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2021년 민법총칙 및 물권법 중요판례평석-오지용
초록 :
이 글은 2021년 한 해 동안 대법원이 다룬 민사(민법총칙 및 물권법 영역)판결 중 필자가 임의로 선정한 주요 판례 7개를 대상으로 하여, 그 판결을 소개하고 의미를 분석해 본 것이다. 3자간 등기명의신탁, 계약명의신탁, 중간생략등기, 자주점유, 부합, 분묘기지권, 유치권 등에 관한 판결을 소개하고 간단한 평석 내지 해설을 함으로써 그 판결의 의미를 살펴보았다.
Ⅰ. 서설
본고는 2021. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 선고된 대법원판결 중 민사(민법총칙 및 물권법)판결로서 선례적 가치가 있거나 중요한 의미가 있다고 판단한 판결을 선별한 후, 선별된 판결들의 사실관계 및 원심판단과 판결요지를 소개하고 그에 관한 간단한 평석을 통해 선별된 판결들의 의미를 살펴보고자 한다.1) 다만, 민법총칙 분야의 경우 자체만으로 의미가 있는 주목할만한 판결이 보이지 않기에 본고에서는 민사판결 중 물권법 영역의 판례만 살펴보기로 하고, 학술적 가치에 치중하기보다는 선별한 대법원판례를 널리 소개하고 그 판결의 의미를 알리는것에 목적을 두고자 한다.
| 1) 대법원 홈페이지 ‘종합법률정보’를 통해 판례공보에 소개된 판례를 살펴본 후 중요한 의미가 있다고 판단하여 널리 소개하고자 하는 판례를 선별하였다. |
Ⅱ. 중요판례
1. 3자간 등기명의신탁 (대법원 2021.9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결)
가. 사안의 개요
원고는 2010. 3. 31. 이 사건 부동산에 관하여 소유자인 소외인과 매매계약을 체결하고, 2010.5. 13.까지 소외인에게 매매대금 10억 원을 지급하였다. 소외인은 원고와 피고의 명의신탁약정에 따라 2010. 5. 17. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피고는 2014. 12. 11. 주식회사 한국스탠다드차타드은행으로부터 5억 원을 대출받으면서 이 사건부동산에 채권최고액 6억 원인 이 사건 근저당권을 설정하였다.
원고는 명의수탁자인 피고가 이 사건 근저당권을 설정하고 대출을 받음으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 원고에게 같은 금액의 손해를 가하였다고 주장하면서 피고를 상대로 부당이득반환을 구하였다. 이 사건근저당권은 원심 변론종결 시까지 말소되지 않았다.
나. 원심법원의 판단과 쟁점
원심은 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 소유권이전등기가 모두 무효로 되고 부동산의 소유권은 매도인에게 남아 있으므로 이 사건 근저당권설정으로 손해를 입은 자는 매도인이자 소유자인 소외인이지 원고가 아니라는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다.
이 사건 쟁점은 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하고 제3자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하게 되는 경우, 그 과정에서 명의수탁자가 얻은 이익에 관하여 명의신탁자
가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부이다.
| 서울고등법원 2018. 10. 12. 선고 2017나2041062 판결 [소유권이전등기등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 위 담당변호사 위현석 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김진권 외 2인) 【변론종결】 2018. 8. 24. 【제1심판결】수원지방법원 성남지원 2017. 7. 7. 선고 2016가합201278 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래에서 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 소외인[(생년월일 생략), 주소: 성남시 (주소 생략)]에게 별지 1 목록 기재 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 60%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 소외인[(주민등록번호 생략), 주소 : 성남시 (주소 생략)]에게 별지 1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라. 피고는 원고에게 500,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고는 원고에게 별지 2 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)을 인도하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 당사자의 관계 1) 원고는 피고를 비롯한 3남(소외 2, 소외 3, 피고), 3녀(소외 4, 소외 5, 소외 6)의 자녀를 두고 있다. 2) 원고는 1987년경부터 개인사업체인 ○○산업을 운영하다가 2004. 12. 10. 주식회사 영천씰테크(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)를 설립하였다. 나. 이 사건 부동산의 명의와 대출 1) 원래 이 사건 부동산은 소외인 명의로 등기되어 있었는데, 2010. 5. 17. 같은 해 3. 31. 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2) 피고는 2014. 12. 11. 주식회사 한국스탠다드차타드은행(이하 ‘SC은행’이라 한다)로부터 5억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액을 6억 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 다. 이 사건 회사의 주식 명의 관계 1) 이 사건 회사는 2004. 12. 10. 자본금을 1억 5,000만 원(발행주식의 수 15,000주)으로 하여 설립되었는데, 설립 당시 원고가 3,000주, 원고의 처 소외 7이 1,500주, 소외 3이 6,750주, 피고가 3,750주를 인수하는 것으로 등재되어 있다. 그러나 실제로 위 설립 자본금 1억 5,000만 원은 원고가 2004. 12. 9. SC은행으로부터 1억 5,000만 원을 대출받아 납입한 것이다. 2) 2015. 12. 31. 현재 원고, 원고의 처 소외 7, 원고의 자녀들이 다음과 같은 비율로 이 사건 회사의 주식을 보유하는 것으로 주주명부가 작성되어 있다(이하 피고 명의의 주식 3,750주를 ‘이 사건 주식’이라 한다).  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 4의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 부동산과 관련한 청구에 관한 판단 가. 당사자 주장의 요지 1) 원고 가) 소유권이전등기 청구 부분 원고는 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하면서, 1가구 2주택으로 인한 중과세를 피하려고 자녀 중 주택을 소유하지 않았던 피고에게 그 명의를 신탁하였다. 이와 같은 원고와 피고 사이의 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)에 따라 무효이므로 피고 명의의 소유권이전등기 역시 무효이다. 따라서 피고는 소외인에게 진정명의회복을 원인으로 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있는바, 원고는 소외인에 대한 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 소외인을 대위하여 피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구한다. 나) 부당이득반환청구 부분 피고는 이 사건 부동산이 피고 명의로 등기되어 있음을 기화로 실제로는 원고 소유의 이 사건 부동산에 대하여 SC은행에 이 사건 근저당권을 설정하여 주고 5억 원을 대출받아 사용하였다. 피고는 법률상 원인 없이 이 사건 근저당권의 피담보채무액 상당의 이득을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입혔으므로, 피고는 부당이득반환으로 원고에게 5억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고 가) 이 사건 부동산은 피고가 이 사건 주식 배당금, 급여, 오피스텔 매도대금, △△동 ◇◇◇아파트 분양권 매도대금 등을 재원으로 하여 매수한 것으로 피고의 소유이다. 나) 예비적으로, 원고가 피고에게 이 사건 부동산을 증여하였다. 나. 인정사실 1) 원고는 1994년경부터 성남시 (주소 2 생략)(이하 ‘□□빌라’라 한다)을 소유하고 있었다. 2) 원고는 2008. 4. 3. 피고 명의로 SC은행 계좌(계좌번호 생략)를 개설한 후 이를 전적으로 관리하였다(이하 ‘이 사건 차명계좌’라 한다). 3) 원고는 2010. 3. 31. 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매매대금 10억 원에 매수하면서 매수인 명의를 피고로 하여 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 당시 소외인은 원고가 매수인 명의를 피고로 하는 것을 양해하였다. 원고는 위 차명계좌에서 2010. 3. 31. 1억 원, 2010. 4. 6. 3억 5,000만 원, 2010. 4. 22. 1억 원, 2010. 5. 13. 4억 5,000만 원 등을 수표로 출금하여 소외인에게 매매대금으로 지급하였다. 4) 이에 따라 이 사건 부동산에 관하여 앞서 본 바와 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고가 이 사건 부동산에 거주하고 있으며 이 사건 부동산에 관한 등기필증 역시 소지하면서 이에 관한 재산세를 납부하고 있다. 반면 피고는 2010. 3.경부터 원고 소유의 위 □□빌라에 거주하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 앞서 든 증거, 갑 9호증 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 8의 증언, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 이 사건 매매계약의 매수인에 관한 판단 가) 원고가 매수인 명의를 피고로 하여 소외인과 이 사건 매매계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이와 같이 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질ㆍ내용ㆍ목적ㆍ체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 등 참조). 나) 이 사건의 경우, 앞서 본 사실 및 앞서 든 증거와 갑 제18 내지 28, 33, 34, 36, 37, 47, 55 내지 58, 을 제5, 7호증의 각 기재(이 부분에서는 가지번호 있는 경우 가지번호 모두 포함), 갑 제35호증의 1 내지 5, 55의 1, 2, 68호증, 을 제39, 42의 1, 2, 43의 1, 2, 52의 1, 2, 53호증의 각 일부 기재 및 녹음(각 믿지 않는 부분 제외), 제1심 증인 소외 9, 소외 4, 소외 10, 제1심 및 당심 증인 소외 3, 당심 증인 소외 11의 각 일부 증언(각 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 이 사건 매매계약의 체결 경위, 내용, 목적 및 그 이행의 과정 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약 체결의 행위자인 원고와 그 상대방인 소외인 사이에서는 이 사건 매매계약의 매수인을 매매계약서상의 명의에도 불구하고 원고로 하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 매매계약의 체결 과정에서 추단되는 원고, 피고 및 소외인 간의 진정한 의사는, 원고는 소외인의 양해 내지 묵인 아래 피고 명의로 이 사건 매매계약을 체결하는 한편, 피고와 사이에서는 대내적으로 원고가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 보유하기로 하되, 다만 그 등기는 피고 명의로 하기로 하는 명의신탁약정(이하 ‘이 사건 명의신탁약정’ 이라 한다)을 체결하기로 한 것으로 봄이 상당하다. 피고가 제출하는 증거들만으로는 이와 달리 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 피고에게 귀속시킬 의사로 피고의 대리인 또는 사자(사자)로 이 사건 매매계약을 체결한 것이라고 인정하기 어렵다. ① 원고가 이 사건 부동산을 직접 물색하여 이 사건 매매계약을 체결하였고, 매매대금 10억 원 역시 직접 소외인에게 건네주는 등 매매계약 이행의 전 과정에 관여하였다. 반면 피고가 매매계약의 체결 및 이행에 관여한 흔적이 찾아지지 않는다. 당시 원고는 약 85세의 고령이었고, 피고는 약 49세의 장년이었던 바, 피고가 이 사건 매매계약의 체결이나 이행에 관여하지 못하고 고령의 원고가 이를 대신하여야 할 특별한 이유가 있었던 것으로 보이지 않는다. 이러한 점은 이 사건 매매계약의 당사자를 피고로 보기 어렵게 하는 큰 이유이다. ② 소외인은 원고를 실질적 매수인으로 생각하여 매매계약을 체결하였다고 분명히 밝히고 있고, 이 사건 매매계약을 중개한 소외 8 역시 원고를 매수인으로 생각하고 이 사건 매매계약을 중개하였다고 진술하였다. ③ 원고는 이 사건 부동산의 매매대금을 원고가 관리하였던 이 사건 차명계좌에서 출금하여 지급하였는데, 이 사건 차명계좌에 입금된 금원들은 원고가 실질적인 처분권한을 가지고 있었던 금원이다. 즉, 피고는 이 사건 소 제기 전에는 이 사건 차명계좌의 존재 자체를 몰랐던 것으로 보인다. 이는 피고가 원고, 소외 3 등을 형사고소하면서 ‘이 사건 차명계좌는 원고가 피고 몰래 만들어 사용하던 계좌’라고 진술하였던 점에 비추어 볼 때 알 수 있다. 결국 피고는 이 사건 소 제기 이전에 10억 원에 달하는 이 사건 매매대금이 이 사건 차명계좌에서 출금된 사실조차도 제대로 인식하지 못하였던 것으로 보인다. 이 사건 차명계좌에는 원고, 원고의 처 소외 7 및 피고 명의의 이 사건 회사 주식에 대한 배당금이 입금되기도 하였다. 만약 이 사건 차명계좌가 피고가 관리하던 것이라면 원고 및 원고의 처 소외 7 명의의 주식에 대한 배당금이 위 계좌에 입금된 경위가 분명하지 않다. 또한, 원고는 아래 ④, ⑤항에서 보는 바와 같이 서울 노원구 소재 오피스텔, 용인시 수지구 소재 ◇◇◇아파트 등을 피고 명의로 매수하거나 분양받은 후 다시 이를 매도하였는데, 그 매매대금을 이 사건 차명계좌로 입금받아 이를 관리하였다. ④ 원고는 2002년경 사위 소외 12의 권유로 서울 노원구 상계동 소재 ☆☆☆☆ 오피스텔을 매매대금 96,281,310원에 피고 명의로 매수하였다. 이후 원고는 다시 2008. 5. 15. 소외 13에게 위 오피스텔을 매매대금 1억 원에 매도하였고, 그 매매대금을 위 차명계좌로 입금받아 이를 관리하였다. 이에 대하여 피고는, 피고가 위 오피스텔을 제3자에게 임대하여 임대수입을 얻는 등 실제로 자신이 분양받은 것이라고 주장한다 그러나 이 사건 오피스텔의 분양대금 및 취득세 등은 원고가 지급하였고, 오피스텔을 소외 13에게 다시 매도한 후 그 매매대금을 원고가 관리한 점에 비추어 보면, 위 오피스텔은 원고가 피고로부터 명의를 빌려 분양받은 것으로 보일 뿐이다. ⑤ 또한, 원고는 2007. 9. 20. 피고 명의로 용인시 수지구 △△동 소재 ◇◇◇아파트를 분양받아 그 분양대금을 납부하다가, 2010. 4. 21. 소외 3에게 이를 매도하였고, 그 매매대금을 이 사건 차명계좌로 입금받아 이를 관리하였다. 피고는, 원고가 작성한 정산내역(을 제3호증)을 바탕으로 위 ◇◇◇아파트는 피고의 계산으로 분양받은 것이라고 주장한다. 위 정산내역(을 제3호증)은 원고가 작성하여 피고에게 준 것인데, ‘피고가 2006년부터 2009년까지 이 사건 회사로부터 배당금 합계 391,275,000원, 급여 합계 약 280,000,000원을 지급받았고, 위 오피스텔을 매도하여 100,000,000원을 받았으며, ○○산업 근무 또는 사업으로 합계 약 300,000,000원의 소득을 얻었다’는 취지로 기재되어 있다. 그러나 한편으로, 원고는 위 정산내역은 ‘과세관청의 세무조사 등을 대비하여 만들어 놓은 문서일 뿐이고 그 내용은 객관적 사실이 아니다’라고 주장하는 점, ◇◇◇아파트의 분양대금 중 중도금 114,900,000원, 3회 중도금 117,968,540원, 6회 중도금 12,001,392원과 별도 옵션비용 6,220,000원은 원고가 이 사건 차명계좌에 입금된 금원으로 지급하는 등 그 분양대금은 실제로는 원고가 납부한 것으로 보이는 점(피고는 ◇◇◇아파트의 분양대금에 대한 대출 명의를 제공하고 그에 대한 이자를 일부 납부한 것으로 보인다주1) ), 뒤에서 보는 바와 같이 피고는 2006년부터 2009년까지 이 사건 회사로부터 주식 배당금을 실제로 지급받지 않은 점, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 위 정산내역의 내용처럼 이 사건 회사 근무 급여, ○○산업 근무 급여, 사업 등으로 수억 원의 소득을 얻었다고 인정하기에 부족한 점, ◇◇◇아파트 분양권을 소외 3에게 매도한 매매대금을 원고가 관리하였던 점 등에 비추어 보면, 위 정산내역은 원고의 주장과 같이 과세관청의 세무조사 등을 대비하여 만들어 놓은 문서로 보일 뿐이다. 그리고 위와 같은 사정을 모두 고려하면, ◇◇◇아파트는 위에서 본 바와 같이 원고가 피고 명의로 분양받은 것으로 봄이 상당하다. ⑥ 원고가 원래 소유하던 □□빌라는 약 32평형인데, 이 사건 부동산은 55평형이다. 원고가 자신이 살던 아파트보다 더 넓은 아파트를 매수하여 피고에게 증여할 이유가 있어 보이지 않는다. 오히려 원고는 이 사건 부동산을 매수한 후 이 사건 부동산에 거주하면서 등기필증을 소지하고 있고, 이 사건 부동산에 관한 재산세를 납부하고 있으며 반면 피고는 2010. 3.경부터 원고 소유의 위 □□빌라에 거주하였다. 이러한 원고와 피고의 거주 형태, 등기필증의 소지 여부, 재산세 납부 여부 등도 이 사건 명의신탁약정의 존재를 뒷받침한다. ⑦ 원고는 이 사건 부동산에 거주하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 부동산을 SC은행에 담보로 제공하고 피고 명의로 2010. 9. 8. 1억 원을 대출받아 이를 사위 소외 9에게 대여하기도 하였다. 또한, 원고는 다시 2011. 5. 6. 이 사건 부동산을 SC은행에 담보로 제공하고 1억 5천만 원을 대출받아 이를 자신이 사용하기도 하였다. 이와 같이 원고는 이 사건 부동산에 대한 사용ㆍ수익ㆍ처분권을 행사하였다. ⑧ 한편, 피고 역시 2014. 12. 11. SC은행으로부터 5억 원을 대출받으면서 이 사건 근저당권을 설정하여 주었는데, 당시 피고는 이 사건 부동산에 관한 등기필증을 제출하지 못하여 법무사 확인서로 이를 대체하였다. 이와 함께 원고가 피고의 위와 같은 근저당권 설정 행위는 범죄행위에 해당한다고 피고의 처 소외 14에게 말하기도 한 사실을 보태어 보면, 피고는 이 사건 부동산이 자신의 명의로 등기되어 있는 것을 기화로 원고 몰래 이 사건 근저당권을 설정하고 금원을 대출받은 것으로 보인다. 따라서 앞서 본 여러 사정을 제쳐두고 이 사건 근저당권의 설정만을 들어 이 사건 부동산의 실제 매수인이 피고라고 보기 어렵다. 2) 피고의 소유권이전등기 의무의 발생 가) 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되고, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 매매계약의 당사자로서 소외인으로부터 이 사건 부동산의 소유권을 이전받으면서 그 등기명의만을 피고로 하기로 한 것이므로, 이 사건 명의신탁약정은 신탁자인 원고가 수탁자인 피고와 명의신탁약정을 맺고 신탁자인 원고가 매매계약의 당사자가 되어 매도인인 소외인과 매매계약을 체결하되, 다만 등기를 매도인인 소외인으로부터 수탁자인 피고 앞으로 직접 이전하는 형태의 3자간 등기명의신탁에 해당한다. 그런데 이와 같은 명의신탁 약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효이고, 이에 따라 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기에 의한 물권변동은 같은 법 제4조 제2항 본문에 의하여 무효이므로 이 사건 부동산의 소유권은 여전히 소외인에 있다. 나) 이와 같이 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 된 경우, 명의신탁자가 매도인에 대한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효 등기의 말소나 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는바(대법원 2002. 11. 22. 선고 2002다11496 판결 등 참조), 명의신탁자인 원고가 매도인인 소외인을 대위하여 명의수탁자인 피고에 대하여 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기를 구하므로, 피고는 소외인에게 이 사건 부동산에 관하여 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 다) 이에 대하여, 피고는 원고로부터 이 사건 부동산을 증여받았으므로 피고 명의의 등기는 실체관계에 부합한다는 취지의 항변을 한다. 등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다고 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하므로, 피고 주장처럼 이 사건 부동산을 원고로부터 증여받았음을 이유로 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 보려면, 원고와 피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 적법, 유효한 증여 약정이 체결되고 그에 따라 피고가 이 사건 부동산에 관한 실체적인 처분권한을 취득할 것을 요한다. 그런데 피고가 제출하는 증거들만으로 피고 주장과 같은 증여 약정이 있었다고 인정하기에 부족할 뿐만 아니라 이 부분 피고의 주장은 다음과 같은 이유로도 받아들이기 어렵다. 즉, 이 사건 부동산은 원래 소외인 명의로 등기되어 있다가 피고 명의로 바로 등기가 이루어져 원고가 이 사건 부동산을 소유한 적이 없으므로, 원고가 피고에게 이 사건 부동산을 증여한다는 것은 생각할 수 없고, 다만, 원고는 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 양도 또는 증여할 수 있을 뿐이다. 그런데 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 다른 특별한 사정이 없는 이상 양도가 제한되어 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생기는바(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결 등 참조), 설령 원고가 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피고에게 양도 또는 증여하였다고 가정하더라도, 소외인이 그와 같은 양도나 증여에 동의나 승낙을 하였다고 볼 자료가 전혀 없다. 따라서 원고가 소외인의 말소등기에 갈음한 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 이 사건에서, 피고는 원고로부터 소유권이전등기청구권의 양도받았다는 점을 내세워 피고 명의의 등기가 실체관계에 부합한다고 대항하지 못한다. 3) 피고의 부당이득반환의무의 존재 여부 피고가 이 사건 부동산이 자신의 명의로 등기되어 있는 것을 기화로 2014. 12. 11. 이 사건 부동산을 담보로 SC은행으로부터 5억 원을 대출받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 원고 제출의 증거들만으로는 피고의 이 사건 근저당권에 관한 말소의무이행이 불능에 이르렀다고 단정하기 어렵다. 한편, 원고는 피고가 이 사건 근저당권을 말소하기 전까지는 이 사건 부동산을 담보로 제공하여 이득을 얻었다는 취지의 주장도 하나, 3자간 등기명의신탁의 경우, 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고, 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 이 사건 근저당권이 말소되기 전까지의 이 사건 부동산을 담보로 제공함으로써 피고가 얻은 이득의 손해는 소유자인 소외인에게 귀속되고, 원고가 주장하는 사유나 증거만으로 피고가 이 사건 부동산을 담보로 제공함으로 인한 손해가 원고에게 귀속된다고 보기 어렵다. 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 않는다. 4) 소결 따라서 원고의 소유권이전등기청구는 이유 있고, 부당이득반환청구는 이유 없다. 3. 이 사건 주식 인도 청구에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 원고는 이 사건 주식을 피고에게 명의신탁하였다. 그런데 피고는 이 사건 주식이 자신 명의로 된 것을 기화로 소외 3과 경영권 분쟁을 벌이고 원고와 소외 3, 소외 5 등을 형사고소하기에 이르렀다. 이에 원고는 이 사건 주식의 명의신탁약정을 해지하므로, 피고는 원고에게 이 사건 주식을 인도할 의무가 있다. 나. 판단 이 부분에서 이 법원이 적을 이유는 제1심 판결문 제7쪽 제21행부터 제10쪽 제3행까지의 ‘나. 이 사건 주식 인도 청구에 대하여’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. [제1심에서 조사한 증거에다가 당심이 조사한 증거를 보태어 보더라도, 원고가 제출하는 증거들만으로는 원고가 피고에게 이 사건 주식을 명의신탁하여 피고가 형식상의 주주에 불과하다고 인정하기에 부족하므로, 같은 취지의 제1심판결의 사실인정과 판단은 정당하다.] 4. 결 론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것이다. 제1심판결 중 소유권이전등기청구 부분은 이와 결론이 달라 부당하므로 이에 대한 원고의 항소를 받아들여 원고 패소 부분을 취소하고, 피고에게 소유권이전등기절차 이행을 명하고, 제1심판결의 나머지 부분은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. (별지 생략) 판사 정선재(재판장) 구자헌 최승원 주1) 갑 제68호증, 36쪽 참조 |
| 대법원 2021. 9. 9. 선고 2018다284233 전원합의체 판결 [소유권이전등기등]〈3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하여 명의신탁자가 매도인을 대위한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구와 부당이득반환청구를 한 사건〉[공2021하,1762] 【판시사항】 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하여 제3자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하는 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [다수의견] (가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’ 이라 한다) 제4조 제3항]. 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다. 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. (나) 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다. 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. [대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견] (가) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다. (나) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다. 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다. 통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있다. 또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다. 따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 【참조조문】 민법 제103조[명의신탁], 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 【참조판례】 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결(공2002상, 882) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결(공2011하, 2042) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위 담당변호사 위현석 외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김진권 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 10. 12. 선고 2017나2041062 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환청구에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2010. 3. 31. 이 사건 부동산에 관하여 소유자인 소외인과 매매계약을 체결하고, 2010. 5. 13.까지 소외인에게 매매대금 10억 원을 모두 지급하였다. 소외인은 원고와 피고의 명의신탁약정에 따라 2010. 5. 17. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 나. 피고는 2014. 12. 11. 주식회사 한국스탠다드차타드은행(이하 ‘SC은행’이라 한다)으로부터 5억 원을 대출받으면서 이 사건 부동산에 채권최고액 6억 원인 이 사건 근저당권을 설정하였다. 다. 이 사건 근저당권설정등기는 원심 변론종결 시까지 말소되지 않았다. 2. 원심의 판단과 쟁점 가. 원고는, 명의수탁자인 피고가 이 사건 근저당권을 설정하고 대출을 받음으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 원고에게 같은 금액의 손해를 가하였다고 주장하면서, 피고를 상대로 부당이득반환을 구하였다. 원심은, 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 따른 소유권이전등기가 모두 무효로 되고 부동산의 소유권은 매도인에게 남아 있으므로 이 사건 근저당권설정으로 손해를 입은 자는 매도인이자 소유자인 소외인이지 원고가 아니라는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 나. 이 사건 쟁점은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하고 제3자가「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하게 되는 경우, 그 과정에서 명의수탁자가 얻은 이익에 관하여 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부이다. 3. 대법원의 판단 가. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관한 소유명의를 이전하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 등 참조). 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 3자간 등기명의신탁은, 명의신탁자가 소유자로부터 부동산을 양수하면서 명의수탁자와 명의신탁약정을 하여 소유자로부터 바로 명의수탁자 명의로 해당 부동산의 소유권이전등기를 하는 것이다. 이러한 경우 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 따라 무효이므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부동산에 관하여 직접적인 법률관계는 존재하지 않는다. 그러나 명의신탁자는 여전히 매도인에 대하여 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가지고 있고, 매도인은 명의신탁자에게 매매계약에 따른 소유권이전등기의무를 부담함과 동시에 명의수탁자에게 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 소유권이전등기의 말소 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의 이행을 구할 수 있으며, 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기의 말소의무 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 소유권이전등기의무를 부담하는 지위에 있다. 이와 같이 3자간 등기명의신탁관계에 있는 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 부동산에 관하여 계약상 또는 법률상의 권리를 가지면서 그에 대응하는 의무를 부담하게 된다. 이는 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다. 그런데 명의수탁자의 임의처분, 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인(이러한 소유명의 이전의 원인관계를 통틀어 이하에서는 ‘명의수탁자의 처분행위 등’이라 한다)으로 부동산에 관하여 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는, 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함으로써 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 앞에서 본 바와 같이 가지는 권리ㆍ의무에 변동이 발생하게 된다. 이러한 상황에서는 실체적 권리관계에 부합하도록 부동산 실권리자 명의로 등기하게 한다는 부동산실명법의 목적은 더 이상 달성할 수 없게 된다. 이와 같이 제3자 보호규정의 적용으로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인이 부동산에 관하여 가지는 계약상 또는 법률상 권리와 그에 대응하는 의무에 변동이 발생하는 경우, 그로 인한 이해관계를 부당이득반환을 통하여 조정함에 있어서는, 부동산 실권리자 명의등기의 실현이라는 부동산실명법의 목적 및 취지와 더불어 공평ㆍ정의의 이념에 근거하여 법률상 원인 없이 재산상 이익을 얻은 자에게 그 이익으로 인하여 손해를 입은 자에 대하여 반환의무를 부담시킨다는 부당이득반환 제도의 취지를 함께 고려할 필요가 있다. 2) 명의수탁자는 부동산 매매계약의 당사자도 아니고 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 자도 아니어서 부동산에 관하여 아무런 권리를 가지지 않는다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산 소유권이 제3자에게 유효하게 이전되는 경우, 명의수탁자는 부동산의 소유자가 아님에도 소유명의를 가지고 있었음을 이유로 제3자와의 관계에서 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 그러나 그 이익은 명의수탁자가 부동산의 소유자가 아님에도 그 부동산의 교환가치로 취득한 것이므로 법률상 원인 없는 이익으로서 정당한 권리자에게 반환하여야 한다. 3) 명의신탁자는 매매대금 지급이라는 매매계약상 의무를 이행하였으면서도 소유권을 취득하지 못한 상태였으므로, 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 삼아 매도인의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권 또는 진정등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 대위행사하여 매도인 앞으로 소유명의를 회복시킨 후 매도인을 상대로 자기에게 소유권이전등기를 이행할 것을 청구할 수 있는 지위에 있다. 그런데 부동산의 소유권이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자에게 유효하게 이전되면 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되므로, 명의신탁자는 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 그에 대한 반대급부인 부동산의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입게 된다. 4) 매도인은 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하여 주었음에도 명의신탁약정과 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 무효로 됨으로써 명의수탁자로부터 부동산 소유명의를 되찾아 명의신탁자에게 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주어야 하는 지위에 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있으면 앞서 본 바와 같이 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 된다. 대법원은 부동산실명법이 시행되기 이전에 매도인이 명의신탁자의 부탁에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하여 준 사안에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어려우므로 명의신탁자가 실명등기를 하지 아니한 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 재차 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조). 부동산실명법이 시행된 이후에 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에도 마찬가지로, 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵고, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 부동산실명법 위반상태를 야기한 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상청구를 하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다. 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 부동산의 소유권을 상실하고 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기의무와 그 이행불능으로 인한 손해배상책임도 부담하지 않게 되는 한편 명의신탁자로부터 받은 매매대금은 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 매도인에게 경제적 손실이 발생한다고 할 수 없다. 5) 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등에 대한 대가로 받은 이익은 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자가 유효하게 소유권을 취득함에 따라 얻게 된 이익이고, 명의신탁자는 당초 매도인을 통하여 부동산 소유권을 취득할 수 있는 권리를 가지고 있다가 위와 같은 제3자의 유효한 소유권 취득으로 인하여 매도인을 매개로 하더라도 부동산 소유권을 취득할 수 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 위와 같이 제3자의 유효한 소유권 취득에도 불구하고 그의 재산에 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 이러한 사정을 고려하면, 명의수탁자가 부동산의 처분행위 등으로 법률상 원인 없이 얻은 이익은 사회통념상 명의신탁자가 입은 손해로 인한 것으로서 명의신탁자에게 반환되어야 한다. 6) 이와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 부동산의 소유권을 취득할 경우, 그로 인하여 법률상 원인 없이 이익을 얻은 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 직접 부당이득반환의무를 부담한다고 보더라도, 3자간 등기명의신탁관계의 한 당사자인 매도인으로부터 권리를 박탈하거나 의무를 추가적으로 부담하게 하는 것이 아니고, 명의수탁자도 원래 명의신탁자나 매도인에 대하여 독자적인 항변권 등을 가지지 않았기 때문에 명의수탁자로부터 권리를 박탈하거나 추가적인 의무를 부담하게 하는 것이 아니며, 명의신탁자에게 부당한 이익이나 권리를 부여하는 것도 아니다. 오히려 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 발생하는 계약해제나 손해배상의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이에서 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함으로써 발생하는 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 손해배상의 법률관계를 각각 구분하여 개별적으로 이해관계를 조정하게 될 경우, 구체적 사정에 따라서는 부당이득반환청구권이나 손해배상청구권 등이 인정되지 않는 경우도 있고 과실상계 등의 사유로 인하여 제한적으로 인정되는 경우도 있을 수 있어서, 손해의 보전이 충분하지 못함과 동시에 예상치 못한 이익을 얻게 되는 결과가 발생하게 된다. 이러한 결과를 용인하는 것은 공평의 이념에 기초한 부당이득반환 제도의 취지에 배치된다. 7) 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인은 3자 간 합의, 즉 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 등기명의를 이전하기로 하는 합의에 따라 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 지급받고 명의수탁자에게 부동산의 등기명의를 이전함으로써 매매계약이 모두 이행되고 법률관계가 종료되었다고 인식한다. 이후 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되더라도 이에 대해 매도인에게 귀책사유가 없다고 보는 이상 매도인은 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 그대로 보유하게 되고 경제적 손실도 입지 않는다. 비록 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 사이에 이해관계를 조정해야 하는 법률관계가 형성되더라도 위와 같은 지위에 있는 매도인을 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이해관계 조정에 끌어들일 필요가 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 권리ㆍ의무의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 이루어진 명의신탁약정이 무효인 데서 비롯된 것이므로 이에 따른 이해관계 조정의 문제도 명의신탁약정의 당사자인 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 해결하는 것이 타당하고 이 과정에서 매도인이 반드시 개입해야 할 논리 필연적 이유도 없기 때문이다. 설령 매도인을 이해관계 조정에 참여시키더라도 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 처분대금이나 보상금 등의 이익은 실제 매도인을 거쳐 명의신탁자에게 귀속되는 것과 같다. 그러므로 굳이 매도인을 끌어들이는 것보다는 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부당이득반환청구권을 행사하도록 하는 것이 법률관계를 간명하게 해결하는 것으로서 합리적이다. 나. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였을 때 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다. 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 다. 이 사건에 관한 판단 1) 원고의 상고이유 중 부당이득반환청구 부분(상고이유 제4, 5점)에 관하여 위 1.항의 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 명의수탁자인 피고가 SC은행에 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐줌으로써 SC은행은 유효한 근저당권을 취득하였고, 명의수탁자인 피고는 자기 소유가 아닌 이 사건 부동산으로 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었으며, 명의신탁자인 원고는 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권을 취득할 수밖에 없는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 그 이익을 부당이득으로 반환하여야 한다. 이와 달리 원고의 부당이득반환청구를 받아들이지 않은 원심의 판단에는 3자간 등기명의신탁에서 부당이득반환의 법률관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 2) 원고의 상고이유 중 주식인도청구 부분(상고이유 제1, 2, 3점)에 관하여 원심은 원고와 피고 사이에 원심판결 별지2 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)에 관한 명의신탁의 증거가 없고, 피고가 주식회사 영천씰테크의 주주로서 활동하기도 하였다는 사정 등을 근거로 원고가 피고에게 이 사건 주식을 명의신탁하여 피고는 형식상의 주주에 불과하다고 인정하기에 부족하다는 제1심판결을 인용하면서 원고의 이 부분 항소를 기각하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임 분배에 관한 법리오해, 변론주의 위반, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 피고의 상고이유에 관하여 원심은 원고, 피고와 소외인 사이의 이 사건 부동산에 관한 3자간 등기명의신탁을 인정한 다음, 명의신탁자인 원고가 매도인인 소외인을 대위하여 명의수탁자인 피고에 대하여 소외인에게 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유가 모순되는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 부당이득반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 원고가 피고에게 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지에 관하여 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견이 있다. 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견이 있다. 5. 쟁점에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노태악, 대법관 이흥구의 반대의견 다수의견은 3자간 등기명의신탁에서 부동산의 소유명의가 명의수탁자에서 제3자에게 이전되거나 제3자에게 근저당권이 설정됨으로써 명의수탁자가 이익을 얻었다면, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 있다고 한다. 그러나 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이와 달리 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 판례로 들고 있는 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결 등은 부동산실명법 시행 이후에는 더 이상 유지될 수 없으므로 변경되어야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에 관하여 본다. 1) 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 법률관계가 없다. 가) 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따르면 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정은 무효이고 이에 의해 마쳐진 명의수탁자 명의의 소유권이전등기도 무효이다. 다만 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 취득할 뿐, 명의수탁자와 어떠한 법률관계도 맺지 못한다. 따라서 명의신탁자가 명의수탁자에 대한 권리를 행사하기 위해서는 매도인을 대위하여야 한다. 즉, 자신의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자 앞으로 마쳐진 무효인 소유권이전등기의 말소등기를 하거나 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 매도인 앞으로 할 것을 청구할 수 있을 뿐이다. 이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 달라지지 않는다. 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 소송을 하는 중에 명의수탁자의 처분행위 등이 있다고 하여 그때부터 명의신탁자가 매도인을 대위하지 않고 명의수탁자를 상대로 직접 권리를 행사할 수 있다고 볼 수 없다. 나) 다수의견에 따르면 명의신탁자는 명의수탁자가 처분행위 등을 하기 전까지는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위해서만 명의수탁자에 대한 권리행사가 가능하였는데, 명의수탁자의 처분행위 등이 있다는 우연한 사정에 의하여 종전까지 존재하지 않았던 명의수탁자에 대한 청구권이 발생하여 직접 권리행사가 가능하게 된다. 이는 신탁부동산이 처분대금이나 보상금 등의 대상물로 변할 경우 명의신탁자와 명의수탁자의 직접적인 법률관계를 긍정하는 결과가 되어 명의신탁을 유효하게 보는 것과 같은 효과를 낳게 한다. 2) 명의수탁자의 처분행위 등과 직접적인 원인관계가 있는 손해를 입은 사람은 소유자인 매도인이지 명의신탁자가 아니다. 따라서 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 매도인에게 귀속된다. 가) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정이 유효하였고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기에 대외적인 소유권이 인정되었으므로, 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하여 명의수탁자에게 소유권을 이전하면 매도인은 그 소유권을 상실하여 매도인으로서의 의무가 종료되고, 명의신탁자는 명의수탁자와의 명의신탁약정에 따른 법률관계만을 갖게 되었다. 그러나 부동산실명법이 시행된 후에는 앞서 본 바와 같이 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁약정 및 그에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 모두 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 있고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기청구권을 보유하는 지위에 있다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 유효하게 소유권을 취득하게 되면 매도인은 그 부동산의 소유권을 잃는다. 이때 명의수탁자가 부동산의 소유명의를 가지고 있었다는 이유로 그에 따른 처분대금이나 보상금 등의 이익을 취득하는 것은 타인의 권리를 위법하게 침해함으로써 그 권리를 상실시키고 그 침해로 이익을 얻게 되는 것이므로, 이른바 침해부당이득에 해당한다. 따라서 명의수탁자는 처분행위 등으로 얻은 이익을 그 정당한 소유자인 매도인에게 반환하여야 한다. 나) 판례도 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안에서, 그 권리자는 무권리자를 상대로 무권리자가 제3자로부터 그 처분의 대가로 수령한 것을 이른바 침해부당이득으로 보아 반환을 청구할 수 있음을 명백히 하였다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조). 이러한 법리는 명의수탁자가 제3자에게 신탁부동산을 처분한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 3) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 부당이득반환 관계를 직접적으로 인정할 만한 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 법률관계가 존재하지 않는다. 가) 명의신탁자는 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 등기명의만을 신탁한 것일 뿐, 명의수탁자에게 직접적인 급부나 비용을 지출한 바 없고, 이러한 급부의 제공은 명의신탁약정의 내용을 구성하지도 않는다. 명의신탁자는 매도인으로부터 부동산을 매수하고 매도인에게 매매대금을 지급하여 매도인에 대하여 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지는 매도인의 채권자에 불과하고, 위와 같은 채권은 매도인 아닌 제3자에게 대항할 수 있는 권리가 아니다. 따라서 계약당사자가 아닌 제3자인 명의수탁자가 처분행위 등을 하였다고 하더라도 매도인의 소유권을 침해하였을 뿐, 이를 두고 명의신탁자에게 속하는 배타적인 권리를 침해하였다고 볼 수 없다. 또한 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 매도인에게 갖고 있는 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 이로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 갖고 있는 채권이 소멸하였다고 볼 수 없고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 여전히 손해배상청구권이나 계약해제 등의 권리를 보유한다. 이와 같이 신탁부동산의 소유권이 제3자에게 이전되더라도 이를 원인으로 하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 직접적인 급부의 청산관계나 권리침해에 따른 보상관계가 발생하지는 않는다. 따라서 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 그 소유권을 상실하여 결과적으로 명의신탁자의 소유권이전등기청구권이 이행불능에 이르게 되었다고 하더라도, 매도인을 제외한 채 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 부당이득반환 관계가 직접 성립한다고 볼 수 없다. 나) 판례는 부동산실명법 시행 전 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우에 부동산실명법에서 정한 유예기간이 경과하여 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 무효로 되더라도 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀된 마당에 명의신탁자가 무효의 등기명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 청구할 수 없다고 판단하였고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 판례의 입장은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 직접적인 법률관계가 존재하지 않음을 주된 근거로 삼은 것으로 해석할 수 있다. 4) 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인이 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 확정적으로 보유할 수 있게 되었다거나 매도인에게 손실이 발생하지 않는다고 단정할 수 없다. 가) 다수의견은 명의신탁자가 매도인에게 부탁하여 명의수탁자에게 부동산 소유명의를 이전하였다면 명의신탁자로 실명등기를 하지 않았다는 사정에 기인하여 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다는 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결을 인용하면서, 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구하는 것은 여전히 신의칙상 허용되지 않는다고 한다. 그러나 이는 타당하지 않다. 대법원 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전 명의신탁이 유효하였던 시기에 명의신탁자의 요구에 응한 매도인에게 잘못을 인정할 수 없다는 전제에서 명의신탁자가 매도인에게 매매대금의 반환이나 소유권이전등기를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 그러나 부동산실명법의 시행으로 명의신탁약정이나 그에 따른 물권변동이 무효라는 점이 명백해진 상황에서 3자간 등기명의신탁이 이루어진 경우 대법원 2001다61654 판결의 법리를 그대로 적용하기는 어렵다. 다수의견은 부동산실명법 위반상태를 야기한 것은 명의신탁자이기 때문에 부동산실명법이 시행된 후에도 명의신탁자는 매도인에게 매매대금 반환이나 손해배상청구를 할 수 없다고 하나 옳지 않다. 부동산실명법을 위반한 3자간 등기명의신탁관계는 매도인이 이를 승낙하였기 때문에 성립하는 것이지 명의신탁자 단독으로 발생시킬 수 없다. 이는 부동산실명법 제4조 제2항 후문에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하여 명의신탁약정과 물권변동을 무효로 보지 않는 경우와 명백히 다르다. 또한 명의신탁자는 부동산실명법 시행 전과 달리 매도인에게 어떠한 신뢰를 형성한 바도 없다. 부동산실명법 시행 전에는 명의신탁약정이 유효하였으므로 매매계약의 유효한 종결을 믿은 매도인을 보호할 필요성이 있었다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 명의신탁약정이 무효라는 점이 명백하므로 매도인에게 매매계약이 유효하게 종결될 것이라는 신뢰가 형성될 여지가 없고 이러한 신뢰를 보호할 필요도 없다. 명의신탁자와 매도인 사이의 문제는 민법 제390조 등 계약에 관한 일반 법리가 적용되어야 하고, 여기에 신의칙을 적용할 여지가 없다. 나) 또한 다수의견이 매도인은 명의수탁자로부터 소유명의를 회복할 때까지 명의신탁자에 대하여 매매대금을 반환하거나 소유권을 이전하지 않아도 되기 때문에 매도인에게 손해가 없다고 보는 것은 옳지 않다. 침해부당이득에서 권리자에게 발생한 손해는 권리자에게 배타적으로 할당된 이익을 누릴 가능성이 침해행위로 인하여 원천적으로 봉쇄되었다는 것 자체를 의미하는 것이지 권리자가 구체적, 실질적으로 손해를 입었을 것까지 요구하지는 않는다. 나아가 소유권을 상실한 매도인에게 손해가 없다고 볼 수도 없다. 매도인의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권은 명의수탁자가 매도인의 신탁부동산에 대한 소유권을 침해함으로써 발생한 법정채권이기 때문이다. 다) 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계와 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약관계는 별개의 법률관계이다. 매도인과 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계에서 매도인과 명의신탁자 사이의 매매대금 보유 여부나 손실 여부 등을 고려하여야 한다고 보는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 존재하였다는 사정을 전제로 하는 것이므로, 명의신탁약정을 무효로 보는 부동산실명법의 취지에 부합하지 않는다. 5) 명의신탁자는 매도인을 상대로 매매계약상 권리를 행사할 수 있다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 명의신탁자가 부동산을 취득할 수 없게 되었을 때, 명의신탁자는 매도인을 상대로 계약해제권을 행사하여 원상회복을 청구하는 방법으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다. 매도인이 명의신탁자로부터 매매대금을 모두 지급받고 명의수탁자에게 소유명의를 이전하는 3자간 등기명의신탁의 특성상 통상적인 매매계약과 달리 매도인은 매매대금을 모두 지급받고 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유권이전등기절차를 이행한 이후에도 그 소유권이전등기는 무효이므로, 매도인은 여전히 신탁부동산에 관하여 명의신탁자에게 그 소유권이전등기의무를 부담하고 있고 매도인으로서의 의무이행을 완료한 것이 아니다. 따라서 매도인이 이를 알면서도 그 의무를 게을리하여 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르렀다면 매도인은 명의신탁자에게 이행불능에 대한 책임을 져야 한다. 매도인은 명의신탁자에게 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 명의신탁자는 민법 제546조에 따라 매매계약을 해제하고 매도인에게 원상회복을 청구할 수 있다. 명의신탁자는 매도인을 대위하여, 매도인의 명의수탁자에 대한 처분대금이나 보상금에 관한 대상청구권을 행사할 수도 있고 매도인의 부당이득반환청구권을 행사할 수도 있을 것이다. 명의신탁자나 매도인의 과실의 정도 등에 따라 손해의 보전이 충분하지 못할 수 있으나, 이는 명의신탁자가 자초한 면이 있어 반드시 부당하다고 볼 것은 아니다. 이와 같은 점에서 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없는 대신 명의수탁자로부터 처분대금이나 보상금 등 전액을 반환받아야 함을 전제로 판단한 다수의견은 명의신탁자를 지나치게 보호한다는 비판에서 자유로울 수 없다. 6) 매도인에게 귀책사유가 없다고 단정하는 것은 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다. 가) 다수의견은 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 등기명의를 이전하였다면 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵거나, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상을 청구할 수 없다는 전제에서, 명의신탁자와 명의수탁자가 직접 부당이득반환으로 이해조정을 하여야 한다고 한다. 다수의견이 들고 있는 위 대법원 2001다61654 판결도 부동산실명법 시행 전에 이루어진 명의신탁관계에서, 명의신탁자가 매도인을 대위하여 명의수탁자를 상대로 처분대금 상당액의 손해배상을 청구한 사안에서 ‘매도인의 이행불능에 귀책사유가 없어 명의신탁자가 신의칙상 매도인에게 매매대금반환을 청구하거나 명의신탁자 앞으로 소유권이전등기를 마칠 것을 요구할 수 없어 매도인의 명의수탁자에 대한 손해배상청구권이 인정되지 않는다.’고 하여, 매도인에게 책임이 없다고 판시한 바 있다. 나) 그러나 이와 같은 논리는 명의신탁약정을 당초부터 무효로 보는 부동산실명법 시행 후에는 더 이상 적용할 수 없다. 부동산실명법은 다수의견에서 본 바와 같이 부동산의 소유권 등 물권변동에 관하여 실체적 권리관계에 일치하도록 실권리자 명의로 등기한다는 목적과 취지에서 마련된 법률이다. 이 법은 1995. 3. 30. 제정되어 약 25년간 시행되어 오면서, 국민들 사이에 부동산에 관하여 실권리자 명의로 등기하지 않는 경우 그 등기는 무효이고, 이를 위반한 명의신탁관계는 형사처벌과 과징금ㆍ이행강제금 부과대상으로서 법적으로 보호받지 못한다는 것이 널리 알려져 있다. 이러한 상황에서 명의신탁자의 부탁을 받고 명의신탁자의 명의신탁관계에 협조하거나 이를 묵인하면서 명의수탁자에게 소유명의를 이전한 매도인의 행위는 부동산실명법을 무시하고 명의신탁자의 탈법행위에 조력하는 것이다. 사정이 이런데도 매도인이 명의신탁자의 요구에 응하였다는 이유만으로 법원이 매도인에게 귀책사유가 없다거나 이행불능에 따른 책임이 없다고 하는 것은 부동산실명법을 무력화하고, 실권리자 명의 등기가 이루어지게 하려는 부동산실명법의 목적과 취지에서 벗어난 법해석이다. 7) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 것 또한 부동산실명법의 목적과 취지에 반한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전되는 경우 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자 보호규정에 따라 명의신탁자가 부동산의 소유권을 이전받을 수 없음이 확정된다. 이러한 제3자 보호규정은 명의신탁약정으로 형성된 외관을 신뢰한 제3자의 보호와 거래안전을 위하여 실권리자 명의로 등기하게 하는 부동산실명법의 목적 달성을 제한하는 측면이 있다. 한편 부동산실명법은 위와 같이 신탁부동산이 제3자에게 이전되어 실권리자 명의로의 등기가 불능이 된 경우 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계를 조정하는 규정을 두고 있지 않으므로, 법해석을 통하여 위 법의 목적과 취지를 구현할 필요가 있다. 그런데 다수의견과 같이 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 하면 마치 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 유효한 것과 같은 효과를 일으켜 명의신탁자가 자신 앞으로의 등기이전이 불가능하게 되었을 때 투입한 매매대금을 쉽게 회수할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자에게 실권리자로서 그 소유명의 등기를 하도록 하는 것이 법의 취지인데도 간편하게 명의수탁자로부터 명의신탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기는 허용하지 않음에 반하여, 그것을 위반하였을 때에는 직접 그 손실을 회복할 수 있게 하는 해석으로서, 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 하는 부동산실명법의 태도에 정면으로 반한다. 8) 다수의견은 부당한 이익을 얻은 명의수탁자와 재산상 손해를 입은 명의신탁자 사이에 직접 부당이득반환 관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 것을 주된 근거로 보고 있다. 그러나 다수의견의 이러한 관점은 부당이득반환청구권의 성립 요건을 불분명하게 하고 부당이득반환청구권이 성립할 수 있는 범위를 지나치게 확장할 우려가 있다. 가) 부당이득반환 제도의 목적으로 들고 있는 공평ㆍ정의의 이념은 매우 추상적인 개념이다. 부당이득반환청구권은 특정 법률행위에 따라서 효과가 발생하는 채권이 아니라 법률에서 정한 요건에 따라 발생하는 법정채권인데, 민법 제741조에서 정하는 부당이득반환청구권의 요건인 ‘법률상 원인 없는 이득’과 ‘그로 인한 손해’ 등도 일의적인 개념이 아니어서 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 요건을 충족하는지 판단하기는 쉽지 않다. 단지 재산상 손해를 입은 자와 이득을 얻은 자 사이에 반환관계를 인정하는 것이 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유만으로 부당이득반환청구권을 인정할 수 있다고 보게 되면, 개별 사안에서 어느 경우에 부당이득반환청구권을 인정할 수 있을지 판단하기 어렵다. 나) A가 B로부터 B 소유의 동산을 매수하는 계약을 체결하고 매매대금을 B에게 모두 지급하였지만 인도를 받지 않은 상황에서 우연히 B 소유 동산의 점유를 취득한 C가 이를 D에게 매도하고 점유까지 이전하여 D가 B 소유 동산을 선의취득한 사안을 가정한다. 이 경우 A는 매매계약을 해제하고 B에 대하여 원상회복으로 매매대금의 반환을 청구하고, B는 C에 대하여 B 소유 동산의 처분대가를 부당이득으로 반환해 달라고 청구할 수 있다. 그런데 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보게 되면, A가 C에게 직접 부당이득반환을 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 권리는 배타적 물권의 침해가 아닌 채권침해에 불과하다고 보아 실무상 A의 C에 대한 직접 부당이득반환청구를 인용하는 사례는 드물다. 또 다른 예를 들어본다. A가 그 소유 부동산을 B에게 매도하고, B는 다시 C에게 매도하는 매매계약이 각 체결되었고 매매대금이 C에서 B에게, B에서 A에게 순차로 지급되었지만 부동산의 소유권이전등기가 이루어지지 않은 상태에서 A가 부동산을 D에게 매도하여 소유권이전등기까지 마친 경우를 가정한다. 이 경우 A와 B 사이의 매매계약, B와 C 사이의 매매계약에서 소유권이전등기의무가 이행불능이 되므로 각 계약의 채권자인 B와 C가 각 매매계약을 해제하고 계약의 상대방인 A와 B에게 각각의 매매대금에 대한 원상회복을 구하게 될 것이다. 이 경우에도 공평ㆍ정의의 이념에 부합하고 이해관계의 조정이 간명하다는 이유로 부당이득반환 관계를 인정할 수 있다고 보면 A와 B 사이, B와 C 사이의 구체적인 계약관계를 무시한 채 C는 A가 얻은 부동산 처분대가 상당에 대해 A에게 직접 부당이득의 반환으로 구하는 것도 가능하게 된다. 그러나 이러한 경우에도 실무상 C의 청구가 인용된 사례는 드물다. 다) 개별 사안에서 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인이 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지이다. 부당이득반환 관계는 소유권을 침해당한 매도인과 그로 인하여 처분대금이나 보상금 등의 이익을 얻은 명의수탁자 사이에서 인정되어야 하지, 단순히 추상적으로 공평ㆍ정의의 이념에 부합한다거나 이해조정이 간명하다는 이유만으로 직접적인 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환 관계를 인정할 수는 없다. 라) 대법원은 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안에서, 직접적인 계약의 당사자가 아니라거나 급부의 반환 당사자가 아니라는 등의 이유로 부당이득반환을 부정하고 있다. 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결은 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다고 판단하였고, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결은 계약의 일방 당사자가 계약상대방의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약당사자의 상대방에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방의 제3자에 대한 급부로도 이루어지는 것이므로 계약의 일방 당사자는 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 보았다. 이러한 판례에 따르면 이 사건에서도 부당이득반환청구를 부정해야 한다. 9) 부동산실명법 시행으로 명의신탁약정이 무효가 되면서, 대법원은 부동산실명법 시행 전에 이루어진 유효한 명의신탁에 의해 명의신탁자가 실질적 소유자로서 명의수탁자와 사이에 이루어진 법률관계를 토대로 한 판결들을 부동산실명법의 법리에 부합하게 차례로 변경하였다. 즉, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 ① 부동산 자체에 관하여 부당이득반환을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결 등 참조), ② 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 없으며(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다43693 판결 등 참조), ③ 부동산 반환약정을 원인으로 한 부동산 반환 내지 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 그리고 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 부동산의 소유자도 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계도 없어서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이의 이해관계 조정에도 일관되게 적용하여야 하고, 이에 따라 다수의견에서 들고 있는 종전 판결 등은 변경되어야 한다. 나. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 관하여 본다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 앞서 본 바와 같은, 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다. 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다. 통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000다8533 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 다만 매도인에게 채무불이행책임을 어느 정도까지 물을 수 있는지는 개별 사안에 따라 달라질 수 있을 것이다. 또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다. 따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다. 다. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 근저당권의 설정으로 발생한 손해는 이 사건 부동산의 매도인인 소외인에게 귀속되고 원고에게는 손해가 없다는 이유로 원고의 피고에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무액 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 필요한 심리를 다하지 않거나 부당이득에 관한 법리오해, 석명의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이 부분에 대한 원고의 상고는 기각되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없다. 6. 다수의견에 대한 대법관 조재연의 보충의견 가. 부동산실명법의 취지 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조). 즉, 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 규정하는 한편(제4조 제1항, 제2항), 명의신탁자에게 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과하면서 지체 없이 명의신탁 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기할 의무를 지우고 이를 위반하는 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호, 제6조). 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효로 말미암아 부동산 물권은 등기와 상관없이 종전 등기명의인에게 그대로 남아 있게 되므로, 명의신탁자는 명의신탁약정이 아닌 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 할 수 있고, 나아가 부동산 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치를 해소시켜야 할 의무를 부담한다. 이와 같이 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않고, 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 목적으로 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과하고 있을 뿐(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결, 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하거나 명의수탁자에게 명의신탁 부동산과 관련된 재산적 이익을 보유하도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 한편 부동산실명법은 명의신탁자와 명의수탁자에게 행정적 제재와 형벌을 부과하면서도 종전 등기명의인인 매도인에 대하여는 그 행위에 대하여 부동산실명법 위반 방조 등 일반적인 형사책임이 적용되는 것은 별론으로 직접적인 행정적 제재를 규정하고 있지 않다. 나. 부당이득반환 제도의 의의 부당이득반환 제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것으로서(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다53733, 53740 판결 등 참조), 특정한 당사자 사이에서 일정한 재산적 가치의 변동이 생긴 경우에 그것이 일반적ㆍ형식적으로는 정당한 것으로 보이지만 그들 사이의 재산적 가치의 변동이 상대적ㆍ실질적인 관점에서 법의 다른 이상인 공평의 이념에 반하는 모순이 생기는 경우에 재산적 가치의 취득자에게 가치의 반환을 명함으로써 그와 같은 모순을 해결하려는 제도이다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체 판결 참조). 이러한 재산적 가치의 부당한 변동을 조정함에 있어 부당이득을 실질에 따라 유형화하여 부당이득의 성립 여부를 판단하는 것은 부당이득에 관련된 법률관계를 구체적이고 명확하게 파악하는 데 유용한 도구가 될 수 있다. 다만 현실의 법률관계에서는 부당이득이 다양한 원인에 기초하여 여러 모습으로 나타날 수 있고, 그중에는 부당이득의 일정한 유형에 포함되지 않거나 부당이득의 유형에 관한 판단 기준을 그대로 적용하는 것이 적절하지 않은 경우도 있을 수 있다. 그러므로 결국은 구체적 사안에서 정의와 공평의 이념에 따라 부당이득의 성립 여부와 부당이득반환의 권리관계를 판단하여야 할 것이지, 유형화된 부당이득의 틀 속에서만 부당이득에 관한 문제를 해결할 것은 아니다. 다. 다수의견에 대한 보충과 반대의견에 대한 반박 1) 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 부당이득반환의 법률관계가 발생할 수 있다. 가) 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 경우 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 따라 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동이 무효로 됨으로써 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 신탁부동산에 관한 법률관계는 존재하지 않는다고 볼 수 있다. 다만 그러한 경우에도 명의신탁자는 유효한 매매계약을 매개로 신탁부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 실현할 수 있다. 그런데 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 부동산실명법 제4조 제3항과 결합하여 제3자가 유효하게 신탁부동산에 관한 물권을 취득하고, 그로 인하여 부동산실명법이 목적하는 실권리자 명의등기는 실현될 수 없거나 제한받게 된다. 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 매도인을 매개로 명의신탁자의 등기명의를 실현할 수 있었으나, 명의수탁자의 처분행위 등이 있게 되면 신탁부동산의 소유권 귀속과 관련하여 제3자의 소유권 취득이라는 ‘새로운 사건’이 발생하는 것이다. 이러한 ‘새로운 사건’으로 인하여 매도인을 매개로 실권리자 명의등기를 실현하고자 하는 부동산실명법의 목적은 달성할 수 없게 되는 한편 그 사건 발생 이전의 권리ㆍ의무관계에 변동이 생길 수밖에 없다. 이러한 법률관계의 변동은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁약정이 이루어진 것에서 비롯되었으므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서도 재산적 가치 이동을 조정하여야 할 법률관계가 발생하는 것이다. 부동산실명법은 부동산의 실권리자 명의등기의 실현을 목적으로 하는 것이지 명의신탁자로부터 재산적 권리를 박탈하는 것을 목적으로 하는 것이 아니므로, 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 부동산의 실권리자 명의등기의 실현이 불가능하게 된 이상, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득의 법률관계를 인정하는 것을 두고 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정과 그로 인한 등기를 유효인 것으로 취급하는 것과 같다고 볼 수 없다. 부동산실명법의 목적을 달성할 수 없게 된 단계에 이르러서까지 명의신탁약정의 무효를 이유로 ‘새로운 사건’의 발생으로 나타나게 된 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계를 부정할 필요는 없다. 나) 판례는 제3자 보호규정에 따라 무권리자의 처분행위로 인하여 원래의 권리자가 권리를 상실하는 경우 무권리자가 얻은 이익은 침해부당이득으로서 원래의 권리자에게 반환되어야 한다고 보고 있다. 이러한 법리는 무권리자가 당해 부동산을 처분할 수 있게 되는 과정에서 원래의 권리자가 아무런 대가를 얻지 못한 사안에서 선언된 것이다. 원래의 권리자인 매도인이 명의수탁자의 처분행위 등으로 소유권을 상실하면서도 명의신탁자와의 매매계약에 따라 매매대금을 수령하고 이를 보유할 수 있게 되는 등으로 다수 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 발생하는 3자간 등기명의신탁과 같은 사안에까지 이를 침해부당이득의 유형에 해당한다고 보아 그에 대한 법리를 그대로 적용할 것은 아니다. 앞서 본 바와 같이 부당이득의 유형화를 통하여 부당이득반환을 둘러싼 권리관계를 구체적이고 명확하게 파악할 수 있으나 부당이득반환 제도의 취지와 현실의 다양한 사실관계 등을 고려할 때 특정한 유형의 틀에서만 부당이득의 성립이나 반환의 권리관계를 파악하는 것은 적절하지 않다. 다) 반대견해는 부당이득반환청구권의 성립 요건이 추상적 개념으로 되어 있어 개별 사안에서 부당이득반환청구권의 성립 요건을 충족하였는지를 판단하는 것이 쉽지 않으므로, 부당이득반환청구권을 인정하려면 반환채권자와 반환의무자 사이에 근거가 되는 실체적 권리관계, 즉 법률상 원인 없는 급부나 비용지출, 배타적인 권리침해 등의 존재가 전제되어야 하고, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 때에도 마찬가지라고 한다. 그런데 반대견해가 이 부분 주장에서 예시하는 사례는 원래 소유자로부터 물건을 매수한 매수인과 원래 소유자의 소유권을 침해한 자 사이에 아무런 관련이 없는 사례이고, 반대견해가 들고 있는 기존 판례는 제3자를 위한 계약 또는 단축급부의 지시로 제3자에게 급부한 경우 제3자에 대하여 급부 자체의 반환을 구하는 사안에 관한 것이다. 반면, 3자간 등기명의신탁 사안은 매수인인 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 인하여 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 사이에 신탁부동산의 등기명의를 둘러싼 권리관계가 형성되어 있는 상태에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 그 권리관계가 변동하는 것으로서, 반대견해에서 예시하는 사례와는 사안을 달리하고 반대견해가 들고 있는 판례 사안과도 같지 않다. 그러므로 단지 특정 목적물 또는 급부를 둘러싼 다수 당사자의 법률관계가 존재한다는 유사점만으로 부당이득반환의 성립 여부에 관하여도 결론을 같이해야 한다고 볼 수는 없다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생하는 권리관계의 변동은 단순히 무권리자의 처분행위로 인하여 발생하는 그것에 비하여 복잡하게 나타나고, 이는 법률상 무효인 명의신탁약정과 그에 따른 등기에서 비롯된 것이므로, 이러한 상황을 유발한 명의신탁자와 명의수탁자의 관계를 고려하지 않을 수 없다. 2) 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 법률상 원인 없는 이득과 그로 인한 명의신탁자의 손해가 인정되어 부당이득반환청구권의 성립 요건이 충족된다. 가) 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자는 소유자가 아닌데도 처분대금이나 보상금 등의 법률상 원인 없는 이익을 얻는다. 나) 매도인은 명의수탁자의 처분행위 등이 있기 전에는 신탁부동산의 소유자로서 명의수탁자에 대하여 소유명의 회복을 청구할 수 있으나 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우에는 신탁부동산의 소유권을 상실한다. 그런데 그와 동시에 매도인은 신탁부동산에 관한 소유권이전등기의무에서 벗어나고, 나아가 매매계약에 기하여 수령한 매매대금을 보유하면서 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 손해배상책임을 부담하지 않거나, 적어도 명의신탁자가 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무를 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 매도인은 명의신탁자에 대하여 매매계약상 소유권이전등기의무를 부담하고 있으나 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 매도인에게 그 이행불능에 대하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵다. 매도인과 명의신탁자의 매매계약 체결, 명의신탁자의 요청에 따른 명의수탁자 명의의 소유권이전등기, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이 일어나는 일련의 과정에서 매도인이 매수인인 ‘명의신탁자’에 대하여 매매계약상 부담하는 주의의무를 위반하였다고 할 수 없기 때문이다. 한편 소유권이전등기의무의 상대방인 명의신탁자는 부동산실명법이 금지하는 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 적극적으로 의도하여 명의수탁자를 섭외하고 매도인과 매매계약을 체결하여 매도인과 명의수탁자로 하여금 실체관계에 부합하지 아니하는 등기를 현출하게 하였을 뿐만 아니라 그 이후에라도 매도인을 대위하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기를 말소하고 자기 명의로 소유권이전등기를 함으로써 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 이행불능의 결과를 회피할 수 있었음에도 불구하고 그러한 조치를 게을리하였다. (2) 위와 같이 매도인에게 소유권이전등기의 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 볼 수 없는 한편 채권자인 명의신탁자에게 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에 해당한다고 볼 수 있으므로, 매도인은 민법 제538조 제1항에 따라 매매대금을 보유할 수 있고 명의신탁자에 대하여 이행불능으로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다. 매도인이 부동산실명법 위반에 협조한 것을 두고 이행불능에 대한 과실이 있다고 보더라도 위에서 본 바와 같은 명의신탁자의 이행불능에 대한 과실은 주의의무 위반의 내용이나 정도에 있어 매도인의 그것보다 현저히 무겁고 크다고 할 것이므로, 명의신탁자가 매도인에게도 이행불능에 대한 귀책사유가 있다고 주장하면서 매매대금의 반환을 구하거나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다. 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하면서 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인하여 발생한 권리를 보전하기 위하여 명의수탁자에게 신탁부동산에 관한 보상금의 지급을 구할 수 있다고 판단한 원심의 판시는 적절하지 않다고 지적함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의 이행불능에 따른 권리를 가지고 있지 않음을 전제로 판단하였다. 부동산실명법 시행 이후의 명의신탁약정과 그에 따른 등기가 이루어진 사안에 관한 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결은 위 대법원 2009다49193, 49209 판결의 법리를 부동산실명법의 시행 이후에 3자간 명의신탁약정을 하고 그에 의한 등기를 마친 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다고 판단함으로써 명의신탁자가 매도인에 대하여 소유권이전등기의무의 이행불능에 대하여 어떤 권리를 행사할 수 없음을 거듭 확인한 것으로 볼 수 있다. 다) 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되더라도 매매대금의 반환을 거절할 수 있고 이행불능에 따른 손해배상책임도 부담하지 아니하므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 경제적 손실을 입었다고 할 수 없다. 또한 명의신탁자로서는 매매계약에 기초하여 매도인에게 매매대금을 지급하였으면서도 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 신탁부동산에 관한 소유권을 이전받을 수 없게 되었고 그 이행불능에 대하여 매도인을 상대로 매매대금의 반환이나 손해배상을 청구하는 등으로 권리구제를 받을 수도 없으므로 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 직접적인 손해를 입었다고 할 수 있다. 라) 이와 같이 명의수탁자의 처분행위 등과 부동산실명법 제4조 제3항으로 인하여 명의수탁자가 부동산의 처분대가 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 취득할 수 있는 권리를 상실하게 하였으므로, 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 부당이득반환의 성립 요건은 충족되었다. 명의수탁자가 처분행위 등으로 얻은 이익에 대한 부당이득반환청구권은 명의신탁자에게 있다. 3) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 명의신탁자에게 그의 의사결정에 따른 책임을 부담시키는 자기책임의 원칙에 부합하고, 이해관계 조정과정에서의 공평의 원칙에도 어긋나지 않는 해결방안이다. 가) 명의신탁자는 명의수탁자의 섭외, 명의신탁약정의 체결, 매도인과의 매매계약 체결과 명의신탁약정에 따른 등기의 이전과정을 스스로의 의사결정으로 진행하였으므로 자신의 의사결정에 대한 책임을 부담하여야 한다. 그런데 반대의견과 같이 매도인은 명의수탁자에 대하여 손해배상청구권이나 부당이득반환청구권을 행사하고 명의신탁자는 매도인에 대하여 계약해제권을 행사하여 원상회복으로 매매대금을 반환받거나 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하는 방법으로 권리구제를 받을 수 있다고 보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 위험을 매도인에게 부담시키고 명의수탁자의 무자력 위험까지 부담하게 함으로써 부동산실명법 위반상태를 주도적으로 야기한 명의신탁자가 인수하여야 할 위험을 매도인에게 전가하는 결과를 가져온다. 나) 법률상 원인 없는 이득을 둘러싼 당사자들이 여럿 존재하는 경우, 당사자들 사이에서 부당이득반환의 권리관계를 어떻게 귀속시킬 것인지를 결정함에 있어 당사자들이 원래의 법률관계에서 가지는 법률상 항변권이나 위험부담의 정도가 달라져서는 안 되고 종전보다 많은 이익을 보유하거나 권리를 박탈하여서도 안 될 것이다. 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 발생한 이해관계를 조정함에 있어, 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하더라도 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인에게 명의수탁자의 처분행위 등 이전의 법률관계에서 인정되던 법률상 항변권이 박탈되거나 위험부담이 추가되지 않는다. 반면 명의신탁자가 매도인에 대하여 채무불이행에 따른 손해배상청구를 하는 경우 과실상계 등의 사유로 매도인이 보유하는 매매대금보다 명의신탁자가 매도인으로부터 받을 수 있는 금액이 적어지게 되는 경우도 상정할 수 있다. 이는 매도인에게는 명의수탁자의 처분행위 등으로 예상외의 이익을 보유하게 하는 한편 명의신탁자로부터 경제적 이익을 박탈하는 것이어서 공평의 이념과 부동산실명법의 취지에 맞지 않는다. 라. 소결 다수의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구를 인정하는 것은 결코 3자간 등기명의신탁관계에서 명의신탁자를 보호하고자 하는 것이 아니다. 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동을 무효로 하면서도 명의수탁자의 처분행위 등이 있는 경우 제3자 보호규정을 두어 부동산에 관한 물권변동이 유효하게 이루어지도록 하고 있다. 그런데도 부동산실명법은 그로 인하여 발생한 권리ㆍ의무관계의 변동에 관하여는 아무런 규정을 두지 아니하였으므로 결국 명의수탁자의 처분행위 등으로 인하여 발생하는 이해관계의 조정문제는 부당이득반환의 법리에 따라 해결할 수밖에 없다. 부동산실명법이 명의수탁자에게 신탁부동산의 처분대가 등을 보유하도록 허용한 것이 아닌 바에야 그 이익의 반환문제는 당사자 사이에 재산상 가치의 부당한 변동이 야기된 당초의 원인인 명의신탁약정의 당사자 사이에서 해결하는 것이 직접적이면서도 합리적이다. 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 성립 요건도 충족되므로 매매계약에 따라 매매대금을 취득하고 의무를 이행한 매도인을 굳이 부당이득반환의 법률관계에 다시 끌어들일 필요가 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 노태악의 보충의견 가. 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계가 인정될 수 있는가 1) 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견은, 부동산실명법은 신탁부동산의 실권리자 명의 등기의 실현을 목적으로 하는 것으로서 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 물권변동을 무효로 하면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 신탁부동산에 관한 권리를 상실시킴으로써 그로부터 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라고 한다. 반대의견도 부동산실명법이 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효로 보면서도 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것을 금지하지 않고, 명의신탁자의 재산적 이익을 박탈하는 것이 아니라는 것에 반대할 이유가 없다. 다만 반대의견은 명의신탁자의 실권리자로서의 등기회복과 그 재산상 이해관계를 조정하는 방법을 다수의견과 다르게 보는 것이다. 즉, 반대의견은 다수의견에 대한 보충의견에서 설시한 명의신탁자의 등기회복 등의 권리행사를 가능하게 하는 ‘다른 법률관계’를 ‘명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약’으로 보고, 이에 근거한 법률효과를 토대로 실권리자 명의로의 권리회복이든, 변형물에 대한 이해관계 조정이든 모두 일관되게 통일적으로 하여야 한다는 것이다. 반면 다수의견은, 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에 기한 법률효과는 신탁부동산이 명의수탁자 명의로 그대로 있을 경우에만 적용되고, 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 신탁부동산을 취득하였을 경우에는 위 계약의 효과가 아닌, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로써 이해관계 조정을 하면 된다는 것이다. 2) 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 유효하므로 그 계약이 종료될 때까지 유지되어야 한다. 다만 그 채무의 이행가능, 이행불능 여부에 따라 그로 인한 법률효과에 차이가 있을 뿐, 유효한 매매계약에 이행불능 사유가 발생하였다고 하여 원인무효의 법률행위가 되는 것은 아니다. 그런데 다수의견은 매매계약이 유지되고 있는 상황에서 이행불능 사유가 발생하면, 여전히 유효한 매매계약에 기한 법률관계는 그대로 둔 채, 매매계약의 당사자인 매도인을 배제하고 부동산실명법에 의하여 무효인 별개의 명의신탁약정을 끌어와 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계로 해결하려고 한다. 3) 반대의견의 입장에서 살펴보면, 명의수탁자의 처분행위 등으로 인한 제3자의 소유권 취득, 즉 다수의견에 대한 보충의견에서 말하는 ‘새로운 사건’은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약에서의 이행불능 사유에 불과하므로, 당초부터 무효인 명의신탁약정에 의한 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 법률관계에 영향을 미치는 요소가 아니다. 반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약은 매도인이 그 의무이행을 다할 때까지 여전히 종료되지 않으므로, 그 과정에서 이행불능 사유가 발생하였다고 하더라도 당사자는 본래의 매매계약에 따라 그 문제를 해결하여야 한다고 본다. 즉, 채무이행이 가능한 경우이든지 불능일 경우이든지 일관되게 매도인을 당사자로 한 법해석을 하여야 한다는 것이다. 나. 이러한 관점에서 다수의견과 그 보충의견을 구체적으로 반박하면서 반대의견의 논거를 보충하고자 한다. 1) 명의신탁자는 부당이득반환청구권을 가지는 권리자가 아니다. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는 정당한 권리를 갖고 있지 않다. 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매로 인한 소유권이전등기청구권이라는 채권만을 가질 뿐 물권인 소유권을 취득한 자가 아니고, 이러한 명의신탁자의 권리는 제3자가 신탁부동산을 취득하여 매도인의 채무이행이 불능이 되었다고 하여 달라지지 않는다. 반대의견에서 든 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다55290, 55306 판결은 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자는 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 직접 그 이전등기를 구할 수 없고 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다고 판시하면서, 그 근거로서 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이지 소유자가 아니라는 점을 들고 있다. 위와 같은 논거에 비추어 볼 때 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자가 소유권을 취득한 경우에도 명의신탁자는 소유자가 아니므로 명의수탁자를 상대로 부동산의 처분대금 등을 부당이득반환으로 구할 수 없다고 보아야 한다. 2) 다수의견은 명의신탁약정이 유효하다고 인정하는 것과 다름없다. 가) 다수의견에 대한 보충의견은, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전된 경우에 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정할 수 있다는 이유로, 3자간 등기명의신탁에는 당사자 사이에 이익의 취득과 권리의 상실이 밀접하게 관련되어 있어, 다른 무권리자 처분행위 등 사안과 다른 특별한 사정이 있다는 것을 든다. 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 관계를 고려할 수밖에 없다는 것이다. 그러나 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항 본문은 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임을 명백히 밝히고 있고, 판례도 이러한 부동산실명법의 목적과 취지에 비추어 명의신탁약정에 부수한 부동산 매매의 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정도 모두 무효로 보고 있다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 3자간 등기명의신탁에서도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이고, 이들 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 법률관계를 풀어 나가야 부동산실명법의 목적과 취지에 부합한다. 판례가 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 명의수탁자에게 직접 부동산에 관한 소유권이전등기를 청구하는 것을 허용하지 않고 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 소유권이전등기 말소나 진정등기명의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구하게 하는 것이나, 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분하더라도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 본 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 무효이고 이들 사이에 아무런 법률관계가 존재하지 않는다는 전제에서 비롯된 것이다. 나) 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 무효로 보는 이상 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계와 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계는 각각 독립된 별개의 법률관계로 서로에게 아무런 영향을 줄 수 없다. 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되는 경우, 이는 명의신탁자와 매도인 사이의 법률관계, 매도인과 명의수탁자 사이의 법률관계에 각 개별적으로 영향을 미칠 뿐이다. 이에 따라 명의수탁자와 매도인 사이에서는 명의수탁자가 매도인의 소유권을 침해함에 따른 부당이득반환의 문제가, 명의신탁자와 매도인 사이에서는 매도인이 매매계약상 의무를 이행하지 못하게 됨으로써 계약상 채무불이행의 문제가 각 발생하게 된다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산을 처분한 경우는 대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결에서 문제 된, 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의의 제3자 보호규정에 의하여 원래의 권리자가 권리를 상실한 사안과 그 구조가 같다. 진정한 권리자에게 권리를 반환하여야 하는 무권리자가 권리를 제3자에게 처분함으로써 권리를 상실하였을 때 무권리자는 진정한 권리자에게 처분의 대가를 부당이득으로 반환하여야 하듯이 명의수탁자도 부동산의 진정한 소유자인 매도인에게 처분의 대가 등을 반환할 책임이 있다. 다) 다수의견처럼 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되었다는 이유로 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 새로운 법률관계를 창설하는 것과 다름이 없다. 그리고 그 근거는 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하였다는 것, 즉 명의신탁약정의 유효성을 전제하고 있다고 볼 수밖에 없다. 그러나 부동산실명법 시행 후의 판례는 명의신탁약정의 유효성을 전제하거나 이를 기초로 하여 법률관계를 구성하는 것을 부정하는 태도를 유지하여 왔다. 다수의견처럼 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정한다면 이러한 판례의 일관된 태도에 반할 뿐만 아니라 부동산실명법을 위반하는 결과를 가져오게 된다. 라) 다수의견에 대한 보충의견에서는 부당이득반환 관계를 유형화된 틀 속에서만 살피지 말고, 구체적인 사안에서 공평의 이념에 따라 판단하여야 한다고 한다. 부당이득반환청구권의 인정 여부가 문제 되는, 다수 당사자 사이의 이익의 취득과 권리의 상실이 얽힌 사안은 3자간 등기명의신탁 외에도 다수 존재한다. 그러나 반대의견에서 살펴본 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결, 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결 등에서는 당사자들 사이에서 다수 당사자가 얽혀 있는 법률관계를 간명하게 해결할 수 있다거나 정의ㆍ공평의 원칙에 부합할 수 있다는 이유를 내세워 부당이득을 인정할 수 없다는 것이다. 오히려 당사자 사이에 계약 등 부당이득반환의 법률관계를 인정할 실체적 권리관계가 없는 경우에는 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하지 않고 있다. 그런데도 유독 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정하려고 하는 다수의견은, 다수의견에 대한 보충의견에서의 부정에도 불구하고 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 유효하다고 보는 데에서 비롯된 것이라고 설명할 수밖에 없다. 3) 명의신탁자가 매도인을 상대로 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 이행을 요구하는 것이 신의칙상 허용되지 않는다는 다수의견의 논거는 합리적인 설득력이 부족하다. 가) 판례는 민법상 신의성실의 원칙에 관하여 ‘법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하며, 또한 특별한 사정이 없는 한, 법령에 위반되어 무효임을 알고서도 그 법률행위를 한 자가 강행법규 위반을 이유로 무효를 주장한다고 하여 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수는 없다.’고 본다(대법원 2001. 5. 15. 선고 99다53490 판결 등 참조). 나) 부동산실명법이 시행되기 전에는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 유효하다고 보았으므로 당시 매도인이 명의신탁자의 요청으로 명의수탁자에게 소유명의를 이전하였다면 매도인은 이로써 자신의 매매계약에 따른 의무이행을 완료하였다고 신뢰하였을 것이고 이러한 신뢰는 정당하였다. 그런데 부동산실명법의 시행으로 명의신탁자가 그 등기명의를 회복하지 못하였다는 등의 이유로 명의신탁자가 매도인을 상대로 소유권이전등기청구나 매매대금의 반환 등 매매계약상 의무이행을 다시 청구할 수 있다고 한다면 이미 매도인에게 형성된 신뢰를 훼손하는 결과를 가져온다. 따라서 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산 소유명의를 명의수탁자에게 이전한 매도인의 신뢰를 보호할 필요성이 있었다. 이러한 이유로 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결은 부동산실명법이 시행되기 전에 매도인이 명의신탁자의 요구에 따라 명의수탁자에게 소유명의를 이전하여 주었다면, 명의신탁자가 자신의 귀책사유로 법에서 정한 유예기간이 지나도록 실명등기를 하지 않은 사정에 기인하여 매도인에 대하여 매매대금의 반환을 구하거나, 명의신탁자 앞으로 다시 소유권이전등기를 마칠 것을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단한 것이다. 그러나 이러한 법리는 부동산실명법이 시행된 이후에는 그대로 적용될 수 없다. 부동산실명법 시행 이후 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동이 무효라는 것은 명의신탁자나 매도인 모두에게 명백하다. 매도인이 명의신탁자의 요청에 따라 소유명의를 명의수탁자에게 이전하더라도 이는 무효이므로 부동산의 소유권은 여전히 매도인에게 남아 있고, 명의신탁자와 사이의 매매계약이 유효하므로 매도인으로서는 명의신탁자에 대하여 부동산의 소유권이전등기의무를 여전히 부담하고 있다는 사정을 알고 있다고 보아야 한다. 같은 이유에서 매도인에게 명의수탁자에 대한 소유명의 등기 이전으로 자신의 매매계약상 의무가 모두 이행되었고 이후 명의신탁자로부터 매매계약에 따른 이행청구를 받지 않을 것이라는 신뢰가 형성되었다고 볼 수 없다. 설령 매도인이 이와 같은 신뢰를 가졌다고 하더라도 이는 부동산실명법의 강행규정에 반하는 것으로서 민법상 신의성실의 원칙으로 보호할 정당한 신뢰로 볼 수 없다. 따라서 매도인에게 정당한 신뢰가 있었다고 볼 만한 사정이 없는데도 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약에 따른 청구가 신의칙을 위반하는 것이라는 이유로 제한할 수는 없다. 다) 3자간 등기명의신탁에서 매도인에게 보호할 정당한 신뢰가 있는지는 이른바 계약명의신탁에서 매도인의 지위와 비교할 때보다 명확하게 알 수 있다. 부동산실명법 제4조 제2항 단서는 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 명의신탁약정에 따른 물권변동을 무효로 하지 않는다고 정하고 있다. 계약명의신탁에서 선의의 매도인은 매매계약을 유효한 것으로 믿고 부동산에 관한 소유명의를 명의수탁자에게 이전하였을 것이므로, 이로써 자신의 매매계약상 의무를 모두 이행하였다는 신뢰가 형성되었다. 따라서 부동산실명법도 매도인의 이러한 신뢰를 보호하기 위해서 이때의 물권변동을 무효로 보지 않는 것이다. 반면 부동산실명법은 3자간 등기명의신탁에서의 매도인에 대해서는 계약명의신탁에서의 선의의 매도인과 달리 신뢰를 보호하는 규정을 두지 않았고, 오히려 부동산실명법 위반 방조라는 형사책임이 문제될 여지가 있다. 이는 무효인 명의신탁약정이 있음을 알고 이에 협력한 매도인에게는 보호할 신뢰가 없다는 것을 뒷받침한다. 라) 다수의견처럼 신의칙을 근거로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구가 획일적으로 허용되지 않는다고 단정하는 것은 명의신탁자의 매매계약상 권리를 원천적으로 박탈하는 것일 뿐만 아니라 향후 구체적 사안을 해결함에 있어서 법적 혼란을 가져올 수 있다. 다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능에 따른 손해배상청구가 신의칙상 허용되지 않는다는 근거로 명의수탁자의 처분행위 등으로 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 것에 매도인에게는 아무런 귀책사유가 없거나, 설령 매도인에게 귀책사유가 있다고 하더라도 3자간 등기명의신탁을 현출한 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁다는 사정을 들고 있다. 그러나 모든 3자간 등기명의신탁 사안에서 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 훨씬 무겁다고 획일적으로 단정할 수 있을지는 의문이다. 예를 들어 본다. 매도인이 세금 등 비용부담의 문제 때문에 높은 가격으로 부동산을 매수하는 것을 주저하는 매수인에게 등기명의신탁을 하게 되면 비용을 절감할 수 있다고 하면서 이를 권유하여 매도인이 원하는 가격으로 부동산을 매도하는 경우가 있을 수 있다. 또한 부동산을 급히 매도하고 싶은 매도인이 매수희망자를 찾지 못하고 있다가 적절한 매수인을 찾았으나 매수인이 자신의 명의로 부동산 소유권을 이전받을 수 없는 상황 또는 명의신탁자가 신탁부동산의 공법상 제한으로 인하여 소유권 취득이 어려운 상황이었을 때 매도인이 나서서 명의신탁자에게 명의신탁약정의 방법을 알려주거나 명의수탁자를 적극 섭외한 뒤 매수인으로 하여금 섭외한 명의수탁자에게 등기명의를 신탁할 것을 권유하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에 과연 실체관계에 부합하지 않는 3자간 등기명의신탁을 적극적으로 현출한 것에 대한 주된 책임자가 명의신탁자이고, 매도인은 귀책사유가 없거나 명의신탁자보다 현저히 가볍다고 단정할 수 있을까? 이처럼 3자간 등기명의신탁관계가 형성되는 데에는 다양한 사정이 있을 수 있다. 다수의견처럼 구체적인 사정을 살피지 않은 채 매도인에게 귀책사유가 없거나 명의신탁자의 귀책사유가 매도인보다 훨씬 무겁다고 단정하고는 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금의 반환이나 이행불능으로 인한 손해배상청구를 원천적으로 박탈하는 것은 3자간 등기명의신탁에 관한 모든 사안에 대한 올바른 해결책이 될 수 없고, 구체적인 결론의 타당성을 이끌어 내기도 어렵다. 마) 대체로 3자간 등기명의신탁 사안은 명의신탁자의 이익을 위해 명의신탁자의 요청으로 발생하고, 매도인보다는 명의신탁자에게 귀책사유가 무거운 경우가 많을 것이다. 그러나 이러한 경우에도 다수의견이 내세우는 신의칙과 같은 이유로 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상 지위를 획일적으로 박탈하여서는 안 된다. 반대의견과 같이 명의신탁자의 매매계약상 권리는 민법 제390조 등의 일반 법리에 근거하여 행사를 보장하거나 제한하여야 하고 그 틀에서 명의신탁자와 매도인의 구체적 사정이 구현되게 하여야 한다. 조금 더 구체적으로 살펴본다. 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 상황에서 명의신탁자의 귀책사유가 무겁다고 평가되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 민법 제396조의 과실상계 규정이 적용되어 매도인의 채무불이행에 따른 손해배상책임은 제한될 것이다. 또한 계약 전체의 사정에 비추어 보았을 때 명의신탁자의 귀책사유가 매도인의 그것보다 현저히 무겁거나, 매도인에게 책임을 물을 수 없을 정도로 귀책사유가 가벼워 매도인의 책임 있는 사유로 이행불능된 것이 아니라고 평가할 수 있는 경우도 예상할 수 있다. 이러한 경우에는 매도인에게 민법 제390조에 따른 손해배상의무나 명의신탁자에게 민법 제546조에 따른 해제권이 인정되지 않을 것이다. 이와 반대로 3자간 등기명의신탁이 매도인의 주도로 이루어져 명의신탁자보다 매도인의 책임이 훨씬 큰 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에는 명의신탁자에게 민법 제390조에 따른 손해배상청구권이나 민법 제546조, 제548조에 따른 해제권과 원상회복청구권이 인정될 것이다. 다수의견에 대한 보충의견은, 아마도 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 직접적인 부당이득반환청구권을 인정하는 마당에, 다시 명의신탁자의 매도인에 대한 매매계약상의 권리관계를 인정할 수 없어 일괄하여 매도인의 책임을 부정하는 것은 아닌지 추측된다. 그러나 이는 본말이 전도된 해석이라고 볼 수밖에 없다. 4) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정한다고 하여 공평의 이념에 반하는 결과가 발생하는 것은 아니다. 가) 다수의견에 대한 보충의견은 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하면 명의신탁자가 인수할 위험을 매도인이 부담하여야 하거나 명의신탁자가 보유할 이익을 매도인이 보유하게 되는 결과가 발생하여 공평의 원칙에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산이 제3자에게 이전되어 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었을 때의 법률효과는 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자의 개별적 법률관계에 따라 발생한다. 반대의견은 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약으로 인한 법률관계는 그 이행의 가능 여부와 상관없이 일관되게 그 당사자 사이의 매매계약에 의하여 해결하여야 한다는 것이지, 매도인에게 위험을 전가시키는 것이 아니다. 매매계약의 이행에 명의수탁자와 매도인의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 하기보다는 부동산실명법의 입법 취지에 더욱 충실할 필요가 있다. 다수의견과 같이 계약당사자나 명의수탁자의 무자력 위험까지 고려하여야 한다고 본다면 부당이득반환의 법리가 아니라 더욱 매매계약에 따른 원칙적인 방법으로 해결하여야 할 것이다. 다수의견에 대한 보충의견이 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하는 것이 공평의 원칙에 부합하지 않다고 본 것은, 명의신탁자의 신탁부동산의 소유권 취득이라는 종국적인 목적 달성이 불가능하게 되었으므로 명의신탁약정의 취지에 맞게 명의신탁자가 투입한 매매대금이 명의신탁자에게 반환될 수 있게 이해관계가 조정되어야 한다는 것이나, 위와 같이 명의신탁약정을 전제로 한 해석은 부동산실명법의 시행 후에는 더 이상 받아들일 수 없다. 나) 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 부정하더라도 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 없는 것은 아니다. 민법은 이행불능의 효과로서 채권자의 손해배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않지만 판례는 해석상 대상청구권을 인정하고 있다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581, 4598 판결 등 참조). 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었으면 명의신탁자는 매도인에 대하여 대상청구권을 행사하는 방법으로 매매대금을 회수할 수 있다. 부동산이 수용 등으로 제3자에게 이전되어 보상금이 발생하였다거나 명의수탁자가 부동산을 제3자에게 처분하여 처분대금이 발생하였고, 그 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되었다면 명의신탁자는 대상청구권의 행사로서 매도인을 상대로 보상금이나 처분대금에 대한 반환을 구할 수 있다. 만약 보상금이나 처분대금이 매도인에게 이전되지 않은 채 명의수탁자가 가지고 있다면 명의신탁자는 매도인에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 양도할 것을 대상청구권의 행사로 구할 수도 있다(대법원 1996. 10. 29. 선고 95다56910 판결 등 참조). 대상청구권은 채무자나 채권자에게 책임 있는 사유가 있는지를 묻지 않는다. 따라서 명의신탁자는 신탁부동산에 관한 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되면 그 책임 유무를 따질 필요 없이 매도인에게 위와 같은 대상청구권을 행사하여 매매대금을 지출한 데 대한 손해를 전보받을 수 있다. 이와 같이 명의신탁자가 지출한 매매대금을 회수할 수 있는 방법이 원천적으로 배제되는 것도 아닌데 아무런 법률관계가 없는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 옳지 않다. 5) 오히려 명의신탁자에게 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정하는 것은 자기책임의 원칙과 공평의 이념에 반하는 결과를 가져와 부당하다. 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자가 매매대금을 매도인에게 전부 지급하면서도 자신의 이익을 위하여 매수한 부동산에 관하여 무효인 명의신탁등기를 함으로써 불확정적인 법률관계를 조성하였다면 이로 인하여 발생할 수 있는 위험의 부담은 명의신탁자 스스로 부담하는 것이 자기책임의 원칙에 부합한다. 그런데 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하면 명의신탁자는 자신이 만든 위험을 스스로 부담하지 않은 채 매매계약의 당사자도 아닌 명의수탁자에게 부당이득반환을 구함으로써 문제를 해결할 수 있게 된다. 이는 명의신탁자가 자기책임에 따라 체결하고 이행한 계약상 위험을 제3자인 명의수탁자에게 전가하는 것으로 계약법상 기본원리에 반한다. 다. 부동산실명법 시행 이후에는 무효인 명의신탁약정에서 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환 관계를 인정할 수 없다. 1) 판례는 양 당사자 사이에 실체적 권리관계가 존재하지 않으면 부당이득반환의 법률관계를 인정하지 않는 태도를 보이고 있다. 계약상 채무자에게 채무이행을 구할 수 있으면 채무자를 통하여 권리구제를 받게 하고 제3자에 대한 부당이득반환청구를 부정하고(대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결), 제3자를 위한 계약에서 제3자에게 급부가 이행되었더라도 그 이행이 낙약자와 요약자 사이 법률관계에서 이행으로서 의미를 갖는 것이라면 부당이득반환은 낙약자와 요약자 사이에서 성립할 뿐 낙약자가 제3자에게 부당이득반환을 구할 수 없다고 한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7566, 7573 판결). 또한 권리침해로 인한 부당이득반환 관계는 권리자와 권리를 침해한 자 사이에서 인정한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결). 그런데도 종전 판례는 3자간 등기명의신탁에서 아무런 실체적 권리관계가 존재하지 않는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 직접적인 부당이득반환 관계를 인정하고 있다. 이는 종전 판례가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁약정이 유효하게 성립하였음을 전제로 법률관계를 판단하였기 때문이다. 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정과 물권변동이 있었던 경우라면 종전 판례의 태도를 수긍할 수 있다. 당시에는 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 유효하였으므로 이를 전제하고 법률관계를 구성할 수 있었기 때문이다. 그러나 부동산실명법이 시행된 후 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 이루어진 경우는 다르다. 명의신탁약정과 그로 인한 물권변동이 무효임은 명백하므로 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 유효한 명의신탁약정이 존재하지 않는다는 전제에서 3자간 등기명의신탁의 법률관계를 판단하여야 한다. 명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않고 명의신탁자와 매도인, 매도인과 명의수탁자 사이의 개별적인 법률관계만 존재하고, 명의신탁자는 별개의 법률관계의 당사자인 명의수탁자에게 부당이득반환청구권을 행사할 어떠한 법적 근거도 없다. 결국 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 부당이득반환의 법률관계를 인정하는 것은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정이 유효함을 전제로 한 종전 판례를 답습하는 것으로서 부동산실명법 시행 이후의 상황에는 맞지 않는다. 2) 부동산실명법 시행 이후에도 부동산 명의신탁의 관행이 사라지지는 않았으나 여러 가지 규제 등으로 인하여 부동산 명의신탁을 둘러싼 거래 환경이 변하였고, 부동산명의신탁약정이 무효로서 법적으로 보호받기 어렵다는 점이 널리 알려져 이에 대한 국민의 법감정도 크게 변화하였다. 대법원은 반대의견에서 본 것처럼 부동산실명법의 규정 취지에 맞게 여러 논점들에 대하여 법리를 변경해 오고 있다. 3자간 등기명의신탁의 경우에도 이러한 부동산실명법에 따른 법리가 적용되어야 하고, 부동산실명법 시행 이전의 논리에 따른 종전 판례를 답습하여 부동산실명법의 해석에 혼란을 주어서는 안 된다. 이상과 같은 이유로 반대의견의 논거를 보충하고, 다수의견 및 다수의견에 대한 보충의견에 대한 의견을 개진한다. 대법원장김명수(재판장)대법관 이기택 김재형 조재연 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 |
다. 대상판결의 요지
(1) 다수의견
3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위를 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다. 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금 등을 취득하게 된다. 그렇다면 명의수탁자는 그러한 처분대금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.
명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다. 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수 밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다.
따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.
(2) 반대의견
3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 처분행위 등으로 제3자에게 소유권이 이전되고 명의수탁자가 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하는 이익을 얻게 되더라도, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수 없다.
3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산에 관하여 근저당권을 설정한 경우에 명의신탁자, 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 기본적으로 명의수탁자의 처분행위 등으로 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 같다. 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하면 제3자는 유효하게 근저당권을 취득한다. 매도인이 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 소유명의를 회복하더라도 매도인은 근저당권이 설정된 제한된 소유권을 갖게 된다. 이처럼 부동산에 관하여 아무런 권리 없이 소유명의를 가지는 자에 불과한 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에 대하여 근저당권을 설정하는 행위는 매도인의 소유권을 침해하는 행위로서 명의수탁자는 근저당권설정으로 얻은 이익을 침해부당이득으로서 매도인에게 반환할 의무 또는 불법행위에 따른 손해배상의무를 부담한다.
통상적으로 매매계약에서 매도인은 매매목적물에 제한이나 부담이 없는 완전한 소유권이전등기를 이행할 의무를 부담한다. 3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자와 매도인의 관계에서도 마찬가지이다. 명의수탁자가 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 매도인은 원칙적으로 명의신탁자에 대하여 담보가 설정되지 않은 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다. 매도인이 명의수탁자가 설정한 근저당권을 말소하지 못한 채 명의신탁자에게 부동산의 소유권을 이전하였다면 이는 매매계약에 따른 채무를 이행하지 않은 것으로서 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다.
또한 명의신탁자는 매도인과 관계에서 매매계약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지지 않으므로, 명의수탁자가 부동산에 근저당권을 설정하는 행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니다. 따라서 명의수탁자는 매도인에 대하여 부당이득반환의무나 손
해배상의무를 부담하고, 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.
라. 평석
3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 매도하거나 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 등으로 처분행위를 하고 제3자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따라 부동산에 관한 권리를 취득하게 되는 경우, 명의수탁자가 그 과정에서 얻은 이익과 관련하여 부당이득반환의무를 부담하게 된다. 그런데 누구를 상대로 하여 부당이득반환의무를 이행하여야 할 것인지에 대해서는 다툼의 여지가 있다.
3자간 등기명의신탁약정은 무효이므로 부동산의 소유권은 매도인에게 복귀하게 된다. 따라서 명의수탁자는 매도인에게 소유권이전등기말소등기절차 이행의무가 있고 매도인은 유효한 매매계약에 따라 명의신탁자에게 소유권이전등기절차 이행의무를 부담하게 된다. 그런데 명의수탁자가 제3자와의 법률행위를 통해 제3자에게 소유권을 이전하거나 제3자에게 제한물권을 설정해주는 경우에 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 제3자는 부동산에 관한 권리를 취득하므로 매도인은 부동산의 소유권을 잃어버리거나 제한물권의 제한을 받는 소유권을 회수할 수 밖에 없는 것이고, 따라서 매도인이 명의신탁자에 대해 부담하는 소유권이전등기절차 이행의무가 이행불능에 빠지거나 제한물권의 제한을 받는 소유권이 이전될 수밖에 없는 상태가 된다. 그렇다면 명의수탁자의 부당이득으로 인해 손해를 입게 되는 상대방이 매도인일 것인가, 아니면 명의신탁자일 것인가에 대해 다툼이 있게 되는데, 대상판결의 다수의견은 명의신탁자가 손해를 입게 되므로 명의신탁자가 부당이득반환을 구할 수 있다는 취지의 판단을 하고 있다. 이에 비해 대상판결의 반대의견은 매도인이 손해를 입게 되므로 매도인이 부당이득반환을 구할 수 있다는 취지의 판단을 하고 있다.
명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 매도인에게 손해가 발생하는지에 대해서는 손해발생부정설, 제한적긍정설, 긍정설의 견해가 대립한다.2) 손해발생부정설은 매도인으로서는 비록 명의신탁약정의 존재를 알고 있었다고 하더라도 매수인인 명의신탁자의 요구에 따라 소유권이전등기를 경료해준 이상, 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기는 어려울 것이고, 그렇지 않다 하더라도 적어도 자신의 편의를 위하여 명의수탁자 앞으로의 등기이전을 요구한 명의신탁자가 그 사유를 내세워 매도인의 귀책사유를 주장하는 것은 신의칙에 비추어 허용되지 않는다고 새기는 것이 합당할 것이라고 한다.3) 제한적 긍정설은 명의수탁자는 원칙적으로 매도인에게 불법행위책임을 지며 손해 전부를 매도인에게 배상하여야 하지만, 매도인이 명의신탁약정이 있었음을 알지 못하였을 경우에는 명의신탁자에 대한 소유권이전채무에서 벗어나고 그와 명의신탁자 사이의 원인계약이 쌍무계약이었던 경우에는 위험부담의 문제가 제기되어 그가 받은 매매대금을 그대로 보유하므로 손해가 없다고 한다.4) 긍정설은 손해발생 여부는 규범적으로 검토하여야 하는데 현실적인 매매대금반환청구의 허용가능성이 없으므로 손해가 없다고 하는 견해는 부적절하고, 신의칙에 의하여 명의신탁자의 매도인에 대한 매매대금청구가 인용되지 않는다는 것이 손해의 존재를 부정하는 근거로 될 수는 없다고 한다.5)
| 2) 홍봉주, “이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서 신탁부동산의 임의처분시 민사법률관계와 범죄성립 여부” 일감법학 제36호, 건국대학교 법학연구소, 2017., 112면. 3) 양창수, “부동산실명법 제4조에 의한 명의신탁의 효력-소위 등기명의신탁을 중심으로-” 민법연구 제5권, 박영사, 1999.,127면 ; 홍봉주, 앞의 논문, 113면. 4) 양창수, 앞의 논문, 126면 ; 홍봉주, 앞의 논문, 113면. 5) 송덕수, “명의신탁된 부동산을 명의수탁자가 처분한 경우의 법률관계: 명의신탁의 유형에 관한 논의를 포함하여” 법학논집제19권 제1호, 이화여자대학교 법학연구소, 2014., 39면 ; 홍봉주, 앞의 논문, 113면 |
3자간 등기명의신탁의 경우에 명의신탁약정은 무효이므로 물권변동은 발생하지 않고 매도인은 명의신탁자와 체결한 매매계약에 따라 제한이 없는 상태의 소유권을 이전할 의무를 부담하게 된다. 그런데 명의수탁자의 제3자에 대한 처분행위가 있는 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 보호를 받으므로 반사적 효
과로서 매도인은 부동산에 대한 권리를 상실하게 된다. 매도인 입장에서 이미 매매대금을 지급받은 상태이기에 부동산에 대한 권리를 상실하였다고 하더라도 아무런 손해가 발생하지 않은 것으로 이해할 수도 있겠지만 명의신탁자가 매도인에 대해 갖는 소유권이전등기청구권은 이행불능으로 인해 손해배상청구권이나 계약해
제권으로 치환되므로 명의신탁자는 매도인에 대해 채무불이행에 따른 손해배상을 청구하거나 원상회복을 청구하는 방법으로 매매대금을 반환받을 수 있게 되고, 따라서 부동산에 대한 권리를 상실한 매도인은 손해를 입게 된다고 할 것이다.
대상판결의 다수의견은 매도인에게 매매계약의 체결이나 그 이행에 관하여 귀책사유가 있다고 보기 어렵고, 설령 귀책사유가 있다고 하더라도 부동산실명법 위반 상태를 야기한 명의신탁자가 매도인에 대해 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 불이행에 따른 손해배상청구를 하는 것은 신의칙상 허용되지 않는 것이므로 매도인은 명의신탁자로부터 받은 매매대금을 그대로 보유하게 되고 경제적 손실도 입지 않는다고 한다. 따라서 매도인은 명의수탁자가 부담하게 되는 부당이득반환의무의 상대방이 될 수 없다는 것이다. 그러나 3자간의 등기명의신탁의 경우 매도인 입장에서는 계약당사자인 명의신탁자가 아닌 다른 사람, 즉 명
의수탁자에게 소유권이전등기를 경료해 주는 경우라면 당연히 명의신탁약정이 있다는 사실을 알았다고 할 것이고, 부동산실명법 시행 이후에는 부동산에 관한 명의신탁약정이 무효라는 점은 보편적으로 알려져 있으므로 매도인에게 매매계약이 유효하게 종결될 것이라는 신뢰가 형성될 여지가 없고 이러한 신뢰를 보호할 필요도 없을 것이기에 명의신탁자가 매도인에 대해 매매대금의 반환을 구하거나 소유권이전등기의무의 불이행에 따른 손해배상청구를 하는 것을 신의칙 위반이라고 할 수 없을 것이다.
그런 점에서 다수의견의 논리를 반박하며 매도인이 명의수탁자가 부담하게 되는 부당이득반환의무의 상대방이 될 수 있다고 판단한 반대의견이 타당하다고 본다. 한편, 명의신탁자는 매도인과의 관계에서 매매계약에 따라 소유권이전등기청구권만 가지는 지위에 있을 뿐이고 부동산의 소유권을 가지고 있지 않으므로 명의수탁자의 부동산에 대한 처분행위로 명의신탁자의 권리가 침해되는 것은 아니고, 그러한 처분행위로 인해 직접 손해를 입는 것도 아니므로 명의수탁자에 대해 부당이득반환을 구할 지위에 있지 않다고 볼 것이다.
2. 계약명의신탁과 관련한 정산약정 (대법원 2021. 7. 21. 선고 2019다266751 판결)
가. 사안의 개요
원고와 피고는 1989년 경 이 사건 계약명의신탁 약정을 체결하였고, 이에 따라 명의수탁자인 피고가 명의신탁자인 원고로부터 지급받은 투자금을 토대로 위 명의신탁 약정의 존재를 알지 못하는 매도인들로부터 이 사건 각 토지를 매수하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
그 무렵 원고와 피고는 장차 피고가 이 사건 각 토지를 처분하여 그 처분대가를 1/2씩 나누어 가지기로 하는 내용의 이 사건 정산약정을 체결하였고, 피고는 2007. 8.경, 2015. 12.경, 2017. 1.경 이 사건 각 토지를 매도하였다.
나. 원심법원의 판단
원심은 계약명의신탁의 당사자들이 그 명의신탁약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효라고 할 것이라며, 이 사건 정산약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효라고 판단하였다.
| 광주고등법원 2019. 8. 30. 선고 2018나23154 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 법무법인 맥 담당변호사 윤철호 외 1인) 【피고, 항소인】 피고(소송대리인 경인 법무법인 담당변호사 김세라) 【변론종결】 2019. 6. 14. 【제1심판결】 광주지방법원 순천지원 2018. 6. 7. 선고 2017가합10412 판결 【주 문】 1. 이 법원에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 496,967,310원과 이에 대하여 2017. 3. 3.부터 2018. 6. 7.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고는 이 법원에서 제1심판결 주문과 같이 청구취지를 감축하였다(원고는 이 법원에서 뒤에서 살펴보는 ○○리 토지에 관하여 종전 불법행위에 기한 주위적 손해배상청구를 철회하고 예비적 정산금 청구를 주위적 청구로 유지하며, 예비적으로 부당이득반환청구를 추가하였다. 또한 원고는 이 법원에서 뒤에서 보는 △△동 제1토지에 관하여 정산금 청구를 주위적으로 추가하고 종전 부당이득반환청구를 예비적 청구로 유지하며, △△동 제2토지에 관하여도 정산금 청구를 주위적으로 추가하되 당초 부당이득반환청구는 철회하였다)]. 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 원고의 언니로 □□시 공무원이었고, 소외인은 피고의 남편이다. 나. 원고는 1989년경 피고한테서 □□시 ◇◇에 대한 개발계획을 전해 듣고 이에 대한 투자를 권유받아 피고에게 투자금 139,700,000원을 송금하였고, 피고는 위 돈을 바탕으로 □□시 △△동 (지번 생략) 토지(이하 ‘△△동 제1토지’라 한다), □□시 △△동 (지번 2 생략) 토지 외 7필지(이하 ‘△△동 제2토지’라 한다) 등 □□시 ◇◇ 일대 약 6,020평 토지를 매수하여 1989. 1.경 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 피고는 △△동 제1, 2토지 외에 다른 토지들 약 2,970평을 매도하여 그 매매대금으로 1989. 6.경 소외 2와 함께 □□시 ☆☆읍 ○○리 (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략) 토지(이하 ‘○○리 토지’라 한다)를 매수하여 각 1/2지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 라. 이후 △△동 제1토지는 피고 명의로 소유권이전등기가 유지되다가 2004. 4. 13. △△동 제1토지 전부에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다. 마. 이처럼 원고, 피고가 투자한 토지들의 소유명의는 아래와 같게 되었다. 순번 토지 등기상 소유자 1 △△동 제1토지 원고 2 △△동 제2토지 피고 3 ○○리 토지 피고 1/2, 소외 2 1/2 주1) 바. 피고는 2007. 8. 29. 원고 명의의 △△동 제1토지를 소외 3에게 등기부상 거래가액 125,840,000원에 매도하여 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 2007. 7. 19. 원고에게 위 매매대금 중 7,000만 원을 지급하였다. 피고는 2007. 8. 29. 자신 명의의 △△동 제2토지와 □□시 △△동 (지번 6 생략)을 소외 4에게 등기부상 거래가액 117,675,000원에 매도하여 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 사. 피고의 아들 소외 5는 2007년부터 2015년까지 원고의 남편 소외 6이 대표로 있는 ㈜▽▽▽▽에서 회계업무를 담당하면서 수십억 원을 횡령하였고, 원고의 고소로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소되어 2017. 2. 15. 제1심에서 징역 9년을, 2017. 8. 17. 항소심에서 징역 8년을 각 선고받았다(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다). 아. 피고는 2015. 12. 28.에는 ○○리 토지 중 □□시 ☆☆읍 ○○리 (지번 7 생략) 토지를, 2017. 1. 6.에는 나머지 ○○리 토지를, 각 소외 7, 소외 8, 소외 9 등에게 매도하여 그 매매대금으로 합계 27억 7,392만 원을 받았고, 2017. 1. 9. 그중 6억 원을 소외인의 계좌로 송금하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 17호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 주위적 청구(정산금 청구) 1) 원고와 피고는 △△동 제1, 2토지와 ○○리 토지의 1/2지분(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)을 공동으로 매수하면서 차후에 이를 매각하여 그 대금의 1/2을 각각 분배하기로 하는 약정을 체결하였다. 2) △△동 제1, 2토지에 대한 매각대금은 2억 4,000만 원가량이고 그중 원고의 몫은 1/2지분에 상당하는 금액인 1억 2,000만 원인데, 피고가 △△동 제1토지에 대한 매매대금 중 7,000만 원을 원고에게 지급하였으므로, 피고는 원고에게 나머지 5,000만 원을 지급할 의무가 있다. 3) ○○리 토지에 대한 매각대금은 합계 27억 7,392만 원이고 그중 원고의 몫은 1/4지분(전체의 1/2지분만 원고와 피고의 정산대상이다)에 상당하는 금액인 6억 9,348만 원인데, 피고가 그 가운데 4,000만 원을 원고에게 지급하였으므로, 피고는 원고에게 나머지 6억 5,348만 원을 지급할 의무가 있다. 다만 제1심이 피고의 상계항변 일부(자동채권 206,512,690원)를 인정하였으므로, 피고는 원고에게 상계충당주2) 하고 남은 446,967,310원(= 653,480,000원 - 206,512,690원)을 지급할 의무가 있다. 4) 결국 피고는 원고에게 496,967,310원(= 50,000,000원 + 446,967,310원)을 지급할 의무가 있다. 나. 예비적 청구(부당이득반환 청구) 1) 원고와 피고 사이의 위 정산약정이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)에 의해 무효라고 할 경우 신탁자인 원고는 수탁자인 피고를 상대로 이 사건 각 토지 중 1/2지분에 대한 부당이득반환청구권이 있고, 원고는 피고에게 이 사건 각 토지를 매각할 권한을 부여한 적이 있으므로, 피고에게 이 사건 각 토지에 대한 매각대금 중 1/2 상당액을 부당이득반환 청구할 수 있다. 2) 피고는 원고 소유의 △△동 제1토지를 매각하여 대금으로 125,840,000원을 취득하였고 원고가 피고로부터 7,000만 원을 받았으므로, 피고는 원고에게 나머지 55,840,000원 중 5,000만 원을 지급할 의무가 있다. 3) ○○리 토지에 대한 매각대금은 합계 27억 7,392만 원이고 그 가운데 1/4지분에 상당하는 금액이 6억 9,348만 원인데, 피고가 그중 4,000만 원을 원고에게 지급하였으므로, 피고는 원고에게 나머지 6억 5,348만 원을 지급할 의무가 있다. 다만 제1심이 피고의 상계항변 일부(자동채권 206,512,690원)를 인정하였으므로, 피고는 원고에게 상계충당하고 남은 446,967,310원(= 653,480,000원 - 206,512,690원)을 지급할 의무가 있다. 4) 결국 피고는 원고에게 496,967,310원(= 50,000,000원 + 446,967,310원)을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 이 사건 각 토지에 대한 법률관계 1) 관련 법리 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항의 규정에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 소유권을 취득하게 된다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조). 부동산실명법 시행 전에 위와 같은 명의신탁 약정과 그에 기한 물권변동이 이루어진 다음 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간 내에 실명등기 등을 하지 않고 그 기간을 경과한 때에도 같은 법 제12조 제1항에 의하여 제4조의 적용을 받게 되어 위 법리가 그대로 적용되는바, 이 경우 명의수탁자는 명의신탁 약정에 따라 명의신탁자가 제공한 비용을 매매대금으로 지급하고 당해 부동산에 관한 소유명의를 취득하였고 위 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었으므로 명의수탁자는 부동산실명법 시행에 따라 당해 부동산에 관한 소유권을 취득함으로써 당해 부동산 자체를 부당이득하였다고 보아야 하고 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조). 2) 판단 가) △△동 제2토지, ○○리 토지(1/2지분) 및 2004. 4. 13.자 소유권이전등기 이전의 △△동 제1토지에 대한 법률관계 기초 사실 및 앞서 살펴본 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 ① 피고는 부동산실명법 시행 전인 1989년경 원고에게서 자금을 투자받아 피고 명의로 부동산을 취득하되 내부적으로는 원고와 피고가 1/2씩 보유하기로 하여 원고의 지분에 관하여 원고와 명의신탁 약정을 체결하였고, 이에 따라 피고는 원고한테서 자금을 투자받아 이 사건 각 토지를 자신의 명의로 매수하여 소유권이전등기를 마친 점, ② 이 사건 각 토지의 매도인들이 위 명의신탁 약정을 알았다고 볼만한 사정이 보이지 않고, 피고도 매도인들에게 명의신탁 약정을 고지하지 않았다고 주장하고 있으며 피고는 원고의 지분 외 나머지 지분에 대하여는 본인이 소유할 의사로 매수한 점 등에 비추어 보면, 피고는 원고와 이른바 계약명의신탁(이하 ‘이 사건 계약명의신탁’이라 한다) 약정을 맺고, 이 사건 각 토지에 관한 1/2지분에 대하여 수탁자인 피고가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자인 피고 명의로 마쳤다고 봄이 타당하다. 위 각 매도인들은 이 사건 각 토지 중 원고 지분에만 한정되어 체결된 명의신탁 약정에 대하여는 알지 못한 것으로 보이고, 원고는 1995. 7. 1. 부동산실명법이 시행된 후 1년이 경과하도록 이 사건 각 토지의 1/2지분에 관하여 실명등기를 하지 않았으므로, 수탁자인 피고는 신탁자인 원고에 관한 관계에서 유효하게 위 1/2지분의 소유권을 취득하였고, 원고는 피고에게 위 1/2지분에 대한 부당이득반환 청구를 할 수 있을 뿐이다. 결국 피고가 이 사건 각 토지 전체에 대한 소유권을 취득하게 되었고(1/2지분은 피고가 매도인에게서 매수한 것이고 나머지 1/2지분은 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 따라 피고의 소유로 본다), 신탁자인 원고는 위 토지의 1/2지분에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 있다. 나) 2004. 4. 13.자 소유권이전등기 이후의 △△동 제1토지에 대한 법률관계 피고가 2004. 4. 13. 원고에게 △△동 제1토지 전체에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이로써 원래 피고가 매도인에게서 매수한 1/2지분(피고 투자금에 상응하는 부분)에 관하여는 피고가 다시 원고에게 명의신탁한 것으로 볼 수 있고, 나머지 1/2지분(원고 투자금에 상응하는 부분)에 관하여는 종래 피고에게 부당이득반환청구로 소유권이전등기청구권을 가지고 있던 원고에게 그 등기가 이전된 것이므로 위 등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 보인다(즉, 원고의 피고에 관한 위 부당이득반환청구가 실현된 것과 다름없다). 결국 △△동 제1토지의 1/2지분은 피고 소유이지만 원고에게 명의신탁(이른바 양자 간 명의신탁으로 무효)되었고, 나머지 1/2지분은 원고의 소유가 되었다. 나. 주위적 청구에 관한 판단 1) △△동 제1토지에 대한 판단 위에서 살펴본 사실들에 앞서 살펴본 증거들, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 적어도 △△동 제1토지 중 원고 몫인 1/2지분에 관하여는 이 사건 계약명의신탁의 무효로 인한 원고의 부당이득반환청구에 기한 소유권이전등기가 실현된 것으로 보이는 점, ② 그런데도 피고는 △△동 제1토지 전체를 소외 3에게 매도할 때까지 계속 관리해 온 것으로 보이는 점, ③ 원고와 피고는 처음부터 부동산 투자 목적으로 △△동 제1토지를 포함한 이 사건 각 토지를 함께 구매한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 2004. 4. 13. 원고에게 △△동 제1토지에 관한 소유권이전등기가 경료되었지만, 원고와 피고는 그 무렵 이 사건 계약명의신탁과는 별개로 △△동 제1토지를 판매하여 그 처분 대가를 1/2씩 나눠 가지기로 약정한 것으로 보인다(사실상 그 내용은 이 사건 계약명의신탁 체결 당시 성립하였던, 뒤에서 살펴보는 이 사건 정산약정과 유사하다). 따라서 피고는 △△동 제1토지의 매각대금 중 원고 지분 1/2에 해당하는 62,920,000원(= 125,840,000원 ÷ 2)을 원고에게 지급할 의무가 있는데, 앞서 본 것처럼 원고가 위 매각대금 중 7,000만 원을 피고에게서 지급받았음을 자인하고 있어서 이미 초과 지급된 것으로 보인다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. 2) △△동 제2토지 및 ○○리 토지 1/2지분에 대한 판단 가) 원고와 피고 사이의 정산약정 체결 기초 사실, 앞서 살펴본 증거들, 증인 소외 10의 증언, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실과 사정들에 비추어 보면, 원고와 피고는 △△동 제2토지, ○○리 토지 1/2지분을 매수하면서 차후에 이를 매각하여 그 대금의 1/2을 각각 분배하기로 하는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 정산약정’이라 한다)을 체결하였다고 봄이 타당하다. ① 원고는 피고의 권유에 따라 피고에게 투자금 139,700,000원을 송금하였고, 피고는 위 돈을 바탕으로 이 사건 각 토지(△△동 제1, 2토지, ○○리 토지 1/2지분)에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. ② 위와 같은 토지 매수 이후, 피고는 ‘원고가 이 사건 각 토지의 1/2지분에 관하여 권리가 있다’는 취지의 메모장을 작성해준 것으로 보인다[위 메모장을 보면 ○○리 토지에 관하여 3,000평이라고 쓰여 있는데, 당시 ○○리 토지 전체의 면적은 20,330㎡(3,301㎡ + 10,427㎡ + 6,602㎡)로 약 6,149평이고, 이 중 1/2지분에 관하여 피고가 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고와 피고의 투자금으로 매수한 ○○리 토지 1/2지분을 위와 같이 3,000평으로 표기한 것으로 보인다]. ③ 피고는 2016. 10. 관련 형사사건으로 사이가 나빠진 원고가 ○○리 토지 1/2지분의 분할 문제로 계속하여 찾아오자 동생인 소외 10에게 토지를 팔아서 돈으로 주겠다는 취지로 말하였다. ④ 피고의 주도로 이 사건 각 토지를 매수하였고, 그 후에도 피고가 위 토지들을 관리ㆍ처분하는 등 피고는 단순히 원고의 명의수탁자 지위에만 있었던 것으로 보이지 않는다(피고는 △△동 제1, 2토지 등을 매수하였다가 그중 일부를 매도하여 ○○리 토지 1/2지분을 매수하기도 하였고, 2007년 △△동 제1토지 등을 매도하여 원고에게 그 매매대금 중 70,000,000원을 지급하였다). ⑤ 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고에게 위 토지들에 대한 매매대금 중 원고의 몫을 지급할 의사를 가지고 있었던 것으로 보인다. 나) 이 사건 정산약정의 효력 유무에 대한 판단 이에 대하여 피고는 이 사건 정산약정의 효력이 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 정산약정은 아래와 같이 명의신탁 약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효라고 봄이 타당하다. (1) 계약명의신탁 약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁 약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이고, 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 받은 매수자금만을 부당이득한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148 판결 등 참조). 그 경우 계약명의신탁의 당사자들이 명의신탁 약정이 유효한 것, 즉 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분 대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁 약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효이다(대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결 참조). (2) 이러한 법리는 부동산실명법 시행 전에 이루어진 이 사건 계약명의신탁에도 적용된다고 보아야 한다. ① 부동산실명법의 취지가 투기, 탈세, 탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 데 있는데, 부동산 매각대금에 대한 정산을 인정할 경우 결국 신탁자에게 투기로 인한 이득을 보유하게 하는 것과 같아 부동산실명법의 취지에 반하게 될 여지가 있고, 위 법리도 이러한 취지에 따라 부동산의 처분 대가를 명의신탁자에게 지급하는 것을 무효로 보고 있다. 이러한 부동산실명법의 취지는 계약명의신탁 약정이 부동산실명법 시행 전에 이루어진 경우에도 관철되는 것이 타당하다. 이 사건 정산약정의 정산대상도 매수자금이 아닌 추후 부동산을 매도할 때의 매각대금으로 되어있는 데다, 위 각 토지를 구매했을 당시 원고와 피고가 투입한 매수자금과 이후 위 각 토지의 매각대금을 비교했을 때 그 가액 차이가 상당하여, 이 사건 정산약정에 따른 정산을 허용했을 경우 투기 등을 방지하려는 부동산실명법의 취지를 잠탈할 우려가 상당히 커 보인다. ② 또한 위 법리는 계약명의신탁 약정이 유효임을 전제로 부동산의 처분 대가를 신탁자에게 지급하는 내용의 약정을 인정하지 않는다는 것인데, 이는 계약명의신탁 약정이 의도한 신탁자의 권리확보를 막겠다는 것으로 보이는바, 계약명의신탁 약정이 부동산실명법 시행 전에 이루어진 경우에도 이를 억제할 필요성이 크다고 보인다. ③ 부동산실명법 제4조 제1항에서 명의신탁 약정을 무효라고 보고 있는데, 정산약정은 계약명의신탁 약정의 유효를 전제로 발생하였고 계약명의신탁 약정이 무효라면 민법 제137조의 일부무효의 법리에 의하더라도 계약명의신탁 약정과 일체로서 체결된 정산약정을 무효로 보는 것이 타당하다. 앞서 본 것과 같이 부동산실명법 시행 전 계약명의신탁의 경우에도 유예기간 내 등기를 하지 않을 경우 부동산실명법 제4조 제1항이 그대로 적용되므로 부동산실명법 시행 전의 계약명의신탁 약정과 정산약정에 대하여 위와 달리 볼 이유가 없다. 감정인 소외 11의 감정 결과에 의하면 이 사건 정산약정은 자매 사이인 원고와 피고 사이에서 명의신탁 약정이 있었던 1989년경에 체결된 것으로 보이고, 앞서 본 것처럼 이 사건 정산약정의 정산대상이 처분 당시의 매각대금인 것으로 보아 이 사건 정산약정은 원고의 권리확보 조치를 위해 체결된 것으로 보인다. 즉 이 사건 정산약정은 발생 때부터 이 사건 계약명의신탁이 유효함을 전제로 계약명의신탁 약정과 일체로 이루어졌을 가능성이 크다. 다) 소결론 △△동 제2토지와 ○○리 토지 1/2지분에 대한 이 사건 정산약정은 효력이 없다고 봄이 타당하므로, 이 부분 피고의 주장은 이유 있다. 따라서 이 사건 정산약정에 기한 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. 다. 예비적 청구에 대한 판단 1) △△동 제1토지에 관한 부당이득반환청구 앞서 본 것과 같이, 피고가 2004. 4. 13. 원고에게 △△동 제1토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 원래 원고 투자금에 상응하는 1/2지분에 관하여 피고에게 부당이득반환청구로 소유권이전등기청구권을 가지고 있던 원고에게 등기가 이전된 것이므로 위 등기는 실체관계에 부합하는 등기가 되고 위 1/2지분에 관하여 원고가 소유권을 가진다고 보아야 한다(나머지 피고 투자금에 상응하는 1/2지분은 앞서 본 것처럼, 피고가 매도인에게서 소유권등기를 이전받으면서 소유권을 취득하였고, 이후 원고에게 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 원고에게 명의신탁한 것으로 볼 수 있다). 그러므로 피고가 위 △△동 제1토지를 타에 매도한 것과 관련하여, 원고의 1/2지분에 대하여 피고가 타인 소유 토지를 매도한 것이 되어 그 매각대금 상당액에 관하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로써 원고에게 손해를 끼쳤다고 볼 수 있으므로, 원고가 피고를 상대로 위 1/2지분의 매각대금 상당액에 관하여 부당이득반환 청구를 할 수 있다고 보아야 한다. 이에 따르면, 원고의 주장에 의하더라도, 피고는 △△동 제1토지의 매각대금 중 1/2인 62,920,000원(= 125,840,000원 ÷ 2)을 원고에게 지급할 의무가 있는데, 앞서 본 것처럼 원고가 피고에게서 7,000만 원을 지급받았음을 자인하고 있어서 이미 초과 지급된 것으로 보인다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. 2) ○○리 토지 1/2지분에 관한 부당이득반환청구 앞서 본 것과 같이 피고는 이 사건 각 등기로 ○○리 토지 1/2지분에 대한 소유권을 취득하게 되었고(1/4지분은 피고가 매도인에게서 매수한 것이고, 나머지 1/4지분은 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 따라 피고의 소유로 본다), 신탁자인 원고는 ○○리 토지의 1/4지분 자체에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 있을 뿐이다. 그런데 피고가 ○○리 토지를 타에 매도함으로써 위 부당이득반환청구권이 이행불능으로 인한 손해배상청구권으로 전환되었다고 봄이 타당한바, 원고가 피고를 상대로 위 손해배상청구권을 갖는 것은 별론으로 하고, 피고가 위 매각대금 상당액에 관하여 법률상 원인 없이 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 끼쳤다고 보기는 어렵다. 따라서 더 나아가 살필 필요 없이 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 결론 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 이 법원에서 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김무신(재판장) 김용하 김동완 주1) 이후 위 ○○리 토지 3필지는 분할과 병합 등을 거쳐 현재는 총 17필지가 되었다. 주2) 제1심에서 이자나 지연손해금을 고려하지 않고 원금에 충당한다는 것에 대하여 당사자 사이에 다툼이 |
| 대법원 2021. 7. 21. 선고 2019다266751 판결 [손해배상(기)][공2021하,1513] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 시행되기 전에 계약명의신탁 약정을 한 명의수탁자가 이러한 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치면서 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 정산약정 이후에 같은 법이 시행되었다거나 부동산의 처분이 같은 법 시행 이후에 이루어졌다는 사정만으로 정산약정이 당연 무효가 되는지 여부(소극) 【판결요지】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다 고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다. 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다. 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다. 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다. 【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제103조[명의신탁], 제747조 제1항 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) 대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 맥 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김세라) 【원심판결】 광주고법 2019. 8. 30. 선고 2018나23154 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고와 피고는 1989년경 이 사건 계약명의신탁 약정을 체결하였고, 이에 따라 명의수탁자인 피고가 명의신탁자인 원고로부터 지급받은 투자금을 토대로 위 명의신탁 약정의 존재를 알지 못하는 매도인들로부터 이 사건 각 토지를 매수하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 그 무렵 원고와 피고는, 장차 피고가 이 사건 각 토지를 처분하여 그 처분대가를 1/2씩 나누어 가지기로 하는 내용의 이 사건 정산약정을 체결하였다. 3) 피고는 2007. 8., 2015. 12. 및 2017. 1.경 이 사건 각 토지를 매도하였다. 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 정산약정은「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항에 의하여 무효라고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 1) 부동산실명법이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2015다17494 판결 참조). 나) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조). 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조). 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다. 다) 부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는 명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유효성을 부인할 것은 아니다. 2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 정산약정은 다른 특별한 사정이 없는 한 유효하다고 보아야 한다. 원심이 들고 있는 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다30483 판결은 부동산실명법 시행 이후에 계약명의신탁 약정을 한 사안에서 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효라는 취지로, 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심판단에는 부동산실명법 시행 전후의 계약명의신탁 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 파기 범위 원심판결 중 주위적 청구 부분을 파기하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기한다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽 |
다. 대상판결의 요지
부동산실명법이 시행되기 전에 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 자신의 명의로 마치는 한편, 장차 위 부동산의 처분대가
를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우, 그러한 약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 그 부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 정산약정까지 당연히 무효로 된다고 볼 수 없다.
위와 같은 정산약정 당시에는 부동산실명법이 시행되기 전으로서 부동산에 관한 명의신탁 약정이 허용되었고, 명의신탁의 당사자들 사이에 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가진다고 보았다. 이에 따라 장차 명의신탁자 앞으로 목적부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 그 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것등을 내용으로 하는 약정도 유효하였다.
부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과
함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권이다. 만일 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하였다면, 앞서 본 바와 같은 처분대가에 관한 정산약정이 없는 경우라도 명의수탁자는 민법 제747조 제1항에 의하여 명의신탁자에게 그 부동산의 가액을 반환할 의무를 부담한다.
부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우 그러한 약정에 따른 법적 효과는 위와 같이 법률에 의하여 이미 명의신탁자에게 인정되는 권리의 범위 내에 속하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 위 약정이 애초부터 신탁부동산의 소유권을 취득할 수 없는
명의신탁자를 위하여 사후에 보완하는 방책에 해당한다거나 무효인 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금의 반환을 구하는 범주에 든다고 보기 어렵다. 달리 위 정산약정 이후에 부동산실명법이 시행되었다거나 신탁부동산의 처분이 부동산실명법 시행 이후에 이루어졌다는 것만으로 그 유
효성을 부인할 것은 아니다.
라. 평석
계약명의신탁의 경우 명의신탁약정이 무효이지만 부동산실명법 제4조 제2항 단서규정에 의해 매도인이 명의신탁약정 사실을 알지 못하였다면 명의수탁자가 부동산에 관한 소유권을 취득하게 되고, 이 경우 명의신탁자는 명의수탁자에 대해 부당이득반환청구권을 취득하게 된다.
부동산실명법의 시행 후에 계약명의신탁약정이 있었다면 명의수탁자가 명의신탁자에게 부담하게 되는 부당이득반환의무의 범위는 매수자금상당액이라고 할 것이지만,6) 부동산실명법 시행 전에 계약명의신탁약정이 있었던 경우로서 명의신탁자가 부동산에 관한 소유권을 취득하는데 있어 법적 제한이 없는 상태였다면 그 부당이득반환의무의 범위는 부동산 자체라고 할 것이다.7)
| 6) 대법원 2005. 1. 28 선고 2002다66922 판결 ; 대법원 2008. 2. 14 선고 2007다69148,69155 판결. 7) 대법원 2009. 7. 9 선고 2009다23313 판결 ; 대법원 2014. 5. 29 선고 2012다42505 판결 ; 대법원 2016. 9. 28 선고 2015다65035 판결 |
| 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 [소유권이전등기등][공2005.3.15.(222),393] 【판시사항】 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금) 【판결요지】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 【참조조문】 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 【전 문】 【원고,피상고인】 엘지칼텍스정유 주식회사 (소송대리인 변호사 허은강) 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 17. 선고 2001나67494 판결 【주문】 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 지연손해금을 제외한 나머지 부분에 대한 판단 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 2000. 3. 1. 그의 아들인 피고를 대리하여 소외 2와의 사이에 이 사건 주택을 대금 3억 9,000만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 이에 따라 2000. 4. 4. 이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실을 포함한 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그에 터 잡아 피고가 소외 2로부터 이 사건 주택을 매수함에 있어 피고와 소외 1 사이에서는 소외 1이 이 사건 주택에 관한 소유명의를 피고에게 신탁하기로 하는 약정이 이루어졌고, 그 매수자금 중 피고 명의로 이 사건 주택을 담보로 주식회사 한국주택은행으로부터 대출하여 매매대금의 일부로 지급한 2억 5,000만 원을 제외한 나머지 1억 4,000만 원은 소외 1이 조달하여 피고에게 제공한 것으로 봄이 상당하며, 거래상대방인 소외 2가 그와 같은 명의신탁약정을 알았다고 인정할 자료가 없어 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 단서의 규정에 따라 피고는 이 사건 주택에 관한 소유권을 취득하였으므로, 결국 명의수탁자인 피고는 법률상 원인 없이 소외 1로부터 제공받은 이 사건 주택 매수자금 상당의 이득을 얻었다고 판단하고, 나아가 '이 사건 주택에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 소외 1의 소외 3에 대한 3억 원 상당의 차용금채무를 담보하기 위하여 소외 3에게 이 사건 주택에 관하여 채무자를 피고, 채권최고액을 1억 6,000만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주었으므로, 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 1억 6,000만 원 상당은 공제되어야 한다.'는 피고의 주장에 대하여는, 그 판시와 같은 이유로 소외 3의 소외 1에 대한 3억 원 상당의 대여금채권은 실제로 존재하는 채권이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고 명의의 이 사건 주택에 소외 3 명의의 저당권이 설정된 이후에도 소외 1은 여전히 소외 3에 대하여 3억 원 상당의 차용금채무를 부담하고 있는 이상, 단지 피고 명의의 이 사건 주택에 위 차용금채무를 담보하기 위하여 근저당권이 설정되어 있다는 사정만으로는 피고가 소외 1에게 반환하여야 할 부당이득의 범위를 정함에 있어 위 근저당권의 채권최고액인 1억 6,000만 원이 공제되어야 할 것은 아니라고 하여 이를 배척하였다. 나. 부동산실명법 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데 ( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다. 다. 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다. 또한, 원고는 예비적 청구원인으로서 소외 1이 피고에게 위 금 1억 4,000만 원을 증여하였다고 주장한 것에 불과하므로, 원심이 원고의 주위적 청구를 받아들이면서 소외 1과 피고 사이의 명의신탁약정에 따라 소외 1이 피고에게 이 사건 주택 매수자금으로 금 1억 4,000만 원을 제공하였다고 인정하였다고 하여 원고의 자백에 반하는 사실을 인정하여 처분권주의에 위배하였다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들이지 아니한다. 2. 지연손해금 부분에 대한 직권판단 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로, 원심이 인용한 금원에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 민사 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을, 2003. 6. 1.부터 완제일까지는 위 개정법률에 따른 연 2할의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 2002. 10. 18. 이후의 기간에 대하여 위 개정 전의 법률 규정을 적용하여 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 법정이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다고 할 것이다. 3. 결 론 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중, 피고에 대하여 금 140,000,000원에 대한 2002. 9. 6.부터 2003. 5. 31.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 위 파기 부분에 해당하는 원심에서 교환적으로 변경된 원고의 부당이득금청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 강신욱 고현철 |
| 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다69148, 69155 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 명의신탁 목적물을 신탁자의 자금으로 취득해야만 명의신탁관계가 성립하는지 여부(소극) [2] 민사재판에서 관련 형사판결이 갖는 증명력 [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 후에 이른바 계약명의신탁약정을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상 (=매수자금) 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁] [2] 민사소송법 제202조 [3] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제741조 【참조판례】 [2] 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24276 판결(공1997하, 3281) [3] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박기동 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2007. 7. 18. 선고 2005나72326, 72333(병합) 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고가 소외 1 발행의 액면 220,000,000원짜리 약속어음(이하 ‘이 사건 약속어음’이라고 한다)에 기하여 소외 1에 대하여 가지는 약속어음금 채권은 당사자 사이의 약정에 따라 소외 1이 1998. 11. 8.경 소외 2에게 서울 양천구 (지번 생략) 소재 삼성상가 601호를 140,000,000원에 분양하면서 그 분양대금 전액을 면제하여 주고, 1999. 3. 9.경 소외 3에게 위 상가 108호를 대금 150,000,000원으로 정하여 분양하면서 그 분양대금 중 90,000,000원을 감액해줌으로써 모두 소멸하였다고 판단하였는바, 원심이 채택한 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 가. 원심은, 소외 1이 부도로 인하여 신용불량자로 등재되는 등 더 이상 자신의 이름으로 주택건설사업 및 부동산거래를 하는 것이 곤란하게 되자 자신의 딸인 피고들의 이름으로 사업을 계속해온 것으로 보이기는 하나, 원심판결 별지목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산들’이라고 한다)에 관하여 경료된 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 위 부동산들의 매수대금이 피고들이나 공동 매수인인 소외 4가 채무자가 되어 대출받은 자금으로 지급된 것으로 보이고, 달리 소외 1이 위 매수자금을 제공하였다고 인정할 자료가 없는 점에 비추어 소외 1의 명의신탁에 의하여 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 명의신탁 관계는 당사자 사이의 내부관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하되 외부관계에서는 수탁자가 완전한 소유자로서 행세하기로 약정함으로써 성립하는 것이지( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7666 판결 참조) 명의신탁 목적물이 반드시 신탁자의 자금으로 취득되어야만 성립하는 것은 아니라고 할 것이다. 한편, 민사재판에 있어서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것은 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24276 판결 참조). 그런데 원심판결 이유와 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 소외 1은 수사기관이나 법정에서 자신이 딸들인 피고들 명의로 건설업을 하면서 원심판결 별지목록 기재 제1, 3 부동산의 경우 해당 부동산과 관련된 사업주 명의자인 피고들 각각의 명의로 매수하여 그 지상에 건물을 건축하였고, 원심판결 별지목록 기재 제2 부동산의 경우에도 골조업자로부터 딸인 피고 소외 5 명의로 매수하였다고 진술하면서, 위 각 매매계약 당시 피고들은 계약 현장에 간 바 없다고 진술하고 있는 점, ② 피고들의 경우 위 각 토지의 매수 당시 20세 남짓에 불과하였고 별달리 거액의 부동산을 매수할 만한 수입원을 가지고 있지도 아니하였기에 위 각 부동산을 매수할 자력이 없었다고 보이는 점, ③ 소외 1은 위 부동산들을 피고들에게 명의신탁함으로써 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하였다는 이유로 인천지방법원 부천지원 2005고약1456호와 서울남부지방법원 2005고약16288호로 약식명령들을 받았으며, 위 약식명령들은 모두 확정된 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 소외 1이 이 사건 부동산들의 매수자금을 원심 판시와 같이 직접 자신의 재산으로 염출한 것이 아니고 은행대출금으로 조달하였으며 이를 상환할 법적 책임이 소외 1이 아니라 그 대출금의 채무자인 피고들 등에게 있다 하여도, 소외 1이 피고들 이름으로 실질적인 경제활동을 하여 왔고, 위 부동산을 매수한 것도 자신의 필요에 따른 것으로서 위 부동산들에 대한 피고들 명의의 각 소유권이전등기는 소외 1과 피고들 사이의 명의신탁 약정에 의한 것이라고 보지 않을 수 없다고 할 것이다. 따라서 이에 어긋나는 원심의 판단에는 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 것이다. 나. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 부동산실명법 시행 후에 이루어진 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금만을 부당이득한다고 할 것이다 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조). 원심은, 원고가 위 제1 부동산의 매수대금은 600,000,000원, 위 제2 부동산의 매수대금은 227,000,000원, 위 제3 부동산 매수대금은 400,000,000원이고, 소외 1이 그 매수대금을 모두 제공하였다고 주장하고 있는 이 사건에서, 위 매수대금은 모두 위 각 부동산을 담보로 한 금융기관의 대출금으로 지급되었는데, 그 대출금의 채무자는 소외 1이 아닌 다른 사람이고, 달리 소외 1이 피고들에게 이 사건 부동산들의 매수자금을 제공하였다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 비록 이 사건 부동산들에 대한 명의신탁이 인정된다고 하더라도 피고들의 소외 1에 대한 부당이득반환의무는 성립하지 아니한다고 판단하였는바, 사안이 위 판시와 같다면 위 각 부동산의 소유권이 피고들에게 확정적으로 귀속되었다 하여 법적인 측면에서 소외 1에게 어떤 손해가 있다 할 수 없으니, 원심의 위와 같은 가정적 판단은 비록 그 표현에 있어 다소 부적절한 면이 없지 아니하나 앞서 본 법리에 비추어 정당한 결론으로 수긍이 되고, 기록에 비추어 보아도 그 판단과정에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 위배한 잘못을 발견할 수 없다. 다. 그렇다면 소외 1의 피고들에 대한 위 매수대금 상당액의 부당이득반환청구권이 존재함을 전제로 하여 소외 1의 위 권리를 대위하고 있는 원고의 이 사건 청구를 받아들이지 아니한 원심의 판단은 결과적으로 정당하고, 앞서 본 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 상고이유 또한 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형 |
| 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 [소유권이전등기][공2009하,1430] 【판시사항】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과한 후에도 실명화 등의 조치를 취하지 아니한 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 부당이득의 법리에 따라 가지는 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간(=10년) [2] 명의신탁자가 명의신탁 부동산을 계속 점유·사용하여 온 경우에는 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바, 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다. [2] 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법률 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 위 법률을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다. 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제7조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 남강 담당변호사 이장호외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최형락) 【원심판결】 서울중앙지법 2009. 2. 5. 선고 2008나20293 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다 할 것인데, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다 할 것인바( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 당해 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 매매계약은 원고가 매도인으로부터 이 사건 토지를 매수하면서 당사자 간의 명의신탁 약정에 따라 위 토지 중 원고 매수지분(500/1,130)에 대해서도 그 명의를 피고로 하여 매매계약을 체결하고 전체 등기를 피고 앞으로 한 것으로서, 매도인이 피고 명의로 등기된 원고 매수지분이 원고 소유임을 알지 못한 매도인 선의의 계약명의신탁에 해당하여 부동산실명법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라 피고가 1996. 7. 1.자로 위 토지 지분에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되었고, 원고는 같은 날 피고에 대하여 이 사건 토지 중 위 지분 상당의 부당이득반환청구권을 가지게 되었다 할 것인데, 1996. 7. 1.부터 10년의 소멸시효기간이 지난 2006. 10. 12.에야 이 사건 소를 제기한 이상 위 청구권은 시효로 소멸하였다 할 것이고, 원고가 이 사건 토지를 매수한 당시부터 현재까지 이를 계속 점유, 경작하여 왔다 하더라도 명의신탁으로 인한 탈법행위 및 위법행위를 방지한다는 부동산실명법의 입법 취지 등에 비추어 그러한 사정은 소멸시효의 진행에 장해가 되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 앞서 본 이 사건 부당이득반환청구권의 성질과 부동산실명법의 규정 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 상고이유에서 지적하는 대법원판결은 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다는 것으로서, 그 취지는 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없을 뿐만 아니라 매도인의 명의로 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교할 때 후자의 상태가 더욱 보호되어야 하고 그것이 부동산 거래의 현실에 보다 합리적이라는 점을 감안한 것이라 할 것인데( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 명의신탁계약 및 그에 기한 등기를 무효로 하고 그 위반행위에 대하여 형사처벌까지 규정한 부동산실명법의 시행에 따라 그 권리를 상실하게 된 위 법 시행 이전의 명의신탁자가 그 대신에 부당이득의 법리에 따라 법률상 취득하게 된 명의신탁 부동산에 대한 부당이득반환청구권의 경우, 무효로 된 명의신탁 약정에 기하여 처음부터 명의신탁자가 그 부동산의 점유 및 사용 등 권리를 행사하고 있다 하여 위 부당이득반환청구권 자체의 실질적 행사가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 만약 상고이유의 주장과 같이 명의신탁자가 그 부동산을 점유·사용하여 온 경우에는 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권에 기한 등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 보아야 한다면, 이는 명의신탁자가 부동산실명법의 유예기간 및 시효기간 경과 후 여전히 실명전환을 하지 않아 부동산실명법을 위반한 경우임에도 그 권리를 보호하여 주는 결과로 되어 부동산 거래의 실정 및 부동산실명법 등 관련 법률의 취지에도 맞지 않는다 할 것이어서, 위 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나아가 위 주장이 이유 있음을 전제로 원심판단에 변론주의 위반의 위법이 있다고 하는 취지의 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소멸시효에 관한 법리오해 및 관련 판례와 변론주의 위반 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다42505 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 명의수탁자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과함에 따라 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된 경우, 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무를 부담하는지 여부(적극) / 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 위와 같은 소유권이전등기청구권에 관하여 채권의 소멸시효에 관한 일반적인 법리가 그대로 적용되는지 여부(적극) [2] 갑 마을 소유의 부동산이 을 등에게 명의신탁된 후 수용되어 을의 상속인인 병이 보상금을 수령한 사안에서, 을 등은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조의 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 부동산 소유권을 취득하는 대신 갑 마을회에 부당이득반환 의무를 부담하고 그때부터 10년의 소멸시효가 진행하는데, 을이 소멸시효 완성 전 위 부동산에 관한 갑 마을회의 소유를 인정하여 채무 승인함으로써 소멸시효가 중단되었다고 한 사례 【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제166조, 제168조, 제741조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제166조, 제168조 제3호, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) 【전 문】 【원고, 피상고인】 교동마을회 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2012. 5. 3. 선고 2011나8683 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우, 명의수탁자는 위 법률의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과함에 따라 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되지만 그 대신 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있는바(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 등 참조), 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 위와 같은 소유권이전등기청구권은 그 성질이 부당이득반환청구권으로서 이에 관하여는 채권의 소멸시효에 관한 일반적인 법리가 그대로 적용된다. 2. 가. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원심 판시 이 사건 부동산은 본래 원고 마을 소유였는데, 1968. 3. 2. 원심 판시 수탁자 13인(이하 ‘이 사건 수탁자들’이라 한다)의 명의로 소유권이전등기를 하여 명의신탁을 한 사실, ② 그 후 이 사건 부동산은 부동산실명법 제11조의 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 이후에도 계속 수탁자들 명의로 되어 있다가 2008. 11.경 양산시에서 조성하는 춘추공원의 부지로 수용되었고, 이 사건 수탁자들 중 한 명인 망 소외인의 상속인들 중 한 명인 피고가 그 무렵 보상금으로 17,710,510원을 수령한 사실, ③ 한편 2003. 11. 12. 원고의 개발위원회가 마을회관에서 개최한 회의에서 망 소외인은 ‘이 사건 부동산이 원고 소유임을 인정하고 이후 처분은 개발위원회 및 마을에서 정하는 의견에 따르겠다’고 제의하였고, 이에 참석한 나머지 수탁자들 및 원고의 개발위원장 등이 이에 모두 동의한 사실을 알 수 있다. 나. 위 법리 및 기록에 나타난 위와 같은 사실관계에 비추어 살펴보면, 이 사건 수탁자들은 위 유예기간이 경과한 1996. 7. 1. 이 사건 부동산에 관하여 완전한 소유권을 취득하는 대신 그때부터 원고에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담하고, 또한 그때부터 10년의 소멸시효가 진행한다 할 것이나, 망 소외인이 위와 같이 그 소멸시효 완성 전임이 역수상 분명한 2003. 11. 12. 이 사건 부동산에 관한 원고의 소유를 인정한 이상, 이는 민법 제168조가 규정하고 있는 시효중단사유 중 하나인 채무의 승인에 해당하여 소멸시효가 그로 인해 중단되었다고 봄이 상당하다. 다. 따라서 피고의 부당이득반환채무를 인정하고 그에 관한 소멸시효 완성을 인정하지 아니한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 부동산실명법의 강행성이나 채무승인과 관련한 법리를 오해한 잘못이 없으며, 설령 원심의 판단에 부동산실명법 제8조의 적용 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 하더라도 이는 판결 결과에 영향이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 |
| 대법원 2016. 9. 28. 선고 2015다65035 판결 [근저당권말소][미간행] 【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득하고, 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하여 명의수탁자가 부동산의 완전한 소유권을 취득한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에게 반환하여야 할 부당이득의 대상(=부동산 자체) 및 이때 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권의 법적 성질 및 소멸시효 기간(=10년) 【참조조문】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조, 제4조, 제11조, 제12조 제1항, 민법 제162조 제1항, 제741조, 제747조 【참조판례】 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결(공2003상, 452) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결(공2008하, 1793) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결(공2009하, 1430) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최종선 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 덕민 담당변호사 황민호) 【원심판결】 인천지법 2015. 10. 2. 선고 2014나13167 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있고(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 참조). 2. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 원고는 피고 및 소외 1, 소외 2(이하 ‘피고 등’이라 한다)와 공동으로 거제시 (주소 생략) 임야 149,520㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 매수하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마치기로 하는 명의신탁 약정을 맺은 다음, 매도인 소외 3의 대리인 소외 4로부터 이 사건 임야를 매수하여 1995. 3. 16. 이 사건 임야에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 원고는 1996. 4. 2. 이 사건 임야 중 149,520분의 31,405 지분에 관하여 채권최고액 140,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐 주었다. 다. (1) 원고는 1999년경 ‘이 사건 임야는 원고 단독 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 원고는 피고 등의 대리인으로서 피고 등의 공유지분을 관리·보존하고 있고, 1996. 4. 2. 피고 등의 공유지분임을 확인하기 위하여 피고 등에게 근저당권을 설정해 주었으며, 추후에 피고 등은 원고에게 이 사건 임야 중 각 공유지분에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다’는 내용의 합의서(을 제7호증)를 작성하여 피고 등에게 교부하였다. (2) 그 후 원고는 2011. 1. 7. 매도인 망 소외 3의 상속인인 소외 5 등이 피고 등을 상대로 제기한 인천지방법원 2010가단57946(본소), 2010가단85095(반소) 사건의 변론기일에 증인으로 출석하여, ‘원고와 피고 등이 이 사건 임야를 공동으로 매수하여 편의상 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 원고가 이 사건 임야를 무단으로 처분하지 못하도록 피고 등은 이 사건 임야 중 각 공유지분에 관하여 근저당권을 설정해 두었다’는 취지의 증언을 하였다. 3. 이러한 사실관계에 대하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 이 사건 근저당권은 원고가 이 사건 임야를 임의로 처분하는 등의 사유로 피고의 이익이 침해될 경우에 피고가 원고에 대하여 가지게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위하여 설정된 것인데, (2) 원고가 2013. 10. 22. 이 사건 소를 제기하면서 비로소 이 사건 근저당권이 말소되어야 한다고 주장하였으므로, 피고가 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 관한 소유권을 확보하지 못하는 손해가 발생하여 손해배상 등의 권리를 행사할 수 있게 된 때는 2013. 10. 22.이라 할 것이고, 달리 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권을 행사할 수 있는 때부터 10년이 경과되었다고 볼 만한 증거는 없다는 취지로 판단하여, (3) 이 사건 근저당권의 피담보채권인 피고의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였으므로 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지의 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 4. 그러나 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 사실관계에 비추어 살펴보면, 아래와 같은 사유로 원심의 판단을 수긍하기 어렵다. 가. (1) 원고가 매도인 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수하면서, 원고와 피고 등 사이의 명의신탁 약정에 따라 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분에 대하여도 원고 명의로 매매계약을 체결하고 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 원고 앞으로 마친 것은 ‘매도인 선의의 계약명의신탁’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그리하여 이 사건 임야에 관한 원고 명의의 소유권이전등기 이후 1995. 7. 1. 부동산실명법이 시행되고 같은 법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라, 원고는 1996. 7. 1.부터 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분에 대하여도 완전한 소유권을 취득하게 되었다. 다만 원고는 피고 등에게 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 이와 같은 경위로 명의신탁자인 피고가 명의수탁자인 원고에 대하여 가지는 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 관한 소유권이전등기청구권은 부당이득반환청구권으로서, 특별한 사정이 없는 한 소멸시효 기산점인 1996. 7. 1.부터 10년의 기간이 경과하면 시효로 소멸한다고 할 것이다. (2) 그런데 원고가 1999년경 위와 같은 내용의 합의서(을 제7호증)를 작성하여 피고에게 교부한 것이 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 관한 소유권이전등기의무를 승인한 것에 해당하여 피고의 위 부당이득반환청구권의 소멸시효가 중단되었다고 하더라도, 그때부터 다시 10년이 경과하여 이 사건 소 제기 당시에는 이미 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다. 한편 원고가 피고의 위 부당이득반환청구권의 소멸시효가 이미 완성된 후에 2011. 1. 7. 매도인 망 소외 3의 상속인인 소외 5 등이 피고 등을 상대로 제기한 인천지방법원 2010가단57946(본소), 2010가단85095(반소) 사건의 변론기일에 증인으로 출석하여 위와 같이 이 사건 근저당권의 설정경위를 증언하였다는 사정만으로 원고가 소멸시효 완성 후 시효이익의 포기라는 의사표시를 하였다고 단정하기는 어렵다. 나. 또한 피고는 원고 및 소외 1, 소외 2와 함께 이 사건 임야를 공동으로 매수하고 원고에게 명의신탁한 이 사건 임야 중 피고의 공유지분이 원고에 의하여 임의로 처분되거나 원고의 채권자에 의하여 강제집행되는 등의 사유로 침해될 경우에 원고에 대하여 가지게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권(소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권) 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마친 것으로 봄이 타당하다. 그런데 위와 같이 피고의 위 부당이득반환청구권인 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였고, 그에 따라 원고의 귀책사유로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이라는 조건이 성취될 가능성이 없게 되어 이 사건 근저당권의 피담보채권인 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권도 모두 소멸하게 되었으므로, 결국 이 사건 근저당권은 그 피담보채권의 소멸로 인하여 함께 소멸하였다고 할 것이다. 5. 그럼에도 원심은 이에 어긋나는 앞에서 본 판시 이유만을 들어, 피고가 이 사건 근저당권의 피담보채권인 손해배상 등의 권리를 행사할 수 있게 된 때가 이 사건 소 제기일인 2013. 10. 22.이라고 잘못 판단하고, 그 전제에서 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 매도인 선의의 계약명의신탁 약정에서 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효 및 근저당권의 피담보채권 소멸 등에 관한 법리를 오해한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택 |
이 건 사안과 같이 부동산실명법 시행 전에 계약명의신탁약정이 있었고 명의신탁자가 소유권을 취득하는데 있어 법률상 제약이 없는 경우라면 비록 부동산실명법의 시행으로 인해 명의신탁약정이 무효라고 하더라도 명의신탁자는 명의수탁자에 대해 부당이득반환으로서 부동산 자체의 소유권이전을 구할 수 있으므로 명의수
탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하기로 하는 정산약정을 한 경우라면 그 정산약정은 명의수탁자가 명의신탁자에 대해 부담하고 있는 부당이득반환의 범위에 당연히 포함되는 약정이라고 할 것이므로 이를 무효인 약정으로 볼 것은 아니다. 위 정산약정이 없더라도 명의수탁자는 위 부동산 자체를 부당이득하거나 부동산을 처분한 경우에는 부동산 가액상당액을 부당이득 한 것이므로 명의신탁자에 대해 부당이득반환의무를 이행하여야 할 것인바, 명의수탁자가 신탁부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 정산지급하기로 하는 내용의 정산약정을 무효로 할 실익도 없게 된다. 따라서 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서 명의신탁자자신의 처분권한 범위 내에 있는 권리를 한도로하여 이루어진 정산약정의 유효성을 부인할 것은 아니라고 할 것이다.
3. 중간생략등기 (대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결)
가. 사안의 개요
피고와 A, B는 1972. 12. 22. 농지인 이 사건 토지에 관하여 각 1/3지분 비율로 소유권이전등기를 마쳤다.
종중은 2016. 1. 29. 피고와 A, B를 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구 소송을 제기하여 2017. 4. 26. 전부승소 판결을 선고받았고, 그 판결은 그 무렵 확정되었다. 종중은 위 확정판결에 따른 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 2017. 7. 1. 원고에게 이 사건 토지를 매각하기로 하는 매매계약을 체결하였다. A와 B는 2018. 3. 14. 원고에게 이 사건 토지 중 자신들 명의의 각 1/3지분에 관하여 2018. 1. 2.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
종중은 2018. 5. 3. 원고에게 종중이 피고에 대해 갖고 있는 위 토지 중 1/3지분에 관한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 양도하고 그 채권양도통지에 관한 권한을 수여하였다. 원고는 2018. 5. 16. 피고에게 위 채권양도에 관한 통지서를 발송하였고 그 무렵 통지서가 피고에게 도달하였다.
원고는 피고에 대하여 이 사건 토지 중 1/3 지분에 관하여 원고 명의로의 소유권이전등기절차이행을 구하였으나 피고는 이를 거부하였다.
나. 원심법원의 판단
원심은, 원고가 종중으로부터 이 사건 토지에 관한 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도받았다고 하더라도 피고가 이에 동의한 바 없으므로 원고의 이 사건 소유권이전등기청구에 응할 이유가 없다는 취지의 피고 주장에 대하여, 이 사건 종중의 위 소유권이전등기청구권 양도에 관하여는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다고 보아, 그 양도에 관하여 명의수탁자인 피고의 동의나 승낙이 없더라도 피고는 그 양수인인 원고에게 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 위 주장을 배척하였다.
| 수원지방법원 2018. 10. 4. 선고 2018나55227 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고(소송대리인 법무법인 호성 담당변호사 임영빈) 【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 법무법인 대원 담당변호사 하인수) 【변론종결】 2018. 9. 13. 【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 2018. 1. 16. 선고 2017가단5275 판결 【주 문】 1. 당심에서 변경된 원고의 청구에 따라, 피고는 원고에게 여주시 (주소 생략) 답 1,310.5㎡ 중 3분의 1 지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 피고에 대한 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 여주시 (주소 생략) 답 1,310.5㎡ 중 3분의 1 지분에 관하여 2017. 7. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 청구의 기초사실 ① 피고와 1심 공동피고 1, 1심 공동피고 2는 농지인 주문 제1항 기재 이 사건 토지에 관하여 1972. 12. 22. 각 3분의 1 지분씩 소유권이전등기를 마친 사실, ② 소외 (종중명 생략) 종중은 1970. 10.경부터 1983. 9.경까지 사이에 종중원인 위 피고들에게 이 사건 토지를 명의신탁하였는데 이를 해지한다고 주장하며, 2016. 1. 29. 위 피고들 등을 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소(수원지방법원 여주지원 2016가합5084호)를 제기하였고(위 피고들을 비롯한 총 24인이 피고였고, 그 계쟁물도 이 사건 토지 외에 여럿이었다), 위 법원은 2017. 4. 26. 무변론에 의하여 위 종중의 청구를 그대로 인용하는 판결을 선고하여 그 판결이 그대로 확정된 사실, ③ 위 종중은 위 확정판결에 불구하고 직접 자신 앞으로 소유권이전등기절차를 마치지 않은 채(아마도 농지법상의 제한 때문으로 보인다), 2017. 7. 1. 원고에게 이 사건 토지를 대금 4,000만 원에 매도하고, 그 대금을 지급 받은 후 2018. 5. 3. 원고에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 양도한 한편 그 양도통지권을 수여한 사실(2018. 7. 28.과 2018. 9. 8. 종중원 총회를 소집하여 원고 앞으로의 매도와 소유권이전등기청구권의 양도에 대한 추인을 받았다), ④ 원고는 2018. 5. 16. 피고에게 양도통지서를 발송하여 그 무렵 그 통지가 피고에게 도달하였으나, 피고는 종중이나 원고 앞으로의 소유권이전등기를 거부하고 있는 사실(위 1심 공동피고 1과 1심 공동피고 2는 2018. 1. 2. 매매를 원인으로 2018. 3. 14. 원고 앞으로 소유권이전등기를 넘겨주었고, 이에 따라 원고는 당심에서 그들에 대한 소를 취하하였다)은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 16호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 이를 포함)와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 을 제3, 4호증의 각 기재는 이에 방해가 되지 않으며, 달리 이에 방해가 되는 증거가 없다. 2. 원고의 청구에 대한 판단 가. 원고의 청구원인 (1) 원고는 이 사건 청구원인으로, 원고가 위와 같이 이 사건 토지의 명의신탁자이자 실질적인 소유자인 종중으로부터 이를 매수하고 그 소유권이전등기청구권을 양수하였으므로, 피고는 자신의 지분에 관하여 원고에게 소유권이전등기의무가 있다고 주장한다(원고는 당초 위 종중을 대위하여 피고에게 소유권이전등기절차의 이행을 구하였으나, 당심에 이르러 이와 같이 청구원인을 교환적으로 변경하였다. 이에 따라 1심 판결은 실효하였다). (2) 이에 대하여 피고는, 위 종중의 원고에 대한 소유권이전등기청구권의 양도에 관하여는 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에 관한 양도제한의 법리가 적용되어야 하고, 또 원고의 이 사건 청구를 인용할 경우 미등기 전매를 금지하는 ‘부동산등기 특별조치법’과 종중의 농지 소유를 금지하는 농지법을 잠탈하는 결과가 된다고 주장한다. 나. 종중의 농지 취득 가부 (1) 위와 같이 위 종중은 확정판결에 기하여 피고를 상대로 농지인 이 사건 토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는바, 종중의 농지 취득과 명의신탁 및 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기의 가부에 관하여 본다. (2) 헌법 제121조 제1항은 ‘국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다’라고 규정하여 경자유전의 원칙을 선언하고 있는바, 이는 제헌 헌법 이래 우리 헌법이 여러 차례 개정을 거치면서도 계속하여 유지해온 법원칙이다. 이에 따라 농지개혁법은 일체의 농지에 대한 소작, 임대차, 위탁경영 등을 금지하고(제17조), 농지는 농가만이 소유할 수 있음을 전제로 농가 이외의 자의 농지 소유를 금지하였으며, 농가를 ‘가주(가주) 또는 동거가족이 농경을 주업으로 하여 독립생계를 영위하는 합법적 사회단위를 칭한다’고 정의함으로써(제3조), 자연인이 아닌 법인이나 법인격 없는 사단의 농지 취득을 금지하였다(대법원 1955. 3. 31 선고 4287민상119 판결, 1965. 11. 16 선고 65다1800 판결, 1976. 5. 11. 선고 75다1427 판결, 1989. 5. 23. 선고 88다카5331 판결 등 참조). 따라서 농지개혁법상 법인격 없는 사단인 종중은 그 명의로 농지를 취득할 수 없음이 원칙이고, 이에 반하여 이루어진 종중 등의 등기는 실체에 부합하지 않는 무효의 등기이다(대법원 1959. 10. 29. 선고 4292민상165, 166 판결, 1976. 5. 11. 선고 75다1427 판결, 1994. 9. 13. 선고 93다52501 판결, 2000. 8. 22. 선고 99다62609, 62616 판결, 2007. 5. 10. 선고 2007다3612 판결 등 참조). (3) 그런데 농지개혁법은, 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 기존의 주1) 위토(위토)로서 1기의 분묘당 2반보(600평) 이내의 농지에 대해서는 그 법에 의한 매수 대상에서 제외하였고(제6조 제7호), 농지개혁법시행규칙은, 이에 따라 구청, 시청 또는 군청에 위 법 규정에 정한 위토에 관한 사항을 기재한 위토대장을 비치하여야 하며, 위토의 인정을 받고자 하는 자는 묘주의 주소, 성명, 위토의 표시(지번, 지목, 지적 및 주 재배작물), 분묘의 소재지, 묘위와 묘주와의 관계, 분묘의 수호조건, 수호자의 주소, 성명, 위토의 설치 연월일을 기재한 신청서를 위 규칙 공포일로부터 20일 이내에(1950. 5. 18.까지) 농지소재지 읍ㆍ면장을 거쳐 구청장, 시장 또는 군수에게 제출하도록 하고, 위 신청서에는 증명서류를 첨부하여야 하며, 위 신청을 인허하였을 때에는 위토대장에 이를 등록하도록 하였다(제11, 12조). 따라서 종중이 농지개혁법의 발효 당시 위 규정에 따른 위토를 소유한 경우 농지개혁법 실시에 불구하고 그 위토의 소유권을 유지한다고 할 주2) 것이다. 따라서 농지개혁법하에서 종중은 원칙적으로 농지를 취득할 수 없고, 농지개혁 당시 위토대장에 등재된 기존 위토인 농지에 한하여 당해 농지가 위토대장에 등재되어 있음을 확인하는 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하여 종중 명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 있으며, 종중이 농지에 대하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기소송에서 승소판결을 받았더라도 위 증명서를 발급받지 못한 경우에는 종중 명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 없다(1994. 6. 20. 등기선례 4-45호, 2000. 10. 16. 등기선례 6-571호 참조주3) ). (4) 농지개혁법과 여러 관련 법률이 농지법으로 흡수, 통합되어 1996. 1. 1.부터 농지법이 시행되고 있는데, 농지법 시행 이전에 농지개혁법을 보조하는 ‘농지의 보전 및 이용에 관한 법률’(1972. 12. 18. 법률 제2373호), 농지임대차관리법(1986. 12. 31. 법률 제3888호), 농어촌발전특별조치법(1990. 4. 7. 법률 제4228호)에서도 경자유전의 원칙은 그대로 유지되었으며, 자경을 위한 목적 이외의 농지 소유나 법인 또는 법인격 없는 사단의 농지 취득 및 보유는 주4) 금지되었다. 현행 농지법은 농지 소유규모의 제한을 상향하고, 일정한 요건하에 농지의 임대차ㆍ사용대차 및 위탁경영 등을 허용하는 외에, 비농업인이라도 주말ㆍ체험영농 목적으로 한 1천㎡ 미만의 농지 소유를 예외적으로 허용하고 있으나, 경자유전의 원리에 따라 농업인(농업에 종사하는 개인) 또는 농업법인(‘농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률’ 제16조에 따라 설립된 영농조합법인과 같은 법 제19조에 의한 농업회사법인)이 자기의 계산과 책임으로 농업을 영위하는 농업경영을 위하여 농지를 취득, 보유하는 외에는 이를 금지하고 있다. 그리고 농지법은 기존 농지개혁법하에서 인정된 위토가 아닌 한 새로운 위토의 설정을 전혀 예정하고 있지 않다(부칙 제5조, 1999. 4. 30. 등기선례 6-23호 참조). 따라서 현행 농지법하에서도 농업인이나 농업법인이 아닌 종중은 어떤 목적이든 원칙적으로 농지를 취득할 수 없으며, 이는 명의신탁 해지를 원인으로 하는 경우에도 마찬가지다. (5) 한편, 민법은 묘지에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 승계한다고 규정하는바(제1008조의3), 종중이 그 묘토와 관련된 자의 제사를 주재하는 경우에는 이에 따라 600평 이내의 묘토인 농지를 승계ㆍ취득할 수 있다고 할 주5) 것이다. 그리고 농지법 제6조 제4항은 “이 법에서 허용된 경우 외에는 농지 소유에 관한 특례를 정할 수 없다”고 규정하면서 민법 제1008조의3에 의한 승계ㆍ취득을 특례 대상으로 규정하고 있지 않으나, 민법 제1008조의3의 규정은 상속에 준하여 농지법의 다른 규정에 불구하고 종중의 농지 소유를 허용하는 특례에 해당한다고 할 것이다. 그러나 이 사건에서는 위 종중이 이 사건 농지를 민법 제1008조의3의 규정에 의하여 취득하였다고 볼 자료가 없으므로(위 종중의 주장에 따른 명의신탁 시점 이전에 이 사건 농지가 농지개혁법상 위토였음을 인정할 자료가 없고, 당초 민법 제996조가 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 6백평 이내의 묘토인 농지 등의 소유권을 호주상속인이 승계한다고 규정하였다가, 1990. 1. 13. 이 규정을 삭제하는 대신 제1008조의3의 규정을 신설한 사정에 비추어 보면, 위 종중이 이 사건 농지를 민법 제1008조의3의 규정에 의하여 취득하였다고 볼 수는 없다), 이에 대해서는 따로 판단하지 않는다. (6) 이상과 같이 위 종중은 이 사건 농지를 적법하게 그 명의로 취득할 수 없었다. 다. 농지에 대한 종중의 명의신탁 가부 (1) 일제 강점기를 전후하여 근대적 부동산등기제도가 도입되었으나, 그 법제상 1930년 조선부동산등기령과 그 시행규칙이 개정되기 전까지 권리능력이 없는 종중은 그 명의로 권리를 취득하거나 부동산의 등기를 할 수 없었기 때문에 종손이나 대표자의 명의로 사정을 받거나 등기를 해두는 명의신탁이 활용되었고, 우리 법원은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 의하여 명의신탁이 금지되기 전에는 조선고등법원 이래로 그 유효성을 인정하여, 대내적 관계에서는 명의신탁자인 종중이 소유권을 보유하되 대외적 관계에서는 명의수탁자가 소유권을 보유한다고 해석해왔다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다34127 판결, 1994. 10. 25. 선고 94다29782 판결, 1997. 2. 25. 선고 96다9560 판결, 1998. 9. 8. 선고 98다13686 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001다76731 판결 등 참조). 이에 따라 명의신탁자인 종중은 명의신탁을 해지하고 명의수탁자에게 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득하게 된다. 그리고 종중은 농지개혁법과 농지법하에서 원칙적으로 농지를 취득할 수 없지만, 농지개혁법 시행 당시 그 법률에 따른 위토의 요건을 갖춘 농지를 적법하게 취득할 수 있으므로, 종중이 그러한 요건을 갖춘 위토로 사용하기 위하여 농지를 취득하여 종중 외의 자의 명의로 등기한 경우, 그 명의신탁은 법령상 제한을 회피하기 위한 것이라고 볼 수 없어 그 이후에 공포, 시행된 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제8조 제1호의 규정에 의하여도 유효하다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결 참조). 그러나 농지개혁법 시행 당시 허용된 위토가 아니었다면 농지개혁법의 입법취지에 비추어 볼 때 그 명의신탁은 무효이므로 명의신탁자는 신탁계약을 해지하여도 그 농지의 반환(인도나 소유권이전등기)을 청구할 수 주6) 없고, 따라서 농지개혁법 제6조 제7호 소정의 기존의 위토인 농지를 제외한 농지에 대한 명의신탁은 농지개혁법이 시행됨으로써 모두 효력을 잃게 되었다고 볼 수밖에 없으며, 그 결과 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁관계는 소멸되어 수탁자는 완전한 소유권을 취득하게 된다(대법원 1991. 10. 22. 선고 91도1397 판결, 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결, 1999. 2. 8. 등기선례 6-475호 등 참조주7) ). (2) 한편, 현행 부동산등기법은 법인격 없는 사단인 종중에 대해서도 등기능력을 인정하고 있는데(제26조), ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’은 명의신탁을 원칙적으로 금지하면서도, 종중이 조세 포탈이나 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 종중 이외의 자의 명의로 등기하여 보유하는 명의신탁을 허용하고 있다(제8조 제1호). 그러나 위와 같이 현행 농지법상 종중의 농지 소유는 이전에 위토의 요건을 갖춘 농지를 적법하게 취득하여 보유하는 외에 새로이 취득, 소유할 수는 없으므로, 종중은 농지법하에서 기존의 위토가 아닌 한 직접 자신의 명의로 농지를 취득할 수 없음은 물론 명의신탁을 통해서도 취득, 보유할 수 없으며(이 경우 이는 탈법행위가 되며, 위 대법원 91도1397 판결 등의 법리가 적용되어 명의신탁은 무효가 되고 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’에 의해 당해 농지는 명의수탁자 등의 소유가 된다), 이는 위토의 목적인 경우나 농지에 대한 기존의 명의신탁을 해지하고 그에 따라 소유권이전등기청구권을 취득한 때에도 마찬가지라고 할 것이다(1999. 2. 8. 등기선례 6-475호 참조주8) ). (3) 위와 같이 종중은 농지개혁법 발효 당시 위토의 요건을 갖춘 농지를 취득, 보유한 경우 외에는 자신의 명의로든 타인의 명의로든 이를 취득, 소유할 수 없는바, 이 사건에서는 위 종중이 이 사건 농지를 농지개혁법 시행 당시 위토로서 취득하여 피고 등에게 명의신탁하였다고 볼 자료가 없으므로(위 확정판결에서 본 바와 같은 명의신탁 시점과 민법 제1008조의3의 개정 경위를 고려하면 그럴 가능성은 거의 없어 보인다), 위 종중은 피고로부터 명의신탁 해지를 원인으로 하여 소유권이전등기를 받을 수 없다. 따라서 이 사건 농지에 대한 피고 앞으로의 명의신탁은 사실상 무효이고, 그 결과 명의수탁자인 피고는 그 지분에 관하여 완전한 소유권을 취득하며, 법령상의 제한에 의해 명의신탁 재산의 원물 반환이 불가능한 경우에 준하여 그 객관적 가액을 부당이득으로 반환하여야 할 것이다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다74690 판결, 2009. 7. 23. 선고 2009재다516 판결 등 참조주9) ). 라. 소유권이전등기청구권의 양도에 관한 법리 (1) 우리 민법은 법률행위에 의한 부동산 물권변동에 관하여 등기를 그 성립요건으로 하고 있다. 따라서 어떤 부동산에 관하여 물권변동을 초래하는 법률행위가 여러 단계에 걸쳐서 이루어진 경우 그 각 단계별로 등기가 이루어져야 하고, 최초 등기명의자의 동의나 승낙이 없는 한 그 중간단계를 생략한 채 앞 단계의 등기명의인으로부터 다음 단계의 등기권리자 앞으로의 등기를 허용할 수 없음이 원칙인바, 이는 부동산이 전전 양도된 경우는 물론 소유권이전등기청구권이 양도된 경우에도 동일하다. (2) 이러한 법리에 따라 대법원은, 소유권이전등기청구권을 매수인으로부터 양도받은 양수인은 매도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 매도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없고, 매매로 인한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 이상 그 권리의 성질상 양도가 제한되고 그 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생기고, 이는 부동산의 대물변제로 인하여 발생한 소유권이전등기청구권의 양도에 관하여도 마찬가지로 적용된다고 보고 있다(대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결, 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결, 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결, 2005. 3. 10. 선고 2004다67653, 67660 판결, 2009. 9. 24. 선고 2009다33723 판결 등 참조). (3) 그러나 양도의 대상인 소유권이전등기청구권이 취득시효완성과 같이 그 등기청구권의 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없고, 그에 따라 채권자가 채무자에게 반대급부로 부담하여야 하는 의무도 없는 법률관계로부터 발생한 경우에는 그 등기청구권의 양도에 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다고 보아야 하는바(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결 참조), 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 명의신탁을 해지하고 그에 따라 소유권이전등기청구권을 취득한 후 이를 타인에게 양도한 경우에도 이와 마찬가지로 보아야 할 것이다. 특별한 사정이 없는 한 명의수탁자는 명의신탁자에게 반대급부청구권이 없고(반대급부청구권이 있는 경우에도 명의수탁자는 소유권이전등기청구권의 양수인에게 인적 항변을 주장할 수 있음은 물론이다), 명의수탁자가 명의신탁자에게 명의신탁 해지에 따른 소유권이전등기의무를 부담하는 이상, 명의수탁자로서는 최종 등기 보유자가 누가 되든 명의신탁자의 처분에 따르면 족할 뿐 독자적인 이해관계나 신뢰관계를 갖는다고 할 수 없기 때문이다(위와 같이 피고는 실질적으로는 그 지분에 관하여 완전한 소유권을 취득하고 위 종중에게 그 객관적 가액을 부당이득으로 반환하여야 할 것인데, 이러한 권리ㆍ의무를 취득ㆍ부담하는 위 종중이나 피고의 지위 및 위 확정판결에 따라 종중이 별소로써 피고를 상대로 다시 가액배상청구를 하는 것이 사실상 불가능한 사정 등을 주10) 감안하면, 위 종중이 피고에게서 부당이득의 반환을 받는 대신 위 지분 소유권이전등기청구권을 3자인 원고에게 양도하여 실질적으로 그와 동일한 결과를 실현하는 것을 비난할 이유는 없다고 할 것이다). 따라서 이와 달리, 위 종중의 원고에 대한 소유권이전등기청구권의 양도에 관하여도 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에 관한 양도제한의 법리가 적용되어야 한다는 피고 주장은 받아들일 수 없다. (4) 피고는 또, 원고의 이 사건 청구를 인용할 경우 미등기 전매를 금지하는 ‘부동산등기 특별조치법’과 종중의 농지 소유를 금지하는 농지법을 잠탈하는 결과가 된다고 주장하나, 명의신탁자인 위 종중이 피고에 대하여 명의신탁을 해지하고 그에 따라 소유권이전등기청구권을 취득한 것은 ‘부동산등기 특별조치법’이 규정하는 ‘부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한’ 데에 따른 것이 아닐 뿐만 아니라, 위 종중이 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 원고에게 양도하고 원고가 그 등기를 이전 받는다고 하여 위 종중이 직접 농지를 취득하게 되는 것은 아니므로 그것이 농지법을 잠탈하는 결과가 된다고 볼 수는 없다(원고에게는 당연히 농지법이 적용되고, 그에 따라 농지취득자격증명을 받아야 함은 물론이며, 오히려 농지를 취득할 수 없는 종중이 농지를 취득하는 대신 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 원고에게 양도하여 그 재산가치를 회수하는 것이 농지법의 입법취지에 부합한다). 마. 종중원 총회의 결의 여부 그리고 위 종중이 원고에게 이 사건 토지를 매도하고 원고에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 양도한 데에 대하여 2018. 7. 28.과 2018. 9. 8. 종중원 총회를 소집하여 추인을 받은 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이를 뒤집을 증거가 없으므로, 이를 다투는 피고 주장도 이유 없다. 바. 소결론 그러므로 원고 앞으로의 소유권이전등기를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있다. 다만, 원고는 그 등기원인을 원고와 위 종중 사이에 이루어진 2017. 7. 1. 매매로 구하나, 등기권리자인 원고와 등기의무자인 피고 사이에는 위와 같은 매매가 이루어진 바가 없고, 피고는 위 종중이나 그 등기청구권의 양수인인 원고에 대하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 등기의무만을 질뿐이다. 그런데 법원은 청구의 동일성이 인정되는 범위에서는 당사자가 청구취지에 등기원인으로 표시한 내용(법률판단)에 구애되지 않고, 그 기본적 사실관계에 대하여 정당한 법률해석을 거쳐 그 등기원인의 표시를 바로 잡을 수 있으므로(대법원 1980. 12. 9. 선고 80다532 판결, 2014. 10. 30. 선고 2010다84475 판결 참조), 그 등기원인을 명의신탁 해지로 수정하기로 한다. 3. 결론 이상과 같이 당심에서 변경된 원고의 이 사건 청구는 인용함이 상당하므로 주문과 같이 판결한다. 판사 양경승(재판장) 강선아 심현근 주1) 소작료를 징수하지 않는 위토라 함은 농지 소유자가 타인을 시켜 그 농지를 경작케 하고 소작료를 징수하는 대신 경작자로 하여금 분묘의 수호관리나 제수(제수) 마련을 담당케 하는 것을 말하는바, 실질상으로 이는 소작료 징수와 같다고 할 수 있다. 주2) 대법원은, 종중 소유의 위토에 대하여 위토 인허를 받지 아니하였다고 하더라도 당연히 그 소유권을 상실하는 것은 아니라고 본다(대법원 1991. 3. 27. 선고 91다3741 판결 참조). 농지개혁법 제6조 7호의 취지상 위토인 농지에 대해서는 사실상 소작(임대차)이 허용되는 셈이다. 그 뒤의 농지임대차관리법시행령은 이를 명문으로 인정하였다(제2조 제1호). 주3) 농지개혁법과 그 시행규칙은 위와 같이 농지개혁법 발효 당시 이미 위토이던 농지에 대한 매수와 분배를 제외한다고만 규정하고 그 이후 새로운 위토 설정을 위한 농지의 취득ㆍ보유를 허용한다는 규정은 두지 않았는바, 그것이 허용되는지 여부는 의문이 있다. 1976. 5. 10. 대법원 등기예규 제273호 ‘종중의 농지취득등기’와 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결은 이를 허용한다고 보았으나, 1994. 3. 15. 등기선례 4-744호, 1996. 3. 25. 대법원 등기예규 제833호 ‘농지의 소유권이전등기에 관한 사무처리지침’, 2007. 4. 3. 대법원 등기예규 제1177호 ‘농지의 소유권이전등기에 관한 사무처리지침’, 2007. 12. 27. 대법원 등기예규 제1236호 ‘농지의 소유권이전등기에 관한 사무처리지침’ 은 이를 부정하고 있다. 또한 1999. 4. 30. 등기선례 6-23호는 농지법 시행 이후 종중의 위토 취득은 허용되지 않는다고 본다. 헌법과 농지개혁법, 농지법의 입법취지 및 규정 형식, 그 당시와 현재의 사회경제구조 및 산업구조 등을 감안할 때 종중이 비록 분묘 수호와 봉제사를 위한 목적이 있더라도 다른 방법으로 그 재원을 유지·관리함이 타당하고, 농지를 위토로 취득하여 타인으로 하여금 경작케 하는 것은 옳지 않으므로 이를 부정함이 타당하다. 주4) 다만, 농어촌발전특별조치법은 예외적으로 가구단위의 경영체인 농가가 아닌 영농조합법인의 농지 소유를 허용하였다. 주5) 다만, 여기서의 묘토는 위토, 즉 당해 농지의 수익으로 분묘관리와 제사의 비용에 충당하는 농지를 말하는 것으로, 단지 그 토지 상에 분묘가 설치되어 있다는 것만으로 이를 묘토인 농지에 해당한다고 할 수는 없고, 민법 제1008조의3에 따라 망인 소유의 묘토인 농지를 제사 주재자로서 단독으로 승계하였음을 주장하는 자는 피승계인의 사망 이전부터 당해 토지가 농지로서 거기에서 경작한 결과 얻은 수익으로 인접한 조상의 분묘수호 및 관리와 제사의 비용을 충당하여 왔음을 입증하여야 한다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결 참조). 그런데 농지개혁법이나 농지법의 입법취지와 위와 같이 농지개혁 이후 신규 위토의 창설이 허용되지 않는 사정 등을 감안하면 민법 제1008조의3에서 승계를 허용하는 묘토(위토)는 농지개혁법 발효 당시 묘토였던 경우에 한한다고 할 것이다. 주6) 이는, ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전 일반적으로 명의신탁이 허용되었지만, 농지에 대해서는 자경자인 농민에 한하여 소유를 허용하고 그 외의 농지 소유를 금지한 헌법과 농지개혁법의 강행성에 따른 것이다. 주7) 이와 같이 종중의 농지에 대한 명의신탁이 허용된다고 하더라도 그 범위는 기존의 위토에 한한다고 할 것이나, 종래 실무상 이러한 제한을 엄격히 따지지 않은 채 명의신탁을 허용하였던 것은 주지의 사실이다. 주8) 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다49251 판결, 1998. 5. 8. 선고 97다53144 판결, 2006. 1. 27. 선고 2005다59871 판결은 농지취득자격증명이 농지 취득의 요건이 되는 법률행위의 효력을 발생시키는 요건은 아니라고 보아, 종중이 명의신탁 해지를 원인으로 기존의 위토 요건을 갖추지 못한 농지에 대한 소유권이전등기를 구하는 소송에서 명의수탁자는 이행불능의 항변을 할 수 없다고 한다. 이런 점에서 본다면, 위 확정판결에서 이 사건 농지가 기존의 위토인지 여부를 따지지 않고 명의신탁 해지를 원인으로 위 종중 앞으로 소유권이전등기를 명한 것은 적법하다. 그러나 위와 같이 기존의 위토 요건을 갖추지 못한 농지에 대한 명의신탁은 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’을 기다리지 않고 그 자체로서 무효이고(이는, 농지에 대한 소유권이전등기신청 시에야 농지취득자격증명이 요구되고, 그 시점에서 농지가 아닌 것으로 된 때에는 그조차 필요 없는 것과는 차원이 다르다), 명의신탁자인 종중은 명의수탁자에게 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 없으므로, 농지의 명의신탁이 유효인지 여부를 먼저 심리하지 않고(농지개혁법과 농지법은 매매 등 구성요건적 법규범에 의한 법률효과 발생 여부를 규율하는 순수판단규범에 해당하므로, 당사자의 주장이 없더라도 법원은 당연히 이를 심판할 수 있고 또 심판하여야 한다) 명의신탁이 유효함을 전제로 그 해지를 인정한 점은 옳지 않다고 할 것이다. 하지만 위 확정판결의 소송당사자인 위 종중과 피고, 변론종결 후의 승계인인 원고는 이 사건 소송에서 그 기판력에 반하여 명의신탁의 무효를 주장하고 위 종중에 대한 피고의 소유권이전등기의무를 부정할 수는 없다. 주9) 위 대법원 2005다59871 판결의 법리에 따라 명의수탁자인 피고가 명의신탁자인 종중의 명의신탁 해지에 따른 소유권이전등기청구에 대하여 이행불능의 항변을 할 수 없다고 하더라도, 명의신탁자인 종중이 스스로 원물 반환이 법령상 불가능한 사유를 들어 가액 반환을 청구하는 것은 가능하다고 할 것이다. 그러나 위 확정판결 당시 이미 위 종중은 그 앞으로 이 사건 농지의 소유권이전등기를 할 수 없었음에도 가액 반환이 아닌 원물 반환을 청구하여 그 청구를 인용하는 판결이 확정된 이상 다시 가액배상을 청구할 수는 없으므로, 별소로써 가액배상청구를 하는 경우 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결 참조). 주10) 위 확정판결상의 청구원인이 명의신탁 해지여서 위 종중이 별소로써 그 청구원인을 달리한 부당이득반환청구를 하는 것이 가능하다고 볼 여지도 있으나, 농지가 위토대장에 등재되어 있음을 확인하는 위토대장 소관청 발급의 증명서를 첨부하여 종중 명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 없는 한 종중이 농지에 대하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기소송에서 승소판결을 받았더라도 종중 명의로의 소유권이전등기를 신청할 수 없는 법리와 종중이 명의신탁 해지를 원인으로 하여 소유권이전등기를 받을 수 없는 경우 그 명의신탁은 무효이고, 그 결과 명의수탁자는 그 농지에 관하여 완전한 소유권을 취득하는 대신 신탁자인 종중에게 그 객관적 가액을 부당이득으로 반환하여야 하는 법리상, 위 확정판결상의 청구원인에 불구하고 전후 소송의 소송목적은 사실상 동일한 것으로서 별소의 이익이 없다고 볼 여지가 있다. 또 그렇게 해석하지 않더라도, 굳이 종중에게 타인에 대한 소유권이전등기청구권의 양도를 통해 재산가치를 회수하는 대신 별소를 제기하도록 할 소송경제상의 이익은 없다고 할 것이다(종중이 농지를 그 명의로 소유권이전등기하는 때에는 취득세도 부담하여야 하므로 소유권이전등기청구권을 타에 양도하여 그 재산가치를 회수하는 편이 종중으로서도 유리하다). |
| 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다280316 판결 [소유권이전등기][공2021하,1245] 【판시사항】 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였으나 명의수탁자가 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않은 경우, 양수인이 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구된다. 그러므로 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초 양도인이 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다. 이와 같은 법리는 명의신탁자가 부동산에 관한 유효한 명의신탁약정을 해지한 후 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에도 적용된다. 따라서 비록 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도 명의수탁자가 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 양수인은 위와 같은 소유권이전등기청구권을 양수하였다는 이유로 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제186조, 제449조, 제450조 제1항 【참조판례】 대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결(공1997하, 1836) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 호성 담당변호사 임영빈) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대원 담당변호사 이희우) 【원심판결】 수원지법 2018. 10. 4. 선고 2018나55227 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 원심은, 원고가 (종중명 생략) 종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)으로부터 이 사건 토지에 관한 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도받았다고 하더라도 피고가 이에 동의한 바 없으므로 원고의 이 사건 소유권이전등기청구에 응할 이유가 없다는 취지의 피고 주장에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 종중의 위 소유권이전등기청구권 양도에 관하여는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다고 보아, 그 양도에 관하여 명의수탁자인 피고의 동의나 승낙이 없더라도 피고는 그 양수인인 원고에게 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고, 피고의 위 주장을 배척하였다. 2. 대법원의 판단 가. 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구된다. 그러므로 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다(대법원 1997. 5. 16. 선고 97다485 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 명의신탁자가 부동산에 관한 유효한 명의신탁약정을 해지한 후 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에도 적용된다. 따라서 비록 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도 명의수탁자가 그 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 그 양수인은 위와 같은 소유권이전등기청구권을 양수하였다는 이유로 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 없다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고와 제1심 공동피고 1, 제1심 공동피고 2는 1972. 12. 22. 농지인 이 사건 토지에 관하여 각 1/3 지분씩 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 이 사건 종중은 2016. 1. 29. 피고와 제1심 공동피고 1, 제1심 공동피고 2를 상대로 ‘이들은 이 사건 토지에 관한 명의수탁자들인데, 이 사건 종중은 소장 부본을 송달함으로써 그 명의신탁약정을 해지한다.’고 주장하며, 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소(수원지방법원 여주지원 2016가합5084호)를 제기하였다. 수원지방법원 여주지원은 2017. 4. 26. 민사소송법 제257조에 의한 무변론판결로 이 사건 종중의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다(이하 ‘선행사건 확정판결’이라 한다). 3) 이 사건 종중은 선행사건 확정판결에 따른 소유권이전등기를 마치지 아니한 채 2017. 7. 1. 원고에게 이 사건 토지를 매도하기로 하는 매매계약을 체결하였다. 4) 제1심 공동피고 1과 제1심 공동피고 2는 2018. 3. 14. 원고에게 이 사건 토지 중 자신들 명의의 각 1/3 지분에 관하여 ‘2018. 1. 2.자 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 5) 이 사건 종중은 2018. 5. 3. 원고에게, 위 종중이 피고에 대하여 가지고 있는 ‘이 사건 토지 중 1/3 지분에 관한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하고, 그 채권양도통지에 관한 권한을 수여하였다. 6) 원고는 2018. 5. 16. 피고에게 위 채권양도에 관한 통지서를 발송하였고 그 무렵 그 통지서가 피고에게 도달하였다. 7) 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지 중 1/3 지분에 관하여 원고 명의로의 소유권이전등기절차 이행을 구하였으나, 피고는 거부하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지 중 1/3 지분에 관하여 비록 명의신탁자인 이 사건 종중이 피고와의 명의신탁약정을 해지한 다음 원고에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도, 명의수탁자인 피고가 그 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않은 이상 원고는 피고에 대하여 직접 원고 명의로의 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차’ 이행을 청구할 수 없다. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 이유로, 피고는 원고에게 이 사건 토지 중 1/3 지분에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’의 양도와 그 중간등기 생략의 합의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심이 들고 있는 대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결은, 부동산의 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권 양도의 경우 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다는 취지로서 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 노태악 |
다. 대상판결의 요지
부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구된다. 그러므로 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초 양도인이 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최
초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다.
이와 같은 법리는 명의신탁자가 부동산에 관한 유효한 명의신탁약정을 해지한 후 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에도 적용된다. 따라서 비록 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도 명의수탁자가
양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 양수인은 위와 같은 소유권이전등기청구권을 양수하였다는 이유로 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 없다.
라. 평석
명의신탁약정이 유효한 경우, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료를 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있다.8) 명의신탁자가 소유권에 기해 명의수탁자에 대해 소유권이전등기를 청
구를 하는 경우라면 그 소유권이전등기청구권의 법적 성격은 물권적 청구권이므로 소유권과 분리하여 소유권이전등기청구권만이 양도될 수 없는 것이다. 따라서 대상판결 사안의 소유권이전등기청구권은 신탁관계 해지라는 계약관계의 종료를 원인으로 한 채권적 청구권으로 이해할 수 있을 것이다.
대법원은 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 3자간의 합의를 요건으로 하며 이러한 요건이 미충족 되었을 경우 소유권이전등기청구권의 양도가 제한된다고 하여왔다.9)10) 그런데 여기서의 합의를 중간등기를 생략하여도 당사자 간에 이의를 하지 않겠다는 정도의 의미로 이해해야 한다면서 이러한 합의에서 중간생략등기청구권을 도출해내는 것은 지나친 비약으로 볼 수 있다는 견해도 있으나,11) 그 합의의 법적 성질을 제3자를 위한 계약의 성립 및 수익자의 권리취득을 위한 당사자들 간의 의사표시의 교환으로 파악한다면 그 합의에서 최종매수인이 갖게 되는 중간생략등기청구권을 도출할 수 있다고 본다.12)
| 8) 이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라고 한다 ; 대법원 1980. 12. 9 선고 79다634 전원합의체 판결. 9) 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다5761 판결 ; 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결. 10) 3자간의 합의가 있으면 최종 양수인이 최초 양도인에게 직접 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있다는 견해는 중간생략등기청구권의 발생근거인 중간생략등기의 합의의 성질을 “중간자의 양도인에 대한 이전등기청구권을 양수인이 채권양도의 방법 등으로 양도받음이 없이 직접 양도인에 대하여 행사하도록 하는 의사의 합치”로 이해한다 ; 정병호, “중간생략등기청구권과 중간생략등기의 효력에 관한 일고찰” 재산법연구 제31권 제1호, 2014., 10면. 11) 정병호, 앞의 논문, 10면. 12) 엄동섭, “중간생략등기 합의의 법적 성질” 민사판례연구 제28권, 2006., 22면. |
| 대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결 [소유권이전등기][공1981.12.15.(670),14480] 【판시사항】 가. 수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 일부씩 매수하고 공유지분 이전등기를 한 경우의 법률관계 나. 명의신탁 해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권 이전등기청구의 가부 및 그것과 명의신탁 해지 그 것만을 이유로 하는 소유권이전등기청구와의 관계 【판결요지】 가. 수인이 일필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분 이전등기를 경료한 경우에는, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정매수 부분의 소유권을 취득하고, 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있는 것이다. 나. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고 (이 경우 양청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이다), 위와 같은 법리는 위 상호 명의신탁의 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다. [전원합의체판결 : 본판결로 70.05.12. 70다370 판결 변경 ] 【참조조문】 가.민법 제262조 나. 민사소송법 제202조, 제240조 【참조판례】 대법원 1973.2.28. 선고 72다317 판결 1976.6.22. 선고 75다124 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 조창희) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지방법원 1979.2.28. 선고 78나256 판결 【주 문】 (1) 원심판결 중 주청구부분에 대한 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. (2) 원심판결 중 제1예비적 청구, 제2 예비적 청구 및 제3 예비적 청구에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 원고의 주청구에 대한 상고에 대하여, 원고는 상고취지로서 원심판결 중 원고의 패소부분의 파기를 구하였으나, 주청구에 관한 패소부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로, 민사소송법 제399조에 의하여 위 상고를 기각하기로 하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 2. 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다. 제 1 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 제 1 예비적 청구에 대하여 그 청구원인을 다음과 같이 정리하고 있다. 즉, 소외 1 소유였던 대구시 남구 (주소 생략) 전 833평은 환지처분에 의하여 원심판결 별지 제 3 목록 토지(이하 이 건 토지라고 부른다)와 제 1 목록 토지로 환지되었는데, 아직 환지확정이 되기 전 이 건 토지와 위 제 1 목록 토지가 위 종전 토지에 대한 환지로 예정지 지정처분이 되어 있을 때, 소외 2가 위 종전 토지에 대한 환지예정지의 하나인 이 건 토지부분을 특정하여 매수하고, 피고는 다른 환지예정지인 위 제 1 목록 토지 중의 일부를 위치 특정하여 매수하고, 다만 등기 관계는 당시 위 토지를 분할할 수 없었던 관계로 편의상 위 소외 2는 위 종전 토지에 관하여 3분의1 지분소유권이전등기를 경료하고 피고는 위 종전토지에 관하여 833분의 66 지분소유권이전등기를 경료하여 두었는데, 그후 위 종전 토지가 이 건 토지와 위 제 1 목록토지로 환지처분이 된 후 원고가 위 소외 2로부터 이 건 토지를 특정하여 매수하였으며, 한편 환지처분으로 인하여 이 건 토지에 관하여는 위 종전 토지에 관하여 경료되었던 위 소외 2와 피고의 각 지분이전등기가 등기부에 그대로 전사되었고, 원고는 위 소외 2가 미처 이 건 토지에 관하여 등기부상 단독 소유로 정리하여 두지 않았기 때문에 부득이 우선 이 건 토지에 관하여 위 소외 2 명의의 3분의 1지분을 이전 받는 지분이전등기 절차를 경료하였는데, 경위가 이와 같으니 이 건 토지는 원고의 단독 소유라 할 것이고, 이 건 토지에 관하여 등기부상 전사되어 있는 피고 명의의 833분의 66 지분은 피고에게 명의신탁된 것에 불과하다고 할 것이니, 피고는 원고가 이미 1973.7.7자로 위 명의신탁을 해지한 바 있으니 원고에게 위 날자 명의신탁 해지를 원인으로 하여 위 지분의 이전등기 절차를 이행할 의무가 있다는 것이다. 원심은 원고의 주장을 위와 같이 파악한 다음에 그 거시의 증거를 종합하여, 원고는 이미 피고를 상대로 1973.7.7자 신탁해지를 원인으로 한 위 피고 지분의 이전등기 절차의 이행을 구하는 소를 제기하여1975.6.19 그 승소의 판결을 받은 바 있는데 그후 피고의 항소에 의하여 위 소송이 대구고등법원에 계속되어 있던 중 1977.7.22 위 소를 적법히 취하하였던 사실을 확정한 다음, 원고의 위 제 1 예비적 청구는 위 취하하였던 전소와 동일한 소로서 부적법하므로 각하를 면할 수 없다고 판시하고 있다. 무릇 여러사람이 1필의 토지를 각 위치 특정하여 그 일부씩 매수하고 편의상 그 소유권이전등기만은 공유지분이전등기를 경료한 경우에, 관계 당사자 내부관계에 있어서는 각 특정매수 부분의 소유권을 취득하고 각 공유지분등기는 각자 특정 매수한 부분에 관하여 각 상호 명의신탁하고 있음에 지나지 아니한다 할 것이고 (대법원 1973.2.28 선고 72다317 판결 참조), 한편, 원래 단순한 명의신탁에 있어서는 특별한 사정이 없으면 신탁자는 언제든지 신탁을 해지하고, 수탁자에 대하여 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기 절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것은 물론이거니와, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 구할 수 있다고도 하여야 할 것이고(같은 취지의 대법원 1976.6.22 선고 75다124 판결 참조), 이와는 견해를 달리하여, 신탁해지만으로써는 그 부동산에 대한 소유권이 당연히 신탁자에게 귀속되는 것이 아니어서 신탁자는 수탁자에게 신탁해지를 이유로 하여서만 그 부동산의 소유권이전등기를 청구할 수 있을 뿐이라는 종전의 당원의 판례(1970.5.12 선고 70다370판결)는 본 판결로써 변경하기로 하는바, 이와 같은 법리는 위에서 본 상호명의신탁의 경우에 그대로 적용되고, 또 그와 같은 지위를 승계한 자와의 관계에 있어서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다 할 것이다. 그런데, 기록에 의하면(기록 171장 이하의, 원고의 1978.11.14자 청구취지 확장신청서 기재참조), 원고는 위 제 1 예비적 청구의 원인을 1973.7.7자 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기하여 그 청구를 한다는 취지의 주장을 한 사실이 있음을 알 수 있는바, 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 주장하는 바가 위 1973.7.7자 신탁해지에 따른 신탁관계의 종료 그것만을 그 청구원인으로 하는 것인지 아니면 위 신탁을 해지하고 소유권에 기하여 그 청구를 하는 것인지를 가려보지 아니하고, 위 제 1예비적 청구의 청구원인이 전소의 청구원인과 동일한 것으로 속단한 나머지 이를 부적법한 것이라고 판단하였음은 필경 원고의 주장하는 바를 올바르게 파악하지 못한 채 판결에 이른 위법이 있다 하겠으니, 논지는 이유있어, 원심판결 중 위 제 1 예비적 청구를 기각한 부분은 파기를 면할 수 없다. 나아가 원심판결 중 위 제 1 예비적 청구 부분이 파기를 면할 수 없는 이상, 위 제 1 예비적 청구가 이유없다는 판단 아래 원고의 제 2 예비적 청구에 대한 심리에 들어가 이를 이유없다고 기각한 원심판결 판단부분 또한 다른 상고이유를 살필 것 없이 파기될 수 밖에 없으며, 또 같은 이치로, 제 3 예비적 청구를 인용한 원심판결부분 역시 파기를 면치 못할 것이다. 이에 원심판결 중 원고의 제 1 예비적 청구에 대한 부분과 제 2 예비적 청구에 대한 부분 및 제 3 예비적 청구에 대한 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 한다. 3. 피고의 상고이유에 대하여 본다. 원심판결은 이 건 토지에 대하여 피고 명의로 등기된 위 833분의 66 지분이 원고의 소유라는 확인을 구하는 원고의 제 3 예비적 청구를 인용하고 있으며, 피고는 이에 불복하여 상고를 제기하여 그 파기를 구하고 있는바, 이미 위에서 본 바와 같이, 원심판결 중 제 3 예비적 청구에 대한 부분이 파기를 면치 못하게 되었으니, 피고의 이 건 상고이유에 판단을 할 것 없이 그 상고는 결국 이유있다 할 것이다. 이에, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이영섭(재판장) 주재황 한환진 안병수 이일규 라길조 김용철 유태흥 정태원 김태현 김기홍 김중서 윤운영 |
| 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다5761 판결 [소유권이전등기][집39(2)민,108;공1991.6.15.(898),1479] 【판시사항】 가. 최종 양수인의 최초 양도인에 대한 소유권이전등기의 직접 청구와 중간생략등기 합의의 요건 나. 최초 양도인이 중간등기생략을 거부하고 있어 매수인란이 공란으로 된 백지의 매도증서와 위임장 및 인감증명서를 교부한 것만으로는 중간등기생략에 관한 합의가 있었다고 할 수 없다고 본 사례 【판결요지】 가. 부동산이 전전양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기명의로의 소유권이전등기를 청구할 수는 없다 할 것이고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기생략의 합의가 있었음이 요구된다. 나. 최초 양도인이 중간등기생략을 거부하고 있어 매수인란이 공란으로 된 백지의 매도증서와 위임장 및 인감증명서를 교부한 것만으로는 중간등기생략에 관한 합의가 있었다고 할 수 없다고 본 사례 【참조조문】 민법 제186조 【참조판례】 가. 대법원 1964.6.2. 선고 63다1009 판결 1978.11.28. 선고 78다1818 판결 1983.12.13. 선고 83다카881 판결(공1984,162) 나. 대법원 1964.9.22. 선고 64다587 판결(집12②민120) 1971.2.23. 선고 70다2996 판결(집19①민106) 1982.7.13. 선고 81다254 판결(공1982,744) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김인봉 【피고, 상고인】 김점덕 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.12.28. 선고 90나23891 판결 【주 문】 원심판결 중 원고에게 경기 화성군 팔탄면 덕천리 산 101의 1 임야 13,229평방미터 및 같은 리 산 101의 3 임야 6,614평방미터에 대한 피고 소유지분 중 2분의1 지분을 초과하여 그 소유권이전등기를 명한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지 3분의 1지분 소유자이던 피고가 위 지분 중 2분의 1지분을 소외 김중옥에게 동 소외인에 대한 금300만원 채무의 대물변제로 양도하면서 매수인란이 공란으로 된 백지의 매도증서와 위임장 및 피고 인감증명서를 교부하였던바, 동 소외인은 다시 위 지분을 자신의 원고에 대한 금 4,000만원의 채무 중 일부에 갈음하여 원고에게 대물변제로 양도하면서 자신이 받은 위 서류들을 원고에게 교부한 사실을 확정한 다음, 그렇다면 위 지분에 대하여는 피고와 위 소외인 및 원고 사이에 묵시적으로 그리고 순차적으로 중간생략등기의 합의가 있었다고 봄이 상당하므로 피고는 원고에게 위 지분에 관하여 직접 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하고 있다. 부동산이 전전양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초의 양도인과 최종의 양수인 사이에도 그 중간등기생략의 합의가 있었음이 요구되는 것이다(당원 1983.12.13. 선고 83다카881 판결; 1978.11.28. 선고 78다1818 판결; 1965.3.23. 선고 64다1900 판결; 1964.6.2. 선고 63다1009 판결 등 참조). 최초 양도인인 피고가 중간등기생략을 거부하고 있는 이 사건에 있어 다른 특단의 사정이 없는 한, 원심판시와 같이 중간자인 소외 김중옥이 원고에게 이 사건 토지지분을 대물변제로 양도하면서 동 소외인 피고로부터 받은 판시 매도증서 등의 서류를 넘겨 주었다는 것만으로는 원·피고간에 중간등기생략에 관한 합의가 있었다고 할 수는 없는 것이고 원심으로서는 원·피고 사이에 중간등기생략의 합의가 있었는지에 관하여 좀더 심리를 하여 그 여부를 판단하여야 할 것이다. 원심이 판시와 같은 사유만으로 중간등기생략의 합의가 있었다고 판단한 것은 결국 중간등기생략의 합의에 관한 법리를 오해하거나 또는 이로 인해 심리를 다하지 못한 위법의 소치라 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 이 부분에 관한 원심판결을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이를 기각하고 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 |
| 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다15575 판결 [소유권이전등기][공1995.10.1.(1001),3249] 【판시사항】 가. 부동산이 전전 양도된 경우, 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기 청구권을 양도받아 직접 최초 양도인에 대하여 소유권이전등기 절차 이행을 청구할 수 있는지 여부 나. '가'항의 경우, 법원이 최초 양도인의 동의 여부에 관한 법률상의 사항을 지적하여 의견진술의 기회를 주어야 할 필요가 있는지 여부 【판결요지】 가. 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기 청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구되므로, 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기 청구권을 양도받았다고 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기 절차 이행을 청구할 수 없다. 나. 부동산이 전전 양도된 사안에서 최초 양도인이 처음부터 자신과 아무런 관계가 없는 최종 양수인에게는 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 없다고 다투고 있다면, 법원은 새삼스럽게 최초 양도인이 이전등기 청구권의 양도에 동의하고 있는지에 관한 법률상의 사항을 지적하여 그에 관하여 최종 양수인에게 의견진술의 기회를 주어야 할 필요는 없다. 【참조조문】 가. 민법 제186조, 제449조 나. 민사소송법 제126조 제4항 【참조판례】 가. 대법원 1983.12.13. 선고 83다카881 판결(공1984,162) 1991.4.23. 선고 91다5761 판결(공1991,1479) 1994.5.24. 선고 93다47738 판결(공1994하,1799) 나. 대법원 1992.3.10. 선고 91다36550 판결(공1992,1286) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문형식 【피고, 피상고인】 서울특별시 도시개발공사 【원심판결】 서울고등법원 1995.3.10. 선고 94나44059 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제1점을 본다. 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수는 없다고 할 것이고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기 청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구된다는 것이 당원의 확립된 견해이므로(당원 1983.12.13. 선고 83다카881 판결, 1991.4.23. 선고 91다5761 판결, 1994.5.24. 선고 93다47738 판결 등 참조), 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기 청구권을 양도받았다고 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기 절차 이행을 청구를 할 수 없다고 할 것이다. 원심은, 이 사건 임대아파트의 소유자인 피고가 위 임대아파트를 분양아파트로 전환하게 됨에 따라 그 임차인으로서 우선분양권을 가지고 있던 소외인이 1994.7.8. 피고와 사이에 분양대금을 금 39,769,100원으로 하는 분양계약을 체결하고 계약금 8,871,600원만을 납부한 후 곧바로 같은 날 원고에게 위 아파트에 대한 소유권이전등기 청구권을 양도하고 피고에게 그 양도 사실을 통지한 사실을 인정한 다음, 위 소유권이전등기 청구권의 양수인으로서 피고에 대하여 잔대금 30,887,500원을 수령함과 동시에 위 1994.7.8.자 매매를 원인으로한 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 원고는 이 사건 아파트에 관한 매수인의 지위를 양도받은 자라 할 것인데, 피고의 동의 없이 원고와 위 소외인의 합의만으로는 원고가 피고에게 위 분양계약상의 매수인의 지위에서 소유권이전등기 청구권을 행사할 수는 없다는 이유로, 원고의 청구를 기각한 제1심 판결을 유지하는 판결을 하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 당원의 판례에 따른 것으로서 정당하고, 원심의 위와 같은 판단 안에는 채권양도에 관한 상고인의 주장을 배척하는 취지가 당연히 포함되어 있는 것이므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 채권양도에 관한 법리를 오해하거나 채권 양도주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다. 상고이유 제2점을 본다. 기록에 의하면, 피고는 처음부터 피고와 아무런 관계가 없는 원고에게는 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 없다고 다투고 있음이 명백하므로, 원심으로서는 새삼스럽게 피고가 위 이전등기 청구권의 양도에 동의하고 있는지에 관한 법률상의 사항을 지적하여 그에 관하여 원고에게 의견진술의 기회를 주어야 할 필요가 없다 할 것이니, 원심판결에 민사소송법 제126조 제4항 소정의 법률상의 사항 진술의 석명의무를 해태한 위법이 있다는 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) |
| 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다34387 판결 [소유권이전등기][공1992.1.15.(912),298] 【판시사항】 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권에 기한 소유권이전등기청구권이 소멸시효의 대상이 되는지 여부(소극) 【판결요지】 부동산의 소유자 명의를 신탁한 자는 특별한 사정이 없는 한 언제든지 명의신탁을 해지하고 소유권에 기하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 것으로서, 이와 같은 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다. 【참조조문】 민법 제186조「명의신탁」,제162조 【참조판례】 대법원 1976.6.22. 선고 75다124 판결(공1976,9254) 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결(공1981,14480) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김호영 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 정성기 【원심판결】 대구지방법원 1991.9.4. 선고 91나2388 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단. 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다. 2. 같은 상고이유 제1점에 대한 판단. 부동산의 소유자명의를 신탁한 자는 특별한 사정이 없는 한 언제든지 명의신탁을 해지하고 소유권에 기하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있는 것으로서, 이와 같은 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다는 것이, 당원의 판례( 1976.6.22. 선고 75다124 판결; 1980.12.9. 선고 79다634 전원합의체판결 등)가 취하고 있는 견해이므로, 이와 취지를 같이한 원심판결에 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 받아들일 것이 못된다. 소론이 들고 있는 당원 1975.8.10. 선고 75다273 판결이 판시한 의견은, 위에서 본 당원의 판례가 취한 견해와 상반되는 것임이 명백하여, 이미 위 판례에 의하여 변경된 것으로 봄이 상당하다. 3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
| 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결 [소유권말소등기][공2002.7.1.(157),1344] 【판시사항】 [1] 명의신탁 해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권이전등기청구의 가부(적극) 및 그것과 명의신탁 해지로 신탁관계의 종료만을 이유로 하는 소유권이전등기청구와의 관계 [2] 보전의 필요가 인정되지 않는 채권자대위소송의 처리(=소각하) 및 채권자의 채무자에 대한 패소판결이 확정된 경우 채권자가 채권자대위권을 행사할 보전의 필요가 있는지 여부 (소극) [3] 명의수탁자와 제3자 사이의 명의신탁된 토지에 대한 교환계약이 강제집행을 면탈하기 위한 통정허위표시라고 한 사례 【판결요지】 [1] 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라 할 것이다. [2] 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 할 것인바, 만일 채권자가 채무자를 상대로 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받은 종전 소유권이전등기절차 이행 소송의 청구원인이 채권자대위소송에 있어 피보전권리의 권원과 동일하다면 채권자로서는 위 종전 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 채무자에 대하여 위 확정판결과 동일한 청구원인으로는 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 말소된다 하여도 채권자가 채무자에 대하여 동일한 청구원인으로 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로, 채권자로서는 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이어서 채권자의 채권자대위소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다. [3] 명의수탁자와 제3자 사이의 명의신탁된 토지에 대한 교환계약이 강제집행을 면탈하기 위한 통정허위표시라고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 민사소송법 제202조[2] 민법 제404조, 민사소송법 제202조[3] 민법 제108조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 6. 22. 선고 75다124 판결(공1976, 9254) 대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결(공1981, 14480) /[2] 대법원 1986. 2. 11. 선고 85다534 판결(공1986, 443) 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결(공1993상, 966) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대전고법 2000. 9. 2 1. 선고 98나5010 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1965. 1.경 소외 1 외 1인으로부터 이 사건 토지를 매수하여 같은 해 6. 29. 원고의 동생인 소외 2 명의의 소유권이전등기를 경료하여 이를 명의신탁하였다가 1987. 8. 13.경 위 명의신탁을 해지한 사실, 원고는 1987. 8.경 위 소외 2를 상대로 이 사건 토지에 관하여 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 1심과 2심 및 3심에서 모두 원고가 농지인 이 사건 토지에 관하여 농지매매증명을 구비하지 못하였음을 이유로 패소하였고, 다시 1989. 7.경 청주지방법원 충주지원 89카472호로 이 사건 토지에 관한 처분금지가처분등기를 마친 다음, 같은 내용의 본안소송을 제기하였다가 같은 이유로 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다5864호 판결에 의하여 원고 패소가 확정된 사실, 위 소외 2는 이 사건 토지를 처분하여 사촌인 피고로부터 차용하였던 금 15,000,000원 상당을 변제하려 하였으나 여의치 않자 1993. 5. 20.경 피고와 사이에 이 사건 토지와 피고 소유의 판시 토지(이하 '피고 소유 토지'라 한다)를 교환하되, 위 채무는 소멸한 것으로 하기로 약정하였고(이하 '위 교환계약을 이 사건 교환계약'이라 한다) 같은 달 27. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고는 그 후 위 89카472호 가처분기입등기가 말소되지 않은 상태에서 다시 1993. 8. 31. 위 소외 2와 피고를 상대로 청주지방법원 충주지원 93가합1657호로서 위 교환계약이 사해행위임을 이유로 피고에 대하여는 위 교환계약의 취소 및 위 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을, 위 소외 2에 대하여는 이 사건 토지에 관하여 위 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 각 구하는 소를 제기하였다가 도중에 피고에 대한 청구 부분을 취하하였고, 위 법원은 1995. 6. 9. 이 사건 토지에 대하여 취락지역개발계획이 수립된 1994. 1. 11. 이후에는 더 이상 그 소유권이전등기절차의 이행에 있어서 농지매매증명이 필요치 않게 되었다는 이유로 위 소외 2에 대한 원고승소판결을 선고한 사실, 그런데 위 소외 2가 위 판결에 불복하여 대전고등법원 95나4009호로서 항소하는 한편, 따로 위 89카472호 가처분에 대한 가처분취소 소송을 제기하여 승소함으로써 위 가처분등기가 말소되었고, 위 항소심 법원은 1996. 12. 3. 위와 같이 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 위 가처분등기까지 말소된 이상 위 소외 2의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 이유로 원고패소판결을 선고하였으며, 그 판결은 그 무렵 확정된 사실을 인정한 다음, 피고는 이 사건 토지가 원고의 명의신탁 재산이라는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고, 위 소외 2의 원고에 대한 배신행위에 적극 가담하여 서로 통모하여 이 사건 교환계약을 체결한 것처럼 가장한 것으로서, 위 교환계약은 반사회적 법률행위이거나 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 위 소외 2를 대위하여 피고에게 그 소유권이전등기의 말소를 구한다는 원고의 주장에 대하여 먼저 판시 증거들에 의하면, 이 사건 교환계약 당시 이 사건 토지상에 위 가처분등기 외에도 원고의 남편인 소외 3을 채무자로 하는 근저당권설정등기가 경료되어 있었고, 피고가 원고와 위 소외 2 사이의 위 소송관계를 알고 있었던 사실이 인정되나, 그렇다 하더라도 위 소송에서 위 소외 2가 모두 승소한데다가 피고가 이 사건 토지의 소유권이전등기 전에 법무사에게 문제가 없는지를 확인하였던 점, 이 사건 교환계약이 위 소외 2의 제의에 의해 이루어지고 채무를 변제받지 못하고 있던 피고로서는 위 교환이 자신에게 훨씬 유리하다고 판단하여 이를 승낙한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 토지가 원고의 소유인 사실을 알았다고 볼 수 없다고 판단하여 위 반사회적 법률행위의 주장을 배척하였고, 다시 원고의 위 통정허위표시 주장에 대하여는, 이 사건 교환계약 당시 이 사건 토지의 가격이 금 215,116,000원 상당이었고, 피고 소유 토지의 가격은 금 25,343,700원이어서 그 가격 차이가 현격하고, 이 사건 토지의 임차인인 소외 4, 소외 5, 소외 6은 이 사건 교환계약에 따른 소유권이전등기 후에도 위 소외 2에게 임료를 지급하였으며，위 소외 2는 이를 지급받아 피고에게 전달해 준 사실, 이 사건 토지에 관한 1996. 12. 28.자 분할신청 등의 모든 절차와 비용을 위 소외 2가 알아서 처리한 사실을 각 인정할 수 있으나, 피고와 위 소외 2의 관계, 위 소외 2가 오랫동안 이 사건 토지의 소유 명의자로서 임료를 지급받아 왔던 점, 위 소외 2는 실제로 피고에게 위와 같은 차용금반환채무를 부담하고 있었던 점, 또한 위 소외 2는 이 사건 토지를 타에 처분하려고 하였으나 이 사건 토지에 관하여 원고와 오랫동안 소송을 해왔기 때문에 처분이 되지 않자 피고에 대한 채무와 이 사건 토지의 처분문제를 일거에 해결하기 위하여 불리한 점을 무릅쓰고 위와 같은 교환계약에 이르게 된 것으로 보여지는 점, 피고가 이 사건 토지가 원고의 소유임을 알았다고 인정되지 않는 점 등을 종합하면, 위와 같은 사정만으로 이 사건 교환계약이 통정허위표시에 해당한다고 단정하기 어렵다고 판단하여 원고의 위 주장도 받아들이지 않았고, 이 사건 교환계약이 폭리행위로서 반사회적 법률행위라는 주장마저 배척하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하여 원고의 항소를 기각하였다. 2. 대법원의 판단 가. 먼저 상고이유의 판단에 앞서 직권으로 이 사건 소송의 적법 여부에 대하여 살피기로 한다. 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있고, 이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송이라 할 것이다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결 참조). 그런데 이 사건에 있어서 원고의 청구는 위 소외 2에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 동인을 대위하여 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것이고, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고가 이 사건 소 제기 이전에 청주지방법원 충주지원 93가합1657호 사건 및 그 항소심인 대전고등법원 95나4009호 사건에서 위 소외 2를 피고로 하여 이 사건 토지에 대한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받았다는 것인바, 기록에 의하면, 일응 종전의 위 확정판결의 청구원인과 이 사건 피보전권리의 권원이 모두 신탁해지를 원인으로 하고 있는 것으로 보여지기는 하나, 더 나아가 그것들이 과연 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 한 것인지, 아니면 신탁해지를 원인으로 하되 소유권에 기한 것인지가 명확히 밝혀져 있지 아니하므로, 원심으로서는 먼저 원고에게 석명권을 행사하는 등의 방법으로 종전의 위 확정판결상의 청구와 이 사건 피보전권리의 권원이 동일한 것인지 여부를 먼저 가려 보았어야 할 것으로 보인다. 왜냐하면, 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이므로, 이 사건 청구를 인용하기 위하여는 우선 원고의 위 소외 2에 대한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 이 사건 소는 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하하여야 할 것인바, 만일 위 종전 소송의 청구원인이 이 사건 피보전권리의 권원과 동일하다면 원고로서는 위 종전 확정판결의 기판력으로 말미암아 더 이상 위 소외 2에 대하여 위 확정판결과 동일한 청구원인으로는 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었고, 가사 원고가 이 사건 피고에 대한 소송에서 승소하여 피고 명의의 소유권이전등기가 말소된다 하여도 원고가 위 소외 2에 대하여 동일한 청구원인으로 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로, 원고로서는 위 소외 2의 피고에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이어서 원고의 이 사건 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 할 것이기 때문이다 (대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 참조). 그럼에도 불구하고, 원심은 이를 간과하여 이 사건 소의 적법 여부를 따져보지 아니한 채 이 사건 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 나. 다음으로 원고의 이 사건 소가 적법한 경우로 본다 하여도, 이 사건 교환계약이 통정허위표시가 아니라고 본 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 또한 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지의 위 교환계약 당시의 가격은 금 215,116,000원 상당이었고, 피고 소유 토지의 당시 가격은 금 25,343,700원이었는데, 위 소외 2와 피고는 위 두 토지를 서로 교환하면서 위 소외 2의 피고에 대한 채무 금 15,000,000원을 소멸시키기로 약정하였다는 것이다. 그러나 우리의 경험칙상 토지의 교환에 있어서 특별한 사정이 없는 한 교환 당사자는 어느 정도 대등한 가치를 갖는 토지를 서로 교환함이 상례라 할 것인데, 이 사건에 있어서는 이 사건 토지의 가격에서 소멸시키기로 한 위 소외 2의 채무를 공제하더라도 그 잔액이 금 200,116,000원으로서, 교환 대상 토지인 피고 소유 토지 가격의 거의 8배에 달하고 있는바, 이는 원심이 원고의 통정허위표시 주장을 배척하는 이유로 든 점들을 고려한다 하더라도 수긍이 가지 않는다. 한편, 기록에 의하면, 이 사건 교환 토지들의 가격이 밝혀진 후에 위 소외 2는 이와 같은 의문점을 설명하기 위하여 제1심의 증인으로 나서서 이 사건 교환 당시 교환 대상 토지들의 가격을 따져 보지 않고 교환하였다고 진술하고 있으나, 이 또한 통상적인 토지 거래에 있어서는 극히 이례적인 경우로서 납득하기 힘들고, 더욱이 동인은 원고의 위 소외 2와 피고에 대한 강제집행면탈 고소 사건에서, 이 사건 교환계약 당시 이 사건 토지의 가격이 금 50,000,000원 내지 60,000,000원, 피고 소유의 토지가 금 20,000,000원 정도였다고 진술한 바 있고, 피고 또한 위 고소 사건에서 위 교환 당시 이 사건 토지가 약 금 50,000,000원(평당 금 6,000원 내지 7,000원), 피고 소유 토지가 약 금 30,000,000원 내지 35,000,000원(평당 금 5,000원) 정도였다고 진술하여, 위 소외 2의 채무액 금 15,000,000원을 감안하면 위 소외 2에게 크게 불리한 교환계약은 아닌 양 허위진술을 한 적이 있는 점까지 고려하면 앞서 본 의문은 더 커진다 할 것이다. (2) 더구나 기록에 의하면, 피고 소유 토지에 관하여 이 사건 교환계약을 원인으로 하여 1993. 5. 27.자로 위 소외 2 명의의 등기가 경료되었다가, 이 사건 제1심판결 이전인 1997. 6. 19.자로 그 소유권이전등기가 다시 피고의 아들인 소외 7 앞으로 경료되었음이 이 사건 원심 재판 도중에 밝혀졌는데, 위 소외 7은 그에 관하여 원심 법정에서 이 사건 교환계약 이후에 위 증인이 위 소외 2로부터 피고 소유 토지를 임차하여 경작하다가 1997. 5.경 금 42,000,000원에 매수하여 경작하여 왔다는 취지로 증언하고 있으나(그러나 위 소외 2는 1998. 5. 1. 제1심 법정에서 자신이 위 토지를 경작하고 있다고 증언한 바 있다.), 위 소외 7은 그 매수자금원에 대하여는 믿을만한 증언이나 자료를 제출하지 못하고 있고, 달리 피고 소유 토지가 어떤 경위로 다시 피고의 아들인 위 소외 7 앞으로 그 소유권이전등기가 경료되었는지 설득력 있는 주장·입증이 없으므로 위 소외 7의 재매수 사실을 인정하기 어렵다. 그렇다면 위 소외 7 명의의 소유권이전등기 시점 및 그와 같은 등기가 외부에 밝혀진 시점, 위 증언들이 나오게 된 배경 및 경위, 원고에 대하여 위 소외 2와 피고의 이해관계가 일치한다는 점 등을 감안하면, 결국 피고측은 이 사건 제1심에서 피고가 패소할 것에 대비하여 위 소외 2와 교환하였다던 피고 소유 토지의 소유권을 보전하기 위하여 원고 몰래 미리 그 등기를 피고측 앞으로 환원한 것으로 추단되고, 위 소외 2가 피고의 그와 같은 등기 환원을 묵인할만한 수긍할 수 있는 이유가 제시되지 않는 한 이 사건 교환 계약은 통정에 의한 허위표시로 의심받을 수 있는 여지가 많다 할 것이다. (3) 또한, 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지 중 충북 음성군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 토지는 이 사건 교환계약 이후인 1996. 12. 28.자로 같은 리 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 내지 (지번 3 생략) 토지로 분할되었는데, 그 분할신청 등의 모든 절차와 비용을 위 소외 2가 알아서 처리하였다는 것인바, 피고는 이에 대하여 제1심의 당사자본인신문에서 그와 같은 토지분할 사실을 들은 적이 있다고 진술하고 있다. 통상적으로 토지의 분할 및 그 비용 부담은 토지 소유자가 함이 상례인 점에 비추어 볼 때, 이 사건 교환계약이 진정한 것이라고 가정한다면 이 점도 극히 이례적인 경우라 할 것이다. (4) 앞서 살펴본 여러 의문점 외에도, 기록상 엿보이는 사정들인, 위 소외 2가 위 고소 사건의 피의자신문조서에서 이 사건 토지와 관련한 원고와의 위 소송들에서 자신이 모두 승소하였으나 원고가 다시 소송을 제기할 가능성이 있다고 생각하였다고 진술하였던 점, 위 소송의 판결들은 원고가 이 사건 토지의 명의신탁자임을 인정하면서도 이 사건 토지에 관하여 농지매매증명을 구비하지 못하였음을 이유로 원고를 패소시켰으므로 원고로서는 언제든지 농지매매증명만 구비하면 다시 소송을 제기하여 승소할 수 있었을 것으로 보이는 점, 실제로 원고는 이 사건 교환계약 이후인 1993. 8. 31. 피고를 상대로 청주지방법원 충주지원에 93가합1657호로 앞서 본 소송들과 동일한 내용의 소송을 제기하여 위 법원으로부터 이 사건 토지에 대하여 더 이상 농지매매증명이 필요치 않게 되었다는 이유로 승소판결을 선고받은 점, 피고와 위 소외 2는 사촌간으로서 같은 면에 거주하면서 평소 왕래가 잦았던 것으로 여겨지고, 이에 반하여 원고도 피고와 사촌간이기는 하나 출가녀로서 서울에 거주하고 있어 피고와의 관계가 위 소외 2에 비하여 소원했던 것으로 보여지는 점, 피고도 원고와 위 소외 2 사이에 이 사건 토지의 소유권을 두고 장기간 재판을 하여 왔다는 것을 알고 있었던 점들을 종합하여 보면, 이 사건 교환계약은 원고가 이 사건 토지에 관하여 새로운 소송을 제기하여 승소할 것에 대비하여 위 소외 2와 피고 사이에 그 강제집행을 면탈하기 위하여 통정하여 한 허위표시에 의한 것으로 판단된다. (5) 그런데도 원심은 이와 달리 판단하여 원고의 위 주장을 받아들이지 않았으니, 이는 심리미진이거나 증거의 가치판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 그와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결국, 원심판결은 어느 모로 보나 파기를 면할 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 |
대상판결 사안의 경우, 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도 3자간의 합의, 즉 양수인을 위한 계약의 성립 및 양수인의 권리취득을 위한 당사자들 간의 의사표시의 교환이 있었다고 할 수 없으므로 양수인이 명의수탁자를 상대로 직접 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다는 취지로 판시한 대상판결의 결론은 타당하다고 할 것이다.
4. 자주점유 (대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다230991 판결)
가. 사안의 개요
원고의 증조부인 소외인은 1913. 9. 6. 파주시 소재 대 2,026평(이하 ‘이 사건 사정토지’라고 한다)을 사정받았다. 이 사건 사정토지에 관한 지적공부 등은 한국전쟁으로 멸실되었다가 1961.8. 1. 복구되었는데, 그 당시 이 사건 사정토지는 이 사건 토지, 파주시 소재 전 1,932평과 파주시 소재 대지 212㎡로 각 분할되어 있었고 이 사건 토지의 지목도 ‘도로’로 변경된 상태였다. 1978.11.경에는 이 사건 토지의 토지대장상 소유자란 이 ‘소유자미복구’로 정정되기도 했고, 1996. 6.경에는 이 사건 토지에 대해 국가 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.
원고는 국가 명의의 소유권보존등기는 무효라며 이 건 소송을 제기하였고 국가는 토지를 일제강점기부터 국도로 점유·관리해왔으므로 점유취득시효가 완성되었다고 주장하였다.
나. 원심법원의 판단
원심은 이 사건 토지를 20년 이상 점유하여 점유취득시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대하여, 피고는 일제강점기가 아닌 1981. 3. 14.경부터 이 사건 토지를 도로로 편입하여 점유를 개시하였다고 전제한 다음, 국가가 이 사건 토지에 대한 점유취득시효 완성을 주장하면서도 그 토지를 취득함에 있어 공공용 재산의 취득절
차를 밟거나 그 소유자의 사용승낙을 받았다는 사정을 인정할 만한 아무런 자료를 제출하지 못했다면서 국가가 토지를 소유권 취득의 법률요건 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유 했다고 판단해 피고의 자주점유 추정이 깨어졌다고 판단하였다.
| 의정부지방법원 2021. 4. 15. 선고 2020나210380 판결 [소유권말소등기][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 남광순) 【피고, 항소인】 대한민국 【변론종결】 2021. 3. 18. 【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2020. 7. 3. 선고 2019가단88855 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 파주시 (주소 6 생략) 도로 26㎡ 및 파주시 (주소 1 생략) 도로 99㎡에 관하여 의정부지방법원 고양지원 파주등기소 1996. 6. 4. 접수 제20312호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결 중 파주시 (주소 1 생략) 도로 99㎡에 관한 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심의 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 그대로 인용한다. 2. 결론 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각한다. 판사 김명한(재판장) 최희동 안철범 |
| 대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다230991 판결 [소유권말소등기][공2021하,1674] 【판시사항】 [1] 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극) [2] 일정한 토지가 지적공부에 한 필지의 토지로 복구 등록된 경우, 지적복구 전 토지의 소재ㆍ지번ㆍ지목ㆍ지적과 경계가 그대로 복구된 것으로 추정되는지 여부(원칙적 적극) 및 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 증명책임의 소재(=이를 주장하는 당사자) 【판결요지】 [1] 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체(이하 통틀어 ‘국가 등’이라고 한다)가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용되고, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다. 따라서 국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가 등의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다. [2] 일정한 토지가 지적공부에 한 필지의 토지로 복구 등록된 경우, 토지의 소재ㆍ지번ㆍ지목ㆍ지적과 경계는 지적공부의 복구 재제과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지적복구 전 토지의 소재ㆍ지번ㆍ지목ㆍ지적과 경계가 그대로 복구된 것으로 추정된다. 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 증명책임은 이를 주장하는 당사자에게 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제74조, 민사소송법 제288조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다33866 판결(공2010하, 1790) 대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731, 94748 판결(공2014상, 915) [2] 대법원 1998. 2. 24. 선고 96다54263 판결(공1998상, 843) 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결(공2010하, 1547) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 의정부지법 2021. 4. 15. 선고 2020나210380 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체(이하 통틀어 ‘국가 등’이라고 한다)가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용되고, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 등 참조). 따라서 국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가 등의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다33866 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731, 94748 판결 등 참조). 2. 원심은, 파주시 (주소 1 생략) 도로 99㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 20년 이상 점유하여 점유취득시효가 완성되었다는 피고의 주장에 대하여, 피고는 일제강점기가 아닌 1981. 3. 14.경부터 이 사건 토지를 도로로 편입하여 점유를 개시하였다고 전제한 다음 점유 개시 당시에 피고가 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자의 사용승낙을 받았다는 점을 인정할 아무런 자료를 제출하지 못하고 있다는 등의 이유로, 이 사건 토지에 관한 피고의 자주점유 추정이 깨어졌다고 판단하고 위 항변을 배척하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 원고의 증조부인 소외인은 1913. 9. 6. 파주시 (주소 2 생략) 대 2,026평(이하 ‘이 사건 사정토지’라고 한다)을 사정받았다. 2) 이 사건 사정토지에 관한 지적공부 등은 6ㆍ25 전쟁으로 멸실되었다가 1961. 8. 1. 복구되었는데, 그 당시 이 사건 사정토지는 이 사건 토지, 파주시 (주소 3 생략) 전 1,932평과 파주시 (주소 4 생략) 대지 212㎡로 분할되어 있었고 이 사건 토지의 지목도 ‘도로’로 변경된 상태였다. 일정한 토지가 지적공부에 한 필지의 토지로 복구 등록된 경우, 토지의 소재ㆍ지번ㆍ지목ㆍ지적과 경계는 지적공부의 복구 재제과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지적복구 전 토지의 소재ㆍ지번ㆍ지목ㆍ지적과 경계가 그대로 복구된 것으로 추정된다. 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 증명책임은 이를 주장하는 당사자에게 있다(대법원 1998. 2. 24. 선고 96다54263 판결, 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결 등 참조). 이 사건에서 위와 같은 특별한 사정과 관련한 아무런 증거가 제출되지 아니하였으므로 이 사건 토지는 지적복구 당시 이 사건 사정토지로부터 분할되어 ‘도로’로 이용되었다고 봄이 타당하다. 3) 일제강점기에 작성된 이 사건 사정토지 일대의 지적원도나 지형도에 이 사건 사정토지 인근에 도로가 개설된 것으로 표시되어 있으며, 이후 작성된 항공사진, 지도, 위성사진을 보면 위 도로는 1974년경에는 지방도 320호선으로, 1981년경에는 국도 37호선으로, 2007년 이후에는 시도 2호선으로 이용되어 왔던 것으로 확인된다. 이 사건 사정토지의 지적이 복구될 당시 작성된 토지대장에 이 사건 사정토지로부터 이 사건 토지가 분할되고 다른 부분과 달리 그 지목이 ‘도로’로 변경되어 기재된 것은 이 사건 토지가 위 도로의 일부로 편입되었기 때문으로 보인다. 사정이 그와 같다면, 피고가 일제강점기부터 이 사건 토지를 분할하여 도로로 점유ㆍ관리하였을 가능성을 배제할 수 없다. 4) 1961. 8. 1. 이 사건 토지의 지적이 복구될 당시 토지대장에 소유자로 원고의 증조부가 기재되어 있던 적은 있지만, 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없으므로(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다16493 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다5708, 5715 판결 등 참조) 이로써 이 사건 토지의 소유자가 원고의 증조부라고 단정할 수는 없다. 나아가 1978. 11. 1.경 이 사건 토지의 토지대장상 소유자란이 “소유자미복구”로 정정되기도 하였으며 1996. 6. 4.경에는 위 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐지기도 하였다. 5) 한편 원고는 이 사건 토지 이외에 이 사건 사정토지로부터 분할된 파주시 (주소 5 생략) 토지 등의 경우 추가로 분할하여 처분하는 등 적극적으로 소유권을 행사하였으나 이 사건 토지에 대하여는 위와 같이 분할된 이후 어떠한 처분도 하지 않았고, 이 사건 소 제기 이전에 이 사건 토지를 도로로 사용하는 것에 대하여 이의를 제기하거나 보상을 요구하는 등 소유권을 주장한 사정도 보이지 않는다. 나. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고가 이 사건 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 이 사건 토지를 피고가 점유하게 된 경위나 점유의 용도, 이 사건 토지 및 그와 함께 분할된 다른 토지의 처분ㆍ이용ㆍ권리 행사 관계 등을 고려할 때, 이 사건 토지의 분할 및 지목변경 당시 피고 측이 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 거쳤을 가능성을 배제할 수는 없다. 따라서 그와 같은 상황에서 이 사건 토지에 대한 피고의 자주점유의 추정을 함부로 부정하여서는 아니 된다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽 |
다. 대상판결의 요지
부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부등의 관리주체인 국가나 지방자치단체(이하 통틀어 ‘국가 등’이라고 한다)가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용되고, 점유자가 스스로 매매또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다. 따라서 국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가 등의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다.
일정한 토지가 지적공부에 한 필지의 토지로 복구 등록된 경우, 토지의 소재·지번·지목·지적과 경계는 지적공부의 복구 재제과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지적복구전 토지의 소재·지번·지목·지적과 경계가 그대로 복구된 것으로 추정된다. 지적공부가 관계
공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 증명책임은 이를 주장하는 당사자에게 있다.
라. 평석
점유자가 점유 개시 당시에 타인 소유의 부동산을 무단점유 한 것임이 증명된 경우 자주점유의 추정은 깨어진다.13) 그러므로 일단 자주점유의 추정원칙을 전제로 하여 시효취득을 다투는 당사자가 타주점유로 인정되는 점유권원에 해당하는 법률요건을 주장·증명하여 증명에 성공함으로써 무단점유로 인정되면 타주점유로 볼것인 반면, 증명에 성공하지 못하면 자주점유의 추정으로 결론지어지는 것이다.14) 그러므로 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 도로부지로 편입하여 점유 사용하여온 데 대하여 그 점유가 무단점유로서 타주점유에 해당되려면 국가 등이 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성이 완전히 배제 될 정도의 사실관계에 대한 증명이 있어야 하는바,15) 그 증명은 시효취득을 주장하는 자가 아닌 그 상대방이 하여야 하는 것이고, 그 증명책임을 다하지 못하는 경우에는 무단점유성을 증명하지 못한 것이므로 자주점유의 추정력이 복멸되지 않는다고 할 것이다.
| 14) 배종근,“부동산점유취득시효에 있어서 무단점유의 자주점유 해당성” 동아법학 제39호, 동아대학교 법학연구소,2007,265면. 15) 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다297663 판결. |
| 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다297663 판결 [소유권이전등기][공2021상,504] 【판시사항】 [1] 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(소극) [2] 갑 은행의 자회사인 을 주식회사가 민자도로를 건설하여 운영하다가 그중 진입도로의 관리 업무를 병 지방자치단체에 이관하여 그 무렵부터 병 지방자치단체가 위 진입도로에 편입한 토지들을 점유하고 있고, 그 후 갑 은행이 을 회사에 대한 자백간주 승소판결을 받아 위 토지들에 대한 소유권이전등기를 마쳤는데, 병 지방자치단체가 갑 은행을 상대로 위 토지들에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구한 사안에서, 위 토지들에 관한 병 지방자치단체의 자주점유 추정이 깨어졌다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 국가나 지방자치단체가 점유하는 토지에 대하여 취득시효의 완성을 주장하는 경우 그 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부 등에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 증명되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다. [2] 갑 은행의 자회사인 을 주식회사가 민자도로를 건설하여 운영하다가 그중 진입도로의 관리 업무를 병 지방자치단체에 이관하여 그 무렵부터 병 지방자치단체가 위 진입도로에 편입한 토지들을 점유하고 있고, 그 후 갑 은행이 을 회사에 대한 자백간주 승소판결을 받아 위 토지들에 대한 소유권이전등기를 마쳤는데, 병 지방자치단체가 갑 은행을 상대로 위 토지들에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구한 사안에서, 비록 병 지방자치단체가 위 토지들을 을 회사로부터 기부채납받았다는 점에 관한 근거 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 병 지방자치단체가 위 토지들을 점유할 당시 구체적인 내용은 다소 불분명하지만 을 회사가 병 지방자치단체에 위 토지들의 소유권을 양도하였을 가능성이 충분히 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 위 토지들에 대한 병 지방자치단체의 자주점유 추정이 번복된다고 보기 어려운데도, 위 토지들에 관한 병 지방자치단체의 자주점유 추정이 깨어졌다고 판단하여 점유취득시효 완성 주장을 배척한 원심판단에는 자주점유 추정과 번복에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731, 94748 판결(공2014상, 915) 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다236620 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 울산광역시 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 1인) 【원심판결】부산고법 2019. 10. 30. 선고 2019나51607 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 한국신탁은행은 1976. 8. 2. 주식회사 서울은행과, 2002. 12. 2. 주식회사 하나은행과, 2015. 9. 1. 주식회사 외환은행과 각각 합병을 하여 피고가 되었다(이하 합병 전후를 구분하지 않고 ‘피고’라 한다). 피고는 1969. 2. 28. 사회간접자본시설의 관리ㆍ운영 등을 목적으로 하여 자회사인 한신부동산 주식회사(이하 ‘한신부동산’이라 한다)를 설립하였다. 나. 한신부동산은 1969. 6. 19. 건설부장관으로부터 구 유료도로법(1970. 1. 1. 법률 제2189호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 유료도로법’이라 한다) 제12조에 따라 울산ㆍ언양 간 유료고속도로 신설 허가를 받고, 그 무렵 위 고속도로 신설 공사를 착공하여 1969. 12. 29. 사용승인을 받았다(이하 위 고속도로를 ‘이 사건 민자도로’라 한다). 다. 이 사건 민자도로 15.746km는 언양IC부터 울산시 신복로터리까지 14.341km 유료도로 구간(이하 ‘울산고속도로’라 한다)과 위 신복로터리부터 울산시 옥현사거리까지 1.405km 진입도로 구간(이하 ‘이 사건 진입도로’라 한다)으로 이루어져 있다. 라. 한신부동산은 이 사건 진입도로에 편입된 원심 판시 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)를 매수하여 1969. 12.경부터 1970. 7.경까지 사이에 그 소유권이전등기를 마쳤다. 마. 이후 원고는 1975. 2. 19.경 한신부동산으로부터 이 사건 진입도로의 관리 업무를 이관받고 그 무렵부터 이 사건 각 토지를 점유해 오고 있다. 바. 피고는 한신부동산을 상대로 이 사건 각 토지에 관하여 1974. 11. 9.자 승계계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 1997. 6. 10. 자백간주 승소판결을 받고(서울지방법원 97가합23377 판결), 1997. 8. 18. 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 사. 원고는 2018. 4. 2. 주위적으로는 이 사건 각 토지를 기부채납받았다는 이유로, 예비적으로는 이 사건 각 토지에 관한 원고의 점유취득시효가 완성되었다는 이유로, 그 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 주위적 청구 관련 상고이유에 관한 판단 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고와 한국도로공사 등 사이에 피고가 원고에게 이 사건 진입도로의 부지 중 일부인 이 사건 각 토지를 기부채납하기로 하는 약정이 성립하였다고 단정하기 어렵다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 공문서의 증명력, 제3자를 위한 계약의 성립, 기부채납의 성립, 의사표시의 해석, 신의성실의 원칙 등에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 예비적 청구 관련 상고이유에 관한 판단 가. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 원고의 이 사건 각 토지에 대한 점유는 그 객관적 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 둔 점유에 해당하거나 원고가 이 사건 각 토지에 대하여 피고의 소유권을 배제하고 이를 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정이 있는 경우에 해당한다는 이유로 원고가 이 사건 각 토지를 소유의 의사로 점유하는 것이라는 추정은 깨어졌고, 원고의 이 사건 각 토지에 대한 점유는 타주점유에 해당한다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 이 사건 각 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 구하는 원고의 예비적 청구를 기각하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 국가나 지방자치단체가 점유하는 토지에 대하여 취득시효의 완성을 주장하는 경우 그 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부 등에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 증명되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다고 할 것이다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731, 94748 판결, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다236620 판결 등 참조). 2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가) 피고는 고금리 신탁자산을 한신부동산이 시행하는 사회간접자본시설 등 사업에 투자하였다. 한신부동산은 사회간접자본시설인 이 사건 민자도로 및 남산 제1호 터널, 북악터널 등을 건설하고 전국 각지에서 택지조성사업 등을 시행하다가 막대한 채무를 부담하게 되었고, 이에 따라 한신부동산의 적자가 누적되었다. 나) 이에 피고, 한신부동산과 관계기관인 건설부, 한국도로공사 등은 1971. 8.경부터 이 사건 민자도로 등의 처리방안을 논의하였고, 1974. 8. 12. 한국도로공사가 이 사건 민자도로를 인수하기로 잠정 합의하였다. 다) 이후 피고와 한국도로공사 등은 1974. 9. 14.부터 1974. 10. 14.까지 사이에 4차례에 걸쳐 이 사건 민자도로의 인계인수에 관한 구체적 방안을 협의하였다. 당시 한국도로공사는 이 사건 민자도로 중 이 사건 진입도로 구간은 고속도로가 아니므로 이를 인수할 수 없고, 따라서 이 사건 진입도로 건설비용을 인수금으로 지급할 수 없다는 취지의 의견을 제시하였다. 그러나 피고 측은 이 사건 진입도로는 이 사건 민자도로의 일부로 건설된 것이므로 한국도로공사가 이를 인수해야 한다는 의견을 고수하였다. 라) 그 협의 과정에서 한국도로공사 등은 이 사건 진입도로는 원고의 시내 도로이므로 한신부동산이 이 사건 진입도로를 원고에게 기부채납하는 방안을 제시하였다. 피고는 1974. 10. 14. 회의 당시 이 사건 진입도로 및 원고와의 관계 등은 피고의 책임하에 해결하겠으니 이 사건 진입도로의 건설비용 중 1/2 상당액을 한국도로공사가 부담해 달라고 요구하였고, 한국도로공사는 피고의 요구를 받아들였다. 마) 위 1974. 10. 14.자 회의 결과에 따라 한국도로공사는 1974. 10. 15. 한신부동산으로부터 울산고속도로와 이에 부속된 일체의 시설물을 2,855,722,688원에 양수하기로 하는 내용의 양도양수계약을 체결하였는데, 위 양수대금에는 이 사건 진입도로 건설비용 중 1/2 상당액인 76,849,113원이 포함되어 있다. 당시 피고는 한신부동산의 위 양도양수계약에 관한 채무를 보증하였다. 바) 한신부동산은 1974. 10. 28. 한국도로공사에 이 사건 민자도로의 관리 권한을 양도하고, 1974. 10. 30. 건설부로부터 그에 대한 양도허가를 받았다. 한편 원고는 1975. 2. 19. 건설부장관의 도시계획(변경)결정에 따라 한신부동산으로부터 이 사건 진입도로의 관리 업무를 이관받고, 그 무렵부터 이 사건 진입도로를 점유하였다. 사) 한신부동산은 1974. 11. 9. 피고와 ‘피고가 이 사건 각 토지를 비롯하여 한신부동산의 잔여자산과 부채를 승계한다.’는 내용의 승계계약을 체결하였고, 이후 파산절차를 거쳐 1975. 10. 8. 청산등기를 마쳤다. 3) 이러한 사실관계와 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 원고가 그 주장과 같이 이 사건 각 토지를 한신부동산으로부터 기부채납받았다는 점에 관한 근거 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도, 원고가 이 사건 각 토지를 점유할 당시 그 구체적인 내용은 다소 불분명하지만 한신부동산이 원고에게 이 사건 각 토지의 소유권을 양도하였을 가능성이 충분히 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 토지에 대한 원고의 자주점유 추정이 번복된다고 보기 어렵다. 가) 피고가 투자한 한신부동산의 부실 때문에 한국도로공사가 이 사건 민자도로를 인수하기로 하는 잠정 합의가 이루어졌는데, 이 사건 진입도로는 이 사건 민자도로의 일부이므로, 한신부동산은 원래 이 사건 진입도로를 한국도로공사에 양도하려 하였다. 나) 그런데 한국도로공사가 이 사건 진입도로 구간은 고속도로가 아니고 원고의 시내 도로이므로 이를 인수하기 어렵다는 의견을 제시하자, 피고는 이 사건 진입도로는 한국도로공사가 인수해야 한다는 입장을 고수하였다. 다) 당시 한국도로공사가 이 사건 진입도로를 원고에게 기부채납하는 방안을 제시하였는데, 피고는 1974. 10. 14.자 회의에서 한국도로공사가 이 사건 진입도로의 건설비용 중 1/2을 부담하면 이 사건 진입도로와 원고에 관한 문제는 자신이 책임지고 해결하겠다고 제의하고, 한국도로공사는 이를 수용하였다. 피고의 이와 같은 제의는 피고가 어떠한 내용으로든지 이 사건 진입도로를 원고에게 양도하겠다는 취지이지, 이 사건 진입도로의 건설비용 중 1/2을 지급받고 나서도 피고 또는 한신부동산이 이 사건 진입도로를 계속 보유하겠다는 취지로 보기는 어렵다. 라) 건설부 담당공무원은 한국도로공사와 피고 등과 함께 위 1974. 10. 14.자 회의에 참석하고 그 회의 결과를 보고서로 작성하였는데, 거기에는 ‘이 사건 민자도로 중 이 사건 진입도로는 피고가 기부채납 형식으로 원고에게 이관토록 함’이라고 기재되어 있다. 이에 의하면 당시 회의에 참석한 건설부 담당공무원도 피고 측이 이 사건 진입도로를 원고에게 양도하기로 하였다고 이해한 것으로 보인다. 마) 위 1974. 10. 14.자 회의 결과에 따라 한신부동산은 한국도로공사로부터 이 사건 진입도로의 건설비용 중 1/2 상당액을 실제로 지급받은 것으로 보이고, 1975. 2. 19. 원고에게 이 사건 진입도로의 관리 업무를 이관하였다. 한신부동산이 한국도로공사로부터 지급받은 금액은 이 사건 진입도로를 원고에게 양도하는 것에 대한 대가이고, 이 사건 진입도로의 관리 업무를 원고에게 이관한 것은 이 사건 각 토지의 소유권을 양도하는 조치의 일환으로 볼 여지가 크다. 바) 한신부동산은 원래 구 유료도로법 제12조 제1항에 따라 이 사건 민자도로의 통행료를 징수할 권한을 보유함과 동시에 같은 법 제12조 제2항, 제11조 제3항에 따라 이 사건 민자도로의 유지ㆍ수선 기타 관리상 필요한 의무와 비용을 부담해야 했는데, 원고에게 이 사건 진입도로의 관리 업무를 이관한 뒤 이 사건 진입도로에 관한 유지ㆍ수선 등의 의무와 비용 부담 책임에서도 벗어난 것으로 보인다. 사) 한신부동산은 원고에게 이 사건 진입도로의 관리 업무를 이관한 후 약 10개월이 지나 파산절차를 거쳐 청산되었는데, 그동안 원고에게 이 사건 각 토지에 관한 소유권을 주장한 바 없다. 피고 역시 1974. 11. 9. 한신부동산으로부터 잔여재산을 승계하는 계약을 체결한 후 1997. 6. 10. 한신부동산을 상대로 자백간주 승소판결을 받아 1997. 8. 18. 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마칠 무렵까지 원고에게 이 사건 각 토지의 소유권을 주장하였다고 볼 자료는 없다. 4) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 토지에 관한 원고의 자주점유 추정이 깨어졌다고 판단하고 원고의 점유취득시효 완성 주장을 배척하였다. 이러한 원심판단에는 자주점유 추정과 그 번복에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 박정화 김선수(주심) 이흥구 |
대상판결은 이 사건 사정토지로부터 이 사건 토지가 분할되고 다른 부분과 달리 지목이 ‘도로’로 변경되어 기재된 것은 이 사건 도로가 도로로 편입되었기 때문인 것으로 보여 지고, 사정이 그와 같다면 피고가 일제강점기로부터 이 사건 토지를 분할하여 도로로 점유·관리하여 왔을 가능성을 배제할 수 없다는 등에 비추어 이 사건 토지의 분할 및 지목변경 당시 피고 측이 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 거쳤을 가능성을 배제할 수 없다면서 그와 같은 상황에서 이 사건 토지에 대한 피고의 자주점유의 추정을 함부로부정하여서는 아니 된다고 판시하였는데 이는 궁극적으로 원고가 피고의 무단점유에 대한 증명책임을 다하지 못하였기에 자주점유의 추정력이 복멸되지 않았음을 명시한 것이므로 대상판결의 견해는 타당하다고 할 것이다.
5. 부합 (대법원2021. 8. 19. 선고 2020다266375 판결)
가. 사안의 개요
원고들은 부부로서 이 사건 부동산을 매수하여 ○○농원을 조성한 다음 이 사건 지장물을 식재·설치하고 관리하여 왔다. 이 사건 부동산은 그 후에 그 아들, 며느리, 손자인 피고들에게 양도되었다. 이 사건 부동산에 대하여 토지수용이 있었고 토지수용절차에서 이 사건 지장물에 대한 보상금은 피고들에게 지급되었거나 공탁되었다.
원고들은 이 사건 부동산 위에 식재되어 있던 입목 등 지장물이 자신의 소유라고 주장하며 수용에 따른 보상절차 진행 당시 이 사건 부동산의 소유자인 피고들을 상대로 위 지장물에 관하여 피고들이 지급받은 손실보상금 반환과 공탁된 손실보상금에 관한 출급청구권 확인을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.
나. 원심법원의 판결
원심은, 원고들은 부부로서 이 사건 부동산을 매수하여 ○○농원을 조성한 다음 이 사건 지장물을 식재·설치하고 관리하면서 이를 실질적으로 소유하여 왔는바, 이 사건 부동산이 그 아들, 며느리, 손자인 피고들에게 양도되었다고 해도, 양도 전에 식재된 지장물은 원고들이 이 사건 부동산과 별개로 분리·소유한 것이므로 이 사건
부동산과 함께 양도되지 않았고, 양도 후에 식재된 지장물은 피고들의 허락을 받아 식재한 것이므로 이 사건 부동산에 부합되지 않는다는 이유를 들어 위 지장물에 대한 소유권을 인정하고 원고들의 손실보상금 반환 청구와 공탁된 손실보상금에 관한 출급청구권 확인 청구를 그대로 받아들였다.
다. 대상판결의 요지
부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득하지만, 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다(민법 제256조). 토지 위에 식재된 입목은 토지의 구성부분으로 토지의 일부일 뿐 독립한 물건으로 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 토지에 부합하고, 토지의 소유자는 식재된 입목의 소유권을 취득한다.
토지 위에 식재된 입목을 그 토지와 독립하여 거래의 객체로 하기 위해서는 ‘입목에 관한 법률’에 따라 입목을 등기하거나 명인방법을 갖추어야 한다. 물권변동에 관한 성립요건주의를 채택하고 있는 민법에서 명인방법은 부동산의 등기 또는 동산의 인도와 같이 입목에 대하여 물권변동의 성립요건 또는 효력발생요건에 해당
하므로 식재된 입목에 대하여 명인방법을 실시해야 그 토지와 독립하여 소유권을 취득한다. 이는 토지와 분리하여 입목을 처분하는 경우뿐만 아니라, 입목의 소유권을 유보한 채 입목이 식재된 토지의 소유권을 이전하는 경우에도 마찬가지이다.
라. 평석
부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하므로 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다.16) 한편, 입목에 관한 법률에 의해 등기된 입목, 명인방법을 갖춘 수목 등은 독립된 부동산으로 취급되므로 토지에의 부합이 인정되지 않고, 권원 없이 타인의 토지에 심은 수목은 토지소유자의 것이 되지만 권원에 기하여 수목을 심은 경우에는 수목은 심은 자에게 그 소유권이 있게 된다.17)
| 16) 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결. 17) 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다24529, 24536, 24543 판결 |
| 대법원 2012. 1. 26. 선고 2009다76546 판결 [손해배상(기)][공2012상,303] 【판시사항】 [1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 갑의 소유에 속한다고 한 사례 [2] 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외하거나 종물만을 별도로 처분할 수 있는지 여부(적극) [3] 토양환경보전법 제10조의3 제3항 제2호에서 정한 오염원인자(오염원인자)의 요건 [4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데, 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차한 후 주유소 영업을 위하여 지하에 유류저장조를 설치한 사안에서, 유류저장조의 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소되므로 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵고, 또한 갑이 임차권에 기초하여 유류저장조를 매설한 것이므로, 위 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 설치자인 갑의 소유에 속한다고 한 사례. [2] 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고 종물만을 별도로 처분할 수도 있다. [3] 토양환경보전법(이하 ‘법’이라 한다) 제10조의3 제3항 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 법 제10조의3 제3항 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 타당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다. [4] 갑이 토지소유자 을에게서 토지를 임차하여 주유소를 운영하였는데 인접장소에서 유류에 오염된 토양이 발견되어 토양오염검사(누출검사)를 실시한 결과, 갑의 주유소 유류저장조에 연결된 배관 불량이 원인으로 판명된 사안에서, 갑과 을의 토지 임대차 관계 등 제반 사정에 비추어 을 소유의 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 이유로, 을은 토양환경보전법 제10조의3에 따라 피해배상책임을 부담한다고 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제100조 제2항 [3] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항 [4] 토양환경보전법 제1조, 제2조 제3호, 제10조의3 제1항, 제3항 【참조판례】 [2] 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산고법 2009. 9. 10. 선고 2008나20065 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 가. 이 사건 유류저장조가 이 사건 토지에 부합되었는지 부합이란 분리 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우는 물론 분리하게 되면 경제적 가치를 심히 감손케 하는 경우도 포함하고, 부합의 원인은 인공적인 경우도 포함하나( 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상445 판결 참조), 부동산에 부합한 물건이 타인이 적법한 권원에 의하여 부속한 것인 때에는 민법 제256조 단서에 따라 그 물건의 소유권은 그 타인의 소유에 귀속되는 것이다. 다만 부동산에 부합된 물건이 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 그 부동산과 일체를 이루는 부동산의 구성 부분이 된 경우에는 타인이 권원에 의하여 이를 부합시켰더라도 그 물건의 소유권은 부동산의 소유자에게 귀속된다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84다카2428 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결 등 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 유류저장조는 피고로부터 이 사건 토지를 임차하여 그곳에서 유류판매업을 영위하던 소외 1이 설치한 것인 사실, 소외 1은 이 사건 토지를 굴착하여 지하 4m 깊이에 탱크실을 만들고 그 안에 이 사건 유류저장조를 넣어 고정하는 방식으로 매설한 사실, 이 사건 유류저장조는 지하 주유배관들을 통하여 지상의 주유기 등과 연결되어 주유소 영업에 사용되어 온 사실을 알 수 있다. 위 인정 사실과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 유류저장조는 위와 같은 매설 위치와 물리적 구조, 용도 등을 감안할 때 이를 토지로부터 분리하는 데에 과다한 비용을 요하거나 분리하게 되면 경제적 가치가 현저히 감소될 것으로 보여, 이 사건 토지에 부합된 것으로 볼 수 있으나, 더 나아가 사실상 분리복구가 불가능하여 거래상 독립한 권리의 객체성을 상실하고 이 사건 토지와 일체를 이루는 구성 부분이 되었다고는 보기 어렵다. 또한 위 인정 사실에 의하면 이 사건 유류저장조는 토지 임차인인 소외 1이 그 임차권에 기초하여 매설한 것이라고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 유류저장조는 민법 제256조 단서에 의하여 그 설치자인 소외 1의 소유로 남게 되고, 이 사건 토지 소유자인 피고에게 이 사건 유류저장조의 소유권이 귀속되었다고 할 수 없다. 나. 이 사건 유류저장조가 주유소 건물의 종물로서 피고에게 귀속되었는지 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지의 임차인인 소외 1은 그곳에서 유류판매업을 하기 위하여 이 사건 토지 위에 건물을 신축하여 1994. 10.경 완공한 다음 그 무렵부터 주유소 영업을 하여 오다가, 1998. 3. 23.경 기존 지하저장탱크 대신 위와 같이 이 사건 유류저장조를 새로 설치하여 위 건물 및 지상의 주유기 등 설비와 함께 주유소 영업에 사용해 온 사실, 위 건물에 관하여 1998. 4. 17. 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 유류저장조는 위 건물과는 별개의 독립된 물건이나, 위 건물의 소유자인 소외 1이 위 건물 자체의 경제적 효용을 다하게 하기 위하여 그에 인접한 지하에 설치한 것으로서 경제적으로 위 건물과 일체로서 이용되고 있다고 볼 수 있으므로, 이 사건 유류저장조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물에 해당한다. 그러나 종물은 주물의 처분에 수반된다는 민법 제100조 제2항은 임의규정이므로, 당사자는 주물을 처분할 때에 특약으로 종물을 제외할 수 있고, 종물만을 별도로 처분할 수도 있다고 보아야 하는바 ( 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도6203 판결 참조), 기록에 의하면 소외 1은 1998. 4. 2. 위 건물을 제외하고 이 사건 유류저장조와 주유기 등만을 소외 2에게 매도한 후에, 위와 같이 피고 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 이 사건 유류저장조는 소외 3, 4, 제1심 공동피고에게 순차 매도된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 위 건물 소유권을 취득하였다고 하여 종물인 이 사건 유류저장조의 소유권까지 취득하였다고 할 수 없다. 다. 따라서 원심이 이 사건 유류저장조의 소유자가 피고라는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 부합이나 종물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 제2점에 대하여 상고심에서는 사실에 관한 주장을 전제로 하는 청구취지 및 청구원인의 정정이나 변경은 허용되지 아니하고( 대법원 1991. 10. 8. 선고 89누7801 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97누12235 판결 등 참조), 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조). 기록에 비추어 보면, 원고는 원심 변론종결시까지 피고에 대한 청구원인으로 민법 제758조에 기초한 이 사건 유류저장조의 점유자 또는 소유자로서의 손해배상책임, 민법 제750조의 불법행위로 인한 손해배상책임, 토양환경보전법 제10조의3에 의한 오염원인자로서의 손해배상책임만을 주장하였고, 민법 제214조에 기초하여 오염물질 제거비용 상당 손해의 배상을 구한다는 취지의 주장은 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있는데다가, 위 민법 제758조나 제750조에 기초한 손해배상청구에 민법 제214조에 기초한 손해배상청구가 당연히 포함되는 것이라고 할 수도 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 가. 토양환경보전법(이하 ‘법’이라고 한다) 제1조(목적)에 “이 법은 토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 함을 목적으로 한다.”라고 규정하고 있다. 법 제2조(정의) 제3호에 “‘토양오염관리대상시설’이라 함은 토양오염물질을 생산·운반·저장·취급·가공 또는 처리함으로써 토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등을 말한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 법 제10조의3(토양오염의 피해에 대한 무과실책임) 제1항에 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에 “토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자( 제1호)”, “토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자( 제2호)” 등은 제1항의 규정에 의한 오염원인자로 본다고 규정하고 있다. 법의 목적을 달성하기 위하여 법 제10조의3 제1항에서 토양오염으로 인하여 발생한 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화할 책임에 대하여 무과실책임을 규정하고 동시에 실효성 있는 피해배상과 오염된 토양의 정화를 위하여 법 제10조의3 제3항에서 오염원인자를 구체적으로 나열한 것으로 해석된다. 법 제10조의3 제3항 제1호에서 토양오염물질을 토양에 누출시키는 등의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 오염원인자로 규정하는 한편 같은 항 제2호에서 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자를 오염원인자로 규정하고 있다. 제1호에서 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킨 자를 규정하고 이어서 제2호에서 ‘토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설’이라고 규정한 문언적인 해석이나 법 제2조 제3호에서 단지 ‘토양을 오염시킬 우려가 있는 시설·장치·건물·구축물 및 장소 등’을 ‘토양오염관리대상시설’로 정의하고 있는 것과 대비하여 볼 때, 제2호는 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자의 직접적인 행위로 토양오염을 유발시킬 것을 요건으로 하지는 않지만 토양오염관리대상시설이 토양오염의 원인이 될 것을 요건으로 한다고 해석함이 상당하다. 즉 토양오염관리대상시설이라는 유체물(유체물)과의 인과관계가 요구되고 그 소유·점유 또는 운영하고 있는 자와의 인과관계는 요구되지 않는다고 할 것이다 . 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고가 2004. 10. 16. 제1심 공동피고에게 피고 소유의 이 사건 토지를 임대한 사실, 제1심 공동피고는 2004. 10. 25.경 소외 5로부터 이 사건 토지의 지하에 설치된 이 사건 유류저장조와 그 안에 든 석유, 주유기 등의 시설물을 매수한 다음 2004. 11. 1.경부터 주유소를 운영해 온 사실, 그런데 2005. 6. 12.경 이 사건 토지와 인접한 마산시 석전동 (지번 생략) ○○주유소 신축공사현장에서 유류에 오염된 토양이 발견되었고, 2005. 6. 21. 실시한 토양오염검사(누출검사) 결과 이 사건 유류저장조에 연결된 배관 중 실내등유 4번 주유배관 불량이 그 원인으로 판명된 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 토지의 소유자라는 점만으로 피고를 법 제10조의3이 정한 오염원인자로 단정하기 어렵고, 이 사건 토지가 법 제2조 제3호의 토양오염관리대상시설에 해당한다 하더라도, 피고와 제1심 공동피고 사이의 이 사건 토지를 둘러싼 임대차 관계, 이 사건 유류저장조를 포함한 주유소 영업에 필요한 시설물에 대한 권리변동경위, 유류누출경위 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고가 법 제10조의3에 따라 원고에게 피해배상책임을 부담한다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 민사상 피해배상을 구하는 이 사건에서 원심이 위와 같은 이유로 원고의 주장을 배척한 것은 이 사건 토지와 인접한 토양의 오염 사이에 인과관계가 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것으로, 기록에 비추어 그 결론을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 법 제10조의3 제3항에서 정한 오염원인자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 박일환(주심) 신영철 박보영 |
| 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다24529, 24536, 24543 판결 [건물철거등·소유권확인의소·수목수거및토지인도등][미간행] 【판시사항】 토지의 사용대차권에 기하여 토지 상에 수목이 식재된 후 토지가 경매로 매각된 경우, 매수인이 수목에 대한 소유권을 취득하는지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제256조 【참조판례】 대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정(공1990상, 514) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김학모 외 1인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 구만회 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2016. 4. 28. 선고 2015나5306, 11639, 15167 판결 【주 문】 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득하지만, 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하므로(민법 제256조), 토지의 사용대차권에 기하여 그 토지 상에 식재된 수목은 이를 식재한 이에게 소유권이 있고 토지에 부합되지 않는다 할 것이어서, 수목이 식재된 후에 그 토지를 경매에 의하여 매수하였다고 하더라도 매수인이 그 지상 수목에 대한 소유권까지 취득하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1990. 1. 23.자 89다카21095 결정 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 수목의 소유권이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)에게 있다는 확인을 구하는 이 사건 반소청구에 대하여, 피고의 주장에 의하더라도 피고가 이 사건 수목에 팻말을 걸어두는 등 명인방법을 취한 것은 이 사건 경매가 진행 중인 때로서 이 사건 토지에 마쳐진 각 근저당권설정등기 시점보다 후임이 명백하므로, 위 각 근저당권의 효력이 이 사건 수목에 미친다고 보아야 하고, 따라서 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)는 이 사건 경매에서 이 사건 토지와 함께 이 사건 수목의 소유권을 취득하였다고 볼 것이라는 이유로, 그 청구를 배척하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음의 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사정을 알 수 있다. 1) 이 사건 토지는 경매절차를 통하여 매수인인 원고에게 그 소유권이 이전되기 전까지 피고의 동생 소외 2의 소유였다. 2) 피고는 이 사건 토지에 인접한 경기 양평군 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 토지와 지상건물의 소유자로서 그곳에서 1985년경부터 ○○휴게소를 운영해 오고 있는데, 이 사건 토지 위에 존재하는 변압기 시설 및 폐품창고 등은 위 휴게소를 위한 시설로, 이 사건 토지의 점유·사용은 주로 피고가 하였던 것으로 보인다. 3) 이 사건 토지에 대한 경매사건의 감정평가서에 의하면 이 사건 토지에는 상당한 크기의 벚나무만도 약 80주에 이르는 등 총 200여 주의 수목이 식재되어 있고, 제1심 감정인 소외 1의 임료감정 결과에도 이 사건 토지 중 일부가 수목지로 표시되어 있다. 4) 피고는 2010. 3. 29. 양평군수로부터, 굴취벌채 장소를 위 다대리 (주소 4 생략), 수량 37그루, 수요처 성남시 수정구 (주소 5 생략)로 된 ‘소나무류 생산확인표’를 발급받은 바 있는데, 이에 의하면 피고가 휴게소를 운영하는 외에 수목을 식재하여 판매하는 등의 일도 함께 하였다는 점을 간접적으로나마 확인할 수 있다. 5) 이 사건 토지 중 이 사건 수목이 식재되어 있는 토지는 위 (주소 6 생략), (주소 7 생략), (주소 8 생략)의 3필지인데, 각 지목이 (주소 6 생략)은 하천, (주소 7 생략), (주소 8 생략)은 각 전으로 그 지목에도 불구하고 거기에 다수의 수목이 존재한다는 것은 수목이 인위적으로 식재되었음을 보여주는 정황이라고 할 수 있다. 나. 한편 피고는 제1심 이래 동생 소외 2로부터 이 사건 토지에 대한 사용승낙을 받아 이 사건 토지를 점유·사용하면서 이 사건 수목을 식재·관리하였다고 일관되게 주장하였다. 이는 이 사건 토지의 사용대차권에 기하여 토지 상에 수목을 식재하였으므로 그 소유권이 피고 자신에게 있다는 주장으로 선해할 수 있다고 할 것인데, 위와 같은 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 수목은 피고가 권원에 의하여 이 사건 토지에 식재한 것으로서 그 소유권이 피고에게 있고 이 사건 토지에 부합되지 않았다고 볼 여지가 있다. 다. 따라서 원심으로서는 피고의 주장이 민법 제256조 단서, 즉 부합의 예외에 해당한다는 주장을 포함하고 있는지 여부, 이 사건 수목이 피고의 이 사건 토지에 대한 사용대차권에 기하여 식재된 것인지 여부 등에 대하여 충분히 심리하였어야 함에도 이를 제대로 살피지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 반소청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법상 부합에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결 중 반소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일 |
수목이 토지에 식재되어 있는 경우 수목은 토지와 분리가 가능하고, 분리하여도 경제적 손실을 입는다고 할 수 없을 것이다. 그렇다면 토지와 관련한 수목의 부합은 권원의 유무와 관련해서만 의미가 있다고 보아야 한다.18) 토지에 식재된 수목이 입목에 관한 법률에 따라 등기된 것이거나 명인방법이 갖추어진 것이라면 당연
히 권원에 기하여 수목을 심은 것이고, 그러한 등기나 명인방법이 없었다고 하더라도 토지에 지상권이나 전세권을 설정하고 수목을 식재한 경우, 또는 임대차 계약이나 사용대차 계약에 기해 수목을 식재한 경우라면 그 수목은 권원에 기하여 식재된 것이라고 할 것이므로 토지에 부합되지 않는다.
대상판결 사안의 경우는 원고들이 식재한 수목은 토지의 정착물로서 토지의 구성부분이므로 독립한 물건으로 볼 수 없고, 원고들에게서 피고들에게로 토지의 소유권이 이전되면서 토지에 부합된 수목의 소유권까지 피고들에게 이전된다고 볼 것이기에 원고들이 권원에 기하여 수목들을 소유하고 있다는 특별한 사정이 증명되지 않는 한 토지에 부합된 수목의 소유권은 피고들에게 있다고 보아야 할 것이다.
6. 분묘기지권 (대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체판결)
가. 사안의 개요
이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 1940. 7.경 사망한 피고의 조부와 1961. 4.경 사망한 피고의 부의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다.
나. 원심법원의 판단
이 사건의 쟁점은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부인데, 1심은 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가
없다고 해석함이 상당하다는 이유로 원고들의 청구를 모두 기각하였으나, 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 받아들였다.
| 수원지방법원 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결 [지료청구][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종준) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 이상헌) 【제1심판결】 수원지방법원 여주지원 이천시법원 2016. 5. 3. 선고 2015가소53727 판결 【변론종결】 2017. 3. 30. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 2015. 10. 29.부터 이천시 (주소 생략) 임야 4,969㎡ 중 분묘기지 400㎡에 관한 피고의 점유 종료일 또는 원고들의 소유권 상실일까지 월 13,600원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송총비용 중 50%는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고들에게 2014. 10. 17.부터 2015. 10. 16.까지는 매월 23,700원의 비율로 계산한 돈을, 2015. 10. 17.부터 이천시 (주소 생략) 임야 4,969㎡ 중 분묘기지 400㎡에 관한 피고의 점유 종료일 또는 원고들의 소유권 상실일까지 월 24,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고들은 이천시 (주소 생략) 임야 4,969㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 중 34/120 지분에 관한 수원지방법원 여주지원 2013타경6020호 임의경매절차에서 이 사건 임야 중 위 지분 상당을 매수하여 2014. 6. 25.자 임의경매로 인한 매각을 원인으로 2014. 6. 30. 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 임야 중 34/120 지분에 관한 수원지방법원 여주지원 2013타경6037호 경매절차에서 이 사건 임야 중 위 지분 상당을 매수하여 2014. 10. 10.자 임의경매로 인한 매각을 원인으로 2014. 10. 21. 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 피고의 조부 망 소외 1의 분묘(이하 ‘이 사건 제1 분묘’라 한다), 피고의 부 소외 2의 분묘(이하 ‘이 사건 제2 분묘’라 하고, 위 각 분묘를 합쳐서 ‘이 사건 각 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 이 사건 각 분묘를 수호ㆍ관리하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들의 주장 피고는 원고들 소유인 이 사건 임야에 이 사건 각 분묘를 설치ㆍ관리하고 있으므로, 피고는 원고들에게, 이 사건 각 분묘 부분에 관한 원고들의 소유권 취득일 다음날인 2014. 10. 17.부터 원고들의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지 지료를 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 피고는 이 사건 각 분묘에 관하여 분묘기지권을 시효취득하였고, 피고에게 분묘기지권이 인정되는 이상 피고는 원고들에게 지료를 지급할 의무가 없다. 3. 판단 가. 분묘기지권자에게 지료지급의무가 있는지 여부 살피건대, ① 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 대법원은 민법의 지상권에 관한 규정을 적용하지 않고, 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 계속적으로 이를 인정하고 있는데(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결), 민법상 지상권에 있어서 지료의 지급이 그 요소는 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다는 법리를 시효취득한 분묘기지권의 경우에도 동일하게 적용하여 지료지급의무를 부인하는 것은 토지소유자에게 지나치게 가혹한 점, ② 관습상 법정지상권은 역시 지상권의 일종임에도, 법정지상권자에게 과거 이미 발생하였거나 또는 장래 발생한 지료 상당의 금원을 지급할 의무를 인정하고 있다는 점(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 등 참조), ③ 토지소유자는 분묘기지권의 존재로 인하여 분묘가 존재하지 않는 나머지 토지 사용에 대해서도 많은 제약을 받게 되는 것이 현실인데, 위 분묘의 기지 부분에 대한 지료조차 지급받을 수 없다고 보는 것은 심히 부당한 점 등에 비추어 보면, 분묘기지권자는 적어도 토지소유자가 지료 지급을 청구한 때로부터는 토지소유자에게 그 분묘 부분에 대한 지료를 지급할 의무가 있다고 하는 것이 상당하다. 따라서 피고는, 원고들이 이 사건 각 분묘 부분에 관한 지료를 지급할 것을 청구하는 내용의 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날부터 원고들에게 지료 상당의 금원을 지급할 의무가 있다. 나. 지료의 액수 통상의 경우 토지의 지료는 그 토지의 임료 상당액이라고 할 것인바, 감정인 소외 3의 임료감정 결과에 의하면, 이천시 (주소 생략) 임야 4,969㎡ 중 이 사건 각 분묘가 위치한 400㎡에 관한 2015. 10. 17.부터 2017. 2. 3.까지의 월 임료는 24,000원인 사실이 인정되고, 그 이후의 임료는 같은 액수일 것으로 추인된다. 따라서 피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2015. 10. 29.부터 이 사건 각 분묘 부분에 관한 원고들의 소유권 상실일 또는 피고의 점유 종료일까지 이 사건 각 분묘 부분에 관한 월 임료 중 원고들의 지분비율에 상응하는 13,600원(=24,000원×68/120)의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고에게 위 금원의 지급을 명하며, 원고들의 나머지 항소를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 지상목(재판장) 송창현 김선희 |
| 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결 [지료청구][공2021상,1018] 【판시사항】 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [다수의견] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지(기지)를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. [대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견] 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다. [대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견] 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제1조, 제2조, 제245조 제1항, 제248조, 제279조, 제286조, 제287조, 제305조 제1항, 제366조, 가등기담보 등에 관한 법률 제10조, 구 장사 등에 관한 법률(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되기 전의 것) 제23조 제3항(현행 제27조 제3항 참조), 부칙(2000. 1. 12.) 제2조(현행 삭제) 【참조판례】 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결(변경) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(공1995상, 1462)(변경) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결(공2015하, 1245) 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결(공2017상, 347) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 박종준) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 도움 담당변호사 이상헌 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2017. 4. 20. 선고 2016나58055 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 이 사건 임야 중 400㎡ 지상에는 1940. 7.경 사망한 피고의 조부(조부)와 1961. 4.경 사망한 피고의 부(부)의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호·관리해 왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야의 지분 일부를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지(기지) 점유에 따른 원고들의 소유권 취득일 이후의 지료 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 이에 대해 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우에도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 원고들의 청구를 일부 받아들였다. 이에 대해 피고가 상고하였다. 나. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부이다. 2. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료 지급의무의 존부 가. 분묘기지권에 관한 대법원 판례 대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타인 소유 토지를 사용하는 권리로서 관습법상 물권인 분묘기지권을 인정해 왔다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립한다(대법원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 분묘기지권은 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 성립할 수 있고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우에도 성립한다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조). 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득한다(대법원 1955. 9. 29. 선고 4288민상210 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조. 이하에서는 이러한 유형의 분묘기지권을 ‘취득시효형 분묘기지권’이라 한다). 2000. 1. 12. 법률 제6158호로「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 시행된「장사 등에 관한 법률」에 따르면, 그 시행일인 2001. 1. 13. 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지소유자 등에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다(제23조 제3항, 부칙 제2조. 위 법률은 2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부 개정되었는데 제23조 제3항은 제27조 제3항으로 위치만 변경되고 내용은 그대로 유지되었다. 이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라 한다). 따라서 장사법 시행일 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없게 되었다. 다만 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 관하여는 분묘기지권의 시효취득이 오랜 기간 지속되어 온 관행 또는 관습으로서 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인하였다(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 참조. 이하 위 판결을 ‘2017년 전원합의체 판결’이라 한다). 나. 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 지료를 지급하여야 하는지 여부 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 가) 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 의하여 성립하는 법정지상권의 경우 지상권자는 토지 사용의 대가를 지급하여야 한다. 민법 제305조 제1항, 제366조,「가등기담보 등에 관한 법률」제10조에 따라 지상 건물의 소유를 위해 법정지상권이 성립한 경우 지상권자는 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 대법원은 토지와 건물을 동일인이 소유하다가 매매 등 원인으로 그 소유자가 다르게 되어 건물소유자가 관습법상 법정지상권을 취득하는 때에도 민법 제366조를 준용하여 지상권자에게 지료 지급의무가 있다고 하였다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95누11023 판결 등 참조). 나아가 대법원은 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 취득한 분묘기지권에 관하여도 지료 지급의무가 있음을 전제로 지상권 소멸청구에 관한 민법 규정을 유추적용하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조), 지료를 요건으로 하지 않는 통행지역권을 시효로 취득한 경우에도 요역지 소유자는 도로 설치 및 사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 참조). 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 의하여 성립하는 제한물권으로, 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하게 됨에도 당사자는 지료의 유무나 금액을 미리 정할 수 없다. 이러한 취득시효형 분묘기지권의 성질에 비추어 보면, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무에 관하여는 법정지상권에 관한 법률의 규정이나 토지소유자의 승낙 없이 제한물권이 성립하는 다양한 경우에서 지료 등 지급의무를 인정한 판례의 취지를 고려하여 판단하여야 한다. 나) 타인의 토지에 분묘를 설치하더라도 그 점유의 성질상 소유의 의사가 추정되지 않고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결 등 참조), 분묘기지권자가 시효의 완성으로 취득하는 권리도 토지 소유권이 아니라 단지 지상권과 유사하게 타인의 토지를 사용할 수 있는 제한물권에 불과하다(대법원 1969. 1. 28. 선고 68다1927, 1928 판결 등 참조). 그런데도 분묘기지권은 분묘가 존속하고 분묘 수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않으므로, 토지소유자의 분묘기지에 대한 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 토지소유자는 분묘로 인해 그 기지 부분을 제외한 나머지 토지를 효율적으로 이용하지 못하는 경우도 많다. 관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐 분묘소유자와 토지소유자 중 어느 한편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니다. 그러므로 자신의 의사와 무관하게 성립한 분묘기지권으로 인해 위와 같은 불이익을 감수하여야 하는 토지소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다. 2) 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 가) 조선시대에는 산림공유(산림공유)의 원칙에 따라 분묘가 주로 설치되던 임야에 대하여 개인의 소유권이 인정되지 않았다. 일제강점기를 거쳐 근대적 임야소유제도가 형성되는 과정에서도 사회 구성원들의 임야에 대한 권리의식은 거의 없거나 매우 낮았고 임야의 경제적 가치도 미미하였다. 한편 매장 중심의 전통적 장묘 문화에도 불구하고 서구사회에서와 같은 공동묘지 등이 없어 분묘를 설치할 토지를 소유하지 못한 대부분의 사람들이 다른 사람의 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었다. 전통적인 대가족 제도와 농경 중심 사회에서는 이웃 간의 정의(정의)에 따라 임야 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받고 분묘를 설치하는 경우가 많았지만, 계약서 등 근거자료를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 토지소유자가 분묘 설치를 명시적으로 승낙하지 않은 경우에도 임야의 가치와 분묘의 특수성을 고려하여 임야를 무상 사용하는 것을 용인하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 흘러 토지와 분묘의 소유자가 바뀌는 등으로 분묘 설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등 분쟁이 생기는 경우에, 분묘소유자가 애초에 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 불가능한 경우가 많았다. 대법원이 민법 시행 전후에 걸쳐 60여 년 동안 일관되게 확인·적용하여 온 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은, 이러한 애로를 해소해 주고 기존에 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 사실관계를 존중하여 분묘가 존치될 수 있도록 하였다(2017년 전원합의체 판결 참조). 나) 이러한 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 역사적·사회적 배경과 취지를 고려하면, 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정함에 있어서도 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 기존의 사실관계를 존중하여 토지소유자의 이해관계와 함께 분묘기지권자의 신뢰나 법적 안정성을 조화롭게 보호하여야 한다. 대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우 지료 지급의무가 있다는 전제하에, 분묘기지권자가 지료에 관한 판결 확정 후 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료 지급을 지체하고 그 지체된 지료가 2년분 이상이면 민법 제287조를 유추적용하여 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 하였다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 참조). 특별한 사정이 없는 한 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다. 그런데 분묘 설치 당시 토지소유자가 무상으로 토지 사용을 승낙하였다는 사실을 증명할 수 없다고 하여 시효로 분묘기지권을 취득한 사람으로 하여금 오래전 분묘를 설치한 시점까지 소급하여 그 이후의 지료를 모두 지급하도록 한다면, 분묘기지권자는 토지소유자의 지료결정 청구에 따라 위 시점 이후의 지료를 일시에 지급해야 하고, 분묘기지권자가 상당한 기간 내에 이를 지급하지 않는 경우 토지소유자의 소멸청구에 의해 분묘기지권 자체가 소멸하게 된다. 이러한 결과는 앞서 본 역사적·사회적 배경하에 분묘에 관하여 오랫동안 지속된 과거의 사실관계를 존중하고 법적 안정성을 도모하기 위하여 관습법으로써 분묘기지권의 시효취득을 인정하고, 2017년 전원합의체 판결에서 다시 분묘기지권의 시효취득이 여전히 법적 규범으로 유지되고 있음을 확인한 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 다) 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 우리 민족의 조상숭배사상과 우리 사회에 고유한 전통과 관습에 근거하여 인정된 것으로서 그 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않다. 취득시효형 분묘기지권은 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 시효제도의 존재 이유에도 부합하는 것으로서, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위에 대하여 지상권에 관한 민법 규정이나 법리를 그대로 적용할 수는 없다. 대법원은 분묘기지권의 특수성을 고려하여 민법상 물권에 관한 법리를 분묘기지권에 그대로 적용하지 아니하였다. 악의의 무단 점유의 경우 소유권의 점유취득시효를 인정하지 않고(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 지상권의 점유취득시효가 인정되려면 점유사실 외에도 토지소유자의 허락이 존재하는 등 그 점유가 지상권자로서의 점유라는 점이 객관적으로 표시되어야 한다고 하면서도(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 등 참조), 취득시효형 분묘기지권에 관하여는 민법상 재산권의 시효취득과 달리 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우에도 분묘기지권을 시효로 취득할 수 있다고 하였다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 또한 민법상 점유자는 점유취득시효가 완성되더라도 등기를 하여야 그 재산권을 취득함에 반하여(민법 제245조 제1항, 제248조), 분묘기지권은 등기 없이도 취득하고 이를 제3자에게 대항할 수 있으며(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결 등 참조), 존속기간에 관하여도 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 판시하였다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조). 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호·봉사하기 위해 필요한 범위에 한정되고, 이미 분묘기지권이 미치는 범위 내라 하더라도 새로운 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 라) 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리(조리)에 따라 재판하여야 한다(민법 제1조). 조리는 일반적으로 사물의 이치, 본질적 법칙 등으로 이해되거나, 사회적 의미를 중시하여 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 해석되기도 한다. 또한 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다(민법 제2조). 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 원칙으로, 이를 구체적인 법률관계에 적용함에 있어서는 상대방의 이익의 내용, 행사하거나 이행하려는 권리 또는 의무와 상대방 이익과의 상관관계 및 상대방의 신뢰의 타당성 등 모든 구체적인 사정을 고려하여야 한다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카2407 판결 등 참조). 민법 제286조는 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자가 그 증감을 청구할 수 있다고 정한다. 지상권뿐만 아니라 전세권(민법 제312조의2), 임대차(민법 제628조) 등에 관하여도 동일한 규정이 있다. 그런데 위 각 법률 규정에 의하면, 지가의 변동 등으로 지료가 상당하지 않게 되었더라도 당사자의 청구 없이 사정이 변동된 때에 바로 지료증감의 효과가 발생하는 것이 아니며, 당사자가 사정이 변동된 시점부터의 지료를 소급하여 청구할 수 있는 것도 아니다. 이는 물건의 계속적 용익관계에서 조리와 신의성실의 원칙을 구현하되, 당사자가 상대방에 대하여 지료증감을 청구하면 장래를 향하여 지료가 증액 또는 감액되는 효과가 발생하도록 규율함으로써 기존의 법률관계를 신뢰하여 온 당사자의 이익과 법적 안정성을 도모하는 규정이라고 할 수 있다. 앞서 본 분묘기지권의 특수성에 조리와 신의성실의 원칙 및 위 각 법률 규정의 근본적인 취지 등을 더하여 보면, 분묘기지권자가 토지소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 다. 판례의 변경 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 3. 이 사건에 대한 판단 원심은 위 1. 가.항의 사실관계를 토대로, 피고가 분묘기지권을 시효취득하였더라도 적어도 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 분묘기지에 관한 지료를 지급할 의무가 있다는 전제하에, 피고는 원고들에게 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 취득시효형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있고, 그 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 5. 지료 발생시점에 관한 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견 가. 별개의견의 요지 다수의견은 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 청구한 날부터 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다는 점에서는 다수의견에 찬성하지만, 지료 지급의무가 토지소유자의 지료 청구 시부터 발생한다는 부분에 대해서는 반대한다. 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다만 피고만이 상고한 이 사건에서 이 쟁점이 이 사건의 결론에 영향을 미치지 않게 되어 이 의견을 별개의견으로 한다. 먼저 분묘기지권이 인정되는 경우에 지료를 지급해야 하는 이유를 살펴본 다음, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 하는 근거를 제시하고자 한다. 나. 분묘기지권이 인정된다고 하더라도 아무런 대가를 지급하지 않고 다른 사람 토지에 분묘를 이용하는 것이 허용되는가? 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서 당사자 사이에 무상으로 사용하기로 하는 약정 등 특별한 사정이 없는 한 유상이라고 보는 것이 전체 법질서에 부합한다. 헌법은 모든 국민의 재산권을 보장하고, 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있다(헌법 제23조 제1항). 소유권은 가장 전형적인 재산권으로서, 소유자는 물건을 사용·수익·처분할 수 있는 권리가 있다(민법 제211조). 소유자는 소유권 침해에 대한 구제수단으로서 소유물을 정당한 권원 없이 점유하는 자에 대해 물건의 반환을 청구하고(민법 제213조) 점유 이외의 방법으로 소유권을 방해하거나 방해할 염려 있는 자에 대해서는 방해의 제거 또는 그 예방을 청구할 수 있다(민법 제214조). 이러한 물권적 청구권 외에도 소유자는 점유자가 물건의 점유·사용으로 얻은 이익에 대해 부당이득반환을 청구할 수 있고(민법 제741조), 소유권을 침해하여 소유자에게 손해를 입힌 자에게 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 이와 같이 소유권은 물건을 직접적·배타적으로 지배할 수 있는 권리로서, 누구에게든지 주장할 수 있는 절대적인 권리 또는 대세적 권리이다. 타인의 토지를 사용하는 경우 점유자는 차임, 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이다. 토지소유자가 무상으로 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결하는 것도 가능하지만 이는 토지소유자와 점유자 사이에 특별한 인적 관계가 있는 경우가 대부분이고, 그렇지 않은 경우 타인의 토지를 무상으로 사용하는 것이 일반적인 모습이라고 할 수는 없다. 이러한 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념에 비추어 보면, 점유자가 스스로를 위하여 타인의 토지를 사용하는 경우 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 토지 사용의 대가를 지급해야 하는 유상의 사용관계라고 보아야 한다. 당사자 사이의 약정에 의하지 않고 법률 규정이나 관습법에 따라 성립하는 법정지상권, 주위토지통행권, 시효로 취득한 통행지역권의 경우 토지를 사용하는 자가 토지소유자에게 지료나 손해보상금 등 대가를 지급해야 한다는 민법 규정(민법 제366조 단서, 민법 제219조 등)이나 대법원판결(대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결)도 모두 이러한 관념을 기초로 하고 있다. 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13.부터 시행된「장사 등에 관한 법률」이 묘지에 관한 법률관계에서 토지소유자의 권한을 강화한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다(특히 제23조 제1항, 제23조 제3항). 위와 같이 개정된 법률 시행 후 설치된 분묘(부칙 제2조의 경과규정)에 관해서는 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않는다(2017년 전원합의체 판결 참조). 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 같은 취지에서 ‘분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있고, 그 의무는 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다.’고 하였다. 이는 다른 사람의 토지를 이용하는 경우에는 그 대가를 지급해야 한다는 당연한 논리를 취득시효형 분묘기지권에 적용한 것으로 볼 수 있다. 그 후 선고된 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 이와 정반대로 ‘지상권에서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.’고 하였다. 이 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 그대로 적용하였는데, 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하므로 약정 지상권에 관한 법리를 그대로 적용할 수 없다. 취득시효형 분묘기지권의 경우 지료 지급의무가 있는지에 관하여 위와 같이 두 개의 대법원판결이 상이한 판단을 하였는데, 원칙적으로 지료 지급의무를 긍정한 위 1992년 대법원판결의 태도가 타당하여 유지되어야 하고, 위 1995년 대법원판결은 폐기되어야 한다. 다. 취득시효형 분묘기지권에서 지료는 언제부터 발생하는가? 1) 분묘기지권은 다른 사람의 토지에 분묘, 즉 묘지를 설치하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리로서, 분묘를 설치한 시점부터 원칙적으로 유상이라고 보아야 한다. 다수의견은 취득시효형 분묘기지권이 애초에 무상이었음을 전제로 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구할 때까지는 지료를 지급할 의무가 없고, 토지소유자가 지료를 청구하면 장래를 향하여 지료 지급의무가 발생한다는 논리를 구사하고 있다. 그러나 분묘 설치 시부터 토지소유자의 지료 청구 시까지 이를 무상으로 볼 근거가 없다. 2) 우선 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정할 경우 지료에 관한 법률관계가 어떻게 형성될 것인지에 관하여 지상권이나 법정지상권에 관한 법리를 참고하여 정리해 보면 다음과 같다. 지료의 구체적 액수는 당사자의 협의로 정하거나 당사자의 청구에 따라 법원이 정할 수 있고(민법 제366조 단서), 그와 같이 정해진 지료가 지가 상승 등 경제사정의 변동으로 상당하지 않게 되면 당사자는 지료증감을 청구할 수 있다(민법 제286조). 지료 채권에 대해서는 원칙적으로 10년의 소멸시효가 적용되지만(민법 제162조 제1항), 당사자가 협의하여 1년 이내의 기간에 대한 정기금으로 정하였다면 3년의 단기소멸시효에 걸리고(민법 제163조 제1호), 법원의 판결로 정해졌다면 10년의 소멸시효에 걸린다(민법 제165조 제1항). 분묘기지권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 다만 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없으므로 분묘기지권 소멸청구를 할 수 없고(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 참조), 지료 금액을 결정하는 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 이때 ‘상당한 기간’이 지났는지 여부는 분묘기지권의 성격, 토지의 이용 목적, 분묘의 설치 경위·위치·면적, 지료를 연체한 이유와 연체 액수, 당사자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 여기까지는 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 다수의견과 별개의견 사이에 별다른 이견이 없을 것이다. 다수의견과 별개의견의 차이점은 지료 지급의무가 언제 발생하는지, 즉 분묘를 설치한 때부터 발생하는지 아니면 토지소유자가 지료를 청구한 때부터 발생하는지에 있다. 3) 위와 같은 분묘기지권의 지료에 관한 법률관계는 대체로 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 분묘기지권에 유추적용한 결과이다. 이와 마찬가지로 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무의 발생시기에 관해서도 민법 규정의 유추적용을 통해서 해결해야 한다. 분묘기지권은 전통적인 조상숭배사상과 근대적인 토지소유제도 사이의 간극을 메꾸어 주는 과도기적 역할을 수행하였다. 대법원은 그 근거를 관습법이라고 하였으나, 애초에 사회 일반에 존재하는 관습법을 확인한 것이 아니라, 실제로는 토지소유자의 승낙을 받은 경우에 성립하는 관습상의 분묘기지권에 근대적인 취득시효제도를 결합한 것이다. ‘20년의 시효기간’이나 ‘평온·공연한 점유’라는 요건은 민법상의 취득시효 요건에서 도출한 것으로 볼 수밖에 없다는 점에서도 이는 분명하다. 따라서 분묘기지권의 취득시효는 재산권에 관한 취득시효 규정을 관습상 분묘기지권에 적용하거나 유추적용한 것으로 보아야 한다. 따라서 취득시효형 분묘기지권은 본래적 의미의 관습법이라기보다는 의제 관습법적인 성격을 가지고 있다. 취득시효 완성으로 성립하는 분묘기지권이 관습법상 물권이라고 하더라도, 지료 지급의무가 있는지 여부나 그 발생시기가 언제인지, 법원에 의한 지료 결정이 필요한지 여부, 지료증감청구권이나 지료 미지급에 따른 분묘기지권의 소멸청구 등 분묘기지권의 구체적인 내용에 관해서까지 관습법으로 정해져 있다고 볼 수는 없다. 특히 대법원판결 중에 취득시효형 분묘기지권의 경우에 위 나.항에서 보았듯이 그 성립 시부터 지료 지급의무가 있다는 1992년 판결과 지료 지급의무가 없다는 1995년 판결이 병존하고 있었는데, 그중 어느 하나가 관습법이라고 할 수 없다. 법률 규정에 흠결이 있는 경우 법원은 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용함으로써 법률의 흠결을 보충할 수 있다. 이러한 유추를 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 하고 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 어떤 권리가 관습법으로 인정되더라도 그 구체적인 내용에 관해서는 관습이 없거나 관습법으로 승인할 수 없는 경우에도 이와 마찬가지로 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여 그 권리의 내용을 보충할 수 있다. 관습법상 권리의 구체적인 내용을 보충하기 위한 법규범으로서 가장 중요한 것은 법률이다. 민법 제1조에서 민사에 관한 법원의 순위를 법률, 관습법, 조리(조리)의 순으로 정하고 있는데, 이것은 관습법상 권리의 내용을 보충해야 하는 상황에서도 적용될 수 있다. 그리고 법률관계를 합리적으로 규율하기 위하여 제정된 법률은 사회 구성원의 법적 승인을 획득한 것으로서 관습법에서 요구되는 ‘사회 구성원의 법적 확신 또는 법적 인식’을 갖춘 규범이라고 볼 수 있다. 따라서 관습법상 권리의 내용에 관습법으로 정해지지 않은 부분을 보충하기 위해서 법원은 우선 유사한 사안에 적용할 성문법 규정을 찾아 그 유추적용을 통해 문제의 해결을 모색할 필요가 있다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 재판의 기준이 될 만한 법률이나 관습법이 없는 경우에 비로소 재판의 기준으로 등장할 수 있다. 법률은 사회생활관계를 합리적으로 규율하고자 조리를 조문 형식으로 구체화한 것으로 입법자가 승인한 법규범이다. 법률은 조리에 앞서 재판의 기준이 되므로, 관습법에 흠결이 있는 경우 법률의 유추적용을 통하여 해결할 수 있는데도 추상적인 조리나 신의칙을 내세워 이와 달리 판단해서는 안 된다. 종전에 제사주재자의 결정방법에 관한 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 또는 종중 구성원의 자격에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결은 관습법이 없는 사항을 조리에 기초하여 보충하였다. 그러나 위 판결들은 해당 쟁점과 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 없었기 때문에, 법률의 유추적용을 통해 해결할 수 없었고 결국 조리에 따라 판단할 수밖에 없었다고 볼 수 있다. 이 사건에서는 유사한 사안에 관한 성문법 규정이 있기 때문에 위 대법원판결들과는 사안이 다르다. 취득시효형 분묘기지권의 지료에 관하여 관습법으로 정해진 내용이 없다면 유사한 사안에 관한 법규범을 유추적용하여야 한다. 분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다(위 나.항에서 본 대법원 2012다17479 판결에서 통행지역권을 시효취득한 경우에 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자가 승역지 소유자가 입은 손해를 보상해야 한다고 한 것도 이와 같은 취지로 볼 수 있다). 그런데 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효력이 소급하여(민법 제247조 제1항, 제248조) 그때부터 분묘기지권이 성립한 것으로 보므로, 결국 분묘기지권자는 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 보아야 한다. 다수의견은 조리와 신의칙을 근거로 지료 지급의무의 발생시기를 법정지상권과 달리 판단하고 있다. 특히 다수의견은 지료 지급의무의 인정 여부, 지료의 결정, 지료증감청구권이나 지상권 소멸청구에 대해서는 모두 지상권이나 법정지상권에 관한 민법 규정을 유추적용하면서도, 유독 지료 지급의무의 발생시기에 관하여는 조리와 신의칙을 근거로 민법에 전혀 근거가 없는 방식으로 판단하고 있다. 이처럼 지료에 관한 법률관계에 관하여 어떤 경우에는 민법 규정을, 어떤 경우에는 조리와 신의칙을 적용하는 것은 지나치게 작위적이다. 이 사건 쟁점에 관하여 조리에 따라 판단한다고 하더라도 분묘를 설치한 때부터 취득시효 완성 시점까지, 그 후 토지소유자가 지료를 청구한 시점이나 지료에 관한 소를 제기하거나 지료를 정하는 판결이 확정된 시점까지 다양한 시점 중 어느 하나가 조리에 맞는 것이라고 단정하기 어렵다. 분묘기지권이라는 권리가 성립했는데도 그 권리에 기초를 둔 지료를 지급할 의무는 발생하지 않고 있다가 상대방의 이행청구 시에 대가 지급의무가 있다는 것은 법률에 근거도 없고 ‘조리’라고 할 수도 없다. 분묘기지권에서 지료의 발생시기를 정할 때에도 토지 사용관계를 정하고 있는 법규범의 취지를 최대한 존중하여 법규범의 통일성이 유지되도록 결론을 도출하는 것이 올바른 태도이다. 4) 다른 사람의 토지에 분묘를 무단으로 설치한 때에는 토지 사용에 따른 부당이득반환의무나 불법행위로 인한 손해배상책임이 발생하고 분묘기지권의 시효취득은 그러한 의무를 부담하는 상태에서 이루어진다는 점에서도, 분묘 설치 시부터 지료가 발생한다고 보아야 한다. 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 분묘기지의 사용관계에 관한 합의나 승낙이 존재함이 증명된 때에는 사용대가의 존부와 액수도 합의 등에 따라 정해지고 분묘기지권의 시효취득은 문제 될 여지가 없다. 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우는 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 무단으로 설치한 경우 또는 시간의 경과 등으로 합의나 승낙의 존재 여부가 밝혀지지 않는 경우 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 먼저, 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 시효기간 동안의 점유가 무단 점유에 해당함은 명백하다. 분묘소유자는 토지소유자가 청구하면 분묘를 굴이하여야 하고, 그렇지 않은 경우에도 분묘를 설치하여 분묘기지를 점유하는 기간 동안 그 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다. 분묘기지권의 취득시효 완성 전에 분묘소유자의 부당이득반환의무가 인정된다는 점에는 아무런 이견이 있을 수 없을 것이다. 이와 같이 분묘소유자가 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 반환할 의무가 있다는 점에서 이를 무상의 사용관계라고 할 수 없다. 분묘소유자가 현실적으로 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급하지 않고 있다고 해도 이는 분묘소유자가 부당이득반환의무를 이행하지 않고 있는 것에 불과하다. 이때 토지소유자가 분묘소유자에게 실제로 부당이득반환을 청구하였는지 여부는 부당이득반환의무의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다. 20년의 시효기간이 지나 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘소유자가 분묘기지권을 취득한 결과 토지소유자는 더 이상 분묘의 굴이를 청구할 수 없게 된다. 그러나 그러한 시효취득은 그 이전과 마찬가지로 ‘분묘소유자가 토지 사용으로 인한 이익을 반환할 의무를 부담하는 상태’에서 이루어진다고 보아야 한다. 취득시효 완성의 효력이 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 소급하는 결과(민법 제247조 제1항, 제248조) 시효취득자는 처음부터 무단 점유자가 아니라 분묘기지권을 보유하고 있었던 것으로 간주되고, 그로 인해 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 지료 지급의무로 변하게 될 뿐이다. 관습법상 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지는 분묘의 수호와 봉제사를 위하여 분묘가 존속할 수 있도록 하기 위한 것이다. 이를 넘어서서 무단 점유자에게 시효기간 동안 이미 발생한 부당이득반환의무를 면하게 해주거나 종전에 사용대가를 지급하여야 하던 관계를 무상의 사용관계로 전환하기 위한 것이라고 볼 근거가 없다. 분묘를 무단으로 설치한 후 시효기간이 지나 분묘기지권을 시효취득하였다고 하더라도 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 다음으로, 토지소유자와의 합의나 승낙이 있었는지 불분명한 경우에도 이와 다르게 볼 수 없다. 토지소유자가 점유자에게 소유권에 기한 물권적 청구권, 부당이득반환청구권이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 행사하는 경우에 점유·사용할 정당한 권원, 즉 토지소유자와의 합의나 승낙이 있다는 등의 사실에 대한 증명책임은 점유자에게 있다. 따라서 이를 증명하지 못하는 경우 점유자는 무단 점유자로서 토지소유자의 청구에 응해야 한다. 다수의견은, 과거에는 임야에 분묘를 설치할 경우 토지소유자가 무상의 사용 승낙을 하거나 이를 알면서도 용인했던 경우가 많았고 분묘기지권의 시효취득을 인정한 취지는 그 경우 증명의 곤란을 구제하기 위한 것인데 분묘기지권자가 지료 지급의무를 부담한다고 보는 것은 이러한 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 분묘 설치와 소유를 위한 점유라고 하여, 그 점유가 토지소유자의 승낙에 기한 적법한 점유임이 추정된다거나 달리 점유·사용할 권원에 관한 증명책임이 토지소유자에게로 전환된다고 볼 근거가 없다. 토지소유자의 승낙이 있었는지 여부는 분묘가 설치된 위치와 경위, 분묘 설치자와 당시 토지소유자의 관계, 그동안 분묘기지의 사용관계 등 여러 사정을 고려하여 판단할 사실인정 또는 의사해석의 문제이다. 토지소유자와의 합의나 승낙을 인정하여 그에 따르는 것은 별론으로 하되(이 경우에는 시효취득이 문제 되지 않는다), 분묘소유자가 토지소유자와의 합의나 승낙이 존재함을 증명하지 못한 경우에는 무단 점유의 경우와 마찬가지로 분묘소유자는 시효기간 동안 부당이득반환의무를 부담하고, 나아가 분묘기지권을 시효취득한 후에도 분묘 설치 시부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 5) 분묘기지권자의 지료 지급의무는 토지소유자가 지료를 청구하는지 여부에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권을 인정하면서 발생한 때가 아니라 토지소유자의 청구 시부터 지료 지급의무가 발생한다는 것은 우리 법질서에서 매우 낯설고 부자연스럽다. 본래 이행청구는 권리와 의무의 존재를 전제로 한다. 어떤 권리와 이에 대응하는 의무가 발생하고 있어야만 그 이행을 청구할 수 있고, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것은 논리적으로 설명할 수 없다. 채권에 대한 구제수단의 하나인 이행청구권은 채권의 청구적 효력에서 나오는 것으로 채권과 채무가 성립하고 있을 것을 전제로 한다. 민법에서 정하고 있는 이행청구에 관한 규정도 채권과 채무의 성립을 전제로 하고 있다. 즉, 민법 제387조 제2항은 “채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다.”라고 정하고 있는데, 이것은 채무의 존재를 전제로 이행청구를 할 수 있다고 정한 것이다. 민법 제414조, 제416조에서 정한 연대채무자에 대한 이행청구도 연대채무의 존재를 전제로 하고 있다. 지료증감청구권(민법 제286조), 전세금증감청구권(민법 제312조의2)이나 차임증감청구권(민법 제628조)은 애초에 정해진 지료, 전세금이나 차임이 경제사정의 변동에 따라 부당하게 된 경우 지료 등의 ‘증감’을 청구할 수 있는 권리일 뿐이고 지료 등의 지급의무를 ‘발생’시킬 수 있는 권리가 아니다. 토지소유자의 분묘기지권자에 대한 지료 채권은 토지 소유권에서 나오는 것이지만, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다. 지료 채권의 성립을 전제로 지료의 이행청구를 할 수 있는 것이므로, 지료의 발생시점은 그 이행청구와는 상관없다. 타인의 토지를 분묘의 설치나 유지를 위하여 무단으로 이용하고 있는 상태에서 부당이득반환의무와 불법행위로 인한 손해배상의무가 발생하였다가, 분묘기지권의 시효취득으로 그러한 의무가 없어지고, 토지소유자의 이행청구 시에 지료가 발생한다는 다수의견의 결론은 너무 어색하여 받아들일 수 없다. 6) 분묘를 설치한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아도 분묘의 존속을 위협하거나 법적 안정성을 침해할 위험이 크다고 볼 수 없다. 다수의견은 토지소유자의 지료 청구에 따라 그 전의 지료까지 지급해야 하고 이를 지체하면 분묘기지권 자체가 소멸할 수 있다고 하면 법적 안정성을 해치고 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 취지에 부합하지 않는다고 한다. 그러나 지료 채권은 소멸시효가 적용되고, 따라서 분묘가 언제 설치되었든 분묘소유자가 지급할 지료는 최대 10년분에 한정된다. 분묘기지는 대부분 임야이고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위로 한정되므로, 10년분임을 감안해도 지료의 합계액이 크지 않을 것으로 보인다. 위 다. 2)항에서 본 것처럼 토지소유자가 법원에 지료결정 청구를 하여 지료 금액이 판결로 확정될 때까지는 분묘기지권자가 지료 지급을 지체하였다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 상당한 기간이 지나도록 분묘기지권자가 2년분 이상의 지료 지급을 지체하여야만 토지소유자가 분묘기지권 소멸청구를 할 수 있다. 따라서 분묘기지권자가 지료를 지급할 경제적 능력이 부족한 경우에도 토지소유자로부터 지료를 청구받은 때부터 판결이 확정되고 상당한 기간이 지날 때까지 분묘의 이장 등을 준비할 수 있고, 예상치 못한 단기간에 강제로 분묘를 옮겨야 할 위험은 크지 않다. 이와 같이 토지소유자가 지료를 청구하기 전의 기간에 대해서도 지료 지급의무를 인정한다고 해서 분묘기지권자에게 부당하게 불리하다고 볼 수 없을 뿐더러, 다수의견이 우려하는 것처럼 분묘기지권이 대규모로 소멸되는 사태가 초래될 것으로 보이지 않는다. 라. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 분묘 중 하나는 1940년에, 다른 하나는 1961년경에 이 사건 임야에 설치되어 1960년과 1981년경 각각 분묘기지권의 취득시효가 완성되었고, 원고들은 2014년경 위 임야에 관한 공유지분을 취득하였다. 위 법리에 비추어 보면, 피고는 원고들이 청구하는 바에 따라 원고들의 소유권 취득일 이후 지료를 지급할 의무가 있다. 그런데도 원심이 피고는 원고들이 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 일부만 인용한 것은 잘못이다. 그러나 피고만이 상고한 이 사건에서는 불이익변경금지의 원칙에 따라 원심판결을 피고에게 불이익하게 변경할 수 없으므로, 피고의 상고를 받아들이지 않는 데 그친다. 이상과 같은 이유로 다수의견과는 상고를 기각한다는 점에서 결론이 같지만, 지료의 발생시점에 관하여 다수의견과 이유가 다르므로 별개의견을 개진한다. 6. 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견 가. 다수의견은 관습법상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 한다. 그러나 장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다. 취득시효형 분묘기지권(이하에서 ‘분묘기지권’이라고 함은 취득시효형 분묘기지권을 말한다)에 관하여 분묘기지권자의 지료 지급의무를 원칙적으로 부정해온 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 타당하여 유지되어야 하고, 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 가) 다수의견은 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법원이 판단할 수 있다고 전제한 뒤, 당사자의 이해관계를 조율하기 위하여 이를 유상으로 보아야 한다고 한다. 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되어 법령과 같은 효력을 갖는 것을 의미한다. 분묘기지권은 이러한 관습법으로 인정된 물권이므로 그 권리의 내용 또한 관습법에 따라 정하여야 한다. 따라서 법원은 분묘기지권에 관하여 지료에 관한 관습·관행이 존재하는지와 이에 대한 사회 구성원의 법적 확신에 대해 조사·확인하여 관습법의 내용이 무엇인지 선언하여야 한다. 다수의견과 같이 관습법에 대한 제대로 된 조사·확인을 거치지 않은 채 법해석을 통해 분묘기지권의 내용을 정하는 것은, 앞서 본 관습법상 권리의 성격이나 본질에 반하고, 법원이 관습의 내용을 확인하기 위한 노력을 기울이지 않은 채 관습으로 정하여야 할 권리의 내용을 스스로 정하는 우를 범하는 것이다. 나) 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 관습상 무상이기 때문에 유상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것이 옳지, 반대로 관습상 유상이기 때문에 무상으로서의 징표가 보이지 않았다고 보는 것은 법률가들의 논증방식이 아니다. 또한 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 취지나 배경에 비추어 보아도, 분묘기지권은 관습상 무상이었다고 보는 것이 자연스럽고 건전한 상식에 부합한다. 위 대법원 94다37912 판결은 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료 지급의무가 없다고 하였고 위 판결은 선고 당시부터 널리 알려져 하급심판결에서 자주 인용되는 등 대법원 판례로서의 역할을 하여왔다. 반면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 긍정한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 그동안 판례로서의 역할을 하지 못하였으므로 이것이 대법원의 종래 해석이었다고 볼 수 없다. 2017년 전원합의체 판결에서는 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 관하여 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 장사법 시행일 후에도 유효한지에 대하여 전면적으로 논의되었는데, 대법원은 이것이 여전히 유효한 관습법임을 명확히 하였다. 위 전원합의체 판결의 법정의견은 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있는지에 관하여 명시적인 입장을 밝히지는 않았지만, 선례인 위 대법원 94다37912 판결에 따라 관습법의 내용을 상정한 뒤 그 관습법의 법적 규범성을 인정하였다고 보아야 한다. 위 법정의견이 분묘기지권의 내용 중 하나인 존속기간에 관하여 당사자의 약정 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호·봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지된다는 기존 선례를 명시적으로 언급하고 있는 점이나, 위 전원합의체 판결의 반대의견이 ‘토지소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온·공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 장사법 시행일 무렵에는 법적 규범으로서 효력을 잃게 되었다.’고 하여 분묘기지권이 관습상 무상임을 밝혔음에도 다른 의견을 제시하지는 아니하였던 점 등에 비추어 그러하다. 그런데도 이와 같이 받아들여져 온 관습법상 권리의 내용에 관하여, 다수의견이 이제 와서 토지소유자와 분묘기지권자의 이해관계를 조율할 필요가 있다는 등의 이유로 그 내용을 달리 판단하여 판례를 변경하려는 것은 일관성이 없고 위 전원합의체 판결이 전제한 바와도 모순된다. 다) 설령 2017년 전원합의체 판결이 분묘기지권의 내용이 관습법상 유상인지 무상인지를 명확히 하지 아니하였다고 보더라도, 현재까지 유지되어 온 판례를 변경하기 위하여는 이를 변경할 필요성과 당위성이 존재하여야 한다. 그런데 분묘기지권이 유상이라는 관습이 존재한다는 점에 부합하는 어떠한 자료도 찾아볼 수 없고, 아래 2)항에서 보는 것처럼 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 없다고 보는 것이 법해석상으로나 건전한 상식에 비추어 타당하다. 따라서 종전 대법원 판례를 변경하려는 다수의견은 타당하지 않다. 2) 지상권에 관한 일반 법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다. 가) 지상권은 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이 원칙이다. 지료에 관한 유상의 약정이 있는 경우에도 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생하지 않는다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 등 참조). 지상권이 토지의 사용을 본체로 하고 있을 뿐 지료를 요건으로 하지 않고 있기 때문이다. 이는 차임을 성립요건으로 하는 임대차(민법 제618조)와 분명히 구별된다. 따라서 지상권이 타인의 토지를 사용하기 위한 권리라는 속성으로부터 곧바로 유상성(유상성)이 도출되지 않는다. 지상권과 유사한 관습법상 권리인 분묘기지권에 관해서도, 지료가 그 권리의 필수적 요건이라고 볼 수 없다. 분묘기지권은 등기 없이 성립하고 존속하므로 지료에 관하여 공시할 방법도 마련되어 있지 않다. 그럼에도 분묘기지권의 취득시효가 완성된 후 토지소유자가 청구하면 갑자기 토지이용의 대가를 지급할 의무가 발생한다고 볼 법리적 근거가 부족하다. 나) 다수의견에 의하더라도 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 유상이라는 것이므로 다수의견 자체가 지료의 청구가 없는 분묘기지권은 무상임을 전제로 하고 있다고 보인다. 공법상 추상적인 급부청구권이 구체적인 수급권으로 전환되거나 조건부 권리의 조건 성취 또는 기한부 권리의 기한 도래 혹은 형성권의 행사 등 예외적인 경우를 제외하고는, 예컨대 권리자의 청구로 인하여 무상인 법률관계가 유상인 법률관계로 바뀌는 것과 같이 권리의 내용이 변경되는 것을 뒷받침할 만한 법 원리를 찾기 어렵다. 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 지는데(민법 제387조 제2항), 이는 지체책임에 관한 것일 뿐이고 권리의 내용 자체의 변경에 관한 것이 아니다. 결국 다수의견대로라면 토지소유자의 일방적 의사표시에 의하여 분묘기지권의 지료에 관한 무상의 법률관계가 유상의 법률관계로 전환된다는 것인데 이는 토지소유자에게 일종의 형성권을 부여하는 것과 마찬가지로 이해된다. 그러나 형성권은 법의 명문 규정이 없이는 인정될 수 없고, 우리 법에는 그와 관련한 어떠한 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 그와 같은 관습이 존재한다는 점도 전혀 확인되지 아니한다. 다수의견은 조리, 신의칙이나 민법 제286조의 지료증감청구권 규정을 근거로 제시하고 있으나, 추상적인 조리나 신의성실의 원칙을 근거로 형성권을 창설할 수는 없다. 민법 제286조의 지료증감청구권은 애초에 지료 지급의무가 있는 유상의 지상권에 관한 규정으로 무상의 지상권의 경우에는 위 규정이 적용되지 않으므로(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결 참조), 애초에 무상인 분묘기지권에 민법 제286조를 유추적용하는 것도 타당하지 않다. 다수의견은 별다른 근거 없이 법원이 새로운 형성권을 창설하는 것과 다름이 없다. 다수의견이 처음 논의의 출발점에서 인정하였듯이 분묘기지권은 무상이고, 이를 유상으로 변환시킬 수 있는 근거가 없다. 법률관계의 당사자들 간의 이해관계를 합리적으로 조율하는 것은 바람직하지만, 이를 위하여 새로운 법 원리를 만들어내는 것은 삼가야 한다. 처음부터 무상이었던 분묘기지권의 내용은 계속하여 무상으로 유지되는 것이다. 다) 당사자의 약정에 의한 지상권과 달리 법정지상권에 관하여는 법정지상권자의 토지소유자에 대한 지료 지급의무가 인정됨은 다수의견이 지적한 바와 같다. 그러나 이에 관하여는 민법 제305조 제1항, 제366조 등 명문의 규정이 있다. 판례는 관습법상 법정지상권에 관하여도 지료 지급의무를 인정하여 왔는데, 이는 그 권리가 민법상 법정지상권에 유사하다고 보아 법정지상권에 관한 규정을 준용하였기 때문이다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다10781 판결 등 참조). 분묘기지권은 지상권과 유사한 물권이지만 그 권리의 내용이나 공시방법, 존속기간 등에서 법정지상권과 많은 차이점이 있다. 분묘기지권자는 분묘를 수호하고 봉사하는 목적을 달성하는 데 필요한 상당한 범위에서만 타인의 토지를 사용할 수 있을 뿐이므로, 그 권리의 내용이나 범위가 민법상 지상권보다 제한적일 수밖에 없다. 또한 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장이나 암장과 같이 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 않은 경우에는 인정되지 않으며, 위와 같은 특성상 분묘기지권은 등기 없이 성립한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 등 참조). 나아가 분묘기지권의 존속기간은 당사자의 약정이 있으면 그 약정에 따라, 그러한 약정이 없으면 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하고 있는 동안 유지되며(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 민법상 지상권에 관한 규정을 따르지 않는다. 이처럼 관습법상 물권인 분묘기지권은 법정지상권과 분명한 차이가 있으므로, 법정지상권에 관한 법리를 분묘기지권에 대하여 그대로 적용하는 것은 근거가 없다고 보아야 한다. 라) 분묘 설치 당시 토지소유자와 분묘 설치자 사이에 토지 사용에 관한 합의가 있으면 그 합의가 우선하며 분묘기지권의 시효취득은 문제 되지 않는다. 시효기간 동안 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급해온 경우에는 분묘기지권의 취득시효가 완성되었더라도 분묘기지권자는 그와 같이 지료를 지급해온 상태대로, 즉 유상의 분묘기지권을 시효취득한다고 할 것이다. 그러나 분묘기지권을 시효로 취득한 대부분의 경우에는 시효기간 동안 당사자가 지료를 수수(수수), 청구하거나 지료에 관한 약정을 하는 일이 없다. 2017년 전원합의체 판결과 다수의견에서 언급한 것처럼, 우리나라에서는 종래 산림공유의 원칙과 매장 중심의 장묘 문화, 제사 숭경의 대상인 분묘의 특수성과 이에 관한 선조들의 규범의식, 이웃 간의 정의를 소중히 여기던 전통적 가치관 등 역사적 배경 아래 임야 소유자의 명시적 승낙이나 묵시적 용인하에 분묘를 설치하여 그 기지를 무상으로 사용하는 경우가 많았다. 그런데 시간이 지나고 토지나 분묘의 소유자가 바뀌어 분묘기지에 관한 분쟁이 생기게 되면, 토지소유자의 승낙이 있었음을 증명하는 것이 사실상 불가능하게 된다. 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자를 법적 보호에서 제외하기 위한 것으로, 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다. 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지도 20년 이상 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 관한 사회질서를 법적 권리로 보호함으로써 법적 안정성을 도모하기 위함이다(2017년 전원합의체 판결 참조). 이와 같이 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 배경과 취지를 고려하면, 지료의 수수나 청구조차 없이 20년 이상의 장기간 평온·공연하게 분묘기지의 점유가 계속되었다면 토지소유자가 묵시적으로 분묘기지권자의 무상의 토지 사용을 용인하였거나 적어도 분묘기지권자는 그와 같이 알고 분묘기지를 점유해 왔다고 보는 것이 자연스럽다. 그에 따라 분묘기지권자는 시효기간 동안 계속된 사실관계와 동일한 내용의 권리, 즉 지료 지급의무를 부담하지 않는 분묘기지권을 취득한다고 보아야 한다. 시효기간이 진행되는 동안에는 무상이었음에도 시효 완성으로 권리를 취득한 후에 오히려 이것이 유상으로 바뀐다는 다수의견의 논리는, 장기간 계속된 사회질서를 법적 권리로 보호하려는 시효제도의 취지에 맞지 않는 해석이다. 다수의견에서 언급한 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결은 통행지역권을 시효취득한 경우 요역지 소유자는 도로 설치·사용에 따라 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 하였지만, 위 판결은 통행지역권이 주위토지통행권과 유사하고 민법 제219조 제2항이 주위토지통행권자의 통행지 소유자에 대한 손해 보상의무를 규정하고 있음을 주된 고려사항으로 삼았다. 분묘기지권이 관습법상 권리로서 민법상 통행지역권이나 주위토지통행권과는 권리의 성질이나 성립 근거가 전혀 다르고, 통행지역권의 경우 승역지가 보통 공로와 건물 대지 사이에 위치한 토지임에 반하여 분묘가 설치되는 토지는 활용가치가 낮았던 임야여서 토지소유자가 분묘기지의 무상 사용을 용인한 경우가 많았던 점 등에 비추어 볼 때 위 판결의 이론을 분묘기지권에 적용할 수는 없다고 보아야 한다. 3) 분묘기지권에 관해 지료 지급의무를 부정하더라도 헌법상 보장된 토지소유자의 재산권을 침해하거나 전체 법질서에 어긋나지 않는다. 가) 최근 헌법재판소는 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정에서 관습법상 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 토지소유자의 재산권을 침해하는 것이 아님을 분명히 밝히면서 위와 같은 관습법이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다. 위 헌법재판소 결정은 분묘기지권을 시효취득하더라도 분묘의 수호·관리에 필요한 범위에서만 분묘기지권이 인정되고 분묘의 수호·봉사가 중단되는 경우 분묘기지권이 소멸하는 등 토지소유자의 재산권 제한은 그 범위가 한정되어 있고, 분묘기지권에 지료나 존속기간을 인정하면 지료 연체를 이유로 분묘기지권의 소멸을 청구하거나 기간 만료를 이유로 분묘의 이장을 요구할 수 있게 되어 분묘기지권 보장 수준이 그만큼 후퇴할 수밖에 없어 분묘기지권을 둘러싼 법률관계를 복잡하게 하고 분묘기지권자의 경제적·정서적 이익에 중대한 침해를 가할 뿐만 아니라 분묘를 존엄시 해온 우리 사회의 미풍양속에도 어긋나는 결과를 초래한다는 점 등을 고려하였다. 헌법재판소가 적절히 판시한 바와 같이 분묘기지권에 관하여 지료를 인정하지 않더라도 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 헌법은 소유권을 포함한 재산권을 보장하고 있지만 그 내용과 한계는 법률로 정하도록 하고 있고 재산권의 행사는 공공복리에 적합해야 하므로(헌법 제23조 제1항, 제2항), 토지 소유권에 대한 보장이 절대적일 수는 없다. 관습법도 법률과 같은 효력을 가지므로, 분묘기지권에 관한 관습법에 따라 토지 소유권이 일정 부분 제한을 받는 것은 헌법상 재산권 보장 원칙 아래에서도 충분히 허용될 수 있다. 나) 관습법이 그 법적 규범으로서 효력이 인정되어 왔더라도, 사회 구성원들이 그러한 관습이나 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조). 하지만 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있다. 따라서 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원 판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다(2017년 전원합의체 판결 참조). 우리 법제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 위하여 취득시효를 정당한 권리 취득의 한 방법으로 인정하고 있다. 자주점유에 기한 점유취득시효가 완성되면 소유권 자체가 무상으로 이전되는데, 분묘기지권의 경우 소유권이 아닌 토지사용권을 취득하는 것에 불과하다. 시효취득을 위해서는 분묘기지의 점유가 평온하고 공연해야 하며, 토지소유자는 20년 동안 언제든지 권리를 행사하여 시효를 중단시킬 수 있었음에도 권리를 행사하지 않은 경우에만 시효취득이 인정되는 점에 비추어 보면, 무상의 분묘기지권을 인정하는 것이 우리의 전체 법질서에 반한다고 볼 수도 없다. 다수의견과 같은 해석은 취득시효 제도의 존재 의의를 몰각시킬 뿐 아니라 새로운 분쟁의 여지를 제공하는 것이 되어 정당한 법 해석이라고 볼 수 없다. 앞서 1)항에서 본 것처럼 관습법으로 인정되어 온 분묘기지권의 내용에 관하여 종전의 관습이 변경되었다는 아무런 자료가 없고, 이를 둘러싼 사회 구성원의 인식·태도, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화가 뚜렷하지 않음에도 판례 변경의 방법으로 손쉽게 관습법의 적용을 배제하거나 그 내용을 변경하는 것은 법적 안정성을 크게 훼손하는 성급한 처사가 아닐 수 없다. 4) 마지막으로 앞서 본 헌법재판소 결정에서도 언급된 바와 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무를 인정하는 경우 지료 연체로 인한 분묘기지권의 소멸청구에 따라 분묘의 굴이를 구하는 분쟁이 급증할 것이라는 점도 우려하지 아니할 수 없다. 그동안의 분쟁이 분묘기지권을 인정받기 위한 것이었던 반면 앞으로는 분묘기지권을 소멸시키기 위한 분쟁으로 모습을 달리하게 될 것이고, 결국에는 분묘기지권의 시효취득을 관습법상 권리로 인정해 온 우리 사회의 미풍양속을 크게 훼손하는 결과를 가져오게 된다. 대법원이 2017년 전원합의체 판결을 통하여 보장하려고 하였던 분묘기지권의 모습이 과연 이런 것이었는가를 되묻지 않을 수 없다. 나. 이 사건의 결론에 관하여 본다. 원심은 분묘기지권자는 적어도 토지소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 토지소유자에게 그 분묘기지에 대한 지료를 지급할 의무가 있다는 이유로 원고들의 피고에 대한 이 사건 지료 지급 청구를 일부 인용하였다. 그러나 이러한 원심의 판단에는 분묘기지권의 지료에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결은 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견 별개의견과 반대의견이 제시하는 몇 가지 논점들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고, 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 가. 별개의견에 대하여 1) 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무를 판단함에 있어서 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력을 고려하여야 한다는 점에는 이견이 있을 수 없다. 그러나 별개의견은 헌법상 재산권 보장의 원칙, 민법상 소유권의 내용과 효력, 통상적인 거래 관념을 기초로 우리 법질서에서 타인 토지의 사용관계를 원칙적으로 유상의 사용관계로 보아야 한다고 하면서, 나아가 이러한 해석을 취득시효형 분묘기지권의 유상성에 대한 근거로 삼고 있는바, 별개의견이 들고 있는 위와 같은 근거에는 쉽게 동의하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결, 2017년 전원합의체 판결 등 참조). 그럼에도 헌법재판소는 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법은 매장 문화의 존속과 분묘에 대한 보호 필요성, 분묘기지권의 특수성에 따른 시효취득의 요건 및 재산권 제한 범위의 한정성 등을 고려할 때 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 나아가 원칙적으로 지료 지급의무가 없다는 사정만으로 필요한 정도를 넘어서는 과도한 제한이라고 보기도 어렵다고 하였다(헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정 등 참조). 그렇다면 분묘기지권자의 지료 지급의무를 판단함에 있어 헌법상 재산권 보장의 원칙이나 민법상 소유권의 내용과 효력은 근거로서 충분하다고 볼 수 없다. 또한 오늘날 점유자가 타인의 토지를 사용하는 경우 차임이나 지료 등 토지 사용의 대가를 지급하기로 약정하는 것이 보통이라고 하더라도, 별개의견에서도 언급하고 있는 바와 같이 여전히 토지소유자는 무상의 지상권을 설정하거나 사용대차계약을 체결할 수 있고, 민법은 지상권에 대해 토지 사용의 대가로서 지료의 지급을 성립요건으로 정하고 있지 않으므로(민법 제279조), 지상권 설정계약에서 유상의 약정이 없는 때에는 무상으로 보게 된다. 따라서 타인 소유의 토지를 사용하는 법률관계에서 당사자 사이에 무상이라는 합의가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 유상의 사용관계라고 보아야 한다고 일률적으로 말할 수 없을 뿐만 아니라, 관습법에 의하여 성립하고 대부분 당사자 사이에 지료에 관한 약정을 할 수 없는 취득시효형 분묘기지권자의 토지 사용관계에 합의에 의하여 사용관계를 설정하는 오늘날의 거래관념을 그대로 적용할 수도 없다. 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다(민법 제1조). 조리는 사회적 의미를 중시하여 볼 때 사람의 이성이나 양식에 기하여 생각되는 사회공동생활의 규범, 법의 일반원칙, 사회적 타당성, 형평, 정의 등으로 이해되거나 표현되고, 성문법, 관습법이 없는 경우에 법원(법원), 즉 재판의 기준이 된다. 대법원은 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결에서 민법 제1008조의3에서 정하는 제사주재자의 결정방법에 관하여 민법이 아무런 규정을 두고 있지 않고 공동상속인 중 종손을 제사주재자로 삼은 종래의 관습법은 효력을 상실하였으므로, 민법 제1조에 따라 조리에 의하여 제사주재자를 결정하여야 한다고 하였다. 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결도 종중 구성원의 자격을 성년 남자로 제한하는 종래 관습법이 효력을 상실하였으므로, 종중 구성원의 자격에 대해서는 민법 제1조의 조리에 의해 보충하여야 한다고 하였다. 위 전원합의체 판결들에서 조리를 적용한 결과 무엇이 타당한 결론인지에 관하여는 다수의견과 소수의견 사이에 입장이 나뉘었지만, 조리에 따라 판단하여야 한다는 점에 대해서는 견해가 일치하였다. 다수의견은 재판의 기준이 될 성문법과 관습법이 존재하지 않는 이 사건의 쟁점에 대하여 판단함에 있어, 분묘기지권에 관한 종래 대법원의 해석을 존중하고 헌법상 재산권 보장과 그 제한에 관한 원칙, 토지의 소유와 사용관계를 규율하는 관련 성문법 규정들의 내용과 취지를 고려하여 조리, 즉 사회적 타당성과 형평에 부합하는 법을 인식한 것이다. 2) 별개의견은 분묘기지권의 지료에 관하여는 법정지상권에 관한 민법 규정을 우선적으로 유추적용하여야 하고, 조리를 근거로 이와 달리 판단하는 것은 옳지 않다고 한다. 그러나 별개의견도 언급한 것처럼, 법규범을 유추적용하기 위해서는 법적 규율이 없는 사안과 법적 규율이 있는 사안 사이에 공통점 또는 유사점이 있어야 할 뿐만 아니라, 법규범의 체계, 입법 의도와 목적 등에 비추어 유추적용이 정당하다고 평가되어야 하는바(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조), 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 법정지상권에 관한 민법 규정을 그대로 유추적용하는 것은 다음과 같은 이유로 정당하다고 평가하기 어렵다. 성문법에 있어서도 사람의 물건에 대한 지배관계를 규율하는 물권에 관한 법은 다른 법영역에 비하여 각국의 역사적 전통과 사회적 관습의 영향을 많이 받는 영역이다. 더욱이 분묘기지권의 시효취득은 분묘라는 특수한 대상의 수호·관리를 위하여 관습법에 의하여 인정되는 것으로서 그 발생요건과 범위, 존속기간 등 권리의 내용이 성문법상 권리와 같지 않다. 이는 다수의견이 2017년 전원합의체 판결을 참조하여 언급한 것처럼, 우리 민족의 조상숭배사상과 산림공유의 원칙, 매장 중심의 장묘 문화 등 역사적·사회적 배경하에 토지소유자는 임야의 활용 가치나 분묘의 특수성을 고려하여 분묘기지의 무상 사용을 용인하며 이의하지 않는 경우가 많았고, 법원은 분묘를 둘러싸고 장기간 형성된 이러한 사실관계를 존중하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 왔기 때문이다. 법원은 관습법으로 정해지지 않은 분묘기지권의 구체적인 내용을 확정함에 있어서도 이와 같이 분묘기지권이 관습법상 권리로 인정되어 온 역사적 배경이나 권리의 특수성, 대법원 판례의 변경으로 인한 사회적 혼란을 방지할 필요성 등을 충분히 감안하여 판단하여야 한다. 앞서 다수의견에서 상세히 살펴 본 바와 같이 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하면서, 분묘기지권이 미치는 범위와 그 존속기간 등에 관하여는 민법의 규정을 그대로 따르지 않고 구체적이고 합리성 있는 해석을 도출하여 왔다. 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무도 법정지상권의 경우에서와 똑같은 입장에서 바라볼 수 없다. 분묘 설치 후 대가를 지급하지 않고 토지소유자의 이의 없이 장기간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였다면, 그와 같은 기존의 사실관계를 존중하는 것이 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법의 취지에 부합하고, 위와 같은 배경과 요건하에 시효로 분묘기지권을 취득한 사람의 지료 지급의무의 범위가 성문법 및 그에 대한 해석의 경우와 다르게 되는 것은 오히려 자연스러운 일이다. 3) 별개의견은 분묘기지권자가 시효기간 동안 부당이득반환의무나 손해배상의무를 부담하고 있었으므로 시효취득 이후에도 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 한다. 그러나 시효취득 이후의 법률관계를 시효취득 전의 법률관계와 반드시 동일하게 보아야 하는 것은 아니다. 일반적이고 전형적으로 취득시효가 문제 되는 소유권의 경우 점유자는 시효기간 동안 토지소유자에 대하여 토지의 사용이익에 상당하는 부당이득반환의무를 지지만, 취득시효가 완성되어 소유권을 취득하면 취득시효의 소급효(민법 제247조 제1항)로 인하여 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때로 소급한다. 그 결과 시효기간 동안의 점유가 정당한 권원에 기한 것이 되고, 시효기간 동안 발생하였던 토지소유자에 대한 부당이득반환의무도 소멸하거나 소급하여 발생하지 않은 것이 된다. 분묘기지권의 경우에도 분묘소유자는 시효가 진행되는 동안에는 분묘기지를 점유할 정당한 권원이 없어 토지소유자에 대하여 분묘를 굴이하거나 부당이득반환의무를 진다. 그러나 취득시효가 완성되어 분묘기지권을 취득하면 그 효력이 분묘를 설치한 때로 소급하고, 분묘기지의 점유는 애초부터 분묘기지권에 기한 정당한 점유가 되며, 이로써 ‘무단 점유’임을 전제로 한 부당이득반환의무는 소멸하게 된다. 별개의견은 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 시효기간 중 이미 발생하였던 부당이득반환의무가 소급하여 지료 지급의무로 변한다고 한다. 그러나 무단 점유를 전제로 한 부당이득반환의무와 적법한 사용관계를 전제로 한 지료 지급의무는 그 성질이 다르다. 부당이득반환의무는 점유자와 토지소유자 사이에서만 문제 되는 채권적 관계이지만, 지료는 물권의 내용을 구성하는 것으로 당사자의 청구에 따라 법원에 의하여 결정되면 토지의 양수인 등 제3자에 대해서도 효력이 있다. 취득시효 완성의 소급효가 시효기간 중 발생한 부당이득반환의무를 소급적으로 소멸시키는 근거가 될 수는 있어도, 시효기간 중 부담하지 않았던 지료 지급의무를 점유 개시 시로 소급하여 발생시키거나 부당이득반환의무를 지료 지급의무로 변환시키는 근거가 된다고 볼 수도 없다. 4) 별개의견은, 권리와 의무가 발생하지 않았는데도 그 이행을 청구한다는 것을 논리적으로 설명할 수 없고, 지료 채권이 발생하지 않은 상태에서는 토지소유자가 지료의 이행을 청구할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 별개의견의 반박은 다수의견과 다른 전제에 서서 다수의견을 비판하는 것으로 타당하지 않고, 논리적으로 채권의 발생이 반드시 이행청구에 선행해야만 한다고 볼 수도 없어 동의하기 어렵다. 다수의견에 따르면 대가를 지급하지 않고 20년간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효취득한 사람은 토지소유자가 지료를 청구하기 전에는 지료 지급의무를 부담하지 않지만, 토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터는 지료를 지급할 의무를 부담하게 된다. 이와 같이 당사자 일방의 의사표시 내지 단독행위에 의하여 권리·의무가 발생하거나 채권·채무관계에 영향을 미치는 경우는 성문법이 적용되는 법질서에서도 드물지 않게 볼 수 있다. 예를 들어 채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 경우에 채권자의 이행청구는 채무자의 지체책임을 발생시킨다(민법 제387조 제2항). 또한 다수의견이 언급한 것처럼 지상권자, 전세권자, 임차인이 지료, 보증금, 차임의 증감청구권을 행사하면 지료 등이 증감되는 효과가 발생하고 당사자는 그때부터 바로 증감된 지료 등을 지급할 의무를 부담하게 된다. 따라서 법률관계의 일방 당사자가 청구하면 그때에 권리·의무가 발생하는 것이 논리적이지 않거나 부자연스럽다고 할 수 없다. 나. 반대의견에 대하여 1) 반대의견은, 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다고 한다. 그러나 이러한 반대의견의 견해는 대법원이 관습법상 인정된 권리의 내용에 관하여 기존의 견해를 변경하려면 관습법의 조사와 발견을 통하여만 가능하다는 결론에 이르게 되어 그대로 받아들일 수 없다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법상 인정된 권리이더라도 법원은 관습법에 대한 해석과 구체적 사안에 대한 적용을 거쳐 이 사건의 쟁점이 되는 지료 지급의무의 존부 등을 판단하고, 대법원은 관습법상 권리의 내용이 관습의 존재를 근거로 인정되었다는 등의 사정이 없는 한 법해석의 일반적인 기준과 원칙에 의하여 관습법에 관한 해석이나 그 적용에 관한 견해를 변경할 수 있다고 보아야 한다. 또한 취득시효형 분묘기지권이 유상을 내용으로 하는 권리라는 관습이 확인되지 아니한 이상 무상으로 보아야 한다는 취지의 반대의견의 견해는 민법상 약정 지상권의 법리를 유추적용한 것으로 보일 뿐 관습법의 발견과 해석에 관한 것으로도 보기 어려워 선뜻 동의하기 어렵다. 2) 분묘기지권의 취득시효에 관해서는 조선고등법원이 1927. 3. 8. ‘타인의 승낙을 얻어 그 소유 토지 내에 분묘를 설치한 자는 이를 소유하기 위하여 타인의 토지에 대하여 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하고, 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하면 시효에 의하여 지상권에 유사한 물권을 취득하며, 등기 없이도 이를 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다.’라는 취지로 판결한 것이 최초인 것으로 보인다. 그런데 취득시효 제도는 조선시대에 없던 근대적 법제도이므로, 위 조선고등법원 판결은 분묘의 수호와 봉사를 위한 토지사용권의 보호를 내용으로 하는 관습과 근대적 취득시효 제도를 결합하여 시효에 의한 분묘기지권의 취득을 인정한 것으로 볼 수 있다. 해방 후 같은 취지의 대법원 판례가 거듭됨에 따라 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 확립된 관습법으로 받아들여지게 되었다. 이처럼 취득시효형 분묘기지권이 당초 관습에만 근거한 것이 아니라 취득시효 제도를 결합하여 인정되었던 결과, 권리의 구체적인 내용이나 효력 범위에 관하여 관습의 존재가 확인되지 않는 부분이 있었다. 분묘기지권을 둘러싸고 당사자 사이에 분쟁이 있는 경우에 법원은 관습법상 권리의 내용이 확인되지 않는다는 이유로 권리 자체를 부정할 수는 없으므로, 종래 대법원은 관습법과 성문법의 해석 및 형평의 관념에 기초하여 취득시효형 분묘기지권의 내용을 확정하여 왔다. 예를 들어, 대법원은 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 성립하는 분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권이 존속한다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이러한 법리를 취득시효형 분묘기지권에도 적용하였다. 분묘기지권이 미치는 범위 등 분묘기지권의 효력에 관하여, 대법원은 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 인정되는 분묘기지권은 집단 설치된 전 분묘의 보전수호를 위한 것이므로 그 분묘들 가운데 일부가 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 판단하는 한편(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결 등 참조), 분묘기지권의 효력이 미치는 지역 범위 내라고 하더라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 않으므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 설치된 기존의 분묘에 쌍분(쌍분) 형태로 다른 일방의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결 등 참조). 나아가 대법원은 단분(단ㅕ) 형태로 합장하는 것도 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 등 참조). 이러한 판결들은 관습의 존재를 근거로 판단된 것이라고 하기 어렵다. 3) 이 사건의 쟁점에 관하여 판시한 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결은 취득시효형 분묘기지권자는 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료 지급의무가 있다고 하였고, 한편 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결은 약정 지상권의 지료에 관한 법리를 취득시효형 분묘기지권에 적용하여, 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 취득시효형 분묘기지권도 지료를 지급할 필요가 없다고 ‘해석’함이 타당하다고 하였다. 그런데 위 판결들은 모두 취득시효형 분묘기지권이 유상 또는 무상인지에 관하여 법적 규범으로 승인된 관습이나 관행의 존재를 조사·확인하거나 이를 근거로 판단한 것이 아니다. 2017년 전원합의체 판결도 장사법 시행 이전에 설치된 분묘에 관하여는 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 여전히 유효한 관습법이라고 판단하였을 뿐, 그와 같이 취득한 분묘기지권이 관습법상 무상을 내용으로 하는 권리인지에 대하여는 판단하지 않았다. 그 외에 종래 대법원이 취득시효형 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여 관습이 존재하는지 확인한 바가 없고, 오히려 이 사건의 쟁점에 관하여 위와 같이 상충되는 선례가 존재하고 있다는 점은 이에 관한 관습법이 존재하지 않았다는 점을 반증한다고 할 수 있다. 다. 대법원이 현행 민법하에서 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정한 때로부터도 60여 년이 흘러 우리 사회의 경제적·사회적 환경이 크게 변화하였다. 매장법, 장사법 등의 제정·시행으로 화장·봉안시설이나 묘지가 확충되고 장묘 문화가 점차 매장에서 화장 중심으로 변경되고 있으며, 적법하게 설치된 공설·사설 묘지에 관해서도 사용료·관리비를 납부하는 것이 자연스럽게 되는 등 분묘기지권을 둘러싼 사회·문화적 환경도 지속적으로 변화하고 있다. 분묘기지권을 둘러싼 이러한 사회·경제적 사정의 변동으로 종전의 사용관계를 그대로 유지하는 것이 사회정의감에 비추어 공평하지 않게 되었으므로 분묘기지권자는 토지소유자의 청구에 따라 그 기지 사용의 대가를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 그리고 이와 같이 분묘기지권자가 토지소유자로부터 청구받은 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보면, 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 온 관습법의 취지를 존중하여 분묘의 존속과 법적 안정성을 도모하면서도 토지소유자의 일방적 희생을 막고 사유재산권을 존중하는 전체 법질서에도 부합하는 바람직한 결과를 달성할 수 있다. 분묘기지권을 시효취득한 분묘기지권자는 토지소유자가 재판상 또는 재판 외에서 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급할 의무가 있다. 당사자의 청구에 따라 법원이 결정한 지료를 2년분 이상 지급하지 않으면 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이지만(민법 제287조), 당사자의 협의나 법원의 판결에 의해 분묘기지권에 관한 지료의 액수가 정해지지 않았다면 분묘기지권자가 지료를 지급하지 않았더라도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수는 없으므로 분묘기지권 소멸청구는 허용되지 않는다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조). 따라서 분묘기지권자가 지료를 부담할 경제적 능력이 없는 경우에도 지료를 청구받은 때부터 적어도 2년 동안은 시간을 두고 계획을 세워 이장 등을 준비할 수 있고, 단기간에 조상의 분묘가 강제로 개장되는 상황은 면할 수 있다. 한편 토지소유자가 과거에 지료를 청구하였던 경우 분묘기지권자는 그 청구 시점부터의 지료를 지급해야 하고, 판결로 정해진 2년분 이상의 지료를 연체하면 분묘기지권 소멸청구에 따라 결국 분묘기지권이 소멸할 수 있다. 그러나 토지소유자가 지료를 청구한 때부터는 토지의 무상 사용에 관한 분묘기지권자의 신뢰가 크다고 보기 어려워 이러한 결과가 부당하다고 볼 수 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장김명수(재판장)대법관박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희(주심) 김상환 노태악 이흥구 |
다. 대상판결의 요지
(1) 다수의견
2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다.
관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다.
취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등
을 종합하여 볼 때, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다.
(2) 별개의견
분묘기지권을 시효취득 한 경우 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다.
분묘기지권은 다른 사람의 토지를 이용할 수 있는 지상권과 유사한 물권으로서 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 따라 성립한다. 이러한 토지 이용관계와 가장 유사한 모습은 법정지상권이다. 민법 제366조 등에 따라 법정지상권이 성립하면 지상권자는 ‘지상권 성립 시부터’ 토지 소유자에게 지료를 지급하여야 한다. 분묘기지권을 시효취득 하여 성립하는 토지 이용관계에 관해서도 법정지상권의 경우와 마찬가지로 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급하여야 한다.
(3) 반대의견
장사법 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 분묘를 설치하여 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 한다.
분묘기지권은 관습법상 물권이므로, 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언하여야 하고 법원이 해석을 통해 그 내용을 정하는 것은 타당하지 않다. 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실은 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증한다. 지상권에 관한 일반
법리나 분묘기지권과 법정지상권의 차이점, 분묘기지권의 시효취득을 관습법으로 인정하여 온 취지에 비추어 보더라도 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다고 볼 수 없다.
라. 평석
취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 관습법에 의하여 성립하는 제한물권으로서, 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하게 됨에도 당사자는 지료의 유무나 금액을 미리 정할 수 없지만, 이는 취득시효 완성 후 지료가 정해지지 않아 지료를 지급하지 못하는 것일 뿐이고 추후 지료의 지급을 예정하는 유상성이 본질적으로 내재되어 있다고 보는 것이 타당하다.19) 그런 점에서 취득시효형분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한되므로 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다는 대상판결의 다수의견은 타당하다고 할 것이다. 한편, 반대의견은 지금까지 분묘기지권에 관하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없었다는 사실을 들며 이는 분묘기지권이 관습상 무상이었음을 반증하는 것이라는 입장을 개진하고 있는데 분묘기지권과 관련하여 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 적이 없다는 것에서 곧바로 무상성의 반증을 이끌어내는 것은 논리의 비약이라고 할 것이다.
| 19) 김상헌, “취득시효형 분묘기지권의 지료 지급 여부에 관한 고찰 - 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체판결 -” 외법논집 제45권 제3집, 한국외국어대학교 법학연구소, 2021., 340면. |
취득시효형 분묘기지권의 유상성 여부와 함께 언제부터 지료를 청구할 수 있을 것인지 여부가 문제 되는데, 다수의견은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다는 의견을 보이는데 비해 별개의견은 분묘기지권자는 토지소유자에게 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 지료를 지급할 의무가 있다는 의견을 보임으로써 지료의 발생시기에 대해 차이를 보이고 있다. 생각건대, 분묘기지권이 토지소유권을 제한하는 제한물권이라는 점을 고려할 때 분묘기지권은 본질적으로 유상성이 내재된 관습상의 물권이라고 할 것이고, 따라서 분묘기지권이 성립한 때로부터 지료지급의무가 발생하다고 보아야 한다.20) 한편, 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효
력이 소급하여 그때부터 분묘기지권이 성립한 것으로 보는 점에 비추어, 분묘기지권자는 분묘를 설치한 때부터 지료 지급의무가 있다고 보아 그 분묘기지의 점유 시부터 지료가 발생하는 것으로 이해하여야 할 것이다. 21) 그런 점에서 다수 의견보다는 보충의견이 타당하다고 본다.
| 20) 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하면서 분묘기지권을 취득한 경우에는 분묘기지권이 성립한 때로부터 분묘기지에 관한 지료 지급의무를 지는 것이다 ; 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결, 대법원 2021. 9. 16. 선고2017다271834 판결. 21) 다만 분묘기지의 점유 시부터 지료지급의무가 발생한다고 하더라도 토지 소유자는 10년의 소멸시효가 완성된 기간 동안의 지료는 청구할 수 없으므로 소멸시효기간이 도과되지 아니한 기간 및 장래의 기간에 대해 지료지급을 청구할 수 있게 된다. |
| 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결 [분묘지료청구][공2021하,1228] 【판시사항】 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않아 분묘기지권을 취득한 경우, 분묘기지권이 성립한 때부터 분묘기지에 관한 지료 지급의무를 지는지 여부 (원칙적 적극) 【판결요지】 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다. 【참조조문】 민법 제185조, 제279조, 제287조 【참조판례】 대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결(집15-3, 민212) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결(공2015하, 1245) 【전 문】 【원고, 상고인】 코카디앤아이 주식회사 (소송대리인 법무법인 울림 담당변호사 김경목 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 종중 (소송대리인 법무법인 정언 담당변호사 권성환 외 4인) 【원심판결】 수원지법 2020. 11. 10. 선고 2019나82462 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 종중은 이 사건 부동산의 모 토지를 소유할 때부터 설치되어 있던 이 사건 분묘들을 수호ㆍ관리하고 있는데, 피고 종중이 이 사건 부동산의 모 토지를 양도하면서 이 사건 분묘들을 이장하겠다는 합의를 하였다는 점에 관한 증명이 없으므로, 피고 종중은 자기가 소유하던 이 사건 부동산에 이 사건 분묘들을 설치ㆍ관리한 자로서 분묘기지권을 취득하였다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 분묘기지권 취득에 관한 법리오해, 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결 등 참조). 원심은 피고 종중이 자기가 소유하던 이 사건 부동산의 모 토지에 이 사건 분묘들을 설치ㆍ관리하던 자로서 위 토지를 양도할 당시 분묘를 이장하겠다는 합의를 하였다는 점에 대한 증명이 없어 분묘기지권을 취득하였다는 이유로, 피고 종중을 상대로 이 사건 분묘들의 철거와 부동산 인도 및 임료 상당의 부당이득금 반환을 구하는 원고의 주위적 청구를 기각하였다. 그렇다면 원심으로서는 앞서 본 법리에 따라, 분묘의 기지에 대한 지료의 지급을 구하는 원고의 예비적 청구에 대하여 지료의 액수를 심리하고 그 금액의 지료 지급을 명하였어야 한다. 그럼에도 원심은, 원고와 피고 종중 사이에 지료에 관한 약정이 없는 이상 원고는 피고 종중의 점유에 따른 지료를 구할 수 없다고 보아 원고의 예비적 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 양도형 분묘기지권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구 |
| 대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834, 271841 판결 [분묘기지권확인등ㆍ토지임료(지료)][공2021하,2040] 【판시사항】 [1] 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자가 아닌 다른 사람의 소유인 경우, 토지 소유자가 분묘의 설치를 승낙한 때 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 하는지 여부(적극) 및 위 분묘기지권 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정한 경우, 그 약정의 효력이 분묘 기지의 승계인에 미치는지 여부(적극) [2] 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 분묘기지권이 성립한 때부터 분묘 기지에 대한 지료 지급의무를 지는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘 수호ㆍ관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 관하여 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 한다. 이와 같이 승낙에 의하여 성립하는 분묘기지권의 경우 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 약정의 효력은 분묘 기지의 승계인에 대하여도 미친다. [2] 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제279조, 제287조 [2] 민법 제185조, 제279조, 제287조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결(공2000하, 2181) [2] 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결(공2021하, 1228) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 한로 담당변호사 홍임석 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】의정부지법 2017. 9. 21. 선고 2017나201898, 201904 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고) 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 원고(반소피고) 2의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고(반소피고) 2와 피고(반소원고) 사이에서 생긴 부분은 원고(반소피고) 2가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고(반소피고) 1의 상고이유 주장에 관하여 가. 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘 수호ㆍ관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 관하여 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 한다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 참조). 이와 같이 승낙에 의하여 성립하는 분묘기지권의 경우 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 약정의 효력은 분묘 기지의 승계인에 대하여도 미친다. 나. 원심은 원고(반소피고) 1이 1970. 4. 12. 그 부친인 소외 1이 사망하자 소외 2의 승낙을 얻어 소외 2 소유의 토지 위에 소외 1의 분묘인 이 사건 (가)분묘를 설치한 사실, 그 후 이 사건 (가)분묘의 수호와 봉제사 목적 달성에 필요한 부분을 포함하는 이 사건 대지를 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 임의경매절차에서 매수하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실 및 원고(반소피고) 1과 소외 2 사이에 이 사건 (가)분묘 이전에 관한 특약이 없었던 사실을 인정하여, 원고(반소피고) 1이 이 사건 대지 중 이 사건 (가)분묘의 수호와 봉제사 목적 달성에 필요한 범위에 관하여 분묘기지권을 취득하였고, 또한 이 사건 (가)분묘가 설치된 이후 20년이 지났으므로 이 사건 대지 중 같은 범위에 관하여 취득시효 완성으로 인한 분묘기지권도 취득하였다고 판단한 다음, 토지 소유자와 분묘 수호ㆍ관리권자 사이의 이익 균형 등 그 판시와 같은 이유를 들어 원고(반소피고) 1은 피고에게 피고가 이 사건 대지 소유권을 취득한 날부터 이 사건 (가)분묘의 기지 부분에 대한 차임 상당의 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원고(반소피고) 1이 토지 소유자인 소외 2의 승낙을 얻어 이 사건 (가)분묘를 설치함으로써 앞서 본 법리에 따라 그 기지에 관하여 분묘기지권을 취득하였음은 원심이 판단한 바와 같다. 이와 같이 원고(반소피고) 1이 토지 소유자의 승낙에 의하여 취득한 분묘기지권을 보유하는 이상 그 후에 같은 분묘의 기지에 관하여 취득시효를 원인으로 하는 분묘기지권을 취득할 여지는 없다고 할 것이다. 나아가 이처럼 소외 2의 승낙에 의하여 설정된 분묘기지권을 보유하는 원고(반소피고) 1이 소외 2와 사이에 지료에 관하여 약정한 것이 있다면, 앞서 본 법리에 따라 그 약정의 효력이 그 후 이 사건 (가)분묘의 기지를 승계취득한 피고에 대하여도 미치게 되므로, 원심으로서는 원고(반소피고) 1의 피고에 대한 지료 지급의무의 존부와 범위를 판단하면서 먼저 원고(반소피고) 1과 소외 2 사이의 지료에 관한 약정 여부와 그 내용에 관하여 심리하였어야 한다. 그럼에도 원심은 원고(반소피고) 1이 소외 2의 승낙 아래 이 사건 (가)분묘를 설치하여 그 기지에 관하여 분묘기지권을 취득할 당시 이 사건 대지 소유자인 소외 2와 사이에 이 사건 (가)분묘 기지의 지료에 관하여 어떠한 약정을 하였는지 여부를 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 (가)분묘의 기지에 관하여 차임에 상당하는 지료 지급의무를 인정하였다. 이와 같은 원심판결에는 취득시효 완성에 의한 분묘기지권의 성립과 토지 소유자의 승낙으로 취득하는 분묘기지권에서 지료 지급의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 원고(반소피고) 2의 상고이유 주장에 관하여 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결 참조). 원심은, 2001. 12. 22. 소외 2가 사망하자 원고(반소피고) 2를 비롯한 소외 2의 상속인들이 소외 2가 소유하던 토지에 이 사건 (나)분묘를 설치한 사실, 피고가 2011. 10. 24. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 인정하여 이 사건 (나)분묘의 수호ㆍ관리권자인 원고(반소피고) 2가 이 사건 대지 중 이 사건 (나)분묘의 수호와 봉제사 목적 달성에 필요한 부분에 관하여 분묘기지권을 취득하였다고 판단한 다음, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 대지 중 위와 같이 분묘기지권이 미치는 부분에 대한 차임 상당액을 지료로 정하여 원고(반소피고) 2가 이 사건 대지의 소유자인 피고에 대하여 피고의 이 사건 대지 소유권취득일부터 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권자의 지료 지급의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리할 뿐 아니라 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결에 의하여 그 견해에 배치되는 범위 내에서 변경되었으므로, 이 사건에 원용할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 원고(반소피고) 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고(반소피고) 2의 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고(반소피고) 2와 피고 사이에서 생긴 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |
7. 유치권 (대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다216077 판결)
가. 사안의 개요
원고는 2016. 2. 16. 담보권 실행을 위한 경매절차에서 건물(이하 ‘제2 건물’이라 한다)을 매수하였다. 피고는 제2건물이 속한 집합건물에 관해서 생긴 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 제2 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있다. 피담보채권은 ‘피고가 소외인에 대하여 가지는 공사대금 4억 1,700만 원과 이에 대하여 2008. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금’ 채권이다.
원고는 피고에게 원고가 소유한 건물(이하 ‘제1 건물’이라 한다)에 관해서 최선순위 근저당권을 설정해 주는 방법으로 다른 담보를 제공하겠다는 청약을 하면서 유치권 소멸을 청구하는 의사표시를 하였고, 그 의사표시는 2018. 10. 30.피고에게 도달하였다. 2017. 11. 16. 기준 감정평가액은 제2 건물이 1억 5,500만 원이고, 제1 건물이 1억 5,900만 원이다.
나. 원심법원의 판단
원심은, 채무자나 소유자가 민법 제327조에 따라 상당한 담보를 제공하고 유치권 소멸을 청구하는 경우 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 때에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다면서, 제2 건물 가액은 합계 1억5,500만 원으로 피담보채권액보다 적으므로 원고는 유치권 소멸을 청구하기 위해서 제2 건물
가액에 해당하는 담보를 제공하면 되는 것인데, 원고가 제공한 담보는 우선변제권이 있는 최선순위 근저당권 설정이고 담보물인 제1 건물 가액은 합계 1억 5,900만 원으로 제2 건물 가액과 비슷하므로 담보의 상당성이 인정된다고 판단하였고, 이를 이유로 원고의 청구를 인용하였다.
| 대전지방법원 2019. 1. 25. 선고 2018나106744 판결 [건물명도(인도)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 부동산인사이드(소송대리인 법무법인 중부 담당변호사 김동준) 【피고, 항소인】 피고(소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 이한본) 【변론종결】 2018. 11. 23. 【제1심판결】 대전지방법원 천안지원 2018. 5. 9. 선고 2017가단106172 판결 【주 문】 1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고의 청구에 따라, 가. 피고는 원고로부터 별지1 목록 기재 각 부동산에 관하여 채무자를 소외인[(주소 생략)], 채권최고액을 1,181,538,082원으로 한 최선순위 근저당권설정등기절차를 인수하고, 나. 원고로부터 위 가.항 기재 근저당권설정등기절차를 인수한 후 원고에게 별지2 목록 기재 각 건물을 인도하라. 2. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문과 같다(원고는 제1심에서 순위를 특정하지 아니한 근저당권설정등기절차의 인수 및 그 근저당권설정등기절차를 인수한 후 건물인도를 청구하였으나, 이 법원에서 청구를 교환적으로 변경하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 가. 원고는 대전지방법원 천안지원 2014타경15759호 부동산임의경매 절차에서 2016. 2. 16. 별지2 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)을 낙찰 받아 그 소유권을 취득하였고, 별지1 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)도 소유하고 있다. 나. 피고는 이 사건 각 건물이 속한 집합건물에 관하여 생긴 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권에 기하여 이 사건 각 건물을 점유하고 있는데, 위 피담보채권은 ‘피고가 소외인에 대하여 가지는 공사대금 4억 1,700만 원 및 이에 대한 2008. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금 채권’이다. 다. 이 사건 각 건물 및 이 사건 각 부동산의 2017. 11. 16. 기준 감정평가액은 다음과 같다.  라. 원고는 이 사건 2018. 10. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 송달로써 피고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 최선순위 근저당권을 설정해 주는 방법으로 타 담보를 제공하겠다는 청약을 하면서 유치권 소멸을 청구하는 의사표시를 하였고, 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서는 2018. 10. 30. 피고에게 도달하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 9호증(가지번호 포함), 제1심법원의 감정인 소외 2에 대한 감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 판단 민법 제327조에 의하면, 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있고, 위 채무자에는 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 소유자도 포함된다. 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하고(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결 참조), 유치물의 가격이 채권액에 비하여 적을 때에는 유치물의 가격에 상응하는 가치를 가지는 담보이면 족하다고 할 것이다. 이에 대하여 피고는, 민법 제327조에서 규정하고 있는 상당한 담보는 적어도 유치권의 피담보채권액 상당의 담보를 제공하는 것을 전제로 하고 있는 것이고 유치물의 가격이 채권액에 비하여 적을 때 유치물의 가격에 상응하는 가치를 가지는 담보로서 족하지 않다고 주장하나, 본조의 취지는 채무자의 고통을 덜고 채권자를 위하여 채권의 변제를 확보하게 하는 데 있는 점, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 적음에도 유치권의 소멸을 청구하기 위하여 채권액 상당의 담보를 제공하여야만 한다면, 당초 유치권자가 가지는 유치권의 권능에 비하여 과다한 권능을 주는 것이 되는 점, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 적을 때 유치물의 가격에 상응하는 가치를 가지는 담보를 제공하는 것으로써 유치권을 소멸하게 하면, 채무자에 대한 심리적 강제를 감소시키고 채권담보의 기능을 약하게 하는 면은 있을 수 있으나, 유치권은 채무 전액을 변제받을 때까지 그 물건의 인도를 거절한 권능만 있을 뿐 사용ㆍ수익할 수도 없고 우선변제권도 없는 것이어서, 채무자 등이 유치물의 가격에 상응하는 가치를 가지는 목적물에 우선변제권이 있는 질권, 저당권 등의 담보를 설정하여 주는 경우 채권자의 입장에서 반드시 불리하다고 보기 어렵고 오히려 유리한 측면도 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건 각 건물의 가격은 합계 1억 5,500만 원 상당으로 피고가 가지는 피담보채권액(4억 1,700만 원 및 이에 대한 2008. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈)에 비하여 훨씬 적으므로, 원고가 제공하는 담보는 이 사건 각 건물의 가격에 상응하는 가치를 가지면 된다고 할 것인데, 원고가 제공한 담보는 우선변제권이 있는 최선순위 근저당권 설정이고 그 담보물인 이 사건 각 부동산의 가격은 합계 1억 5,900만 원으로 유치물인 이 사건 각 건물의 가격에 상응한다(위 각 가격은 2017. 11. 16. 기준으로 평가한 것이나, 변론종결일 현재도 특별한 사정이 없는 한 이 사건 각 건물과 이 사건 각 부동산은 서로 상응하는 가치를 가지는 것으로 추단된다). 그러므로 피고는 원고로부터 이 사건 각 부동산에 관하여 채무자를 소외인, 채권최고액을 1,181,538,082원(원고가 구하는 2017년 7월 중순 무렵까지의 지연손해금을 합산한 금액이다)으로 한 최선순위 근저당권설정등기절차를 인수할 의무가 있고, 피고가 원고로부터 위와 같은 위 근저당권설정등기절차를 인수하면 이 사건 각 건물에 관한 피고의 유치권은 소멸하게 되므로, 피고는 원고로부터 위 근저당권설정등기절차를 인수한 후 원고에게 이 사건 각 건물을 인도할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 송선양(재판장) 송호철 이혜선 |
| 대법원 2021. 7. 29. 선고 2019다216077 판결 [건물명도(인도)][공2021하,1613] 【판시사항】 민법 제327조에 따른 유치권 소멸청구를 채무자뿐만 아니라 유치물의 소유자도 할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자나 소유자가 제공하는 담보가 상당한지 판단하는 기준 【판결요지】 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제327조). 유치권 소멸청구는 민법 제327조에 규정된 채무자뿐만 아니라 유치물의 소유자도 할 수 있다. 민법 제327조에 따라 채무자나 소유자가 제공하는 담보가 상당한지는 담보 가치가 채권 담보로서 상당한지, 유치물에 의한 담보력을 저하시키지 않는지를 종합하여 판단해야 한다. 따라서 유치물 가액이 피담보채권액보다 많을 경우에는 피담보채권액에 해당하는 담보를 제공하면 되고, 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 경우에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다. 【참조조문】 민법 제327조 【참조판례】 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결(공2002상, 270) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 부동산인사이드 (소송대리인 변호사 김동준 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 양창영 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2019. 1. 25. 선고 2018나106744 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고는 2016. 2. 16. 담보권 실행을 위한 경매절차에서 원심판결 별지 2 목록 기재 각 건물(이하 ‘제2 건물’이라 한다)을 매수하였다. 피고는 제2 건물이 속한 집합건물에 관해서 생긴 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 제2 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있다. 피담보채권은 ‘피고가 소외인에 대하여 가지는 공사대금 4억 1,700만 원과 이에 대하여 2008. 5. 16.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금’ 채권이다. 원고는 이 사건 2018. 10. 26. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 피고에게 원고가 소유한 원심판결 별지 1 목록 기재 각 건물(이하 ‘제1 건물’이라 한다)에 관해서 최선순위 근저당권을 설정해 주는 방법으로 다른 담보를 제공하겠다는 청약을 하면서 유치권 소멸을 청구하는 의사표시를 하였고, 위 변경신청서가 2018. 10. 30. 피고에게 도달하였다. 2017. 11. 16. 기준 감정평가액은 제2 건물이 1억 5,500만 원이고, 제1 건물이 1억 5,900만 원이다. 2. 담보의 상당성 유무 가. 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제327조). 유치권 소멸 청구는 민법 제327조에 규정된 채무자뿐만 아니라 유치물의 소유자도 할 수 있다. 민법 제327조에 따라 채무자나 소유자가 제공하는 담보가 상당한지는 담보 가치가 채권 담보로서 상당한지, 유치물에 의한 담보력을 저하시키지 않는지를 종합하여 판단해야 한다. 따라서 유치물 가액이 피담보채권액보다 많을 경우에는 피담보채권액에 해당하는 담보를 제공하면 되고(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결), 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 경우에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다. 나. 원심은 다음과 같이 담보의 상당성이 인정된다는 이유로 원고의 청구를 인용하였다. 채무자나 소유자가 민법 제327조에 따라 상당한 담보를 제공하고 유치권 소멸을 청구하는 경우 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 때에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다. 제2 건물 가액은 합계 1억 5,500만 원으로 피담보채권액보다 적으므로, 원고는 유치권 소멸을 청구하기 위해서 제2 건물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다. 원고가 제공한 담보는 우선변제권이 있는 최선순위 근저당권 설정이고 담보물인 제1 건물 가액은 합계 1억 5,900만 원으로 제2 건물 가액과 비슷하다. 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결은 정당하고 상고이유 주장과 같이 담보의 상당성과 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구 |
다. 대상판결의 요지
채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다. 유치권 소멸청구는 민법 제327조에 규정된 채무자뿐만 아니라 유치물의 소유자도 할 수 있다. 민법 제327조에 따라 채무자나 소유자가 제공하는 담보가 상당한지는 담보 가치가 채권 담보로서 상당한지, 유치물에 의한 담보력을 저하시키지 않는지를 종합
하여 판단해야 한다. 따라서 유치물 가액이 피담보채권액보다 많을 경우에는 피담보채권액에 해당하는 담보를 제공하면 되고, 유치물 가액이 피담보채권액보다 적을 경우에는 유치물 가액에 해당하는 담보를 제공하면 된다.
라. 평석
유치권은 당사자의 약정 없이 발생하는 법정담보물권이고 대체로 피담보채권의 액수보다 유치물의 가액이 훨씬 높기 때문에 채무자로서는 유치권으로 인하여 상당한 부담과 불이익을 입게 된다. 반면에 유치권자로서도 피담보채권에 상당한 담보가 유치물에 갈음하여 제공되면 그 자체로 별다른 손실을 입는다고도 할 수 없
다.22) 이러한 점을 고려하여 민법 제327조는 “채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다”고 규정하고 있는데 여기서의 상당한 담보에 해당하려면 제공한 담보가 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지 아니 하여야 할 것이다. 그러므로 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당
의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이다.23)
| 22) 홍동기, 주석민법 , 한국사법행정학회, 2019., 550면 23) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결 |
| 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866 판결 [건물명도등][공2002.2.1.(147),270] 【판시사항】 [1] 담보제공에 의한 유치권 소멸청구에 있어 담보의 상당성의 판단 기준 및 그 소멸청구권자 [2] 손해액 산정시 계산상의 잘못은 판결경정사유일 뿐 원심판결을 파기할 사유는 되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제327조에 의하여 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이고, 한편 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 채무자나 유치물의 소유자는 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 유치권 소멸 청구의 의사표시를 할 수 있다. [2] 권원 없는 점유로 인한 손해액을 산정함에 있어서 그 기간이 7개월 25일인 것을 7개월 26일로 잘못 계산하였고 이로 인하여 손해액의 계산에 차이가 생긴다 하더라도 원심의 이와 같은 잘못은 판결경정 방법에 의하여 시정될 것이고 이로 인하여 원심판결을 파기할 이유는 되지 못한다. 【참조조문】 [1] 민법 제327조[2] 민사소송법 제197조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2107 판결(공보불게재) 대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카809, 810, 811 판결(공1987, 1562) 대법원 1992. 8. 18. 선고 91누2472 판결(공1992, 2782) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 200 1. 8. 23. 선고 2000나77835 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원심판결 주문 제1항 및 원심판결 제7면의 각 '금 4,973,542원'을 '금 4,952,468원'으로, 제7면의 '7개월 26일'을 '7개월 25일'로 각 경정한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제327조에 의하여 제공하는 담보가 상당한가의 여부는 그 담보의 가치가 채권의 담보로서 상당한가, 태양에 있어 유치물에 의하였던 담보력을 저하시키지는 아니한가 하는 점을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 유치물의 가격이 채권액에 비하여 과다한 경우에는 채권액 상당의 가치가 있는 담보를 제공하면 족하다고 할 것이고, 한편 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 채무자나 유치물의 소유자는 상당한 담보가 제공되어 있는 이상 유치권 소멸 청구의 의사표시를 할 수 있다고 봄이 상당하다. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 1996. 10. 12. 원심 판시 다세대주택 9세대(이하 '다세대주택'이라 한다)의 전 소유자이자 건축주인 소외 1에 대하여 가지는 판시 공사대금채권의 담보를 위하여 다세대주택에 관하여 채권최고액을 170,000,000원으로 한 제1순위 근저당권을 설정받기로 약정하였고, 이에 따라 다세대주택을 공동담보로 하여 1997. 6. 23. 피고 명의의 제1순위 근저당권설정등기를 경료한 사실, 소외 1이 공사대금채무를 지급하지 못하자 피고는 1997. 8. 20. 위 근저당권설정등기에 기한 임의경매를 신청하여 같은 달 21일 서울지방법원 97타경37105호로 다세대주택에 관한 임의경매절차개시결정이 내려진 사실, 1998. 10. 20. 현재 대지권을 포함한 다세대주택의 감정평가액은 608,000,000원이고, 1996. 11. 30. 소외 2 명의의 가등기가 경료되어 있던 다세대주택의 부지를 제외한 건물만의 감정평가액은 364,800,000원인 사실, 소외 1의 피고에 대한 공사대금채권은 1995. 5. 12.자 원심 판시의 재판상화해에 의하여 162,330,000원으로 되었으나, 그 후 피고와 소외 1이 1997. 6. 19. 피고는 다세대주택의 하자보수의무를 면하고, 소외 1은 피고에게 공사잔대금으로 139,330,000원을 즉시 지급하기로 재판상화해의 내용을 변경하기로 약정함으로써, 위 근저당권설정 당시 피고의 공사대금채권은 139,330,000원이 되었고, 그 후 1998. 3. 13. 피고가 공사대금채권의 일부인 14,330,000원 및 그에 대한 법정지연이자를 합한 14,860,000원을 공탁하였고, 피고가 1998. 3. 18. 이의를 유보하고 공탁금을 수령함으로써 공사대금채권 원금은 125,000,000원(139,330,000 - 14,330,000)이 된 사실, 서울지방법원은 위 경매절차를 진행하여 1999. 5. 27. 소외 3에게 다세대주택 중 101호를 금 39,500,000원에, 302호를 43,500,000원에, 같은 해 7월 22일 원고에게 301호를 37,000,000원에, 401호를 27,000,000원에, 같은 해 10월 7일 소외 4에게 지층 1호를 16,510,000원에, 같은 해 12월 2일 소외 5에게 지층 2호를 21,010,000원에 각 낙찰허가결정을 하였고 낙찰인들은 그 무렵 낙찰대금을 완납한 사실, 피고는 이 사건 소송이 원심에 계속중이던 2001. 3. 20. 다세대주택 중 앞서 본 6세대만의 낙찰대금 중에서 138,500,000원을 배당 받음으로써 공사대금채권 전액을 변제받은 사실을 알 수 있다. 이와 같이 소외 1이 1997. 6. 23. 피고에게 경료하여 준 근저당권의 목적물인 다세대주택의 감정평가액의 합계가 근저당권 설정 당시의 공사대금채권 139,330,000원 및 그에 대한 1997. 6. 19.부터 담보제공일인 같은 달 23일까지의 법정지연이자를 상회하는 점, 피고가 다세대주택 중 단지 6세대의 낙찰대금으로부터 공사대금채권 전액을 변제받은 점 등을 고려하여 볼 때, 채무자인 소외 1이 피고에게 경료하여 준 근저당권은 피고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 사정들을 감안한다고 하더라도 그 담보제공 당시의 공사대금채권액 상당의 가치가 있는 상당한 담보라고 봄이 상당하고, 1999. 10. 6. 낙찰에 의하여 다세대주택 중 401호(이하 '이 사건 다세대 주택'이라 한다)의 소유권을 취득한 원고가 2000. 6. 9. 제1심 제2차 변론기일에서 피고에 대하여 위와 같은 담보제공에 근거한 유치권 소멸청구의 의사표시를 함으로써 피고의 유치권은 민법 제327조의 규정에 의하여 소멸하였다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인이나 민법 제327조 소정의 상당한 담보나 유치권소멸시점에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제3점에 대하여 이 사건 다세대주택에 대한 권원 없는 점유로 인한 손해액을 산정함에 있어서 원심이 인정한 2000. 6. 9.부터 2001. 2. 2.(이 사건 다세대주택 명도일이 2001. 2. 2.임은 원심 제2차 변론기일에서 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 정리된 바 있다.)까지는 7개월 25일인 것을 7개월 26일로 잘못 계산하였고 이로 인하여 손해액의 계산에 차이가 생긴다 하더라도 원심의 이와 같은 잘못은 판결경정 방법에 의하여 시정될 것이고 이로 인하여 원심판결을 파기할 이유는 되지 못한다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2107 판결, 1987. 9. 8. 선고 87다카809, 810, 811 판결 참조). 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하되, 원심판결에 계산이 잘못된 부분이 있으므로 직권으로 원심판결 주문 제1항 및 제7면의 각 '금 4,973,542원'을 '금 4,952,468원'으로, 원심판결 제7면의 '7개월 26일'을 '7개월 25일'로 각 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) |
한편, 채무자뿐만 아니라 당해 유치물에 관하여 이해관계를 가지고 있는 자인 유치물의 소유자도 상당한 담보를 제공하면 유치권 소멸 청구의 의사표시를 할 수 있다고 보아야 한다.24) 민법 제327조는 소멸청구의 주체를 채무자로 정하고 있으나 당해 유치물에 대한 이해관계는 채무자보다도 오히려 유치물의 소유자가 더 하다고 할 것임에 비추어 유치물의 소유자를 그 주체에서 제외할 이유가 없을 것이다.
| 24) 강태성, 물권법 , 대명출판사, 2017., 943면 ; 홍동기, 앞의 책, 552면 ; 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다59866판결 |
대상판결은 기존의 대법원 입장을 재확인한 판결인바, 이 사건 사안의 경우 유치물 소유자가 유치물에 갈음하여 제공한 담보와 유치물에 의한 담보의 가치가 비슷하다고 할 것이므로 담보의 상당성이 인정된다. 따라서 유치물 소유자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것이다.
Ⅲ. 맺는말
2021년 한 해 동안 있었던 민사판례 중 민법총칙 및 물권법 영역에 한정하여 소개하고자 하는 판례를 임의로 선정한 후, 그 내용 및 의미를 살펴보았다. 기존의 판결들과 관련되거나 기존의 판례를 다시 확인하는 판결들이 많았지만 새로운 기준을 제시해주는 중요한 의미를 갖는 판결도 있었다. 그 중에서도, 3자간 등기명의신탁에서 부당이득반환청구권자를 매도인이 아니라 명의신탁자로 보아야 한다는 전원합의체 판결은 기존의 대법원 입장을 보다 명확히 확인해주는 판결로서의 의미를 갖고 있고, 취득시효형 분묘기지권의 경우 분묘기지권자는 토지소유자에 대해 지료지급의무를 부담하되, 그 지료지급의무는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구한 날부터 발생한다는 취지의 전원합의체 판결은 분묘기지권의 지료지급과 관련한 새로운 기준 제시로서의 의미를 갖고 있다는 점에서 주목할 만하다고 할 것이다.