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2020년 민법총칙 및 물권법 중요판례평석-오지용
초록 :
이 글은 2020년 한 해 동안 대법원이 다룬 민사(민법총칙 및 물권법 영역)판결 중 필자가 임의로 선정한 주요 판례 8개를 대상으로 하여, 그 판결을 소개하고 의미를 분석해 본 것이다. 유사종중, 착오, 통정허위표시, 소멸시효의 중단, 공유, 구분소유권, 권리질권 등에 관한 판결을 소개하면서 간단한 평석 내지 해설을 함으로써 그 판결의 의미를 살펴보았다.
Ⅰ. 서설
본고는 2020. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 선고된 대법원판결 중 민사(민법총칙 및 물권법) 판결로서 선례적 가치가 있거나 중요한 의미가 있다고 판단한 판결을 선별한 후, 선별된 판결들의 사실관계 및 원심판단과 판결요지를 소개하고 그에 관한 간단한 평석을 통해 선별된 판결들의 의미를 살펴보고자 한다.1) 다만, 본고에서는 민사판결 중 민법총칙 및 물권법 영역의 판례만 살펴보기로 하고, 학술적 가치에 치중하기보다는 선별한 대법원판례를 널리 소개하고 그 판결의 의미를 알리는 것에 목적을 두고자 한다.
| 1) 대법원 홈페이지 ‘종합법률정보’를 통해 판례공보에 소개된 판례를 살펴본 후 널리 소개하고자 하는 판례를 선별하였다 |
Ⅱ. 중요판례
1. 신의성실원칙 (대법원 2020. 10. 29 선고 2018다228868 판결)
가. 사안의 개요
소외 1은 2000. 8. 25.부터 분할과 지목 변경이 되기 전 별지목록 순번 1∼6 기재 도로를 소유하고 있었다. 이 사건 도로 중 제1 도로는 원래부터 지목이 도로였고, 제2∼6 도로는 지목이 잡종지였으나 소외 1이 2007. 12.경 도로 지정에 동의하고 남양주시장이 도로로 지정·공고한 후 2008. 5. 20. 현재와 같이 분할되어 지목이 도로로 변경되었다.
원고 甲은 2008. 5. 14. 소외 1로부터 이 사건 도로의 지분을 매수하여 2008. 5. 20. 소유권이전등기를 하였다. 원고 甲의 지분 중 일부는 원고 乙이 2008. 8. 4. 매수하여 2008. 8. 28. 소유권이전등기를 하였고, 나머지는 소외 2와 소외 3이 2017. 3. 10. 강제경매 절차에서 매수하여 2017. 3. 29. 소유권이전등기를 하였다. 원고 乙은 2015. 1. 21. 소외 4에게 원고 乙 지분 중 일부를 매도하고 2015. 1. 23. 소유권이전등기를 하였고, 2016. 5. 25. 소외 5에게 나머지 지분 중일부를 매도하고 2016. 6. 14. 소유권이전등기를 하였다. 제5∼6 도로의 경우 원고 乙은 2016. 8.29. 소외 6에게 원고 乙의 남은 지분 중 일부를 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 하였다.
이 사건 대지는 잡종지로서 이 사건 도로를 통해 공로에 출입할 수 있다. 원고 甲은 원고 乙에 2008. 8. 28. 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여 2008. 8. 4. 매매를 원인으로 하여, 2008.10. 14. 나머지 지분에 관하여 2008. 10. 14. 공유물분할을 원인으로 하여 소유권이전등기를 하였다. 이 사건 대지는 2009. 7. 27. 지목이 대지로 변경되었다. 원고 乙은 2009. 7. 31. 이 사건대지에 있는 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 하였다.
원고 乙은 2010. 9. 16. 이 사건 대지와 건물에 관하여 주식회사 ▽▽개발 앞으로 2010. 9. 14.대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 피고는 2015. 8. 27. 공매절차에서 이 사건 대지와 건물을 매수하고 2015. 8. 31. 소유권이전등기를 하였다. 피고는 2017. 5. 26. 이 사건 도로의 소외 3 지분 중 일부를 매수하고 같은 날 소유권이전등기를 하였다.
원고들은 이 사건 도로의 지분을 보유한 기간동안 피고가 이 사건 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익을 얻고 원고들에게 그 지분에 해당하는 금액의 손해를 입혔다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 이 사건소를 제기하였다.
나. 원심법원의 판단
원심(서울중앙지법 2018. 4. 4. 선고 2017나58870 판결)은 이 사건 도로가 일반 공중의 교통에 제공되었다고 인정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 종전 소유자인 소외 1이 이 사건 도로에 대해 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 보기 어렵다면서도 원고들이 이 사건 대지와 건물의 소유권을 승계취득한 피고에게
부당이득의 반환을 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다고 보았다. 즉, 원고 甲은 이 사건 도로가 도로로 지정·공고된 상태에서 지분을 매수하였는데 매수 당일 이 사건 도로의 지목이 도로로 변경되었고, 원고 乙은 이 사건 대지에 관하여 건축허가를 받으면서 이 사건 도로가 도로로 지정·공고되어 있었기 때문에 건축법 제44조 제1항 본문의 요건을 충족하게 된 것으로 보인다면서, 원고 乙이 주식회사 ▽▽개발에 이 사건 대지와 건물의 소유권을 이전한 후 원고들이 주식회사 ▽▽개발로부터 이 사건 도로의 사용료를 지급받지 않았으므로 원고들은 이 사건 도로의 지분을 취득한 때부터 주위 토지의 소유자나 적어도 이 사건 대지의 소유자에게 이 사건 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다고 보아야 한다고 판시하였다.
| 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. <개정 2016.1.19> 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. |
| 서울중앙지방법원 2018. 4. 4. 선고 2017나58870 판결 [부당이득금반환][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 대한예수교장로회 행복한교회 외 1인(소송대리인 법무법인 인터로 담당변호사 황환민) 【피고, 피항소인】 주식회사 잘해냄(소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 임재영) 【변론종결】 2018. 3. 14. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 8. 8. 선고 2016가단122988 판결 【주 문】 1. 원고들의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고 1(등록번호 1 생략)에게 1,492,756원, 원고 2(등록번호 2 생략)에게 642,713원과 각 이에 대하여 이 사건 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 위와 같이 청구취지를 감축하였고, 그에 따라 그 범위 내에서 항소취지도 감축되었다). 【이 유】 1. 기초사실 가. 별지 목록 1 기재 각 토지는 본래 지목이 잡종지였는데, 이에 대하여 소유자인 소외 1이 2007. 12.경 구 건축법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제35조에 의하여 도로 지정에 동의함에 따라, 남양주시장이 이를 건축법 제2조의 도로로 지정ㆍ공고하였고, 2008. 5. 20. 순번 2 내지 6번 토지가 별지 목록 1 기재와 같이 분할되었으며, 각 토지의 지목이 도로로 변경되었다(이하 별지 목록 1 기재 각 토지를 ‘이 사건 각 도로’라 한다). 제35조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제11호 나목의 규정에 의하여 도로의 위치를 지정·공고하고자 할 때에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 당해 도로에 대한 이해관계인의 동의를 얻어야 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 1. 이해관계인이 해외에 거주하는 등 이해관계인의 동의를 얻기가 곤란하다고 허가권자가 인정하는 경우 2. 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항의 규정에 의하여 지정한 도로를 폐지 또는 변경하고자 할 때에는 당해 도로에 대한 이해관계인의 동의를 얻어야 한다. 당해 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주등이 허가권자에게 제1항의 규정에 의하여 지정된 도로의 폐지 또는 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 도로를 지정 또는 변경한 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 도로관리대장에 이를 기재하고 관리하여야한다. [전문개정 1999.2.8] 나. 원고 1(등록번호 1 생략, 이하 ‘원고 1’이라 한다)은 2008. 5. 20. 이 사건 각 도로 중 별지 목록 1 ①항 기재 각 지분에 관하여 2008. 5. 14.자 매매를 원인으로 한 원고 1 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 2008. 8. 28. 그 중 같은 목록 ②항 기재 각 지분에 관하여 원고 2(등록번호 2 생략, 이하 ‘원고 2’라 한다) 앞으로 2008. 8. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 이 사건 각 도로 중 원고 1의 나머지 지분에 관하여는 2016. 7. 6. 강제경매절차가 개시되어 2017. 3. 10. 매수인 소외 2, 소외 3에게 지분이 절반씩 매각되었고, 2017. 3. 29. 그로 인한 소유권이전의 기입등기가 이루어졌다. 다. 별지 목록 2 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)는 이 사건 각 도로가 아니면 공로에 출입할 수 없는 토지로서, 본래 지목이 잡종지였는데, 원고 1이 그에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다가 2008. 8. 28. 그 중 632분의 581 지분에 관하여 원고 2 앞으로 2008. 8. 4.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 나머지 632분의 51 지분에 관하여 2008. 10. 14. 원고 2 앞으로 2008. 10. 14.자 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으며, 2009. 7. 27. 그 지목이 대지로 변경되었다. 라. 원고 2는 2009. 7. 31. 별지 목록 2 제2항 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 마. 원고 2는 2010. 9. 16. 이 사건 대지와 건물에 관하여 주식회사 금평산업개발 앞으로 2010. 9. 14.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 대지와 건물에 관하여 2015. 3. 25. 공매절차가 개시되어 2015. 8. 27. 피고에게 공매가 이루어졌으며, 2015. 8. 31. 소유권이전의 기입등기가 이루어졌다. 바. 원고 2는 2015. 1. 23. 이 사건 각 도로 중 별지 목록 1의 ③항 기재 각 지분에 관하여 소외 4 앞으로 2015. 1. 21.자 매매를 원인으로 한, 2016. 6. 14. 같은 목록 ④항 기재 각 지분에 관하여 소외 5 앞으로 2016. 5. 25.자 매매를 원인으로 한, 2016. 8. 29. 같은 목록 순번 5, 6번 기재 각 토지 중 ⑤항 기재 각 지분에 관하여 소외 6 앞으로 2016. 8. 29.자 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳤다. 사. 피고는 2017. 5. 26. 이 사건 각 도로에 대한 위 소외 3 지분 중 별지 목록 1의 ⑥항 기재 각 지분에 관하여 같은 일자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 6호증(가지번호 포함), 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 주장 원고들은, 피고가 이 사건 각 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 그 사용료 상당의 이익을 얻고, 원고들에게 그 지분에 해당하는 금액 상당의 손해를 가하였으므로, 피고는 원고 1에게는 2015. 8. 31.부터 2017. 3. 29.까지의 사용료 상당액인 1,492,756원을, 원고 2에게는 2015. 8. 31.부터 2017. 5. 26.까지의 사용료 상당액인 642,713원을 각 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다. 피고는, 소외 1이 이 사건 각 도로를 남양주시에 도로부지로 무상 제공한 것을 원고들이 용인하고 이를 특정승계하였으므로, 원고들은 이에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 피고의 도로 통행으로 인하여 원고들에게 어떠한 손해가 발생하였다고 보기 어려우며, 설령 소외 1이 이 사건 각 도로에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것은 아니라고 하더라도, 원고들이 이 사건 각 도로가 주위의 토지 소유자들에게 무상으로 통행에 제공된 사실을 용인하고 그 상태에서 이를 매수한 것이므로 원고들이 피고에게 사용료를 청구하는 것은 신의칙에 위배된다고 주장한다. 나. 판단 피고가 이 사건 대지와 건물의 소유권을 취득한 이래 이 사건 각 도로를 통행하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이 사건 각 도로의 종전 소유자인 소외 1이 남양주시에 이 사건 각 도로를 도로부지로 무상 제공하고 독점적ㆍ배타적 사용수익권을 포기한 것인지에 대하여 보건대, 남양주시가 이 사건 각 도로를 건축법상의 도로로 지정ㆍ공고한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 남양주시가 이에 대하여 도로법상 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정을 하거나 도시계획법에 의한 도시계획사업을 시행하였다는 점을 인정할 만한 증거는 없고, 또한 을 제5호증의 1 내지 3의 각 영상만으로는 남양주시가 이 사건 각 도로에 대하여 도로 포장 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 소외 1이 남양주시에 이 사건 각 도로를 도로부지로 무상 제공하고 독점적ㆍ배타적 사용수익권을 포기하였다거나 남양주시가 이 사건 각 도로를 사실상 점유하고 있다고 보기는 어렵다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다음으로 원고들이 피고에게 통행료를 청구하는 것이 신의칙에 위배되는지에 대하여 보건대, 위 인정사실로부터 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 각 도로가 건축법상 도로로 지정ㆍ공고된 상태에서 원고 1이 이 사건 각 도로의 지분을 매수하였고, 그 소유권 취득과 동시에 도로로 지목 변경이 이루어진 점, 원고 2는 원고 1로부터 이 사건 대지와 이 사건 각 도로의 지분을 함께 매수하여 이 사건 대지에 건축허가를 받음에 있어 이 사건 각 도로가 건축법상 도로로 지정ㆍ공고되어 있으므로 별도의 조치를 취할 필요 없이 건축법 제44조 제1항 본문주1) 의 요건을 충족하게 된 것으로 보이고, 이를 통해 본래 지목이 잡종지이던 이 사건 대지를 대지로서 활용할 수 있게 됨으로써 토지의 가치가 상승하는 이익을 누리게 된 점, 원고 2가 이 사건 대지와 건물의 소유권을 주식회사 금평산업개발에게 이전한 뒤에 원고들이 위 회사로부터 이 사건 각 도로의 사용료를 지급받지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들은 대지 개발을 위하여 이 사건 각 도로의 소유권 취득 당시부터 주위 토지의 소유자 또는 적어도 이 사건 대지의 소유자에게 이 사건 각 도로를 무상으로 통행에 제공할 것을 용인하였음이 인정된다. 그리고 원고 2가 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 도로의 지분을 소외 4, 소외 5, 피고 등에게 매도하였다는 점이나 소외 12가 2009년부터 ○○읍장에게 남양주시 소유의 (주소 1 생략) 토지에 대한 도로사용료를 납부해왔다는 사정은 위 인정에 방해가 되지 않는다. 따라서 원고들이 이 사건 대지와 건물의 소유권을 승계취득한 피고에게 원고들이 단지 이 사건 각 도로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배된다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 정당하고, 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. (별지 생략) 판사 이근수(재판장) 정지선 한재상 주1) ‘건축물의 대지는 2m 이상이 도로에 접하여야 한다.’ |
| 대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다228868 판결 [부당이득금반환][공2020하,2254] 【판시사항】 [1] 토지에 관한 부당이득 반환청구에서 해당 토지의 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되는지 여부(소극) [2] 신의성실의 원칙의 의미 및 그 위배를 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건 [3] 지목이 도로인 토지의 지분을 보유하고 있던 갑 교회와 을 교회가 위 도로를 통해서만 공로로 출입할 수 있는 인접 건물과 그 대지의 소유자인 병 주식회사를 상대로 자신들이 위 도로의 지분을 보유한 기간 동안 병 회사가 위 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익을 얻고 자신들에게 그 지분에 해당하는 손해를 입게 하였다며 부당이득반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 부당이득 반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 물건의 소유자가 물건에 관한 어떠한 이익을 상대방이 권원 없이 취득하고 있다고 주장하여 그 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우 상대방은 그러한 이익을 보유할 권원이 있음을 주장ㆍ증명하지 않는 한 소유자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 해당 토지의 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되지 않으며, 도로로 이용되고 있는 사정을 감안하여 부당이득의 액수를 산정하면 된다. [2] 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범을 말한다. 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 제공하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르러야 한다. 상대방에게 신의를 창출한 바 없거나 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 있지 않을 뿐만 아니라 권리행사가 정의의 관념에 반하지 않는 경우에는 권리행사를 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. [3] 지목이 도로인 토지의 지분을 보유하고 있던 갑 교회와 을 교회가 위 도로를 통해서만 공로로 출입할 수 있는 인접 건물과 그 대지의 소유자인 병 주식회사를 상대로 자신들이 위 도로의 지분을 보유한 기간 동안 병 회사가 위 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익을 얻고 자신들에게 그 지분에 해당하는 손해를 입게 하였다며 부당이득반환을 구한 사안에서, 갑 교회와 을 교회 또는 위 도로 지분의 종전 소유자가 도로 지분을 취득할 당시부터 주위 토지 또는 인접 대지의 소유자에게 위 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다고 보기 어렵고, 을 교회가 위 인접 대지에 건축허가를 받으면서 위 도로에 대한 도로 지정ㆍ공고로 건축법 제44조 제1항 본문의 접도의무를 충족하게 되었다는 사정이나 갑 교회와 을 교회가 위 인접 건물과 대지의 종전 소유자로부터 도로의 사용료를 지급받지 않았다는 사정만으로는 위 부당이득 반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없는데도, 갑 교회와 을 교회가 위 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다고 단정하여 위 부당이득 반환청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 본 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제2조 [3] 민법 제211조, 제741조, 민사소송법 제288조, 건축법 제44조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2019. 3. 14. 선고 2016다210320 판결 [2] 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결(공1992, 467) 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결(공2014상, 236) 【전 문】 【원고, 상고인】 대한예수교장로회 행복한교회 외 1인 (소송대리인 법무법인 인터로 담당변호사 황환민) 【피고, 피상고인】 주식회사 잘해냄 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 4. 4. 선고 2017나58870 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 2000. 8. 25.부터 분할과 지목 변경이 되기 전인 원심판결 별지 목록 1 순번 1~6 기재 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 하고, 구체적 토지는 순번으로 특정한다)를 소유하고 있었다. 이 사건 도로 중 제1 도로는 원래부터 지목이 도로였고, 제2~6 도로는 지목이 잡종지였으나 소외 1이 2007. 12.경 도로 지정에 동의하고 남양주시장이 도로로 지정ㆍ공고한 후 2008. 5. 20. 현재와 같이 분할되어 지목이 도로로 변경되었다. 나. 원고 대한예수교장로회 행복한교회(등록번호 1 생략, 이하 ‘원고 1’이라 한다)는 2008. 5. 14. 소외 1로부터 이 사건 도로의 지분을 매수하여 2008. 5. 20. 소유권이전등기를 하였다. 원고 1의 지분 중 일부는 원고 대한예수교장로회 행복한교회(등록번호 2 생략, 이하 ‘원고 2’라 한다)가 2008. 8. 4. 매수하여 2008. 8. 28. 소유권이전등기를 하였고, 나머지는 소외 2와 소외 3이 2017. 3. 10. 강제경매 절차에서 매수하여 2017. 3. 29. 소유권이전등기를 하였다. 원고 2는 2015. 1. 21. 소외 4에게 원고 2 지분 중 일부를 매도하고 2015. 1. 23. 소유권이전등기를 하였고, 2016. 5. 25. 소외 5에게 나머지 지분 중 일부를 매도하고 2016. 6. 14. 소유권이전등기를 하였다. 제5~6 도로의 경우 원고 2는 2016. 8. 29. 소외 6에게 원고 2의 남은 지분 중 일부를 매도하고 같은 날 소유권이전등기를 하였다. 다. 이 사건 대지는 잡종지로서 이 사건 도로를 통해 공로에 출입할 수 있다. 원고 1은 원고 2에게 2008. 8. 28. 이 사건 대지 중 일부 지분에 관하여 2008. 8. 4. 매매를 원인으로 하여, 2008. 10. 14. 나머지 지분에 관하여 2008. 10. 14. 공유물분할을 원인으로 하여 소유권이전등기를 하였다. 이 사건 대지는 2009. 7. 27. 지목이 대지로 변경되었다. 원고 2는 2009. 7. 31. 이 사건 대지에 있는 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기를 하였다. 원고 2는 2010. 9. 16. 이 사건 대지와 건물에 관하여 주식회사 금평산업개발 앞으로 2010. 9. 14. 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다. 피고는 2015. 8. 27. 공매절차에서 이 사건 대지와 건물을 매수하고 2015. 8. 31. 소유권이전등기를 하였다. 피고는 2017. 5. 26. 이 사건 도로의 소외 3 지분 중 일부를 매수하고 같은 날 소유권이전등기를 하였다. 라. 원고들은 이 사건 도로의 지분을 보유한 기간 동안 피고가 이 사건 도로를 통행하면서 법률상 원인 없이 사용료에 해당하는 이익을 얻고 원고들에게 그 지분에 해당하는 금액의 손해를 입혔다는 이유로 부당이득의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로 원고들의 주장을 배척하였다. 이 사건 도로가 일반 공중의 교통에 제공되었다고 인정하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 종전 소유자인 소외 1이 이 사건 도로에 대해 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기하였다고 보기 어렵다. 그러나 다음 사정에 비추어 보면 원고들이 이 사건 대지와 건물의 소유권을 승계취득한 피고에게 부당이득의 반환을 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다. 원고 1은 이 사건 도로가 도로로 지정ㆍ공고된 상태에서 지분을 매수하였고, 매수 당일 이 사건 도로의 지목이 도로로 변경되었다. 원고 2는 이 사건 대지에 관하여 건축허가를 받으면서 이 사건 도로가 도로로 지정ㆍ공고되어 있었기 때문에 건축법 제44조 제1항 본문의 요건을 충족하게 된 것으로 보인다. 원고 2가 주식회사 금평산업개발에 이 사건 대지와 건물의 소유권을 이전한 후 원고들이 주식회사 금평산업개발로부터 이 사건 도로의 사용료를 지급받지 않은 것으로 보인다. 따라서 원고들은 이 사건 도로의 지분을 취득한 때부터 주위 토지의 소유자나 적어도 이 사건 대지의 소유자에게 이 사건 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다고 보아야 한다. 3. 대법원 판단 가. 물건의 소유자가 물건에 관한 어떠한 이익을 상대방이 권원 없이 취득하고 있다고 주장하여 그 이익을 부당이득으로 반환청구하는 경우 상대방은 그러한 이익을 보유할 권원이 있음을 주장ㆍ증명하지 않는 한 소유자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 해당 토지의 현황이나 지목이 ‘도로’라는 이유만으로 부당이득의 성립이 부정되지 않으며, 도로로 이용되고 있는 사정을 감안하여 부당이득의 액수를 산정하면 된다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2016다210320 판결 참조). 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범을 말한다. 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 제공하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르러야 한다. 상대방에게 신의를 창출한 바 없거나 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 있지 않을 뿐만 아니라 권리행사가 정의의 관념에 반하지 않는 경우에는 권리행사를 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결, 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 나. 위에서 본 사실관계와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. (1) 이 사건 도로는 남양주시 소유인 (주소 1 생략) 토지를 통해 공로와 연결되어 있다. 소외 1은 2000. 8. 25.부터 분할과 지목 변경이 되기 전인 이 사건 도로를 소유하고 있다가 2008. 5. 20. 원고 1에게 지분을 이전하였고 그때 분할과 지목 변경이 이루어졌다. (2) 원고 1의 지분은 2008. 8. 28. 원고 2에게 일부 이전된 이래 여러 차례 일부씩 이전되었다. 원고 1의 지분은 2017. 5. 29. 무렵 원고 2, 소외 2, 소외 7, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11 등에게 이전되어 있었다. 이들은 모두 매매계약에 따라 또는 강제경매 절차에서 지분을 매수하였다. (3) 원고 1의 지분을 이전받은 공유자들은 인접한 대지를 소유하는 등의 이유로 이 사건 도로를 통행로로 사용하기 위하여 지분을 취득한 것으로 보인다. 원고들은 피고가 이 사건 대지와 건물의 소유권을 취득한 후인 2015. 9. 16. 피고에게 이 사건 도로를 사용한다는 이유로 사용료를 청구하는 내용증명을 보냈다. 피고는 2017. 5. 26. 이 사건 도로의 지분을 취득하였다. (4) 소외 1이 2007. 12.경 이 사건 도로에 관하여 도로 지정에 동의하였으나, 이는 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 제34조 제1항, 제2조 제11호 (나)목에 따라 남양주시 (주소 2, 3 생략) 토지에 건축을 하기 위해서였다. (5) 소외 1이나 원고들이 이 사건 도로의 지분을 보유한 기간 동안 이 사건 도로를 무상으로 일반 공중을 위한 통행로로 제공하였다고 볼 만한 자료가 없다. 다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같은 결론이 도출된다. 원고들 또는 전 소유자인 소외 1이 이 사건 도로 지분을 취득할 당시부터 주위 토지의 소유자나 이 사건 대지의 소유자에게 이 사건 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다고 보기 어렵다. 원고 2가 이 사건 대지에 건축허가를 받으면서 이 사건 도로에 대한 도로 지정ㆍ공고로 건축법 제44조 제1항 본문의 접도의무를 충족하게 되었다는 사정이나 원고들이 주식회사 금평산업개발로부터 이 사건 도로의 사용료를 지급받지 않았다는 사정만으로 원고들의 부당이득 반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 라. 그런데도 원심은 소외 1이 이 사건 도로에 대하여 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기하였다고 보기 어렵다고 하면서도 원고들이 이 사건 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인하였다고 단정하고 원고들의 청구가 신의성실의 원칙에 위배된다고 판단하였다. 이러한 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악 |
다. 대상판결의 요지
신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범을 말한다. 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 제공하였거나 객관적으로 보아 상대
방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도에 이르러야 한다. 상대방에게 신의를 창출한 바 없거나 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 있지 않을 뿐만 아니라 권리행사가 정의의 관념에 반하지 않는 경우에는 권리행사를 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
라. 평석
신의성실의 원칙은 개별사안에 법률을 형식적·획일적으로 적용함으로써 발생할 수 있는 부작용을 줄이는 기능을 함으로써 구체적 타당성을 실현시키는 역할을 담당하고 있지만 법적 안정성을 해할 정도로 자의적 적용이 되어서는 아니 된다는 한계를 갖고 있다.2)3)
| 2) 김준호, 민법강의 제19판, 법문사, 2013., 53면. 3) 대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체판결은 ‘신의성실원칙을 통한 계약의 자유에 대한 제한 내지 규제가 계약자유의 원칙을 부정하는 것이 아니라 계약 자유의 원칙이 가지는 결함을 교정하여 그 본래의 기능을 회복시키는 역할을 한다.’ 고 밝히고 있다. 이러한 이해에 기초하여 보면 신의성실의 원칙과 사적 자치는 상호 대립적 관계에 있다기보다는 오히려 상호 보완적 관계에 있다고 볼 수 있다. ; 권영준, 주석민법 제5판, 한국사법행정학회, 2019., 111면 |
| 대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 [시정조치명령등취소청구]〈포스코열연코일공급거절사건〉[집55(2)특,685;공2007하,1940] 【판시사항】 [1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호에서 금지하는 시장지배적 사업자의 지위남용행위의 한 유형으로서의 거래거절행위의 의미 [2] 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단함에 있어 ‘관련 상품에 따른 시장’과 ‘관련 지역에 따른 시장’의 의미 및 그 시장에서의 시장지배가능성 판단 방법 [3] 거래거절행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 해당하기 위한 요건인 ‘부당성’ 유무의 평가 방법 【판결요지】 [1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호에서 금지하는 시장지배적 지위남용행위로서의 거래거절행위는 ‘시장지배적 사업자가 부당하게 특정 사업자에 대한 거래를 거절함으로써 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위’이다. [2] 특정 사업자가 시장지배적 지위에 있는지 여부를 판단하기 위해서는 경쟁관계가 문제될 수 있는 일정한 거래 분야에 관하여 거래의 객체인 ‘관련 상품에 따른 시장’과 거래의 지리적 범위인 ‘관련 지역에 따른 시장’ 등을 구체적으로 정하고 그 시장에서 지배가능성이 인정되어야 한다. 여기서 ‘관련 상품에 따른 시장’은 일반적으로 시장지배적 사업자가 시장지배력을 행사하는 것을 억제하여 줄 경쟁관계에 있는 상품들의 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 거래되는 상품의 가격이 상당기간 어느 정도 의미 있는 수준으로 인상 또는 인하될 경우 그 상품의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 상품의 집합을 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격, 기능 및 효용의 유사성, 구매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매행태는 물론 판매자들의 대체가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사결정 형태, 사회적·경제적으로 인정되는 업종의 동질성 및 유사성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에도 기술발전의 속도, 그 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 그 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황, 시간적·경제적·법적 측면에서의 대체의 용이성 등도 함께 고려하여야 한다. 또한, ‘관련 지역에 따른 시장’은 일반적으로 서로 경쟁관계에 있는 사업자들이 위치한 지리적 범위를 말하는 것으로서, 구체적으로는 다른 모든 지역에서의 가격은 일정하나 특정 지역에서만 상당기간 어느 정도 의미 있는 가격인상 또는 가격인하가 이루어질 경우 당해 지역의 대표적 구매자 또는 판매자가 이에 대응하여 구매 또는 판매를 전환할 수 있는 지역 전체를 의미하고, 그 시장의 범위는 거래에 관련된 상품의 가격과 특성 및 판매자의 생산량, 사업능력, 운송비용, 구매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 구매자들의 구매지역 전환행태, 판매자의 구매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사 결정 행태, 시간적·경제적·법적 측면에서의 구매지역 전환의 용이성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 그 외에 기술발전의 속도, 관련 상품의 생산을 위하여 필요한 다른 상품 및 관련 상품을 기초로 생산되는 다른 상품에 관한 시장의 상황 등도 함께 고려하여야 한다. 그리고 무역자유화 및 세계화 추세 등에 따라 자유로운 수출입이 이루어지고 있어 국내 시장에서 유통되는 관련 상품에는 국내 생산품 외에 외국 수입품도 포함되어 있을 뿐 아니라 또한 외국으로부터의 관련 상품 수입이 그다지 큰 어려움 없이 이루어질 수 있는 경우에는 관련 상품의 수입 가능성도 고려하여 사업자의 시장지배 가능성을 판단하여야 한다. [3] [다수의견] 거래거절행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 해당하려면 그 거래거절행위가 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 어렵게 하는 행위로 평가될 수 있어야 하는바, 여기에서 말하는 ‘부당성’은 같은 법 제23조 제1항 제1호의 불공정거래행위로서의 거절행위의 부당성과는 별도로 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법목적에 맞추어 독자적으로 평가·해석하여야 하므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 거래거절을 한 모든 경우 또는 그 거래거절로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 거래거절행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다. 그러므로 시장지배적 사업자의 거래거절행위가 그 지위남용행위에 해당한다고 주장하려면, 그 거래거절이 상품의 가격상승, 산출량 감소, 혁신 저해, 유력한 경쟁사업자의 수의 감소, 다양성 감소 등과 같은 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도와 목적이 있었다는 점을 입증하여야 하고 거래거절행위로 인하여 현실적으로 위와 같은 효과가 나타났음이 입증된 경우에는 그 행위 당시에 경쟁제한을 초래할 우려가 있었고 또한 그에 대한 의도나 목적이 있었음을 사실상 추정할 수 있지만, 그렇지 않은 경우에는 거래거절의 경위 및 동기, 거래거절행위의 태양, 관련시장의 특성, 거래거절로 인하여 그 거래상대방이 입은 불이익의 정도, 관련시장에서의 가격 및 산출량의 변화 여부, 혁신 저해 및 다양성 감소 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 거래거절행위가 위에서 본 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로서 그에 대한 의도나 목적이 있었는지를 판단하여야 한다. 그리고 이때 경쟁제한의 효과가 문제되는 관련시장은 시장지배적 사업자 또는 경쟁사업자가 속한 시장뿐만 아니라 그 시장의 상품 생산을 위하여 필요한 원재료나 부품 및 반제품 등을 공급하는 시장 또는 그 시장에서 생산된 상품을 공급받아 새로운 상품을 생산하는 시장도 포함될 수 있다. [대법관 이홍훈, 안대희의 반대의견] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호를 해석할 때에는, 시장지배적 사업자가 다른 사업자에 대하여 거래를 거절함으로써 외형상 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위를 한 경우에 그 행위는 시장지배적 사업자가 자신의 시장지배적 지위를 남용하여 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 ‘부당한 행위’를 한 것으로 추정된다고 해석하는 것이 합리적이다. 따라서 시장지배적 사업자가 위 추정에서 벗어나기 위해서는 그 거래거절행위가 실질적으로 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위가 아니라거나 그와 같은 의도나 목적이 없어 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 ‘부당한 행위’가 아니라는 점을 주장·입증하거나, 그와 같은 행위에 해당한다고 하더라도 거래를 거절할 수밖에 없는 정당한 사유가 있다는 점을 주장·입증하여야 한다. 이때 시장지배적 사업자의 거래거절행위가 합리적이고 사업상 불가피하였다는 등 정당한 사유가 있는지 여부는 거래를 거절하게 된 목적과 경위, 당사자의 거래상 지위 및 경영상태, 경영상 필요, 거래거절 대상의 특성, 시장상황, 거래거절의 결과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [대법관 박시환의 반대의견] 다수의견과 같이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 거래거절행위의 ‘부당성’의 의미를 주관적·객관적 측면에서 ‘경쟁제한의 우려’가 있는 행위로만 파악하는 것은 시장지배적 사업자가 그 시장지배력을 남용하는 것을 규제함으로써 독점을 규제하고자 하는 우리 헌법의 정신 및 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 입법목적에 반하므로, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 거래거절행위의 부당성은 같은 법 제23조 제1항 제1호가 규율하는 불공정거래행위로서의 거래거절행위의 부당성과 같은 의미로 평가·해석하여야 하고, 결국 시장지배적 사업자의 거래거절이 지위남용행위로서 행하여진 경우에는 ‘독점규제’ 측면에서 경쟁제한의 우려 여부와 관계없이 이를 규제하여야 한다. |
대법원은 추상적인 신의칙에 의하여 구체적인 문제를 해결하려고 하면 법률에 의한 재판의 원칙을 침해할 수 있고 법률관계가 불안해질 수 있다면서 신의칙은 엄격하게 해석·적용하지 않으면 안 된다고 선언해 왔는바,4) 권리·의무의 내용을 신의칙을 이유로 변경하는 것은 법의 권위와 법적 안정성에 큰 위협이 될 수 있으므로 신의칙을 적용하여 그와 같은 권리를 제한하는 것은 개별적인 사안의 특수성 때문에 법률을 그대로 적용하면 도저히 참을 수 없는 부당한 결과가 야기되는 경우에 최후 수단으로, 그것도 법의 정신과 모순되지 않는 범위 안에서만 고려해 볼 수 있는 방안에 불과하다는 견해를 보이고 있다.5)
| 4) 대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결. 5) 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결. |
| 대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 [손해배상(기)][공2008하,1109] 【판시사항】 [1] 국가배상법에 의한 손해배상청구에 적용되는 단기소멸시효의 기산점인 민법 제766조 제1항에 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미와 그 판단 방법 [2] 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 권리남용에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준 [3] 이른바 ‘거창사건’으로 인한 희생자와 그 유족들이 국가를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서, 국가가 소멸시효 완성의 항변을 하는 것이 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례 [4] 국가배상법 제2조 제1항에 따른 배상청구권을 5년간 행사하지 아니한 경우, 구 예산회계법 제96조에 의하여 시효소멸하는지 여부(적극) [5] 국회의 입법행위 또는 입법부작위가 국가배상법 제2조 제1항의 위법행위에 해당하는 경우 [6] 국회에서 법률안을 심의하거나 의결한 사정만으로 신뢰이익을 인정할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상책임을 묻는 사건에 대하여는 같은 법 제8조의 규정에 의하여 민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효제도가 적용되는 것인바, 여기서 가해자를 안다는 것은 피해자나 그 법정대리인이 가해 공무원이 국가 또는 지방자치단체와 공법상 근무관계가 있다는 사실을 알고, 또한 일반인이 당해 공무원의 불법행위가 국가 또는 지방자치단체의 직무를 집행함에 있어서 행해진 것이라고 판단하기에 족한 사실까지 인식하는 것을 의미한다. 한편, 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다. [2] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다. 그러나 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 앞서 본 바와 같은 특별한 사정이 인정되어야 하고, 또한 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다. [3] 1951년 공비토벌 등을 이유로 국군병력이 작전수행을 하던 중에 거창군 일대의 지역주민이 희생된 이른바 ‘거창사건’으로 인한 희생자와 그 유족들이 국가를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서, 국가가 소멸시효 완성의 항변을 하는 것이 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례. [4] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상청구권은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가에 대한 권리로서 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문 개정되었다가 2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 것으로서, 2006. 12. 31.까지 시행된 것) 제96조 제2항, 제1항이 적용되므로 이를 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다. [5] 우리 헌법이 채택하고 있는 의회민주주의하에서 국회는 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 같은 맥락에서 국가가 일정한 사항에 관하여 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무를 부담하고 있음에도 불구하고 그 입법에 필요한 상당한 기간이 경과하도록 고의 또는 과실로 이러한 입법의무를 이행하지 아니하는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 사안에 한정하여 국가배상법 소정의 배상책임이 인정될 수 있으며, 위와 같은 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 않는 경우에는 애당초 부작위로 인한 불법행위가 성립할 여지가 없다. [6] 헌법 제53조에 따라서 국회가 의결한 법률안을 대통령이 공포하는 등의 절차를 거쳐서 법률이 확정되면 그 규정 내용에 따라서 국민의 권리·의무에 관한 새로운 법규가 형성될 수 있지만, 이와 같이 법률이 확정되기 전에는 기존 법규를 수정·변경하는 법적 효과가 발생할 수 없고, 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 국회에서 일정한 법률안을 심의하거나 의결한 적이 있다고 하더라도, 그것이 법률로 확정되지 아니한 이상 국가가 이해관계자들에게 위 법률안에 관련된 사항을 약속하였다고 볼 수 없으며, 이러한 사정만으로 어떠한 신뢰를 부여하였다고 볼 수도 없다. 【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제766조 제1항 [2] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제2조, 제766조 제1항 [3] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제2조, 제766조 제1항 [4] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조로 폐지) 제96조(현행 국가재정법 제96조 참조) [5] 국가배상법 제2조 제1항 [6] 국가배상법 제2조 제1항, 헌법 제53조 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카32500 판결(공1990, 31) 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다30735 판결 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결(공2002하, 1777) 대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결(공2008상, 225) [2] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21257 판결 대법원 2001. 7. 10. 선고 98다38364 판결(공2001하, 1815) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결(공2002하, 2849) 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결(공2005상, 950) 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다12701 판결(공2007상, 534) [4] 대법원 1996. 12. 19. 선고 94다22927 전원합의체 판결(공1997상, 75) 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결(공2001상, 1202) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929, 70936 판결 [5] 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결(공1997하, 2157) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 1외 5인 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 박준석) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산고법 2004. 5. 7. 선고 2001나15255 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 거창사건 자체로 인한 희생자들 및 유족들의 위자료 청구 부분에 관하여(상고이유 제1점에 대하여) 가. 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상책임을 묻는 사건에 대하여는 같은 법 제8조의 규정에 의하여 민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효제도가 적용되는 것인바, 여기서 가해자를 안다는 것은 피해자나 그 법정대리인이 가해 공무원이 국가 또는 지방자치단체와의 간에 공법상 근무관계가 있다는 사실을 알고, 또한 일반인이 당해 공무원의 불법행위가 국가 또는 지방자치단체의 직무를 집행함에 있어서 행해진 것이라고 판단하기에 족한 사실까지 인식하는 것을 의미하고 ( 대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카32500 판결, 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결 등 참조), 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이며, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다30735 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 등 참조). 그리고 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다( 대법원 1997. 12. 12. 선고 95다29895 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 등 참조). 그러나 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21257 판결, 대법원 2001. 7. 10. 선고 98다38364 판결 등 참조), 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 앞서 본 바와 같은 특별한 사정이 인정되어야 할 것이고, 또한 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였음을 알 수 있다. (1) 1951년 경남 거창군 신원면 일대에서 지리산 공비들이 경찰 등을 습격하여 막대한 피해를 입힌 직후에, 피고 소속 육군 제11사단 9연대 3대대 병력은 1951. 2. 9.부터 1951. 2. 11.까지 그 지역주민 수백 명을 사살하였다(이하 ‘거창사건’이라 한다). (2) 헌병대가 거창사건에 대하여 수사하던 중 그 지역 출신 국회의원이 1951. 3. 29. 국회에서 이를 폭로하여 1951. 3. 30. 국회가 내무부 등과 합동으로 진상조사단을 구성하였는데, 신성모 국방장관과 경남지구계엄사령부 민사부장 소외 1 대령 등은 현장을 은폐한 다음 위 9연대 수색소대로 하여금 공비로 위장하여 총격을 가하는 등의 방법으로 국회조사단의 현장조사를 저지할 것을 지시하였고, 이러한 방해로 인하여 국회조사단은 1951. 4. 7. 그 현장에 접근하지도 못한 채 철수하였다. (3) 위와 같은 국방장관 등의 진상 은폐 기도에 따라, 정부는 1951. 4. 24. 거창사건 희생자 187명은 모두 공비들과 통모하였다는 이유로 고등군법회의에서 사형선고를 받고 총살당하였다는 내용의 성명서를 발표하였다. (4) 그러나 신성모 국방장관은 그 직후 해임되었고, 국회는 1951. 5. 14. 거창사건 책임자를 처벌하라는 결의문을 채택하였으며, 거창사건에 관한 재수사를 토대로 열린 중앙고등군법회의는 1951. 7. 27. 형사재판을 개시한 다음 1951. 12. 16. 관련 책임자들에게 살인죄를 적용하여 무기징역 등을 선고하였다. (5) 일부 국회의원과 유족들은 1954. 음력 3. 3. 현장에 방치된 희생자들의 유골을 화장하고 박산골에 합동묘를 만들어 매장하였으며, 국회 진상조사단이 1960. 5.경 다시 현지조사를 한 다음, 유족들은 1960. 11. 18. 위 합동묘소 위령비 제막식을 거행하였다. (6) 그런데 이른바 5·16 군사혁명정부는 1961. 5. 18.경 원고 1 등을 구속하고, 1962. 6. 15.경 위 위령비문을 정으로 지워 땅에 파묻어 버린 다음 합동분묘의 봉분을 파헤쳤는데, 위 합동묘는 1967년경 복구되었으나, 거창사건 희생자 유족들의 경우 1960년대 초부터 1970년대 말까지 그 유족이라는 이유로 공무원 등에 임용되지 못하고 거창사건의 언급에 관한 감시를 받았다. (7) 거창사건 희생자 유족들은 1980년 이후부터 전두환, 노태우 대통령에게 위령비 원상회복 및 희생자 명예회복과 배상을 진정·호소하는 등의 활동을 계속하였고, 1989. 10. 17. 거창사건 관련자의 명예회복 및 배상에 관한 특별조치법안이 발의되었으나 1992. 5. 29. 제13대 국회 임기만료로 자동 폐기되었다. (8) 그 후 국회는 1995. 12. 18. 거창사건 등 관련자의 명예회복에 관한 특별조치법(이하 ‘거창특별법’이라 한다)을 제정하였는데, 거창특별법에 의하면 ‘거창사건 등 관련자명예회복심의위원회’는 사망자 및 유족의 명예회복에 관한 사항 등을 심의·의결하고( 제3조), 유족의 합동묘역관리사업이 추진되는 경우에 정부가 그 비용의 일부를 지원할 수 있도록 규정되어 있으나( 제8조), 희생자나 유족들에 대한 배상이나 보상에 관해서는 아무런 규정이 없다. 정부는 거창특별법 제8조에 따라 거창사건 합동묘역조성사업에 총 예산 174억 5,600만 원을 책정하여 1999년부터 재정지원을 하였고, 위 합동묘역조성사업은 정부의 재정지원하에 2003. 6.경 완공되었다. (9) 한편, 거창사건 희생자와 유족에 대하여 보상금 등을 지급하는 것을 주요 내용으로 하는 거창특별법 개정법률안이 2004. 3. 2. 국회 본회의를 통과하였으나, 고건 대통령 권한대행은 2004. 3. 23.(원심판결에는 2004. 3. 25.로 기재되어 있으나 오기로 보인다) 전쟁 중에 일어난 민간인 희생의 보상에 대해 아직 사회적 공감대가 폭 넓게 형성되지 않았고, 거창사건에 대한 보상이 향후 국가재정에 커다란 부담으로 적용할 것이 예상된다는 점 등을 이유로 위 개정안에 대한 거부권을 행사하였다. 다. 위 청구 부분의 주장요지는 피고 예하의 군인들의 불법행위로 거창사건 희생자들이 사망함으로 인하여 발생한 희생자 본인들과 그 유족인 원고(선정당사자)들 및 선정자들(이하 이를 합하여 ‘원고들’이라고 한다)의 정신적 고통에 관하여 피고가 국가배상법에 따른 손해배상을 해야 한다는 것이다. 그런데 피고 국가 소속 행정부의 국방장관 등이 거창사건의 발생 직후에 그 진상을 은폐하고자 시도한 적이 있으나, 그 후 피고 소속 국회가 국민의 대의기관으로서 1951. 5. 14. 거창사건 책임자를 처벌하라는 결의문을 채택하였고, 중앙고등군법회의가 거창사건의 책임자들에 대한 형사재판을 진행하여 1951. 12. 16. 유죄판결을 선고한 점 등 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들은 적어도 위 유죄판결이 선고된 시점에는 거창사건의 손해와 가해자 및 그 가해행위가 불법행위인 점 등을 모두 알았다고 봄이 상당하고, 그로부터 3년이 도과하여 원고들의 손해배상청구권에 관한 단기소멸시효가 완성될 때까지( 의용민법 제724조 전문 및 1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고 1960. 1. 1. 시행된 민법 부칙 제8조 등 참조) 피고 국가가 원고들의 권리 행사나 시효의 중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하거나 그런 조치가 불필요하다가 믿게 할 만한 언동을 하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 객관적으로 원고들이 권리행사를 할 수 없는 장애사유가 있었다거나 권리행사를 기대할 수 없는 상당한 사정이 있었다고 단정하기도 어렵다. 또한, 우리 법은 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 입은 민간인이 헌법 및 국가배상법 등에 근거하여 국가 또는 지방자치단체에 대하여 배상청구를 할 수 있도록 보장하는 제도를 계속 유지하여 왔는데, 비록 거창사건으로 인한 피해가 매우 중대하고 피해자의 범위도 넓어 상당한 특수성이 있기는 하지만, 거창사건 희생자들의 신원(신원)을 위한 진상규명이나 피해배상을 위하여 별도의 특별법을 제정하도록 규정한 헌법상 명시적인 입법위임은 존재하지 아니한다. 그렇다면 거창사건 희생자들의 사망에 관하여 현행 국가배상법의 규정보다 국가의 배상책임을 확대한다든가 혹은 이에 관하여 국가로 하여금 희생자 유족들에게 일정한 보상금을 지급하도록 규정하는 취지의 특별법을 제정할 것인지 여부는 원칙적으로 헌법상 국민의 대의기관으로서 국가의 예산안을 심의·확정하고 법률안을 의결하는 권한을 행사하는 국회( 헌법 제49조, 제53조, 제54조 등 참조)와 집행기관으로서 국가 예산을 편성·집행하고 법률안을 공포하는 권한을 행사하는 대통령 및 행정부( 헌법 제53조, 제54조, 제89조 등 참조)가 국민 전체의 여론과 국가재정 등을 종합적으로 고려하여 그 재량의 범위 내에서 정책적으로 판단할 문제로 보아야 하고, 6·25 사변을 전후하여 경북 문경이나 전남 함평 등 다른 지역에서 발생한 유사사건에 관한 법적 규율 등 제반 사정에 비추어 볼 때 헌법의 해석상 거창사건에 관하여 위와 같은 특별법을 추가로 제정해야 하는 구체적인 입법의무가 국가에게 부과된다고 보기는 어렵다{ 헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 93헌마276 결정, 헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2000헌마192, 508(병합) 결정 등 참조}. 한편, 거창특별법의 경우 사망자 및 유족들의 명예회복 등을 목적으로 제정된 것일 뿐 관련자들에 대한 금전지급 등에 관한 규정내용이 포함되어 있지 아니하고, 현행 국가배상법과는 별개의 입법정책적 차원에서 거창사건에 관하여 국가로 하여금 일정한 보상금 등을 지급하도록 규정한 거창특별법 개정법률안이 국회에서 의결된 적이 있다든가 혹은 국가에게 일정한 배상책임을 부담시키는 개정안이 국회에서 심의된 적이 있다는 점 등의 사정만으로는 원고들의 국가배상법에 따른 배상청구권의 시효가 완성된 이후에 피고가 그 시효의 이익을 포기하거나 그 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보인 것이라고 평가할 수 없으며(광주민주화운동 관련자보상 등에 관한 법률의 법적 성격에 관한 대법원 1992. 12. 24. 선고 92누3335 판결 등 참조), 6·25 사변을 전후하여 발생한 다른 유사사건 희생자들의 경우와 비교하여 볼 때 원고들이 상대적으로 불리한 처우를 받고 있다고 볼 만한 증거도 없다. 라. 그렇다면 국가배상법의 해석상 피고 국가가 원고들의 위 청구 부분에 대하여 소멸시효 완성을 주장하는 것이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 현 단계에서 거창사건에 관한 국가의 후속조치는 국민 전체의 여론과 국가 재정, 유사사건의 처리문제 등 제반 사정을 종합적으로 고려한 입법정책적 판단에 근거하여 이루어져야 하는 것으로서, 이러한 입법이 선행되지 아니한 상태에서 법원이 법리적인 문제점을 초월하여 우리 헌법상 권력분립원칙에 위배되는 판단을 할 수는 없다. 이와 같은 취지에서 피고 국가의 소멸시효 항변을 받아들인 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국가배상법상 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 법리오해 등 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 거창사건 이후의 상황에 대한 유족들 고유의 위자료 청구에 관하여 가. 상고이유 제2점에 대하여 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상청구권은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가에 대한 권리로서 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문 개정되었다가 2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 것으로서, 2006. 12. 31.까지 시행된 것) 제96조 제2항, 제1항이 적용되므로 이를 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다 { 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929(본소), 2006다70936(반소) 판결 등 참조}. 그리고 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지 않지만, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다56031 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 등 참조). 원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 국가가 1960년대 초부터 1970년대 말까지 원고들을 비롯한 거창사건 희생자 유족들에 대하여 저질렀다는 불법행위에 관한 손해배상청구권의 경우 이에 관한 5년의 장기소멸시효가 이미 완성하였고, 나아가 이 사건 소제기시점인 2001. 2. 17.로부터 역산하여 그 장기소멸시효기간인 5년 이내에 피고가 거창사건에 관련하여 원고들에게 부당한 압력을 행사하는 방법으로 적극적인 가해행위를 하였다는 점 등에 대하여 아무런 주장·입증이 없다는 이유로 이에 관한 원고들의 청구 부분을 모두 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 적어도 소제기시점인 2001. 2. 17.로부터 역산하여 5년의 기간 동안 원고들에게 국가배상청구권을 행사할 수 없는 법률상의 장애사유 등이 존재하였다고 볼 수 없는 이 사건에서, 그 판시와 같은 이유로 피고 국가의 소멸시효 항변을 받아들인 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국가배상법상 배상청구권의 소멸시효에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 상고이유 제3점에 대하여 우리 헌법이 채택하고 있는 의회민주주의하에서 국회는 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당된다고 볼 수 없고 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결 등 참조), 같은 맥락에서 국가가 일정한 사항에 관하여 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무를 부담하고 있음에도 불구하고 그 입법에 필요한 상당한 기간이 경과하도록 고의 또는 과실로 이러한 입법의무를 이행하지 아니하는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 사안에 한정하여 국가배상법 소정의 배상책임이 인정될 수 있으며, 위와 같은 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 않는 경우에는 애당초 부작위로 인한 불법행위가 성립될 여지가 없다. 앞에서 본 바와 같이 거창사건 희생자들의 신원(신원) 등을 위하여 원고들이 주장하는 바와 같은 내용의 특별법을 제정할 것인지 여부는 입법정책적인 판단문제로서 이에 관하여 피고 국가가 구체적인 입법의무를 부담한다고 보기 어렵기 때문에, 피고 국가가 현재까지 이러한 특별법을 제정하지 아니하였다는 사정만으로는 거창사건 이후 유족들에 대한 관계에서 부작위에 의한 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 내지 판단유탈, 입법의무 불이행에 의한 불법행위에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 상고이유 제4점에 대하여 헌법 제53조에 따라서 국회가 의결한 법률안을 대통령이 공포하는 등의 절차를 거쳐서 법률이 확정되면 그 규정 내용에 따라서 국민의 권리의무에 관한 새로운 법규가 형성될 수 있지만, 이와 같이 법률이 확정되기 이전에는 기존 법규를 수정·변경하는 법적 효과가 발생할 수 없고, 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 국회에서 일정한 법률안을 심의하거나 의결한 적이 있다고 하더라도, 그것이 법률로 확정되지 아니한 이상 국가가 이해관계자들에게 위 법률안에 관련된 사항을 약속하였다고 볼 수 없으며, 이러한 사정만으로 어떠한 신뢰를 부여하였다고 볼 수도 없다. 앞에서 본 바와 같이 거창사건 희생자들의 신원(신원) 등을 목적으로 제정된 거창특별법의 경우 국가배상법과는 구별되는 별개의 입법정책적 차원에서 제정된 것으로서, 거창사건에 관하여 국가로 하여금 일정한 보상금 등을 지급하도록 규정한 개정법률안이 국회에서 의결되었다가 대통령 권한대행의 거부권 행사로 인하여 법률로 확정되지 아니한 적이 있다는 등의 사정만으로 피고 국가가 원고들에게 그 개정안에 관련된 사항을 약속하였다거나 어떠한 구체적인 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없다. 그렇다면 원고들에게 법적으로 보호받아야 할 구체적인 신뢰이익이 형성되었다고 할 수 없으므로, 이러한 상태에서 피고 국가가 원고들의 신뢰이익을 침해하는 불법행위를 저질렀다고 볼 수는 없는 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신뢰이익 침해로 인한 불법행위에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
| 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 [퇴직금]〈통상임금 사건(정기상여금)〉[공2014상,236] 【판시사항】 [1] 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 판단하는 기준 및 근로기준법상 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사합의의 효력(무효) [2] 갑 주식회사가 상여금지급규칙에 따라 상여금을 근속기간이 2개월을 초과한 근로자에게는 전액을, 2개월을 초과하지 않는 신규입사자나 2개월 이상 장기 휴직 후 복직한 자, 휴직자에게는 상여금 지급 대상기간 중 해당 구간에 따라 미리 정해 놓은 비율을 적용하여 산정한 금액을 각 지급하고, 상여금 지급 대상기간 중에 퇴직한 근로자에게는 근무일수에 따라 일할계산하여 지급한 사안에서, 위 상여금은 통상임금에 해당한다고 한 사례 [3] 노사가 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자가 노사합의의 무효를 주장하며 정기상여금을 통상임금에 포함하여 산정한 추가 법정수당을 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는지 여부 [4] 갑 주식회사가 일정 기간 한시적으로 관리직 직원에게 상여금을 매월 지급하였던 것을 제외하고는 상여금지급규칙에 따라 관리직과 생산직 직원 모두에 대하여 동일한 지급률과 지급 기준을 적용하여 상여금을 지급하였고, 노동조합과 체결한 단체협약에서 상여금을 통상임금 산입에서 제외하였는데, 노동조합원이 아닌 관리직 직원 을에 대해서도 단체협약을 적용하여 상여금이 제외된 통상임금을 기초로 법정수당을 산정·지급한 사안에서, 제반 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 미사용 연차휴가수당 등의 지급을 구하는 을의 청구가 신의칙에 위배되지 않는다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] (가) 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 근로자가 소정근로시간을 초과하여 근로를 제공하거나 근로계약에서 제공하기로 정한 근로 외의 근로를 특별히 제공함으로써 사용자로부터 추가로 지급받는 임금이나 소정근로시간의 근로와는 관련 없이 지급받는 임금은 소정근로의 대가라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 아니한다. 위와 같이 소정근로의 대가가 무엇인지는 근로자와 사용자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로자의 근로의 가치를 어떻게 평가하고 그에 대하여 얼마의 금품을 지급하기로 정하였는지를 기준으로 전체적으로 판단하여야 하고, 그 금품이 소정근로시간에 근무한 직후나 그로부터 가까운 시일 내에 지급되지 아니하였다고 하여 그러한 사정만으로 소정근로의 대가가 아니라고 할 수는 없다. (나) ① 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 정기성을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 통상임금에 속하기 위한 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되는 경우, 이는 노사 간의 합의 등에 따라 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로의 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할지급되고 있는 것일 뿐, 그러한 사정 때문에 갑자기 그 임금이 소정근로의 대가로서 성질을 상실하거나 정기성을 상실하게 되는 것이 아님은 분명하다. 따라서 정기상여금과 같이 일정한 주기로 지급되는 임금의 경우 단지 그 지급주기가 1개월을 넘는다는 사정만으로 그 임금이 통상임금에서 제외된다고 할 수는 없다. ② 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 ‘일정한 조건’이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 ‘일정한 조건 또는 기준’은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. ③ 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. ‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, ‘고정적인 임금’은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다. 이와 달리 근로자가 소정근로를 제공하더라도 추가적인 조건을 충족하여야 지급되는 임금이나 조건 충족 여부에 따라 지급액이 변동되는 임금 부분은 고정성을 갖춘 것이라고 할 수 없다. (다) 통상임금은 근로조건의 기준을 마련하기 위하여 법이 정한 도구개념이므로, 사용자와 근로자가 통상임금의 의미나 범위 등에 관하여 단체협약 등에 의해 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니다. 따라서 성질상 근로기준법상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 노사 간에 합의하였다 하더라도 그 합의는 효력이 없다. 연장·야간·휴일 근로에 대하여 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급하도록 한 근로기준법의 규정은 각 해당 근로에 대한 임금산정의 최저기준을 정한 것이므로, 통상임금의 성질을 가지는 임금을 일부 제외한 채 연장·야간·휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하도록 노사 간에 합의한 경우 그 노사합의에 따라 계산한 금액이 근로기준법에서 정한 위 기준에 미달할 때에는 그 미달하는 범위 내에서 노사합의는 무효이고, 무효로 된 부분은 근로기준법이 정하는 기준에 따라야 한다. [대법관 김창석의 별개의견] (가) 통상임금에 관한 노사합의나 노사관행은 어떤 임금이 통상임금에 포함되느냐의 여부를 판단하는 기준이 된다. 연장근로, 야간근로 또는 휴일근로(이하 ‘연장근로 등’이라고 한다)에 대하여 지급되는 임금을 제외한 나머지 임금은 그 실질에 따라 통상근로(소정근로)에 대한 임금과 총 근로(통상근로와 연장근로 등을 포함하는 전체 근로를 의미한다)에 대한 임금의 두 종류로 구분된다. 통상임금에 포함될 수 있는 임금은 총 근로가 아닌 통상근로에 대한 대가인 임금일 수밖에 없고 어떤 임금이 총 근로가 아닌 통상근로에 대한 대가인지의 여부는 객관적으로 확인되는 노사의 의사에 의하여 판단될 수밖에 없다. (나) 일반적으로 노사합의나 노사관행은 기본급과 1개월 이내의 기간마다 지급되는 수당만을 통상임금에 포함시키고 있다는 점에 별다른 의문이 없는 것으로 보인다. 특별한 사정이 없는 한 상여금이나 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 수당을 통상임금에 포함시키는 해석은 노사합의나 노사관행의 법적 효력을 부정하는 위법한 해석이라 할 것이고, 원칙적으로 기본급과 1개월 이내의 기간마다 지급되는 수당만이 통상임금에 포함된다고 해석하여야 한다. 본질적으로 어떤 임금이 통상임금에 포함될 수 있느냐의 여부는 임금이 통상근로(소정근로)에 대한 대가이냐 아니면 총 근로에 대한 대가이냐에 의하여 결정되는 것이다. 어떤 임금이 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이냐 아니냐의 여부는 기본급에 준하는 형식적 속성도 갖고 있는지 여부를 판단하는 2차적 기준일 뿐이다. 상여금이나 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 수당은 기본급에 준하는 실질을 갖는다고 볼 수 없고 오히려 전혀 다른 실질을 갖고 있으며, 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것이냐에 관계없이 통상근로(소정근로)에 대한 대가로서 실질을 갖는 것이 아니라 총 근로에 대한 대가로서의 실질을 갖는다. 결국 상여금이나 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 수당은 통상임금에 포함될 수 없다. (다) 통상임금의 범위는 본질적으로 임금지급의 형식에 의하여 정하여지는 것이 아니라 임금의 실질에 의하여 정하여지며, 임금의 실질을 결정하고 이에 따라 통상임금의 범위를 결정하는 근본적 책임과 권리는 1차적으로 노사 당사자에게 귀속된다는 것이다. 그럼에도 법원이 노사합의나 노사관행의 효력을 부정하고 스스로 새로운 틀에 의한 임금을 형성하려고 하는 것은 해석의 한계를 벗어나는 것으로서 찬성하기 어렵다. [2] 갑 주식회사가 상여금지급규칙에 따라 상여금을 근속기간이 2개월을 초과한 근로자에게는 전액을, 2개월을 초과하지 않는 신규입사자나 2개월 이상 장기 휴직 후 복직한 자, 휴직자에게는 상여금 지급 대상기간 중 해당 구간에 따라 미리 정해 놓은 비율을 적용하여 산정한 금액을 각 지급하고, 상여금 지급 대상기간 중에 퇴직한 근로자에게는 근무일수에 따라 일할계산하여 지급한 사안에서, 위 상여금은 근속기간에 따라 지급액이 달라지기는 하나 일정 근속기간에 이른 근로자에게는 일정액의 상여금이 확정적으로 지급되는 것이므로, 위 상여금은 소정근로를 제공하기만 하면 지급이 확정된 것이라고 볼 수 있어 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다고 한 사례. [3] [다수의견] (가) 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각시키는 결과가 될 것이므로, 그러한 주장이 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙이다. 그러나 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반한다고 하여 노사합의의 무효 주장에 대하여 예외 없이 신의칙의 적용이 배제되는 것은 아니다. 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다. (나) 노사가 자율적으로 임금협상을 할 때에는 기업의 한정된 수익을 기초로 하여 상호 적정하다고 합의가 이루어진 범위 안에서 임금을 정하게 되는데, 우리나라의 실태는 임금협상 시 임금 총액을 기준으로 임금 인상 폭을 정하되, 그 임금 총액 속에 기본급은 물론, 일정한 대상기간에 제공되는 근로에 대응하여 1개월을 초과하는 일정 기간마다 지급되는 상여금(이하 ‘정기상여금’이라고 한다), 각종 수당, 그리고 통상임금을 기초로 산정되는 연장·야간·휴일 근로 수당 등의 법정수당까지도 그 규모를 예측하여 포함시키는 것이 일반적이다. 이러한 방식의 임금협상에 따르면, 기본급, 정기상여금, 각종 수당 등과 통상임금에 기초하여 산정되는 각종 법정수당은 임금 총액과 무관하게 별개 독립적으로 결정되는 것이 아니라 노사 간에 합의된 임금 총액의 범위 안에서 그 취지에 맞도록 각 임금 항목에 금액이 할당되고, 각각의 지급형태 및 지급시기 등이 결정된다는 의미에서 상호 견련관계가 있는 것이다. 그런데 우리나라 대부분의 기업에서는 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다는 전제 아래에서, 임금협상 시 노사가 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 합의하는 실무가 장기간 계속되어 왔고, 이러한 노사합의는 일반화되어 이미 관행으로 정착된 것으로 보인다. (다) 앞서 본 바와 같은 방식의 임금협상 과정을 거쳐 이루어진 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 앞서 본 임금협상의 방법과 경위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다. [대법관 이인복, 대법관 이상훈, 대법관 김신의 반대의견] (가) 신의칙을 적용하여 실정법상의 권리를 제한하는 것은, 개별적인 사안의 특수성 때문에 법률을 그대로 적용하면 도저히 참을 수 없는 부당한 결과가 야기되는 경우에 최후 수단으로, 그것도 법의 정신이나 입법자의 결단과 모순되지 않는 범위 안에서만 고려해 볼 수 있는 방안에 불과하다. 신의칙은 강행규정에 앞설 수 없다. 신의칙의 적용을 통하여 임금청구권과 같은 법률상 강행규정으로 보장된 근로자의 기본적 권리를 제약하려 시도하는 것은 헌법적 가치나 근로기준법의 강행규정성에 정면으로 반한다. 근로기준법이 강행규정으로 근로자에게 일정한 권리를 보장하고 있음에도 근로자나 사용자가 그 강행규정에 저촉되는 내용의 노사합의를 한 경우에, 신의칙을 내세워 사용자의 그릇된 신뢰를 권리자인 근로자의 정당한 권리 찾기에 우선할 수는 없다. (나) 근로자가 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사합의를 무효라고 주장하는 것에 대하여 ‘신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건’이 갖추어졌다고 볼 수 없다. 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사합의의 관행이 있다고 볼 근거가 없음은 물론이고, 만에 하나 그런 관행이 있다고 한들 그것이 근로자에 의하여 유발되었거나 그 주된 원인이 근로자에게 있다고 볼 근거는 어디에도 없다. 근로자가 이를 무효라고 주장하지 않을 것이라고 사용자가 신뢰하였다는 전제 자체가 증명된 바 없지만, 그 ‘신뢰’가 존재한다고 하더라도 이를 정당한 것이라고 말할 수 없다. (다) 근로자가 받았어야 할 임금을 예상외의 이익으로 취급하여 이를 되찾는 것을 정의와 형평관념에 반한다고 하는 것 자체가 정의관념에 반한다. ‘중대한 경영상의 어려움’이나 ‘기업 존립의 위태’는 모두 모호하고 불확정적인 내용으로서, 도대체 추가 부담액이 어느 정도가 되어야 그러한 요건을 충족한다는 것인지 알 수 없다. 사용자는 상여금도 그 성격에 따라 통상임금에 해당할 수 있음을 알았다고 보이고, 사용자가 상여금의 통상임금 해당 가능성을 알지 못하였더라도 이를 법적으로 보호할 가치가 있는 선의(선의)라고 볼 수는 없다. [4] 갑 주식회사가 일정 기간 한시적으로 관리직 직원에게 상여금을 매월 지급하였던 것을 제외하고는 상여금지급규칙에 따라 관리직과 생산직 직원 모두에 대하여 동일한 지급률과 지급 기준을 적용하여 상여금을 지급하였고, 노동조합과 체결한 단체협약에서 상여금이 근로기준법에서 정한 통상임금에 해당하지 않는다는 전제하에 이를 통상임금 산입에서 제외하였는데, 노동조합의 조합원이 아닌 관리직 직원 을에 대해서도 위 단체협약을 적용하여 상여금이 제외된 통상임금을 기초로 법정수당을 산정·지급한 사안에서, 갑 회사와 노동조합의 임금협상 실태와 갑 회사와 관리직 직원들 사이에 상여금을 통상임금에서 제외하기로 하는 명시적 또는 묵시적 노사합의 내지 관행이 이루어졌는지 등의 제반 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 미사용 연차휴가수당 등의 지급을 구하는 을의 청구가 신의칙에 위배되지 않는다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례. |
대상판결은 원고들이 도로 지분을 취득할 당시부터 주위 토지의 소유자나 이 사건 대지의 소유자에게 이 사건 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 용인한 바 없다면서, 원고 乙이 이 사건 대지에 건축허가를 받으면서 이 사건 도로에 대한 도로 지정·공고로 건축법 제44조 제1항 본문의 접도의무를 충족하게 되었다는 사정이나
원고들이 주식회사 ▽▽개발로부터 이 사건 도로의 사용료를 지급받지 않았다는 사정만으로 원고들이 피고에 대해 도로를 무상으로 통행에 제공하기로 하는 신의를 창출한 것이라고 볼 수 없고 피고가 그러한 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 있다고 할 수 없음에 비추어 피고에 대한 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙에 반하는 것이 아니라고 보았는데 신의성실 원칙이 보충성의 원칙에 머물러야 한다는 점을 고려할 때 대상판결의 결론은 지극히 타당하다고 할 것이다. 즉, 신의성실의 원칙은 추상적 규범이므로 개별 사안에 적용하는 과정에서 비로소 그 내용이 구체화 되는 것이고 그 과정에서 이익형량이 주요한 요소로 작용하게 되는 것인데 대상판결사안만으로는 피고가 얻게 되는 이익이 원고들이 잃게 되는 이익과 비교하여 보다 큰 가치를 갖고 있다고 볼 수 없을 것이기 때문이다.
2. 권리능력 없는 사단 (대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결)
가. 사안의 개요
원고는 자신의 실체가 전□공의 후손으로 이루어진 고유 종중이 아니라 전□공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로만 구성된 종중유사단체로서 이 사건 부동산에 대하여 1932년경 소유권이전등기를 마친 등기명의인 ‘창◇◈◈문중’과 동일한 단체라고 주장하면서 위 부동산에 관하여 마쳐진 피고 산림조합 명의의 근저
당권설정등기 등의 말소를 구하는 소를 제기하였다.
나. 원심법원 판단
원심(광주지방법원 2019. 1. 11. 선고 2018나56526 판결)은 원고가 시조 전□공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단으로서 이 사건 부동산의 등기명의인인 ‘창◇◈◈문중’과 동일한 단체라고 보아, 이 사건 부동산에 관해 마쳐진 피고 명의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
| 광주지방법원 2018. 5. 16. 선고 2017가단509312 판결 [소유권이전등기말소등][미간행] 【전 문】 【원 고】 창녕조씨문중 (소송대리인 법무법인 법가 담당변호사 노영대 외 1인) 【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 김철) 【변론종결】 2018. 4. 25. 【주 문】 1. 이 사건 소를 모두 각하한다. 2. 소송비용은 원고의 대표자로 표시된 소외 2가 부담한다. 【청구취지】 전남 영광군 (주소 1 생략) 답 7,739㎡에 관하여 원고에게, 피고 1은 광주지방법원 영광등기소 2016. 8. 25. 접수 제11818호로 마친 소유권이전등기의, 피고 영광군산림조합은 같은 등기소 2016. 9. 5. 접수 제12363호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 날 접수 제12364호로 마친 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 전남 영광군 (주소 1 생략) 답 7,739㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 1932. 12. 1. 같은 해 5. 18. 매매를 원인으로 하여 전남 영광군 (주소 2 생략)에 주소를 둔 ‘창녕조씨문중’ 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 나. 피고 1은 이 사건 부동산에 관하여 2016. 8. 25. 광주지방법원 영광등기소 접수 제11818호로 같은 해 8. 16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다), 같은 해 9. 5. 피고 영광군산림조합(이하 ‘피고 조합’ 이라고 한다)에게 같은 등기소 접수 제12363호로 근저당권설정등기를, 접수 제12364호로 지상권설정등기를 각 마쳐주었다. 다. 이 사건 소유권이전등기는 ‘창녕조씨문중’의 대표자를 사칭한 소외 1이 이 사건 부동산을 담보로 돈을 대출받아 개인적으로 사용하기 위해 피고 1과 공모하여 위 문중의 규약과 회의록 등 등기이전에 필요한 서류를 위조하여 마친 것이다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 각 가지번호를 포함한 갑 제1, 5, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 본안 전 항변 요지 이 사건 소유권이전등기가 원인 무효임을 이유로 위 등기와 그에 터 잡아 이루어진 위 근저당권 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 조합은 원고가 일부 종원 집단에 불과할 뿐이어서 당사자능력이 없고, 이 사건 소가 적법한 대표자에 의하여 제기되지 않았거나 소제기에 관한 특별수권이 없어 부적법하다고 항변한다. 나. 당사자 능력의 존부에 관하여 종중에 유사한 비법인사단은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 보아야 한다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56401 판결 등 참조). 살피건대, 원고가 원고 문중의 성격을 고유한 의미의 종중이 아니라 ‘전랑공(창녕조씨부제학 충정공의 30세 후손으로 영광 1세이다)의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사단체’라고 밝히고 있는 점, 원고가 선조들의 분묘수호, 제사봉행, 위토의 조성 및 관리, 문중원 상호간의 친목을 목적으로 조직되었고, 매년 음력 9. 15. 전랑공의 시제를 지내오고 있는 사실, 비록 그 내용이 구체적이지는 않지만 원고 문중의 규약이 마련되어 있고 그 대표자가 선출되어 있는 사실, 원고가 ○○군에 부동산등기용 등록번호를 등록하였고 문중 재산을 대표자를 통해 관리하고 있는 사실, 원고가 연락이 가능한 문중원의 명단을 이 법원에 제출하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4, 6, 7, 10, 11, 14, 18, 20, 21호증의 각 기재와 이 법원의 영광군수에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정된다. 이러한 사실 내지 사정에 비추어 보면, 원고는 위 전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사단체로서의 실체를 가지고 있다고 봄이 상당하여 당사자능력이 있다고 할 것이다. 다. 이 사건 소가 적법하게 제기되었는지에 관하여 1) 판단 기준 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다. 다만 종중의 규약이나 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 미리 정해져 있는 경우에는 따로 소집통지나 의결사항을 통지하지 아니하였다고 하여 그 종중총회의 결의를 무효라고 할 수 없다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1194 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다20235 판결 등 참조). 한편 선조의 분묘수호와 제사봉행 및 친목도모 등을 목적으로 공동선조의 후손 전원을 구성원으로 하여 자연발생적으로 성립하는 고유 의미의 종중과 그 후손 중 특정 지역의 거주자 또는 특정한 자격 요건을 갖춘 사람들만을 구성원으로 하는 종중 유사단체는 그 법적 지위나 단체의 구성 등에서 차이가 있지만, 종족 단체라는 근본 성격과 추구하는 목적 및 운영방식 등은 유사한 점이 있으므로, 종중에 관한 법리는 그 성질이나 규약에 반하지 아니하는 범위 내에서 종중 유사단체에 관한 법률관계에도 적용된다 할 것이고, 특히 종중총회의 소집 및 통지 등에 관한 위에서 본 법리는 종중 유사단체에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다98843 판결 참조). 2) 판단 원고의 대표자라고 주장하는 소외 2에게 원고를 적법하게 대표할 자격이 있는 지에 관하여 본다. 원고는 소외 2가 원고 문중의 시제일에 열린 2016. 10. 15.자 정기총회에서 대표자로 선출되었다고 주장하나, 위 정기총회가 앞서 본 소집통지나 의결사항 통지 등의 절차를 거쳐서 개최되었다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 또한 원고 문중의 규약에 정기총회의 개최일이나 장소, 결의사항 등에 관하여 정한 내용을 찾을 수 없고, 원고의 문중원들이 시제일에 정기적으로 회합하여 대표자 선출을 포함한 문중의 대소사를 처리해온 관례가 있다고 볼 만한 자료도 없다. 따라서 소외 2를 원고의 적법한 대표자라고 보기 어렵다. 한편 원고가 그 총유재산에 대한 보존행위로서 소송을 하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 문중총회의 결의를 거쳐야 한다(원고 문중의 규약 내용을 총회결의 없이 대표자가 문중 재산에 관한 소송을 제기할 수 있다고 해석할 여지는 없다). 그런데 앞서 본 소집통지나 의결사항 통지 절차에 관한 하자는 이 사건 소제기에 관한 수권을 결의한 2017. 3. 19.자 문중총회에도 그대로 존재하고(임시총회로 보이는데, 원고 스스로도 소장 제3면을 통해 앞서 본 소집통지 등의 절차를 거쳐야만 적법한 임시총회라는 취지로 주장한 바 있다), 위 문중총회를 추인하였다는 같은 해 11. 3.자 임시총회에도 마찬가지이다(두 총회 모두 문중원 중 불과 7, 8명이 참석하였다). 따라서 설령 소외 2가 원고의 대표자라고 하더라도 이 사건 소제기에 관한 적법한 수권이 이루어졌다고 볼 수도 없다. 결국 이 사건 소는 적법한 대표자에 의하여 제기되지 않았음은 물론, 그 대표자가 문중총회에서 소제기에 관한 권한을 수여 받지도 못한 것이어서 부적법하다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하하고, 소송비용은 원고의 대표자로 표시된 소외 2가 부담하기로 정한다. 판사 양환승 |
| 광주지방법원 2019. 1. 11. 선고 2018나56526 판결 [소유권이전등기말소등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 창녕조씨문중 (소송대리인 법무법인 법가 담당변호사 노준선) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 김철) 【변론종결】 2018. 11. 2. 【제1심판결】 광주지방법원 2018. 5. 16. 선고 2017가단509312 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 전남 영광군 영광읍 (주소 1 생략) 답 7,739㎡에 관하여 원고에게, 가. 피고 1은 광주지방법원 영광등기소 2016. 8. 25. 접수 제11818호로 마친 소유권이전등기의, 나. 피고 영광군산림조합은 같은 등기소 2016. 9. 5. 접수 제12363호로 마친 근저당권설정등기 및 같은 날 접수 제12364호로 마친 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 3. 소송 총비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 전남 영광군 영광읍 (주소 1 생략) 답 7,739㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 1932. 12. 1. 같은 해 5. 18. 매매를 원인으로 하여 전남 영광군 (주소 2 생략)에 주소를 둔 ‘창녕조씨문중’ 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 나. 피고 1은 이 사건 부동산에 관하여 2016. 8. 25. 광주지방법원 영광등기소 접수 제11818호로 같은 해 8. 16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다), 같은 해 9. 5. 피고 영광군산림조합(이하 ‘피고 조합’이라고 한다)에게 같은 등기소 접수 제12363호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를, 접수 제12364호로 지상권설정등기(이하 ‘이 사건 지상권설정등기’라고 한다)를 각 마쳐주었다. 다. 이 사건 소유권이전등기는 ‘창녕조씨문중’의 대표자를 사칭한 소외 1이 이 사건 부동산을 담보로 돈을 대출받아 개인적으로 사용하기 위해 피고 1과 공모하여 위 문중의 규약과 회의록 등 등기이전에 필요한 서류를 위조하여 마친 것이다. 라. 원고는 2018. 6. 23. 회원 20명이 참여한 가운데 임시총회(이하 ‘이 사건 임시총회’라고 한다)를 개최하였는데, 위 총회에서 출석 인원 전원의 찬성으로 소외 2를 원고의 대표자로 선출한 2016. 10. 15.자 정기총회, 이 사건 소를 제기하기로 하고 이와 관련된 모든 법률행위를 소외 2에게 위임한 2017. 3. 19.자 임시총회, 2017. 3. 19.자 총회를 추인한 2017. 11. 3.자 정기총회를 모두 추인하였다. [인정근거: 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 9, 25 내지 30호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지] 2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단 가. 본안 전 항변의 요지 이 사건 소유권이전등기가 원인 무효임을 이유로 위 등기와 그에 터 잡아 이루어진 위 근저당권 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 소에 대하여, 피고 조합은 원고가 일부 종원 집단에 불과할 뿐이어서 당사자능력이 없고, 이 사건 소가 적법한 대표자에 의하여 제기되지 않았거나 소제기에 관한 특별수권이 없어 부적법하다고 항변한다. 나. 당사자 능력의 존부 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 다. 이 사건 소의 적법 여부 (1) 관련 법리 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다. 다만 종중의 규약이나 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 미리 정해져 있는 경우에는 따로 소집통지나 의결사항을 통지하지 아니하였다고 하여 그 종중총회의 결의를 무효라고 할 수 없다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1194 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다20235 판결 등 참조). 한편 선조의 분묘수호와 제사봉행 및 친목도모 등을 목적으로 공동선조의 후손 전원을 구성원으로 하여 자연발생적으로 성립하는 고유 의미의 종중과 그 후손 중 특정 지역의 거주자 또는 특정한 자격 요건을 갖춘 사람들만을 구성원으로 하는 종중 유사단체는 그 법적 지위나 단체의 구성 등에서 차이가 있지만, 종족 단체라는 근본 성격과 추구하는 목적 및 운영방식 등은 유사한 점이 있으므로, 종중에 관한 법리는 그 성질이나 규약에 반하지 아니하는 범위 내에서 종중 유사단체에 관한 법률관계에도 적용된다 할 것이고, 특히 종중총회의 소집 및 통지 등에 관한 위에서 본 법리는 종중 유사단체에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다98843 판결 참조). 총유재산에 관한 소송을 제기할 때에는 정관에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 사원총회의 결의를 거쳐야 하므로, 비법인사단인 종중이 이러한 종중총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소송을 제기하였다면 그 소는 부적법하나(대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다118594 판결 참조), 종중이 적법한 총회 결의를 거치지 않고 총유재산에 관한 소송을 제기하였다고 하더라도, 이후에 적법한 총회 결의를 거쳐 앞서 진행된 소송행위를 추인하게 되면 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 된다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다227087 판결 참조). (2) 이 사건 소의 적법 여부 위 거시증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2018. 6. 23.에 이 사건 임시총회를 개최하기로 하고 원고의 연고항존자 소외 3과 회원 소외 2는 2018. 6. 12. 이 사건 임시총회의 개최 및 안건에 관하여 당시 연락이 가능한 34명 중 자신들을 제외한 32명에게 소집통지서를 우편으로 발송하였고, 2018. 6. 7.자 △△일보에 위 임시총회의 개최를 알리는 공고를 하였으며, 임시총회 장소인 전남 영광읍 일대에 위 임시총회의 개최를 알리는 현수막을 걸기도 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 임시총회는 적법한 소집절차를 거쳐 개최된 것이다. 이 사건 임시총회에서 출석한 회원 20명 전원의 찬성으로 소외 2를 원고의 대표자로 선출한 2016. 10. 15.자 정기총회, 이 사건 소를 제기하기로 하고 이와 관련된 모든 법률행위를 소외 2에게 위임한 2017. 3. 19.자 임시총회, 2017. 3. 19.자 총회를 추인한 2017. 11. 3.자 정기총회를 모두 추인한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 소의 대표권 흠결 및 소 제기 승인의 하자는 모두 치유되었다고 볼 것이다. 따라서 이 사건 소는 적법하다(제1심법원은 2016. 10. 15.자 정기총회, 2017. 3. 19.자 임시총회, 2017. 11. 3.자 정기총회의 결의가 무효임을 전제로 소외 2가 원고의 대표자라고 할 수 없고 이 사건 소제기에 관한 적법한 수권이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하하였다). 3. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면 이 사건 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 그에 터 잡은 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 역시 무효라고 할 것이므로 이 사건 부동산에 관하여 원고에게, 피고 1은 이 사건 소유권이전등기의, 피고 조합은 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 이에 대하여 피고 조합은 원고와 창녕조씨문중은 동일한 단체가 아니라고 주장하나, 갑 제16, 17, 30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 사정들, 즉 원고가 발간한 1978년과 1997년에 발간한 족보에 이 사건 부동산이 원고의 재산으로 등재되어 있는 점, 창녕조씨문중의 주소지와 원고의 주소지가 동일한 점, 원고 이외에 이 사건 부동산에 관하여 그 소유권을 주장하는 다른 종중이 존재하지 않는 점, 원고는 2016. 12. 20. 소외 4와 이 사건 부동산을 2016. 12. 20.부터 2019. 12. 30.까지 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하기도 한 점 등을 종합하면 원고와 창녕조씨문중은 같은 단체라고 보아야 한다. 따라서 피고 조합의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 달리 이 사건 소를 각하하였으므로 부당하다. 그러나 이 사건은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었으므로 민사소송법 제418조 단서에 의하여 제1심법원으로 환송하지 아니하고 이 법원이 본안판결을 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김성곤(재판장) 박상준 최파라 |
| 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결 [소유권이전등기말소등][공2020상,908] 【판시사항】 [1] 고유 의미의 종중이 공동선조의 후손 중 일부를 임의로 종원에서 배제할 수 있는지 여부(소극) 및 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하는 단체의 법적 성격 (=종중 유사의 권리능력 없는 사단) [2] 어떠한 단체가 종중 유사의 권리능력 없는 사단을 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 증명이 필요한 사항들 [3] 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사의 권리능력 없는 사단의 성립 및 소유권 귀속이 인정되는지 판단할 때, 특히 고려하여야 할 사항 [4] 갑 단체가 자신의 실체는 특정인의 후손으로 이루어진 고유 의미의 종중이 아니라 특정인의 후손 중 특정 지역에 거주하는 성년 남자로만 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단으로서 등기부상 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하면서 위 부동산에 관하여 마쳐진 을 산림조합 명의의 근저당권설정등기 등의 말소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑 단체가 위 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차를 우회하거나 특정 종중원들을 배제하려는 목적에서 종중 유사의 권리능력 없는 사단임을 표방하여 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하고 있는 것이 아닌지 의심할 여지가 충분한데도, 갑 단체의 실체가 그 주장과 같이 종중 유사의 권리능력 없는 사단이고 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 단정한 원심판단에는 종중의 실체 판단 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이다. [2] 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)은 비록 그 목적이나 기능이 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있으나, 어떠한 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다. [3] 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다. [4] 갑 단체가 자신의 실체는 특정인의 후손으로 이루어진 고유 의미의 종중이 아니라 특정인의 후손 중 특정 지역에 거주하는 성년 남자로만 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)으로서 등기부상 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하면서 위 부동산에 관하여 마쳐진 을 산림조합 명의의 근저당권설정등기 등의 말소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑 단체의 실체가 위 부동산 소유명의인에게 소유권이전등기가 이루어질 당시 이미 종중 유사단체로서 조직·성립되었다고 단정하기 어렵고, 오히려 갑 단체가 위 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차를 우회하거나 특정 종중원들을 배제하려는 목적에서 종중 유사단체임을 표방하여 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하고 있는 것이 아닌지 의심할 여지가 충분한데도, 갑 단체의 실체가 그 주장과 같이 종중 유사단체이고 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 단정한 원심판단에는 종중의 실체 판단, 당사자능력, 소유권 귀속 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제31조 [2] 민법 제31조, 민사소송법 제52조, 제288조 [3] 민법 제31조, 민사소송법 제52조, 제288조 [4] 민법 제31조, 민사소송법 제52조, 제288조, 제423조 【참조판례】 [1][2][3] 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결(공2019상, 747) [1] 대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결(공1996하, 3295) 【전 문】 【원고, 피상고인】 창녕조씨문중 (소송대리인 법무법인 법가 담당변호사 노영대 외 1인) 【피고, 상고인】 영광군 산림조합 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 김철 외 2인) 【원심판결】 광주지법 2019. 1. 11. 선고 2018나56526 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고가 시조 전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)으로서 이 사건 부동산의 등기명의인인 ‘창녕조씨문중’과 동일한 단체라고 보아, 이 사건 부동산에 관해 마쳐진 피고 명의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사단체가 될 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결 등 참조). 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있으나, 어떠한 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다. 특히 자연발생적으로 형성된 고유 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사단체의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 자신의 실체가 전랑공의 후손으로 이루어진 고유 종중이 아니라 전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로만 구성된 종중 유사단체라고 밝히면서, 이 사건 부동산에 대하여 1932년경 소유권이전등기를 마친 등기명의인 ‘창녕조씨문중’과 동일한 단체라고 주장하고 있다. 이에 대하여 피고는 원고의 실체가 존재하지 않아 당사자능력이 없고, 이 사건 부동산의 등기명의인과 동일한 단체도 아니라고 다투었다. 2) 그런데 언제 어떠한 목적으로 전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 범위를 제한한 단체가 구성되었는지, 이들이 어떠한 공동재산을 형성하였는지, 그 일을 주도해 온 사람들이 누구인지 등에 대한 원고의 설명이 부족하고, 이를 뒷받침할 자료를 찾아보기 어렵다. 원고가 자신의 것이라고 제출한 규약(갑 제6호증)은 그 구성원의 자격을 ○○군에 거주하는 성년 남자로 제한하고 있지 않아 실제 원고의 것이라고 볼 수 있는지 의문이고, 한편 원고는 그 구성원이라 주장하는 ‘전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자’의 명단도 전부 파악하지 못하고 있는 것으로 보인다. 3) 원고는 자신의 구성원들이 이전부터 종손을 중심으로 공동시조인 전랑공의 묘소 등을 관리하면서 정기적으로 시제 등을 지내고 있으며, 고유 종중의 재산을 실질적으로 관리하면서 재산세를 납부하고, 2016년경에는 이 사건 부동산을 임대하기도 하는 등 사회적 활동을 하였다고 주장하지만, 이는 전랑공의 후손으로 이루어진 고유 종중의 업무와 유사하여, 원고가 고유 종중이 아니라고 표방하는 이 사건에서 ‘전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자들’만으로 이루어진 단체의 사회적인 활동으로 볼 수 있는지 의문이다. 4) 원고는 자신의 실체에 대하여 “1932년에도, 현재에도 원고는 창녕 조씨 전랑공의 후손 중 ○○군 내에 거주하는 성년 남자로 구성된 단체라는 본질을 유지하고 있으며, 다만 2005년 대법원이 여성에게 종중원의 지위를 인정하여 판례를 변경함으로써 원고 단체의 성격에 대한 법적인 판단만이 변경되었을 뿐입니다. 동일한 문중이 대법원 판례에 의하여 그 법적 성질이 일반 종중에서 유사종중으로 변경되었을 뿐 달라진 것이 없다는 취지입니다.”라고 설명한 일이 있다(2018. 3. 28.자 원고의 준비서면). 이에 따르면 ‘전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자들’로 구성된 종중 유사단체가 실제 조직·성립된 일이 없음에도 원고가 이를 표방하는 것으로 볼 여지가 상당하다. 5) 한편 원고 외에 전랑공을 공동시조로 하여 시제 등을 지내거나 묘소를 수호하는 고유 종중이 존재하는지, 그러한 고유 종중이 존재한다면 원고가 고유 종중을 대신하여 시제 등을 모시고 묘소를 관리하는 이유가 무엇인지, 고유 종중의 종원과 원고의 구성원이 서로 중첩되는지 아니면 배제되는 관계인지, 고유 종중이 존재하지 않는다면 원고를 고유 종중으로 볼 여지가 있는 것은 아닌지, 원고가 스스로 종중 유사단체임을 내세우는 이유가 무엇인지 등에 관하여 원심에 이르기까지 심리가 이루어지지 않았고, 이에 관한 자료도 제출되지 않았다. 다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 실체가 그 주장과 같이 전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사단체로서 1932년경에 이미 조직·성립되었다고 선뜻 단정하기 어렵고, 오히려 원고가 이 사건 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체임을 표방하여 이 사건 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하고 있는 것이 아닌지 의심할 여지가 충분하다. 따라서 원심으로서는 원고가 실체로 내세우는 종중 유사단체가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 이루어질 당시 성립하여 존재하는 사실이 증명되었는지, 단체의 실질이 고유 종중인데도 종중 유사단체임을 표방하였다고 볼 여지가 없는지 등에 대하여 심리하였어야 한다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고의 실체가 그 주장과 같은 종중 유사단체이고 이 사건 부동산의 등기명의인인 ‘창녕조씨문중’과 동일한 단체라고 쉽게 단정하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 종중의 실체 판단, 당사자능력, 소유권 귀속 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원 |
다. 대상판결의 요지
고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다.
따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이다.
종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중유사단체’라 한다)은 비록 그 목적이나 기능이고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 고유종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는
사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있으나, 어떠한 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존
재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다.
자연발생적으로 형성된 고유 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중유사단체의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차 (종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하
였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야한다.
라. 평석
종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니나 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가
장 중요한 기준이 된다.6) 이에 비해 종중 유사단체는 종중원 중 특정지역 거주자나 특정한 범위의 자들만으로 구성된 조직체로서 고유 의미의 종중은 아니지만 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 활동하고 있어 단체로서의 실체를 인정할 수 있는 종중 유사의 권리능력 없는 사단이라고 할 수 있다.7) 실체는고유 의미 종중이면서도 종중재산을 일부의 종원에게만 귀속시키려는 의도를 갖거나 종중총회 소집을 여성에게까지 하여야 하는 번잡을 피하기 위하여 고유 의미의 종중이 아닌 종중 유사단체임을 표방하는 경우가 있는데 대상판결은 종중 유사단체의 구성과 요건을 명확히 함으로써 고유 의미의 종중임에도 종중 유사단체를 표방하는 것에 대해 제동을 걸었다는 의미를 갖고 있다.8) 즉, 대상판결은 고유 의미의 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사단체의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면 고유 의미의 종중이 소를 제기하는데 필요한 종중원의 확정, 종중 총회의 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등과 같은 여러 절차를 우회하여 회피하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방한 것으로 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다고 판시하여, 고유 의미의 종중이 갖게 되는 법률관계의 불편함을 회피하기 위한 수단으로 활용될 수 있는 종중 유사단체의 표방을 제한하는 효과를 거둘 수 있게 하였는데, 이는 그 취지 및 의미를 고려했을 때 지극히 타당한 결론이라고 본다.
| 6) 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다14165 판결, 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결. 7) 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결. 8) 이현진, “종중유사단체의 의미와 소송상 취급 방법”, 대한변협신문(제798호), 대한변호사협회, 2020. |
| 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다14165 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서 가장 중요한 기준(=종중의 공동선조) [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호에서 말하는 종중에 종중 유사의 비법인 사단이 포함되는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제31조 [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다19792 판결(공1994하, 1959) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결(공1994하, 3259) 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결(공1997상, 893) 【전 문】 【원고, 상고인】 홍양이씨매곡공파종중 (소송대리인 변호사 강신영) 【피고, 피상고인】 피고 1외 81인(소송대리인 변호사 맹천호) 【원심판결】 광주고법 2006. 1. 25. 선고 2004나5456 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(기간이 지난 후 제출된 서면의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 본다. 1. 제1, 2점에 관하여 가. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니나 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가장 중요한 기준이 된다고 할 것인바( 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정한 바와 같이 원고 종중이 수차례의 정관 개정을 거치면서 그 명칭이 ‘광주 흥양이씨 매곡공 용빈파 백원당 문중’에서 ‘흥양이씨 매곡공파 문중’으로 되고 다시 ‘흥양이씨 주부공파 총회’로 되었다가 ‘흥양이씨 매곡공파 종중’ 등으로 변경되었을 뿐 아니라, 회원의 자격 또한 매곡공의 자손을 중심으로 주부공(매곡공의 조부)의 자손들로 확대되었다가 다시 매곡공의 자손으로 축소되고 다시 매곡공의 자손과 방죽안, 이선, 옹정, 조봉부락에서 원래 거주하던 정헌공파 일부 회원 성년 남자로 변경되었다면, 원고 종중은 흥양이씨 매곡공을 공동선조로 하는 고유의 의미의 종중이라고 보기는 어렵고 매곡공의 자손 및 특정지역에 거주했던 정헌공 일부 자손을 구성원으로 하는 종중 유사 단체라고 봄이 상당하다. 원심의 이유 설시에는 일부 적절하지 않은 점이 있지만 원고 종중을 종중 유사 단체로 본 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 이유불비, 고유의 의미의 종중에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 위와 같이 원고 종중을 종중 유사 단체로 보는 이상 그 정관을 변경한다 하여 원고 종중이 고유의 의미의 종중이 될 수는 없다고 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 원고가 제출한 각 증거만으로는 2005. 11. 13. 원고가 그 정관 변경을 위한 종중총회를 적법하게 개최하였음을 인정하기 어려울 뿐 아니라 설령 위 종중총회가 적법하게 개최되고 거기에서 정관 변경의 결의가 이루어졌다고 하더라도 원고 종중을 고유의 의미의 종중으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다. 2. 제3점에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제8조 제1호에 의하면 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중 이외의 자의 명의로 등기하는 명의신탁의 경우 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 같은 법 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항· 제2항의 규정의 적용이 배제되도록 되어 있는바, 부동산실명법의 제정목적, 위 조항에 의한 특례의 인정취지, 다른 비법인 사단과의 형평성 등을 고려할 때 위 조항에서 말하는 종중은 고유의 의미의 종중만을 가리키고, 종중 유사의 비법인 사단은 포함하지 않는 것으로 봄이 상당하다. 원심이 같은 취지에서 설령 원고 주장과 같이 이 사건 각 부동산이 피고들의 피상속인들에게 명의신탁된 것이라 하더라도 종중 유사 단체인 원고에게는 부동산실명법 제8조가 적용되지 않으므로 원고는 명의신탁약정의 유효를 전제로 그 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부동산실명법 제8조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심) |
| 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결 [토지소유권이전등기말소등][공1997.4.1.(31),893] 【판시사항】 [1] 종중의 공동선조가 종중 특정의 기준이 되는지 여부(적극) [2] 종중 대표자를 선출하는 방법 [3] 일부 종중원에 대한 소집통고를 결여한 종중총회 결의의 효력(무효) 【판결요지】 [1] 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니나 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가장 중요한 기준이 된다. [2] 종중 대표자는 종중 규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중 규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리 나라의 일반관습이다. [3] 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 소재가 분명한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제31조[2] 민법 제48조[3] 민법 제71조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 10. 11. 선고 94다19792 판결(공1994하, 1959) 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결(공1994하, 3259) 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결(공1995하, 2378) [2][3] 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2654 판결(공1987, 1224) [2] 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결(공1993상, 445) 대법원 1993. 1. 26. 선고 91다44902 판결(공1993상, 847) 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다54180 판결(공1993하, 2586) [3] 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결(공1993상, 263) 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결(공1994상, 1654) 대법원 1995. 6. 16. 선고 94다53563 판결(공1995하, 2501) 【전 문】 【원고,피상고인】 파평윤씨한림공파태매문중 (소송대리인 변호사 이석형 외 1인) 【피고,상고인】 윤일석 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주지법 1995. 9. 6. 선고 94나3663 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것은 아니나 공동선조를 누구로 하느냐에 따라 종중 안에 무수한 소종중이 있을 수 있으므로 어느 종중을 특정하고 그 실체를 파악함에 있어서는 그 종중의 공동선조가 누구인가가 가장 중요한 기준이 되는 것이고( 당원 1994. 10. 11. 선고 94다19792 판결 참조), 종중 대표자는 종중 규약이나 특별한 관례가 있으면 그에 따라 선출하고 그것이 없으면 일반관습에 의하여 종장 또는 문장이 그 종중원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하여야 하며, 평소에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중 규약이나 관례가 없으면 생존하는 종중원 중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 연고항존자가 종장 또는 문장이 되는 것이 우리 나라의 일반관습이며( 1987. 6. 23. 선고 86다카2654 판결 참조), 종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 소재가 분명한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중회의의 결의는 효력을 부정함이 마땅하다 할 것이다( 당원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결, 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결 및 위 86다카2654 판결 등 참조). 2. 그런데 원심은 소종중인 원고 종중의 존재와 대표자의 자격을 다투는 피고의 본안전 항변에 대하여, 파평윤씨는 태사공 윤신달을 시조로 하여 후손이 이어져 내려 왔는데 위 태사공의 15세손인 한림공 윤길을 거쳐 조선조 숙종 때 23세손인 윤정은이 전남 장성군 일대에 정착하여 그 후손들이 계속하여 살아 왔고, 26세손인 윤건서에 이르러 전남 장성군 삼서면 태매산 인근으로 이주하여 그 후손들이 집성촌을 이루어 살아오며 매년 4. 5.경 위 윤건서의 묘소에서 함께 시제를 받들고 분묘를 관리하여 오다가 1992. 6. 7. 전남 장성군 삼서면 대곡리 87의 1 소외 윤범서의 집에서 총회를 개최하여 종원 20여 명이 모여 회원의 자격은 성년 남자의 종중원으로 하며, 정기총회는 매년 4. 5. 시제일에 열되 그 출석 정족수는 종원 10인 이상으로 정하고, 의결정족수는 출석 문중원의 과반수 이상의 찬성으로 한다는 성문의 종중규약을 만들어 같은 날부터 시행하기로 하고 소외 윤병용을 대표로 선출하여 문중재산의 관리를 위임한 사실이 인정되므로 원고 종중은 예부터 존재하여 왔고, 위 윤병용은 원고 종중의 총회에서 선임된 적법한 대표자라고 판단한 제1심판결 이유를 인용하고 있다. 3. 그러나 원심이 인용한 제1심판결에 의하더라도 소종중인 원고 종중의 중시조가 누구인지 조차 명백하지 아니할 뿐만 아니라 원심은 과거부터 원고 종중에 종중총회의 소집에 관한 별도의 관례가 있었는지, 그렇지 않고 일반관습에 따라야 한다면, 원고 종중원이 몇 명인데 소집권자가 누구로 되어 몇 명의 종중원에게 소집통지를 발하여 위 1992. 6. 7.자 종중총회를 개최하였는지에 대하여 아무런 설시를 하지 아니하고 있다. 게다가 원고 종중의 중시조가 파평윤씨 시조인 윤신달의 26세손인 윤건서라는 것이 원고의 주장이나, 원고 종중은 종중원의 자격에 관한 문중규약 제3조를 "본 종중은 파평윤씨 한림공 후예 20세 이상의 성년남자로서 구성한다."라고 규정하고 있어 마치 위 윤신달의 15세손인 한림공 윤길이 원고 종중의 중시조처럼 되어 있고, 그 밖의 문중규약을 보더라도 원고 종중은 한림공을 비롯한 그 후예 역대선조의 분묘수호 등을 목적으로 하고, 정기총회는 연 1회 한림공의 시제추모일(양력 4월 5일)에 개최하도록 되어 있으며, 나아가 원고가 신청한 증인 윤춘석은 원고 종중의 중시조가 위 윤신달의 23세손인 윤정은으로서 동인이 전남 장성에 소재한 태매산에 터전을 잡아 원고 종중을 태매종중이라고 한다고 증언하고 있어 원고 종중의 중시조가 과연 누구인지 분명하지 아니하다 할 것이다. 그렇다면 원심으로서는 먼저 원고 종중의 중시조가 누구이고, 종중원이 몇 명인지 여부 등에 관한 심리를 거쳐 원고 종중이 어떠한 종중인지를 특정하고, 그 실체를 파악한 다음에 소외 윤병용을 원고의 대표자로 선출한 위 1992. 6. 7.자 종중총회가 누구에 의하여, 어떠한 방법으로 소집통지되었는지를 밝혀 그 적법성 여부를 따져 보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 불충분한 이유 설시만으로 원고 종중이 존재하고, 윤병용이 원고 종중의 적법한 대표자라고 판시하였으니 원심판결에는 필경 종중에 관한 법리오해, 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 본안에 관한 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송 지창권(주심) |
| 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결 [소유권이전등기][공1993.2.1.(937),454] 【판시사항】 가. 종중의 성립요건 및 그 구성원이 될 수 있는 자 나. 종친회의 명칭이나 최근 제정된 종친회 회칙에서 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만을 구성원으로 하고 있지만 공동선조의 분묘수호, 제사 등을 목적으로 하는 본래 의미의 종중으로 볼 것이지 그와 다른 권리능력 없는사단으로 볼 것이 아니라고 한 사례 다. 종원자격이 없는 자가 참가하여 대표자로 선정된 종중대표자선정결의의효력 유무(소극) 【판결요지】 가. 종중은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족 아닌 자나 여자는 종중의 구성원이 될 수 없고, 타가에 출계한 자와 그 자손 역시 공동선조의 제사봉행이라는 종중의 주목적과 종래 관습상 양자제도의 취지에 비추어 볼 때 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 없으며, 또한 종중은 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것으로서 공동선조의 후손 중 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없고, 만일 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 활동하고 있어 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우라면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없으나 다만 그와 다른 하나의 권리능력 없는 사단으로 인정될 여지가 있을 뿐이다. 나. 종친회의 명칭이나 최근 제정된 종친회 회칙에서 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만을 구성원으로 하고 있지만 공동선조의 분묘수호, 제사 등을 목적으로 하는 본래 의미의 종중으로 볼 것이지 그와 다른 권리능력 없는 사단으로 볼 것이 아니라고 한 사례. 다. 종중의 구성원이 될 수 없는 자에게 종원의 자격을 부여한 총회결의에 따라 제정된 회칙이나 그들이 참가한 가운데 종원자격이 없는 자를 대표자의 하나로 선임한 대표자선정결의는 종중의 본질에 반하여 부적법하고, 다른 종원들이 결의에 동의하였다 하더라도 결론이 달라질 수 없다. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제31조, 민사소송법 제48조 다. 민법 제71조 【참조판례】 가.나. 대법원 1991.1.29. 선고 90다카22537 판결(공1991,864) 1992.4.24. 선고 92다2899 판결(공1992,1684) 1992.9.22. 선고 92다15048 판결(공1992,2964) 가.다. 대법원 1983.2.22. 선고 81다584 판결(공1983,580) 【전 문】 【원고, 피상고인】 김해김씨 감무공파 김취명자손 종친회 소송대리인 변호사 김충진 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김 현 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.16. 선고 91나38312 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고 종친회는 김취명을 공동선조로 하는 그 후손 중에서 수대에 걸쳐 서산에 거주하여 이른바 서산파로 불려지는 주로 소외 1(김취명의 증손자)의 자손을 중심으로 하여 구성된 종친회로서 성문의 규약없이 관습에 따라 선조의 분묘수호, 제사봉행 등을 하여 오다가 1986.1.1. 개최된 정기총회에서 비로소 그 회칙(갑 제5호증)을 제정한 사실, 위 회칙에 의하면 원고 종친회는 그 명칭을 김해김씨 감무공파 김취명자손종친회라 하며 서산지방에 거주하는 김취명의 후손 108명을 그구성원으로 하고 그 대표자인 회장을 소외 2로 하여 그가 매년 1월초에 정기총회를, 기타 필요로 하는 경우에 임시 총회를 개최하고, 그 곳에 참석하여 의결권을 행사할 수 있는 자는 남녀를 불문하고 위 구성원 중 분가 호주인 자만을 회원으로 정하여 그들로 한정하고 그 과반수의 출석과 출석자 과반수의 찬성으로 의결하도록 한 사실, 피고측이 위 소외 1의 후손이 아니라 하여 그 구성원으로서의 자격을 다투는 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 및 소외 7 등은 당시 모두 그 자격이 인정되어 위 회칙제정에 참여하였고, 원심피고 3 및 나머지 원심피고들의 피상속인인 망 소외 8도 이에 참여하여 위 소외 3등의 회원자격을 인정한 사실 및 위 회칙제정 후 원고 종친회의 구성원 사이에 원고 종친회 소유의 부동산 명의를 원고종친회 앞으로 이전하는 문제를 둘러싸고 분쟁이 발생하자 회장인 위 소외 2는 1990.1.23. 위 안건을 다루기 위한 종친회 총회소집 안내장을 그 당시 원고종친회의 구성원중 호주인 23인 전원에게 우편으로 발송, 소집통지를 하여 같은해 1.30. 13:00 서산시 소재 설악파크여관에서 위 소외 2를 포함한 5인이 위임장을 제출한 가운데 제7회 정기총회가 개최되어 그중 14명의 찬성으로 그 구성원 명의로 신탁되어 있는 원고 종친회 소유의 부동산에 관하여 명의신탁을 해지하고 이를 원고 종친회 앞으로 이전하기로 하는 결의를 하고 이에 관련된 소송 등을 수행함에 있어 그 대표로서 회장인 소외 2, 감사인 소외 9, 소외 3을 선임한 사실 등을 인정한 후, 이에 의하면 원고 종친회는 위 김취명의 후손중 서산지역에 거주하거나 이와 연고가 있는 일정한 범위 내의 후손들만을 그 구성원으로 하는 모임이므로 이는 종족의 자연적 집단으로서 관습상 당연히 성립되고 조직행위로 구성원을 제한 또는 확장할 수 없는 고유한 의미의 종중과는 다르고, 따라서 원고 종친회가 그 회칙으로 피고들 주장과 같이 소외 1 아닌 소외 10(소외 1의 형)의 후손인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6과 남계혈족이 아닌 위 소외 7 등에 대하여 그 구성원자격 및 분가호주로서 회원자격을 인정하였다 하여 그것이 원고 종친회의 본질에 반한다고 할 수 없고 따라서 위 소외 2가 그들을 포함하여 그 회원 모두에게 소집통지하여 개최한 1990.1.30.자 정기총회에서 소정의 절차를 거쳐 대표자로 선임된 위 소외 2, 소외 9, 소외 3은 원고 종친회의 적법한 대표자라고 판시하여 동인들이 적법한 대표자가 아니라는 피고측의 본안전 항변을 배척하였다. 2. 종중은 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호간의 친목을 목적으로 하여 공동선조의 후손중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족 아닌 자나 여자는 종중의 구성원이 될 수 없고, 타가에 출계한 자와 그 자손 역시 공동선조의 제사봉행이라는 종중의 주목적과 종래관습상 양자제도의 취지에 비추어 볼 때 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 없으며, 또한 종중은 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것으로서 공동선조의 후손 중 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없고, 만일 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 활동하고 있어 그 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우라면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없으나 다만 그와 다른 하나의 권리능력 없는 사단으로 인정될 여지가 있을 뿐인바( 당원 1983.2.22. 선고 81다584 판결, 1991.1.29. 선고 90다카22537 판결, 1992.4.14. 선고 91다28566 판결 각 참조), 원심이 원고 종친회를 본래의 의미의 종중과 다른 권리능력 없는 사단으로 본 것은 결국 그 실체를 당초부터 김취명의 후손 중서산이라는 특정지역에 거주하거나 이와 연고가 있는 일정한 범위내의 후손들만을 구성원으로 하여 조직되고 활동하여 온 단체를 파악한 결과이고, 따라서 출계자나 여자가 종중의 구성원이 될 수 없다는 종중에 관한 판례의 법리도 여기에 그대로 적용되지 않는다는 결론을 내리게 된 것으로 보인다. 그러나 기록을 자세히 검토하여 보면 과연 원고 종친회를 원심판시와 같이 본래의 의미의 종중과는 다른 구성상의 실체를 갖고 종래부터(적어도 위 1986.1.1. 개최된 총회 이전에) 활동하여 온 단체로 볼 것인지는 다음과 같이 의문이 아닐 수 없다. 즉, 원심이 채택하였거나 배척하지 아니한 여러 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 원고 종친회가 중시조로 삼고 있는 김취명은 김해김씨 감무공(김익경)의 후손으로 원래 전남 영암 출신이며 조선조 순조 때 현재의 충남 서산군 등지에서 영장(영장)을 지낸 무장인데, 슬하에 홍직, 홍택,홍보, 홍락등 4형제를 두었고, 홍직은 진성, 진기 형제를 두었다가 홍택이 무후하자 진기가 홍택에게로 출계하여 소외 10, 소외 1 형제를 두었으며, 위 진성 역시 무후하자 소외 10이 진성에게로 출계하여 큰집의 대를 이었으며, 홍택-진기의 대를 이은 소외 1은 인태, 정태, 노태, 신태 등 4형제를 두었으나 홍직-진성의 대를 이은 소외 10이 또다시 무후하자 그중 노태가 소외 10에게로 출계하였고, 인태, 정태 등은 나중에 절손되어 결국 신태의 자손만이 홍택의 가계를 잇게 된 결과가 된 사실, 한편 원고 종친회는 본래 명칭과 규약이 없이 일반 관습에 따라 소외 1대를 전후하여 마련된 이 사건 계쟁토지를 비롯한 재산을 소유, 관리하면서 김취명 이하 선조들의 분묘수호와 제사봉행 및 족보관리 등의 활동을 하여 왔는데 그 활동의 주체는 홍택-소외 1의 가계를 잇는 신태의 후손들이었을 뿐 홍직의 가계를 이은 노태의 후손들은(비록 혈통상으로는 소외 1의 후손이지만) 적어도 1980년대 이후 이 사건 토지와 관련된 종친회 내부의 분쟁이 있기까지는 종친회 활동에 거의 관여하여 오지 않았고, 김취명의 아들 중 홍보, 홍락의 후손은 당초부터 광주, 함안 등지에 살면서 충남 서산일대에 거주하는 홍직 또는 홍택의 후손들과는 전혀 교류가 없던 사실, 원고종친회의 재산인 이 사건 계쟁토지의 명의수탁자들 역시 모두 신태의 후손들이며 종산이나 원고 종친회의 사당에도 김취명-홍택-진기-소외 1등의 묘나 위패만 있을 뿐 홍직과그의 가계를 잇는 후손들의 것은 안치되어 있지 아니하며, 또한 위 1986.1.1.개최된 총회에서 제정된 원고 종친회의 회칙(갑 제5호증)을 보더라도 종친회장을 대종손인 소외 2가 맡는다고 규정하고 있는데 소외 2는 혈통상으로나 가계상으로나 김취명의 종손격인 노태의 후손이 아니라 홍택의 가계만으로 한정할 때 비로소 종손에 해당하는 신태의 후손인 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 이러한 점들을 종합하여 보면 종래부터 단체로서 존속하며 활동하여 왔고 또한 이 사건 계쟁토지에 대한 명의신탁자로서의 지위를 주장할 수 있는 원고 종친회의 실체는 위 1986.1.1. 비로소 제정된 명칭이나 회칙상의 구성원의 자격에 관한 규정에도 불구하고 결국 홍택(또는 진기나 소외 1)을 공동선조로 하는 후손들로 구성되어 선조의 분묘수호, 제사 등을 목적으로 하고 있는 단체로서 본래의 의미의 종중과 다를 바 없는 것이다. 그렇다면 앞서 본 판례의 법리에 따라 출계자인 노태의 후손으로서 원고 종친회의 구성원이 될 수 없다고 보여지는 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등과 남자가 아님은 물론 혈족관계도 없는 소외 7 등에게 종원의 자격을 부여한 1986.1.1.자 총회결의에 따라 제정된 회칙이나 그들이 참가한 가운데 종원자격이 없는 소외 3을 대표자의 하나로 선임한 1990.1.30.자 대표자선정결의는 종중의 본질에 반하는 부적법한 것이라 아니할 수 없고, 피고측을 비롯한 다른 종원들이 그 결의에 동의하였다 하더라도 그 결론이 달라질 수는 없는 것이다( 당원 1983.2.22. 선고 81다584 판결 참조). 3. 결국 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 그릇 인정하였거나 종중에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철 |
3. 통정허위표시 (대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다280375 판결)
가. 사안의 개요
소외 2는 1986. 12. 24. 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마친 후, 피고에게 1998. 7. 22. 채권최고액 3,000만 원인 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 소외2는 1998. 7.경 미국으로 이민을 가면서 이 사건 부동산의 관리를 위해 평소 친분이 있던 소외 1에게 1999. 2. 22.자 매매예약을 등기원인으로 하는 소유권이전등기청구권가등기를 같은 달23일 마쳐주었다.
소외 1은 소외 2가 국내로 돌아오지 않는다는 것을 알고 소외 2를 상대로 2007. 5. 14. 서울동부지방법원 2007가단27411호로 이 사건 부동산에 관한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 위 소송은 공시송달로 진행된 결과 2007. 7. 25. 소외 1이 승소하는 내용의 판결이 선고되어 2007. 8. 15. 외형상 확정되었다. 소외 1은 2007. 8. 20.과 같은 달 30. 위 판결의 송달증명원 및 확정증명원을 각 발급받았다. 그후 소외 2가 위 판결의 선고 사실을 알게 되어 2008. 3. 5. 서울동부지방법원 2008나2571호로 추완항소를 제기한 결과, 위 법원은 2009. 3. 18. 위 가등기의 등기원인인 매매예약은 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 위 제1심판결을 취소하고 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2009. 4. 9. 그대로 확정되었다.
소외 1은 위 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 2015. 1. 8.자신의 명의로 2007. 8. 15.자 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤다. 소외 3은 소외 1의 남편으로서 위와 같은 소외 1의 행위 대부분을 대신 처리하여 이러한 사실을 모두 알고 있었음에도 2015. 1. 8. 이 사건 부동산에 관하여 자신의 명의로 2014. 11. 18.자 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 소외3은 소외 4에게, 소외 4는 원고에게 각 이 사건 부동산을 매도하였고, 원고는 2018. 2. 13. 이 사건 부동산에 관하여 2018. 2. 5.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 마쳤다.
나. 원심법원 판단
원고는 자신이 이 사건 부동산에 관하여 지분소유권이전등기를 적법하게 마친 자로서 이 사건 근저당권의 피담보채무에 대하여 스스로 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있음을 전제로 피고에게 이 사건 공탁금출급청구권의 양도 및 그 통지를 구하였고, 이에 대하여 피고는 원고명의의 지분소유권이전등기는 이 사건 부동산
에 관하여 마쳐진 소외 1 명의의 가등기 및 그에 기한 본등기에 기초한 것인데 위 가등기는 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 기한 것으로서 원인무효이므로 결과적으로 원고는 이 사건 부동산에 관하여 적법하게 지분소유권을 취득하거나 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다는 취지로 주장하였다.
원심(서울동부지방법원 2019. 9. 18. 선고 2019나20421 판결)은 원고는 소외 1과 소외 2사이의 통정한 허위의 의사표시에 따른 가등기에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자로서 선의의 제3자에 해당하므로 피고는 원고에게 위 가등기의 원인이 된 의사표시가 무효임을 주장할 수 없다
고 판단하면서, 피고의 위 주장을 배척하고 원고의 청구를 인용하였다. 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 보아, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 적법하게 지분소유권을 취득하거나 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있지 않다는 피고의 주장을 배척한 것이다.
| 서울동부지방법원 2018. 12. 20. 선고 2018가단110036 판결 [근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 김형준) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 주수창) 【변론종결】 2018. 11. 29. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 서울 강동구 (주소 생략) 잡종지 1,458㎡ 중 소외 2주1) 명의의 1/3 지분에 관하여 서울동부지방법원 1998. 7. 22. 접수 제30714호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 2는 1986. 12. 24. 서울 강동구 (주소 생략) 잡종지 1,458㎡ 중 소외 5 명의의 1/3 지분(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다.)에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후, 피고에게 1998. 7. 22. 채무자 소외 6(소외 2의 남편), 채권최고액 3천만 원으로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권 등기’라 한다.)를 마쳐주었다. 나. 소외 2 부부는 1998. 7.경 미국으로 이민가서 현재까지 미국에서 거주하고 있는데, 소외 2는 1999. 2. 23. 이 사건 부동산 등의 관리를 위하여 평소 친분이 있는 소외 1에게 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었다. 다. 그런데 소외 1은 소외 2가 국내로 돌아오지 않는다는 것을 알고 소외 2를 상대로 2007. 5. 14. 서울동부지방법원 2007가단27411호로 이 사건 부동산에 관한 가등기에 기한 본등기의 이행을 청구하는 소를 제기하였고, 위 소송은 공시송달로 진행된 결과 2007. 7. 25. 소외 1 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었고, 소외 1은 2007. 8. 20. 및 같은 달 30.에 위 판결의 송달증명원 및 확정증명원을 발급받았다. 라. 그 후 소외 2가 위 판결 선고사실을 알게 되어 2008. 3. 5. 서울동부지방법원 2008나2571호로 추완항소를 제기한 결과, 2009. 3. 18. 위 가등기의 등기원인인 매매예약은 모두 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의하여 체결된 것으로 무효라는 취지의 이유로 위 제1심판결을 취소하고, 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2009. 4. 9. 그대로 확정되었다. 마. 그런데 소외 1은 위 제1심판결 후 소외 2가 추완항소를 제기하기 전에 발급받은 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 2015. 1. 8. 자신의 명의로 2007. 8. 15.자 확정판결을 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤고, 소외 3은 소외 1의 남편으로서 위와 같은 소외 1의 행위 대부분을 대신하여 처리하여 위 사실을 모두 알고 있음에도 2015. 1. 8. 이 사건 부동산에 관하여 자신의 명의로 2014. 11. 18. 재산분할을 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤다. 바. 그 후 소외 3은 소외 4에게, 소외 4는 원고에게 각 이 사건 부동산을 매도하였고, 원고는 2018. 2. 13. 이 사건 부동산에 관하여 2018. 2. 5. 매매를 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 주장의 요지 이 사건 근저당권의 피담보채권은 소멸시효완성으로 소멸하였으므로 피고는 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다. 원고는 선의의 제3자이므로 피고는 소외 2와 소외 1의 통정 허위표시에 기한 무효를 원고에게 대항할 수 없다. 나. 피고 주장의 요지 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 가등기는 소외 2와 사이에 통정 허위표시에 기한 것이므로 소외 1 명의의 가등기 및 그에 기한 본등기는 원인무효로 말소되어야 하고, 그에 기초한 원고 명의의 등기 역시 원인무효의 등기이므로 피고에게 이 사건 근저당권 등기의 말소를 청구할 수 없다. 또한, 피고가 채무자 소외 6에게 이 사건 근저당권의 피담보채권인 3,000만 원을 대여할 당시 피고와 채무자 소외 6은 이 사건 부동산을 매도하면 3,000만 원을 변제하는 것으로 약정하였는데, 아직까지 이 사건 부동산을 매도하지 않았으므로, 채무의 변제기가 도래하지 않았다. 3. 판단 가. 통정허위표시 무효를 원고에게 대항할 수 있는지 여부 민법 제108조에 의하면, 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하고, 따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 소외 1이 가등기에 기한 본등기를 마친 후 소외 3 및 소외 4를 거쳐 원고가 2018. 2. 13. 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 5. 매매를 원인으로 한 지분이전등기를 마쳤음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 소외 1과 소외 2 사이의 통정 허위표시에 따른 가등기에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자인바, 원고가 악의임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고는 선의의 제3자인 원고에게 위 가등기의 원인이 된 허위표시가 무효임을 주장할 수 없다. 따라서 피고에 대한 관계에서 원고의 이 사건 지분이전등기는 유효하다. 나. 소멸시효 완성 여부 피고와 채무자 소외 6과 사이에 이 사건 부동산이 매도되면 3,000만 원을 변제하기로 약정하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 근저당권 피담보채권은 채무이행 기한의 정함이 없는 채권으로서 그 소멸시효는 위 채권에 관하여 청구할 수 있는 때로부터 진행한다고 할 것인바, 위 채권은 늦어도 근저당권 등기일인 1998. 7. 22.경에는 청구할 수 있었다고 할 것인데, 그로부터 이 사건 소제기일이 10년이 지났음은 역수상 명백하므로, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 피담보채권의 소멸을 원인으로 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이태우 주1) 원고는 소장에서 원고 지분으로 기재하고 있으나, 소외 2 명의의 지분을 칭하는 것이 명백하다 |
| 서울동부지방법원 2019. 9. 18. 선고 2019나20421 판결 [근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이성기) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 주수창) 【변론종결】 2019. 7. 17. 【제1심판결】 서울동부지방법원 2018. 12. 20. 선고 2018가단110036 판결 【주 문】 1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 청구에 따라, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 공탁금출급청구권을 양도하고, 대한민국에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 하라. 2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문과 같다(원고는 근저당권설정등기의 말소를 구하다가 이 법원에 이르러 공탁금출급청구권의 양도 및 통지로 소를 교환적으로 변경하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 기재할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ▣ 제1심판결문 제2면 제14행 중 “서유권이전등기청구권 가등기” → “소유권이전등기청구권 가등기” ▣ 제1심판결문 제3면 제14행 아래 추가 “사. 한국도로공사는 2019. 5. 2. 이 사건 부동산에 관하여 서울동부지방법원 2019년 금 제1121호로 수용보상금 568,559,000원을 공탁한 후 2019. 5. 9. 이 사건 부동산을 수용하였고, 같은 날 피고 명의의 이 사건 근저당권 등기가 말소되었다. 한편 피고는 2019. 4. 16. 의정부지방법원 2019타채4424호로 별지 목록 기재와 같이 위 수용보상금 중 30,000,000원에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 전부명령을 받았다.” ▣ 제1심판결문 제3면 제15행 중 “갑 제1호증” → “갑 제1, 3, 4호증(가지번호 포함)” ▣ 제1심판결문 제3면 제19, 20행 → “원고는 이 사건 부동산이 수용되기 전에 소유자였고, 피고 명의의 이 사건 근저당권 등기가 그 피담보채권의 소멸시효 완성으로 인하여 말소되어야 하므로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 공탁금출급청구권(이하 ‘이 사건 공탁금출급청구권’이라 한다)을 양도하고 대한민국에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 할 의무가 있다.” ▣ 제1심판결문 제4면 제3 내지 6행 → “위 서울동부지방법원 2007가단27411호 판결이 소외 2의 추완항소에 따른 위 서울동부지방법원 2008나2571호 판결에 의해 취소되어 2009. 4. 9. 확정되었으므로, 위 2009. 4. 9. 이후에 마쳐진 소외 1, 소외 3, 소외 4 및 원고 명의의 각 소유권이전등기가 무효인바, 원고는 이 사건 부동산의 소유자가 아니므로 피고에게 이 사건 공탁금출급청구권의 양도 및 그 통지를 구할 수 없다. 또한 소외 2는 위 2007가단27411호 재판 전에 이미 소외 1로부터 위 가등기 말소에 필요한 가등기권리증 등 필요서류를 전부 교부받았고 이에 따라 위 가등기 원인인 통정허위표시에 따른 1999. 2. 22. 체결된 매매예약이 취소된 것이므로, 피고는 위 통정허위표시의 취소 후에 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마친 원고 등에 대하여 위 통정허위표시의 무효로써 대항할 수 있다. ▣ 제1심판결문 제4면 제17, 18, 19행 중 “따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결 등 참조)” → “따라서 선의의 제3자에 대한 관계에 있어서는 허위표시도 그 표시된 대로 효력이 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다12074 판결 등 참조). 한편 통정허위표시도 당사자 사이에서 이를 철회할 수 있고, 통정허위표시를 철회한 당사자들은 허위표시를 유효한 것으로 믿게 할 만한 외관까지 제거된 이후에 이해관계를 맺은 제3자에 대하여는 철회로써 대항할 수 있다고 할 것이다.” ▣ 제1심판결문 제5면 제5행 아래 추가 “한편 소외 2가 소외 1로부터 위 가등기권리증 등 가등기 말소에 필요한 서류를 교부받아 소지하고 있었다는 사정만으로는 위 가등기 원인인 매매예약에 관한 통정허위표시가 취소 또는 철회되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 위 기초사실, 갑 3호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 서울동부지방법원 2008나2571호 판결이 확정됨에 따라 위 2007가단27411호 판결이 취소되기는 하였으나 통정허위표시인 1999. 2. 22. 매매예약을 원인으로 등기된 1999. 2. 23.자 소외 1 명의의 가등기가 소외 1 명의의 위 소유권이전등기일인 2015. 1. 8.까지 말소되지 않고 유지되고 있었던 사실이 인정되는바, 이에 의하면, 설사 소외 2와 소외 1 사이의 위 통정허위표시가 철회되었다고 하더라도 그 외관인 위 가등기가 제거되지 않고 있었으므로, 피고는 여전히 선의의 제3자인 원고에 대하여 위 통정허위표시의 무효로써 대항할 수 없다고 할 것이다.” ▣ 제1심판결문 제5면 제15행 아래 “다. 소결 따라서 피고는 원고에게 통정허위표시의 무효로써 대항할 수 없고, 피고 명의의 이 사건 근저당권의 피담보채권이 소멸시효 완성으로 소멸되었으며, 위 피담보채권액 상당액이 피고의 위 채권압류 및 전부명령에 따라 별지 목록 기재와 같이 공탁되어 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 공탁금출급청구권을 양도하고, 대한민국에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 할 의무가 있다. 2. 결론 그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경된 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다(구소인 근저당권말소등기 청구의 소는 이 법원에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심판결은 실효되었다). [별지 생략] 판사 양철한(재판장) 김유진 권순엽 |
| 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다280375 판결 [근저당권말소]〈통정한 허위의 의사표시에 기하여 허위 가등기가 설정된 후 그 원인이 된 통정허위표시가 철회되었으나 그 외관인 허위 가등기가 제거되지 않고 잔존하는 동안에 가등기명의인인 소외인이 임의로 소유권이전의 본등기를 마친 다음, 다시 위 본등기를 토대로 원고에게 소유권이전등기가 마쳐진 사안에서, 원고가 민법 제108조 제2항 소정의 ‘제3자’에 해당하는지가 문제된 사건〉[공2020상,531] 【판시사항】 [1] 민법 제108조 제2항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지 및 이때 ‘제3자’에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 갑이 부동산 관리를 위해 을에게 매매예약을 등기원인으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었고, 그 후 을이 제기한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소송이 공시송달로 진행된 결과 을의 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었으나, 갑이 추완항소를 제기하여 가등기의 등기원인인 매매예약이 갑과 을의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 제1심판결을 취소하고 을의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었는데, 위 부동산에 관하여 을이 갑의 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤고, 을의 남편인 병이 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 정과 무가 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 지분소유권이전등기를 순차로 마친 사안에서, 무는 을 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없는데도, 무가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인데, 허위표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다. [2] 갑이 부동산 관리를 위해 을에게 매매예약을 등기원인으로 소유권이전등기청구권 가등기를 마쳐주었고, 그 후 을이 제기한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소송이 공시송달로 진행된 결과 을의 승소판결이 선고되어 외형상 확정되었으나, 갑이 추완항소를 제기하여 가등기의 등기원인인 매매예약이 갑과 을의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 제1심판결을 취소하고 을의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었는데, 위 부동산에 관하여 을이 갑의 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤고, 을의 남편인 병이 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 정과 무가 위 부동산에 관하여 매매를 원인으로 지분소유권이전등기를 순차로 마친 사안에서, 위 부동산에 관한 을 명의의 본등기는 갑과 을 사이의 허위 가등기 설정이라는 통정한 허위의 의사표시 자체에 기한 것이 아니라, 이러한 통정한 허위의 의사표시가 철회된 이후에 을이 항소심판결에 의해 취소·확정되어 소급적으로 무효가 된 제1심판결에 기초하여 일방적으로 마친 원인무효의 등기라고 봄이 타당하고, 이에 따라 을 명의의 본등기를 비롯하여 그 후 무에 이르기까지 순차적으로 마쳐진 각 지분소유권이전등기는 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제하에서는 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없으며, 나아가 갑과 을이 통정한 허위의 의사표시에 기하여 마친 가등기와 병 명의의 지분소유권이전등기 사이에는 을이 일방적으로 마친 원인무효의 본등기가 중간에 개재되어 있으므로, 이를 기초로 마쳐진 병 명의의 지분소유권이전등기는 을 명의의 가등기와는 서로 단절된 것으로 평가되고, 가등기의 설정행위와 본등기의 설정행위는 엄연히 구분되는 것으로서 병 내지 그 후 지분소유권이전등기를 마친 자들에게 신뢰의 대상이 될 수 있는 ‘외관’은 을 명의의 가등기가 아니라 단지 을 명의의 본등기일 뿐이라는 점에서도 이들은 을 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없으며, 이는 갑의 추완항소를 계기로 갑과 을 사이의 통정한 허위의 의사표시가 실체적으로는 철회되었음에도 불구하고 그 외관인 을 명의의 가등기가 미처 제거되지 않고 잔존하는 동안에 을 명의의 본등기가 마쳐졌다고 하여 달리 볼 수 없는데도, 무가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제108조 [2] 민법 제108조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결(공2000하, 1861) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이성기) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 주수창) 【원심판결】 서울동부지법 2019. 9. 18. 선고 2019나20421 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고는 자신이 이 사건 부동산에 관하여 지분소유권이전등기를 적법하게 마친 자로서 이 사건 근저당권의 피담보채무에 대하여 스스로 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있음을 전제로 피고에게 이 사건 공탁금출급청구권의 양도 및 그 통지를 구하였고, 이에 대하여 피고는 원고 명의의 지분소유권이전등기는 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 소외 1 명의의 가등기 및 그에 기한 본등기에 기초한 것인데 위 가등기는 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 기한 것으로 원인무효이므로 결과적으로 원고는 이 사건 부동산에 관하여 적법하게 지분소유권을 취득하거나 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다는 취지로 주장하였다. 원심은, 그 판시와 같은 사실을 종합하여 원고는 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 따른 가등기에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자로서 선의의 제3자에 해당하므로 피고는 원고에게 위 가등기의 원인이 된 의사표시가 무효임을 주장할 수 없다고 판단하면서, 피고의 위 주장을 배척하고 원고의 청구를 인용하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인데, 허위표시를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다(대법원 2000. 7. 6. 선고 99다51258 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 소외 2는 1986. 12. 24. 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마친 후, 피고에게 1998. 7. 22. 채권최고액 3,000만 원인 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 2) 소외 2는 1998. 7.경 미국으로 이민을 가면서 이 사건 부동산의 관리를 위해 평소 친분이 있던 소외 1에게 1999. 2. 22.자 매매예약을 등기원인으로 하는 소유권이전등기청구권 가등기를 같은 달 23일 마쳐주었다. 3) 그런데 소외 1은 소외 2가 국내로 돌아오지 않는다는 것을 알고 소외 2를 상대로 2007. 5. 14. 서울동부지방법원 2007가단27411호로 이 사건 부동산에 관한 가등기에 기한 본등기의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 위 소송은 공시송달로 진행된 결과 2007. 7. 25. 소외 1이 승소하는 내용의 판결이 선고되어 2007. 8. 15. 외형상 확정되었다. 소외 1은 2007. 8. 20.과 같은 달 30일 위 판결의 송달증명원 및 확정증명원을 각 발급받았다. 4) 그 후 소외 2가 위 판결의 선고 사실을 알게 되어 2008. 3. 5. 서울동부지방법원 2008나2571호로 추완항소를 제기한 결과, 위 법원은 2009. 3. 18. 위 가등기의 등기원인인 매매예약은 소외 1과 소외 2 사이의 통정한 허위의 의사표시에 의한 것으로 무효라는 이유로 위 제1심판결을 취소하고 소외 1의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2009. 4. 9. 그대로 확정되었다. 5) 그런데 소외 1은 위 추완항소 이전에 발급받았던 송달증명원 및 확정증명원을 가지고 2015. 1. 8. 자신의 명의로 2007. 8. 15.자 확정판결을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤다. 소외 3은 소외 1의 남편으로서 위와 같은 소외 1의 행위 대부분을 대신 처리하여 이러한 사실을 모두 알고 있었음에도 2015. 1. 8. 이 사건 부동산에 관하여 자신의 명의로 2014. 11. 18.자 재산분할을 원인으로 지분소유권이전등기를 마쳤다. 6) 그 후 소외 3은 소외 4에게, 소외 4는 원고에게 각 이 사건 부동산을 매도하였고, 원고는 2018. 2. 13. 이 사건 부동산에 관하여 2018. 2. 5.자 매매를 원인으로 한 지분소유권이전등기를 마쳤다. 다. 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 본등기는 소외 2와 소외 1 사이의 허위 가등기 설정이라는 통정한 허위의 의사표시 자체에 기한 것이 아니라, 이러한 통정한 허위의 의사표시가 철회된 이후에 소외 1이 항소심판결에 의해 취소·확정되어 소급적으로 무효가 된 위 제1심판결에 기초하여 일방적으로 마친 원인무효의 등기라고 봄이 타당하다. 이에 따라 소외 1 명의의 본등기를 비롯하여 그 후 원고에 이르기까지 순차적으로 마쳐진 각 지분소유권이전등기는 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제하에서는 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다. 나아가 소외 2와 소외 1이 통정한 허위의 의사표시에 기하여 마친 가등기와 소외 3 명의의 지분소유권이전등기 사이에는 앞서 본 바와 같이 소외 1이 일방적으로 마친 원인무효의 본등기가 중간에 개재되어 있으므로, 이를 기초로 마쳐진 소외 3 명의의 지분소유권이전등기는 소외 1 명의의 가등기와는 서로 단절된 것으로 평가된다. 그리고 가등기의 설정행위와 본등기의 설정행위는 엄연히 구분되는 것으로서 소외 3 내지 그 후 지분소유권이전등기를 마친 자들에게 신뢰의 대상이 될 수 있는 ‘외관’은 소외 1 명의의 가등기가 아니라 단지 소외 1 명의의 본등기일 뿐이라는 점에서도 이들은 소외 1 명의의 허위 가등기 자체를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 이는 소외 2의 추완항소를 계기로 소외 2와 소외 1 사이의 통정한 허위의 의사표시가 실체적으로는 철회되었음에도 불구하고 그 외관인 소외 1 명의의 가등기가 미처 제거되지 않고 잔존하는 동안에 소외 1 명의의 본등기가 마쳐졌다고 하여 달리 볼 수 없다. 라. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고가 통정한 허위의 의사표시의 제3자에 해당한다고 보아, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 적법하게 지분소유권을 취득하거나 시효완성을 원용할 수 있는 지위에 있지 않다는 피고의 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 통정한 허위의 의사표시에서의 제3자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심) |
다. 대상판결 요지
상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의
무효를 대항하지 못하는 것인데, 허위표시의 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새
로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다.
라. 평석
대상판결은 통정한 허위의 의사표시에 기초하여 가등기가 설정된 후 그 원인이 된 통정허위표시가 실효되었으나 그 외관인 가등기가 말소되지 않고 잔존하는 동안에 가등기명의인이 임의로 가등기에 기한 본등기로서 소유권이전등기를 경료한 다음, 다시 그 소유권이전등기를 토대로 제3자에게 소유권이전등기를 경료해 주
었다면 그 제3자는 허위표시를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당하지 않는다고 판단한 것이다.9)
| 9) 양형우, “통정허위표시에 따른 가등기의 명의인이 임의로 본등기를 마친 경우와 민법 제108조 제2항의 제3자” 홍익법학제21권 제3호, 홍익대학교 법학연구소, 2020., 274∼276면. |
민법 제108조 제2항은 제3자가 신뢰할만한 외관을 형성한 것에 대한 책임을 지우는 데 목적을 두는 예외조항이라는 점을 고려하여 제3자의 범위를 제한적으로 해석하여야 한다.10) 따라서 그러한 외관을 형성하는데 관여하지 않은 진정한 권리자에게 위 제2항의 적용을 통한 권리박탈의 희생을 강요하는 것은 부당하다고 할 것이다. 즉, 외관 그 자체가 통정허위표시에 의하여 형성되어야 위 제2항이 적용되는 것이다.
| 10) 고유강, “허위표시의 외관과 간접적으로 이해관계를 맺은 제3자의 보호” 저스티스 통권 제179호, 한국법학원, 2020., 302면 |
대상판결 사안의 경우, 추완항소에 의하여 취소·확정된 제1심 판결로 본등기가 마쳐졌으므로 진정한 권리자가 그러한 외관을 형성하는데 관여하지 않았다고 할 수 있다. 따라서 원고가 제108조 제2항의 제3자에 해당한다는 원심판결을 파기한 대상판결은 타당하다고 할 것이다.
4. 소멸시효중단 (대법원 2020. 2. 6 선고 2019다223723 판결)
가. 사안의 개요
원고는 피고가 시행한 공익사업으로 인해 주거용 건축물을 제공함에 따라 이주대책의 일환으로 아파트를 분양받게 되었고, 2008. 10. 31.까지 분양대금을 완납하였다. 원고는 아파트 분양대금에 생활기본시설 설치비용이 포함되어 있어 사업시행자인 피고가 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 주장하면서 2013. 7. 30. 피고를
상대로 이 사건 선행소송을 제기하였다.
원고는 이 사건 선행소송의 소장에 ‘일부청구’라는 제목하에 “원고는 부당이득금반환청구권이 있다고 할 것이나 정확한 금액은 추후 피고로부터 생활기본시설 관련 자료를 받아 계산하도록 하고 우선 이 중 일부인 2,000,000원에 대하여만 청구하게 되었습니다”라고 적시하여 일부청구를 하였다. 원고는 이 사건 선행소송이 종료될 때까지 청구금액을 확장하지 아니하였고 법원은 2016.10. 12. ‘피고는 원고에게 2,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 판결을 선고하였다. 위 판결은 2016. 11. 8. 확정되었다.
원고는 2017. 5. 18. 이 사건 소송을 제기하였는데, 이 사건 선행소송에서 인정된 금액을 제외한 나머지 금액 18,808,243원 및 이에 대한 지연손해금을 청구하였다.
나. 원심법원 판단
원심(서울중앙지방법원 2019. 2. 20. 선고2018나52206 판결)은 원고가 소장 등에서 장차청구금액을 확장할 뜻을 표시하였지만 이 사건 선행소송이 종료될 때까지 청구금액을 확장하지 아니한 이상, 원고는 이 사건 선행소송에서 2,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관하여만 판결을 구하였다고 봄이 상당하다면서, 이
사건 선행소송의 제기에 의한 소멸시효중단의 효력은 위 2,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에 대하여는 이 사건 선행소송이 계속 중인 동안에는 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있었다고 할 것이나, 원고가 이 사건 선행소송이 종료된 때부터 6월 내에 이 사건 소송을 제기하는 등 민법 제174조에서 정한 조치를 취하지 아니한 이상 시효중단의 효력이 없어 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다.
| 서울중앙지방법원 2018. 7. 12. 선고 2018가단5035175 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 이선민) 【피 고】 서울특별시 동대문구 외 2인 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김태훈) 【변론종결】 2018. 6. 14. 【주 문】 1. 가. 피고 서울특별시 동대문구는 원고 1에게 17,811,697원 및 그중 5,000,000원에 대하여는 2017. 8. 22.부터, 12,811,697원에 대하여는 2018. 2. 21.부터 각 2018. 7. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 나. 피고 서울특별시 노원구는 원고 2에게 17,377,743원 및 그중 5,000,000원에 대하여는 2017. 8. 22.부터, 12,377,743원에 대하여는 2018. 2. 21.부터 각 2018. 7. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 다. 피고 서울특별시 중구는 원고 3에게 17,377,743원 및 그중 5,000,000원에 대하여는 2017. 8. 22.부터, 12,377,743원에 대하여는 2018. 2. 15.부터 각 2018. 7. 12.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 1/9은 원고들이 부담하고, 나머지는 피고들이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 피고 서울특별시 동대문구는 원고 1에게 19,274,232원 및 그중 5,000,000원에 대하여는 2008. 11. 28.부터 이 사건 소장 송달일까지, 14,274,232원에 대하여는 2008. 11. 28.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 송달일까지는 각 연 5%, 각 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 피고 서울특별시 노원구는 원고 2에게 18,808,243원 및 그중 5,000,000원에 대하여는 2008. 10. 31.부터 이 사건 소장 송달일까지, 13,808,243원에 대하여는 2008. 10. 31.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 송달일까지는 각 연 5%, 각 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 3. 피고 서울특별시 중구는 원고 3에게 18,808,243원 및 그중 5,000,000원에 대하여는 2008. 10. 1.부터 이 사건 소장 송달일까지, 13,808,243원에 대하여는 2008. 10. 1.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 송달일까지는 각 연 5%, 각 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 인정사실 가. 아래의 소유자들은 그들 소유의 주택이나 토지가 아래와 같이 공익사업 등에 편입되어 주거용 건축물을 수용 등의 방법으로 위 사업에 제공하였다.  나. 위 소유자들은 위와 같이 주택 등을 각 사업에 제공하고, 구 서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙(2008. 4. 10. 개정되기 전의 것)에 따라 ◇◇지구에 건축될 국민주택 특별공급 대상자로 선정되었다. 이에 따라 위 소유자들은 에스에이치공사와 아래와 같이 ◇◇지구 아파트에 관한 분양계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 각 분양계약’이라 한다). 소외 1은 에스에이치공사의 동의를 얻어 분양계약에 따른 권리의무를 원고 1에게 양도하였다. 이후 원고들은 분양대금을 납입하고, 분양받은 아파트에 대한 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 원고들은 2013. 7. 30. 피고들을 상대로 이 사건과 동일한 청구원인으로 소송을 제기하여 원금 2,000,000원과 이에 대한 지연손해금 인용판결을 선고 받고, 그 판결이 2016. 11. 8. 확정되었다(서울중앙지방법원 2013가단5102681 판결, 이하 ‘선행소송’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 9, 을1, 2, 3, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들 피고들은 원고들에게 ◇◇지구 아파트를 공급하면서 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 법률상 원인 없이 생활기본시설 설치비용 상당의 이익을 얻고 원고들에게 손해를 입게 하였으므로, 그 금액을 부당이득으로 반환해야 한다. 원고들은 소멸시효 기간 경과 전인 2013. 7. 30. 선행소송을 제기하여 승소판결을 선고 받고 그 판결이 2016. 11. 8. 확정되었으므로 소멸시효가 중단되었다. 나. 피고들 원고들이 부당이득금반환청구권을 행사할 수 있을 때(원고 1은 2008. 11. 28., 원고 2는 2008. 10. 31., 원고 3은 2008. 10. 1.)부터 5년이 경과한 2017. 5. 18. 이 사건 소를 제기하였으므로 시효가 완성되었다. 3. 부당이득반환의무의 발생 가. 부당이득반환청구권 사업시행자가 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 시행령 제40조 제2항 단서에 따라 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자들에게 택지 또는 주택을 공급(이하 ‘특별공급’이라 한다)하는 것도 구 공익사업법 제78조 제1항의 위임에 근거하여 사업시행자가 선택할 수 있는 이주대책의 한 방법이므로, 특별공급의 경우에도 이주정착지를 제공하는 경우와 마찬가지로 사업시행자의 부담으로 같은 조 제4항이 정한 생활기본시설을 설치하여 이주대책대상자들에게 제공하여야 하고, 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업법 제78조 제1항은 물론 그 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제78조 제4항 본문 역시 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다. 따라서 만일 이주대책대상자들과 사업시행자 또는 그의 알선에 의한 공급자와 사이에 체결된 택지 또는 주택에 관한 특별공급계약에서 구 공익사업법 제78조 제4항에 규정된 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자들이 생활기본시설 설치비용까지 사업시행자 등에게 지급하게 되었다면, 사업시행자가 직접 택지 또는 주택을 특별공급한 경우에는 특별공급계약 중 분양대금에 생활기본시설 설치비용을 포함시킨 부분이 강행법규인 구 공익사업법 제78조 제4항에 위배되어 무효이고, 사업시행자의 알선에 의하여 다른 공급자가 택지 또는 주택을 공급한 경우에는 사업시행자가 위 규정에 따라 부담하여야 할 생활기본시설 설치비용에 해당하는 금액의 지출을 면하게 되어, 결국 사업시행자는 법률상 원인 없이 생활기본시설 설치비용 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 이주대책대상자들이 같은 금액 상당의 손해를 입게 된 것이므로, 사업시행자는 그 금액을 부당이득으로 이주대책대상자들에게 반환할 의무가 있다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089, 63096 전원합의체 판결 참조). 앞서 본 사실과 각 증거에 의하면, 소외 1, 소외 2, 원고 2는 법정 이주대책자이고, 피고들이 사업시행자에 해당한다고 할 것이다. 이 사건 각 분양계약 중 각 분양대금에 생활기본시설 설치비용을 포함한 부분은 강행법규인 구 공익사업법 제78조 제4항에 위배되어 무효이고, 사업시행자인 피고들은 위 생활기본시설 설치비용 상당액을 원고들에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 나. 소멸시효 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만 비록 그중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결). 갑9, 변론 전체의 취지에 의하면, 선행소송 소장에 “원고들이 피고들로부터 부당이득 반환을 청구할 수 있는 금액의 범위는 피고들이 부담해야 할 위 생활기본시설에 소요된 비용을 총 연면적 대비 원고들의 분양면적비율로 나눈 금액이라고 할 것인데, 정확한 금액은 소외 에스에이치공사로부터 위 생활기본시설에 소요된 비용에 관한 의견이나 자료를 제출받은 뒤에 확정하겠습니다. 원고들은 부당이득금반환청구권이 있다고 할 것이나 정확한 금액은 추후 피고들로부터 생활기본시설 관련 자료를 받아 계산하도록 하고 우선 이중 일부인 각 2,000,000원에 대하여만 청구하게 되었습니다”로 기재된 사실이 인정된다. 따라서 선행소송 소장은 추후 확장을 전제로 일부 청구하는 취지로 부당이득반환청구권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석되어 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다. 피고들의 소멸시효 완성 주장은 받아들이지 않는다. 4. 부당이득반환의 범위 가. 부당이득금의 산정 방법 1) 산정 방법 이 사건 각 공익사업의 시행자인 해당 피고들이 해당 원고들에게 이주대책의 일환으로 주택을 공급하는 경우 생활기본시설은 해당 피고들이 비용을 부담하여 제공해야 하므로, 피고들이 원고들에게 반환할 각 부당이득은 생활기본시설 설치비용에 해당하는 금액이다. 이러한 생활기본시설 설치비용은 ‘생활기본시설 설치비용 합계액 × (분양받은 아파트의 대지권 면적 ÷ 전체 사업면적의 유상공급 대상면적)’의 산식에 의해 산정할 수 있다. 그리고 위 산식의 ‘생활기본시설 설치비용 합계액’은 ① 생활기본시설 용지비, ② 생활기본시설 조성비, ③ 전체 사업비 중 생활기본시설에 관한 직접인건비, 판매비, 일반관리비, 자본비용을 합한 금액이 된다. 2) 생활기본시설의 범위 구 공익사업법 제78조 제4항의 취지는 이주대책대상자들에게 생활의 근거를 마련해 주고자 하는 데 그 목적이 있으므로, 위 규정의 ‘도로·급수시설·배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설’이라 함은 주택법 제23조 등 관계 법령에 의하여 주택건설사업이나 대지조성사업을 시행하는 사업주체가 설치하도록 되어 있는 도로 및 상하수도시설, 전기시설·통신시설·가스시설 또는 지역난방시설 등 간선시설을 의미한다고 보아야 한다(대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089, 63096 전원합의체 판결 참조). 나. 생활기본시설 설치비용의 산정 앞서 본 사실 및 각 증거들에 의하면, ◇◇지구 사업 전체 조성비 가운데 설계비, 설계 부대비, 토목공사비(방음벽공사비 제외), 토목이설비, 토목감리비, 토목 부대비, 폐기물처리비, 사후환경조사용역비는 생활기본시설의 설치와도 관련된 비용인 사실은 인정되나, 각 지출 금액의 구체적인 내역이 특정되지 않으므로, 각 비용에 총 사업면적(존치부지를 제외한 것) 중 생활기본시설 설치면적이 차지하는 비율을 곱한 금액만을 생활기본시설 조성비로 가산하기로 한다. 방음벽공사비는 ◇◇지구 내에 피고가 설치한 도로에 방음벽을 설치하기 위한 비용이라고 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라{오히려, 위 비용은 ☆☆-▽▽간 고속도로의 갓길에 방음벽을 설치하기 위한 비용으로 보인다}, 설령 위 방음벽공사비가 ◇◇지구 내에 설치되는 도로와 관련된 비용이라고 하더라도, 방음벽 공사가 도로 공사에 필수적으로 수반되는 공사에 해당한다고 볼 수도 없다. 앞서 본 사실과 각 증거에 의하면, ◇◇지구 사업의 생활기본시설 설치비용은 ① 생활기본시설의 용지비 104,416,236,149원, ② 생활기본시설의 조성비 15,766,093,027원, ③ 생활기본시설 관련 직접인건비 276,419,357원, 판매비 및 일반관리비 1,361,183,858원, 자본비용 24,140,058,064원의 총 합계 145,959,990,455원이 되고, ◇◇지구 개발구역 전체 대지 면적 중 유상공급면적이 344,085㎡이므로, 유상공급면적 1㎡당 생활기본시설 설치비용은 424,197원(147,707,269,064원 ÷ 344,085㎡)이 된다(서울고등법원 2015. 10. 30. 선고 2013나79001 판결, 대법원 2015다70068 판결 참조). 이를 초과하여 유상공급면적 1㎡당 생활기본시설 설치비용이 455,512원이라는 원고들의 주장은 받아들이지 않는다. 다. 부당이득반환의무의 범위 따라서 피고 서울특별시 동대문구는 원고 1에게 17,811,697원(424,197원×46.704㎡ - 2,000,000원) 및 그중 5,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 송달 다음날인 2017. 8. 22.부터, 12,811,697원에 대하여는 이 사건 청구취지 변경신청서 송달 다음날인 2018. 2. 21.부터 각 위 피고의 다툼이 타당한 이 판결 선고일인 2018. 7. 13.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 피고 서울특별시 노원구는 원고 2에게 17,377,743원(424,197원×45.681㎡ - 2,000,000원) 및 그중 5,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 송달 다음날인 2017. 8. 22.부터, 12,377,743원에 대하여는 이 사건 청구취지 변경신청서 송달 다음날인 2018. 2. 21.부터 각 위 피고의 다툼이 타당한 이 판결 선고일인 2018. 7. 12.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 피고 서울특별시 중구는 원고 3에게 17,377,743원(424,197원×45.681㎡ - 2,000,000원) 및 그중 5,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 송달 다음날인 2017. 8. 22.부터, 12,377,743원에 대하여는 이 사건 청구취지 변경신청서 송달 다음날인 2018. 2. 15.부터 각 위 피고의 다툼이 타당한 이 판결 선고일인 2018. 7. 13.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 남인수 |
| 서울중앙지방법원 2019. 2. 20. 선고 2018나52206 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 이선민) 【피고, 항소인】 서울특별시 동대문구 외 2인 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김태훈) 【변론종결】 2019. 1. 16. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 7. 12. 선고 2018가단5035175 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 1의 피고 서울특별시 동대문구에 대한 청구, 원고 2의 피고 서울특별시 노원구에 대한 청구 및 원고 3의 피고 서울특별시 중구에 대한 청구를 각 기각한다. 2. 소송 총비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고 서울특별시 동대문구는 원고 1에게 19,274,232원 및 그 중 5,000,000원에 대하여는 2008. 11. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 14,274,232원에 대하여는 2008. 11. 28.부터 이 사건 청구취지변경 신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 나. 피고 서울특별시 노원구는 원고 2에게 18,808,243원 및 그 중 5,000,000원에 대하여는 2008. 10. 31.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 13,808,243원에 대하여는 2008. 10. 31.부터 이 사건 청구취지변경 신청서 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 다. 피고 서울특별시 중구는 원고 3에게 18,808,243원 및 그 중 5,000,000원에 대하여는 2008. 10. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 13,808,243원에 대하여는 2008. 10. 1.부터 이 사건 청구취지변경 신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(1. 인정사실) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 당사자들의 주장 요지 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(2. 당사자들의 주장) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 판 단 가. 부당이득반환청구권의 발생 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결의 제6면 제19행 중 “사업시행자인 피고들은” 다음에 “특별한 사정이 없는 한”을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 중 해당 부분(「3. 부당이득반환의무의 발생」 중 가. 부당이득반환청구권) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 소멸시효의 완성 여부 ⑴ 관련 법령 및 관련 법리 ㈎ 관련 법령 [지방재정법] 제82조(금전채권과 채무의 소멸시효) ① 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리는 시효에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. ② 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리도 제1항과 같다. [민법] 제168조(소멸시효의 중단사유) 소멸시효는 다음 각 호의 사유로 인하여 중단된다. 1. 청구 2. 압류 또는 가압류, 가처분 3. 승인 제170조(재판상의 청구와 시효중단) ① 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다. ② 전항의 경우에 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다. 제178조(중단후에 시효진행) ① 시효가 중단된 때에는 중단까지에 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다. ② 재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 전항의 규정에 의하여 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행한다. ⑵ 관련 법리 ① 청구부분이 특정될 수 있는 경우에 있어서의 일부청구는 나머지 부분에 대한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다고 할 것이며, 이 나머지 부분에 관하여는 소를 제기하거나 그 청구를 확장(청구의 변경)하는 서면을 법원에 제출한 때에 비로소 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 참조). ② 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 등 참조), 비록 그 중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 참조). ⑶ 이 사건에서의 판단 ㈎ 피고들은 원고들의 이 사건 부당이득반환청구권이 소멸시효가 완성되어 소멸되었다고 항변한다. 그러므로 살피건대, 원고들은 사업시행자인 피고들이 부담하여야 하는 생활기본시설 설치비용이 포함된 분양대금을 전부 납부한 시점부터 이에 대한 부당이득반환청구권을 행사할 수 있으므로, 원고들의 이 사건 부당이득반환청구권의 소멸시효의 기산점은 원고들이 이 사건 각 분양계약에 따라 최종적으로 잔금을 납부한 날이라고 할 것인데, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 분양계약에 따라 원고 1은 2008. 11. 28., 원고 2(대판 : 원고)는 2008. 10. 31., 원고 3은 2008. 10. 1. 각 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수 있으므로, 위 인정사실에 의하면, 원고 1은 2008. 11. 28.경, 원고 2는 2008. 10. 31.경, 원고 3은 2008. 10. 1.경에는 이 사건 각 분양계약에 따라 최종적으로 잔금을 납부하였다고 봄이 상당하다고 할 것이어서 원고 1의 이 사건 부당이득반환청구권은 늦어도 2008. 11. 28.경, 원고 2의 이 사건 부당이득반환청구권은 늦어도 2008. 10. 31.경, 원고 3의 이 사건 부당이득반환청구권은 늦어도 2008. 10. 1.경부터 각 그 소멸시효기간이 진행된다고 할 것이고, 원고들의 피고들에 대한 이 사건 부당이득반환청구권은 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리로써 그 소멸시효기간은 5년이라고 할 것인데(지방재정법 제82조 제2항), 원고들의 이 사건 소는 그로부터 5년이 경과한 후인 2017. 5. 18. 제기되었음은 기록상 명백하므로, 원고들의 이 사건 각 부당이득반환청구권은 특별한 사정이 없는 한 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다. ㈏ 이에 대하여 원고들은, 원고들이 소멸시효기간 경과 전인 2013. 7. 30. 선행소송을 제기하여 승소판결을 선고받아 그 판결이 2016. 11. 8. 확정되었으므로 소멸시효가 중단되었다고 재항변한다. 그러므로 살피건대, 갑 제8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 2013. 7. 30. 선행소송을 제기하면서 소장에 “원고들이 피고들로부터 부당이득 반환을 청구할 수 있는 금액의 범위는 피고들이 부담해야 할 위 생활기본시설에 소요된 비용을 총 연면적 대비 원고들의 분양면적비율로 나눈 금액이라고 할 것인데, 정확한 금액은 소외 에스에이치공사로부터 위 생활기본시설에 소요된 비용에 관한 의견이나 자료를 제출받은 뒤에 확정하겠습니다. 원고들은 부당이득금반환청구권이 있다고 할 것이나 정확한 금액은 추후 피고들로부터 생활기본시설 관련 자료를 받아 계산하도록 하고 우선 이중 일부인 각 2,000,000원에 대하여만 청구하게 되었습니다.”라고 기재하였던 사실, 원고들은 선행소송이 종결될 때까지 선행소송의 소제기 당시 지급을 청구했던 금액 외에 나머지 부당이득금액에 대해 별소를 제기하거나 청구를 확장하지 아니하였고, 선행소송에서는 피고들로 하여금 원고들에게 원고들이 소제기 당시 지급을 청구하였던 각 2,000,000원에 대해서만 지급을 명하는 내용의 판결이 선고되어 위 판결이 2016. 11. 8. 확정된 사실이 인정된다. 그런데 위 관련 규정 및 관련 법리에 의하면, 한 개의 채권 중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석되는 경우 소제기시 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생하고, 판결에서 청구권의 존재가 공권적 확인을 받게 된 부분에 대해서는 소멸시효기간이 새로이 진행하고, 당해 소송 종료시까지 별소가 제기되거나 청구의 확장이 되지 아니하여 판결에서 청구권의 존재가 공권적 확인을 받지 못하게 된 부분에 대해서는 당해 소송이 종료됨으로써 소멸시효중단의 효과는 처음부터 생기지 않는 것으로 된다고 보는 것이 타당하다. 위에서 인정한 사실들을 이에 비추어 보면, 피고 서울특별시 동대문구가 원고 1에게 반환하여야 할 부당이득액, 피고 서울특별시 노원구가 원고 2에게 반환하여야 할 부당이득액 및 피고 서울특별시 중구가 원고 3에게 반환하여야 할 부당이득액 중 각 2,000,000원에 대하여만 선행소송에서 그 공권적 확인을 받았고, 그 외 피고 서울특별시 동대문구가 원고 1에게 반환하여야 할 부당이득액, 피고 서울특별시 노원구가 원고 2에게 반환하여야 할 부당이득액 및 피고 서울특별시 중구가 원고 3에게 반환하여야 할 부당이득액 중 위 각 2,000,000원을 제외한 나머지에 대한 원고들의 이 사건 각 부당이득반환청구권은 선행소송이 종료된 2016. 11. 8. 각 소멸시효중단의 효과가 소급적으로 소멸하였다고 할 것이고, 한편 이 사건 소가 제기된 것은 그로부터 6개월이 경과된 2017. 5. 18.임이 기록상 명백하여, 위 각 소멸시효중단의 효과가 소급적으로 소멸된 원고들의 이 사건 각 부당이득반환청구권에 대해서는 민법 제170조 제2항이 적용 또는 유추적용됨에 따라 선행소송의 소제기시에 소멸시효가 중단된 것으로 볼 여지도 없다고 할 것이다. ㈐ 따라서 이 사건에서 지급을 구하는 원고 1의 피고 서울특별시 동대문구에 대한 부당이득반환청구권, 원고 2의 피고 서울특별시 노원구에 대한 부당이득반환청구권, 원고 3의 피고 서울특별시 중구에 대한 부당이득반환청구권은 모두 이 사건 소제기 전에 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 할 것이어서, 이를 지적하는 피고들의 항변은 이유 있다. 다. 소결론 그러므로 원고들의 피고들에 대한 각 청구는 부당이득액의 범위 등 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없어 받아들이지 아니한다. 4. 결 론 그렇다면, 원고 1의 피고 서울특별시 동대문구에 대한 청구, 원고 2의 피고 서울특별시 노원구에 대한 청구 및 원고 3의 피고 서울특별시 중구에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고들 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 1의 피고 서울특별시 동대문구에 대한 청구, 원고 2의 피고 서울특별시 노원구에 대한 청구 및 원고 3의 피고 서울특별시 중구에 대한 청구를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 최석문(재판장) 이원호 신동호 |
| 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결 [부당이득금][공2020상,618] 【판시사항】 [1] 하나의 채권 중 일부만을 청구하는 소송을 제기한 경우, 소멸시효중단의 효력발생범위 [2] 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장하지 않은 경우, 나머지 부분에 대하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하는지 여부(소극) 및 이와 같은 경우 채권자가 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다. [2] 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장하지 않은 경우에는 소송의 경과에 비추어 볼 때 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 볼 수 없으므로, 나머지 부분에 대하여는 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 아니한다. 그러나 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자로서는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제168조, 제170조 [2] 민법 제168조, 제170조, 제174조, 민사소송법 제84조 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결(공1975, 8348) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결(공1992, 1541) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 윤영환 외 3인) 【피고, 피상고인】 서울특별시 노원구 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이재형 외 5인) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 2. 20. 선고 2018나52206 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 등 참조), 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 등 참조). 나. 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장하지 않은 경우에는 소송의 경과에 비추어 볼 때 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 볼 수 없으므로, 나머지 부분에 대하여는 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 아니한다. 그러나 이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자로서는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다. 한편 대법원은, 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통해 이루어지는 소송고지로 인한 최고에 대하여는 당해 소송이 계속 중인 동안 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에 정한 조치를 취함으로써 소멸시효를 중단시킬 수 있다는 점을 밝혀 왔다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는, 피고가 시행한 공익사업으로 인해 주거용 건축물을 제공함에 따라 이주대책의 일환으로 아파트를 분양받게 되었고, 2008. 10. 31.까지 분양대금을 완납하였다. 나. 원고는 아파트 분양대금에 생활기본시설 설치비용이 포함되어 있어 사업시행자인 피고가 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 주장하면서 2013. 7. 30. 피고를 상대로 이 사건 선행소송을 제기하였다. 다. 이 사건 선행소송의 소장에는 ‘일부청구’라는 제목하에 “원고는 부당이득금반환청구권이 있다고 할 것이나 정확한 금액은 추후 피고로부터 생활기본시설 관련 자료를 받아 계산하도록 하고 우선 이 중 일부인 2,000,000원에 대하여만 청구하게 되었습니다.”라고 기재되어 있다. 라. 원고는 이 사건 선행소송이 종료될 때까지 청구금액을 확장하지 아니하였고, 법원은 2016. 10. 12. ‘피고는 원고에게 2,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결을 선고하였다. 위 판결은 2016. 11. 8. 확정되었다. 마. 원고는 2017. 5. 18. 이 사건 소송을 제기하였는데, 이 사건 선행소송에서 인정된 금액을 제외한 나머지 금액 18,808,243원 및 이에 대한 지연손해금을 청구하고 있다. 바. 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권은 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체에 대한 권리로써 소멸시효기간이 5년이다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 소장 등에서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였지만 이 사건 선행소송이 종료될 때까지 청구금액을 확장하지 아니한 이상, 원고는 이 사건 선행소송에서 2,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관하여만 판결을 구하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 선행소송의 제기에 의한 소멸시효중단의 효력은 위 2,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에 대하여는 이 사건 선행소송이 계속 중인 동안에는 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있었다고 할 것이나, 원고가 이 사건 선행소송이 종료된 때부터 6월 내에 이 사건 소송을 제기하는 등 민법 제174조에서 정한 조치를 취하지 아니한 이상 시효중단의 효력이 없어 소멸시효가 완성되었다. 4. 그렇다면 이 사건 선행소송에서 청구하지 아니한 나머지 부분에 관하여 소멸시효가 완성되었다고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효중단에 관한 법리를 오해하는 등으로 인해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화 |
다. 대상판결의 요지
하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 해석되므로, 이러한 경우에는 소제기 당시부터 채권 전부에 관하여 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생한다. 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 당해 소송이 종료될 때까지 실제로 청구금액을 확장하지 않은 경우에는 소송의 경과에 비추어 볼 때 채권 전부에 관하여 판결을 구한 것으로 볼 수 없으므로, 나머지 부분에 대하여는 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 발생하지 아니한다.
이와 같은 경우에도 소를 제기하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시한 채권자로서는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있는 것이 일반적이라고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고, 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다.
라. 평석
하나의 채권 중 일부만을 청구하는 소송을 제기한 경우의 소멸시효중단의 효력발생범위에 대한 대상판결의 판시는 종전의 대법원 입장을 따르고 있다.11) 그에 비해, 청구대상 채권 중 일부만을 청구하면서 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하였으나 청구금액을 확장하지 않은 경우에 채권자로서는 장래에 나머지 부분을 청구할 의사를 가지고 있다고 할 것이므로 당해 소송이 계속 중인 동안에는 나머지 부분에 대하여 권리를 행사하겠다는 의사가 표명되어 최고에 의해 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있는 것으로 보아야 하고 채권자는 당해 소송이 종료된 때부터 6월 내에 민법 제174조에서 정한 조치를 취함으로써 나머지 부분에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 있다고 판시한 부분은 선례적 의미를 갖는다는 점에서 의미가 있다고 본다.
| 11) 대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결, 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결, 대법원 2020. 2. 13 선고 2017다234965 판결. |
| 대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 [양수금][집23(1)민,79;공1975.4.15.(510),8348] 【판시사항】 청구부분이 특정될 수 있는 채권의 일부청구에 있어서 나머지 부분에 대한 소멸시효중단의 효력이 발생하는 시기 【판결요지】 청구부분이 특정될 수 있는 경우에 있어서의 일부청구는 나머지 부분에 대한 시효중단의 효력이 없고 나머지 부분에 관하여는 소를 제기하거나 그 청구를 확장(청구의 변경)하는 서면을 법원에 제출한 때에 비로소 시효중단의 효력이 생긴다. 【전 문】 【원고, 피상고인】 민중식 소송대리인 변호사 이익재 【피고, 상고인】 신풍제지주식회사 소송대리인 변호사 조준희 【원 판 결】 서울고등법원 1974.7.27. 선고 73나2209 판결 【주 문】 원판결중 금 500,000원을 초과하는 부분을 파기하여 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 위 금 500,000원 부분에 대한 피고의 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다. 원심은 그 거시 증거를 종합하여 소외 중앙강건주식회사는 피고 회사에 대하여 그 주문에 의하여 1969.9.24부터 같은 해 11.18까지 스틸샷슈 469개, 스틸스라이딩 샷슈 9개, 마리온 2개를 납품하여 피고회사 제2공장신축공사에 사용되었는데, 피고회사는 이 납품대금 2,479,500원을 같은 해 11.30까지 지급하겠다고 약정한 이래 그 채무를 이행치 아니하였다는 사실을 인정하고 있다. 원심이 거시한 증거들을 기록에 의하여 대비하여 보면 원심의 인정사실이 충분히 긍인되는 바이고, 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있음이 발견되지 않으며 소론 제1심증인 신한목은 갑 제5호증의 1 내지4(각 납품서)에 각각 그 인수인으로 서명날인되어 있는 박영복, 김교관이 모두 위 공사수급인인 위 증인이 채용한 현장대리인이라고 증언하고 있는 것은 논지가 말하는 대로이지만 위 증인은 원심에서 증인은 기술적인 지원만 한것이고 사실상 주문은 피고회사가 하였다고 증언하고 있음이 분명하니(기록 241정) 원심이 위 갑호증과 그 증인의 증언 및 기타 원판결 거시 증거를 종합하여 피고회사의 요청에 의하여 위 중앙 강건주식회사가 이 사건 물품들을 납품한 것이라는 사실을 인정한 점에 소론과 같은 상반 모순되는 증거들을 종합하여 사실을 인정한 위법이 있다 할 수 없고, 또한 위 증인은 원심법정에서 본건 스틸샷슈를 중앙강건에 주문한 것이 증인 개인자격으로 하였다고 진술하던 것처럼 1심증인 신문조서에 기재되었으나 그것은 사실과 다르고 사실상 주문은 피고회사가 하였다고 제1심에서의 증언을 번복하고 있으므로, 원심이 그 증인의 1심에서의 위 증언부분을 배척하지 아니하였다 하여 이를 위법이라고도 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사와 사실인정을 비의하는데 불과하여 이를 받아들이지 아니한다. 다음 같은 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결 이유에 의하면, 원심은 소외 중앙강건주식회사의 피고회사에 대한 이 사건 ‘스틸샷슈’등 납품대금채권의 약정이행기가 1969.11.30이였는데 이 대금채권 2,479,500원과 이에 대한 1969.12.1부터 1972.8.31까지의 지연손해금 216,951원 합계 금 2,696,451원을 중앙강건으로부터 양수한 원고는 민법 제163조 6호나 3호소정의 3년의 단기소멸시효완성일 이전인 1972.10.14 피고회사에 이를 최고하고, 그로부터 6개월 이내인 1972.11.18 이 사건 소를 제기하였으므로 원고가 최고를 하였던 위 1972.10.14에 이 사건 채권전부에 관하여 그 시효의 진행이 중단된 것이라는 취지로 판시하여, 이사건 채권이 3년의 단기소멸시효의 완성에 의하여 소멸되었다는 피고의 항변을 배척하고있다. 그러나 기록에 의하여 보면, 원고는 1972.11.18 이 사건 소를 제기함에 있어 양수채권 2,696,451원중 우선 그 일부인 금 500,000원만의 지급을 구한다고 하였다가 1973.9.10에 이르러 이 사건 채권 전액으로 그 청구를 확장하였음이 명백하고, 청구취지를 확장한 위 1973.9.10은 원판시 지급약정기일인 1969.11.30부터 3년이 경과한 때이고 또한 원심인정의 최고일인 1972.10.14부터 6개월이 경과한 때임이 역수상 분명하다. 생각하건대, 이 사건에 있어서와 같이 청구부분이 특정될 수 있는 경우에 있어서의 일부청구는 나머지 부분에 대한 시효중단의 효력이 발생하지 않는다고 할 것이며, 이 나머지 부분에 관하여는 소를 제기하거나 그 청구를 확장(청구의 변경)하는 서면을 법원에 제출한 때에 비로소 시효중단의 효력이 발생한다고 보는 것이 소멸시효와 그 중단에 관한 법리와 민사소송법 제238조 및 제235조 제2항의 규정취지에 부합된다 할 것이다 ( 대법원 1970.4.14. 선고 69다597 판결도 같은 취지에서나온 것이라고 생각된다)그렇다면 이 사건 소의 제기에 의한 시효중단은 그 소제기당시의 청구금액인 금 500,000원 부분에 한하여 효력이 있다 할 것임에도 불구하고 원심이 이 사건 채권전부에 관하여 그 시효의 진행이 중단된 것이라고 판단하였음은 일부청구에 의한 시효중단에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것임으로 이러한 취지로 원판결을 비난하는 상고논지는 그 이유있다 할 것이다. 그러므로 원판결중 금 500,000원을 초과하여 피고에게 지급을 명한부분은 그대로 유지될 수가 없으므로 이 부분에 관한 상고논지는 그 이유있다 하여 원판결중 위 500,000원을 초과하는 부분을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리 판단케하기로 하고 금 500,000원 부분에 대한 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하고 이 부분에 관한 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행 |
| 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 [손해배상(자)][공1992.6.1.(921),1541] 【판시사항】 가. 한 개의 채권 중 일부만을 청구한 경우 시효중단의 효력발생범위 나. 신체의 훼손으로 인한 손해배상청구 사건에서 앞으로 법원의 신체감정절차를 거친 후 그 결과에 따라 청구금액을 확장하겠다는 뜻을 소장에 객관적으로 명백히 표시한 경우 소제기에 따른 시효중단의 효력이 손해배상청구권 전부에 대하여 미친다고 한 사례 【판결요지】 가. 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만 비록 그중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다. 나. 신체의 훼손으로 인한 손해의 배상을 청구하는 사건에서는 그 손해액을 확정하기 위하여 통상 법원의 신체감정을 필요로 하기 때문에, 앞으로 그러한 절차를 거친 후 그 결과에 따라 청구금액을 확장하겠다는 뜻을 소장에 객관적으로 명백히 표시한 경우에는, 그 소제기에 따른 시효중단의 효력은 소장에 기재된 일부 청구액뿐만 아니라 그 손해배상청구권 전부에 대하여 미친다고 한 사례. 【참조조문】 가.나. 민법 제168조 나. 제751조 【참조판례】 가. 대법원 1970.4.14. 선고 69다597 판결(집18①민319) 1975.2.25. 선고 74다1557 판결(공1975,8348) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 조영일 【피고, 상고인】 아세아자동차공업 주식회사 소송대리인 변호사 장현태 【원심판결】 서울고등법원 1991.10.24. 선고 91나12594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 1. 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만 ( 당원 1975.2. 25. 선고 74다1557 판결등 참조), 비록 그중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 소멸시효완성 항변에 대하여, 원고는 이 사건 소송을 제기하면서 손해배상으로 금 4,000,000원을 청구하였다가, 민법 제766조 제1항 소정의 소멸시효기간이 경과한 후에야 제1심 법원에 청구금액을 확장하는 청구취지확장신청서를 제출한 사실, 그러나 원고는 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 이 사건 사고로 인한 손해의 배상을 구하는 소장을 제출하면서 앞으로 시행될 법원의 신체감정결과에 따라 청구금액을 확장할 뜻을 명백히 표시한 사실이 소장 기재 자체로 보아 명백한바, 신체의 훼손으로 인한 손해의 배상을 청구하는 사건에서는 그 손해액을 확정하기 위하여 통상 법원의 신체감정을 필요로 하기 때문에, 앞으로 그러한 절차를 거친 후 그 결과에 따라 청구금액을 확장하겠다는 뜻을 소장에 객관적으로 명백히 표시한 경우에는, 그 소제기에 따른 시효중단의 효력은 소장에 기재된 일부 청구액뿐만 아니라 그 손해배상청구권 전부에 대하여 미친다는 이유로 이를 배척하였는바, 원심의 이러한 판단은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 이유 없다. 3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호 |
| 대법원 2020. 2. 13. 선고 2017다234965 판결 [구상금][미간행] 【판시사항】 [1] 하나의 채권 중 일부만을 청구하는 소송을 제기한 경우, 소멸시효 중단의 효력발생 범위 [2] 민법 제169조에서 정한 ‘승계인’의 의미 및 여기에 포괄승계인은 물론 특정승계인도 포함되는지 여부(적극) [3] 교통사고 피해자인 갑이 소멸시효기간 경과 전 가해차량의 책임보험자인 을 보험회사를 상대로 요양종결 뒤 일실수입 상당의 손해배상을 구하는 소를 제기하였다가 근로복지공단으로부터 장해급여를 지급받은 후 소를 취하하였는데, 그때로부터 6월이 지나기 전 근로복지공단이 위 손해배상청구권의 대위취득을 주장하며 을 회사를 상대로 요양종결 뒤 일실수입 상당의 손해배상을 구하는 소를 제기하자, 을 회사가 소멸시효 완성의 항변을 한 사안에서, 갑의 소 제기로 시효중단의 효력이 발생한 후 근로복지공단이 갑에게 장해급여를 지급함으로써 산업재해보상보험법 제87조 제1항에 따라 갑의 요양종결 뒤 일실수입 상당의 손해배상청구권을 대위취득하여 권리를 승계하였고, 갑의 승계인인 근로복지공단이 갑의 소 취하일로부터 6월 이내에 소를 제기하였으므로, 위 손해배상청구권 및 그 지연손해금청구권의 소멸시효는 갑이 을 회사를 상대로 재판상 청구를 한 날에 중단되었다고 보아야 하는데도, 갑의 소 취하로 소멸시효 중단의 효력이 소멸하였다고 본 원심판단에는 소멸시효 중단에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제168조, 제170조 [2] 민법 제169조, 제170조 [3] 민법 제168조, 제169조, 제170조, 산업재해보상보험법 제87조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결(공1975, 8348) 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결(공1992, 1541) 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결(공2020상, 618) [2] 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다7737 판결(공1994하, 2070) 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결(공1997상, 1576) 【전 문】 【원고, 상고인】 근로복지공단 【피고, 피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 한서 담당변호사 김남성 외 1인) 【원심판결】 서울남부지법 2017. 5. 12. 선고 2016나61448 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 12,500,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 손해배상채무를 승인하거나 소멸시효이익을 포기한 것으로 보기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하거나 채무승인 및 시효이익의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 가. 원심은, 과실상계 후 피해자의 치료비 상당의 손해 또는 요양기간 중 일실수입 상당의 손해가 구 자동차손해배상 보장법 시행령(2014. 2. 5. 대통령령 제25149호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제3조 제1항 제2호, [별표 1]의 상해등급 7급에 따른 책임보험금 한도액 5,000,000원 중 잔여액 15,010원 이내에 있고, 과실상계 후 피해자의 요양종결 뒤 일실수입 상당의 손해가 시행령 제3조 제1항 제3호, [별표 2]의 장애등급 12급에 따른 책임보험금 한도액 12,500,000원 이내에 있다는 이유로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 구상금 12,515,010원(= 15,010원 + 12,500,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음, 원고의 구상금 지급을 구하는 이 사건 소가 이 사건 사고발생일인 2011. 6. 16.부터 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기간인 3년이 경과한 2015. 7. 22. 제기되었으므로 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변을 받아들이고, 피해자가 피고에 대하여 손해배상청구의 소를 제기한 2013. 4. 9. 소멸시효가 중단되었다는 원고의 주장을 배척하였다. 나. 먼저 피고의 소멸시효 항변이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다는 취지의 상고이유 주장에 대하여 본다. 이 부분 상고이유 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 다. 다음으로 부상으로 인한 책임보험금 한도액 중 잔여액 15,010원에 대한 구상금청구권의 소멸시효 완성에 관한 원심의 판단에 대하여 본다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 잔여액 15,010원의 구상금청구권의 소멸시효가 완성되었다고 본 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 소멸시효 중단에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 라. 마지막으로 후유장애로 인한 책임보험금 한도액 12,500,000원의 구상금청구권의 소멸시효 완성에 관한 원심의 판단에 대하여 본다. 1) 한 개의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소 제기에 의한 소멸시효 중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하지만(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다1557 판결 등 참조), 비록 그중 일부만을 청구한 경우에도 그 취지로 보아 채권 전부에 관하여 판결을 구하는 것으로 해석된다면 그 청구액을 소송물인 채권의 전부로 보아야 하고, 이러한 경우에는 그 채권의 동일성의 범위 내에서 그 전부에 관하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석하는 것이 상당하다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91다43695 판결 참조). 한편 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없지만, 그 경우 6개월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조). 그로 인한 시효중단의 효력은 당사자와 그 승계인 간에만 미치고(민법 제169조), 여기서 승계인이라 함은 ‘시효중단에 관여한 당사자로부터 중단의 효과를 받는 권리를 그 중단효과 발생 이후에 승계한 자’를 뜻하며(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다7737 판결 참조) 포괄승계인은 물론 특정승계인도 이에 포함된다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결 참조). 2) 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면 피해자는 요양종결 뒤 일실수입 상당의 손해배상청구권의 소멸시효기간이 경과하기 전인 2013. 4. 9. 피고를 상대로 이 사건 사고로 인한 손해배상으로 5,000만 원 및 지연손해금을 구하는 소를 제기하면서 소장에서 청구 항목별로 금액을 특정하지는 않았지만 그 청구 내용을 치료 기간 동안의 일실수입, 장애로 인한 일실수입, 기왕 및 장래의 치료비와 보조구 등의 구입비용, 파손된 자전거의 수리비용, 위자료로 특정하였음을 알 수 있다. 따라서 피해자는 소장 제출 당시부터 요양종결 뒤 일실수입 상당의 손해배상 및 이에 대한 지연손해금 전부에 대하여도 판결을 구하였다고 볼 것이므로, 2013. 4. 9. 피해자의 소장 제출에 의한 시효중단의 효력은 피해자의 요양종결 뒤 일실수입 상당의 손해배상청구권 및 이에 대한 지연손해금청구권 전부에 대하여 발생하였다고 볼 것이다. 그런데 기록에 의하면 피해자는 위 소 제기 이후인 2013. 11. 15. 원고로부터 장해급여 56,414,910원을 지급받고서 2015. 6. 17. 요양종결 뒤 일실수입 상당의 손해배상청구 부분을 취하한 사실, 원고는 위와 같은 장해급여 지급에 따라 장애등급 12급에 해당하는 책임보험금 한도액 12,500,000원에 관하여 피해자의 요양종결 뒤 일실수입 상당의 손해배상청구권을 대위취득하였다면서 2015. 7. 22. 피고를 상대로 요양종결 뒤 일실수입 상당의 손해배상을 구하는 이 부분 소를 제기한 사실을 알 수 있다. 이에 의하면 원고는 피해자의 위 소 제기로 인하여 시효중단의 효력이 발생한 이후인 2013. 11. 15. 장해급여를 지급함으로써 산업재해보상보험법 제87조 제1항에 따라 피해자의 요양종결 뒤 일실수입 상당인 12,500,000원의 손해배상청구권을 대위취득함으로써 그 권리를 승계하였다. 그리고 피해자의 승계인인 원고가 피해자의 위 소취하일로부터 6개월 내에 이 사건 소를 제기한 이상, 원고가 대위취득한 요양종결 뒤 일실수입 상당인 12,500,000원의 손해배상청구권 및 그 지연손해금청구권의 소멸시효는 피해자가 피고를 상대로 재판상 청구를 하였던 2013. 4. 9. 중단되었다. 3) 그럼에도 불구하고 원심은 피해자의 2013. 4. 9. 소 제기로 시효중단의 효력이 발생하였더라도 피해자가 2015. 6. 17. 일실수입 상당의 손해배상청구 부분을 취하한 이상 원고의 구상금 12,500,000원 및 그 지연손해금청구권에 대하여는 소멸시효 중단의 효력이 없게 되었다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 12,500,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심) |
최고는 일정한 행위를 할 것을 상대방에게 요구하는 일방적 의사의 통지인데,12) 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 최고에 해당한다고 한다.13) 최고는 통지가 있었을 때 그 통지에 기한 잠정적 효과가 생기는 것이므로
최고 상대방에게 도달한 후에도 그 상태가 소송계속중 지속된다고 보는 것은 최고의 취지에 어긋난다는 점을 지적하며 대상판결을 비판하는 의견도 있지만,14) 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다는 점을 고려할 때,15) 청구하려는 의사가 재판상으로 표명된 경우에 그 소송계속중은 최고가 계속되고 있는 것으로 보는 이른바 ‘재판상의 최고’라는 개념16)17)에 주목하여 대상판결을 바라볼 필요가 있다고 본다. 즉, 일부청구임을 명시한 상태에서의 소송계속중에는 나머지 부분에 대한 최고가 계속되므로 그 소송종결시로부터 6월 내에 다른 강력한 중단사유가 있으면 나머지 부분에 대한 시효중단효는 유지된다는 취지의 대상판결은 ‘재판상의 최고’ 개념을18) 적극 도입하고 있는 판결로서, 시효중단제도의 취지에 맞추어 원권리자의 권리구제에 방점을 찍고 있는 의미 있는 판결이라고 할 것이다.
| 12) 김준호, 앞의 책, 456면. 13) 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결 14) 전병서, “일부청구와 시효중단” 법조 통권 제741호, 법조협회, 2020., 415면. 15) 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결. 16) 전병서, 앞의 논문, 412면. 17) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결은 ‘소송고지로 인한 최고의 경우 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것으로서, 고지자로서는 소송고지를 통하여 당해 소송의 결과에 따라 피고지자에게 권리를 행사하겠다는 취지의 의사를 표명한 것으로 볼 것이므로, 당해 소송이 계속중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 할 것이다.’라고 판시하여 ‘재판상의 최고’ 개념을 도입하고 있는 것으로 볼 수 있다. 18) 일부청구에 있어서 나머지 부분에 대해서도 소송절차에서 그 존재를 전제로 하고 있다고 할 것이므로 본래적인 소제기로서의 중단의 효력은 인정되지 않는다고 하더라도 ‘재판상 최고’의 효력을 인정하여도 무방하다; 전병서, 앞의 논문 413면 |
| 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결 [추심금][집51(1)민,234;공2003.6.15.(180),1295] 【판시사항】 [1] 채권의 압류 또는 가압류와 시효중단의 효력 [2] 채권압류 및 추심명령의 송달이 피압류채권의 제3채무자에 대하여 최고로서의 효력이 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채무자에 대한 채권자의 채권에 관하여 시효중단의 효력이 생긴다고 할 것이나, 압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여는 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유에 준하는 확정적인 시효중단의 효력이 생긴다고 할 수 없다. [2] 소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 최고는 채무자에 대하여 채무이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 최고에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로, 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력을 인정하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제168조 제2호[2] 민법 제174조 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결(공1992, 1003) 【전 문】 【원고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호) 【피고,피상고인】 금호엔지니어링 주식회사 (소송대리인 변호사 김영식) 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 29. 선고 2002나41260 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 소외인에 대한 구상금채권에 기하여 1994. 9. 28. 대구지방법원 경주지원에서 위 소외인이 피고 회사로부터 매월 지급받는 급료 중 제세공과금을 공제한 실수령액의 2분의 1 및 소외인이 퇴직할 경우 퇴직금 중 2분의 1에 해당하는 돈이 청구금액(165,105,920원 및 그 중 147,591,658원에 대하여 1994. 6. 30.부터 갚는 날까지 연 17%의 비율로 계산한 돈)에 이를 때까지의 금액에 관하여 채권가압류결정(94카합728, 이하 '이 사건 가압류'라 한다)을 받았고, 위 결정은 1994. 9. 29. 피고 회사에 송달된 사실, 원고는 1995. 4. 26. 대구지방법원 경주지원 95가단1098호 구상금청구사건에서 '소외인은 원고에게 235,813,822원 및 그 중 221,395,424원에 대하여 1994. 2. 21.부터 갚는 날까지 연 17%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.'는 승소판결을 선고받았고, 동 판결은 1995. 6. 6. 확정된 사실, 그 후 원고는 위 판결에 기하여 2001. 7. 4. 서울지방법원 북부지원으로부터 '94카합728호의 채권가압류결정에 의한 임금 및 퇴직금 채권 중 340,258,798원에 대한 가압류를 본압류로 전이하고, 임금 및 퇴직금 채권 중 95가단1098호 판결 정본에 기한 나머지 171,613,250원을 압류한다. 피고 회사는 소외인에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니되고, 소외인은 위 채권의 처분과 영수를 하여서는 아니되며, 위 압류된 채권은 원고가 이를 추심할 수 있다.'는 내용의 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 추심명령(2001타기3168)을 받았고, 위 명령은 2001. 7. 7. 피고 회사에 송달되었으며 같은 해 8. 27. 이 사건 추심청구의 소가 제기된 사실, 한편, 위 소외인은 1994. 1. 1. 피고 회사에 입사하여 감리지원팀 전무이사로 근무하다가 1998. 7. 31. 퇴직한 사실을 인정한 다음, 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 가압류한 경우 채권자의 채무자에 대한 채권(피보전채권)의 소멸시효는 그 진행이 중단되나, 채무자의 제3채무자에 대한 채권(피압류채권)에 관하여는 시효중단의 효력을 인정할 수 없고, 압류 및 추심명령의 송달을 채권자가 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사의 통지인 최고와 동일시할 수 없으므로, 위 가압류를 본압류로 전이하는 압류 및 추심명령의 송달로써 피고 회사에 대한 이행최고가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 후 소외인의 임금 및 퇴직금채권이 시효로 소멸하였다는 피고의 항변을 받아들여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 2. 상고이유 제1점에 대하여 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채무자에 대한 채권자의 채권에 관하여 시효중단의 효력이 생긴다고 할 것이나, 압류 또는 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 대하여는 민법 제168조 제2호 소정의 소멸시효 중단사유에 준하는 확정적인 시효중단의 효력이 생긴다고 할 수 없다 . 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 가압류에 의하여 소외인의 피고 회사에 대한 임금 및 퇴직금채권에 대한 시효중단의 효력이 발생하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소멸시효의 기산점 및 중단사유에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제2점에 대하여 그러나 원심이 위 채권압류 및 추심명령의 송달에 대하여 최고로서의 효력을 인정할 수 없다고 한 판단은 이를 수긍할 수 없다. 소멸시효 중단사유의 하나로서 민법 제174조가 규정하고 있는 최고는 채무자에 대하여 채무 이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 아니할 뿐 아니라 행위 당시 당사자가 시효중단의 효과를 발생시킨다는 점을 알거나 의욕하지 않았다 하더라도 이로써 권리 행사의 주장을 하는 취지임이 명백하다면 최고에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결 참조), 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효력을 인정하여야 한다 . 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 소외인의 임금 및 퇴직금채권 전부가 시효소멸하기 전에 위 압류 및 추심명령을 받아 집행법원을 통하여 제3채무자인 피고 회사에 송달하였고, 그로부터 6개월이 경과하기 전에 이 사건 추심의 소를 제기하였다고 할 것이므로 위 압류 및 추심명령이 피고 회사에 송달되기 전에 이미 소멸시효가 완성된 임금채권을 제외한 소외인의 임금 및 퇴직금채권에 대한 소멸시효의 진행은 적법하게 중단되었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 위 압류 및 추심명령의 송달로써 피고 회사에 대한 최고가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 후 소외인의 임금 및 퇴직금채권의 이행기를 구체적으로 심리하여 소멸시효의 진행이 중단된 채권의 범위를 확정하지도 아니한 채 원고의 청구를 모두 배척한 것은 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 소멸시효의 중단사유인 최고에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤 |
| 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결 [소유권이전등기][공1995.6.15.(994),2101] 【판시사항】 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우, 민법 제174조 소정 기간의 기산점 【판결요지】 소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하므로 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고도 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고 따라서 같은 조 소정의 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 한다. 【참조조문】 민법 제174조 【참조판례】 대법원 1975.7.8. 선고 74다178 판결(공1975,8585) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김수룡 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.4.6. 선고 93나35994 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심이, 원고의 주위적 청구에 대하여 이 사건 토지를 사용하던 군부대가 1971.3.17. 그 일대에서 철수하였고, 피고가 징발재산정리에관한특별조치법에 따라 이를 매수한 후에도 군사용으로 사용하지 아니하고 있지만, 이러한 사정만으로는 위 매수 결정의 하자가 중대하고 명백하여 무효라고는 볼 수 없다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 매수 결정의 요건과 효력에 관한 법리오해나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 가. 원심판결 이유의 요지 원심은, 이 사건 토지에 관하여 1982.3.12. 환매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구에 대하여 (1) 피고가 위와 같이 이 사건 징발대상토지를 위 특별조치법에 따라 매수할 때부터 군이 사용하지 아니하고 있으므로 원고는 위 매수 결정이 확정된 1972.5.17.경 같은 토지에 대한 환매권을 취득하였다고 할 것인데, 원고가 10년의 제척기간이 경과하기 전인 1982.3.12. 국방부장관에게 그 환매의 의사표시가 담긴 진정서를 제출하였으니, 원고는 위 날짜 환매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 인정하고 나서 (2) 원고는 위 1982.3.12.부터 10년이 경과한 후인 1992.7.20.에야 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 소유권이전등기청구권은 시효완성으로 소멸되었다는 피고의 항변을 받아 들인 다음 (3) 위 소멸시효의 진행은 1991.11.5.자 최고로 중단되었다는 원고의 주장에 대하여, 원고는 1991.11.5. 국방부장관에게 이 사건 토지를 반환해 달라는 취지의 진정서를 제출한 사실이 인정되고 이는 소멸시효 중단사유인 최고에 해당하지만 원고가 그로부터 6월 내에 재판상 청구 등을 하지 아니하였으므로, 위 최고에는 시효중단의 효력이 없다는 이유를 들어 이를 배척한 데 이어 (4) 국방부장관은 원고의 위 1991.11.5.자 진정서에 대한 회답으로 1991.12.4. “귀하의 진정 내용을 해당 군에 조사 보고토록 지시하였는바, 그 결과에 따라 재회신하여 드리겠으니 기다려 주시기 바랍니다” 라고 회신하고, 또 1992.6.8. “현재 군 검토가 지연되어 민원 처리가 지연됨을 이해하여 주시면 고맙겠습니다.”라는 재회신을 하였다가, 이 사건 소가 제기(1992.7.20.)된 후인 1993.2.5.에 이르러 비로소 “원고가 회신 결과를 기다리지 아니하고 이 사건 소를 제기하였으니 그 소송 결과에 따라 처리하겠다.”라고 회신함으로써 확정적인 거절의 의사표시를 하였는바, 국방부장관의 위 각 회신은 시효중단사유인 채무의 승인이고 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 조사 결과 채무 승인이 충족되지 않는 것을 해제조건으로 한 승인이므로, 그 해제조건이 성취되었거나 그 이행을 거절하겠다는 의사표시가 있을 때까지는 그 소멸시효기간은 진행되지 아니한다고 해석함이 정의와 형평 및 신의성실의 원칙에 합당하므로 위 소멸시효의 진행은 피고가 1993.2.5. 확정적인 거절의 의사표시를 한 때까지 정지되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 국방부장관이 원고의 1991.11.5.자 진정서에 대한 회답으로 그 주장과 같은 회신과 재회신을 한 사실은 인정되나, 이들은 피고의 내부적인 민원사무처리지침에 따라 원고의 진정서에 대한 처리 상황을 통지한 것에 불과할 뿐 국방부장관이 원고에게 환매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 있음을 인식하고 이에 대한 승인의 의사표시를 한 것이라고 볼 수는 없으므로, 이를 시효중단사유인 승인 또는 그 주장과 같은 조건부 승인이라고 할 수 없고, 또한 국방부장관이 원고에게 위 소유권이전등기절차를 이행하거나 이를 승인할 것처럼 원고를 속여 시효기간 내에 재판상 청구를 못하게 하기 위하여 위 각 회신을 하였다고 볼 수 없다는 이유를 들어 이를 배척하였다. 나. 상고이유에 대한 판단 살피건대, 원심이 국방부장관의 회신 및 재회신을 시효중단사유인 승인 또는 조건부 승인이라고 보지 아니한 것은 정당하다. 그러나 소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것이므로 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고도 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고 따라서 같은 조 소정의 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 할 것이다(당원 1975.7.8. 선고 74다178 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 국방부장관에게 이 사건 토지를 반환해 달라는 취지의 진정서를 제출한 것은 소멸시효 중단사유가 되는 최고에 해당하고 국방부장관이 이에 대하여 위에서 본 바와 같은 회신 및 재회신을 한 사실이 인정된다면, 피고는 원고의 청구권의 존부에 관한 조사를 위하여 위 진정에 대한 조사와 심의, 결정을 통보할 때까지는 그 이행의 유예를 구한 것에 해당한다고 할 것이므로 이 경우 민법 제174조 소정의 6월의 기간은 위 진정에 대한 회신이 있을 때까지는 진행하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 견해를 달리하여 원고가 국방부장관으로부터 회신 및 재회신에 대한 결정을 통보 받기 전에 한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구를 시효소멸하였다고 본 것은 민법 제174조 소정의 “6월”의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 3. 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고의 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 대한 상고는 이를 기각하고 이 부분 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 |
| 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 [보험금][공2009하,1287] 【판시사항】 [1] 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험금청구권의 소멸시효기간 (=2년) 및 그 기산점 (=보험사고 발생시) [2] 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 승인하여 시효이익을 포기한 경우, 그때부터 새로이 소멸시효가 진행하는지 여부 (적극) [3] 요건을 갖춘 소송고지에 피고지자에 대한 채무이행 청구의 의사가 표명되어 있는 경우 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정되는지 여부(적극) 및 이 때 위 규정에 정한 6월의 기간의 기산점 (=당해 소송 종료시) 【판결요지】 [1] 보험금액의 청구권 등의 소멸시효기간에 관하여 규정한 상법 제662조는 달리 특별한 규정이 없는 한 손해보험과 인보험 모두에 적용되는 규정이고, 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험이 실질적으로 피보험자가 무보험자동차에 의한 사고로 사망 또는 상해의 손해를 입게 됨으로써 전보되지 못하는 실손해를 보상하는 것이라고 하더라도 그 보험금청구권은 상법 제662조에 의한 보험금액의 청구권에 다름 아니어서 이를 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이며, 보험금청구권은 보험사고의 발생으로 인하여 구체적으로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로 그 소멸시효는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조 제1항의 규정에 의하여 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다. [2] 채무자가 소멸시효 완성 후에 채권자에 대하여 채무를 승인함으로써 그 시효의 이익을 포기한 경우에는 그때부터 새로이 소멸시효가 진행한다. [3] 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당한데, 소송고지로 인한 최고의 경우 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것으로서, 그 소송에 참가할 수 있는 제3자를 상대로 소송고지를 한 경우에 그 피고지자는 그가 실제로 그 소송에 참가하였는지 여부와 관계없이 후일 고지자와의 소송에서 전소 확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상·법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없어 그 소송의 결과에 따라서는 피고지자에 대한 참가적 효력이라는 일정한 소송법상의 효력까지 발생함에 비추어 볼 때, 고지자로서는 소송고지를 통하여 당해 소송의 결과에 따라 피고지자에게 권리를 행사하겠다는 취지의 의사를 표명한 것으로 볼 것이므로, 당해 소송이 계속중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 한다. 【참조조문】 [1] 상법 제662조, 민법 제166조 제1항 [2] 민법 제166조 제1항, 제168조 제3호, 제184조 제1항 [3] 민사소송법 제84조, 제86조, 민법 제174조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 3. 23. 선고 99다66878 판결(공2000상, 1034) [3] 대법원 1970. 9. 17. 선고 70다593 판결(집18-3, 민3) 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결(공1986, 535) 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결(공2006하, 1327) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 원대희) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 천동진) 【원심판결】 부산지법 2009. 1. 16. 선고 2008나15527 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해의 주장에 대한 판단 보험금액의 청구권 등의 소멸시효기간에 관하여 규정한 상법 제662조는 달리 특별한 규정이 없는 한 손해보험과 인보험 모두에 적용되는 규정이고, 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험이 실질적으로 피보험자가 무보험자동차에 의한 사고로 사망 또는 상해의 손해를 입게 됨으로써 전보되지 못하는 실손해를 보상하는 것이라고 하더라도 그 보험금청구권은 상법 제662조에 의한 보험금액의 청구권에 다름 아니어서 이를 2년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이며, 보험금청구권은 보험사고의 발생으로 인하여 구체적으로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로 그 소멸시효는 달리 특별한 사정이 없는 한 민법 제166조 제1항의 규정에 의하여 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 할 것이다 ( 대법원 2000. 3. 23. 선고 99다66878 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 이에 비추어 원고가 이규현의 교통사고처리특례법위반 등에 대한 유죄판결이 확정될 때까지 이 사건 보험금청구권을 행사하는 것이 사실상 불가능한 상황에 있었다고 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 보험금청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때인 2001. 9. 3.경부터 진행한다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단을 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 된다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 소멸시효이익의 포기의 효력에 관한 법리오해의 주장에 대한 판단 채무자가 소멸시효 완성 후에 채권자에 대하여 채무를 승인함으로써 그 시효의 이익을 포기한 경우에는 그때부터 새로이 소멸시효가 진행한다고 할 것이다. 원심이 인용한 제1심판결에서는, 피고가 2005. 1. 11.경 원고에게 이 사건 보험금 중 치료비 일부를 지급하여 보험금지급채무를 승인함으로써 소멸시효의 이익을 포기한 것으로도 보이나, 그 소멸시효의 이익을 포기한 경우에는 이후 다시 소멸시효가 진행한다고 판시하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효이익의 포기의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 소송고지로 인한 소멸시효의 중단에 관한 법리오해 주장에 대한 판단 원심이 인용한 제1심판결에서는 소송고지로 인하여 이 사건 보험금청구권의 소멸시효가 중단되었다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 원고가 이 사건 화물차의 책임보험자인 소외 주식회사 등을 상대로 제기한 부산지방법원 2005가단10469호 손해배상청구의 소에서 소송 계속중이던 2006. 6. 1.경 피고에게 ‘이 사건 사고로 입은 원고의 손해 중 책임보험금의 한도액을 초과하는 손해에 대하여는 피고를 상대로 이 사건 보험금을 청구할 권리가 있다고 할 것인바, 그 보험금지급책임의 범위는 결국 소외 주식회사가 부담하여야 할 책임보험금의 한도액에 따라 정해지는 것이므로 위 소송결과에 이해관계가 있는 피고에게 이 사건 소송을 고지한다.’라는 내용의 소송고지를 한 사실은 인정되나, 소송고지는 원칙적으로 시효중단의 효력이 없을 뿐만 아니라, 설령 소송고지가 최고로서의 효력을 가진다고 하더라도 그로부터 6월 내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없는데, 이 사건 소가 소송고지일인 2006. 6. 1.경부터 6월이 경과된 후인 2007. 1. 16. 제기되었다고 하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 그러나 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다 할 것이고( 대법원 1970. 9. 17. 선고 70다593 판결 참조), 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것인데( 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결 참조), 소송고지로 인한 최고의 경우 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것으로서, 그 소송에 참가할 수 있는 제3자를 상대로 소송고지를 한 경우에 그 피고지자는 그가 실제로 그 소송에 참가하였는지 여부와 관계없이 후일 고지자와의 소송에서 전소 확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상·법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없어( 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결 등 참조) 그 소송의 결과에 따라서는 피고지자에 대한 참가적 효력이라는 일정한 소송법상의 효력까지 발생함에 비추어 볼 때, 고지자로서는 소송고지를 통하여 당해 소송의 결과에 따라 피고지자에게 권리를 행사하겠다는 취지의 의사를 표명한 것으로 볼 것이므로, 당해 소송이 계속중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 할 것이다. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고가 소외 주식회사 등을 상대로 한 손해배상청구의 소에서 소송 계속중이던 2006. 6. 1.경 이 사건 교통사고로 입은 원고의 손해 중 소외 주식회사가 부담하는 책임보험금의 한도액을 초과하는 손해에 대하여는 피고를 상대로 이 사건 보험금을 청구할 권리가 있다는 취지가 담긴 소송고지 신청을 하여 그 무렵 피고에게 그 소송고지서가 송달된 사실, 소외 주식회사에 대한 위 손해배상청구소송이 2007. 8. 14. 조정에 갈음하는 결정의 확정으로 종료된 사실을 알 수 있는바, 이에 따르면 피고의 보험금지급의무의 범위는 소외 주식회사가 부담하는 책임보험금의 한도액에 따라 정해지는 것이어서 피고지자인 피고는 소외 주식회사에 대한 위 손해배상청구소송에 참가할 자격이 있는 자에 해당하므로 소송고지의 요건을 갖추었다 할 것이고, 소외 주식회사에 대한 위 손해배상청구소송이 종료된 2007. 8. 14.까지 위 소송고지로 인한 최고의 효력이 계속되는 것으로 볼 수 있으므로, 그 이전인 2007. 1. 16. 원고가 이 사건 소를 제기할 당시에는 이 사건 보험금청구권의 소멸시효는 중단된 상태였다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심은 소송고지로는 소멸시효 중단의 효력이 없다거나, 소송고지가 최고로서의 효력을 가진다고 하더라도 소송고지일로부터 6월 내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하여 소멸시효 중단의 효력이 없다고 하여 원고의 주장을 배척하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소송고지로 인한 소멸시효의 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결 [보험금지급청구권부존재확인][공2006.8.1.(255),1327] 【판시사항】 ［1］ 구 공동주택관리령 제16조에서 규정하고 있는 하자보수기간이 하자보수청구권 행사의 제척기간인지 여부(소극) ［2］ 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에게 그 이행의 유예를 구한 경우, 민법 제174조에서 규정하고 있는 6월의 기간의 기산점 ［3］ 소멸시효의 완성을 주장하는 자가 원고가 되어 제기한 소에서 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당하는지 여부 (적극) 【판결요지】 ［1］ 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조는, 제1항에서 공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 사용검사일부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설교통부령으로 정한다고 한 다음, 제2항에서 ‘ 제1항의 규정에 의한 기간 내에 공동주택 등의 하자가 발생한 때’에는 입주자대표회의 등이 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 그 기간 내에 하자보수를 요구하여야 한다거나 그 기간 동안 담보책임이 있다고 규정하고 있지는 않으므로, 위 하자보수기간을 하자보수청구권 행사의 제척기간으로 해석할 수는 없다. ［2］ 소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것이므로, 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고에 있어서 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고, 따라서 같은 조에 규정된 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 할 것이다. ［3］ 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다. 【참조조문】 ［1］ 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제2항 ［2］ 민법 제174조 ［3］ 민법 제168조 제1호, 제170조 【참조판례】 ［2］ 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결(공1995상, 2101) 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결(공2006상, 908) ［3］ 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 1996. 9. 24. 선고 96다11334 판결(공1996하, 3175) 대법원 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결(공1997하, 3752) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 박태호) 【피고, 피상고인】 피고 입주자대표회의 【원심판결】 대구고법 2005. 4. 22. 선고 2004나323 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 하자보수보증책임의 범위 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고가 이 사건 아파트에 발생하였다고 주장하는 하자들 중에서 원심판결의 별지 하자목록의 공유부분 중 ①-1, ②, ③, ⑤, ⑨ 내지 ⑪항 기재 각 하자 및 전유부분 중 ①, ②, ⑤항 기재 각 하자는, 원고가 부실하게 시공하는 등 공사상의 잘못으로 인하여 건축물 또는 시설물 등의 기능상, 미관상 또는 안전상 지장을 초래할 수 있는 균열이나 누수 등 하자가 사용검사 후에 비로소 나타난 것으로서 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 공동주택관리령은 2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다, 이하 같다) 및 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것, 공동주택관리규칙은 2003. 12. 15. 건설교통부령 제382호 주택법 시행규칙 부칙 제2조에 의하여 폐지되었다)에 정해진 각 하자의 하자보수기간을 도과하기 전에 발생하였다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 하자보수기간의 성격 구 공동주택관리령 제16조는, 제1항에서 공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 사용검사일부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분 및 범위에 따른 기간은 건설교통부령으로 정한다고 한 다음, 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의한 기간 내에 공동주택 등의 하자가 발생한 때”에는 입주자대표회의 등이 사업주체에 대하여 그 하자의 보수를 요구할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 그 기간 내에 하자보수를 요구하여야 한다거나 그 기간 동안 담보책임이 있다고 규정하고 있지는 않으므로, 위 하자보수기간을 하자보수청구권 행사의 제척기간으로 해석할 수는 없다. 이러한 취지의 원심 판단 역시 정당하고, 거기에 하자보수기간에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 소멸시효의 중단 여부 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 1995. 10. 2. 원고와 대한보증보험 주식회사(현재는 서울보증보험 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘서울보증보험’이라 한다) 사이에 체결된 이행(하자)보증보험계약상의 보험기간은 1995. 10. 6.부터 1998. 10. 5.까지이며, 그 보험금청구권은 2년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되는 것으로 정해져 있는 사실, 이 사건 아파트에 대한 사용검사권자인 경주시장으로부터 피보험자의 지위를 승계한 피고는 보험기간 만료일로부터 2년이 경과되기 전인 2000. 9. 28. 서울보증보험에 보험금지급청구를 한 사실, 이에 서울보증보험은 같은 해 10. 4. 피고에게 추가구비서류의 제출을 요청하였고, 다시 같은 해 11. 21. 보상심사에 필요한 자료의 제출을 요청하여 같은 달 27. 및 29. 피고로부터 그 자료를 제출받았으며, 2001. 2. 9.에는 피고에게 ‘보험금지급금지가처분 결정문이 제출되었으므로 원고와 피고 사이의 본안소송 결과에 따라 보상심사업무를 진행하겠다.’는 취지의 문서를 보낸 사실, 한편 원고가 피고를 상대로 하여 ‘피고의 서울보증보험에 대한 보험금채권이 존재하지 아니함을 확인한다.’는 취지의 판결을 구하는 이 사건 소송에서 피고는 2001. 4. 13. 원고의 주장을 부인하는 내용의 답변서를 제출한 사실, 그 후 피고가 서울보증보험을 상대로 제기한 보험금청구소송( (사건번호 생략))에서 서울보증보험은 ‘원고의 보험금지급금지가처분과 원고와 피고 사이에 하자보수의무의 발생에 대한 다툼이 있어 보험금지급채무의 발생 역시 확정되지 아니한 것으로서, 피고에게 보험금을 지급하지 아니한 것은 이 사건 소송이 끝나지 아니한 데에 기인하므로 피고가 보험금에 대한 지연손해금을 구하는 것은 부당하다.’는 취지의 답변을 한 사실 등을 인정하였다. 그런 다음 원심은, 서울보증보험이 소멸시효 완성 전인 2000. 10. 4. 피고에게 보험금지급에 필요한 추가구비서류의 제출을 요구함으로써 보험금지급채무의 존재를 승인하여 시효가 중단되었고, 이로부터 2년 내인 2001. 4. 13. 피고가 이 사건 소송에 적극적으로 응소함으로써 시효의 완성은 차단되었다고 할 것이며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 서울보증보험이 피고가 제기한 보험금청구소송에서 ‘이 사건 소송의 결과에 따라 보험금을 지급하겠다.’는 내용의 답변을 한 것은 보험금지급채무의 시효완성 이후에 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 볼 수 있으므로, 결국 원고의 소멸시효에 관한 주장은 이유 없게 되었다고 판단하였다. 그러나 보증보험회사가 보험금을 청구한 자에 대하여 보험금지급심사에 필요한 추가구비서류의 제출을 요구하거나, 또는 보증보험회사를 상대로 제기된 보험금청구소송에서 ‘보험계약자와 피보험자 간의 소송 결과에 따라 보험금을 지급하겠다.’는 내용의 답변을 한 것이 곧 채무의 승인이나 소멸시효 이익의 포기에 해당한다는 원심의 판단은 선뜻 수긍하기 어렵다. 소멸시효 중단사유로서의 채무의 승인 또는 소멸시효 완성 후 시효이익의 포기는 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 되는 자에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것인데, 위와 같은 보증보험회사의 행위는 채권자가 주장하는 권리의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 표시하는 것이라기보다는 그러한 권리의 존재에 대한 판단을 유보하는 의사표시라고 해석함이 상당하기 때문이다. 다만, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 오히려 다음과 같은 이유로 소멸시효가 중단되었다고 보아야 할 것이다. 소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하다 할 것이므로, 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고에 있어서 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고, 따라서 같은 조에 규정된 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 할 것이며 ( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결 참조), 한편, 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다 ( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건에서 피고가 보험금청구권의 소멸시효 완성 전인 2000. 9. 28. 서울보증보험에 보험금지급청구를 한 것은 민법 제174조의 최고에 해당함이 명백한바, 이에 대하여 서울보증보험이 보험금지급심사에 필요한 추가구비서류의 제출을 요구한 것은 그 지급의무의 존부 등에 대하여 조사를 하여 볼 필요가 있다는 이유로 피고에 대하여 그 지급의 유예를 구한 경우에 해당하므로, 서울보증보험으로부터 보험금 지급여부에 관한 회신이 있을 때까지는 최고의 효력이 계속되어 민법 제174조에 규정된 6월의 기간이 진행하지 않는다고 보아야 할 것이고, 한편 기록에 의하면 피고는 서울보증보험의 회신이 있기 전인 2001. 4. 13.경 이 사건 보험금지급청구권부존재확인 소송에 응소하여 청구원인을 정면으로 부정하는 답변서를 제출하는 등 적극적으로 보험금지급청구권의 존재를 주장하고 그것이 받아들여짐으로써 재판상의 청구를 하였다고 할 것이니, 결국 이 사건 보험금청구권의 소멸시효는 2000. 9. 28.자 최고에 의하여 중단되었다고 봄이 상당하다(이와 달리, 서울보증보험이 2001. 2. 9. 피고에게 보낸 문서를 보험금 지급 여부에 관한 회신으로 볼 수도 있으나, 그 경우에도 그로부터 6월 내인 2001. 4. 13. 피고가 원고의 이 사건 청구에 대한 답변서를 제출함으로써 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여졌으니, 최고에 의한 시효중단의 효력이 유지되는 것은 마찬가지이다). 그렇다면 원심이 원고의 소멸시효 주장을 배척하면서 채무의 승인 내지 시효이익의 포기를 근거로 든 것은 적절치 아니하나, 이 사건 보험금청구권이 시효로 소멸되었다는 주장을 배척한 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 4. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 박재윤(주심) 김황식 |
| 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다35620 판결 [보험금][미간행] 【판시사항】 [1] 채무이행을 최고받은 채무자가 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에게 이행의 유예를 구한 경우, 민법 제174조에서 정한 ‘6월’이라는 기간의 기산점 [2] 갑이 을 보험회사를 상대로 보험금 지급청구를 한 때부터 6개월 이상이 지난 후에야 재판상 청구를 한 사안에서, 을 회사가 이행의 유예를 구하였다고 볼 사정이 없는데도 이에 관한 심리·판단 없이 을 회사가 지급거절 통지를 한 증거가 없다는 이유만으로 위 지급청구가 최고로서 시효중단의 효력이 있다고 판단한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제174조 [2] 민법 제174조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결(공1995상, 2101) 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결(공2006하, 1327) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다9467 판결 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 서울종합 법무법인 담당변호사 윤상일 외 1인) 【피고, 상고인】 한화생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 지엘 담당변호사 채규달) 【피고, 피상고인】 엘아이지손해보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 인슈로 담당변호사 성순제 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2012. 3. 14. 선고 2011나54633 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 한화생명보험 주식회사 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 엘아이지손해보험 주식회사 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채용 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 2008. 10. 29. 피고 엘아이지손해보험 주식회사(이하 ‘피고 엘아이지손해보험’이라 한다)에 원심판결 별지 2 각 보험계약에 따른 보험금의 지급청구를 하였고, 피고 엘아이지손해보험은 2008. 12. 12.경 위 각 보험금 지급거절 통지를 하였으며, 원고가 그 통지를 받은 때로부터 6개월 내에 민법 제174조에서 정한 재판상의 청구 등을 하였다고 인정할 증거가 없으므로, 원고의 피고 엘아이지손해보험에 대한 위와 같은 보험금 청구는 최고로서의 시효중단의 효력이 없게 되었다고 판단하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해사정사의 권한에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 유탈하는 등의 위법이 없다. 2. 피고 한화생명보험 주식회사(이하 ‘피고 한화생명보험’이라 한다)의 상고이유에 대한 판단 가. 재해 해당 여부에 관한 상고이유 주장에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채용 증거에 의하여 인정되는 그 판시 사정에 비추어 원고가 입은 이 사건 장해 발생에는 이 사건 사고가 직접적이고 중요한 원인이 되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 사고는 피고 한화생명보험이 정한 보험약관상의 우발적인 외래의 사고로서 재해에 해당한다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 판단누락, 이유불비 등의 위법이 없다. 나. 소멸시효 중단에 관한 상고이유 주장에 대하여 1) 민법 제174조 소정의 시효중단 사유로서의 최고에 있어, 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지는 최고의 효력이 계속된다고 보아야 하고, 따라서 같은 조에 규정된 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산되는 것이라고 해석하여야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다9467 판결 등 참조). 2) 원심은, 원고가 2008. 12. 1. 피고 한화생명보험에 원심판결 별지 1 각 보험계약에 따른 보험금(이하 ‘이 사건 각 보험금’이라 한다)의 지급청구를 하였고, 피고 한화생명보험이 이에 대한 지급거절 통지를 하였다는 증거가 없으므로 이는 최고로서의 시효중단의 효력이 있다고 하여 원고의 피고 한화생명보험에 대한 소멸시효 중단 주장을 받아들였다. 3) 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 위 법리에 비추어 보더라도 채무이행을 최고받은 채무자가 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우가 아니라면 특별한 사정이 없는 한 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 최고가 있은 때로부터 기산되는 것이라고 보아야 하고, 이때 채무자가 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구하였는지에 관한 증명책임은 시효중단의 효력을 주장하는 채권자에게 있다고 할 것이다. 그런데 원심판결 이유나 기록상으로는 피고 한화생명보험이 원고의 이 사건 각 보험금 지급청구에 대하여 그 이행의 유예를 구하였다고 볼 아무런 사정도 나타나 있지 않다. 그렇다면 원고가 피고 한화생명보험에 위 각 보험금 지급을 청구한 때로부터 6월의 기간이 기산된다고 보는 것이 타당하다고 할 것이다. 4) 그럼에도 원심은 피고 한화생명보험이 원고에게 이 사건 각 보험금 지급청구에 대하여 그 이행의 유예를 구하였는지에 관하여 아무런 심리·판단 없이 피고 한화생명보험이 위 각 보험금지급청구에 대한 지급거절 통지를 하였다는 증거가 없다는 이유만을 들어 최고로서의 시효중단의 효력이 있다고 판단하고 말았다. 이 부분 원심판결에는 최고에 의한 시효중단에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 한화생명보험 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하고 상고비용 중 원고와 피고 엘아이지손해보험 사이에 생긴 부분은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김용덕 고영한(주심) |
| 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다271947 판결 [채무부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 채무이행을 최고받은 채무자가 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에게 이행의 유예를 구한 경우, 민법 제174조에서 정한 ‘6월’의 기간의 기산점(=채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때) 및 위와 같은 이행의 유예를 구한 경우가 아니라면 위 6월의 기간은 최고가 있은 때로부터 기산되는지 여부(원칙적 적극) / 이때 채무자가 이행의 유예를 구하였는지에 관한 증명책임의 소재(=채권자) [2] 갑 보험회사와 을이 체결한 보험계약의 보험수익자인 병이 을이 사망한 보험사고와 관련하여 갑 회사에 사망보험금 청구를 하였으나 갑 회사가 질병사망 보험금만을 지급하였고, 그 후 병이 일반상해사망 보험금이 지급되었어야 한다고 주장하면서 다시 보험금 청구를 하자 갑 회사가 소멸시효 완성을 이유로 보험금 지급채무 부존재 확인을 구한 사안에서, 갑 회사가 병의 제1차 보험금 청구에 대하여 이행의 유예를 구하였거나 병이 6월 내에 민법 제174조에서 정한 시효중단 조치를 취하였다고 볼 수 없는데도, 병이 제1차 보험금 청구를 하였다는 사정만으로 갑 회사의 소멸시효 완성 주장을 배척한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제174조, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 민법 제174조, 구 상법(2014. 3. 11. 법률 제12397호로 개정되기 전의 것) 제662조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결(공1995상, 2101) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다9467 판결 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다35620 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이비손해보험 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 유동승 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김태현 외 1인) 【원심판결】 울산지법 2021. 8. 19. 선고 2020나13366 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 소멸시효 완성에 관한 상고이유 주장에 대하여 가. 민법 제174조에서 정한 시효중단 사유로서의 최고는 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는 채권자가 그 회답을 받을 때까지 그 효력이 계속된다고 보아야 하므로, 같은 조에서 정한 6월의 기간은 채권자가 채무자로부터 회답을 받은 때로부터 기산된다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다9467 판결 등 참조). 그러나 채무이행을 최고받은 채무자가 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우가 아니라면 특별한 사정이 없는 한 위 6월의 기간은 최고가 있은 때로부터 기산되는 것이라고 보아야 하고, 이때 채무자가 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구하였는지에 관한 증명책임은 시효중단의 효력을 주장하는 채권자에게 있다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다35620 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 망인은 2009. 1. 21. 원고와 사이에 누나인 피고를 보험수익자로 한 이 사건 보험계약을 체결하였다. (2) 망인은 2013. 3. 2. 19:00경 이 사건 주택에서 상하의를 탈의한 채로 사망한 상태에서 발견되었다(이하 ‘이 사건 보험사고’라고 한다). (3) 피고가 이 사건 보험사고와 관련하여 2013. 3. 11. 원고에게 이 사건 보험계약에 따른 사망보험금 청구를 하자(이하 ‘제1차 보험금 청구’라고 한다), 원고는 2013. 3. 13. 피고에게 저체온증과 사망 사이의 인과관계가 인정되지 아니한 사례를 들면서 위 보험계약상의 질병사망 보험금 3,000만 원만을 지급하였다. (4) 피고는 2019. 5. 15. 망인이 저체온증으로 사망하여 이 사건 보험계약에 따라 일반상해사망 보험금 1억 원이 지급되었어야 한다고 주장하면서 이 사건 보험사고와 관련하여 다시 원고에게 보험금 청구를 하였다(이하 ‘제2차 보험금 청구’라고 한다). 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 원고에게 제1차 보험금 청구를 한 것은 민법 제174조 소정의 시효중단 사유로서의 최고에 해당하고, 이에 대하여 원고가 피고에게 위와 같이 질병사망 보험금 3,000만 원만을 지급한 것은 일반상해사망 보험금에 관한 지급거절 의사를 밝힌 것으로 평가할 수 있어 보일 뿐이다. 그 외에 원심판결 이유나 기록상으로는 원고가 피고의 위 최고에 대하여 그 이행의 유예를 구하였다고 볼 사정이나, 피고가 위 최고 후 또는 질병사망 보험금을 지급받은 때로부터 6월 내에 민법 제174조 소정의 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류 등의 시효중단 조치를 취하였다는 사정은 나타나 있지 않다. 그럼에도 원심은 이 사건 보험사고일로부터 2년[이 사건 보험계약에 따른 피고의 보험금 청구권은 구 상법(2014. 3. 11. 법률 제12397호로 개정되기 전의 것) 제662조에 따라 2년의 소멸시효가 적용된다]을 경과한 이후 제2차 보험금 청구가 이루어진 것이 역수상 명백한 이 사건에서, 위와 같은 사정에 관하여 아무런 심리·판단을 하지 아니한 채 피고가 제1차 보험금 청구를 하였다는 사정만으로 원고의 소멸시효 완성 주장을 배척하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 최고에 의한 시효중단에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |
| 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020다46663 판결 [양수금][미간행] 【판시사항】 [1] 최고 후 6개월 내에 채무자의 승인이 있는 경우에도 민법 제174조를 유추적용하여 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수 있는지 여부 (적극) [2] 채권자가 주채무자에 대하여 이행을 최고한 후 주채무자가 6개월 내에 채무를 승인한 경우, 시효중단의 효력이 민법 제440조에 따라 보증인에게도 미치는지 여부 (적극) 【참조조문】 [1] 민법 제174조 [2] 민법 제433조 제2항, 제440조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결(공1995상, 2101) 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결(공2006하, 1327) 대법원 2013. 2. 18. 선고 2011다21556 판결(공2013상, 547) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결(공2017하, 1610) [2] 대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결(공1987, 101) 【전 문】 【원고, 피상고인】 농업협동조합자산관리회사 (소송대리인 법무법인 청린 담당변호사 김준한 외 1인) 【피고, 상고심당사자】 피고 1 외 9인 【피고들 보조참가인, 상고인】 케이제이자산관리대부 주식회사 (소송대리인 법무법인 양우 담당변호사 박구용 외 1인) 【원심판결】 울산지법 2020. 9. 24. 선고 2019나1671 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 중울산농업협동조합(변경 전 상호: 병영농업협동조합)은 대출금 채무의 주채무자인 망 소외 1 및 연대보증인들을 상대로 금전지급청구의 소(울산지방법원 98가소103940호)를 제기하여 승소판결을 선고받았고, 그 판결은 1999. 2. 12. 확정되었다(이하 ‘선행판결’이라고 한다). 나. 중울산농업협동조합은 2008. 12. 10. 원고에게 선행판결에서 지급을 명한 금전채권(이하 ‘이 사건 채권’이라고 한다)을 양도하였고(이하 ‘이 사건 채권양도’라고 한다), 그 채권양도통지서가 2008. 12. 30. 주채무자에게 발송되어 그 무렵 도달하였다. 당시 채권양도통지서에는 “본 채권양도통지 이후에는 양수인 채권관리규정에 의거 채무불이행정보를 등재할 수 있음을 알려 드리며, 채권상환과 관련하여 문의할 사항이 있으실 경우 농협자산관리(주) 울산지사 직원에게 연락하여 주시기 바랍니다.”라는 문구가 기재되었다. 다. 망 소외 1은 이 사건 채무에 대하여 채무조정신청 및 분할상환약정을 하고, 원고에게 2009. 5. 19.부터 2009. 11. 17.까지 7차례에 걸쳐 총 3,400,000원을 변제하였다. 라. 원고는 2017. 11. 17. 연대보증인 망 소외 2 등을 상대로 이 사건 채권의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다가, 2019. 1. 8. 망 소외 2의 상속인들인 피고들로 당사자표시정정을 하였다. 2. 제1 상고이유에 관하여 원심은 이 사건 채권양도의 통지에 단순히 채권양도 사실을 알리는 것 이외에 이행을 청구하는 뜻이 별도로 덧붙여져 있으므로, 위 채권양도통지에 소멸시효를 중단시키는 최고의 효력을 인정할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제174조에서 정한 최고에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 제2 상고이유에 대하여 가. 민법 제174조는 “최고는 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다.”라고 정한다. 위 규정은 채권자가 최고 후 6개월 내에 확정적으로 시효를 중단시키기 위해 취할 보완조치에 채무의 승인을 포함하고 있지는 않지만, 최고 후 6개월 내에 채무자의 승인이 있는 경우에도 위 규정을 유추적용하여 시효중단의 효력이 발생한다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 민법 제174조가 최고에 잠정적인 시효중단의 효력을 부여하는 취지는, 시효기간 완성이 임박하여 재판상의 청구 등 다른 확정적인 시효중단조치를 취할 시간적 여유가 없는 경우에 채권자가 시효완성을 일시적으로 저지할 수 있도록 하는 데에 있다. 그런데 채무자가 채무이행의 최고를 받고 채무를 승인하는 경우에도 확정적인 시효중단을 위해서는 채권자가 그와 별도로 최고 후 6개월 내에 재판상의 청구나 압류 등의 조치를 취해야 한다고 해석하는 것은, 위와 같은 민법 제174조의 취지나 민법 제168조에서 승인을 재판상의 청구나 압류 등과 나란히 확정적인 시효중단사유의 하나로 정하고 있는 취지에 부합하지 않는다. 2) 소멸시효제도나 시효중단제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 타당하다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결 등 참조). 이는 민법 제174조에 따라 최고 후 6개월 내에 시효중단을 위한 보완조치가 있었는지 여부를 판단할 때도 마찬가지이다. 채권자의 최고에 따라 채무자가 자신의 채무를 승인하기까지 하였다면 더 이상 채권자를 권리 위에 잠자는 자라고 볼 수 없으므로, 그 권리를 충분히 보호하는 것이 소멸시효제도의 취지에 부합한다. 3) 소멸시효기간 완성 후에 채무를 승인한 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장할 수 없고 그로써 채권자가 보호를 받을 수 있으므로, 확정적 시효중단을 위한 민법 제174조의 보완조치에 승인을 포함시킬 필요가 없다는 해석이 있을 수 있다. 그러나 소멸시효기간 완성 후 시효이익의 포기가 인정되려면 시효이익을 받는 채무자가 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다는 효과의사가 필요하기 때문에 시효완성 후 소멸시효 중단사유에 해당하는 채무의 승인이 있었다 하더라도 그것만으로는 곧바로 소멸시효 이익의 포기라는 의사표시가 있었다고 단정할 수 없다(대법원 2013. 2. 18. 선고 2011다21556 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결 등 참조). 이와 같이 채무의 승인에는 해당하지만 소멸시효이익의 포기에는 해당하지 않는 경우가 있을 수 있으므로, 민법 제174조의 보완조치에 승인을 포함시킬 필요가 있다. 나. 민법 제440조는 “주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.”라고 정하고 있다. 민법 제440조는 주채무자에 대하여 시효중단의 사유가 발생하였을 때에는 보증인에 대하여 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것으로서 채권자보호와 채권담보의 확보를 위한 정책적 고려에서 나온 특별규정이고(대법원 1986. 11. 25. 선고 86다카1569 판결 참조), 시효중단사유를 제한하지 않고 있으므로, 주채무자에 대한 시효중단사유가 무엇인지에 관계없이 보증인에 대해서도 시효중단의 효력이 생긴다. 따라서 채권자가 주채무자에 대하여 이행을 최고한 후 주채무자가 6개월 내에 채무를 승인한 경우 최고가 주채무자에게 도달한 때 시효중단의 효력이 발생한다고 보는 이상, 그 중단의 효력은 민법 제440조에 따라 보증인에게도 미친다. 민법 제433조 제2항에 따라 주채무자가 시효완성 후 시효이익을 포기한 경우 보증인에게는 효력이 없다고 보는 것은 이 부분 해석에 영향을 미치지 않는다. 다. 원심은, 최고 후 6개월 내에 채무의 승인이 있는 경우에도 민법 제174조에 따라 최고 시에 시효중단의 효력이 발생한다는 전제 아래, 2008. 12. 30. 무렵 이루어진 이 사건 채권양도의 통지는 최고에 해당하고, 주채무자인 망 소외 1이 그로부터 6개월 내인 2009. 5. 19. 원고에 대하여 채무조정신청 및 분할상환약정에 기한 변제를 한 것은 채무의 승인에 해당하므로, 이 사건 채권은 2008. 12. 30. 시효가 중단되었고, 그에 따라 피고들에 대한 보증채권의 소멸시효도 중단되었다고 판단하였다. 라. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 최고와 시효중단에 대한 민법 제174조의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 제3 상고이유에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심) |
| 대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다16494 판결 [손해배상(자)][공2015상,805] 【판시사항】 소송고지의 요건이 갖추어진 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있는 경우, 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정되는지 여부(적극) 및 소송고지에 의한 최고의 경우, 시효중단 효력의 발생 시기 (=소송고지서를 법원에 제출한 때) 【판결요지】 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 나아가 시효중단제도는 제도의 취지에 비추어 볼 때 기산점이나 만료점을 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 바람직하고, 소송고지에 의한 최고는 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것이므로 만일 법원이 소송고지서의 송달사무를 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려하면, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 제265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생한다. 【참조조문】 민사소송법 제84조, 제265조, 민법 제174조 【참조판례】 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결(공2009하, 1287) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 홍진원 외 8인) 【피고, 피상고인】 동부화재해상보험 주식회사 (소송대리인 강남종합법무법인 담당변호사 이은일 외 2인) 【원심판결】 서울남부지법 2014. 1. 16. 선고 2013나3984 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고가 치료를 종료한 2008. 10. 11.에는 이 사건 사고로 인하여 이 사건 후유장해가 남은 사실과 그로 인하여 이 사건 합의 당시 예상할 수 없었던 확대손해가 발생한 사실을 알게 되었다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효는 2008. 10. 11.부터 진행한다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 민법 제766조 제1항의 소멸시효 기산일에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 그 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결 등 참조). 나아가 시효중단제도는 제도의 취지에 비추어 볼 때 그 기산점이나 만료점을 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 바람직하고, 소송고지에 의한 최고는 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지는 것이므로 만일 법원이 소송고지서의 송달사무를 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려하면, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 제265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다. 나. 기록에 의하면, 원고는 2008. 10. 11.로부터 3년이 경과하기 전인 2011. 6. 7. 법원에 소송고지서를 제출하였고, 위 소송고지서의 송달은 그로부터 약 5개월 후인 2011. 11. 15. 이루어진 사실을 알 수 있다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 제출한 소송고지서에 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있을 경우 원고의 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효는 소송고지서가 법원에 제출된 2011. 6. 7. 중단되었다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 2008. 10. 11.로부터 3년이 경과한 후인 2011. 11. 15. 소송고지서의 송달이 이루어졌다는 이유만으로 소멸시효가 완성되었다고 판단하였는바, 이는 소송고지로 인한 시효중단 효력의 발생 시기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영(주심) 박보영 권순일 |
| 대법원 2022. 4. 28. 선고 2020다251403 판결 [청구이의][미간행] 【판시사항】 채권자가 소 제기를 통하여 채무자에게 권리를 행사한다는 의사를 표시한 경우, 그 소송이 계속되는 동안에는 최고에 의한 권리행사의 상태가 지속되고 있다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 위 소송 기간 중에 채권자가 민법 제174조에서 정한 재판상 청구, 압류 또는 가압류, 가처분 등의 조치를 취한 경우, 시효중단의 효력이 당초의 소 제기 시부터 계속 유지되고 있는 것인지 여부 (적극) 【참조조문】 민법 제170조, 제174조 【참조판례】 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결(공1988, 343) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결(공2009하, 1287) 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결(공2020상, 618) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서현우) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2020. 6. 25. 선고 2019나65341 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 민법 제170조의 해석에 의하면, 재판상의 청구는 그 소송이 각하, 기각 또는 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구 등을 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고, 다만 최고의 효력이 있게 된다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 참조). 그런데 이와 같이 채권자가 소 제기를 통하여 채무자에게 권리를 행사한다는 의사를 표시한 경우 그 소송이 계속되는 동안에는 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있다고 보아야 하고(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결 참조), 최고에 의한 권리행사가 지속되고 있는 해당 소송 기간 중에 채권자가 민법 제174조에 규정된 재판상 청구, 압류 또는 가압류, 가처분 등의 조치를 취한 이상, 그 시효중단의 효력은 당초의 소 제기 시부터 계속 유지되고 있다고 할 것이다. 2. 사실관계 및 대법원의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2007. 7. 4. 원고를 상대로 창원지방법원 진해시법원 2007차613호로 지급명령을 신청하였고, 이 지급명령 정본은 원고에게 송달되어 2007. 7. 26. 확정되었다(이하 지급명령으로 확정된 채권을 ‘이 사건 채권’이라 한다). 2) 피고는 이 사건 채권의 소멸시효 중단을 위해 2017. 7. 17. 원고를 상대로 부산지방법원 서부지원 2017차1716호로 지급명령을 신청하였다(이하 ‘시효중단을 위한 지급명령신청’이라 한다). 원고는 2017. 7. 28. 위 지급명령 정본을 송달받고 2017. 8. 4. 지급명령에 대한 이의신청을 하였다. 3) 이에 피고는 2017. 8. 22. 법원에 위 지급명령신청 사건에 대하여 조정으로의 이행을 신청하였고, 이로써 지급명령을 신청한 때에 조정이 신청된 것으로 간주되었다. 4) 법원은 2017. 10. 16. 진행된 조정기일에서 당사자 사이에 조정이 불성립함에 따라 조정을 신청한 때에 소가 제기된 것으로 간주하여 2017. 11. 7. 피고에게 부족한 인지액과 송달료의 보정을 명하였다. 5) 피고가 보정기한 내에 위 보정명령을 이행하지 않자 법원은 2018. 4. 16. 피고에 대하여 소장 각하명령을 하였다. 6) 한편 피고는 2018. 1. 23. 춘천지방법원 속초지원 2018타채101호로 채무자를 원고, 제3채무자를 양양군수산업협동조합으로 한 채권압류 및 추심명령을 신청하여, 2018. 2. 2. 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았다(이하 ‘이 사건 압류’라 한다). 나. 이러한 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 2017. 7. 17. 시효중단을 위한 지급명령신청을 함으로써 원고에게 권리를 행사한다는 의사를 표시하였으므로, 그 소송절차가 계속되는 동안에는 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있다고 보아야 하고, 이와 같이 최고에 의한 권리행사가 지속되고 있는 해당 소송절차 기간 중에 피고가 이 사건 압류 조치를 취한 이상, 그 시효중단의 효력은 2017. 7. 17. 지급명령신청을 한 때부터 계속 유지되고 있다고 할 것이므로, 이 사건 채권은 소멸시효가 완성되지 않았다고 봄이 상당하다. 다. 그럼에도 원심은 앞서 본 사실을 인정하면서도, 2017. 7. 17. 제기된 시효중단을 위하여 한 지급명령신청은 2018. 4. 16. 각하됨으로써 민법 제170조 제1항에 의하여 시효중단의 효력이 없어졌고, 피고가 2018. 1. 23. 신청한 채권압류 및 추심명령은 소멸시효 기간이 경과한 후에 한 것으로서 시효중단의 효력이 없으므로, 이 사건 채권은 시효가 완성되어 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구 |
5. 공유 (대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체판결)
가. 사안의 개요
甲과 乙이 각 2분의 1 지분으로 공유하는 A 토지 중 甲의 지분은 원고가 단독으로 상속 (1992. 11. 28. A토지 중 망 甲의 지분 2분의 1에 관하여 1992. 6. 28.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 지분이전등기를 경료하였다.)하고, 乙의 지분은 피고가 형제들과 함께 공동으로 각 상속하였다. 피고는 토지의 일부(7,732㎡ 중
6,432㎡)에 소나무를 심어 그 부분 토지를 독점적으로 점유하고 있다. 2분의 1 지분권자인 원고는 소수지분권자인 피고를 상대로 소나무 등 지상물의 수거, 토지의 인도, 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기하였다.
나. 소송의 경과
원고가 피고를 상대로 소나무 기타 일체의 시설물을 수거하고, 점유한 토지 부분을 인도하며 피고가 점유한 부분에 대한 그 동안의 임료 중 원고의 지분비율에 의한 금액의 지급을 구하는 소송을 제기하였고 제1심(의정부지방법원 2017.11. 30. 선고 2015가단120970 판결)은 원고의 청구를 모두 인용하였다. 피고가 이에 불복하여 항소하였는데 원심(의정부지방법원 2018. 10.18. 선고 2017나214900 판결)은 1심의 판단을 받아들여 피고의 항소를 기각하였다.
| 의정부지방법원 2017. 11. 30. 선고 2015가단120970 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 박문우) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 송현 담당변호사 김정태 외 1인) 【변론종결】 2017. 11. 16. 【주 문】 1. 피고는 원고에게, 가. 파주시 (주소 생략) 전 7,732㎡ 중 별지 도면 표시 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 22의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,342㎡ 지상에 식재된 소나무 기타 일체의 시설물을 수거하고, 위 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,432㎡를 인도하고, 나. 12,390,575원 및 이에 대한 2017. 11. 7.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원과 2017. 7. 1.부터 위 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,342㎡의 인도완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 원고의 토지 소유 소외 1과 소외 2는 파주시 (주소 생략) 전 7,732㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 각 1/2 지분을 공유하고 있던 중 각 사망하였고, 원고는 망 소외 2의 상속인으로서 1992. 11. 28. 이 사건 토지 중 망 소외 2의 지분 1/2에 관하여 1992. 6. 28.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 지분권이전등기를 경료하였다. 나. 피고의 토지 점유 1) 피고는 망 소외 1의 장남으로서, 망 소외 1이 1995년경 사망하면서 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 등과 함께 망 소외 1을 공동상속하였다. 2) 피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지 중 별지 감정도 표시 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 22의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,342㎡ 지상(이하 ‘이 사건 점유 부분’이라 한다)에 소나무를 식재하고 이를 점유하고 있다. 다. 이 사건 점유 부분에 대한 임료감정결과 2012. 1. 1.부터 2017. 6. 30.까지 이 사건 점유 부분에 대한 임료는 24,781,150원이고, 2017. 1. 1.부터 2017. 6. 30.까지 기간의 월 임료는 389,500원이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1의 기재, 이 법원의 한국국토정보공사 ○○지사에 대한 측량감정결과, 이 법원의 △△감정평가법인에 대한 임료감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 청구원인에 대한 판단 1) 소수지분을 소유하고 있는 공유자나 그 소수지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 사람이라 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 협의 없이 공유물을 점유하고 있는 소수지분 공유자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다206584 판결). 2) 위 인정사실에 의하면, 피고는 다른 형제들과 공동으로 이 사건 토지 중 망 소외 1의 1/2 지분을 공동으로 상속받은 소수지분권자로서, 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지에 소나무를 식재하고, 이로써 원고와 공유하는 이 사건 토지 중 이 사건 점유 부분을 배타적으로 점유하고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 원고는 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지 중 이 사건 점유 부분의 인도를 청구할 수 있고, 피고는 원고에게 이 사건 점유 부분을 인도할 의무가 있다. 3) 또한 피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 점유 부분을 점유함으로써 위 기간 동안 이 사건 점유 부분에 관하여 발생한 임료 중 원고의 지분비율에 해당하는 부분을 부당이득하였다고 봄이 상당하므로, 피고는 원고에게 점유일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2012. 1. 1.부터 2017. 6. 30.까지 발생한 임료 합계 24,781,150원 중 원고의 지분비율에 해당하는 12,390,575원(=24,781,150원/2) 및 2017. 7. 1.부터 피고가 이 사건 점유 부분을 원고에게 인도할 때까지 월 389,500원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 나. 항변에 대한 판단 1) 피고는 원고와 사이에서 종래 망 소외 1과 망 소외 2의 공유물이었던 이 사건 토지 및 같은 리 (지번 생략) 전 3,828㎡의 사용·수익에 관하여, 이 사건 토지를 피고가 사용하는 대신, 원고는 이 사건 토지와 인접한 같은 리 (지번 생략) 전 3,828㎡를 사용하기로 협의하였으므로, 피고의 이 사건 점유 부분에 대한 사용·수익은 공유자 사이의 협의에 근거한 것으로서 적법하다고 항변한다. 살피건대, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증, 을 제4호증, 을 제5호증의 각 기재만으로는 위와 같은 약정사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 항변은 이유 없다. 2) 피고는 원고가 같은 기간 동안 같은 리 (지번 생략) 전 3,828㎡를 무단으로 점유함으로 인하여 위 토지의 공유자인 피고에게 손해를 가하고, 동액 상당의 이익을 얻었으므로 원고에 대하여 가지는 부당이득반환청구권으로 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권과 대등액에서 상계한다고 항변한다. 살피건대, 원고가 같은 리 (지번 생략) 전 3,828㎡를 점유하고 있었는지 여부, 만약 점유하였다면 점유 기간과 점유 태양, 점유 면적은 어떠한지 여부, 이에 상응하는 같은 리 (지번 생략) 전 3,828㎡의 임료액은 얼마인지 여부에 대하여 아무런 증거가 제출되어 있지 아니한바, 피고가 주장하는 자동채권의 존재와 그 채권액이 입증되었다고 보기 어려우므로 피고의 이 부분 항변도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 송진호 |
| 의정부지방법원 2018. 10. 18. 선고 2017나214900 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박문우 외 2인) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 송현, 담당변호사 김정태) 【변론종결】 2018. 9. 20. 【제1심판결】 의정부지방법원 2017. 11. 30. 선고 2015가단120970 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지 피고는 원고에게, 파주시 (주소 생략) 전 7,732㎡ 중 별지 도면 표시 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 22의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,342㎡ 지상에 식재된 소나무 기타 일체의 시설물을 수거하고, 위 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,432㎡를 인도하고, 12,390,575원 및 이에 대한 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원과 2017. 7. 1.부터 위 선내 ‘ㄱ’ 부분 6,342㎡의 인도완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 항소취지 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 2. 판단 가. 청구원인에 관한 판단 이 법원이 위 각 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 해당란의 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 나. 항변에 관한 판단 1) 피고는 원고와 사이에서 종래 망 소외 1과 망 소외 2의 공유물이었던 이 사건 토지 및 같은 리 (지번 생략) 전 3,828㎡(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)의 사용·수익에 관하여, 이 사건 토지를 피고가 사용하는 대신, 원고는 이 사건 토지와 인접한 이 사건 2토지를 사용하기로 협의하였으므로, 피고의 이 사건 점유 부분에 대한 사용·수익은 공유자 사이의 협의에 근거한 것으로서 적법하다고 주장하므로 살피건대, 갑 제1, 3호증, 을 제4, 5, 7, 8, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재와 당심 증인들의 증언 및 피고본인 신문결과만으로는 위와 같은 약정사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 항변은 이유 없다. 2) 또 피고는 위와 같은 협의가 인정되지 않더라도 원고가 1992년 6월경부터 2006년경까지 이 사건 토지 및 이 사건 2토지를, 2007년경부터 2010년경까지 이 사건 토지를, 2011년경부터 계속하여 이 사건 2토지를 각 무단으로 점유함으로 인하여 위 토지의 공유자인 피고에게 손해를 가하고, 동액 상당의 이익을 얻었으므로 원고에 대하여 가지는 위 부당이득반환청구권으로 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권과 대등액에서 상계한다고 항변한다. 살피건대, 원고가 이 사건 토지 및 이 사건 2토지를 점유하고 있었는지 여부, 만약 점유하였다면 점유 기간과 점유 태양, 점유 면적은 어떠한지 여부(원고의 이 사건 청구도 이 사건 토지 중 일부인 6,342㎡에 관하여 그 점유사용에 대한 부당이득을 구하고 있는바, 이와 같이 원고 역시 점유 및 사용한 면적이 위 각 토지 전부라고 단정할 수는 없다), 과거의 임료액은 얼마인지 여부, 위 각 토지에 관하여 소외 1을 공동상속하였다고 주장하는 피고의 지분이 정확히 얼마여서 부당이득으로 구할 수 있는 액수가 전체 토지 중 어느 정도의 비율인지 여부 등에 대하여 아무런 증거가 제출되어 있지 아니한바, 피고가 주장하는 자동채권의 존재와 그 채권액이 입증되었다고 보기 어려우므로 피고의 이 부분 항변도 이유 없다(당심 재판부는 피고에게 원고의 점유 및 사용에 관한 구체적인 증명 및 부당이득액수 산정을 위한 감정신청 등의 기회를 충분히 주었으나, 피고는 끝내 별도의 감정신청 등 상계주장을 위한 증거방법을 제출하지 않았고 반소를 제기하지도 않았는바, 피고 주장의 부당이득반환채권은 별소로 구할 문제로 주1) 판단된다). 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 고충정(재판장) 박창우 정은영 주1) 피고는 이 사건 토지와 이 사건 2토지에 관하여, 원고측의 이 사건 토지에 관한임료감정촉탁결과를 근거로 상계의 자동채권액을 정할 수 있다는 취지로 주장하였으나, 이 사건 토지에 관한 임료의 경우 원고측 산정시점이 2011년경이고 피고 주장의 자동채권은 1992년경부터이므로 그 시점에서 차이가 있고, 상계항변의 경우 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력이 발생하는 문제가 있어 그 액수를 인정함에 정확성이 필요하므로 위 결과를 그대로 원용하기 어렵다고 판단된다. |
| 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 [부당이득금]〈공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 사건〉[공2020하,1198] 【판시사항】 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [다수의견] (가) 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. ① 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다. ② 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다. ③ 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다. ④ 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. ⑤ 원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다. (나) 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다. 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다. 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다. 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. (다) 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다. [대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견] 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다. ② 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. ③ 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다. ④ 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다. [대법관 이기택의 반대의견] 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다. ② 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다. ③ 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다. ④ 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제211조, 제213조, 제214조, 제263조, 제265조, 민사집행법 제257조, 제258조, 제261조 【참조판례】 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결(집14-1, 민205)(변경) 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결(집19-2, 민209)(변경) 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결(변경) 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결(변경) 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결(공1978, 10877)(변경) 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결(공1979, 12009)(변경) 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결(공1983, 576)(변경) 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결(공1991, 730)(변경) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결(공1994상, 1297)(변경) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결(변경) 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결(공1997상, 498)(변경) 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결(변경) 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314)(변경) 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결(공2007하, 1466)(변경) 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결(변경) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결(변경) 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결(변경) 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결(변경) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박문우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 송현 담당변호사 김정태) 【원심판결】 의정부지법 2018. 10. 18. 선고 2017나214900 판결 【주 문】 원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건 개요와 쟁점 원고는 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하고 있는 이른바 소수지분권자로서, 그 지상에 소나무를 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 소나무 등 지상물의 수거와 점유 토지의 인도 등을 청구하였다. 원심은 원고가 공유물의 보존행위로서 공유 토지에 대한 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 모두 받아들였다. 이 사건의 주된 쟁점은 공유 토지의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유 토지의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부이다. 2. 공유물의 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 여부 가. 기존 대법원 판례 원고와 피고 모두 소수지분권자이고 공유자들 사이에 공유물의 관리에 관하여 합의나 과반수 지분에 의한 결정이 없는 경우 원고가 피고를 상대로 보존행위로서 공유물에 관한 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례는 공유자는 다른 공유자와 협의하지 않고서는 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익할 수 없으므로, 다른 공유자는 소수지분권자라고 하더라도 공유물의 보존행위로서 점유 공유자에 대하여 방해배제와 인도를 청구할 수 있다고 하였다(대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 등 참조). 나. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. (1) 민법 제265조는 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.” 라고 정하고 있다. 여기에서 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위를 뜻한다. 이러한 보존행위를 공유자가 다른 공유자와 협의하지 않고 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 그런데 공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다. (2) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 이는 공유물 관리에 관하여 공유자들 사이에 합의나 과반수 지분에 의한 결정(민법 제265조 본문)이 없는 경우에도 마찬가지이다. 공유자가 공유물에 대하여 가지는 공유지분권은 소유권의 분량적 일부분이지만 하나의 독립된 소유권과 같은 성질을 가지므로, 공유자는 소유권의 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다. 민법 제263조는 이러한 사용·수익권이 소유권인 공유지분권의 내용을 구성하되, 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나뉘어 귀속됨에 따라 소유권을 행사하는 데 일정한 제약이 따른다는 것을 뜻한다. 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하고 있더라도, 공유자 아닌 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 것과는 다르다. 피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물 전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 그 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 물건에 대한 점유를 지분에 따라 물리적으로 나눌 수 없더라도 그 점유가 지분 범위 내에서 보호할 만한 것인지 여부를 법적으로 평가하는 것은 별개의 문제이다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 위에서 본 바와 같이 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다. (3) 일반적으로 물건의 ‘인도’는 물건에 대한 현실적·사실적 지배를 완전히 이전하는 것을 뜻한다. 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 이를 채권자에게 인도하는 방법으로 한다(민사집행법 제257조, 제258조). 따라서 원고의 인도청구를 허용하면 원고는 강제집행을 통해 공유물을 점유하던 피고로부터 점유를 빼앗아 이를 단독으로 점유하게 된다. 원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 이 사건과 같이 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다. 기존 대법원 판례는 원고가 공유자인 피고에 대해 보존행위로서 공유물 전체의 인도를 청구할 수 있다고 하였다. 보존행위 이론이 원고가 자신의 지분비율을 초과하여 공유물 ‘전부’에 대한 일정한 청구를 할 수 있는 근거를 제공할 수는 있지만, 원고가 공유자로서 아래 다.항에서 보는 것처럼 피고가 공유물을 독점하는 방해 상태를 제거할 것을 청구하는 것을 넘어서서 다른 공유자에 대한 관계에서 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는 근거가 될 수는 없다. 원고는 공유물을 점유할 아무런 권리가 없는 제3자에 대해서는 소유자, 정확하게는 공유물에 대한 지분권자로서 공유물을 점유할 권원이 있는 자신에게 그 반환을 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 소수지분권자에 불과하여 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없다. 원고는 피고와 마찬가지로 소수지분에 따라 서로 제한된 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 공유물의 관리에 관한 결정이 없는 이상 원고가 공유물을 인도받아 자신만이 점유하겠다고 주장할 근거가 없다. (4) 공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다. 위법 상태를 시정하기 위하여 또 다른 위법 상태를 만들어내는 결과를 가져오는 것이다. 그 결과 원고가 공유물을 인도받은 다음 자발적으로 피고에게 공유물의 공동 사용을 허락하지 않으면, 피고는 공유물에 대한 자신의 권리를 행사하기 위해 다시 원고를 상대로 소를 제기해야 하는 처지가 된다. 판결에 따른 집행의 결과는 공유물을 적법한 점유 상태에 두는 것이어야 한다. 그런데 위와 같은 결과는 분쟁의 종국적 해결을 위해 판결과 집행이 달성해야 할 적법한 상태라고 할 수 없다. 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견은 물건의 인도가 종전 점유자의 점유를 배제하고 인도받는 사람이 물건을 사실상 지배하게 되는 것을 뜻하지만 사용·수익과는 별개의 문제이고, 따라서 물건을 인도받아 사실상 지배는 하되 공유자들을 위해 보관만 하는 경우와 같이 사용·수익은 하지 않는 경우도 있을 수 있으며, 공유물 보존행위에 기한 인도청구는 후자의 목적 범위에서만 허용된다고 한다. 그러나 위 (3)에서 본 바와 같이 민사집행법상 인도청구의 집행은 집행관이 채무자로부터 물건의 점유를 빼앗아 채권자에게 이를 인도하는 방법으로 하는 것이다(민사집행법 제257조, 제258조). 집행관이 채무자를 배제하고 채권자로 하여금 물건의 현실적 점유를 취득하게 함과 동시에 집행절차가 완료되며, 채권자는 그 후 인도받은 물건을 사용·수익하는 데 집행절차상 아무런 제약을 받지 않는다. 위 보충의견은 인도 집행에 따라 채권자가 단독으로 물건에 관한 제한 없는 점유를 취득한다는 점을 간과하고, 인도의 의미를 채무자의 독점적 점유만을 해소시키는 ‘방해배제’의 의미 정도로 축소하여 해석한 것으로 옳지 않다. (5) 기존 대법원 판례가 공유자 사이의 공유물 인도청구를 보존행위로서 허용한 것은, 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 시정하기 위해서 인도청구를 가장 실효적인 구제수단으로 보았기 때문이라고 할 수 있다(위 대법원 93다9392, 9408 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 보충의견 참조). 그러나 원고는 아래 다.항에서 보는 것처럼 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 위와 같은 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다. 다. 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제를 청구할 수 있는지 여부 (1) 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 공유물을 구체적으로 어떻게 사용·수익할지, 예를 들어 공유 토지를 교대로 혹은 면적을 나누어 사용할지, 전체를 특정인에게 이용하게 하고 그 대가를 받을지 등은 원칙적으로 공유자들이 지분의 과반수로써 결정한다(민법 제265조). 그러한 결정이 없는 경우 개별 공유자는 누구도 공유물을 독점적으로 사용·수익할 수 없다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 한편 공유자들은 공유물의 소유자로서 공유물 전부를 사용·수익할 수 있는 권리가 있고(민법 제263조), 이는 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우에도 마찬가지임은 위에서 본 바와 같다. 공유물을 일부라도 독점적으로 사용할 수 없는 등 사용·수익의 방법에 일정한 제한이 있다고 하여, 공유자들의 사용·수익권이 추상적·관념적인 것에 불과하다거나 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서는 구체적으로 실현할 수 없는 권리라고 할 수 없다. 공유지분권의 본질은 소유권이고 소유권은 물건을 직접 지배하는 것을 내용으로 하는 물권이다. 물건의 사용·수익권능은 물권인 소유권의 가장 기본적이고 핵심적인 권능에 속한다(민법 제211조). 민법 제263조는 이러한 소유권의 권능이 공유지분권에도 마찬가지로 존재하되, 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 공유자에게 나누어 귀속됨에 따라 각 공유자는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하면 안 된다는 제약이 따른다는 것을 뜻할 뿐이다. 따라서 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 없는 경우 공유자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 것은 위법하여 허용되지 않지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 다른 공유자와 함께 점유·사용하는 것은 자신의 지분권에 기초한 것으로 적법하다. (2) 일부 공유자가 공유물의 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 이는 다른 공유자의 지분권에 기초한 사용·수익권을 침해하는 것이다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다. 공유물에 대한 방해배제청구의 구체적 모습으로, 공유 토지에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우 지상물은 그 존재 자체로 다른 공유자의 공유 토지에 대한 점유·사용을 방해하므로 원고는 지상물의 철거나 수거를 청구할 수 있다(이는 대체집행의 방법으로 집행된다). 지상물이 제거되고 나면 공유 토지는 나대지 상태가 되고 피고가 다시 적극적인 방해행위를 하지 않는 한 원고 스스로 공유 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있으므로, 일반적으로 공유 토지에 피고의 지상물이 존재하는 사안에서 지상물의 제거만으로도 공유 토지의 독점적 점유 상태를 해소시킬 수 있다. 지상물 제거 후에도 피고가 원고의 공동 점유를 방해하는 행위를 하거나 그러한 행위를 할 것이 예상된다면, 원고는 피고를 상대로 그러한 방해행위의 금지, 예를 들어 원고의 공유 토지에 대한 출입이나 통행에 대한 방해금지를 청구할 수 있다. 그 밖에도 원고는 공유물의 종류(토지, 건물, 동산 등), 용도, 상태(피고의 독점적 점유를 전후로 한 공유물의 현황)나 당사자의 관계 등을 고려해서 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구하는 형태로 청구취지를 구성할 수 있다. 법원은 이것이 피고의 방해 상태를 제거하기 위하여 필요하고 원고가 달성하려는 상태가 공유자들의 공동 점유 상태에 부합한다면 이를 인용할 수 있다. 위와 같은 출입 방해금지 등의 부대체적 작위의무와 부작위의무는 간접강제의 방법으로 민사집행법에 따라 실효성 있는 강제집행을 할 수 있다. 이와 같이 피고의 독점적 점유 상태를 제거하기 위해서 종래와 같이 피고로부터 공유물을 빼앗아 원고에게 인도하는 방법을 사용하지 않더라도, 공유지분권에 기한 방해배제청구를 인정함으로써 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 그 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 사용·수익에 제공되도록 하는 적법한 상태를 달성할 수 있다. 라. 판례 변경 이와 같이 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 이와 달리 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다고 판단한 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결, 대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결, 대법원 1976. 6. 8. 선고 75다2104 판결, 대법원 1978. 5. 23. 선고 77다1157 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1983. 2. 22. 선고 80다1280, 1281 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결, 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다33290, 33306 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95다48308 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다12317 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다688, 695 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40997, 41006 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다104458, 104465 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 마. 이 사건에 관한 판단 (1) 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 소외 1과 소외 2는 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 공유하고 있던 중 사망하였다. 원고는 소외 2의 상속인으로서 이 사건 토지 중 소외 2의 지분 전체에 관하여 1992. 11. 28. 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 소외 1의 장남으로서, 소외 1이 1995년경 사망하면서 형제들과 함께 소외 1의 재산을 공동상속하였다. 피고는 2011년경부터 현재까지 이 사건 토지 일부에 소나무를 심어 그 부분 토지(이하 ‘소나무 식재 부분 토지’라 한다)를 독점적으로 점유하고 있다. (2) 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 토지의 소수지분권자로서, 그 토지 중 소나무 식재 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 소수지분권자인 피고를 상대로 토지의 인도를 청구할 수 없다. 다만 원고는 지분권에 기초한 방해배제로서 공유 토지 위에 심어진 소나무 등 지상물의 수거를 청구할 수 있다. 그런데도 원심은, 원고가 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 소나무 식재 부분 토지의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 이 부분 청구를 받아들이고, 피고에게 토지 인도 의무가 있음을 전제로 원고의 2012. 1. 1.부터 토지 인도 완료일까지 부당이득금반환청구를 받아들였다. 원심이 원고의 토지 인도청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심판결 중 토지 인도청구 부분이 파기되어야 하는 이상 원고의 부당이득금반환청구 중 아직 확정적으로 발생하지 않은 원심 변론종결일 다음 날(2018. 9. 21.)부터 토지 인도 완료일까지 금원 지급을 명한 부분도 함께 파기되어야 한다. 한편 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 공유물의 보존행위로서 허용된다고 본 것은 적절하지 않지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 결론은 정당하므로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 이 사건 토지에 대한 합의의 존재 여부 피고는 상고이유에서 원고와 피고가 2006년과 2008년경 두 차례에 걸쳐 공유인 이 사건 토지와 파주시 (지번 생략) 토지를 교대로 사용·수익하기로 합의하였고, 피고는 그러한 합의에 따라 이 사건 토지를 적법하게 점유하고 있다고 주장한다. 그런데 이러한 상고이유 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 원심판결 중 토지 인도청구와 2018. 9. 21.부터 토지 인도 완료일까지 월 194,750원의 비율로 계산한 금원 지급 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견과 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 안철상의 보충의견과 다수의견 중 인도청구에 관한 대법관 이기택의 보충의견이 있다. 5. 공유물 인도청구에 관한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견 다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고는 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없고 자신의 공유지분권에 기하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있을 뿐이며, 이에 반하여 원고의 인도청구를 긍정한 기존의 대법원 판례는 변경되어야 한다는 것이다. 그러나 공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다. 원고의 인도청구를 긍정한 기존 대법원 판례는 타당하여 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 확립된 법리 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결은 토지의 공유자는 그 토지의 일부라 하더라도 자의로 배타적인 사용을 할 수는 없으므로 그 사용이 공유지분 과반수의 결의에 의한 것이 아니라면 부적법한 것이어서 다른 공유자는 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 구할 수 있다고 하였다. 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다381 판결은 원고가 소수지분권자인 사안에서, 토지의 공유자가 비록 과반수에 못 미치는 소수지분권자라 할지라도 공유물의 보존행위로서 지분 과반수의 결의 없이 공유 토지를 불법점유하는 공유자를 상대로 토지의 인도와 지상 건물의 철거를 구할 수 있음을 명확히 하였다. 이러한 판시는 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 88다카19002, 19019 판결 등에서도 원용되었다. 그 후 대법원은 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체 판결을 통하여 그 법리의 타당성을 다시 확인하였고, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다109804 판결 등 최근의 대법원판결까지도 위 법리를 따르고 있다. 이와 같이 쟁점에 관한 기존 대법원 판례의 법리는 오랜 세월에 걸쳐 확립된 것으로, 공유관계에서 자주 발생하는 소수지분권자의 공유물에 관한 자의적·독점적 점유로 인한 위법 상태를 다른 소수지분권자가 인도청구의 방식으로 실효성 있게 해결할 수 있도록 한 것이다. 위 1994년 전원합의체 판결로 대법원이 법리를 확립함에 따라 재판 실무도 안정적으로 운영되고 있다. 이러한 상황에서 대법원이 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁 해결에 관하여 분명한 대안을 제시하지 아니한 채 기존의 확립된 법리를 번복하는 것은 법적 안정성을 심하게 훼손하여 타당하지 않다. 나. 기존 판례 법리의 타당성 기존 대법원 판례가 소수지분권자의 인도청구를 허용한 것은 법리상 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 공유자는 공유물 전부를 지분비율로 사용·수익할 수 있다(민법 제263조). 따라서 소수지분권자인 피고가 공유물 전부를 점유하더라도 피고가 보유하는 지분비율에 따른 사용·수익으로 인정될 수 있다면 공유지분권에 기한 정당한 점유로 볼 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 합의나 결정이 없음에도 다른 공유자를 배제하고서 공유물 전부나 일부를 독점적으로 점유한다면 피고의 이러한 점유는 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하게 되어 위법하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 점유는 물건에 대한 사실적 지배를 의미하므로 그 성질상 분량적으로 나눌 수 없다. 따라서 하나의 물건 중 특정 부분을 점유할 수는 있어도 일부 지분에 대한 점유는 상정할 수 없다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 참조). 앞서 본 바와 같이 소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 다수의견과 같이 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 만일 공유자들 사이의 합의나 결정에 의하여 피고가 행사할 수 있는 ‘사용·수익권’이 구체적으로 형성되었다면 그 부분 권리를 남겨놓은 채 위법 상태를 제거할 수 있다고 볼 수도 있겠으나, 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다. (2) 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유물 전부의 인도를 청구할 법적 권원이 없다는 다수의견의 논지는 타당하지 않다. 종래 판례가 소수지분권자인 원고가 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 인정한 것은, 이때의 청구가 민법 제265조 단서에서 공유자 각자가 할 수 있도록 정한 공유물 보존행위에 해당한다고 보았기 때문이다. 즉 공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를 자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 대법원이 확립한 다른 법리들에서도 권리자가 자신의 권리를 실효성 있게 보전하기 위하여 자신의 권리 범위를 넘어서 물건이나 금전을 자신에게 인도하거나 지급할 것을 청구하는 것이 허용되고 있다. 가령 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수 있다는 법리(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결 등 참조)나, 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원물반환과 가액배상을 불문하고 취소채권자가 직접 자신에게 이행할 것을 청구할 수 있다는 법리(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 등 참조) 등이 그 예이다. 다수의견은 ‘어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌할 때에는 그 행사는 보존행위로 볼 수 없다’는 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등을 원용하면서, 원고의 청구가 다른 공유자를 상대로 하는 경우 그 공유자의 이해와 충돌하여 보존행위가 될 수 없다고 한다. 그러나 위 판결에서 말하는 ‘다른 공유자의 이해’에는 청구의 상대방이자 위법행위를 저지른 당사자인 피고가 위법한 상태를 유지하면서 누리는 이익이 포함된다고 할 수 없다. 피고는 권한 없이 다른 공유자의 권리를 침해하였을 뿐 아니라 공유물 전부에 대한 피고의 독점적 점유가 계속되는 한 위법한 상태가 지속된다고 볼 수 있는데, 이러한 위법한 상태를 바로잡는 과정에서 피고가 종전의 위법한 상태에서 누리던 이익을 더 이상 거둘 수 없게 되더라도, 이는 보존행위 여부를 판단할 때 고려하여야 할 사항이라고 볼 수 없다. 만일 이러한 점까지 고려하게 되면 위법행위의 당사자가 공유자의 신분을 지니는 경우에는 다른 공유자를 위한 보존행위가 언제나 불가능하게 된다. 소수지분권자인 원고의 청구가 청구의 상대방인 피고를 제외한 나머지 다른 공유자의 이익에 어긋나거나 그 의사에 반한다면 그러한 보존행위는 허용될 수 없고 과반수 지분으로 결정된 공유물의 관리행위로서만 가능하다고 볼 수 있겠지만(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 참조), 이때 원고의 청구가 다른 공유자의 이익이나 의사에 어긋난다는 점에 대한 주장·증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 다수의견이 원용한 위 대법원 93다54736 판결은, 공유자 중 1인인 원고가 다른 공유자인 피고 앞으로 되어 있는 피고의 본래 지분을 초과한 소유권이전등기의 말소를 청구한 사안에서 다른 공유자들 중 일부가 피고의 소유권이전등기가 유효하다고 인정하는 의사를 소송 과정에서 명확히 표현했던 사안이었다. 반면 이 사건에서는 피고 외에 다른 공유자들의 의사가 소송상 현출된 적이 없으므로 원고의 인도청구를 허용하는 것이 위 대법원판결의 취지에 반한다고 볼 수 없다. (3) 다수의견은 원고의 인도청구를 허용하게 되면 또 다른 소수지분권자인 원고로 하여금 공유물을 독점적으로 점유하여 사용·수익하게 만드는 상태가 야기되어 부당하고, 이는 소수지분권자가 공유물을 독점하는 기존의 위법한 상태와 별반 다르지 않다고 한다. 그러나 이러한 비판은 원고에게 인도청구를 허용한 취지를 오해하여 원고가 인도 판결에 의하여 취득하게 된 점유의 성질이 종전 피고의 독점적 점유와 마찬가지라고 전제한 데서 비롯된 것으로 타당하지 않다. 원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 원고는 보존행위의 취지에 따라 인도받은 공유물을 독점적으로 점유·사용하여서는 아니 되고 정상적인 공유관계에서의 본래 모습이 구현될 수 있도록 공유물을 선량하게 보관하여야 한다. 원고는 공유물을 모든 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위가 완료된 뒤에는 종전 점유자인 피고도 다른 공유자들과 마찬가지로 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위를 갖는다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다. 다수의견은 공유물을 공유자 아닌 제3자가 무단으로 점유하는 경우에는 원고가 소수지분권자라도 공유물의 인도를 청구할 수 있지만, 공유자인 피고에 대해서는 원고가 공유물을 단독으로 점유할 권원이 없어 인도를 청구할 수 없다고 한다. 그런데 다수의견과 같이 원고가 취득하게 되는 점유를 독점적인 성질을 지닌 것으로 파악한다면, 소수지분권자인 원고가 방해배제로서 제3자의 점유를 물리치는 것을 넘어서서 제3자로부터 공유물을 인도받아 단독으로 점유할 권원이 있는지 의문이다. 그 인도 집행의 결과 역시 소수지분권자인 원고가 권한 없이 공유물을 독점하게 되는 위법한 상태로 이어지기 때문이다. 결국 다수의견은 별다른 근거 없이 소수지분권자가 제3자와 다른 공유자로부터 공유물을 인도받아 취득하는 점유의 성질을 달리 파악한다는 비판을 피할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하거나 이를 보장하는 것은 물론 아니다. 만약 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 이는 애당초 원고의 청구가 보존행위로서 허용되었던 취지에 반하므로 피고를 포함한 다른 공유자들은 그 뒤에 원고를 상대로 다시 방해배제와 인도 등을 청구할 수 있다. 이때에는 종전 인도 판결의 이유를 통하여 원고의 종전 인도청구가 공유물의 보존행위로서 이루어진 것임을 알 수 있으므로, 피고가 설령 나중에 다시 원고를 상대로 방해배제와 인도를 청구하더라도 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 보아야 하기 때문이다. 민사소송법 제216조, 제218조가 규정하는 ‘기판력’이란 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것임은 주지하는 바와 같다. 특히 민사소송법 제216조 제1항은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있으나 이는 해당 조문의 제목과 같이 기판력의 객관적 범위에 관하여 그러하다는 것이고, 기판력의 시적 범위에 의한 실권효가 미치는지 여부를 살피기 위해서는 확정판결의 이유를 주문과 함께 종합적으로 고찰하여 살피지 않을 수 없다. 어느 확정판결의 기판력에 의하여 표준시인 사실심 변론종결 시에 확정된 권리관계는 그 뒤에 변동될 수 있고, 따라서 표준시 후에 발생한 사유에 대해서는 기판력에 의한 실권효가 미치지 아니하여 당사자는 표준시 후에 사실관계가 변동되었다는 새로운 사유를 주장하여 다시 소를 제기할 수 있다 할 것인데(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다46817 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결 등 참조), 이때 당사자가 주장하는 바가 표준시 후의 사유에 해당하는지는 전소의 확정판결 이유와 대비하여 살펴보아야만 명확하게 알 수 있기 때문이다. 따라서 보존행위로서 원고의 인도청구를 인용한 판결이 확정되어 원고가 공유물을 인도받은 뒤 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용하게 되는 상황은 위 확정판결의 표준시 후에 발생하게 된 새로운 사유로서 여기에는 전소의 기판력이 미치지 아니한다고 보아야 한다. 나아가 앞서 본 바와 같이 보존행위로서 공유물을 인도받는 원고의 지위를 고려하면, 원고의 인도청구를 허용한다고 하여 피고가 또다시 원고에게 인도청구를 하게 되는 순환소송의 문제가 필연적으로 뒤따른다고 볼 수 없다. 종전 소송의 피고가 원고를 상대로 공유물의 인도청구를 하게 되는 상황은 원고의 종전 인도청구가 인용되어 인도 집행을 마친 시점부터 존재하는 것이 아니라, 원고가 인도 집행을 마친 다음 본래의 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 비로소 발생하는 것이다. 순환소송의 사례를 실무에서 쉽게 찾아보기 어려운 이유도, 보존권을 행사한 원고가 종전 인도 판결의 취지에 따라 공유물을 독점적으로 점유·사용하지 않고 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 협의를 이루어 공유관계가 정상적으로 운용되게 하거나 그렇게 하기 어려운 경우 공유물분할 등을 통하여 공유관계를 해소하기 때문으로 볼 수 있다. (4) 원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 앞서 본 바와 같이 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 이와 같이 피고도 보존행위인 인도 집행이 완료된 뒤에는 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있는 지위에 있는 이상 이론적으로는 피고의 독점적 점유만을 해제하고 이를 곧바로 원고와 피고를 포함한 공유자 전원이 점유할 수 있도록 만드는 것이 보다 간명할 수는 있다. 그러나 독일과 같이 ‘피고는 공유물에 관하여 원고를 위하여 공동 점유를 설정하라’는 공동 점유 설정 청구의 소나 피고의 점유를 원고와 피고의 공동 점유로 대체하는 식의 강제집행은 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없을 뿐 아니라 법률상 근거도 없어 허용될 수 없다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다. (5) 다수의견은 원고의 인도청구는 부정하면서도 피고에 대한 지상물 철거나 공동 점유·사용에 대한 방해금지 청구는 가능하다고 보면서, 이를 통하여 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다는 입장을 취하고 있다. 그러나 공유 토지의 사용 방법에 관하여 원피고 사이에 다툼이 있고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못하는 상황에서 ‘비독점적인 공유물의 공동 사용’은 극히 제한적인 경우(토지의 통행 등)를 제외하고는 현실적으로 이를 상정하기 어렵다. 대부분의 경우에 경제적 가치가 있는 공유물의 사용은 일시적이라도 독점적 형태의 점유를 수반할 것이기 때문이다. 나아가 다수의견은, 원고가 공유물의 종류, 용도, 상태나 당사자의 관계 등을 고려하여 원고의 공동 점유를 방해하거나 방해할 염려 있는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 그 방해의 금지, 제거, 예방을 청구하는 형태로 청구를 할 수 있고, 법원은 이러한 청구를 인용할 수 있으리라고 예상하고 있으나, 위와 같은 방해금지 청구가 소수지분권자의 권리를 구제하기 위한 새로운 수단으로 자리잡을 것이라는 전망은 다수의견이 기대하는 것만큼 밝아 보이지 않는다. 원고가 금지를 청구하는 방해행위가 제대로 특정되었는지, 민법 제214조의 방해배제청구 범위에 포함되는지 문제가 있을 뿐만 아니라 원고가 방해금지 청구를 통해 달성하려는 공동 점유의 모습이 민법 제265조 본문에 따라 공유자들 사이에 공유물 관리에 관한 결정을 요하는 관리행위인지 그 범위와 한계가 불분명하여, 법원이 이를 공유자 중 1인이 단독으로 행사할 수 있는 ‘방해배제청구권’에 포섭시켜 그러한 청구를 인용할 수 있으리라고 단언하기 어렵기 때문이다. 나아가 원고가 구하는 방해금지의 청구취지가 방해배제청구를 넘어서서 공유물의 관리행위에 해당한다고 판단되는 경우, 해당 사건을 심리하는 법원으로서는 민법 제265조 본문의 요건이 충족되지 아니하였음을 이유로 원고 청구를 기각할 수밖에 없다. 아니면 청구취지를 ‘방해배제청구’에 맞게끔 변경하도록 석명권을 행사하여야 할 것인데, 그러한 내용의 석명권 행사가 변론주의의 한계를 준수하는 것인지에 대해서 충분한 논의 및 검토가 이루어진 바 없고, 다수의견이 이에 대하여 의견을 제시한 바도 없다. 원고 외의 다른 공유자들을 소송에 참여시켜 그 의견을 반영한 다음 판단하는 방법도 생각해 볼 수 있지만, 현행 민사소송법에는 다른 공유자들을 소송에 참여시킬 수 있는 제도적 장치가 별도로 마련되어 있지 않다. 이러한 점에서 소수지분권자들 사이의 공유관계 분쟁을 해결할 수 있는 분명한 대안을 제시하지 않은 채 모색적이고 추상적인 담론만으로 실무상 별문제 없이 안정적으로 운영되고 있는 기존 대법원 판례의 법리를 이제 와서 변경하자는 다수의견은 타당하다고 보기 어렵다. 또한 공유 토지 위에 자의적으로 건축된 건물 등 지상물을 철거하여야 하고 공유자 사이의 공유물 관리에 관한 합의나 결정 없이는 어느 누구도 공유물을 독점적으로 사용하여서는 아니 된다는 목표는, 다수의견과 기존 대법원 판례가 함께 공유한다고 볼 수 있다. 다만 이러한 목표를 실현하기 위한 수단을 놓고서 양자의 차이가 존재할 따름인데, 기존 대법원 판례와 같이 인도청구를 허용할 경우에는 원고가 직접강제(민사집행법 제258조)의 방법에 의하여 피고의 위법한 점유를 일거에 배제할 수 있는 반면, 다수의견에 따를 경우에는 방해금지 청구는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방법으로 집행할 수밖에 없다. 후자의 방법은 금전적 압박을 통하여 피고의 행위(독점적 점유의 중단)를 간접적으로 강제하는 것으로, 간접강제명령, 위반행위의 증명을 통한 집행문 부여, 간접강제금 추심을 위한 집행절차 등 집행절차가 훨씬 복잡하여 피고의 독점적 점유로 야기된 위법 상태를 시정하기가 곤란해진다. 이러한 부정적인 측면은 현행 민사집행법상 간접강제의 방법이 안고 있는 한계를 고려할 때 한층 커진다고 볼 수 있다. 가령 간접강제로 인하여 피고에게 부과된 배상금보다 피고가 공유물을 독점적으로 점유하면서 얻을 수 있는 이익이 훨씬 큰 경우 간접강제의 방법은 피고의 독점적 점유를 해소하기 위한 실효성 있는 수단이라고 도저히 보기 어려울 것이다. 또한 법원이 내린 배상금결정에 피고가 불응하는 경우에는 배상금결정을 집행권원으로 하여 피고의 재산에 대하여 금전집행으로 압박을 가하는 길만이 남게 되는데, 만약 이때 피고가 무자력하여 금전집행이 불능으로 끝나게 되면 간접강제의 방법은 피고를 압박하는 수단으로 제대로 기능하지 못하여, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 현상을 변경하려는 시도는 결국 무위에 그치고 말 것이다. (6) 한편 다수의견에 의하면, 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대한 경우(사용대차도 마찬가지이다) 모순되는 결론이 도출된다. 공유물을 타인에게 임대하는 행위는 공유물의 관리행위로서 공유지분의 과반수로 결정하여야 하고 그에 의하지 않은 공유자의 임대행위는 다른 공유자에 대하여 효력이 없으므로, 다른 공유자들은 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다는 것이 대법원의 일관된 입장이고(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등), 다수의견도 이 점까지 다르게 보지는 않으리라고 이해된다. 그런데 다수의견에 의하면 피고가 스스로 또는 점유보조자를 통하여 공유물을 독점적으로 점유할 경우에는 원고가 인도를 구할 수 없고, 피고가 제3자에게 임대하는 등과 같이 간접점유자의 지위를 유지하는 경우 직접점유자인 제3자를 상대로는 인도를 구할 수 있다는 식의 상반된 결과가 도출된다. 공유물을 구체적으로 어떻게 점유할 것인가는 피고가 사실상 자유로이 선택할 수 있는데, 전자와 후자의 경우를 전혀 다르게 취급하는 것은 그 자체로 납득하기 어려울 뿐더러, 이를 정당화할 수 있는 근본적인 이유도 찾기 어렵다. 이와 같이 다수의견이 갖는 문제점은, 소수지분권자인 원고가 피고와 그로부터 공유물을 임차한 제3자를 공동피고로 삼아 인도청구를 하는 경우에 보다 선명하게 드러난다. 다수의견에 따르면, 이 경우 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적공동소송으로 보지 않는 한 통상공동소송에 해당하게 되어 원고가 간접점유자인 피고를 상대로 제기한 인도청구는 기각될 것인 반면, 직접점유자인 제3자를 상대로 한 인도청구는 인용될 것이다. 그런데 이 경우 원고가 제3자에 대한 승소 확정판결을 집행하고자 하더라도, 피고는 자신이 소수지분권자 겸 점유자의 지위에 있음을 들어 제3자이의의 소를 제기하면서 강제집행정지를 신청하거나, 혹은 피고가 제3자와의 관계에서 공유물에 대한 점유를 간접점유에서 직접점유로 전환시키거나 제3자를 간접점유자에서 점유보조자의 지위로 변경하는 등의 방법으로 원고의 제3자에 대한 인도 집행을 그리 어렵지 않게 불능으로 만들 수 있을 것이다. 다수의견과 같이 기존 대법원 판례를 변경하기에 앞서 이로 인하여 생기는 파급효과 내지 다른 법리에 미치는 영향에 관하여 충분한 검토가 필요하다. (7) 다수의견은, 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다고 보면서도, 원고의 방해배제청구는 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하는 것이 아니어서 허용된다는 결론에 이르고 있다. 그러나 다수의견이 전자의 인도청구에 관하여는 원고의 보존권 행사를 불허할 정도로 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 중시하는 태도를 취하면서도, 후자의 방해배제청구에 관하여는 어떻게 피고의 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 침해하지 않으면서 방해배제청구를 인용할 수 있다는 것인지, 양자가 어떻게 양립할 수 있는 것인지 그 논지가 명확하지 않다. 다수의견이 인도청구에 관하여 적용한 논리를 방해배제청구에 그대로 적용하여 보면, 가령 공유 토지상에 피고가 무단으로 건축·식재한 건물, 수목 등 지상물이 존재하는 경우, 피고는 지상물을 존치시키는 방법으로 공유 토지를 사용·수익하는 셈이고, 나아가 이와 같은 사용·수익에 관하여 피고는 그 지분비율만큼의 권리를 갖는다고 볼 수 있다. 그러므로 원고가 방해배제청구권의 행사로서 구하는 바에 따라 그 지상물 전체의 제거가 인용될 경우, 피고가 공유 토지상에 지상물이 존재하는 상태하에서 가지던 ‘지분에 따른 사용·수익권’ 이 침해되는 결과가 야기되므로, 이러한 방해배제청구권의 행사 역시 인도청구와 마찬가지로 허용되어서는 아니 된다는 결론에 이르게 된다. 그런데도 다수의견은 소수지분권자인 원고의 보존권 행사 여부를 놓고 인도청구와 방해배제청구를 전혀 다르게 취급하고 있는바, 이러한 다수의견은 논리적으로 모순이거나 적어도 위 두 가지 청구별로 다른 잣대를 적용하였다는 비판을 면하기 어렵다. 다. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 토지의 공유자인 원고는 그 소유 지분이 과반수에 못 미치더라도 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거와 그 점유 부분의 인도를 청구할 수 있다고 보아 원고의 청구를 인용하였다. 이러한 원심의 판단은 기존의 대법원 판례에 따른 것으로 정당하고, 원심의 판단에는 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 방해배제청구에 관한 대법관 이기택의 반대의견 가. 다수의견은 공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하는 경우에, 다른 소수지분권자인 원고가 공유물의 보존행위로서 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수는 없지만 공유지분권에 기하여 지상물 철거·수거, 원고의 공동 점유·사용을 방해하는 행위의 금지 등 방해배제청구가 가능하다고 한다. 그러나 민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 그 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 그 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다. 기존 대법원판결은 소수지분권자의 인도청구뿐만 아니라 방해배제청구를 인정한 부분까지 모두 변경되어야 하고, 다수의견이 소수지분권자의 인도청구를 부정하면서도 방해배제청구를 긍정하는 것에 찬성할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 공유관계에서는 1개의 소유권이 여러 사람에게 나뉘어 귀속되어 있기 때문에 공유자들은 단독 소유자와 달리 공유물에 대한 소유권을 행사하는 데 일정한 제약을 받는다. 공유자는 자신의 공유지분을 자유롭게 처분할 수 있지만(민법 제263조), 공유물 자체를 처분하기 위해서는 다른 공유자들의 동의가 있어야 한다(민법 제264조). 공유물의 사용·수익에 관하여는 공유자들은 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있을 뿐이다(민법 제263조). 이때 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것이 어떤 의미인지에 관하여 민법은 더 상세한 규정을 두고 있지 않다. 물건을 사용·수익하는 방법은 다양하고, 나아가 공유자들이 1개의 물건을 함께 사용·수익하는 방법은 더욱 다양하다. 예를 들어, 토지는 나대지로 두거나 포장하여 통행로나 주차장으로 사용할 수 있고, 지상에 농작물, 수목 등을 심거나 건물을 지을 수 있으며, 다른 사람에게 임대하거나 지역권, 지상권을 설정할 수도 있다. 공유자들이 토지를 함께 사용하는 경우 주차장, 논, 건물 대지 등 용도를 정하거나 혹은 용도를 정하지 않은 채 구역을 나누어 각각 사용하거나, 사용기간을 나누어 번갈아 가며 사용할 수 있다. 또한 주택 단지 내 주민들이 함께 쓰는 조경 공간이나 주차장 부지와 같이 공용으로 사용할 수도 있다. 나아가 물건을 공유자 중 1명만이 사용하고 다른 공유자에게 대가를 지급하거나, 다른 사람에게 임대하고 차임을 받아 이를 분배하는 것도 가능하다. 이와 같이 물건을 사용·수익할 수 있는 방법은 경우의 수를 헤아리기 어려울 만큼 다양하므로, 1개의 공유물을 공유자들이 함께 사용·수익하기 위해서는 공유자들 사이에 어떤 식으로든 의사결정이 필요하다. 민법 제265조 본문은 “공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다.”라고 정하는데, 판례는 공유자 사이에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정하는 것은 위 규정에서 말하는 ‘공유물의 관리에 관한 사항’으로 공유지분의 과반수로써 결정해야 한다고 한다(대법원 1992. 6. 13.자 92마290 결정, 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 따라서 공유자들은 공유물을 어떻게 사용·수익할 것인지 협의하여야 하고 공유자 사이에 의견 일치가 이루어지지 않는 경우 지분의 과반수로 그 방법을 결정할 수 있다. 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 의결권을 행사하여 공유물의 사용·수익 방법을 결정할 수 있다는 것을 의미한다고 할 수 있다. 나아가 과반수 지분에 의한 결정에 따라 공유자 중 1인이 공유물을 독점적으로 사용·수익하거나 타에 임대하여 차임을 받는 경우 그로 인하여 지분은 있으나 공유물을 전혀 사용·수익하지 못하는 공유자들은 그 지분에 상응하는 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 등 참조). 이 경우 공유물을 ‘지분의 비율로 사용·수익한다’는 것은 공유자들이 자신의 지분만큼 공유물에서 발생한 경제적 이익(천연과실과 차임 등의 법정과실 등을 포함한다)을 취득할 수 있음을 의미한다고도 할 수 있다. 그런데 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 이루어지지 않은 경우, 예를 들어 공유 토지의 1/2 지분권자인 갑은 토지 위에 건물을 짓고 싶어 하고, 1/2 지분권자인 을은 이를 나대지로 두고 주차장으로 사용하고 싶어 하는 경우와 같이 공유자 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관하여 의견이 일치하지 않고 누구도 과반수 지분의 동의를 얻지 못한 경우가 있을 수 있다. 이때 공유자들이 공유물을 어떻게 사용·수익할 수 있는지에 관하여 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이는 공유물분할이나 이혼 시 재산분할, 기여분 등에 대해 당사자가 협의하여 자율적으로 정하되 당사자 사이에 합의가 되지 않는 경우 법원에 그에 관한 결정을 청구할 수 있고 법원이 재량을 가지고 형성적으로 이를 결정할 수 있도록 규정되어 있는 것과 구별된다(민법 제269조, 제839조의2, 제1008조의2 등). 위 사례에서 갑과 을이 원하는 각각의 사용 방법은 모두 민법상 공유물 사용의 한 태양에 해당하지만, 갑과 을 누구도 과반수 지분에 따른 결정이 없는 한 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유 토지를 사용·수익할 수 있게 해달라고 법원에 청구할 수 없다. 법원도 공유자들을 대신하여 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 결정할 수 있는 아무런 실체법적, 절차법적 근거가 마련되어 있지 않으므로, 갑과 을의 사용 방법 중 어느 것이 적법한지 판단할 수 없다. 판례는 공유물의 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 경우 각 공유자는 누구도 공유물의 일부라도 독점적으로 사용·수익할 수 없고, 그 공유자가 사용하는 면적이 그 공유자의 지분에 상응하는 면적에 못 미치더라도 다른 공유자에 대하여 지분비율에 따른 부당이득반환의무를 진다고 하였다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다1814 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 이는 공유물의 사용·수익 방법에 관한 정함이 없는 상태에서는 공유자들이 공유물을 독점적이든 비독점적이든 특정한 방법으로 사용·수익할 수 없음을 전제로 한 것이다. 결국 공유자들 사이에 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 이루어지지 않은 상태에서 공유자들이 가지는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’이란 일반적·추상적 권리에 불과하고 이를 소로써 청구할 수 있는 구체적인 권리라고 할 수 없다. 공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 그 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을 실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다. (2) 다수의견은 공유물의 사용·수익 방법에 관한 결정이 없더라도 공유자들이 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 비독점적인 형태로 공유물 전부를 공동으로 사용·수익할 수 있고, 그러한 상태를 실현하기 위하여 원고는 공유물을 독점하는 피고를 상대로 방해배제를 청구할 수 있다고 한다. 그런데 다수의견의 이러한 논지는 공유물의 ‘공동 사용·수익’도 공유물의 사용·수익 방법에 대한 구체적인 결정 없이는 불가능하다는 점을 간과한 것이다. 공유는 여러 사람이 단체를 이루면서 단체의 구성원으로서 물건을 소유하는 총유나 조합원들이 공동 사업을 경영하기 위해 물건을 소유하는 합유관계와 달리, 공유자들 사이에 정관, 총회 결의, 동업계약 등 공유물의 사용·수익 방법에 관한 최소한의 정함이나 단체적인 제약이 없다. 각 공유자의 공유물에 대한 지배권한은 서로 독립적이고 자유로우며 다만 목적물이 동일하여 그 행사에 제한을 받고 있는 데 지나지 않는다. 서로 간에 물건의 공동 사용을 위한 최소한의 합의나 공통적 인식이 없는 공유자들 사이에, 공동 사용을 위한 아무런 의사결정이 없이 1개의 물건을 공동으로 사용하는 것이 현실적으로 어떻게 가능하다는 것인지 의문이다. 다수의견은 원고의 공동 점유를 방해하는 피고의 행위와 방해물을 구체적으로 특정하여 피고를 상대로 방해의 금지, 제거, 예방(작위·부작위의무의 이행)을 청구할 수 있다고 한다. 앞서 본 바와 같이 여러 사람이 1개의 물건을 함께 사용하는 방법에는 아주 다양한 경우의 수가 있고, 그 사용·수익 방법에 대한 결정이 없는 상태에서 공유자들은 자신이 원하는 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하겠다고 주장할 수 없으므로, 원고가 바라는 방법대로 공유물을 사용·수익하기 위하여 피고가 작위·부작위의무를 부담할 아무런 이유가 없다. 이는 법원에 공유물의 구체적인 사용·수익 방법을 정할 수 있는 비송적 재량이 있음을 전제로 하는 것으로서, 앞서 본 바와 같이 법에 아무런 근거가 없는 것이다. 다수의견은 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법의 예로 공유 토지를 통행의 목적으로 사용하는 것을 들고 있다. 그런데 ‘공유자들이 공유 토지를 통행로로 사용하는 것’이 공유 토지를 공동 사용하는 방법 중 하나인 것은 맞지만, 앞서 본 바와 같이 공유 토지를 공동 사용하는 방법은 매우 다양하고 그 방법들 중에 원고가 이를 ‘통행로’로 사용하겠다고 청구할 근거가 없다. 원고는 통행로로, 피고는 다른 방법(주차장 등)으로 사용하겠다고 주장할 경우 법원이 원고가 주장하는 방법으로 사용할 것을 전제로 피고에게 작위·부작위의무의 이행을 명할 수 있는 실체법적, 절차법적 근거가 없음은 앞서 본 바와 같다. 결국 공유자들이 공유물을 사용하는 법률관계는 다음의 둘 중 어느 하나로 귀결된다. 공유자들이 관리방법으로 결정된 특정한 방법으로 공유물을 사용·수익하는 모습이거나, 그러한 결정이 없이 각자 자신이 원하는 방법으로 공유물을 사용하겠다고 주장하며 대치하는 상태이다. 다수의견이 말하는, 공유물의 관리에 관한 아무런 정함이 없음에도 공유자들이 특정한 방법으로 물건을 공동으로 점유·사용하는 제3의 영역은 법리적으로 존재하지 않는다. (3) 나아가 공유자들 사이의 의사결정 없이 물건을 ‘비독점적으로 공동 사용·수익하는 방법’을 쉽게 생각하기도 어렵다. 물건을 사용하는 것은 일시적으로라도 독점적인 점유를 전제하는 경우가 대부분이다. 예를 들어 한 공유자가 공유 토지 위에 어떤 물건을 쌓아두거나 동산인 공유물을 가져다 쓰는 것은 그 시간의 길고 짧음을 불문하고 그 시간 동안에는 물건을 독점적으로 점유하는 것이라고 할 수 있어 비독점적 사용에 해당하지 않는다. 공유 건물에 함께 거주하거나 공유 점포에서 공동으로 영업하는 경우도 면적을 나누어 사용한다면 결국 공유물 일부에 대한 독점적 점유가 되고, 구분소유나 동업 등 아무런 인적 관계가 없는 공유자들이 같은 공간을 구분하지 않고 함께 사용하여 거주하거나 영업을 하는 것도 생각하기 어렵다. 공유 토지를 단순히 통행 목적으로 사용하는 것조차도 통행의 횟수나 방법에 대한 최소한의 정함이 없으면 공유자들 사이에 충돌이 생겨 공동 사용이 불가능하다. 결국 다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정 없이 공유물을 비독점적으로 공동 사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다. (4) 앞서 본 바와 같이 과반수 지분에 따른 결정이 없다면 소수지분권자에게 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 소수지분권자인 피고가 그러한 결정 없이 공유물을 특정 방법으로 사용·수익하는 것은 그것이 독점적이든 비독점적이든 간에 위법하다. 그러나 피고의 점유가 아무리 위법하더라도 원고에게 그 위법 상태에 대한 배제를 청구할 권원이 없다면 원고의 청구를 인용할 수 없는 것이 민사재판의 기본 원리이다. 그리고 토지 소유권에 기한 지상물 철거 청구와 토지 인도청구는 별개의 청구이고 토지소유자는 두 청구를 반드시 같이할 필요 없이 어느 하나만을 청구할 수 있다. 하지만 토지소유자가 지상물 철거를 청구하는 것은 지상물이 존재하는 토지의 점유를 실효적으로 회복하기 위한 것이므로, 토지소유자에게 토지의 인도청구권이 없다면 이를 실현하기 위한 지상물의 철거 청구도 불가능하다. 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익 상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다. 이와 같이 공유자 중 1인이 공유물을 독점적 또는 비독점적으로 점유·사용하는 상황에서 누구도 과반수 지분의 동의를 얻을 수 없다면 다른 공유자들은 손해배상, 부당이득을 통해 그 사용·수익으로 인한 이익을 반환받을 수 있다. 나아가 이러한 금전적 배상에 만족할 수 없는 공유자는 언제든지 공유물분할을 청구하여 공유관계를 해소시킬 수 있으므로 이러한 결론이 공유자의 사용·수익권을 부당하게 제한하는 것이라고 할 수 없다. 나. 원심은 이 사건 토지에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 따른 결정이 존재하지 않음에도, 이 사건 토지의 1/2 지분을 소유하는 원고는 이 사건 토지 일부를 독점적으로 점유하고 있는 피고를 상대로 공유물의 보존행위로서 이 사건 토지상 지상물의 수거를 청구할 수 있다고 보아 원고의 지상물 수거 청구를 인용하였다. 앞서 본 법리에 비추어보면, 원심이 원고의 지상물 수거 청구를 받아들인 것에는 공유물의 보존행위 및 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 지상물 수거 청구에 관한 부분도 파기되어야 한다. 이상과 같은 이유로 방해배제청구에 관한 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 7. 대법관 김재형, 대법관 안철상의 다수의견에 대한 보충의견 다수의견에 대한 2개의 반대의견은 완전히 상반된 태도를 보이고 있다. 하나는 공유물의 인도청구와 방해배제청구를 모두 인정해야 한다는 것이고, 다른 하나는 둘 다 인정해서는 안 된다는 것이다. 이들 반대의견에는 기존 논의에서 발견되지 않았던 몇 가지 문제를 새롭게 제기하고 있는 부분들이 있다. 이것은 공유에 관한 법리가 발전하는 데 도움이 될 것이라고 생각하고 여기서는 다수의견을 보강하기 위한 의견을 개진한다(이하 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견을 ‘반대의견1’이라 하고, 대법관 이기택의 반대의견을 ‘반대의견2’라 한다). 가. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리이고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 되는가? (1) 반대의견2는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 상태에서 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적인 권리에 불과하여 이를 실현하기 위한 소송상 청구를 할 수 없고, 피고가 공유물을 독점하더라도 원고는 자신의 사용·수익권을 실현하기 위하여 공유물 인도나 방해배제를 청구할 수 없다고 한다. 공유지분권의 본질은 물권의 일종인 소유권으로서 그 권능에 속하는 사용·수익권을 갖는다는 점은 다수의견에서 언급하였다. 특히 민법 제263조는 공유자들에게도 지분비율에 따른 사용·수익권이 있음을 명시하고 있다. 공유자들은 공유관계에 따른 제약을 받기 때문에 공유지분의 과반수로 공유물의 관리방법이 정해지면 그에 따라야 하지만(민법 제265조 본문), 이것이 곧 그러한 결정이 없는 경우 어느 누구도 물건을 사용·수익할 수 없다는 것을 뜻하지는 않는다. 위와 같은 반대의견2는 공유지분권의 권능을 근거 없이 축소하는 것으로서, 공유지분권의 본질이 물권이라는 점이나 민법 제263조의 문언에 반한다. 또한 소수지분권자가 공유물을 위법하게 독점하더라도 다른 공유자들이 금전적 배상을 받는 외에는 물건을 점유·사용할 수 없게 되어 일반적인 법감정에 반하고, 물권인 공유지분권을 차임수취권으로 강등시키는 결과가 된다. 공유관계에 따른 제약으로 말미암아 각 공유자는 단독 소유자처럼 공유물을 독점할 수는 없지만, 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는 방법으로, 즉 독점적이지 않은 형태로 다른 공유자들과 함께 공유물을 실제로 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 민법, 특히 물권편에 규정되어 있는 권리나 권능을 관념적인 권리 또는 일반적·추상적 권리라고 할 근거가 없다. 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권은 일반적·추상적 권리에 불과하고 공유물의 관리에 관한 결정이 있은 이후에 비로소 개별적·구체적인 권리로 된다는 논리는 오히려 법률관계를 불필요하게 혼란스럽게 만들 수 있다. 공유자들은 공유물 관리에 관한 결정이 있는지 여부와 무관하게 공유물을 점유·사용하고 있는 자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환이나 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 이러한 부당이득이나 불법행위에 기한 청구의 기초가 되는 것도 공유물에 대한 사용·수익권이라고 할 수 있는데 이를 일반적·추상적인 권리라고 할 수 없다. (2) 반대의견1은 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정이 이루어지지 않은 경우 피고의 지분비율에 따른 사용·수익권은 관념적인 것에 불과하므로 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해하지 않는다고 한다. 이는 반대의견2와 같이 공유물의 관리방법이 결정되지 않은 한 어느 공유자에게도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없음을 전제로 한다. 한편 반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 인도받은 다음 모든 공유자가 공동으로 이용할 수 있도록 공유물을 공유자 전원에게 제공해야 한다고 한다. 그러나 공유물의 관리방법이 정해지지 않은 경우 어느 소수지분권자도 공유물에 대한 구체적인 사용·수익권이 없다고 한다면 피고가 공유물을 독점하더라도 원고나 다른 공유자의 사용·수익권을 침해하지 않는다는 결론에 이르게 되어 부당하다. 또한 공유자의 사용·수익권이 관념적인 것에 불과하다면 원고가 다른 공유자와 공동으로 이용하기 위해서 공유물을 다시 제공할 이유도 없게 된다. 이와 같이 반대의견1은 공유물 관리에 관한 정함이 없는 경우 소수지분권자가 공유물을 사용·수익할 수 있는지에 관하여 모순된 태도를 보이고 있다. 공유자들의 사용·수익권을 관념적인 권리에 불과한 것으로 파악한다면 반대의견2와 같이 공유물 관리에 관한 결정이 있을 때까지 공유자 누구도 방해배제나 인도를 청구할 수 없다고 보는 것이 오히려 논리적이다. 나. 피고의 위법한 점유를 배제하기 위하여 인도청구를 허용할 필요성이 있는가? (1) 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점하는 것이 위법하다는 점에 대해서는 다수의견과 반대의견1 사이에 이견이 없다. 공유물에 대한 피고의 위법한 점유를 배제하기 위해서 원고가 방해배제청구를 할 수 있다는 점도 마찬가지이다. 그런데 여기에서 더 나아가 원고가 피고의 점유를 배제하고 공유물을 ‘자신에게 인도하라’고 청구할 수 있는지가 문제 되고 있다. 반대의견1은 원고가 ‘공유물의 보존행위’임을 근거로 공유물을 자신에게 인도하라고 청구할 수 있고, 피고의 위법한 점유를 실효성 있게 배제하기 위해서는 인도가 불가피하며, 방해배제청구는 허용하면서 인도청구를 허용하지 않는 다수의견은 논리적으로 모순이거나 두 청구에 대해 다른 잣대를 적용한 것이라고 한다. (2) 소유권에 기초한 인도청구는 민법 제213조에 근거한 물권적 청구로, 원고가 소유자이고 피고가 물건을 점유하고 있을 것을 요건으로 하되, 점유할 권리가 있는 경우를 그 예외로 정하고 있다. 소유권에 기초한 방해배제청구는 민법 제214조에 근거한 물권적 청구로서 원고가 소유자이고 피고가 소유권을 위법하게 방해할 것을 요건으로 한다. 토지소유자가 지상 건물의 철거를 청구하거나 원인무효의 등기에 대한 말소를 청구하는 것이 전형적인 예이다. 이와 같이 인도청구와 방해배제청구는 그 법적 근거, 요건이나 작용하는 모습이 다르므로, 두 청구가 논리적으로 결론을 같이해야 하는 것은 아니다. 피고가 물건을 점유할 권리가 있지만 적법하지 않은 방법으로 이를 점유하고 있다면 원고는 방해의 제거만 청구할 수 있다. 예를 들어 경작을 목적으로 토지를 임차한 임차인이 토지 일부를 가축 사육을 위해 사용할 때, 경우에 따라서는 임대인은 임대차계약을 해제하고 가축의 수거와 토지의 인도를 청구할 수 있지만 이것이 임대차계약을 해제할 만한 사유에까지 이르지 않는 위반인 경우에는 그 가축의 수거만을 청구할 수 있다. 이 사건에서 피고는 공유 토지에 수목을 식재하여 토지를 독점적으로 점유하고 있다. 이는 원고의 지분권에 대한 위법한 방해이므로 원고는 수목의 수거를 청구할 수 있고, 일반적으로 수목이 제거되고 나면 피고의 방해 상태는 제거된다고 할 수 있다. 여기서 더 나아가 원고가 토지를 자신에게 인도할 것을 청구하려면 ‘피고에게 점유할 권원이 없을 것’이 요구된다. 피고는 공유자로서 공유물을 공동으로 점유·사용할 권한은 있으므로, 피고에게 토지를 점유할 권원이 전혀 없는 것은 아니다. 위와 같이 지상물의 제거 등 방해배제를 통해 피고의 독점적 점유 상태를 형성하는 유형물을 제거할 수 있는 상황에서 원고는 피고의 점유를 전부 빼앗을 필요 없이 피고에게 인정된 공동 점유 권한을 초과하는 피고의 행위, 즉 원고의 공동 점유를 방해하고 자신이 공유물을 독점적으로 점유하는 행위를 금지하기만 하면 ‘공유자 전원이 공동으로 공유물을 이용할 수 있는 상태’를 충분히 달성할 수 있다. (3) 반대의견1은 원고의 인도청구를 허용하는 것이 원고 단독으로 점유를 취득하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 원고는 인도받은 공유물을 피고를 포함한 공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공해야 한다고 한다. 이는 공유자들이 공유물을 공동으로 점유하는 상태를 그 최종적 목표로 한다는 점에서, 방해제거 청구를 통해 피고의 독점적 점유만을 배제함으로써 공동 점유 상태를 달성하려는 다수의견과 다르지 않다. 차이점은 반대의견1이 원고가 자신이 가진 권리(공동 점유)를 넘는 법적 상태(원고의 단독 점유)를 실현한 다음 그 초과하는 부분을 다시 임의로 피고에게 되돌려주어 원래 실현되어야 할 상태(공동 점유)를 달성하겠다는 것인 반면, 다수의견은 ‘원고의 단독 점유’라는 중간 과정 없이 곧바로 공동 점유 상태를 달성하도록 한다는 것이다. 인도 판결과 강제집행의 결과는 원고의 단독 점유를 실현하는 데서 끝나고 반대의견1의 기대와 같이 원고가 이를 다른 공유자들에게 제공하여 공동 점유 상태로 이어질 것이라는 점에 대한 보장이 없다. 원고는 집행기관이 아니므로 이를 집행의 일환으로 보아 일단 원고로 하여금 공유물을 인도받도록 한 다음 이를 공유자 전원에 제공하도록 강제할 방법이 없다. 방해금지 등을 통해 현재의 위법 상태(피고의 단독 점유)를 최종적으로 달성해야 할 적법한 상태(공동 점유)로 곧바로 만들 수 있는데도 이를 초과한 상태를 창출할 이유가 없다. 반대의견1은 이것이 피고의 단독 점유를 배제하기 위해 필요하다고 한다. 이는 원고가 피고를 상대로 공동 점유·사용을 방해하는 구체적인 행위를 특정하여 금지를 청구하도록 하지 않고 피고로부터 공유물에 대한 일체의 점유·사용을 빼앗는 방법으로 방해배제를 허용하겠다는 것이다. 그러나 이것은 적법한 방해배제의 범위를 초과하여 피고의 점유 권한을 침해하는 것임이 분명하다. (4) 반대의견1은 방해금지 청구를 집행하는 방법인 간접강제가 직접강제에 비하여 실효성이 떨어진다고 비판한다. 그러나 강제집행의 편의를 위하여 권리자에게 인정되는 권리를 넘어 청구를 인용할 수는 없다. 방해금지를 통해 피고의 독점적 점유를 해소하고 공유자인 원고와 피고가 토지를 공동으로 점유·사용할 수 있는 상태를 만들 수 있는데도, 원고의 강제집행의 편의를 위하여 토지 인도까지 허용할 수는 없다. 한편 위에서 본 바와 같이 원고의 공동 점유를 방해하는 지상물을 제거하는 것(이는 대체집행의 방법으로 집행할 수 있다)만으로도 피고의 독점적 점유를 해소할 수 있는 경우가 많다. 법원은 방해금지 청구와 관련하여 피고의 의무이행을 강제할 수 있는 적정한 금액을 간접강제금으로 정하고, 피고의 의무 위반이 계속되는 경우 위반행위마다 재차 금전적 배상 의무를 발생시켜 피고에게 지속적인 강제력을 가질 수 있는 점을 고려하면, 간접강제가 직접강제에 비하여 결코 실효성이 떨어진다고 할 수 없다. 오히려 직접강제의 경우 인도 집행을 마친 다음에도 피고가 다시 원고의 점유를 침탈할 가능성이 있는데, 인도 판결의 집행력은 이미 강제집행이 종료되어 효력을 상실하므로, 이런 경우 원고가 그 인도 판결에 기하여 다시 공유물을 인도받을 수 없다는 제약이 있다. 다. 소수지분권자가 공유자가 아닌 제3자에 대해서는 공유물의 인도를 청구할 수 있는 근거는 무엇인가? 반대의견1은, 다수의견이 원고가 공유자 아닌 제3자에 대해서는 방해배제와 인도청구를 모두 할 수 있다고 보면서도 공유자에 대해서는 방해배제청구만 할 수 있고 인도청구를 할 수 없다고 하는 것은 서로 모순된다고 한다. 제3자가 공유물을 무단으로 점유하는 경우 원고가 소유자, 정확히는 공유지분권자이고 원고의 지분권은 공유물 전체에 미치므로 원고는 제3자를 배제하고 자신이 점유하겠다는 인도청구를 할 수 있다. 제3자는 물건을 점유할 아무런 권원이 없어 공유자인 원고의 인도청구를 거부할 수 없다. 그런데 원고와 피고가 공유하는 물건을 피고가 점유하는 경우에는 이와 다르다. 이때에는 공유물 관리에 관한 결정이 없는 이상, 원고가 피고에 대하여 피고를 배제하고 자신만이 물건을 점유하겠다고 청구할 권원이 없다. 피고도 원고와 마찬가지로 공유자로서 물건을 점유할 권원이 있기 때문에 원고의 인도청구를 거부할 수 있다. 결국 공유자 사이의 소송에서는 피고의 독점적 점유 상태를 해소하고 공유물을 원고와 피고가 공동으로 점유하도록 하는 형태의 청구를 할 수 있을 뿐이고, 위에서 본 것처럼 지상물 제거와 방해금지 청구가 그러한 청구에 해당한다. 따라서 제3자와 공유자에 대한 인도청구를 달리 취급할 근거가 없다는 반대의견1의 비판은 타당하지 않다. 라. 원고의 방해금지 청구의 근거는 무엇이고 그 구체적인 모습은 어떠한가? (1) 반대의견 1, 2는 다수의견이 말하는 방해금지 청구는 우리 소송, 집행 실무상 전례가 없고 법률상 근거도 없어 불가능하다고 한다. 그러나 원고와 피고 모두 공유물을 공동으로 사용·수익할 권리가 있으므로, 원고는 공유물을 피고와 공동으로 점유하는 상태로 만들기 위한 방해배제나 방해금지 청구를 할 수 있다. 이러한 해석은 위에서 보았듯이 공유지분권의 본질과 공유관계의 기본 법리, 공유자들의 공유물에 대한 사용·수익권 규정(민법 제263조)에서 충분히 도출할 수 있다. 공유물의 사용·수익권은 실체법적인 권리로서 그 실현이 가능하도록 운용해야 한다는 점에서도 이러한 결론이 정당하다. 방해행위의 금지와 그 위반행위의 결과물에 대한 제거와 같은 작위·부작위의무의 이행을 청구하여 강제집행을 하는 모습은 우리 실무상 쉽게 찾아볼 수 있다. 판례는 통행권에 기초한 통행 방해금지, 저작권에 기초한 침해금지, 생활방해를 이유로 한 공사금지 등 권리를 보전하기 위해 필요한 경우 방해금지 청구와 그에 대한 강제집행을 인정해 왔다. 기존에 공유자 사이에 이런 청구를 인용한 실무례가 없었던 것은 기존 판례가 공유자 사이에 인도청구를 허용하여 원고가 이러한 내용으로 청구할 필요가 없었기 때문이다. (2) 공유자들 사이의 방해금지 청구에 관하여 좀 더 구체적으로 살펴본다. 피고가 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 모습은 사안마다 다르고 다양하므로, 이에 따라 원고가 금지를 청구하는 행위의 내용도 달라질 수밖에 없다. 원고는 청구취지에 피고가 실제로 한 방해행위(피고가 할 것으로 예상되는 방해행위도 포함할 수 있다)를 구체적으로 특정하여 그 행위의 금지를 청구하거나 그러한 방해행위로 인한 결과물이 있는 경우에는 그 결과물을 특정하여 제거를 청구하여야 한다. 이하에서 몇 가지 생각할 수 있는 예를 들어 본다. 공유 토지가 원래 나대지였는데, 피고가 그 지상에 무단으로 건물, 담장, 수목 등 지상물을 설치하는 경우 원고는 우선 피고를 상대로 지상물의 설치행위에 대한 중지를 청구할 수 있고, 위반행위의 결과로 지상물이 설치된 경우 설치된 지상물의 철거·수거를 청구할 수 있다. 지상물 설치행위의 중지와 함께 지상물이 제거되고 나면 토지는 나대지 상태가 되어 피고가 적극적으로 어떤 행위를 하지 않아도 원고 스스로 토지에 출입하여 토지를 이용할 수 있다. 대부분의 경우 지상물만 제거하여도 피고의 독점적 점유 상태가 해소되고, 지상물이 제거된 다음에도 피고가 같은 방법으로 또는 다른 방법으로 원고의 공동 점유를 방해하는 행동을 하거나 그러한 행동을 할 것이 예상된다면 원고는 피고를 상대로 그러한 행위의 금지(지상물 설치 금지, 토지에 대한 출입 방해금지)를 청구할 수 있다. 공유 토지에 원래 담장과 출입문이 설치되어 있었고 피고가 출입문을 시정한 채 토지를 독점적으로 점유하고 있다면, 담장이나 출입문이 공유물인 이상 원고가 그 철거를 청구할 수는 없다. 하지만 피고는 공유물인 출입문 시정장치의 열쇠를 원고에게도 주어야 하고(부대체적 작위의무) 원고가 공유 토지에 출입하는 것을 방해해서는 안 되므로(부작위의무) 원고는 피고를 상대로 이러한 내용의 작위·부작위의무를 이행할 것을 청구할 수 있다. 공유자인 원고와 피고가 1/2 지분씩 공유하는 주택에 함께 거주하는 경우 원고와 피고 사이에 각 방은 따로 사용하기로 합의하였지만 거실과 주방 등의 공동 공간에 대해서는 별다른 합의가 없고 피고가 원고를 배제한 채 이를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우가 있을 수 있다. 이때 원고는 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위, 예를 들어 원고의 거실, 주방 사용을 피고가 물리적으로 방해하는 행위라든가 피고가 자신의 가구 등을 쌓아두는 행위 등을 금지해 달라고 청구할 수 있다. 피고가 공유물인 주차장을 영업적으로 이용하면서 다른 공유자인 원고의 주차장 사용 자체를 방해하는 경우에는 원고는 피고를 상대로 주차장 사용을 방해하는 행위를 금지해 달라고 청구할 수 있다. (3) 공유물 관리에 관한 결정이 없어 공유자들의 사용 방법이 비독점적인 방법에 한정된다고 해도 그러한 사용 방법이 극히 이례적이라거나 비정상적이라고 할 수 없다. 공유자 사이에 공유물 관리에 관한 결정 없이 공유물을 공동 점유·사용하는 것으로 볼 수 있는 경우도 있다. 공유자들이 다른 공유자의 점유·사용을 양해하고 있는 경우에는 묵시적 합의를 인정할 여지도 있지만 그러한 상태를 들어 항상 합의가 있다고 볼 수 없다. 공유자들 사이에 별다른 협의 없이 각자의 점유·사용으로 공동 사용 상태가 형성되었고 공유자들이 일시적으로 이를 다투지 않고 그대로 사용하였다고 해서 언제나 공유물 관리에 관한 묵시적 합의가 이루어진 것으로 본다면, 과반수 지분에 따른 관리방법의 변경 없이는 그 사용 상태를 번복할 수 없게 되어 부당하다. 공유자가 일시적으로 해당 물건을 혼자 사용하고 있다는 이유만으로 독점적인 점유·사용이 되는 것도 아니다. 공유물을 공동으로 점유·사용하고 있는지 여부는 다양한 사정들을 종합적으로 고려해서 사회통념에 따라 판단해야 한다. 위에서 본 공유 주택의 예에서 반대의견2에 따르면 원고는 공유 공간인 거실과 주방에 대한 피고의 독점적 점유·사용을 배제할 수 없고 이를 전혀 사용하지 못한 채 금전적으로만 보상받거나 거주의 목적을 포기하고 공유물분할을 청구해야 한다는 결론에 이른다. 반대의견1에 따르면 원고는 피고가 점유하는 거실, 주방에 대한 인도청구와 집행을 통해 피고의 점유를 전면적으로 배제할 수 있다는 결론에 이른다. 이 두 견해는 원고가 애초에 가진 권리를 아예 인정하지 않거나 원고가 가진 권리를 초과한 청구를 인정하는 양극단에 선 것으로서 그 부당성은 더 말할 필요가 없다. 원고는 자신이 적법하게 보유하는 권리만큼, 거실과 주방에 대한 공동 점유·사용권을 행사하기 위하여 그러한 공동 점유·사용을 방해하는 피고의 행위에 대한 금지 청구를 통해서 목적을 달성할 수 있다. (4) 반대의견1은 다수의견이 인도청구를 대체할 방해금지에 관한 구체적인 청구취지나 석명권의 한계에 대하여 충분히 논의하지 않은 채 선례를 변경하는 것은 타당하지 않다고 한다. 다수의견이 구체적인 청구취지에 관해 논하지 않은 것은 원고가 그러한 청구를 하지 않아 상고심에서 쟁점이 되지 않았기 때문이다. 환송 후 원심은 당사자가 청구취지를 특정해서 청구를 하면 그 청구의 당부를 판단하면 되고, 그 청구취지가 불분명하거나 특정되지 않는 등 석명의무가 인정되는 경우 석명권을 행사하여 보정할 기회를 주면 된다. 원고가 환송 후 원심에서 청구취지를 변경하기 전에, 법원이 원고가 어떤 청구를 할 것을 가정하여 그 청구의 당부를 미리 판단할 수 없다. 마. 소수지분권자로부터 임차한 제3자에 대해 인도청구가 가능한가? 반대의견1은 소수지분권자가 제3자에게 공유물을 임대하여 제3자가 공유물을 점유하는 경우 다른 공유자들은 임차인을 상대로 공유물 인도를 청구할 수 있다고 하며 다수의견도 마찬가지일 것이라고 한 다음 이러한 다수의견은 소수지분권자가 스스로 점유하는 경우와 이를 임대한 경우를 달리 취급하는 것으로서 부당하다고 한다(반대의견1은 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다569 판결 등을 인용하고 있지만 위 판결의 사안은 원고가 소수지분권자인 피고로부터 공유물을 임차한 임차인을 상대로 원고의 지분비율에 따른 손해배상 또는 부당이득반환을 청구한 것으로 인도를 청구한 사안이 아닐 뿐더러 그 판결의 법리도 소수지분권자의 인도청구를 긍정한 기존 대법원판결의 법리를 전제로 한 것이다). 그러나 이 문제는 이 사건의 쟁점이 아니고 별도의 고려사항이 있기 때문에 다수의견에서 이에 관하여 명시적인 판단을 하지 않았다. 소수지분권자의 임대행위가 공유자들에게 공유물의 관리행위로서 효력을 갖는 것은 아니지만, 그렇다고 해서 다른 공유자들이 소수지분권자로부터 공유물을 임차한 제3자에 대해 공유물 인도를 청구할 수 있다는 결론이 당연히 도출되는 것은 아니다. 임대권한이 없는 자의 임대차계약도 임대인과 임차인 사이에서는 유효하다. 또한 갑에게 물건을 점유할 권리가 있어 소유자가 갑에게 소유물 반환을 청구할 수 없다면, 소유자는 갑으로부터 매매, 임대차 등을 통해 점유할 권리를 이전받은 을에 대해서도 소유물 반환을 청구할 수 없다(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다45355 판결 등 참조). 위 87다카1682 판결은 토지의 매수인이 매매계약의 이행으로 토지를 인도받은 때에는 그 토지를 점유·사용할 권리가 있고, 그 토지 위에 매수인이 건축한 건물을 취득한 자는 매수인의 토지에 대한 점유·사용권까지 취득한 것이므로 매도인은 그 건물소유자에 대해 건물 철거와 대지 인도를 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 2001다45355 판결은 대물변제 약정에 따라 부동산 소유권을 이전받게 되는 자로부터 다시 이를 임차하여 점유·사용하고 있는 자에게도 마찬가지로 인도나 부당이득반환을 청구할 수 없다고 판단하였다. 소수지분권자는 공유물을 공동으로 점유할 권리가 있고, 임차인은 임대차계약을 통해 그 소수지분권자로부터 점유할 권리를 이전받았으므로, 다른 공유자가 공유자인 임대인에게 공유물 인도를 청구할 수 없다면 그 임차인을 상대로도 인도를 청구할 수 없다고 볼 수 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 8. 공유물 인도청구에 관한 대법관 이기택의 다수의견에 대한 보충의견 반대의견1은 소수지분권자인 원고가 공유물을 독점하는 소수지분권자인 피고를 상대로 공유물 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있고, 그에 따라 공유물을 인도받은 원고가 다른 공유자와 협의 없이 공유물을 독점적으로 점유·사용한다면 피고를 포함한 다른 공유자들은 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 한다. 그러나 이 경우 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 청구하는 것은 소송법적 측면에서 종전 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없고, 이러한 부당한 결과는 애초에 원고의 인도청구를 긍정한 데에서 비롯된 것이므로 이러한 점에서도 원고의 인도청구를 허용하면 안 된다는 논지에서 다수의견을 보충하고자 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 전소의 확정판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 내용의 후소 청구는 전소 확정판결과 모순관계에 있어 그 기판력에 반하므로 허용되지 않는다. 판례는 소유권이전등기절차를 명하는 확정판결에 의해 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기가 원인무효임을 내세워 그 말소등기절차의 이행을 청구하는 것은 전소에서 확정된 이전등기청구권을 부인하는 것이어서 기판력에 반하고(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다44014 판결 등 참조), 채권자가 대여금 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받아 강제집행을 마친 경우 채무자가 그 판결 전에 일부 변제를 하였다는 이유로 채권자에게 변제금에 해당하는 돈을 부당이득으로 반환청구하는 것은 전소 판결의 기판력에 반한다고 하였다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다41430 판결 참조). 나. 원고가 피고를 상대로 공유물 인도를 명하는 확정판결을 받았다면 원고에게 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 대해 실체적 확정력이 생기고, 그 판결의 당사자인 원고와 피고 사이에는 소로써 이와 모순되는 주장을 하는 것이 금지된다. 원고가 인도 판결에 따라 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하는 경우 종전 소송의 당사자였던 피고가 원고를 상대로 다시 공유물의 인도를 구한다면 이는 전소 인도 판결의 기판력에 반하여 허용될 수 없다. 원고의 점유는 전소 인도 판결의 집행에 따른 것이고 이를 다시 피고가 인도받는 것은 곧 전소에서 확정된 원고의 인도청구권을 부인하고 전소 판결에 따른 강제집행 결과를 되돌리는 결과가 되기 때문이다. 다. 반대의견1은 종전 인도 판결이 공유물에 대한 원고의 독점적 점유·사용까지 정당화하는 것은 아니므로, 보존행위로서 공유물을 인도받은 원고가 보존행위 취지에 반하여 공유물을 독점적으로 점유·사용하는 경우 종전 소송의 피고가 다시 원고를 상대로 인도를 청구할 수 있고 이는 종전 인도 판결의 기판력에 반하지 않는다고 한다. 판결의 기판력은 판결 주문에 포함된 것에 한하여 발생한다(민사소송법 제216조 제1항). 인도 판결의 주문은 ‘피고는 원고에게 공유물을 인도하라’는 것이고 그에 따른 기판력은 원고가 피고에 대하여 공유물의 인도청구권이 있다는 점에 생긴다. 이는 그 인도를 청구하는 권원이 공유물의 보존행위이든, 단독 소유권에 기한 것이든, 매매 등 채권적 청구권에 기한 것이든 다르지 않다. 판결 주문에서 명하는 ‘인도’의 법적 의미는 모두 동일하여, 피고는 원고에게 공유물의 점유를 이전할 의무를 진다. 그 권원이 보존행위에 기한 것이라 하여 ‘인도’의 의미를 공유물의 점유를 원고에게 넘기되 인도 후 이를 다시 공동으로 점유할 수 있는 정도의 의미라고 축소 해석할 수 없다. 원고는 그와 같이 기판력 있게 확정된 인도청구권이 실현된 결과로서 피고로부터 공유물을 인도받아 점유하고 있는 것이다. 이후 권리관계의 변동 없이 그 상태가 유지되고 있음에도, 원고가 스스로 인도받은 공유물을 모든 공유자를 위해 제공하는 등 오히려 새로운 사실이 발생하지 않았다는 것을 이유로 하여, 피고가 다시 원고를 상대로 소유권에 기한 보존행위로서 공유물의 반환을 청구할 수 있다는 것은 전소에서 확정된 ‘원고가 피고에 대해 인도청구권이 존재한다는 점’과 모순관계에 있어 허용될 수 없다. 기판력 제도는 판결에 의해 확정된 내용에 대해 같은 당사자가 동일한 사항을 되풀이하여 다투는 것을 방지하는 것을 그 본질로 한다. 반대의견1에서 상정하는 것과 같은 당사자 사이의 반복된 인도소송은 기판력 제도의 본질에 반하여 허용될 여지가 없는 것이다. 라. 결국 원고가 인도 판결에 따라 피고를 배제하고 공유물을 단독으로 점유하게 된 후 이를 계속하여 점유하여도 피고는 이러한 상태를 시정하기 위한 소송을 할 수 없다. 이와 같이 부당한 결과는 다수의견이 지적한 바와 같이 애초에 원고가 소수지분권자에 불과하여 공유자인 피고를 배제하고 단독으로 공유물을 점유할 권원이 없음에도 원고의 인도청구를 인용하였기 때문에 생기는 것이다. 반대의견1은 다수의견이 제시한 논거뿐만 아니라 위와 같은 인도 판결의 기판력 이론과도 충돌하여 타당하지 않다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 대법원장김명수(재판장)대법관권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 |
다. 대상판결의 요지
(1) 다수의견
공유물의 소수지분권자인 피고가 다른 공유자와 협의하지 않고 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하는 경우 다른 소수지분권자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구할 수는 없다고 보아야 한다.
공유자 중 1인인 피고가 공유물을 독점적으로 점유하고 있어 다른 공유자인 원고가 피고를 상대로 공유물의 인도를 청구하는 경우, 그러한 행위는 공유물을 점유하는 피고의 이해와 충돌한다. 애초에 보존행위를 공유자 중 1인이 단독으로 할 수 있도록 한 것은 보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되기 때문이라는 점을 고려하면, 이러한 행위는 민법 제265조 단서에서 정한 보존행위라고 보기 어렵다.
피고가 다른 공유자를 배제하고 단독 소유자인 것처럼 공유물을 독점하는 것은 위법하지만, 피고는 적어도 자신의 지분 범위에서는 공유물전부를 점유하여 사용·수익할 권한이 있으므로 피고의 점유는 지분비율을 초과하는 한도에서만 위법하다고 보아야 한다. 따라서 피고가 공유물을 독점적으로 점유하는 위법한 상태를 시
정한다는 명목으로 원고의 인도청구를 허용한다면, 피고의 점유를 전면적으로 배제함으로써 피고가 적법하게 보유하는 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’까지 근거 없이 박탈하는 부당한 결과를 가져온다.
원고의 피고에 대한 물건 인도청구가 인정되려면 먼저 원고에게 인도를 청구할 수 있는 권원이 인정되어야 한다. 원고에게 그러한 권원이 없다면 피고의 점유가 위법하더라도 원고의 청구를 받아들일 수 없다. 그런데 원고 역시 피고와 마찬가지로 소수지분권자에 지나지 않으므로 원고가 공유자인 피고를 전면적으로 배제하
고 자신만이 단독으로 공유물을 점유하도록 인도해 달라고 청구할 권원은 없다.
공유물에 대한 인도 판결과 그에 따른 집행의 결과는 원고가 공유물을 단독으로 점유하며 사용·수익할 수 있는 상태가 되어 ‘일부 소수지분권자가 다른 공유자를 배제하고 공유물을 독점적으로 점유’하는 인도 전의 위법한 상태와 다르지 않다.
원고는 공유물을 독점적으로 점유하면서 원고의 공유지분권을 침해하고 있는 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구권을 행사함으로써 피고가 자의적으로 공유물을 독점하고 있는 위법 상태를 충분히 시정할 수 있다. 따라서 피고의 독점적 점유를 시정하기 위해 종래와 같이 피고로부터 공유물에 대한 점유를 빼앗아 원고에게 인도하는 방법, 즉 피고의 점유를 원고의 점유로 대체하는 방법을 사용하지 않더라도, 원고는 피고의 위법한 독점적 점유와 방해 상태를 제거하고 공유물이 본래의 취지에 맞게 공유자 전원의 공동 사용·수익에 제공되도록 할 수 있다.
공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
(2) 반대의견
(가) 반대의견Ⅰ19)
| 19) 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원, 대법관 김상환, 대법관 노태악의 반대의견 |
공유관계에서 소수지분권자인 피고가 자의적으로 공유물을 독점적으로 점유하는 위법 상태를 초래하여 그와 같은 위법 상태가 유지되고 있는 경우 이를 적법한 상태로 회복하기 위하여 다른 소수지분권자인 원고는 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있다고 보아야 한다.
소수지분권자에 불과한 피고는 다른 공유자들과의 관계에서 공유물의 전부나 일부를 독점할 권리가 없으므로, 피고의 독점적 점유는 전체가 위법하다고 보아야 한다. 점유의 사실적, 불가분적 성질을 고려할 때 피고의 점유가 그의 지분 범위에서는 적법하고 이를 초과하는 한도에서만 위법하다고 나누어 볼 수 없다. 공유자들 사이에 아무런 합의나 결정이 없어서 피고가 보유하는 ‘지분비율에 의한 사용·수익권’이 어떠한 내용의 것인지 구체적으로 특정되지 않았다면 피고가 내세우는 사용·수익권이란 단지 관념적인 것에 불과하므로, 피고에게 공유물 전부의 인도를 명하더라도 피고의 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
공유물을 공유자 한 명이 독점적으로 점유하는 경우 이러한 위법 상태를 시정하여 공유물의 현상을 공유자 전원이 사용·수익할 수 있는 상태로 환원시킬 목적으로 방해를 제거하거나 공유물을 회수하는 것은 공유물의 보존을 위한 행위에 해당한다. 일반적인 상황에서는 원고가 자신의 소수지분만을 근거로 하여 공유물 전부를
자신에게 인도해 달라고 청구할 수 없겠지만, 민법 제265조 단서에 따른 공유물의 보존행위에 해당하는 경우에는 원고가 자신의 지분에 한정되지 않고 공유물 전부의 인도를 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
원고는 자신만을 위해서가 아니라 전체 공유자를 위한 보존행위로서 공유물을 인도받게 되므로 원고가 취득하게 되는 점유는 모든 공유자들을 위한 것으로 보아야 하고, 이러한 점유가 공유물을 위법하게 독점하던 피고의 종전 점유와 같은 것이라고 할 수 없다. 원고의 인도청구를 허용하는 것은 원고 단독으로 점유를 취득하
도록 하기 위한 것이 아니라 피고의 위법한 독점적 점유를 배제하기 위한 것이고, 인도 집행의 과정에서 공유자인 피고가 배제되는 것은 위법 상태를 해소하기 위한 일시적인 현상에 불과하다. 따라서 원고의 인도청구를 보존행위로서 허용한다고 하여 그 자체로 피고의 지분에 따른 사용·수익권을 박탈한다고 할 수 없다.
원고의 인도청구를 허용한 결과 종전 점유자인 피고가 일시적으로 점유에서 배제되는 현상이 나타나기는 하지만 이는 피고의 독점적 점유를 해제하고 위법 상태를 시정하기 위한 조치로 인한 반사적 결과이므로 불가피하다고 볼 수 있다. 보존권을 행사한 원고는 인도 집행을 마친 다음에는 선량한 보관자의 지위에서 공유물을
공유자들이 공동으로 이용할 수 있도록 제공하여야 하며, 보존행위 과정에서 일시적으로 배제되었던 피고도 이때는 다른 공유자들과 함께 공유물을 공동으로 사용·수익할 수 있다. 따라서 민법 제265조 단서에 따른 보존행위를 실현하기 위한 차선책으로서 공유자 중 1인인 원고가 일단 피고의 점유를 해제한 뒤 이를 공유자들의 공동 이용에 제공하도록 하는 것은 부득이하다.
(나) 반대의견Ⅱ 20)
| 20) 대법관 이기택의 반대의견 |
민법 제263조에 근거한 공유물의 사용·수익권은 법령에 의하여서는 권리의 내용이 정하여져 있지 아니한 일반적·추상적 권리에 지나지 아니하므로, 공유물의 사용·수익방법에 관하여 공유자들 사이에 과반수 지분에 의한 정함이 없는 경우에는 어느 공유자도 그 내용이 어떠하든지 간에 자신이 주장하는 바와 같은 방법으로 공유물을 사용·수익할 권리가 있다고 할 수 없다.
공유자들이 공유물을 특정한 방법으로 사용·수익할 것을 전제로 어떤 소송상 청구를 하기 위해서는 과반수 지분에 의한 결정을 통해 사용·수익권이 구체적으로 형성될 것이 요구된다. 그러한 결정이 없는 상태에서 공유자들이 단순히 법에서 정한 ‘지분비율에 따른 사용·수익권’을 가짐을 근거로 하여 그러한 사용·수익권을
실현한다는 명목으로 특정한 형태의 방해배제나 인도를 청구하는 것은 허용될 수 없다.
다수의견이 말하는 ‘공유자들이 아무런 결정없이 공유물을 비독점적으로 공동사용·수익하는 상태’라는 것은 관념적인 가정에 불과하여 현실적으로는 생각하기 어렵다. 다수의견은 불가능한 상태를 달성하기 위한 명목으로 방해배제를 인정하는 것이다.
원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로, 원고가 이를 실현하기 위하여 공유물의 현재의 사용·수익상태의 변경을 청구하는 것, 즉 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동 점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하다. 결국 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수 밖에 없고, 피고가 공유 토지를 지상물의 소유를 통해 점유하더라도 이는 피고가 공유 토지를 점유하는 한 태양에 불과하여 원고가 그 수거·철거를 청구할 수도 없다고 보아야 한다.
라. 평석
대상판결은 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있다고 판단한 대법원의 기존입장을21) 변경한 판결이다.
| 21) 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결, 대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980판결, 대법원 2014. 5.16. 선고 2012다43324 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014다58719 판결 |
민법 제265조 단서 소정의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위로서, 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로 어느 공유자가 보
존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다.22) 그러므로 위 보존행위는 각 공유자들 사이에 이해의 충돌이 없는 경우를 전제로 하여야 하고, 따라서 공유자들 사이에서는 보존행위를 할 수 없는 것으로 이해하여야 할 것이다.23) 그런데 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 점유하고 있는 경우라면 그 소수지분권자와 다른 공유자 사이에는 이해의 충돌이 있으므로 소수지분권자의 다른 소수지분권자에 대한 보존행위는 인정되지 않는다고 할 것이다.
| 제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다. |
| 22) 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 ; 정병호, “소수지분권자에 의해 공유토지 점유로부터 배제된 다른 소수지분권자의 점유회복 방법과 로마법” 법조 통권 제743호, 법조협회, 2020., 409면. 23) 민법 제265조 단서 규정은 공유자가 제3자에 대해 사실적·법률적 행위를 하는 경우에 적용되는 규정으로서 공유자들 사이 에서는 적용여지가 없는 규정이라고 할 것이다 |
| 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 [부동산소유권이전등기말소][공1995.5.15.(992),1810] 【판시사항】 가. 상속재산의 협의분할에 공동상속인 전원이 참여하여야 하는지 여부 나. 공유자 1인의 보존권 행사 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에도 공유물의 보존행위로 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 상속재산의 협의분할은 공동상속인간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부상속인만으로 한 협의분할은 무효이다. 나. 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다. 【참조조문】 가. 민법 제1013조 나. 민법 제265조 단서 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 이병후 【원심판결】 광주지방법원 1993.10.14. 선고 92나1328 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 주문기재 부동산에 대한 소외 2의 상속분에 해당하는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 해당하는 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외 3이 생전에 그 소유의 재산을 아들들에게 분재하면서 피고 1의 부(부)인 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 증여하였으며, 그렇지 않다고 하더라도 위 소외 3이 사망한 이후 상속인들인 원고들과 위 소외 1 사이에 원고 1을 제외한 나머지 원고들은 답 908평 씩을 소유하고, 선대묘소가 있는 임야와 이 사건 부동산 등은 위 소외 1이 소유하기로 하는 내용의 재산분할이 이루어졌으므로 위 소외 1 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 피고들의 항변에 대하여 피고들의 주장사실에 부합하는 그 판시 증거들을 믿지 아니하고 달리 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 증여는 증여자의 단독행위가 아니라 수증자의 승낙을 요하는 계약이므로 증여자의 일방적 의사표시로는 증여계약이 성립되지 않고 증여자가 수증자에게 자신의 재산을 무상으로 양도하겠다는 의사표시를 하고 수증자가 이를 승낙하여야 한다. 그리고 상속재산의 협의분할은 공동상속인간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 부동산에 대하여 위와 같은 의미의 증여나 상속재산의 협의분할이 있었음을 인정할 증거가 없다고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 논지는 이유 없다. 2. 제2, 3점에 대하여 피고들이 지적하는 준비서면의 내용을 살펴보면, 그 주장 속에 원고들이 선대인 위 소외 3이 사망한 후에 이 사건 부동산에 관한 각자의 상속지분을 위 소외 1에게 양도 또는 증여했다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 원심판결에 피고들의 그러한 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없고, 나아가 위 준비서면에 기재된 피고들의 주장이 불명하거나 모호하여 어떤 취지의 주장인지를 알 수 없는 것도 아니어서 원심이 피고들의 주장 속에 위와 같은 내용의 양도 또는 증여의 주장이 포함되어 있는지 여부를 석명하여 밝히지 아니하였다고 하여 거기에 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 3. 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공유자가 그 공유물에 대하여 아무런 원인 없이 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 공유물에 대한 보존행위로서 각 공유자가 그의 지분을 넘는 부분에 대하여도 그 말소를 청구할 수 있으므로 원고들은 공동상속인인 소외 2 지분에 대하여도 아울러 말소를 구할 수 있다고 판시하였다. 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적. 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다. 기록에 의하여 살펴보면, 소외 2는 이 사건 소 중 자신이 원고로 된 부분은 본인의 의사에 의하여 제기되지 않았다는 의사를 밝히면서 이를 취하하였고, 이 사건 소송에 증인으로 나와 피고들의 주장이 사실임을 증언하여 위 소외 1 명의의 소유권이전등기에 이의가 없음을 확실히 하고 있다. 위 소외 2의 이러한 태도가 단순한 상속지분의 포기가 아니라 위 소외 1의 증여 또는 상속재산의 협의분할에 의하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다는 피고들의 주장이 받아들여지지 않는 경우에도 자신은 이를 인정하거나 자기의 지분을 피고들에게 새롭게 증여하여 그 현상을 유지하겠다는 취지라면 원고들이 공유물의 보존행위로서 이 사건 부동산 중 위 소외 2의 지분에 해당하는 부분까지 말소를 구하는 것은 분명 위 소외 2의 이해와 충돌된다고 아니할 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 소외 2의 진의가 무엇인지를 따져보아 원고들이 위 소외 2의 상속분에 대하여도 아울러 말소를 구하는 것이 공유물의 보존행위에 해당하는지 여부를 심리하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 원심판결 주문기재 부동산에 대한 소외 2의 상속분에 해당하는 부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하고 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분에 해당하는 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택 |
만일 제3자가 공유물의 사용·수익을 방해거나 아무런 권원 없이 공유물을 점유하고 있는 경우라면 공유자는 단독으로 보존행위인 방해제거청구 및 인도청구를 할 수 있을 것이지만 그러한 사유가 공유자들 사이에 발생한 경우에는 보존행위를 할 수 없는 것이므로 다른 공유자에 대해 보존행위로서의 방해제거청구 내지 인도청구를 할 수 없는 것이다.24)
| 24) 대상판결은 원고의 인도청구는 받아들이지 않았지만 방해제거로서의 소나무 수거청구는 받아들이고 있는바, 민법 제214조 소정의 방해제거청구를 받아들인 것이지 보존행위로서의 방해제거를 받아들이고 있는 것은 아니다 |
대상판결의 다수의견은 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등
을 청구할 수 있다고 보아야 한다는 입장을 보이고 있는데, 이는 공유자들 사이에서 보존행위를 행하는 것은 허용되지 아니하고 지분권에 기한 민법 제213조, 제214조 소정의 물권적 청구권의 행사를 통해 권리구제 받을 수 있음을 밝히고 있는 것이다.
대상판결 다수의견은 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해 공유자각자가 방해배제청구권을 행사할 수 있다는 입장을 견지하고 있는데, 소유권의 분량적 일부분이라고 할 수 있는 지분권25)의 범위를 넘은 부분까지 방해제거청구권을 행사할 수 있을 것인
지에 대해서는 의문이 든다. 보존행위로서 방해제거를 구하는 경우라면 공유자가 단독으로 방해제거청구를 할 수 있겠지만 민법 제214조 소정의 방해제거청구를 하는 경우라면 자신의 지분범위 내에서만 방해제거청구를 할 수 있는 것으로 이해하여야 할 것이다. 대상판결 다수의견은 공유자들 사이에서 민법 214조 소정의 방해제거청구를 함에 있어서도 단독으로 할 수 있는 것으로 판시하고 있는데 이는 다른 소수지분권자의 지분권을 침해하는 것이므로 상당치 않다고 할 것이다. 자신의 지분권이 침해 내지 방해받는 경우라면 자신이 갖는 지분권의 범위 내에서만 이를 제어하는 청구를 할 수 있는 것이지 그 범위를 넘어서 다른 공유자의 지분권을 침해하면서까지 청구하는 것을 허용해서는 아니 될 것이다.26)
| 25) 이진기, “대법원 전원합의체 판결과 법이론의 부조화” 민사법학 제92호, 한국민사법학회, 2020., 8∼9면. 26) 지분 비율만큼만 방해배제를 구하는 것은 현실적으로 가능한 모습이 아니다 |
그런 점에서 원고 역시 소수지분권자에 불과하여 과반수 지분에 따른 결정 없이는 특정한 형태로 공유물을 사용·수익할 수 있는 구체적인 권리가 없으므로 토지의 인도뿐만 아니라 토지의 공동점유·사용을 위한 방해금지를 청구하는 것이 불가능하고, 따라서 피고의 점유는 위법하지만 원고가 그 배제를 청구할 수 없는 결과 현재의 상태가 유지될 수밖에 없다는 이기택 대법관의 반대의견에 수긍이 가고, 이러한 분쟁의 궁극적인 해결은 공유물분할청구를 통할 수 밖에 없을 것 같다.
6. 구분소유권Ⅰ (대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체판결)
가. 사안의 개요
원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률제23조에 의해 청주시 서원구 OO동에 건축된 지하 4층, 지상 9층의 상가건물로서, 18개의 점포로 구성되어 있는 건물의 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 이 사건 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행할 목적으로 구성된 관리단이고, 피고는 이 사건 건물 1층의 전유부분인 상가 A, B호를 경매절차에서 매수하여 2012. 2. 2. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 2012. 7. 31.부터 ‘C스크린골프장’이라는 상호로 골프연습장을 운영하는 자로서 2012. 7.31.경 이 사건 건물 1층의 복도와 로비에 해당하는 477.19㎡에 위 골프연습장의 부대시설로 퍼팅연습시설, 카운터 등의 시설물을 설치하고 골프연습장을 운영하고 있다.
원고는 위 복도와 로비는 이 사건 건물의 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분임에도 불구하고 피고가 이를 독점적으로 점유·사용하고 있으므로 피고에 대하여 위 복도와 로비의 인도를 구하고, 피고가 2012. 7. 31.부터 현재까지 이 사건 복도와 로비를 점유·사용하고 있으므로, 2012. 8. 1.부터 위 복도와 로비의 인도완
료일까지 위 복도와 로비를 제3자에게 임대하였을 경우에 얻을 수 있는 차임 상당액을 부당이득으로 구한다는 취지의 소송을 제기하였다.
나. 원심법원의 판단
원심(청주지방법원 2017. 2. 14 선고 2013나26167 판결)은 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없으며, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원
또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 한다며, 이 사건 복도와 로비는 이 사건 건물을 출입하기 위한 통로로 사용되던 곳으로서 그 구조상 전체공용부분에 해당한다고 봄이 상당하므로 이 사건 복도와 로비의 인도를 구하는 원고
의 청구에 대해서는 이를 인용하였지만, 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 중 일부가 아무런 권원 없이 이를 점유·사용하였다고 하더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 임료 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다면서 원고의 부당이득반환청구에 대해서는 이를 기각하였다.
| 청주지방법원 2013. 10. 11. 선고 2013가단155743 판결 [건물인도등][미간행] 【전 문】 【원 고】 ○○○○관리단 (소송대리인 변호사 신연우) 【피 고】 피고 【변론종결】 무변론 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 1의 각 점을 순차 연결한 선내 부분 692.38m2를 인도하고, 2012. 8. 1.부터 위 부동산의 인도완료일까지 월 2,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 청구의 표시 별지 청구원인 기재와 같다. 2. 적용 법조 무변론 판결(민사소송법 제208조 제3항 제1호, 제257조 제1항) [별지 생략] 판사 임동한 |
| 청주지방법원 2017. 2. 14. 선고 2013나26167 판결 [건물인도등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 ○○○○관리단 (소송대리인 변호사 신연우) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 상승 담당변호사 어수용 외 3인) 【변론종결】 2016. 12. 23. 【제1심판결】 청주지방법원 2013. 10. 11. 선고 2013가단155743 판결 【주 문】 1. 당심에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 별지 부동산 목록 기재 건물의 지상 1층 1514.23㎡ 중 별지 1. 도면 표시 1, 2, 3, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 26, 27, 28, 29, 30, 21, 22, 23, 24, 25, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 477.19㎡를 인도하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주문 제1의 가항 및 피고는 원고에게 239,358,000원 및 이에 대한 이 사건 2015. 11. 13.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원과 2015. 10. 3.부터 주문 제1의 가항 기재 선내 부분의 인도완료일까지 월 6,515,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라[원고는 당심에서 청구취지 중 인도청구부분을 감축하고 부당이득반환청구부분을 확장하였으며, 예비적 청구를 추가하였다. 원고의 예비적 청구는 주위적 청구와 동일한 청구원인을 내용으로 하고 있고(예비적 청구취지에는 위 선내부분에 설치된 시설물의 철거도 포함되어 있으나, 이는 건물 내 주1) 물품의 반출행위로서 위 선내 부분의 인도에 당연히 포함되므로 별도의 청구라고 보기 어렵다), 다만 주위적 청구에 대하여 일부분을 감축한 것에 지나지 아니하여 예비적 청구라고 할 수 없으므로 이를 따로 나누어 판단하지 않는다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결)]. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 별지 부동산 목록 기재 집합건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 청주시 (주소 생략) 지상에 건축된 지하 4층, 지상 9층의 상가건물로서, 18개의 점포로 구성되어 있다. 나. 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제23조에 의해 이 사건 건물의 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 이 사건 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행할 목적으로 구성된 관리단이고, 피고는 이 사건 건물 1층의 전유부분인 상가 101, 102호(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 경매절차에서 매수하여 2012. 2. 2. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 2012. 7. 31.부터 ‘△△스크린골프장’이라는 상호로 골프연습장(이하 ‘이 사건 골프연습장’이라 한다)을 운영하는 사람이다. 다. 피고는 2012. 7. 31.경 이 사건 건물 1층의 복도와 로비에 해당하는 별지 1. 도면 표시 1, 2, 3, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 26, 27, 28, 29, 30, 21, 22, 23, 24, 25, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 477.19㎡(이하 ‘이 사건 복도와 로비’라 한다)에 이 사건 골프연습장의 부대시설로 별지 2. 도면 표시와 같이 퍼팅연습시설, 카운터, 간이자판기, 주방시설, 테이블 및 의자, 신발건조세척기 등의 시설물(이하 위 각 시설물을 통틀어 ‘이 사건 부대시설’이라 한다)을 설치하고 현재까지 이 사건 골프연습장을 운영하고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 13, 15, 19호증(가지번호 포함, 이하 같음), 을 제1호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 □□감정평가법원 충북지역본부장에 대한 시가감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 인도청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 이 사건 복도와 로비는 이 사건 건물의 구분소유자 전원의 공유에 속하는 공용부분임에도 불구하고 피고가 이 사건 상가를 매수한 이후로 이를 독점적으로 점유·사용하고 있으므로, 원고는 이 사건 건물의 관리단의 지위에서 피고에 대하여 이 사건 복도와 로비의 인도를 구한다. 2) 피고의 주장 가) 이 사건 복도와 로비는 이 사건 상가의 전유부분이거나 피고가 이 사건 건물의 다른 공유자들과의 묵시적 합의에 따라 피고만이 이용하도록 제공된 것이 명백한 공용부분, 즉 집합건물법 제10조 제1항 단서에서 정한 ‘일부공용부분’이다. 나) 피고가 이 사건 복도와 로비에서 실제로 점유하고 있는 부분은 퍼팅연습시설, 카운터, 간이자판기가 설치되어 있는 부분에 한정된다고 할 것이므로, 이를 초과하는 원고의 청구는 이유 없다. 다) 이 사건 소는 피고의 남편인 소외 1이 원고의 대표자인 소외 2를 형사고소하자 이를 보복하기 위하여 제기된 것이므로, 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당된다. 나. 판단 1) 이 사건 복도와 로비가 공용부분인지 여부 집합건물에 있어서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계는 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 집합건물에 관하여 구분소유관계가 성립되면 동시에 법률상 당연하게 구분소유자 전원으로 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사항의 시행을 목적으로 하는 단체인 관리단이 구성되고, 관리단집회의 결의에서 관리인이 선임되면 관리인이 사업집행에 관련하여 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판외의 행위를 할 수 있다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 참조). 그리고 집합건물법 제10조 제1항은 『공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 다만, 일부의 구분소유자만의 공용에 제공되는 것임이 명백한 공용부분은 그들 구분소유자의 공유에 속한다.』고 규정하고 있다(이하 구분소유자 전원의 공용에 제공된 공용부분은 ‘전체공용부분’이라 하고, 구분소유자 일부만의 공용에 제공된 공용부분은 ‘일부공용부분’이라 한다). 그런데 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 집합건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없으며, 집합건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006다56565 판결, 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결 등 참조). 또한 집합건물법 제2조 제4호는 『“공용부분”이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다』고 규정하고 있고, 같은 법 제3조는 『여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 그 밖에 구조상 구분소유자 전원 또는 그 일부의 공용에 제공되는 건물부분은 구분소유권의 목적으로 할 수 없다(제1항)』고 규정하고 있다. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거와 을 제9호증의 기재 및 이 법원의 ◇◇시장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물 1층의 경우 하나의 출입문을 공동 사용하도록 설계되었을 뿐 아니라, 실제로 이 사건 건물 1층에서 다른 층으로 이동하려면 이 사건 복도와 로비를 이용하여야 하는 사실[피고는 이 사건 건물 1층은 건물 뒤편(시장 쪽)에서 보면 1층이지만 건물 전면(도로 쪽)에서 보면 반지하로서 이 사건 건물을 이용하는 사람들은 2층(로비층) 출입문을 이용하기 때문에 이 사건 건물 내의 다른 상가를 이용하는 사람들이 이 사건 건물 1층의 출입문을 이용할 이유가 없다고 주장하나, 시장 쪽에서 이 사건 건물을 이용하려는 사람으로서는 1층 출입문을 이용할 필요가 있어 보인다], 이 사건 건물이 1997. 8. 25. 집합건축물로 등록될 당시의 집합건축물대장(전유부)에는 이 사건 건물 1층에는 이 사건 상가[당시에는 101호(면적 806.73㎡)였다가, 2008. 4. 25. 101호(594.06㎡)와 102호(212.67㎡)로 분할되었다]만이 전유부분으로 등재되어 있고, 이 사건 상가를 제외한 나머지 1층 부분은 공용부분으로 등재되어 있는 사실, 이 사건 복도와 로비는 별도의 전유부분 구분등기가 이루어지지도 아니한 사실, 원고는 피고가 이 사건 복도와 로비를 전유부분으로 이용하는 것은 이 사건 건물의 관리규약에 위반되는 행위라는 이유로 중단하도록 요구하고 피고가 이를 받아들이지 아니하자 엘리베이터의 사용금지 및 단전조치를 결의하기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 이 사건 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에다가 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 복도와 로비는 이 사건 건물을 출입하기 위한 통로로 사용되던 곳으로서 그 구조상 전체공용부분에 해당한다고 봄이 상당하고, 을 제11호증의 기재만으로는 이 사건 복도와 로비가 이 사건 상가의 전유부분이라거나 이 사건 건물의 구분소유자들이 이 사건 복도와 로비를 피고만이 이용하도록 제공하기로 하는 합의가 있었다고 보기 어렵다. 2) 이 사건 복도와 로비의 점유관계 살피건대, 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니며, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다73011 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거와 갑 제23, 24호증의 각 기재, 이 법원의 감정인 소외 3에 대한 측량감정(추가)촉탁결과 및 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들, 즉 ① 피고의 남편인 소외 1은 『소외 1이 2012. 8. 중순경부터 2013. 7.경까지 이 사건 복도와 로비에 이 사건 골프연습장 손님들을 위한 이 사건 부속시설을 설치하고, 2013. 6.경 위 건물 1층의 출입구 자동문에 “이곳은 △△ 스크린 골프 출입구입니다. 다른 시설을 이용하시는 분께서는 우회하여 주시기 바랍니다”라는 안내문을 부착하여 이 사건 복도와 로비를 통해 위 건물의 다른 층 상가를 이용하려는 일반 손님들이 이 사건 복도와 로비를 이용하지 못하도록 통제함으로써 원고의 대표자인 소외 2의 이 사건 건물관리업무를 방해하였다』는 범죄사실로 이 법원 2014노546 사건에서 2015. 1. 23. 유죄판결을 받고, 위 판결이 2015. 6. 11. 그대로 확정된 점, ② 이 사건 복도와 로비의 끝부분인 이 사건 건물 1층의 출입구 앞에는 퍼팅연습장이 설치되어 있고, 그 반대편의 끝부분인 이 사건 건물 1층에서 다른 층으로 이동하는 계단입구 앞에는 카운터, 테이블 및 의자, 간이자판기, 주방, 신발건조세척기가 설치되어 있는 점(이 사건 부속시설은 그 규모에 비추어 이동이 용이하다고 보기도 어렵다), ③ 피고와 소외 1은 위 형사판결이 확정된 후에도 위와 같이 이 사건 복도와 로비를 마치 위 골프연습장의 내부공간인 것처럼 사용하면서 다른 층을 통하여 들어오는 사람들에게 “이 사건 복도와 로비는 이 사건 골프연습장의 전유부분이니 다음부터는 2층 로비층을 이용하여 달라”는 취지로 안내하기도 한 점 등을 종합하여 보면 피고는 이 사건 복도와 로비 전체를 이 사건 골프연습장의 일부로 관리하면서 점유·사용하고 있다고 봄이 상당하다. 따라서 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 건물의 관리단인 원고에게 이 사건 복도와 로비를 인도할 의무가 있다 3) 신의칙 주장 등에 관한 판단 살피건대, 피고가 주장하는 사정들만으로 이 사건 소가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 4) 소결론 따라서 피고는 원고에게 이 사건 복도 및 로비를 인도할 의무가 있다. 3. 부당이득반환청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 피고가 2012. 7. 31.부터 현재까지 이 사건 복도와 로비를 점유·사용하고 있으므로, 원고는 피고에 대하여 2012. 8. 1.부터 이 사건 복도와 로비의 인도완료일까지 위 복도와 로비를 제3자에게 임대하였을 경우에 얻을 수 있는 청구취지 기재 차임 상당액을 부당이득으로 구한다. 나. 판단 살피건대, 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 중 일부가 아무런 권원 없이 이를 점유·사용하였다고 하더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 임료 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없고(대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결 등 참조), 실제로 이 사건 복도와 로비를 전유부분으로 변경할 경우 이 사건 복도와 로비에 접해 있는 전유부분들 중 대부분이 더 이상 독립한 건물로 사용될 수 없게 되는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 복도와 로비가 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다[또한 원고의 위 주장은 피고의 이 사건 복도와 로비의 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구를 하고 있는 것인바, 이와 같은 청구에서 원고의 손해라 함은 원고가 목적물인 피고의 불법점유부분 등에 관하여 가지는 사용·수익권이 침해당한 것을 의미하는데, 위 사용·수익권은 과실수취권이 있는 권리, 즉 소유권, 지상권, 전세권, 사용차권, 임차권 등이 있을 수 있다. 그러나 원고는 목적물인 피고의 불법점유부분 등에 관하여 어떠한 사용·수익권을 가지고 있다는 점에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 않고 있으므로, 원고의 위 주장은 이 점에서도 받아들일 수 없다]. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 당심에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 박병찬(재판장) 송효섭 김재연 주1) 별지 2. 도면에 표시된 퍼팅연습시설, 카운터, 간이자판기, 주방시설, 테이블 및 의자, 신발건조세척기이다. |
| 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 [건물인도등]〈구분소유자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우 부당이득이 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1155] 【판시사항】 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우, 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아닌 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] (가) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다. 그 상세 한 이유는 다음과 같다. ① 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률이 정한 바에 따라 그 물건에 관한 모든 이익을 향유할 권리를 가진다. 소유권의 내용으로서 민법 제211조에서 정한 ‘사용·수익·처분’의 이익이 그 대표적인 예이다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따르면, 각 공유자는 전원의 공유에 속하는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(제11조), 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분비율에 따라 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다(제17조). ② 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 사용하는 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 즉 다른 구분소유자들의 해당 공용부분에 대한 사용권이 침해되는 것이다. ③ 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 해당 공용부분이 구조상 별개 용도로 사용될 수 있는지 여부나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지 여부는 부당이득반환의무의 성립 여부를 좌우하는 요소가 아니다. 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 된다. 이로 인하여 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 있는 가능성이 원천적으로 봉쇄되는 손해를 입었으므로 이로써 민법 제741조에 따른 부당이득반환의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다. ④ 일반적으로 부동산의 무단점유·사용에 대하여 차임 상당액을 부당이득으로 반환해야 한다고 보는 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이지, 해당 부동산이 임대 가능한 부동산일 것을 요건으로 하기 때문이 아니다. 이렇듯 ‘차임 상당액’은 부동산의 무단점유·사용으로 얻은 부당이득을 금전적으로 평가하는 데 필요한 기준일 뿐이다. ⑤ 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 자가 그로 인한 이익을 누렸는데도, 해당 공용부분이 구조상 별개의 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 다른 구분소유자들에게 손해가 없다고 한다면, 이는 공용부분을 배타적으로 사용한 자로 하여금 점유·사용으로 인한 모든 이익을 보유하도록 하는 것으로서 부당이득반환제도의 취지인 공평의 이념에도 반한다. (나) 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. [대법관 박상옥의 반대의견] 집합건물의 복도, 계단 등과 같이 집합건물 전체의 유지와 관리를 위하여 필수적인 공용부분은 구조상 이를 점포 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 구분소유자 중 일부나 제3자가 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 공용부분의 무단사용으로 차임 상당의 부당이득이 성립하기 위해서는 구분소유자들이 차임 상당 이익 내지 소득을 얻을 수 있었는데도 이를 얻지 못한 손해를 입었다는 것을 전제로 하여야 한다. 그러나 필수적 공용부분을 특정인에게 임대하여 배타적으로 사용하게 하는 것은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제11조에서 정한 공유자의 사용권을 침해하여 허용될 수 없으므로 구분소유자는 물론 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단에도 해당 공용부분에 대한 차임 상당의 이익이나 소득이 발생할 수 있는 여지가 없다. 【참조조문】 민법 제211조, 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제10조 제2항, 제11조, 제13조 제2항, 제15조, 제16조, 제17조, 제23조, 제23조의2 【참조판례】 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결(변경) 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결(변경) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결(변경) 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결(변경) 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다86423 판결(변경) 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결(변경) 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다31684 판결(변경) 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다260138 판결(변경) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○○관리단 (소송대리인 법무법인 아테나 담당변호사 강미란 외 3인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 상승 담당변호사 어수용) 【원심판결】 청주지법 2017. 2. 14. 선고 2013나26167 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 건물은 지하 4층, 지상 9층의 상가건물로서 18개의 점포로 구성되어 있는 집합건물이다. 2) 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제23조에 따라 이 사건 건물의 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 이 사건 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행할 목적으로 구성된 관리단이다. 피고는 이 사건 건물 1층의 전유부분인 상가 101호, 102호를 매수하여 2012. 2. 2. 소유권이전등기를 마친 다음 2012. 7. 31.부터 골프연습장을 운영하고 있다. 3) 피고는 2012. 7. 31.경 이 사건 건물 1층의 복도와 로비 477.19㎡(이하 ‘이 사건 복도와 로비’라 한다)에 골프연습장의 부대시설로 퍼팅연습시설, 카운터, 간이자판기 등 시설물을 설치하고 골프연습장 내부공간처럼 사용하고 있다. 4) 원고의 규약(갑 제2호증)에 따르면, 원고는 건물을 사용하는 데 공동의 이익에 어긋나는 행위를 하는 구분소유자에게 행위의 정지, 결과의 제거, 행위의 예방에 필요한 조치를 청구할 수 있고(제13조), 특정 구분소유자나 제3자에게 일정액의 사용료를 징수하고 일정 기간 공용부분을 전용(전용)으로 사용하게 할 수 있으며, 공용부분의 전용사용에 대한 사용료나 임대료 수익금을 원고의 운영경비 등으로 사용하고 그 잔여부분은 각 구분소유자에게 지분비율대로 배당할 수 있다(제22조). 5) 원고는 피고에게 이 사건 복도와 로비를 전유부분처럼 이용하는 것이 규약에 위배된다는 이유로 그 이용을 중단하도록 요구하고 피고가 이를 받아들이지 않자 엘리베이터의 사용금지와 단전조치 등을 결의하였다. 나. 이 사건의 주된 쟁점은 구분소유자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 경우 민법 제741조에 따른 부당이득이 성립하는지 여부이다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 복도와 로비가 전체공용부분인지 여부 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 복도와 로비가 이 사건 건물을 출입하기 위한 통로로 사용되던 곳으로서 그 구조상 이 사건 건물 구분소유자 전원의 공용에 제공된 전체공용부분에 해당하고, 피고의 전유부분이라거나 피고만 이용할 수 있도록 제공된 일부공용부분으로 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 집합건물의 전유부분과 공용부분, 일부공용부분에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 피고가 이 사건 복도와 로비 전체를 점유·사용하고 있는지 여부 원심은 피고가 이 사건 복도와 로비에 퍼팅연습시설 등 시설물을 설치하고 골프연습장의 내부공간인 것처럼 사용하면서 다른 층을 통하여 들어오는 사람들에게 2층 로비를 이용하라는 취지로 안내한 것을 비롯하여 그 판시와 같은 이유로 피고는 이 사건 복도와 로비 전체를 점유·사용하고 있다고 보았다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고의 상고이유에 대하여 가. 피고에게 부당이득반환의무가 있는지 여부 1) 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 가) 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률이 정한 바에 따라 그 물건에 관한 모든 이익을 향유할 권리를 가진다. 소유권의 내용으로서 민법 제211조에서 정한 ‘사용·수익·처분’의 이익이 그 대표적인 예이다. 집합건물법에 따르면, 각 공유자는 전원의 공유에 속하는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(제11조), 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분비율에 따라 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다(제17조). 나) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 사용하는 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 즉 다른 구분소유자들의 해당 공용부분에 대한 사용권이 침해되는 것이다. 이는 해당 공용부분을 구조상 별개 용도로 사용하는 것이 불가능하거나 다른 목적으로 임대할 수 없더라도 마찬가지이다. 다) 공용부분의 관리 또는 변경에 관한 사항은 규약으로 달리 정하지 않는 한 집합건물법 제15조(공용부분의 변경) 또는 제16조(공용부분의 관리)에 따라 관리단집회의 결의로써 결정할 수 있다. 구분소유자들은 위와 같이 집합건물법에서 정한 절차에 따라 집합건물의 공용부분을 사용하거나 수익하는 구체적인 방법을 폭넓게 정할 수 있다. 구분소유자 중 일부나 제3자에게 공용부분을 전용으로 사용할 수 있도록 하는 것도 공용부분의 관리 또는 변경에 관한 사항에 해당한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결 참조). 구분소유자 중 일부가 집합건물법에서 정한 절차를 거치지 않고 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 사용하였다면 해당 공용부분에 대한 다른 구분소유자들의 사용·수익권을 침해하여 그에 해당하는 손해를 가한 것이다. 라) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 해당 공용부분이 구조상 별개 용도로 사용될 수 있는지 여부나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지 여부는 부당이득반환의무의 성립 여부를 좌우하는 요소가 아니다. 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 된다. 이로 인하여 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 있는 가능성이 원천적으로 봉쇄되는 손해를 입었으므로 이로써 민법 제741조에 따른 부당이득반환의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다. 마) 일반적으로 부동산의 무단점유·사용에 대하여 차임 상당액을 부당이득으로 반환해야 한다고 보는 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이지, 해당 부동산이 임대 가능한 부동산일 것을 요건으로 하기 때문이 아니다. 이렇듯 ‘차임 상당액’은 부동산의 무단점유·사용으로 얻은 부당이득을 금전적으로 평가하는 데 필요한 기준일 뿐이다. 바) 침해부당이득에 관한 부당이득반환제도의 목적은 현실적으로 발생한 사실관계를 바탕으로 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 이익을 얻고 타인에게 손해를 가한 자로부터 이득의 원천이 된 재산의 권리자에게 그 이익을 귀속시킴으로써 부당한 재산적 가치의 이동을 조정하는 데 있다. 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 자가 그로 인한 이익을 누렸는데도, 해당 공용부분이 구조상 별개의 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 다른 구분소유자들에게 손해가 없다고 한다면, 이는 공용부분을 배타적으로 사용한 자로 하여금 점유·사용으로 인한 모든 이익을 보유하도록 하는 것으로서 부당이득반환제도의 취지인 공평의 이념에도 반한다. 2) 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 3) 이와 달리 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 중 일부나 제3자가 정당한 권원 없이 이를 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하여 부당이득이 성립하지 않는다고 판시한 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다86423 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결, 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다31684 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다260138 판결 등을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결(이하 ‘종전 대법원판결’이라 한다)들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다. 4) 원심은 종전 대법원판결에 따라 이 사건 복도와 로비가 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상임을 인정하기에 부족하다고 보아 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 그러나 위 1.가.항에서 본 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가) 이 사건 복도와 로비는 전체공용부분이므로 이 사건 건물의 구분소유자들은 이 사건 복도와 로비를 이 사건 건물에 출입·통행하기 위한 용도로 사용할 권리가 있고, 규약에 달리 정한 바가 없는 한 각 구분소유자들은 그 지분비율에 따라 이 사건 복도와 로비에서 생기는 이익을 취득한다. 나) 피고가 이 사건 복도와 로비를 정당한 권원 없이 배타적으로 골프연습장의 내부공간인 것처럼 사용하였으므로 이로 인하여 이익을 얻었음은 분명하다. 또한, 피고의 배타적 사용으로 인하여 이 사건 건물의 다른 구분소유자들은 이 사건 복도와 로비를 전혀 사용할 수 없었다. 다) 이 사건 복도와 로비를 구조상 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상으로 볼 수 없는지도 의문이지만, 그러한 대상인지 여부는 이 사건 부당이득 성립 여부의 판단에 영향을 미치지 않는다. 5) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 원고의 부당이득반환청구를 기각하였으니 이러한 원심의 판단에는 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 환송 후 원심은 이 사건 복도와 로비에 대한 피고의 무단점유로 인한 부당이득이 성립함을 전제로 부당이득의 반환 범위에 대하여 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다. 나. 원심의 부가적 판단 부분에 관하여 1) 원심은 원고가 피고의 무단점유 부분 등에 관하여 어떠한 사용·수익권을 가지고 있는지에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 않고 있다는 점에서도 원고의 부당이득반환청구를 받아들일 수 없다고 부가적으로 판단하였다. 2) 그러나 원고는 변론기일에 소장과 준비서면을 통해서 ‘구분소유자들이 피고의 무단점유에 대하여 소 제기를 통하여 문제를 해결하기로 관리단집회에서 결의하였고 이에 따라 부당이득반환을 청구한다’고 주장하였다. 또한 ‘원고의 규약 제13조에 따라 원고는 공동이익에 어긋나는 행위를 한 구분소유자에게 그 행위의 결과를 제지하거나 그 행위의 예방에 필요한 조치를 취할 것을 청구할 수 있고, 규약 제22조에 따라 이 사건 건물의 공용부분에 대한 사용료 징수 주체로서 관리단집회의 결의에 따라 피고에게 이 사건 복도와 로비에 대한 사용료 상당의 부당이득반환을 구한다’고 주장하였다. 원고는 이러한 주장들과 함께 원고의 규약과 관리단집회 회의록 등을 제출하였다. 3) 그렇다면 원고가 피고에게 부당이득의 반환을 구할 수 있는 근거에 관하여 주장하였음은 분명하고, 관련 증거도 제출하였다. 그런데도 원심은 위 1)에서와 같은 이유를 들어 원고의 부당이득반환청구를 기각하였으니 이러한 원심의 판단에는 관련 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고에게 부당이득반환의무가 있는지에 대하여 대법관 박상옥의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견과 대법관 김재형의 보충의견이 있다. 5. 부당이득 성립 여부와 부당이득반환청구의 주체에 관한 대법관 박상옥의 반대의견 다수의견은, 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용하였다면, 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 반환하여야 하고 이에 반하는 취지의 종전 대법원판결은 변경되어야 한다는 것이다. 그러나 집합건물의 복도, 계단 등과 같이 집합건물 전체의 유지와 관리를 위하여 필수적인 공용부분은 구조상 이를 점포 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 구분소유자 중 일부나 제3자가 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 그와 같은 취지에서 집합건물 공용부분의 무단점유에 대하여 차임 상당의 손해가 없음을 이유로 부당이득의 성립을 부정한 종전 대법원판결은 유지되어야 하고 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 집합건물 공용부분의 무단점유로 인해 구분소유자들에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하는지 1) 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평과 정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시킴으로써 부당한 재산적 가치의 이동을 조정하려는 제도이므로, 이익에 대응하여 손해를 입은 사람이 있어야 하고, 어떤 사람의 재산이나 노무가 다른 사람에게 이익을 주는 일이 있더라도 그로 말미암아 그 재산 또는 노무의 제공자에게 어떤 손해를 주는 일이 없는 이상, 이득자에 대하여 그 이득의 반환을 명할 수 없다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체 판결 참조). 2) 다수의견의 논지는 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되는 손해를 입었으므로 부당이득반환을 청구할 수 있고, 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지는 부당이득의 성립 여부와 관계가 없다는 것이다. 그런데 다수의견은 집합건물 공용부분의 무단점유로 인해 구분소유자들에게 발생한 손해가 무엇인지, 즉 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해된 손해가 구체적으로 무엇인지, 그 손해를 어떻게 산정할 것인지를 분명하게 밝히고 있지 않다. 만일 그 손해가 이 사건 복도와 로비에 대한 차임 상당액이고 이것을 부당이득으로 반환해야 한다는 것이라면 다수의견에는 동의할 수 없다. 3) 집합건물법 제3조 제1항에서 정하고 있는 여러 개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단, 현관, 출입구, 로비, 엘리베이터 등 구조상 구분소유자의 공용에 제공되는 공용부분은 집합건물 전체의 유지와 관리를 위한 필수적 부분(이하 ‘필수적 공용부분’이라 한다)으로서 집합건물 구분소유자 전체의 이익을 위하여 제공되는 곳이다. 따라서 필수적 공용부분은 그 용도대로의 사용이 절대적으로 보장·유지되어야 하고, 구분소유자는 이러한 공용부분에 관하여 해로운 행위를 하거나 공동의 이익에 어긋나는 행위를 할 수 없다(집합건물법 제5조 제1항). 이와 같은 특성으로 인하여 집합건물 공용부분은 민법상 공유에 관한 일반규정이 적용되지 않고, 집합건물법 제11조부터 제18조까지의 규정에 따라 규율된다(집합건물법 제10조 제2항). 이에 따르면, 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고(제11조), 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없으며(제13조 제2항), 민법상 공유관계와 달리 공용부분에 대한 분할청구나 지분의 양도가 허용되지 않는다. 공용부분의 변경이나 관리에 관한 사항에 대해서도 관리단집회의 결의를 통하도록 하고 있다(제15조, 제16조). 따라서 구분소유자의 필수적 공용부분에 대한 사용·수익권 역시 배타적 사용·수익이 허용되지 않는 형태로 제한되고, 구분소유자는 필수적 공용부분을 별개의 용도로 사용하거나 이를 특정인에게 임대하여 차임 상당의 소득을 얻는 등 영리 목적으로 사용할 수 없다. 이와 같은 맥락에서 관리단이 규약이나 관리단집회 결의 등을 통해서 특정인에게 필수적 공용부분을 배타적으로 사용하게 하거나 임대하는 것도 허용될 수 없다. 공용부분의 무단사용으로 차임 상당의 부당이득이 성립하기 위해서는 구분소유자들이 차임 상당 이익 내지 소득을 얻을 수 있었는데도 이를 얻지 못한 손해를 입었다는 것을 전제로 하여야 한다. 그러나 필수적 공용부분을 특정인에게 임대하여 배타적으로 사용하게 하는 것은 집합건물법 제11조에서 정한 공유자의 사용권을 침해하여 허용될 수 없으므로 구분소유자는 물론 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단에도 해당 공용부분에 대한 차임 상당의 이익이나 소득이 발생할 수 있는 여지가 없다. 구분소유자나 제3자가 집합건물의 복도, 로비 등 필수적 공용부분을 배타적으로 사용·수익하고 있더라도, 다른 구분소유자들이 해당 공용부분에 대한 임대 등을 통해서 차임 상당액을 얻을 수 있는 가능성은 처음부터 없었으므로, 그로 인해 구분소유자들에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고는 도저히 볼 수 없다. 즉 공용부분의 무단점유에 대하여 차임 상당의 부당이득반환을 인정할 수는 없다. 종전 대법원판결은 이러한 취지를 선언한 것이다. 집합건물의 출입구, 복도, 계단 등은 전유부분의 출입이나 사용뿐 아니라 화재진압이나 긴급한 인명 구조를 위해 언제든 접근 가능하도록 유지되어야 하고, 전기실, 배관실 등은 집합건물 전체의 유지, 관리를 위해 안전하게 확보되어야 할 공간이다. 이러한 집합건물 공용부분의 구조적 특성이나 기능을 고려하지 않은 채, 모든 공용부분에 대하여 구분소유자나 제3자의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 긍정하는 다수의견은 집합건물의 안전과 공공성 등과 같은 중요한 가치를 희생시키고 궁극적으로 집합건물 전체의 사용이익과 경제적 가치를 저하시켜 구분소유자들의 권리 보장마저 약화시킨다는 점에서도 수긍하기 어렵다. 4) 나아가 이 사건 복도와 로비는 이 사건 건물을 이용하려는 일반인도 자유롭게 통행할 수 있는 곳이다. 상가를 출입하기 위하여 복도와 로비를 이용하는 한 관리단집회 결의를 통해서도 이러한 일반인의 이용을 제한할 수 없다. 이러한 측면에서 볼 때, 집합건물 공용부분 무단점유로 인한 손해 발생 여부에 대해서는 개인의 온전한 사적(사적) 재산으로서 해당 부동산에 대한 배타적인 사용·수익·처분이 인정되는 일반적인 부동산에 대한 무단점유와는 다른 차원에서 접근할 필요가 있다. 집합건물 공용부분의 무단점유로 구분소유자들에게 손해가 발생한다고 하더라도 이때의 손해는 규범적으로 평가해야 할 문제로서, 민법 제211조에서 정하고 있는 일반적인 부동산소유자의 사용·수익권이 아니라 다른 구분소유자와 일반인의 사용이 허용되는 등 제한된 범위에서 해당 공용부분을 용도에 따라 사용할 권리가 침해된 것이라고 보아야 한다. 이 사건에서는 복도와 로비의 무단점유가 문제 되고 있으므로 다른 구분소유자들과 일반인의 통행이 허용되는 제한된 범위에서 해당 공용부분을 통행하거나 일시적으로 머물 수 있는 권리, 즉 통행권이나 일시적 점유권 정도가 침해된 것을 손해로 볼 수 있을 것이다. 이러한 손해의 주장·증명책임은 부당이득의 반환을 청구하는 자에게 있다. 그런데 이 사건 원고는 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 주장하였을 뿐 위와 같은 손해를 주장하였다고 볼 수 없다. 종전 대법원판결 중 집합건물 공용부분에 대한 무단점유 사안에서 원고가 주장한 차임 상당 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하여 부당이득반환청구를 단순히 배척하였을 뿐 더 나아가 다른 손해가 있는지 따로 심리·판단하지 않은 원심을 그대로 수긍한 판결들은 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 게다가 이러한 제한된 형태의 사용이익 상실을 손해로 보아 이를 금전적으로 평가하는 마땅한 방법을 찾기도 어렵다. 나. 이 사건 부당이득반환청구의 주체에 관하여 1) 이 사건의 원고는 관리단이다. 다수의견에 따르면, 집합건물의 공용부분을 구분소유자 중 일부가 무단으로 점유하여 사용한 경우 다른 구분소유자들에게는 해당 공용부분을 용도에 따라 사용하지 못하고 해당 공용부분에서 생기는 이익을 취득할 수 없는 손해가 발생한다고 한다. 설령 다수의견대로 특정 구분소유자의 공용부분 무단점유로 해당 공용부분에 대한 사용·수익권의 침해라는 손해 또는 차임 상당액의 손해가 발생하였다고 하더라도, 이러한 손해는 결국 다른 구분소유자들의 권리가 침해되어 발생하는 손해이므로 다른 구분소유자들이 무단점유자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있을 뿐이다. 요컨대, 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환청구권을 인정할 수 있더라도 그 권리는 구분소유자에게 분할되어 귀속된 것이다. 원심은 관리단인 원고의 이 사건 복도와 로비에 대한 인도청구를 받아들이면서도 원고의 부당이득반환청구에 대해서는 피고의 무단점유 부분 등에 관하여 어떠한 사용·수익권을 가지고 있는지에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 않고 있다는 점에서도 원고의 청구를 받아들일 수 없다고 판단하였다. 이러한 판단은 관리단의 손해와 구분소유자들의 손해는 다를 수 있는데도 관리단인 원고가 피고의 공용부분 무단점유로 인해 침해된 구분소유자들의 권리와 손해를 주장하였을 뿐 관리단의 어떤 권리가 침해되었다거나 손해가 발생하였는지에 관하여 주장하지 않았고, 공용부분의 무단점유로 인한 차임 상당액의 손해가 관리단에 발생한 것은 아니라는 점을 전제하고 있는 것으로 보인다. 이에 대하여 다수의견은 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유·사용한 자는 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리를 침해한 것이라고 하면서도 관리단인 원고가 구분소유자들에게 귀속하는 위와 같은 부당이득반환청구권을 무슨 근거로 행사할 수 있는지에 대해서는 전혀 밝히고 있지 않다. 2) 대법원은 과거 ‘집합건물의 공용부분을 제3자가 불법으로 점유한 경우에 제3자를 상대로 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계에 관한 소송은 공용부분에 대한 공유지분권에 기초한 것이어서 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 관리인을 통하여 할 수 있다’는 취지로 판시한 바 있다. 위와 같은 판시는 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결에서 처음 보이는데, 해당 사건에서 대법원은 입주자대표회의인 원고가 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 권리를 행사할 수는 없다는 이유로 구분소유자가 아닌 제3자에 대한 원고의 방해배제청구와 부당이득반환청구를 받아들이지 않았다. 그 밖에 다른 판결들(대법원 2006. 11. 9. 선고 2005다48895 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다47310 판결 등)은 위 2003다17774 판결의 판시를 인용하고 있다. 그런데 위 2003다17774 판결에서는 어떠한 근거로 관리단이 공용부분의 무단점유로 인한 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 있다는 것인지는 분명히 제시하고 있지 않다. 또한 공용부분의 무단점유에 대한 부당이득반환청구를 구분소유자와 관리단 모두에게 인정할 경우 두 청구 간의 관계에 대해서도 밝힌 적이 없다. 따라서 이러한 판시는 대법원의 확립된 법리라고 보기 어렵다. 게다가 위 2003다17774 판결의 판시를 제3자가 아닌 구분소유자가 피고인 이 사건과 같은 경우에 적용할 수 있는지도 의문이다. 그렇다면 이 사건에서 관리단이 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환을 청구할 수 있는지, 만일 이를 긍정한다면 부당이득반환의 범위는 어떻게 되는지, 관리단의 부당이득반환청구가 인정될 경우 구분소유자도 여전히 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는지 등에 관하여 면밀하게 살펴볼 필요가 있는데, 다수의견은 그 어느 것도 구체적으로 논하고 있지 않다. 3) 집합건물법 제23조의2에 따르면 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 한다. 그러나 이 규정이 구분소유자에게 귀속하는 모든 권리를 관리단이 행사할 수 있음을 정한 것은 아니다. 구분소유자들에게 개별적으로 분할 귀속하는 부당이득반환청구권이 위 조항에서 정한 ‘건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익’에 필요한 권리에 해당한다고 단정하기도 어렵다. 이미 구분소유자에게 분할 귀속된 부당이득반환청구권을 행사하는 것이 집합건물법 제16조에서 정한 공용부분의 관리행위(공용부분의 이용·개량 등 공용부분의 사용가치를 실현하면서 이를 증대하는 행위)에 해당한다거나 공용부분의 관리와 밀접하게 관련된 것으로 보기도 어렵다. 대법원은 집합건물의 하자보수에 갈음한 손해배상채권 중 공용부분에 대한 권리는 공유자 전원에 공유적으로 귀속할 뿐 그 행사를 공유물의 관리행위라고 볼 수 없다는 입장을 보인 바 있다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다92466 판결 참조). 게다가 이 사건에서 피고를 상대로 부당이득반환을 청구할 것인지에 관한 관리단집회 결의가 있었는지도 분명하지 않다. 4) 관리단이 이러한 손해를 부당이득으로 청구할 수 있으려면 구분소유자들로부터 유효하게 그 권리를 양수하였다는 등의 특별한 사정이 증명되어야 한다. 나아가 이러한 경우라도 피고의 지분비율에 해당하는 금액은 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 관리단이 구분소유자들의 부당이득반환청구권을 양수하였거나 위임 등을 통하여 그 권리를 행사할 수 있게 되었더라도 피고의 지분비율에 상응하는 권리 부분을 양수하였거나 그 권리의 행사를 위임받았다고 볼 수는 없기 때문이다. 원고의 규약 제22조에는 원고가 특정 구분소유자나 제3자에게 사용료를 징수하고 공용부분을 전용으로 사용하게 할 수 있으며, 그 사용료를 원고의 운영경비 등으로 사용하고 잔여부분은 각 구분소유자에게 지분대로 배당할 수 있다고 되어 있다. 그러나 이와 같은 규약이 원고가 구분소유자인 피고에게 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환을 청구할 직접적인 근거가 된다고 보기도 어렵다. 이 사건에서 원고의 규약이 유효하게 제정되었는지, 피고의 점유 기간 중 어느 시점부터 규약이 적용되는지에 대하여 확인된 바 없는 점을 감안하면 더욱 그러하다. 따라서 원고의 규약 제22조를 근거로 원고가 피고에게 부당이득반환을 청구할 수 있다거나 피고의 지분비율에 대한 고려 없이 피고의 무단점유로 인한 부당이득 전부에 대한 반환을 청구할 수 있다고 보는 것은 타당하지 않다. 다. 집합건물 공용부분을 무단점유한 자에 대하여 구분소유자들이나 관리단에게 발생한 손해가 무엇인지는 객관적이고 합리적으로 찾아 나가야 한다. 그런데 다수의견은 집합건물 공용부분의 무단점유로 인하여 발생한 손해가 구체적으로 무엇인지, 그러한 손해에 대하여 관리단이 무슨 근거로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있는지, 부당이득의 반환 범위는 무엇인지에 대한 명확한 설명 없이 단지 종전 대법원판결에서 ‘손해가 없다’고 한 것만을 문제 삼고 있다. 이러한 점에서 보더라도 다수의견에 동의할 수 없다. 라. 이 사건의 결론 원심은 이 사건 복도와 로비가 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라고 보아 원고의 차임 상당의 부당이득반환청구를 기각하였다. 이러한 원심판단은 종전 대법원판결에 따른 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 원고의 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견 다수의견은 구분소유자 중 일부 또는 제3자가 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유·사용하는 경우 특별한 사정이 없는 한, 부당이득이 성립한다는 취지이다. 종전 대법원판결은 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 그 무단점유에 대하여 부당이득의 성립을 부정하였으나, 별개 용도로의 사용 가능성이나 임대 가능성은 부당이득의 성립요건과는 아무런 관련이 없다. 나아가 부당이득의 반환 범위에 관한 사항은 부당이득이 성립됨을 전제로 환송 후 원심이 새롭게 심리·판단해야 할 사항이다. 이러한 다수의견의 취지를 전제로 다수의견을 보충한다. 가. 반대의견에 대하여 1) 반대의견은 집합건물 중 전유부분의 출입·사용 및 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 필수적인 공용부분은 그 용도대로만 사용되어야 하고, 특정인에게 배타적으로 사용하게 하거나 차임을 받고 임대하는 것이 허용되지 않으므로 구분소유자 중 일부가 이를 배타적으로 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 손해가 발생할 여지가 없고 종전 대법원판결의 법리는 유지되어야 한다는 것이다. 이러한 입장은 ‘공용부분의 무단점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득반환을 인정하기 위해서는 그 공용부분이 임대 가능하여 차임 상당의 소득을 얻을 수 있는 부분이어야 함’을 전제한다. 반대의견은 부당이득의 법리에 대한 오해로 인하여 잘못된 전제에서 출발한 것이므로 동의할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 공용부분의 무단점유·사용으로 인한 부당이득의 성립 여부는 공용부분에 대한 임대 가능성이나 임대가 허용되는지와는 아무런 관련이 없다. 부동산의 무단점유·사용으로 인한 부당이득의 성립 여부를 판단할 때 해당 부동산이 임대 가능한 것이어야 한다는 요건은 존재하지 않는다. 더 나아가 부동산의 무단점유·사용으로 인한 손해를 인정하기 위해서 해당 부동산을 임대할 수 있거나 별개 용도로 사용할 수 있어야만 한다고 볼 근거도 없다. 부동산의 무단점유·사용으로 인한 부당이득으로 차임 상당액을 인정하는 것은 해당 부동산을 임대할 수 있기 때문이 아니라 부동산의 사용이익을 부동산의 이용에 따른 통상적인 대가로서 차임 상당액으로 의제하기 때문이다. 해당 부동산의 사용이익을 측정할 다른 정교한 방법이 있다면 그 방법이 사용될 것이다. 나) 부동산을 타인이 무단점유한 경우 부동산소유자는 그 부동산을 스스로 사용할 수 없게 된다. 이는 그 부동산이 임대 불가능하더라도 마찬가지이다. 이 사건에서도 구분소유자들은 피고의 무단점유로 인하여 공용부분인 이 사건 복도와 로비를 실제로 사용하지 못하였다. 부동산소유자가 부동산을 스스로 사용하는 것이야말로 부동산을 사용·수익하는 1차적인 방법이고, 이를 할 수 없게 되었다면 당연히 침해부당이득에서 말하는 ‘손해’로 볼 수 있다. 반대의견은 이러한 손해를 인정하면서도 종전 대법원판결에서는 구분소유자들이 그러한 취지로 부당이득반환청구를 한 것이 아니어서 그 청구를 배척한 것이라거나 혹은 집합건물의 공용부분을 사용하지 못함으로 인하여 발생하는 손해는 미미한 수준이고 이를 평가할 마땅한 방법도 없으므로 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득을 인정하기는 어렵다는 취지로 보인다. 그러나 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 인정할 수 있다면 법원으로서는 원고가 주장하는 수준의 차임 상당액이 아니라도 그 무단점유로 인한 손해를 살펴 그 일부 금액이라도 부당이득의 반환을 인정하는 것이 타당하다. 그러나 종전 대법원판결은 위와 같이 판단하지 않고 집합건물 공용부분에 대한 부당이득은 성립할 수 없다고 본 것이다. 종전 대법원판결 중 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결이 원고가 주장하는 점포로서의 차임 상당액이 아니라 공용부분인 복도로 사용될 경우의 차임 상당액에 해당하는 부당이득반환의무를 인정한 원심을 파기하였던 점을 보더라도 그러하다. 다) 집합건물의 구분소유자들이 공용부분을 용도에 따라 사용할 수 있도록 정한 집합건물법의 규정으로 인하여 구분소유자들이 법이 허용하는 범위에서 다양한 방식으로 공용부분의 사용방법을 정하는 것이 금지된다고 볼 수는 없다. 집합건물법은 공용부분의 보존·이용·개량 등을 포함한 관리에 관한 사항이나 공용부분의 변경에 관한 사항을 관리단집회 결의를 통하여 결정할 수 있도록 정한다(제15조, 제16조). 이에 따라 구분소유자들은 집합건물의 안전을 해치지 않는 등 법이 허용하는 범위에서 관리단집회 결의를 통하여 공용부분의 사용가치를 실현하면서 이를 증대하기 위한 관리행위나 공용부분의 형상 또는 효용을 변경하는 행위를 할 수 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다86597 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결 등 참조). 반대의견은 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 필수적인 공용부분은 그 용도대로의 사용이 보장되어야 한다고 한다. 그러나 이것이 집합건물에서 필수적인 공용부분을 특정인이 혼자만 사용·수익하였을 경우 부당이득을 부정하는 근거가 될 수는 없다. 규범적으로 집합건물 공용부분에 대하여 용도에 따른 사용이 보장되어야 한다는 것과 현실적으로 공용부분을 무단점유·사용함으로써 그 이익을 취득한 경우 왜곡된 불균형 상태를 시정해야 한다는 것은 다른 문제이다. 라) 부당이득제도의 목적은 정의와 공평의 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려 받아 손실자와의 사이에 재산 상태의 조정을 꾀하려는 데 있다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다17656 판결 등 참조). 즉, 누군가에게 귀속되어야 하는 이익이 정당한 권원 없이 타인에게 귀속된 경우, 수익자와 손실자 사이에 재산 상태를 조정하여 그 부당성을 시정하려는 것이다. 집합건물 공용부분에서 발생하는 이익은 구분소유자들 모두에게 돌아가야 한다. 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용하여 다른 구분소유자들이 누려야 할 이익을 가로채는 것은 재산 상태의 배분이 왜곡된 것으로서 마땅히 시정되어야 한다. 그런데도 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유·사용한 자에게 부당이득반환의무가 없다고 한다면 그 무단점유자의 이익보유를 정당화하고, 공용부분을 권원 없이 사용할 유인을 제공함으로써 법적 무질서를 초래하거나 방치하는 결과를 가져오게 된다. 2) 반대의견은 집합건물 공용부분의 무단점유에 대하여 원고가 주장하는 차임 상당액의 손해를 인정할 수는 없고, 손해를 인정하더라도 일반적인 부동산의 경우와 달리 제한된 범위에서 해당 공용부분을 용도에 따라 사용할 권리가 침해된 것 정도를 인정할 수 있다고 한다. 집합건물의 공용부분은 구분소유자들뿐만 아니라 일반인의 사용에도 제공되므로, 공용부분에 대한 사용·수익권은 일정 정도 배타성이 제한된 성질을 가지는 것으로서 일반적인 소유권이 배타적인 사용·수익권을 포함하는 것과 다르다는 것이다. 그러나 이러한 논리는 선뜻 이해하기 어렵다. 집합건물 공용부분을 구분소유자 중 1인이 배타적으로 사용할 수 없는 것은 그 공용부분이 구분소유자 전원의 공유에 속하는 것이기 때문이다. 공용부분은 구분소유자 전원의 온전한 사적 재산이고 일반인의 이익을 위해 제공된 재산이 아니다. 구분소유자들은 지분비율에 관계없이 공용부분을 용도에 따라 사용할 수 있고, 공용부분에서 발생하는 이익을 지분비율에 따라 취득한다. 일반인이 상가건물의 복도, 로비를 통행하는 등 집합건물의 공용부분을 사용할 수 있는 것은 구분소유자들이 영업을 위하여 일반인들의 사용을 허용하였기 때문이다. 이 사건 복도나 로비와 같은 상가건물 공용부분을 일반인에게 제공하여야 한다는 법령상 제한을 두고 있는 것도 아니다. 구분소유자들은 단체적 의사결정을 통해 언제든지 공용부분에 대한 일반인들의 사용을 차단할 수 있다. 상가건물 내 모든 점포의 영업이 종료되면 건물 현관이나 출입문을 닫아 일반인에 대하여 복도나 로비 등은 물론 건물 전체의 이용을 제한하는 경우도 어렵지 않게 볼 수 있다. 반대의견의 논리대로라면 집합건물이 아닌 점포의 경우에도 영업 목적에 따라 일반인이 자유롭게 출입하므로, 그 점포에 대한 소유권도 제한된 의미의 소유권이라고 보아야 한다는 것이 되어 부당하다. 3) 반대의견은 설령 집합건물 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득이 인정된다고 하더라도 이것은 구분소유자들이 청구할 성질의 것이지 관리단이 청구할 수 있는 것은 아니라고 한다. 다수의견은 집합건물 공용부분의 무단점유로 발생하게 되는 부당이득반환청구권이 구분소유자들에게 귀속함을 부인하는 것은 아니다. 다만 구분소유자뿐만 아니라 관리단도 그 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 것이다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 대법원은 집합건물의 공용부분을 불법으로 점유한 자를 상대로 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계에 관한 소송은 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분에 대한 공유지분권에 기초한 것이어서 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 관리인을 통하여 할 수 있다고 판단해 왔다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다47310 판결 등 참조). 이 판결들 중에는 관리단인 원고가 공용부분을 무단으로 점유·사용한 구분소유자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구한 것을 인용한 원심을 위 법리에 따라 수긍한 판결(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결)도 있다. 대법원 2006. 10. 27. 선고2005다48987 판결은 관리인이 관리단을 대표하여 위와 같은 방해배제와 부당이득반환청구 등을 할 수 있는 것은 권리귀속 주체인 구분소유자의 위임에 기하여 하는 것이라고도 하였다. 이러한 판결들은 공용부분의 무단점유로 인한 부당이득반환청구권이 구분소유자에게 귀속되지만, 그 행사는 집합건물 공용부분의 무단점유에 따른 분쟁의 효율적인 해결을 위하여 관리단도 할 수 있음을 보여주고 있는 것이다. 나) 집합건물법에 따르더라도 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 하고(제23조의2), 관리단집회 결의에 의하여 선임된 관리인은 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위, 관리단의 사업시행에 관련하여 관리단을 대표하여 행하는 재판상 또는 재판 외의 행위 등을 할 권한과 의무를 가진다(제25조 제1항 제1호, 제3호). 집합건물법 제23조의2는 2012. 12. 18.에 신설되어 2013. 6. 19.부터 시행된 규정이다. 이러한 규정의 취지는 구분소유자에게 귀속되는 권리라도 구분소유자 공동의 이익을 위하여 필요한 경우에는 관리단이 행사하도록 하여 집합건물의 효율적인 유지와 관리를 도모하기 위한 것으로 보인다. 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유하고 있는 자를 상대로 그가 부당하게 취득한 이익의 반환을 구하는 것은 구분소유자에게 귀속하는 공유지분권에 근거한 것이지만, 구분소유자들 전체에게 귀속해야 할 이익을 회수하고 공용부분의 본래 기능을 회복하여 ‘건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익’을 제고하기 위한 측면이 있음은 분명하다. 그렇다면 공용부분의 무단점유에 따른 부당이득반환청구권의 행사는 공용부분의 관리와 밀접하게 관련된 것이라고 할 수 있다. 이러한 점들을 종합하여 보면, 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 공용부분을 무단점유한 자에 대한 부당이득반환청구권을 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있다고 보는 데 문제가 없다. 오히려 집합건물의 구분소유자가 많은 경우 단체적 의사결정을 통해서 관리단이 부당이득반환청구권을 행사할 수 있도록 하는 것이 법적 분쟁의 간명한 해결이라는 점에서 정책적으로 더 바람직하다. 다수의 구분소유자들이 각각 부당이득반환청구권을 행사하도록 하는 것은 많은 사회·경제적 비용과 노력이 들 뿐만 아니라 또 다른 법적 분쟁들을 야기할 수 있다는 점에서 볼 때에도 그러하다. 나. 부당이득의 반환 범위에 대하여 환송 후 원심은 부당이득의 반환 범위를 심리·판단할 때 다음과 같은 사항을 고려할 필요가 있다. 관리단인 원고가 피고에게 이 사건 복도와 로비의 무단점유로 인한 부당이득반환을 구할 경우 이 사건 복도와 로비에 대한 부당이득액 전부를 인정할 수 있고, 피고의 지분비율에 해당하는 금액을 제외할 필요가 없다. 관리단이 공용부분의 무단점유자에게 부당이득반환을 구하는 것은 구분소유자 전체의 이익을 위한 것이다. 그 부당이득반환청구를 통하여 취득한 금액은 구분소유자들 전체에게 분배되거나 집합건물의 유지·관리, 구분소유자들의 복지를 위하여 사용되는 등 여러 가지 방법으로 구분소유자들의 이익에 직간접적으로 귀속될 것이다. 이것은 공용부분의 무단점유자가 제3자인지 구분소유자인지에 따라 달라진다고 볼 수 없다. 원고의 규약에 따르더라도, 원고는 특정 구분소유자 또는 제3자에게 일정액의 사용료를 징수하고 일정 기간 공용부분을 전용으로 사용하게 할 수 있으며, 공용부분의 전용사용에 대한 사용료나 임대료 수익금을 원고의 운영경비, 특별수선충당금 등으로 사용하고 그 잔여부분은 각 구분소유자에게 지분비율대로 배당할 수 있다(제22조). 이러한 규약 내용은 다른 상가건물의 규약에서도 어렵지 않게 찾을 수 있다. 앞에서도 살펴보았듯이 이러한 규약 내용이 집합건물법의 취지에 반하는 것도 아니다. 그렇다면 관리단은 위와 같은 사용료의 징수에 준하여 구분소유자인 상대방의 지분비율을 고려할 필요 없이 부당이득액 전부를 반환받을 수 있다고 보아야 한다. 그 반환받은 금액은 공용부분의 수선이나 구분소유자 전체에게 이익이 되는 지출에 사용되고 나머지 부분은 정산을 거쳐 구분소유자들에게 배분하는 등으로 전체 구분소유자들에게 나누어질 것이다. 이러한 과정을 통하여 결과적으로 피고도 자신의 지분비율에 상응하는 이익을 취득하게 될 것이므로 관리단이 부당이득액 전부를 반환받는 것이 피고의 공유지분권을 침해하는 것도 아니다. 다. 이 사건 복도와 로비의 무단점유에 따른 부당이득액의 산정에 대하여 피고가 부당이득으로서 반환해야 할 이 사건 복도와 로비에 대한 부당이득액을 어떻게 산정할 것인지는 결국 사실심의 사실인정과 가치평가에 속하는 문제이다. 재판 실무상 이 사건 복도와 로비의 무단점유로 인한 부당이득액은 다른 특별한 사정이 없는 한 앞에서 살펴본 바와 같이 그 차임 상당액을 평가하여 산정하는 방법을 따를 수밖에 없을 것이다. 그런데 어느 집합건물에서 공용부분의 사용이익과 전유부분의 사용이익을 차임의 형태로 산정하게 될 경우 공용부분이라는 이유로 전유부분에 비하여 일률적으로 더 낮은 값이 책정되어야 한다고 볼 수는 없다. 전유부분과 공용부분은 각자의 효용을 갖는 불가분의 일체로서 하나의 건물을 완성하고 그 건물 전체의 기능과 경제적 가치를 결정한다. 공용부분은 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 중요한 역할을 하며, 공용부분이 충분히 확보되지 않은 경우 그 집합건물의 가치에 상당한 영향을 줄 수 있다. 예컨대, 동일한 연면적을 가진 두 개의 건물을 설계하면서 한 건물은 전유부분 면적이 훨씬 많고 공용부분 면적이 협소하며, 다른 건물은 로비, 복도 등 공용부분 면적이 상대적으로 더 많다고 할 때, 전유부분이 더 많은 건물이 항상 더 높은 경제적 가치를 가진다고 단정하기는 어렵다. 이러한 점에서 볼 때, 공용부분의 사용이익이나 경제적 가치가 전유부분보다 항상 낮다고 할 수는 없다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 7. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 종전 대법원판결은 부동산의 무단점유로 수익자에게 이익이 발생해도 권리자에게 그에 상응하는 손해가 실제로 발생해야만 부당이득의 성립을 인정하는 입장에서, 구분소유자들이 공용부분을 점포 등 용도로 사용·수익할 수 없다면 구분소유자들에게 차임 상당의 손해가 인정되지 않는다고 하였다. 다수의견은 위와 같은 경우에도 다른 구분소유자들이 공용부분을 그 용도대로 또는 전용하여 사용·수익할 권리가 침해되어 손해가 존재하고 ‘차임 상당액’은 그 손해를 금전적으로 평가하기 위한 기준에 불과하다는 이유로 부당이득의 성립을 인정한다. 여기에서 나아가 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 침해부당이득에서는, 권리자가 침해행위로 현실적·구체적 손해를 입을 것이 요구되지 않고, 침해행위로 말미암아 그 재산으로부터 이익을 누릴 가능성이 박탈되었다는 것 자체로 권리자에게 손해가 있다고 보아 부당이득반환을 인정해야 한다는 논지에서 다수의견을 보충하고자 한다. 상세한 이유는 다음과 같다. 가. 침해부당이득에서 말하는 ‘손해’의 의미 1) 부당이득제도는 법률상 원인 없이 수익자에게 발생한 이익을 정당한 권리자에게 귀속시키는 것을 목적으로 한다. 이것은 행위의 위법 여부를 묻지 않고 정당한 권리자가 이익을 보유하도록 하는 것이라는 점에서, 위법행위로 권리자가 입은 손해를 전보하는 불법행위와는 그 제도적 취지가 다르다. 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하여, 부당이득반환의 대상이 ‘이익’임을 명확히 하고 있고, 부당이득반환의 내용과 범위를 정한 민법 제747조와 제748조도 이를 전제로 하고 있다. 부당이득의 성립 여부나 반환 범위를 판단할 때에는 위와 같은 부당이득제도의 취지와 목적을 고려하여야 한다. 2) 누군가가 타인의 소유물을 권한 없이 사용하여 이익을 얻었다면 그 이익은 침해부당이득으로서 정당하게 귀속되어야 할 권리자에게 반환되어야 한다. 그런데 민법 제741조는 수익자가 이익을 얻고 그로 인하여 권리자에게 ‘손해’를 가할 것을 요건으로 정하고 있으므로, 소유자가 물건의 사용·수익을 실제로 방해받지 않은 경우에도 부당이득이 성립하는지 문제 된다. 예를 들어 수익자가 건물을 무단으로 점유·사용하였으나 건물소유자가 건물을 비워둔 채 이를 사용할 계획이 전혀 없었고 무단점유 사실도 퇴거 후 뒤늦게 알게 되었다면 소유자의 건물 사용이 현실적으로 방해되었다고 보기는 어렵다. 손해에 관하여 침해행위 전후 재산 상태의 차액을 비교하는 종래의 차액설에 따르면 침해행위 전후로 권리자의 재산 상태에 증감이 없어 손해가 없다고 볼 수도 있다. 그러나 일반적으로 부동산을 권원 없이 점유·사용하는 자는 점유기간 동안 부동산 사용에 따른 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이때 소유자의 부동산 사용이 현실적으로 방해되었는지는 묻지 않는다. 판례는 토지 상공에 고압전선이 설치된 경우 토지사용자가 토지를 농지로만 이용하여 왔고 그 지상에 고층 건물을 지을 수 없더라도 토지 상공에 대한 구분지상권에 상응하는 차임 상당의 손해를 입었다고 보아 부당이득을 인정한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 94다54283 판결 등 참조). 또한 토지 지하에 무단으로 하수도 시설을 설치한 사안에서 토지소유자가 그 지하 부분을 실제로 사용하려 하였는지 묻지 않고 지하 부분에 대한 차임 상당액의 부당이득을 인정한다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다14227 판결 참조). 이와 같이 무단점유자로 하여금 부동산소유자에게 부동산 사용이익을 부당이득으로 반환하도록 하는 것은, 부동산 사용이익은 본래 부동산의 사용·수익·처분 권한을 가진 소유자에게 귀속되었어야 하고 수익자의 이익 보유에 정당한 사유가 없기 때문이다. 이는 소유자가 그 이익의 원천이 된 물건의 소유권을 가지고 있고 수익자에게는 물건으로부터 나오는 이익을 향유할 아무런 권원이 없다는 것에 기초한 것이므로, 소유자가 실제로 부동산을 사용할 계획이 있었는지나 소유자의 사용이 현실적으로 방해되었는지, 즉 소유자에게 구체적·현실적인 손해가 발생하였는지는 부당이득의 성립 여부와 무관한 것이다. 3) 이러한 부당이득제도의 기능이나 목적을 고려하면 민법 제741조에서 말하는 ‘손해’는 불법행위나 채무불이행에서 말하는 ‘손해’와 동일한 개념으로 파악할 필요가 없다. 우리 민법과 부당이득 규정의 문언이나 체계가 비슷한 일본 민법은 ‘손해(손해)’라는 용어 대신 ‘손실(손실)’이라는 용어를 사용하고 있고, 독일 민법은 손실이나 비용에 해당하는 ‘Kosten’이라는 용어를 사용하고 있다. 미국 법학협회의 부당이득법 리스테이트먼트에서는 손실이나 비용에 해당하는 ‘expense’라는 용어를 사용한다. 이러한 입법례 등은 부당이득의 성립요건인 손해가 일반적으로 불법행위나 채무불이행에서 말하는 손해와 다를 수 있음을 전제로 한다. 대법원 판례도 민법 제741조의 문언과 달리 부당이득에 관하여 ‘손실’ 또는 ‘손실자’라는 표현을 종종 사용하였다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결, 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결 등 참조). 또한 위에서 보았듯이 부동산소유자에게 현실적·구체적 손해가 없는 경우에도 부동산의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 인정하였다. 4) 위에서 본 부당이득제도의 취지, 민법 제741조가 손해가 아닌 ‘이익’을 반환하도록 하고 있는 점 등을 종합하면, 침해부당이득에서는 권리자가 수익자의 침해행위로 재산을 이용할 가능성이 박탈되었다는 사실 자체로 손해가 있다고 보아야 한다. 결국 수익자가 무단으로 타인의 재산을 사용하여 이익을 얻었다면, 소유자에게는 타인이 자기 소유 물건을 무단으로 이용했다는 사실만으로 이용 가능성을 빼앗긴 손해가 있다고 볼 수 있다. 나. 부동산의 무단점유로 인한 부당이득 1) 대법원은 종래 부동산소유자가 불법점유자에 대하여 그로 인한 차임 상당의 손해배상이나 부당이득반환을 구할 수 있지만, 불법점유라는 사실이 발생하지 않았더라도 부동산소유자에게 차임 상당의 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다고 하였다(대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카689 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 등 참조). 집합건물 공용부분에 관한 종전 대법원판결도 공용부분은 점포 등 별개 용도로 사용하거나 임대할 수 없으므로 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 없다는 것이므로, 위 판결과 같은 맥락으로 볼 수 있다. 그런데 위에서 보았듯이 침해부당이득에 관하여는 타인의 부동산을 점유·사용하여 이익을 얻었다면 그 자체로 소유자에게 그 이용 가능성이 박탈되는 손해가 있다고 보아야 하고, 별도로 소유자가 부동산을 활용하여 경제적 소득을 발생시킬 가능성이 있었는지를 요건으로 할 이유가 없다. 판례는 부동산의 무단점유 사안에서 소유자가 현실적·구체적으로 그 부동산을 사용할 가능성이 있었는지 묻지 않고 부당이득의 성립을 인정한다. 수익자에게 무단점유로 인한 이익이 발생하였는데도 부당이득의 성립 여부를 검토할 때 소유자가 실제 물건을 사용하여 경제적 소득을 얻을 수 있었는지를 따지는 것은 위 판례의 태도와 일관되지 않는다. 2) 부동산을 무단으로 점유·사용한 자가 소유자에게 ‘부동산의 차임 상당액’을 부당이득으로 반환하여야 한다고 보는 이유는 다음과 같다. 부당이득이 성립하는 경우 수익자는 원래 취득한 이익을 원물로 반환하는 것이 원칙이고, 원물반환이 불가능할 때에는 그 가액을 반환해야 한다(민법 제747조 제1항). 타인의 부동산을 무단으로 사용한 경우 수익자가 얻은 이익은 부동산 사용이익이므로 본래 반환해야 할 대상은 ‘사용이익’이지만 이는 성질상 원상태 그대로 반환할 수 없으므로 그 가액을 반환해야 한다. 부동산 사용이익에 대한 가액은, 통상 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자들의 합의로 설정된다고 가정하였을 때 약정되었을 대가로 산정하며, 여기에서 임대차를 가정하였을 경우 차임에 상당한 금액이라는 기준이 등장한다. 이와 같이 차임 상당액은 반환되어야 할 ‘부동산의 사용이익’의 가액을 산정하기 위한 것일 뿐이므로, 이를 이유로 소유자가 그 부동산을 임대하는 등으로 경제적인 소득이 발생할 가능성이 있어야 한다고 보는 것은 옳지 않다. 3) 집합건물 공용부분의 경우 관리단집회 결의 등으로 전용사용권이 설정되지 않은 상태에서는 어느 구분소유자의 배타적인 점유도 허용되지 않는다. 그러나 구분소유자 중 일부나 제3자가 그러한 제한을 무시하고 실제로 공용부분을 배타적으로 사용하였다면, 이를 보유할 권원 없이 그로 인한 사용이익을 향유한 것은 명백하다. 위에서 보았듯이 침해부당이득제도가 현실적으로 발생한 이익을 그 이익의 원천이 되는 권리를 가진 자에게 귀속시키기 위한 제도임을 고려하면, 그 사용이익은 이익의 원천이 되는 부동산 소유권을 가진 구분소유자들에게 반환되어야 한다. 구분소유자들이 구체적·현실적으로 공용부분을 사용하려 하였는데 이것이 방해되었는지 여부나 구분소유자들이 공용부분을 점포 등 용도로 사용·수익할 수 있었는지는 침해부당이득의 성립 여부를 좌우하는 요소가 아니다. 4) 집합건물 공용부분 무단점유의 경우에 구분소유자에게 차임 상당의 손해가 발생할 수 없다는 이유로 부당이득반환청구를 부정하되 불법행위에 기한 손해배상청구로 해결하면 되지 않을까 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 민법상 부당이득과 불법행위는 어느 하나가 다른 구제수단보다 먼저 적용되어야 하는 관계에 있는 것이 아니라 병존적으로 적용될 수 있는 구제수단이다. 불법행위가 성립하려면 손해가 발생해야 하므로, 손해 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 부당이득의 성립이 부정된다면 불법행위책임은 더더욱 발생할 여지가 없다. 따라서 위와 같은 논리는 그 자체로 이유모순이라 할 수 있다. 이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충한다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 권순일 박상옥 이기택(주심) 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 |
다. 대상판결의 요지
(1) 다수의견
구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 점유·사용할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다.
물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률이 정한 바에 따라 그 물건에 관한 모든 이익을 향유할 권리를 가진다. 소유권의 내용으로서 민법 제211조에서 정한 ‘사용·수익·처분’의 이익이 그 대표적인 예이다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따르면, 각 공유자는 전원의 공유에 속하는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고, 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분비율에 따라 공용부분에서 생기는 이익을 취득하게 되는데. 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 사용하는 경우 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 즉 다른 구분소유자들의 해당 공용부분에 대한 사용권이 침해되는 것이다.
구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우 해당 공용부분이 구조상 별개 용도로 사용될 수 있는지 여부나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상인지 여부는 부당이득반환의무의 성립 여부를 좌우하는 요소가 아니다. 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 되는 것이고, 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다.
공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용한 자가 그로 인한 이익을 누렸는데도, 해당 공용부분이 구조상 별개의 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니라는 이유로 다른 구분소유자들에게 손해가 없다고 한다면, 이는 공용부분을 배타적으로 사용한 자로 하여금 점유·사용으로 인한 모든 이익을 보유하도록 하는 것으로서 부당이득반환제도의 취지인 공평의 이념에도 반한다.
(2) 반대의견
집합건물의 복도, 계단 등과 같이 집합건물 전체의 유지와 관리를 위하여 필수적인 공용부분은 구조상 이를 점포 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니므로 구분소유자 중 일부나 제3자가 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.
공용부분의 무단사용으로 차임 상당의 부당이득이 성립하기 위해서는 구분소유자들이 차임 상당 이익 내지 소득을 얻을 수 있었는데도 이를 얻지 못한 손해를 입었다는 것을 전제로 하여야 한다. 그러나 필수적 공용부분을 특정인에게 임대하여 배타적으로 사용하게 하는 것은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제11조에서 정한 공유자의 사용권을 침해하여 허용될 수 없으므로 구분소유자는 물론 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단에도 해당 공용부분에 대한 차임 상당의 이익이나 소득이 발생할 수 있는 여지가 없다.
라. 평석
대상판결은, 집합건물의 공용부분은 구분소유자 중 일부나 제3자가 정당한 권원 없이 이를 점유·사용하였더라도 이로 인하여 다른 구분소유자에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다던 종전판례27)를 변경한 판결로써 구분소유자의 무단점유로 인해 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고28) 이로 인해 그들에게 손해가 발생한 것이라고 입장을 바꾼것이다. 집합건물법 제11조에 의하면 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있고, 같은 법 제17조에 의하면 각 공유자는 공용부분에서 생기는 이익을 취득할 수 있으므로 공용부분을 배타적으로 사용·수익함으로 인해 다른 공유자가 그 공용부분을 사용·수익할수 없게 된 경우라면 공용부분을 배타적으로 사용·수익한 공유자는 그로 인한 이익을 얻는데 비해 다른 공유자들은 그로 인한 부분만큼 손해를 입게 되는 것이다. 그리고 그 공용부분이 구조상 별개 용도로 사용하는 것이 불가능하거나 다른 목적으로 임대할 수 없는 경우라도 특정 공유자에 의해 다른 공유자들이 사용·수익하는데 제한을 받았다면 그로 인한 손해가 발생하였다고 할 수 있는 것이다. 종전에는 공용부분을 배타적으로 사용·수익하는 구분소유자로 인해 다른 구분소유자들이 그 사용·수익을 할 수 없게 된 경우에도 부당이득반환을 구할 수 없음으로써 공용부분에 대한 관리가 사각지대에 놓일 수밖에 없었는데 대상판결로 인해 바로 잡힌 것으로 볼 수 있다.
| 27) 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결, 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다260138 판결. 28) 부동산을 지분에 따라 수인이 공유하는 경우에 공유물전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있지만, 집합건물법상 구분소유관계에 있어서의 공용부분은 성질상 구분소유자 전부 또는 일부의 사용에 모두 제공되어야 하는 것이기 때문에 지분비율에 의한 사용제한을 둘 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 집합건물법 제17조에 공용부분의 건축비용 및 유지·보수비용을 공급면적의 비율에 따라 차등부과하고 있음에 비추어 보면 예외적으로 지분비율에 따른 사용제한을 둘 수 있는 경우가 있을 수 있다; 사동천, “집합건물의 공용부분에 관한 권리관계” 홍익법학 제16권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2015., 270면. |
한편, 대상판결은 다른 구분소유자의 공용부분에 대한 무단사용에 관하여 규약에 근거가 있거나 관리단집회의 결의가 있다면 구분소유자 전원으로 구성된 관리단이 부당이득반환청구의 주체가 될 수 있다고 보았는데, 집합건물법 제23조의 2에 의하면 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 하는 것이므로 구분소유자들에게 귀속되는 부당이득반환청구권을 관리단이행사하는 것은 문제되지 아니한다고 할 것이다.
| 대법원 2020. 6. 25. 선고 2017다207727 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조 제1항 및 제41조 제1항에서 정한 관리단집회의 결의를 요하는 ‘공용부분의 변경’의 의미 및 공용부분의 변경에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유ㆍ사용한 경우, 해당 공용부분을 점유ㆍ사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아닌 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 제41조 제1항 [2] 민법 제211조, 제741조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제10조, 제11조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다86597 판결 [2] 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결(공2020하, 1155) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김우진 외 2인) 【피고, 상고인】 국제전자센터빌딩제일차 유한회사 (소송대리인 법무법인 우면 담당변호사 추세정 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2016. 12. 16. 선고 2016나2004523 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항은 “공용부분의 변경에 관한 사항은 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 다수에 의한 집회결의로써 결정한다. 다만, 공용부분의 개량을 위한 것으로서 과다한 비용이 드는 것이 아닐 때에는 통상의 집회결의로써 결정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법률 제41조 제1항은 “이 법 또는 규약에 의하여 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있는 때에는 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다.”라고 규정하고 있다. 관리단집회의 위와 같은 결의를 요하는 공용부분의 변경이란 기존의 공용부분의 외관과 구조를 변경하거나 그 기능과 용도를 변경함으로써 공용부분의 형상 또는 효용을 실질적으로 변경시키는 것으로서, 이에 해당하는지 여부는 변경이 되는 부분과 그 범위, 변경의 방식이나 태양, 변경 전과 변경 후의 외관이나 용도에 있어서 동일성 여부, 그 밖에 변경에 소요되는 비용 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다86597 판결 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 건물의 관리단이 지하 1층의 공용부분인 이 사건 복도를 사우나장에 편입시킨 후, 특정인이 독점적으로 점유하면서 사우나 영업에 사용할 수 있도록 임대한 행위는, 이 사건 복도의 외관과 구조를 변경하여 본래의 기능과 효용을 실질적으로 변경시킨 것이므로 공용부분의 관리에 그치지 않고 관리단집회의 결의를 요하는 공용부분의 변경에 해당한다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 공용부분의 관리 내지 변경에 관한 법리오해, 심리미진, 판단누락 등의 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유ㆍ사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유ㆍ사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용ㆍ수익할 권리가 침해되었다면 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 참조). 원심은 그 판시와 같은 사정 등을 종합하여, 피고가 이 사건 복도를 본래 용도와 달리 권원 없이 점유ㆍ사용함으로써 이 사건 건물 지하 1층 (호수 생략) 구분소유자인 원고가 판시 손해를 입게 되었다고 보아 피고는 이 사건 복도의 점유ㆍ사용으로 얻은 이익을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이유 설시에 부적절한 부분이 있기는 하나, 피고의 부당이득반환의무를 인정한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 공용부분 변경ㆍ관리행위에 관한 법리오해, 피고의 점유권원에 대한 심리미진, 판단누락 등의 잘못이 없다. 나. 또한 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 부당이득 액수 산정에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악 |
| 대법원 2021. 4. 29. 선고 2019다237869 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우, 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 민사상 불법행위책임의 손해가 문제 되는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【참조조문】 민법 제211조, 제741조, 제750조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항, 제10조, 제11조 【참조판례】 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결(공2020하, 1155) 【전 문】 【원고, 상고인】 동평화자치관리위원회 (소송대리인 법무법인 하나 담당변호사 심재왕) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이종건) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 5. 16. 선고 2018나55908 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후 제출된 서면은 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제2점 중 집합건물 전체공용부분에 대한 관리인의 권한 관련 주장에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 점포 부분을 변경하여 특정인에게 배타적으로 이용하게 함에 있어 관리단집회의 결의를 거치지 않았으므로 구「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다)상 공용부분의 적법한 변경으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 집합건물 전체공용부분에 대한 관리인의 보존행위 및 관리행위의 요건과 효력에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점 중 나머지 주장 및 제3점에 관한 판단 가. 원심은, 이 사건 점포 부분은 이 사건 동평화상가 건물의 구조상 전체공용부분으로서 신관동 3층과 본관동 3층을 연결하는 통로(변압기가 설치된 기계실)로서 기능을 할 뿐 이를 점포 등 별개의 용도로 사용하거나 임대할 수 있는 대상이 아니라거나, 이 사건 점포 부분의 구조·용도 변경에 관하여 구 집합건물법 제15조 제1항에서 정한 요건에 따른 관리단집회의 결의가 없었다는 이유를 들어 피고가 권한 없이 소외인 등에게 이 사건 점포 부분을 임대할 수 있도록 하여 주었다고 하더라도 이로 인하여 이 사건 점포와 관련한 보증금의 운용이익 상당액 및 차임 상당액의 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고, 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 민사상 불법행위책임의 손해가 문제 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 2) 원심이 인정한 사실관계를 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 권한 없이 소외인 등에게 공용부분인 이 사건 점포 부분을 배타적으로 임대할 수 있도록 함으로써 이 사건 동평화상가 건물의 구분소유자들에게 이 사건 점포 부분을 사용·수익할 권리가 침해되는 손해를 입혔다고 볼 여지가 있다. 원심이 참조한 대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다86423 판결은 위에서 본 전원합의체 판결에 의하여 위 판결의 견해에 배치되는 범위에서 변경되었으므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다. 3) 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 본 원심의 판단에는 공용부분의 사용·수익으로 인한 손해의 발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환 |
| 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다252540, 252557 판결 [건물인도등·부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 집합건물의 공용부분을 구분소유자 중 일부가 전용으로 사용하게 하는 것을 관리단집회의 결의로써 결정할 수 있는지 여부(적극) [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항에서 정한 서면에 의한 합의의 성립 요건 및 서면에 의한 합의가 유효하게 성립된 다음 구분소유자가 동의의 의사표시를 철회할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조, 제16조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제41조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결(공2020하, 1155) [2] 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다21036 판결 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다83533, 83540 판결(공2008하, 1290) 대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두25955 판결(공2014하, 2045) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김종운) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 박영만 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 법여울 담당변호사 박영만 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2021. 5. 25. 선고 2018나86795, 2019나3308 판결 【주 문】 원심판결의 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분 중 원심판결 별지 도면 표시 (가) 부분 칸막이 철거청구와 그 부분의 점유로 인한 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 원고에 대한 상고를 모두 각하한다. 원고(반소피고)들에 대한 피고의 상고와 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고에 대한 상고로 생긴 부분은 피고(반소원고)와 피고가 부담하고, 피고의 원고(반소피고)들에 대한 상고로 생긴 부분은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 피고(반소원고)의 원고(반소피고)들에 대한 상고에 관하여 가. 상고이유를 판단한다. 1) 집합건물의 공용부분을 구분소유자 중 일부가 전용으로 사용하게 하는 것은 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 규정된 공용부분의 변경(제15조)이나 관리(제16조)에 관한 사항에 해당하여 관리단집회의 결의로써 결정할 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 참조). 2) 집합건물법 제41조 제1항은 관리단집회에서 결의할 것으로 정해진 사항에 관하여 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있으면 관리단집회의 결의가 있는 것으로 본다고 규정한다. 집합건물법은 서면에 의한 합의의 절차나 시한, 합의서의 형식과 내용 등에 관하여 아무런 제한을 두지 않았으므로, 구분소유자들이 구체적인 내용을 충분히 알고 합의함으로써 그대로 효력이 생긴다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두25955 판결 참조). 이러한 서면에 의한 합의는 관리단집회의 결의로 의제되므로(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다21036 판결 참조), 일단 합의가 유효하게 성립된 다음에는 구분소유자가 동의의 의사표시를 철회할 수 없고(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다83533, 83540 판결 참조), 집합건물법에 따른 새로운 결의나 서면에 의한 합의로 종전 합의를 변경할 수 있을 뿐이다. 3) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 원고(반소피고)들과 피고(반소원고)는 이 사건 건물 7층의 구분소유자이다. 나) 피고(반소원고)는, 이 사건 건물 7층 내부의 통로로 그 층 구분소유자들만의 공용에 제공된 원심판결 별지 도면 표시 (가) 부분(이하 ‘이 사건 공용부분’이라고 한다)에 칸막이(이하 ‘이 사건 칸막이’라고 한다)를 설치하고 전용으로 사용하고 있다. 다) 원고(반소피고)들을 비롯한 이 사건 건물 7층의 구분소유자 전원은 이 사건 공용부분을 피고(반소원고)의 전용으로 쓰는 데 동의한다는 문서를 작성해 주었다. 4) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 공용부분을 피고(반소원고)가 전용으로 사용한다는 데 공유자인 구분소유자들의 서면에 의한 합의가 있었으므로 집합건물법 제41조 제1항에 따라 관리단집회의 결의가 이루어진 것과 같고, 그 후에는 원고(반소피고)들이 동의를 철회할 수 없다. 5) 그런데도 원심은, 원고(반소피고)들이 이 사건 본소 제기 후 2018. 5. 21. 자 준비서면의 송달을 통해 동의를 철회하였으므로 집합건물법 제41조 제1항에 정한 요건을 갖추지 못하게 되어 피고(반소원고)가 이 사건 공용부분을 점유할 권원을 잃었다고 보아, 이 사건 칸막이를 철거하는 한편 이 사건 공용부분을 사용·수익한 데 따른 부당이득을 반환하라는 원고(반소피고)들의 본소 청구를 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 집합건물법 제41조 제1항에 규정된 서면에 의한 합의에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 원고(반소피고)들에 대한 나머지 상고에 관하여 피고(반소원고)는 원심판결 중 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 원고(반소피고)들의 본소 중 이 사건 칸막이 철거청구와 이 사건 공용부분 점유로 인한 부당이득반환청구 이외에 원심에서 인용된 부분과 원심에서 기각된 반소 청구에 관하여는 상고장과 상고이유서에 구체적인 상고이유를 적지 않았다. 2. 원고에 대한 상고에 관하여 원심은 원고의 피고(반소원고)와 피고에 대한 청구를 기각하였으므로, 전부 승소한 피고(반소원고)와 피고가 원고에 대하여 제기한 상고는 상고의 이익이 없어 모두 부적법하다. 3. 피고의 원고(반소피고)들에 대한 상고에 관하여 피고는 상고장과 상고이유서에 구체적인 상고이유를 적지 않았다. 4. 결론 그러므로 원심판결의 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분 중 이 사건 칸막이 철거청구와 이 사건 공용부분 점유로 인한 부당이득반환청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송한다. 원고(반소피고)들에 대한 피고의 상고와 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각하고, 원고에 대한 상고를 모두 각하하며, 상고비용 중 원고에 대한 상고로 생긴 부분과 피고의 원고(반소피고)들에 대한 상고로 생긴 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심) |
| 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결 [부당이득반환][공2022하,1457] 【판시사항】 정당한 권원 없는 사람이 집합건물의 공용부분이나 대지를 점유·사용하는 경우, 구분소유자뿐만 아니라 관리단도 위 사람을 상대로 부당이득반환을 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) / 구분소유자가 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정된 경우, 그 부분에 관한 효력이 관리단에 미치는지 여부(원칙적 적극) / 구분소유자가 부당이득반환청구의 소를 제기하였다가 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우, 관리단이 부당이득반환청구의 소를 제기한 것이 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 정당한 권원 없는 사람이 집합건물의 공용부분이나 대지를 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 구분소유자들이 해당 부분을 사용할 수 없게 됨에 따라 부당이득의 반환을 구하는 법률관계는 구분소유자의 공유지분권에 기초한 것이어서 그에 대한 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있다. 한편 관리단은 집합건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 당연히 설립된다. 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의의무로 행사하거나 이행하여야 하고, 관리인을 대표자로 하여 관리단집회의 결의 또는 규약에서 정하는 바에 따라 공용부분의 관리에 관한 사항에 관련된 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조, 제23조, 제23조의2, 제25조 참조). 따라서 관리단은 관리단집회의 결의나 규약에서 정한 바에 따라 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유하는 사람에 대하여 부당이득의 반환에 관한 소송을 할 수 있다. 관리단이 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유·사용하는 사람에 대하여 부당이득반환청구 소송을 하는 것은 구분소유자의 공유지분권을 구분소유자 공동이익을 위하여 행사하는 것으로 구분소유자가 각각 부당이득반환청구 소송을 하는 것과 다른 내용의 소송이라 할 수 없다. 관리단이 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 효력은 구분소유자에게도 미치고(민사소송법 제218조 제3항), 특별한 사정이 없는 한 구분소유자가 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 부분에 관한 효력도 관리단에게 미친다고 보아야 한다. 다만 관리단의 이러한 소송은 구분소유자 공동이익을 위한 것으로 구분소유자가 자신의 공유지분권에 관한 사용수익 실현을 목적으로 하는 소송과 목적이 다르다. 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기하였다가 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하였더라도 관리단이 부당이득반환청구의 소를 제기한 것은 특별한 사정이 없는 한 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하지 않는다고 볼 수 있다. 【참조조문】 민법 제741조, 민사소송법 제218조 제3항, 제267조 제2항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조, 제10조, 제11조, 제12조, 제16조, 제17조, 제23조, 제23조의2, 제25조 【참조판례】 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결(공2003하, 1588) 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결(공2020하, 1155) 【전 문】 【원고, 피상고인】 ○○○○상가 번영회 (소송대리인 변호사 김종엽) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 윤석진 외 1인) 【환송판결】 대법원 2020. 6. 25. 선고 2017다260483 판결 【원심판결】 의정부지법 2021. 4. 29. 선고 2020나209182 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 정당한 권원 없는 사람이 집합건물의 공용부분이나 대지를 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 구분소유자들이 해당 부분을 사용할 수 없게 됨에 따라 부당이득의 반환을 구하는 법률관계는 구분소유자의 공유지분권에 기초한 것이어서 그에 대한 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있다. 한편 관리단은 집합건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 당연히 설립된다. 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의의무로 행사하거나 이행하여야 하고, 관리인을 대표자로 하여 관리단집회의 결의 또는 규약에서 정하는 바에 따라 공용부분의 관리에 관한 사항에 관련된 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조, 제23조, 제23조의2, 제25조 참조). 따라서 관리단은 관리단집회의 결의나 규약에서 정한 바에 따라 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유하는 사람에 대하여 부당이득의 반환에 관한 소송을 할 수 있다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조). 나. 관리단이 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유·사용하는 사람에 대하여 부당이득반환청구 소송을 하는 것은 구분소유자의 공유지분권을 구분소유자 공동이익을 위하여 행사하는 것으로 구분소유자가 각각 부당이득반환청구 소송을 하는 것과 다른 내용의 소송이라 할 수 없다. 관리단이 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 효력은 구분소유자에게도 미치고(민사소송법 제218조 제3항), 특별한 사정이 없는 한 구분소유자가 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 부분에 관한 효력도 관리단에게 미친다고 보아야 한다. 다만 관리단의 이러한 소송은 구분소유자 공동이익을 위한 것으로 구분소유자가 자신의 공유지분권에 관한 사용수익 실현을 목적으로 하는 소송과 목적이 다르다. 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기하였다가 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하였더라도 관리단이 부당이득반환청구 소를 제기한 것은 특별한 사정이 없는 한 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하지 않는다고 볼 수 있다. 2. 가. 이 사건 상가의 관리단인 원고는 피고 1과 피고들의 피상속인 소외 1이 이 사건 상가의 공용부분을 정당한 권원 없이 점유·사용하였다고 주장하면서 부당이득반환청구의 소를 제기하였다. 이에 대하여 피고들은 이 사건 상가의 구분소유자 일부가 이미 피고 1과 소외 1을 상대로 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였는데 제1심에서 패소하였고 항소하였다가 소를 취하하였으므로 원고의 이 사건 소가 재소금지 규정의 적용을 받아 부적법하다고 주장하였지만, 원심은 이를 받아들이지 않았다. 원고는 이 사건 상가의 구분소유자 공동이익을 위하여 이 사건 소를 제기한 것으로 새로운 권리보호이익이 발생하였다고 할 수 있으므로 재소금지 규정의 적용을 받지 않는다고 보는 것이 타당하다. 피고들의 재소금지 규정에 관한 주장을 받아들이지 않은 원심의 판단은 정당하다. 나. 다만 피고들은 소외 2의 경우 항소취하를 하였다고 주장한다. 만약 소외 2가 이 사건 상가의 구분소유자 중 한 명이고 피고 1과 소외 1을 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하였다가 제1심에서 패소한 후 항소취하를 하였다면 소외 2에 대한 판결은 확정되었고 이에 대한 효력이 원고에게 미친다고 볼 여지가 있다. 원심으로서는 소외 2에 대한 판결의 효력이 원고에게 미치는지를 심리하여 만약 그 효력이 미친다면 이를 고려하여 인정되는 원고의 청구 범위를 정하여야 했다. 그런데도 원심은 이에 대한 아무런 심리·판단 없이 재소금지 규정이 적용되는지만 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 기판력 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽 |
7. 구분소유권Ⅱ (대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결)
가. 사안의 개요
□□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물 및 부실건축물로 판정되어 서울특별시 및 중구청으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물보수 및 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었다.
관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다. 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 각 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부
는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다.
나. 원심법원의 판단
원심(서울중앙지방법원 2018. 5. 1 선고 2017나16760 판결)은 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립
성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.
| 서울중앙지방법원 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 [건물][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 (유한)바른 담당변호사 김용우 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 박민호) 【변론종결】 2018. 3. 22. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 2. 6. 선고 2016가단5030848 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고들에게, 가. 피고 1은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 28호(상호:◇◇◇◇) 부분을, 나. 피고 2는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 67호(상호:☆☆☆) 부분을, 다. 피고 3은 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 68호(상호:▽▽▽) 부분을, 라. 피고 4는 별지 1 목록 기재 부동산 중 별지 2 내부구조도 표시 2층 70호(상호:◎◎◎◎) 부분을 각 인도하라. 3. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1, 2항 기재와 같다(원고들은 피고들에 대하여 제1심에서 소유권에 기한 인도청구를 하였다가, 이 법원에 이르러 소유권에 기한 인도청구를 주위적 청구로 하고, 먼저 과반수지분권자로서 관리행위에 기한, 다음으로 공유지분권자로서 보존행위에 기한 인도청구를 예비적 청구로 추가하였다). 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 건물의 등기 1) 서울 중구 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략), (지번 8 생략), (지번 9 생략), (지번 10 생략), (지번 11 생략), (지번 12 생략), (지번 13 생략), (지번 14 생략), (지번 15 생략), (지번 16 생략) 합계 15필지 지상에는 ○○○시장 △△동 건물(별지 1 목록 기재 부동산의 표시 중 ‘1동의 건물의 표시’ 부분, 이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다)이 위치하고 있다. 2) 별지 1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)은 □□□상가 건물의 일부로서 집합건축물대장상 독립한 별개의 구분소유 부분으로 등재되어 있고, 부동산등기부에도 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기되어 있다. 나. 이 사건 건물의 등기와 현황의 불일치 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물 및 부실건축물로 판정되어 서울특별시 및 중구청으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 보수 및 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었다. 2) 그런데, 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다. 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 각 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다. 다. 이 사건 건물의 소유관계 1) 2010. 6. 7. 임의경매로 인한 매각 가) 이 사건 건물은 이 사건 리모델링 당시 소외 1이 소유자였는데, 소외 1은 이 사건 건물의 대지지분으로 이 사건 각 토지 중 (지번 6 생략) 토지의 14.7/29 지분을 소유하고 있었다. 이 사건 건물과 위 대지지분에 대하여 ① 2001. 5. 15. 채무자 소외 1, 근저당권자 ○○○새마을금고, 채권최고액 560,000,000원으로 하는 근저당권설정등기와, ② 2005. 4. 16. 채무자 소외 1, 근저당권자 소외 2, 채권최고액 360,000,000원으로 하는 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다. 나) 소외 2가 위 ② 기재 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 위 대지지분 전체에 관하여 임의경매신청을 하여 2009. 4. 2. 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매개시결정이 내려져 경매절차가 진행되었고, 위 경매절차에서 소외 3이 2010. 6. 7. 이 사건 건물과 위 대지지분을 매수하여 매각대금을 완납함으로써 소유권을 취득하였다. 다) 그런데, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 위 경매절차에서 부동산 현황조사 및 감정절차를 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이, ① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포, ② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포로 특정되었고, 이를 기초하여 경매절차가 진행되어 소외 3에게 위와 같이 매각되었다. 라) 그 후 소외 3은 위와 같은 경위로 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 위 각 점포 중 하나인 위 2층 28호 전체를 2010. 9. 7. 소외 4에게 임대하기도 하였다. 2) 2012. 4. 10. 매매 가) 소외 3은 2012. 4. 10. 소외 5에게 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 매도하고 소외 5에게 2012. 4. 12. 소유권이전등기를 마쳐주었다. 소외 3과 소외 5 사이의 이 사건 건물과 위 대지부분에 관한 위 매매계약서 특약사항에는 “매도인은 이 사건 건물이 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포와 □□□상가 건물 2층 중 28호, 67호, 68호, 70호 점포임을 확인한다”는 내용이 기재되어 있다. 나) 한편, 소외 3은 이 사건 건물과 위 대지지분에 관하여 위 매매일자와 같은 날인 2012. 4. 10. 근저당권설정계약을 원인으로 하여, 채무자 소외 5, 근저당권자 소외 3, 채권최고액 600,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. 3) 2013. 4. 9. 및 2014. 7. 18. 매매 가) 소외 6은 2013. 4. 9. 소외 5로부터 이 사건 건물 중 16.57/62.42 지분과 위 대지지분 14.7/29 중 3.9/29 지분을 매수하여 2013. 4. 10. 지분이전등기를 마쳤고, 2014. 7. 18. 소외 5의 나머지 이 사건 건물 45.85/62.42 지분과 위 대지지분 10.8/29 지분을 매수하여 2014. 7. 23. 지분이전등기를 마쳤다. 나) 소외 3은 위 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하였고, 2014. 1. 16. 이 사건 건물 및 위 대지지분 전체(이 당시에는 건물과 위 대지지분이 소외 5와 소외 6 공동 소유였다가 경매절차 진행 중 소외 6의 단독 소유로 되었다)에 관하여 서울중앙지방법원 2014타경1868호 임의경매신청을 하였고, 이에 대하여 위 법원이 2014. 1. 16. 경매개시결정을 하여 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 진행되었다. 원고들은 2015. 1. 30. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물과 위 대지지분 전체를 공동으로 매수하여 그 매각대금을 완납함으로써 그 각 소유권을 공동으로 취득하였다. 다) 한편, 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 상이함에 따라, 이 사건 경매절차에서도 부동산 현황조사 및 감정 등을 통해서 이 사건 건물의 실제 부분이 ① 1층 부분은 □□□상가 건물 1층 중 203호, 204호, 207호, 276호 점포로, ② 2층 부분은 □□□상가 건물 2층 중 별지 2 내부구조도 표시 28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 위 28호, 67호, 68호, 70호 점포를 통칭하여 ‘이 사건 각 점포’라 하고, 각각의 점포는 호수로 특정한다)로 구체적으로 특정되어 이에 기초하여 매각물건명세서가 작성되고 경매절차가 진행됨으로써, 이 사건 건물과 위 대지지분 전체가 원고들에게 위와 같이 매각되었다. 4) 2015. 1. 30. 매매 가) 원고들은 2015. 1. 30. 소외 7에게 이 사건 각 점포 중 하나인 67호 점포 및 위 대지지분 일부를, 소외 8에게 이 사건 각 점포 중 하나인 28호 점포 및 위 대지지분 일부를 각 매매대금 530,000,000원에 매도하는 내용의 각 매매계약을 체결하였다. 나) 그 후 소외 7, 소외 8은 원고들이 67호 점포 내지 28호 점포의 인도의무를 불이행하였음을 이유로 위 각 매매계약이 해제되었다고 주장하며 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2015가합581327호 매매대금반환 청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2016. 7. 22. 이 사건 건물이 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 이루어졌음을 전제로 하여, 원고들이 이 사건 각 점포의 기존 임차인들을 상대로 한 부동산인도명령신청이 기각되는 등으로 위 각 매매계약에 따른 67호 점포 내지 28호 점포 인도의무를 불이행하여 위 각 매매계약이 해제되었음을 이유로 소외 7, 소외 8의 일부 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 라. □□□상가 건물의 지주회 한편, 1986년 이전에 □□□상가 건물 및 그 부속시설 등을 합리적으로 운영하고 회원 각자의 권익 보호 등을 목적으로 ○○○시장△△동지주회(이하 ‘이 사건 지주회’라 한다)를 설립되었는데, 이 사건 지주회의 정관에는 □□□상가 건물의 각 구분소유자 및 그 각 대지지분 소유자들(이하 ‘□□□상가 건물 지주’라 한다)로서 회원가입을 한 사람을 그 회원으로 하는 것으로 정하고 있다. 마. 이 사건 지주회 회장의 사실확인 1) 이 사건 경매절차가 진행되는 과정에서 당시 이 사건 지주회의 회장이던 소외 9는 2014. 2. 14. 이 사건 건물의 구체적 위치에 대하여 “(이 사건 건물의 소유자는) 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 각 점포에 대하여 재산권 행사가 이루어지고 있으며, 위 특정 호수와 계약을 하며 임대료를 받아서 지주에게 송금하고 있음을 확인한다.”는 내용의 확인서를 작성하기도 하였다. 2) 소외 9는 2015. 10. 무렵 원고들에게, “현 □□□상가 건물 1, 2층은 각 호수별로 재산권행사가 이루어지고 있다. 2015. 1. 경락된 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 이 사건 각 점포 역시 위 호수대로 재산권 행사가 이루어지고 있었으며, 개인 간의 매매는 물론 법원의 경매로도 각 호수별 소유권을 적법하게 취득할 수 있다. 본인은 이 사건 지주회장으로서 2015. 1. 이 사건 건물을 경락받은 소유자인 원고들이 위 각 호수에 대하여 법원에 부동산 명도를 구하는 것을 승인한다.”는 내용의 확인서를 작성하여 주기도 하였다. 바. 이 사건 각 점포의 점유 이 사건 각 점포 중, 피고 1은 28호(상호 : ◇◇◇◇) 부분을, 피고 2는 67호(상호 : ☆☆☆) 부분을, 피고 3은 68호(상호 : ▽▽▽) 부분을, 피고 4는 2층 70호(상호 : ◎◎◎◎) 부분을 각 점유 ·사용하며 위 각 상호로 아동복 판매점을 운영하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10, 13, 19 내지 30, 33, 35, 39, 43호증, 을 제1 내지 16, 22 내지 24, 29 내지 30, 31, 34호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주위적 청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 1) 원고들의 이 사건 각 점포에 대한 소유권 행사 가부 위 인정사실에 갑 제14 내지 18호증, 을 제3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 앞서 본 바와 같이 그 구조와 층수가 변경되고 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 위와 같은 사정만으로는 현존 건물이 이 사건 리모텔링 전 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어려운 점, ② 이 사건 리모델링 이후 □□□상가 건물 2층의 내부구조가 기존과 크게 달라졌다 하더라도, 현존 건물의 1층 및 2층 내부 각 점포들은 바닥에서부터 천정까지 쉽게 이동할 수 없는 재질로 설치된 벽체에 의하여 그 각 경계가 구분되어 있어 그 구조상·이용상 독립된 상태인 점, ③ 이 사건 리모델링은 이 사건 지주회가 중심이 되어 그 계획안을 만들어 시행하였고, 리모델링 이후 이 사건 지주회는 2010. 4. 30. 임시총회를 열어 □□□상가 건물 지주들이 분담할 총 건축비를 2,500,000,000원, 평당 8,500,000원으로 산정하였으며, 이에 따라 □□□상가 건물의 구분소유자 겸 지주들이 건축비 일부씩을 분담하여 이 사건 리모델링을 진행한 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 리모델링이 관할관청의 허가 없이 이루어져 그 이후 □□□상가 건물에 대하여 표시변경등기 등이 이루어지지는 않았지만, 이 사건 리모델링이 끝난 후에 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들은 □□□상가 건물의 1, 2층 각 점포를 기존 구분소유 면적 및 그 각 대지지분 등을 기준으로 각 점포를 배정하여 그 각 배정 점포를 각자 독립적으로 구분소유하기로 하였고, 이 사건 지주회도 위와 같은 점포 배정에 따라 □□□상가 건물을 관리하여 온 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 리모델링 당시 이 사건 건물의 소유자인 소외 1도 □□□상가 건물의 기존 구분소유자 겸 지주들 사이의 위와 같은 점포 배정을 통해서 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 소재 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 소재 이 사건 각 점포를 특정하여 배정받아 이를 구분소유하기로 한 것으로 보이는 점, ⑥ 그 후 위와 같이 배정된 각 점포들은 그 위치와 면적이 특정되어 독립하여 매매나 임대의 목적물로 거래되고 있는 점, ⑦ □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 등기된 일부 부동산에 대한 경매절차에서도 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 지주회 및 점포 도면 등을 통해 기존 구분소유자에게 배정된 이래 독립된 구분소유 부분으로 취급된 각 점포를 특정하여 이를 기초로 매각물건명세서가 작성되고 부동산 매각이 이루어졌고, 그 과정에서 소외 3도 이 사건 건물과 그 대지지분에 관한 위 서울중앙지방법원 2009타경13034호 임의경매절차에서 이 사건 건물과 그 대지지분을 매수한 후 이 사건 건물의 실제 부분으로 특정된 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포에 대하여 소유자로서 점유, 사용하다가 소외 5에게 이를 매도한 점, ⑧ 그 후 이 사건 건물과 그 대지지분에 관하여 이 사건 경매절차가 진행되어 집행관의 현황조사 및 감정인의 감정 과정에서 이 사건 건물의 실제 부분이 종전과 같게 이 사건 건물이 □□□상가 건물의 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포로 특정되어 매각절차가 진행된 점, ⑨ 또한, 소외 10은 □□□상가 건물의 독립된 구분소유 부분으로 등기된 제1, 2층 철근콘크리조 1층 254.01㎡, 2층 204.25㎡의 소외 10 지분에 관하여 2005. 2. 3. 소외 2에게 설정해 준 근저당권이 이 사건 리모델링 전에 설정된 것이고 이 사건 리모델링 전의 기존 건물과 현 건물 사이의 동일성이 인정되지 않는 등으로 위 근저당권설정등기가 무효라고 주장하며 소외 2를 상대로 위 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2009가합126972호), 위 법원이 2010. 8. 12. 소외 10 패소 판결을 선고하였고, 그 항소심(서울고등법원 2010나84927호) 법원이 2011. 4. 27. 위 근저당권설정등기가 유효하다는 등의 이유로 소외 10의 항소를 기각하였으며, 그 후 이에 대한 소외 10의 상고(대법원 2011다42805호)가 기각됨으로써 위 항소심 판결이 확정된 점, ⑩ 한편 소외 2는 위 근저당권설정등기에 기하여 위 소외 10 지분에 관한 임의경매개시신청을 하였고 임의경매개시결정(서울중앙지방법원 2009타경13058호)이 내려져 임의경매절차가 진행되었는데, 소외 10이 이에 대하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였으며(서울중앙지방법원 2010타기3930호), 위 법원이 소외 10의 이의신청을 인용하자 소외 2가 다시 항고를 하였고(서울중앙지방법원 2011라466호), 항고심 법원은 위 임의경매는 소외 10 소유로 등기되어 있는 건물 지분에 대한 경매로서 적법하다는 이유로 소외 2의 항고를 받아들여 소외 10의 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각하는 결정을 하였으며, 소외 10의 상고(대법원 2011마1963)가 기각됨으로써 위 항고심 결정이 확정된 점 등을 종합적으로 고려하면, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포는 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되어 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함된다 할 것이므로, 이 사건 각 점포에 대하여는 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 봄이 타당하다. 2) 피고들의 인도의무 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고들은 이 사건 건물의 소유자로서 이 사건 각 점포에 대하여 그 소유권을 행사하는 원고들에게 이 사건 각 점포 중 피고들이 위와 같이 각 점유하는 해당 점포를 인도할 의무가 있다. 나. 피고들의 주장에 대한 판단 1) □□□상가 건물의 동일성 여부 주장에 관한 판단 피고들은, □□□상가 건물은 이 사건 리모델링 공사로 기존 건물이 2005년경 철거된 후 신축되어 기존건물과 동일성이 없으므로, 이 사건 각 점포가 이 사건 건물 부분에 포함된다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러므로 보건대, 앞서 본 바와 같이 비록 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 공사로 그 구조와 층수가 변경되고, 면적이 증가되었다 하더라도, 기존 건축물이 완전히 철거되어 멸실된 상태에서 현존 건물이 건축된 것이라고 볼 만한 별다른 자료가 없는 이상, 현재의 □□□상가 건물이 이 사건 리모델링 전의 기존 건축물과 사회통념상 동일성이 인정될 수 없을 정도라고 인정하기 어렵고, 비록 이 사건 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 다르다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 경위로 이 사건 건물 부분으로 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 특정되어 이 사건 건물의 소유권이 미친다고 봄이 타당하고, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다. 2) 이 사건 지주회 정관에 의하여 원고들의 점포인도청구가 허용되지 않는다는 주장에 관한 판단 피고들은, 이 사건 지주회의 정관 제29조 제5항에 의하여 이 사건 지주회를 통하지 않고 이 사건 지주회 회원인 원고들이 직접 피고들을 상대로 이 사건 각 점포의 인도를 구하는 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러므로 보건대, 을 제8, 22, 25호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 지주회 회원 현황표에 원고들이 이 사건 지주회 회원으로 되어 있는 사실, 이 사건 지주회의 정관이 2001. 2. 개정된 이래 2011. 4., 2012. 10. 12. 및 2015. 4. 24. 각 개정되었는데, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항에 “이 사건 지주회의 회원은 임차인에 대한 개인적 명도를 할 수 없다. □□□상가 건물은 집합건물로서 공유지분이기에 법적인 조치시에는 사전 이사회 의결 또는 총회 의결을 거쳐 결정한다. 단, 회원의 2/3 이상 또는 회장의 승인이 있어야 효력을 인정한다.”는 규정이 신설된 이래 위 조항이 그대로 유지되고 있는 사실이 인정된다. 그런데, 갑 제42호증, 을 제40호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 2012. 10. 12.자 정관개정을 위한 총회는, 적법한 소집권자에 의한 것인지 여부나 비법인사단에 관하여 원칙적으로 준용되는 민법 제71조, 제72조 소정의 회의 목적사항을 기재한 통지의 1주간 전 발송 등 적법한 소집절차를 거쳤다고 보기 어렵고, 또한 소외 11 등이 이 사건 지주회를 상대로 제기한 회장선출결의, 총회결의무효확인 등 소송의 항소심 사건(서울고등법원 2016나2081919호)에서, 위 법원은 2017. 8. 25. 위 사건의 피고 보조참가인 소외 9의 항소를 기각하면서 위와 같은 이유로 2012. 10. 12.자 이 사건 지주회 총회가 중대한 절차상의 하자가 있다고 판단한 점 등을 알 수 있으므로, 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 2012. 10. 12. 개정된 정관 제29조 제5항 규정이 유효하다고 보기 어려우므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다. 3) 피고들이 임차인으로서 적법한 점유자라는 주장에 관한 판단 가) 피고들의 주장 피고들은 이 사건 각 점포에 관하여 임대차계약 체결 권한을 가진 이 사건 지주회 등을 통하여 적법하게 각 임대차계약을 체결하였으므로, 이 사건 각 점포 중 위 각 해당 점포를 점유할 정당한 권원이 있다. 나) 판단 (1) 갑 제7 내지 10호증, 을 제1, 5 내지 7, 32호증의 각 기재에 의하면, 아래의 사실을 인정할 수 있다. ① 28호 점포(상호:◇◇◇◇) 피고 1은 2014. 1. 15. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 28호 점포 중 2.59평에 관하여, 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 1이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 28호 점포 중 2.59평 및 1.53평에 관하여, 소외 12와 사이에 28호 점포 중 0.53평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다. ② 67호 점포(상호:☆☆☆) 피고 2는 2014. 2. 4. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 2가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 67호 점포 중 2.42평에 관하여, 소외 13과 사이에 67호 점포 중 1.0평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다. ③ 68호 점포(상호:▽▽▽) 피고 3은 2014. 1. 29. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 3이 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 68호 점포 중 2.99평에 관하여, 소외 14와 사이에 68호 점포 중 0.25평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다. ④ 70호 점포(상호:◎◎◎◎) 피고 4는 2014. 3. 28. 각 임대차기간을 2013. 11. 1.부터 2015. 10. 31.로 정하여 소외 5와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다. 또한, 피고 4가 2016. 12.경 각 임대차기간을 2016. 9. 1.부터 2018. 8. 31.까지로 정하여 이 사건 지주회와 사이에 70호 점포 중 2.34평에 관하여, 소외 13과 사이에 70호 점포 중 0.52평에 관하여 각 임대차계약을 체결하였다는 내용의 각 임대차계약서가 작성되었다. (2) 그런데, 앞서 본 증거들에 의하면 2012. 10. 12.로 개정된 이 사건 정관 제3조 3항에 이 사건 지주회 관리권과 관련하여 “관리범위 - 임대료 징수, 임대차 계약, 명도 등 모든 관리와 운영은 전례에 따라 운영회 사무실에서 관리한다.”는 규정이 신설되었고, 이 사건 지주회가 지주회 명의로 □□□상가 건물 내 개별 점포에 대하여 임대차계약을 체결한 것은 위 규정에 기한 것이라 할 것인데, 위 정관 개정이 총회결의의 중대한 절차상 하자로 효력이 있다고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 정관 제3조 3항 역시 유효하다고 할 수 없다. 그 밖에 피고들이 제출한 증거들만으로는 이 사건 지주회가 피고들과 위와 같은 임대차계약을 체결할 정당한 권한을 가졌다고 보기 어려울 뿐 아니라, 피고들이 이 사건 지주회 등과 애초에 체결한 위 각 임대차계약의 임대차기간이 모두 2015. 10. 31.로 종료되었다. 또한, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도 2016. 12.경 작성된 위 각 임대차계약상의 임대인으로 표시된 이 사건 지주회, 소외 15, 소외 13, 소외 14 등이 이 사건 각 점포의 일부라도 임대할 권한이 있다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 을 제32호증의 기재만으로는 피고들이 2016. 12.경 이 사건 각 해당 점포를 적법하게 임차한 임차인라고 보기 어렵다. 따라서 피고들의 위 주장도 이유 없다. 4) 원고들이 피고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인하였다는 주장에 관한 판단 피고들은, 원고들이 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득한 이후 이 사건 지주회를 통해 피고들로부터 월 차임을 분배받았으므로, 피고들이 원고들의 이 사건 각 점포의 점유, 사용을 승인한 것으로 보아야 한다는 취지로 주장하나, 피고들이 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 피고들의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 이유 없다. 다. 소결론 결국, 피고들은 원고들에게 이 사건 각 점포 중 위와 같이 각 점유하는 해당 점포인 주문 제2항 기재 각 점포를 인도할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 주위적 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하여야 한다(원고들의 주위적 청구를 인용하는 이상 원고들의 예비적 청구에 대하여는 판단하지 않는다). 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고들에게 이 사건 각 점포의 인도를 명한다. [별지 생략] 판사 김행순(재판장) 서경원 주진오 |
| 대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결 [건물][공2020상,682] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 구분소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 기존 구분건물에 대한 등기의 효력 [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 등기 그 자체가 무효인지 여부(적극) [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 제반 사정에 비추어 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다. [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다. [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [2] 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조). 또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조). 2. 원심은, 서울 중구 (지번 생략) 외 15필지 지상 ○○○시장 △△동 건물(이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다) 내 구분건물인 제1, 2층 제10호, 1층 34.58㎡, 2층 27.84㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 등기부상 소유자로서 위 □□□상가 건물 2층 제28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 점유자인 피고들을 상대로 위 각 점포의 인도를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물로 판정되어 서울특별시 등으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었고, ④ 점포의 수도 기존 약 170개에서 증축 후 약 250개로 증가하였다. 2) 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다. 3) 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다. 4) 이 사건 건물에 관하여 개시된 서울중앙지방법원 2009타경13058호 및 2014타경1686호 각 임의경매사건의 감정평가서에는 이 사건 건물의 현황에 관하여, “□□□상가 건물은 공부상 호실로 구분되어 있지 아니하고 공부상 호실과는 별도로 지주회에서 구획한 각 층별 위치를 점유하여 사용 중”이고, “본건 건물은 집합건축물로 등기되어 있으나 약 2년 전 증·개축으로 공유자 사이에 위치가 특정되어 있지 않고 공유자 전체가 공동운영(임대)하여 지분비율대로 수익을 배분하는 형태로 운용되고 있는 것으로 조사되므로 본건 평가는 토지 및 건물 소유지분만 각각 평가하되, 건물은 증·개축하여 공부와 현황이 상이”하며, “본건의 호명칭은 ‘1, 2층 10호’이나 이런 호수는 없고, 실제 점유하고 있는 현황은 1층 203, 204, 207, 276호와 2층 28, 67, 69, 70호를 점유하고 있다.”라고 기재되었다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, □□□상가 건물 내 기존 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 구분건물은, 격벽이 처음부터 없었거나 이 사건 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었다고 보이는바, 비록 위와 같은 일체화 후에 □□□상가 건물이 약 250개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, □□□상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 이 사건 리모델링으로 생겨난 새로운 □□□상가 건물 중에서 이 사건 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다. 다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 판단한 원심판결은 구분건물의 소유권의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심) |
다. 대상판결의 요지
1동의 건물 중 구조상 구분된 수 개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다.
인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각
구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한
구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다.
라. 평석
1동의 건물 중 어느 부분이 구분소유권의 객체가 되기 위해서는 구조상의 독립성과 이용상의 독립성을 갖추어야 한다.29) 그런데 구조상의 독립성과 관련하여 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 전제로서 다른 구분건물과 경계벽에 의해 차단되어 있어야 하는지 여부에 대해서는 이를 긍정하는 입장과 그렇지 않은 입장으로 나뉜다. 경계벽이 필요하다는 입장은30) 구분건물이 다른 구분건물과 차단되어 있다고 보기 위해서는 경계벽 등으로 건물의 다른 부분과 물리적으로 구분되어야 한다는 견해를 보이는데 비해 다른 입장에서는31) 물리적인 경계벽이 없어도 해당 부분을 다른 부분과 외형상 구별시켜 주는 고정된 경계표지나 구분점만 가지고 있어도 관념적으로 경계벽 기능을 할 수 있어 구분소유를 인정할 수 있다고 한다.
| 29) 오지용, 물권이야기 , 동방문화사, 2015., 108면. 30) 김기정, “집합건물의 집행을 둘러싼 몇 가지 법률문제에 대한 고찰” 사법논집 제27집, 법원행정처, 1996., 13면 ; 이흥권, “건물구분소유권의 성립과 소멸에 관한 몇 가지 문제” 민사재판의 제 문제 제7권, 한국사법행정학회, 1993., 501면 ; 전장헌,“구분소유권의 성립요건과 독립성을 상실한 구분건물의 권리관계에 관한 연구” 법학연구 제46권, 한국법학회, 2012., 192면. 31) 김영희, “구조상 독립성과 이용상 독립성에 대한 일 고찰” 법학연구 통권 제41호, 연세대학교 법학연구소, 2009., 31면 |
대상판결은 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것이며 그 복원이 용이하다면 구분건물로서의 실체를 상실하지 않는다는 입장을 보임으로써 구조상
의 독립성을 확보하기 위해서는 기본적으로는 경계벽이 필요하다는 견해에 동의하면서도 구조상의 독립성이 일시적으로 상실된 것만으로는 구분건물로서의 실체를 잃지 않는다는 입장을32) 보이고 있는데 이는 기존의 입장을33) 재확인하고 있는 견해로서 타당하다고 본다.34)35)
| 32) 다만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없을 것이라고 하여 이 경우에는 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부이므로 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다고 한다. 33) 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438결정. 34) 구조상의 독립성이 인정되려면 구분건물이 다른 구분건물과 경계벽 등으로 차단됨으로써 물리적으로 구분되어 있어야 하는 것이고 쉽게 철거할 수 있는 자재로 칸막이를 설치한 것만으로는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는 것이다. 그리고 경계벽 등의 철거로 인해 일시적으로 구조상의 독립성을 잃었다고 하더라도 바로 회복될 수 있는 경우라면 굳이 구분건물로서의 실체를 부인할 실익이 없다고 할 것이다. 35) 전혜정, “집합건물법의 운영 현황과 문제점” 법조 통권 제652호, 법조협회, 2011., 14면 ; 노수웅, “구분소유권의 성립요건과 구조상 독립성이 없는 건물의 권리관계에 관한 검토” 민사집행법연구 제7권, 한국사법행정학회, 2012., 322면. |
| 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 [부동산경매신청기각][공1999.9.15.(90),1851] 【판시사항】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 그 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효) 【결정요지】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다. 【참조조문】 집합건물의소유및관리에관한법률 제1조, 민법 제186조, 제215조 【전 문】 【재항고인】 주식회사 신영상호신용금고 (소송대리인 변호사 박정근) 【원심결정】 서울지법 1998. 6. 8.자 98라332 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 1995. 12. 20. 구분건물인 이 사건 각 점포에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 위 근저당권에 기하여 위 각 점포에 대한 임의경매를 신청한 사실, 그런데 위 각 점포는 위 근저당권설정등기가 경료된 후 위 각 점포를 구획하던 시설이 제거됨으로써 현재 1개의 점포로 사용되어지고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 독립성을 상실하였다는 전제하에 그 실제 현황이 등기부상의 표시와 일치하지 아니한다는 이유로 경매신청을 기각한 경매법원의 결정에 대한 재항고인의 항고를 기각하였다. 2. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 할 것이다. 기록에 의하면, 이 사건 각 점포는 1994. 12.경 건축되었는데 당시에는 각 점포의 경계상에 경계벽이 설치되어 있었던 사실, 소외인은 1994. 12.경 위 각 점포를 분양받아 이를 타에 임대하였는데 그 임차인들이 위 각 점포 부분을 슈퍼마켓으로 사용하면서 일자불상경부터 그 용도에 맞추어 경계벽을 철거하여 현재에 이른 사실을 엿볼 수 있고, 한편, 이 사건 각 점포가 건축될 무렵 시행된 건축물대장의기재및관리등에관한규칙(1996. 1. 18. 건설교통부령 제46호로 개정되기 전의 것) 제5조는, 건축주로 하여금 건축공사가 완료된 후 사용검사를 신청함에 있어 관할 관청에 건축물현황도면을 제출하도록 규정하고 있는바, 당초 설치되어 있던 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것은 위 각 점포를 슈퍼마켓으로 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과할 뿐 임대차계약기간이 종료될 경우 언제든지 원상태로 복원될 가능성이 있을 뿐만 아니라, 이를 복원함에 있어 그다지 과다한 비용이 소요될 것으로도 보여지지 아니하고, 또한 구분건물에 대한 소유권보존등기 신청시에는 부동산등기법 제132조 제3항에 따라서 소정 평면도 등을 제출하여야 하고, 등기소는 이를 도면편철장에 편철하여 영구히 보존하므로 이에 의하여도 위 각 점포의 위치와 면적이 특정될 수 있을 것이다. 그렇다면, 원심으로서는, 당사자 등을 심문하거나 기타 상당한 방법으로 이 사건 각 점포의 경계벽이 철거된 것이 영구적인 것인지 아니면 영업의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과한 것인지, 또 현재 위 각 점포의 위치와 면적을 특정할 수 있는지를 밝혀 본 다음 경매법원의 경매신청기각결정의 당부를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 각 점포에 관한 등기가 그 현황과 일치하지 아니한다는 이유만으로 재항고인의 항고를 기각한 것은 구분건물에 관한 법리를 오해한 등의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 데서 재항고는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 지창권(재판장) 이돈희(주심) 변재승 |
| 대법원 2020. 2. 27. 선고 2018다232898 판결 [건물][공2020상,682] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 구분소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 기존 구분건물에 대한 등기의 효력 [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하였으나 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우 각 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효) / 이때 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도 등기 그 자체가 무효인지 여부 (적극) [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 제반 사정에 비추어 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다. [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다. [3] 1동의 상가 건물이 리모델링 공사로 구조 및 층수, 면적 등이 변경되었음에도 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 상가 건물 내 구분건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았고, 그 결과 상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부가 현재 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있는 사안에서, 상가 건물 내 기존 구분소유로 각 등기된 구분건물은 격벽이 처음부터 없었거나 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었고, 비록 일체화 후에 상가 건물이 여러 개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, 상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없으며, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로, 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없는바, 상가 건물 내 구분건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 리모델링으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정되는데도, 이와 달리 새로운 건물의 특정 점포에 대하여 구분건물의 소유권의 효력이 미친다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [2] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 [3] 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [2] 대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 김용우 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 5. 1. 선고 2017나16760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 구분소유권의 목적이 되었으나 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되었다면 기존 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조). 또한 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하지만(대법원 1999. 6. 2.자 98마1438 결정 참조), 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없고, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없으므로, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조). 2. 원심은, 서울 중구 (지번 생략) 외 15필지 지상 ○○○시장 △△동 건물(이하 ‘□□□상가 건물’이라 한다) 내 구분건물인 제1, 2층 제10호, 1층 34.58㎡, 2층 27.84㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 등기부상 소유자로서 위 □□□상가 건물 2층 제28호, 67호, 68호, 70호 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 점유자인 피고들을 상대로 위 각 점포의 인도를 구하는 원고들의 이 사건 주위적 청구에 대하여, 이 사건 건물의 리모델링 후 표시변경등기가 이루어지지 않아 이 사건 건물의 공부상 표시와 실제 현황이 달라졌다고 하더라도, 이 사건 건물 부분으로 특정된 □□□상가 건물 1층 203호, 204호, 207호, 276호와 2층 이 사건 각 점포가 다른 부분과 구분되는 독립성을 갖추어 구분소유의 객체가 되고 이 사건 건물의 소유권이 미치는 실제 부분에 포함되므로, 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 보아, 피고들은 이 사건 건물의 소유자인 원고들에게 이 사건 각 점포 중 각 점유 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 1) □□□상가 건물은 1958. 10. 30. 준공된 건물로 2002. 5. 실시된 구조안전점검 결과 위험건축물로 판정되어 서울특별시 등으로부터 보강지시명령을 받았고, 그에 따라 2005. 5.경부터 2006. 6.경까지 이루어진 건물 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 리모델링’이라 한다)로 ① 그 구조가 철근콘크리트 구조에서 철골콘크리트 구조로, ② 층수가 2층에서 4층으로, ③ 면적이 1층 873.04㎡, 2층 702.75㎡에서 1층 및 2층 각 925㎡, 3층 및 4층 각 524.1㎡로 각 변경되었고, ④ 점포의 수도 기존 약 170개에서 증축 후 약 250개로 증가하였다. 2) 관할관청으로부터 이 사건 리모델링 공사의 허가를 받지 못하여 준공 이후에도 이 사건 건물에 관한 사용승인이 나지 않음에 따라, 이 사건 리모델링에 따른 공부상 표시변경등록 및 표시변경등기가 이루어지지 않았다. 3) 그 결과 □□□상가 건물의 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 건물 부분에 관한 건축물대장과 등기부는 현재 □□□상가 건물의 현황을 제대로 반영하지 못하고 있다. 4) 이 사건 건물에 관하여 개시된 서울중앙지방법원 2009타경13058호 및 2014타경1686호 각 임의경매사건의 감정평가서에는 이 사건 건물의 현황에 관하여, “□□□상가 건물은 공부상 호실로 구분되어 있지 아니하고 공부상 호실과는 별도로 지주회에서 구획한 각 층별 위치를 점유하여 사용 중”이고, “본건 건물은 집합건축물로 등기되어 있으나 약 2년 전 증·개축으로 공유자 사이에 위치가 특정되어 있지 않고 공유자 전체가 공동운영(임대)하여 지분비율대로 수익을 배분하는 형태로 운용되고 있는 것으로 조사되므로 본건 평가는 토지 및 건물 소유지분만 각각 평가하되, 건물은 증·개축하여 공부와 현황이 상이”하며, “본건의 호명칭은 ‘1, 2층 10호’이나 이런 호수는 없고, 실제 점유하고 있는 현황은 1층 203, 204, 207, 276호와 2층 28, 67, 69, 70호를 점유하고 있다.”라고 기재되었다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, □□□상가 건물 내 기존 구분소유 부분으로 각 등기된 15개의 구분건물은, 격벽이 처음부터 없었거나 이 사건 리모델링으로 제거되고, 구조, 위치와 면적이 모두 변경됨으로써 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하여 일체화되었다고 보이는바, 비록 위와 같은 일체화 후에 □□□상가 건물이 약 250개의 점포로 나뉘어 이용되고 있더라도, □□□상가 건물의 구조상의 구분에 의해서는 기존 구분등기에 따른 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없고, 위 리모델링이 기존 구분건물로서 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 복원이 용이해 보이지도 않으므로 기존 구분건물로서의 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 건물에 관한 구분등기는 그 자체로 무효이고, 이 사건 리모델링으로 생겨난 새로운 □□□상가 건물 중에서 이 사건 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 등기로서의 효력만 인정된다. 다. 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 점포에 대하여 이 사건 건물 소유권의 효력이 미친다고 판단한 원심판결은 구분건물의 소유권의 효력에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심) |
| 대법원 2021. 12. 30. 선고 2017다290026 판결 [건물명도등][미간행] 【판시사항】 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 이에 따라 경계벽을 복원하는 데에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라 경계벽이 복원되었을 때 구분건물이 독립된 하나의 건물로서 기능과 효용을 갖출 수 있다고 인정되는 경우, 각 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) / 이때 구분건물의 실체를 상실하였는지 판단하는 기준 【참조조문】 민법 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조 【참조판례】 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 【원고 소송수계신청인】 원고 2 외 3인 【피고, 상고인】 주식회사 대동씨코아(변경 전: 주식회사 엠케이산업) (소송대리인 법무법인 금강 담당변호사 고규정 외 3인) 【원심판결】 창원지법 2017. 11. 21. 선고 2016나58212 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 원고 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각한다. 상고비용은 피고가, 소송수계신청으로 생긴 비용은 소송수계신청인들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 구분건물의 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고 이에 따라 경계벽을 복원하는 데에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않을 뿐만 아니라 경계벽이 복원되었을 때 구분건물이 독립된 하나의 건물로서 기능과 효용을 갖출 수 있다고 인정된다면, 구분건물의 경계벽 제거는 사회통념상 구분건물로의 복원을 전제로 한 일시적인 것이므로 구분건물의 실체가 상실되었다고 쉽게 단정하여서는 안 된다. 이 경우 등기는 여전히 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정 등 참조). 다만 구분건물의 실체를 상실하였는지 여부는 구분건물의 소유자나 이용자의 의사, 구분건물의 위치나 면적, 이용현황, 설치된 경계벽이 제거된 범위와 기간 등을 종합적으로 검토하여 신중을 기하여 판단하여야 한다. 나. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 부동산을 포함한 3층 부분은 전체가 여러 점포로 구분되어 집합건축물대장에 등록됨과 동시에 구분건물로서 등기가 이루어졌다. 2) 2000년경부터 이 사건 부동산과 매각 부동산은 목욕탕 영업에 사용되었다. 이 사건 부동산의 경계는 목욕탕 영업에 사용되면서 철거되었다. 3) 원고는 이 사건 부동산이 목욕탕 영업에 사용되기 시작할 무렵 이 사건 부동산의 경계 철거에 동의하였지만, 이는 동의를 받은 당사자가 이 사건 부동산을 임차해서 사용하는 기간에 한정된 것이었다. 4) 이 사건 부동산을 포함한 3층 부분에 관한 평면도가 있어서 이 사건 부동산의 위치와 면적을 특정할 수 있다. 5) 이 사건 부동산은 공용부분인 통로와 접해 있어서 경계를 복원하면 다른 전유부분을 거치지 않고 외부로 직접 통행이 가능하다. 다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 목욕탕의 영업으로 이 사건 부동산의 경계벽이 제거되기는 하였지만, 이는 복원을 전제로 한 일시적인 것으로 보이고 그 위치와 면적을 특정할 수 있으며 이 사건 부동산의 위치상 경계벽을 설치하더라도 독립된 구분건물로 이용하는 데 장애가 없어 보이므로, 이 사건 부동산이 구분건물의 실체를 상실하지 않은 것으로 봄이 타당하다. 원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구분소유의 객체 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심은 매각 부동산에 관한 경매절차에 제출된 감정평가서에 이 사건 부동산을 목욕탕으로 사용할 수 있을지에 관하여 확인할 필요가 있다고 기재되었음에도 피고가 매각 부동산을 매수하여 목욕탕 영업을 시작하면서 원고로부터 이 사건 부동산을 임차하거나 사용 동의를 받으려고 노력하지 아니한 사정 등을 고려할 때 원고의 이 사건 부동산에 관한 인도청구가 오로지 피고에게 고통을 주고 손해를 입히려는 목적이 있다거나 사회질서에 반하는 것이 아니라는 이유로 피고의 권리남용 항변을 받아들이지 않았다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙이나 권리남용에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심은 피고가 매각 부동산을 매수한 2015. 7. 21.부터 이 사건 부동산의 인도를 마칠 때까지 차임과 관리비 상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 그리고 반환할 부당이득금을 원심에서 실시한 차임 감정 결과를 기초로 2015. 7. 21.부터 원심 변론종결일인 2017. 10. 31.까지는 12,074,638원, 그다음 날부터 이 사건 부동산의 인도를 마칠 때까지는 월 447,888원의 비율로 계산한 금원으로 산정하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 소송수계신청에 관하여 원고 소송수계신청인들은 원고가 2018. 3. 7. 사망하였다면서 2019. 11. 28. 소송수계신청을 하였다. 기록에 의하면 피고가 상고이유서를 제출한 이후에 원고가 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심의 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인이 소송을 수계할 필요는 없으므로(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 참조), 소송수계신청은 이유 없다. 5. 결론 그러므로 상고와 원고 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각하고, 상고와 소송수계신청으로 발생한 비용은 패소자가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심) |
| 대법원 2022. 12. 29.자 2019마5500 결정 [경매개시결정에대한이의][공2023상,355] 【판시사항】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2가 신설·시행된 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 위 조항에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되는지 여부(원칙적 적극) 및 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 하는지 여부(적극) [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력 (유효) 【결정요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)이 제1조의2에서 정하는 구분점포에 관하여는 반드시 소관청의 현황조사를 거쳐 위 조항에서 규정한 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 건축물대장의 신청 내용이 일치하는지를 확인한 다음 그 규정에 들어맞는다고 인정될 때에만 집합건축물대장에 등록하도록 정하고 있고, 이러한 절차를 거쳐 작성된 집합건축물대장이 제출되어야 비로소 구분점포에 관한 소유권보존등기 및 표시변경등기가 마쳐질 수 있다. 그렇다면 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 소정의 절차에 따라 적법하게 대장이 등록되고 이에 기하여 구분등기가 마쳐진 것으로서 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되고, 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 한다. [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2, 제59조 제2항, 제60조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령 제2조, 제3조, 부동산등기규칙 제86조, 제121조, 민사소송법 제288조[증명책임] [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 민법 제186조, 제215조 【참조판례】 [2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2014. 2. 21. 자 2013마2324 결정 【전 문】 【신청인, 상대방】 주식회사 인평 (소송대리인 법무법인(유한) 클라스 담당변호사 황찬현 외 3인) 【피신청인, 재항고인】 주식회사 대우건설 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 임성택 외 3인) 【원심결정】 서울중앙지법 2019. 3. 20. 자 2018라692 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 재항고이유보충서의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심결정 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 건물 1층 부분은 전체가 여러 점포로 구분되어 2005. 2. 23. 집합건축물대장에 등록되고, 2005. 3. 2. 구분건물로서 신청인 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다. 이 사건 각 점포가 위치한 이 사건 건물 1층 부분의 집합건축물대장상 전체 바닥면적은 6,120.12㎡, 용도는 판매 및 영업시설이다. 나. 현재 이 사건 각 점포 중 (호수 1 생략), (호수 2 생략), (호수 3 생략)은 인접한 (호수 4 생략)과 함께 4개 점포가, (호수 5 생략), (호수 6 생략)은 2개 점포가, (호수 7 생략), (호수 8 생략)은 2개 점포가, (호수 9 생략), (호수 10 생략)는 인접한 (호수 11 생략), (호수 12 생략)과 함께 4개 점포가 각각 통합 매장으로 사용되고 있다. 다. 통합된 점포들의 바닥에는 경계표지 및 건물번호표지가 부착되어 있지 않다. 그러나 이 사건 각 점포가 소재한 집합건물의 집합건축물대장에는 건축사가 작성한 것으로서 측량성과가 기재된 1층 패션관 전체의 평면도 및 이 사건 각 점포의 건축물현황도가 첨부되어 있고, 각 구분점포의 경계는 평면도상 점선으로 표시되어 있다. 라. 이 사건 감정인은 이 사건 각 점포가 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 시행령 제3조에 의한 건물번호표지는 없으나, 건축물현황도면 등을 기초로 하여 보면 그 건물의 구조, 용도, 규모 등을 고려할 때 그 구획이 명확하고 경계의 복원, 위치의 특정이 용이한 상태에 있다는 의견을 밝혔다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 각 점포가 현재 구조상의 독립성이 있다거나 집합건물법 제1조의2, 같은 법 시행령 제2조 및 제3조에 따른 요건을 구비하고 있다고 보기에 부족하므로 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 하여, 이 사건 각 점포에 관하여 개시된 임의경매개시결정을 취소한 제1심결정을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 1) 2003. 7. 18. 개정되어 2004. 1. 19.부터 시행된 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것)은 상가건물의 구분소유에 관하여 제1조의2를 신설하여 일정한 용도 및 면적에 해당하고 경계벽을 대신하여 같은 법 시행령 제2조, 제3조에서 정하는 방식에 따라 경계표지 및 건물번호표지를 갖춘 상가건물(이하 ‘구분점포’라 한다)에 관하여는 구분소유권의 객체가 될 수 있다고 정하고 있다(현행 집합건물법은 제1조의2 제1항 제2호를 삭제하여 면적요건을 두지 않고 있다). 집합건물법 제1조의2와 함께 신설된 제59조 제2항은, “소관청은 구분점포에 관하여 제56조(건축물대장의 신규등록) 또는 제57조(건축물대장의 변경등록)의 신청을 받으면 신청 내용이 제1조의2 제1항 각호의 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 일치하는지를 조사하여야 한다.”라고 정하여, 구분점포에 관하여 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록신청이 있는 경우 소관청에 건축물의 현황 등을 조사할 의무를 부과하고 있다. 또한 소관청은 조사 결과 그 건물의 상황이 제1조(건물의 구분소유) 또는 제1조의2(상가건물의 구분소유)의 규정에 맞지 아니하다고 인정할 때에는 그 등록을 거부하고 그 건물 전체를 하나의 건물로 하여 일반건축물대장에 등록하여야 한다(제60조 제1항). 한편 구분건물에 대하여 소유권보존등기를 신청하는 경우에는 그 집합건물의 표시를 증명하는 서면으로 건축물대장과 1동의 건물의 소재도와 각 층의 평면도 및 전유부분의 평면도를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 하고(부동산등기규칙 제121조), 구분건물이 아닌 건물을 구분하여 구분건물로 건물표시변경등기의 신청을 하는 경우에도 그 변경을 증명하는 건축물대장을 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제86조). 위와 같이 집합건물법이 제1조의2에서 정하는 구분점포에 관하여는 반드시 소관청의 현황조사를 거쳐 위 조항에서 규정한 요건을 충족하는지와 건축물의 실제 현황과 건축물대장의 신청 내용이 일치하는지를 확인한 다음 그 규정에 들어맞는다고 인정될 때에만 집합건축물대장에 등록하도록 정하고 있고, 이러한 절차를 거쳐 작성된 집합건축물대장이 제출되어야 비로소 구분점포에 관한 소유권보존등기 및 표시변경등기가 마쳐질 수 있다. 그렇다면 집합건물법 제1조의2가 시행된 2004. 1. 19. 이후 집합건축물대장의 신규 또는 변경등록이 이루어지고 그에 따라 구분등기가 마쳐진 구분점포에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 소정의 절차에 따라 적법하게 대장이 등록되고 이에 기하여 구분등기가 마쳐진 것으로서 그 등록 및 등기가 마쳐질 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분소유권의 요건을 갖추고 있었다고 추정되고, 그와 다른 사실은 이를 다투는 측에서 주장·증명하여야 한다. 2) 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2014. 2. 21. 자 2013마2324 결정 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 각 점포를 포함한 이 사건 건물 1층 부분은 전체 바닥면적이 1,000㎡를 넘는 판매 및 영업시설로서, 평면도에 의하면 각 구분점포의 경계가 점선으로 표시되어 있어 준공 당시 경계벽이 아닌 집합건물법 제1조의2에서 정한 경계표지에 의하여 각 구분점포를 구분하기로 예정하였던 것으로 보인다. 한편 이 사건 각 점포는 그 건축물대장 전유부분 용지의 구조란에 집합건물법 제54조 제6항에서 정한 ‘경계벽이 없다.’는 뜻의 기재가 없으나, 구분점포에 대하여는 위와 같이 집합건물법에서 정한 절차를 거쳐 집합건축물대장의 등록이 이루어지는 이상 집합건축물대장에 위 기재가 없다고 하여 곧바로 준공 당시 집합건물법 제1조의2에서 정한 경계표지를 갖추지 못한 것이라고 볼 수는 없다. 나아가 이 사건 건물 1층 부분은 그 전체가 집합건물법 제1조의2가 시행된 이후인 2005. 2. 23. 여러 점포로 구분되어 집합건축물대장의 신규등록과 구분건물로서 소유권보존등기가 마쳐졌다. 그렇다면 이 사건 각 점포는 집합건물법 제1조의2에서 정한 구분점포로서 당시 집합건물법이 정한 절차에 따라 적법하게 등록 및 등기가 마쳐진 것으로서 이 사건 각 점포에 점포별로 구분할 수 있는 경계표지 등이 설치되어 있었던 것으로 추정할 수 있다. 따라서 신청인이 집합건축물대장 등록 및 구분등기가 마쳐질 때 이 사건 각 점포에 관하여 점포별로 구분할 수 있는 경계표지 등이 설치된 적이 없었다는 사실을 증명하지 못하면 이 사건 각 점포는 구분건물로서 구조상 독립성을 갖추고 있었다고 볼 수 있다. 그 후 이 사건 각 점포가 인근의 점포들과 통합하여 각각 하나의 통합점포로 이용되면서 현재 경계표지 등이 설치되어 있지 않더라도, 이 사건 각 점포의 집합건축물대장에 첨부된 평면도 및 건축물현황도에 의하면 점포별로 위치와 면적이 명확히 나타나 특정할 수 있고, 이를 기초로 이 사건 각 점포의 경계를 확인하고 경계표지 등을 설치하여 구분건물로서 용이하게 복원할 수 있다고 볼 여지가 있다. 다. 그럼에도 원심은, 피신청인이 과거에 이 사건 각 점포별로 경계표지 등이 있었는지를 알 수 있는 자료를 제출하지 못하였고, 이 사건 각 점포에 존재하는 기둥, 유리벽, 출입문만으로는 이 사건 각 점포의 경계 혹은 범위를 특정할 수 없다는 등의 이유로, 이 사건 각 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판단하였다. 원심결정에는 집합건물법 제1조의2에 따른 구분점포에 관하여 집합건축물대장 등록 및 그에 기초한 등기가 마쳐진 경우 구분소유권의 성립 요건 및 증명책임에 대한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유는 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 오석준 |
| 대법원 2023. 4. 27. 선고 2022다273018 판결 [유치권존재확인의소][공2023상,927] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 및 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설할 수 있는지 여부 (소극) [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거되어 각 구분건물이 구조상 및 이용상 독립성을 상실하였으나, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 복원을 전제로 한 일시적인 것으로서 복원이 용이한 경우, 그 구분건물에 관한 등기의 효력(유효) [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다. 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다. [2] 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다. [3] 갑 주식회사가 구분등기가 마쳐진 4개 호실 중 1개 호실을 임차하면서 임대인과 ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를 반환한다.’는 내용의 공사비 반환 약정을 하였고, 그 후 갑 회사는 4개 호실을 전부 점유하면서 각 호실을 구분하던 칸막이를 철거하는 등의 공사를 한 다음 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하였는데, 4개 호실이 경매절차에서 일괄매각되자 갑 회사가 위 약정에 따른 유익비상환채권을 피담보채권으로 하는 유치권의 존재 확인을 구한 사안에서, 임대차계약 및 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있을 뿐만 아니라, 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는데, 갑 회사가 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 갑 회사의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않으므로, 공사비 반환 약정을 근거로, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없으며, 한편 각 호실의 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있고, 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과하여 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 과다한 비용이 들 것으로 보이지 않는데도, 갑 회사가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 유치권의 피담보채권으로 인정한 다음 갑 회사가 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제320조 제1항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2, 민법 제186조, 제215조 [3] 민법 제185조, 제186조, 제215조, 제320조 제1항, 제626조 제2항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결(공2022상, 230) 대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결(공2022하, 1356) [2] 대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정(공1999하, 1851) 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정(공2023상, 355) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 지저스푸드 주식회사 (소송대리인 법무법인 김앤전 담당변호사 박홍조) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 크로스오버 (소송대리인 변호사 이종철) 【원심판결】 수원고법 2022. 8. 18. 선고 2020나16170 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 202, 203, 205호에 대한 임대차계약에 관한 판단(원고의 상고이유 제1점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 202호에 관하여 이 사건 공사비 반환 약정이 포함된 임대차계약이 체결되었다는 원고의 주장을 인정할 증거가 없고, 원고가 주장하는 이 사건 203, 205호의 임대인 앞으로의 소유권이전등기가 명의신탁 약정을 통하여 마쳐진 것으로서 무효라는 등의 이유로, 원고가 제출한 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약서(갑 제2호증의 2)는 진정성립이 인정되지 않으며 달리 이 사건 203, 205호에 관한 임대차계약 체결 사실을 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 임대차계약 성립에 관한 채증법칙 위반, 문서의 진정성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 2. 유치권 피담보채권의 범위 등에 관한 판단(원고의 상고이유 제2점, 피고의 상고이유 제1점) 가. 원고의 상고이유 제2점에 관하여 1) 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 이 사건 201호의 임대인 소외 1에게 청구할 수 있는 유익비상환채권 금액을 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호) 총공사비에 따라 산정한 금액으로 볼 수는 없고, 이 사건 201호에 관하여 투입된 공사비에 따라 산정된 금액으로 보아야 한다고 판단하였다. 2) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 임대차계약의 내용, 해석 등에 관한 채증법칙 위반, 법리오해 등의 잘못이 없다. 나. 피고의 상고이유 제1점에 관하여 1) 관련 법리 유치권은 점유하는 물건으로써 유치권자의 피담보채권에 대한 우선적 만족을 확보하여 주는 법정담보물권이다(대법원 2022. 6. 16. 선고 2018다301350 판결 등 참조). 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조). 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다40235, 40242 판결 등 참조). 2) 원심은 원고와 소외 1 사이에서 작성된 임대차계약서 등에 근거하여, ① 원고는 2012. 10.경 소외 1로부터 이 사건 201호를 임차하면서, ‘임대차계약이 종료된 경우에 임대인은 임차인에게 임차인이 위 부동산에 관하여 뷔페 영업을 위하여 투입한 총공사비의 70%를, 임차인은 위 부동산의 계약 종료 시의 현 상태대로 임대인에게 반환한다.’라는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정을 하고, ② 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실을 통합하여 뷔페 영업을 하기 위해서 구조보강공사, 전기공사 등을 하였다고 인정한 다음, 민법 제626조는 임의규정이고 임차인과 임대인이 유익비의 존부 및 범위에 관하여 위 법률조항의 내용과 달리 이 사건 공사비 반환 약정을 한 이상, 원고와 소외 1 사이의 유익비상환채권의 존부 및 범위는 이 사건 공사비 반환 약정의 내용에 따라 정해진다고 보아, 원고 주장의 총공사비에서 이 사건 각 호실 중 이 사건 201호실의 면적비율(1/4)로 안분한 금액 중 70%에 해당하는 금원의 유익비상환청구권을 인정하였다. 3) 그러나 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍하기 어렵다. 가) 이 사건 201호 임대차계약 및 이 사건 공사비 반환 약정의 진정성에 의문스러운 부분이 있다. (1) 민법 제626조는 임의규정이고, 실제 거래에 있어서 임차인이 임대차의 종료 시에 유익비의 지출로 인한 부분을 원상회복한다는 약정에 의하여 임차인의 임대인에 대한 비용상환청구를 배제하는 경우가 많이 있다. 원고와 소외 2 사이에 체결된 이 사건 202호에 관한 임대차계약서에도 임대차 종료 시 임차인이 임차목적물을 원상으로 복구하여 반환하는 내용의 약정이 포함되어 있다. (2) 그런데 이 사건 201호 임대차계약에는, 임대차 종료 시 임대인이 임차인에게 이 사건 201호에 관하여 임차인의 뷔페 영업을 위해 투입된 총공사비의 70%를 반환하는 내용의 이 사건 공사비 반환 약정이 포함되어 있다. 이 사건 201호에 관한 임대차보증금은 1억 원에 불과하나, 원심이 인정한 바에 따르더라도 반환할 비용이 7억 원을 넘는다는 것이다. (3) 이 사건 각 호실은 원고의 전 대표이사 소외 3이 실질적으로 운영하던 우리개발 주식회사의 소유였다. 이 사건 201호와 함께 원고의 뷔페 영업에 사용된 이 사건 203, 205호에 대해서는 은행대출을 위하여 소외 4 앞으로 명의신탁 약정을 통한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이 사건 201호에 대해서는 세금계산서 기재 내용과 달리 이른바 할인분양이 이루어졌다. 원심이 명의신탁 등을 이유로 진정성립을 인정하지 않은 이 사건 203, 205호의 임대차계약서에도 이 사건 공사비 반환 약정이 동일하게 포함되어 있는 것으로 보이고, 위 임대차계약과 이 사건 201호 임대차계약은 모두 공인중개사의 중개 없이 체결되었다. (4) 원고는 위와 같은 임대차계약 체결, 이 사건 각 호실을 통합하는 공사 등을 거쳐 뷔페 영업을 하였는데, 이 사건 각 호실의 분할, 임대차계약 체결, 공사계약의 선후관계, 원고와 이 사건 각 호실의 전 소유자인 우리개발 주식회사 및 소외 3의 관계 등에 비추어, 소외 3이 일련의 과정에 관여하였을 가능성을 배제하기 어려워 보인다. 나) 이 사건 201호의 임차인인 원고와 임대인인 소외 1과 사이의 이 사건 공사비 반환 약정을 근거로 하여, 민법상 유익비에 해당하지 않는, 즉 건물의 객관적 가치 증가와 무관한 비용지출로서 유치권 목적물과의 견련관계가 인정되지 않는 부분까지 법정담보물권인 유치권의 피담보채권이 된다고 볼 수 없다. (1) 유치권의 목적물과 견련관계가 인정되지 않는 채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 인정한다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 유치권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다. (2) 원고가 이 사건 201호를 포함한 이 사건 각 호실 공사에 지출하였다고 주장하는 비용에는, 이 사건 각 호실의 개량을 위하여 지출되어 물건의 가치를 객관적으로 증가시키는 비용과 임차인인 원고의 주관적 이익이나 특정한 영업을 위한 목적으로 지출된 비용이 구분되어 있지 않다. 4) 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 원고가 지출하였다고 주장하는 총공사비에 따라 산정한 금액을 이 사건 201호에 관한 유치권의 피담보채권으로 인정하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 유치권의 성립요건인 채권과 물건 간의 견련관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 원고의 이 사건 각 호실 점유 여부 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제3, 4점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 2013. 3.경부터 이 사건 각 호실을 직접 또는 간접 점유한 사실을 인정하고, 원고의 이 사건 각 호실에 관한 유치권 성립일은 이 사건 각 호실에 관한 압류의 효력발생일보다 이르다고 판단하여, 피고의 점유 불성립 주장을 받아들이지 아니하고, 압류의 처분금지효 주장을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 점유 여부, 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 4. 원고의 위법 점유 여부 및 피고의 유치권 소멸청구 주장 등에 관한 판단(피고의 상고이유 제5, 6점) 가. 원심은 판시와 같은 이유로, 원고의 이 사건 각 호실 점유 회복 행위가 위법하다고 인정할 수 없고, 원고의 점유가 회복된 이상 종전 점유가 계속된다고 보아야 하며, 원고가 이 사건 각 호실을 점유하면서 선량한 관리자의 주의를 다하여 관리하지 아니하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여, 피고의 위법 점유 주장, 유치권 소멸청구 주장을 배척하였다. 나. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 정당행위 성립요건, 점유회수의 소, 유치권 소멸청구권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 유치권 행사의 범위에 관한 판단(피고의 상고이유 제7점) 가. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상 독립성을 상실하게 되었다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 복원이 용이한 것이라면, 각 구분건물이 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다고 해석해야 한다(대법원 1999. 6. 2. 자 98마1438 결정, 대법원 2022. 12. 29. 자 2019마5500 결정 등 참조). 나. 원심은, 이 사건 각 호실의 경계벽 철거 등의 공사가 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실을 구조상·이용상으로 분리하기 위해서는 하나의 제어시스템으로 관리되도록 공사한 전기, 냉난방 등 설비를 해당 호실별로 분할 설치하는 등 추가적인 공사가 필요하여, 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다는 등의 이유를 들어, 원고의 공사로 인하여 이 사건 각 호실은 구조상·이용상 독립성을 상실하게 되었고, 원고는 하나의 소유권의 객체가 된 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 다. 그러나 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 알 수 있는 사정들을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 판단은 수긍할 수 없다. 1) 구분 전 이 사건 건물 제에스-201호가 2012. 8.경 이 사건 각 호실(201, 202, 203, 205호)로 구분등기가 마쳐질 무렵, 이 사건 각 호실은 칸막이로 구분되어 있었고, 건축물대장에 포함된 건축물현황도에 이 사건 각 호실의 면적, 위치 등이 명확히 표시 또는 기재되어 있다. 2) 구분등기가 마쳐진 후 원고는 이 사건 각 호실을 점유하고, 기존 칸막이를 철거하는 등의 공사를 시행한 다음, 점유 부분 전부를 뷔페 영업을 위한 공간으로 사용하면서 각 구분건물의 경계와 무관하게 임의로 공간을 나누어 사용하였다. 3) 이 사건 각 호실은 구분 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있었고, 이후 기존 칸막이가 철거되어 구조상·이용상 독립성을 상실하기는 하였으나, 현재도 건축물대장에 첨부된 건축물현황도 등으로 그 위치와 면적 등을 쉽게 특정할 수 있다. 4) 기존 칸막이 철거는 점유 부분을 뷔페 영업에 사용하기 위한 일시적인 방편에 불과해 보이고, 언제든지 원상태로 복원할 수 있을 뿐만 아니라 복원에 그다지 과다한 비용이 들 것으로 보이지도 않는다. 5) 원심은, 이 사건 각 호실 구분의 주된 동기는 이를 담보로 쉽게 대출을 받기 위한 것이라는 등의 이유로 경계벽 철거 등의 공사가 복원을 전제로 한 일시적인 것에 불과하다고 평가하기 어렵고, 이 사건 각 호실의 구조상·이용상 분리를 위해 설비 관련 추가 공사가 필요하다는 등의 이유로 구분건물로의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다고 보았다. 그러나 원심이 든 사정만으로 이 사건 각 호실이 원상태로 복원될 가능성이 없다거나, 이 사건 각 호실의 가액 대비 과다한 복원 비용이 소요될 것이라고 단정하기도 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 이 사건 각 호실이 구조상·이용상 독립성을 상실하여 개별적인 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 단정하여, 원고가 이 사건 각 호실 전체에 대하여 유치권을 주장할 수 있다고 인정하였으니, 그와 같은 판단에는 구분건물에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 6. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원 |
그리고 경계벽이 제거됨으로써 구분건물이 다른 구분건물과 합동되는 경우, 각 구분건물이 구조상의 독립성을 상실하게 되므로 그 건물은 구분소유의 객체가 되지 못하게 된다. 이 경우에 대상판결은 기존의 구분건물에 대한 등기는 합동으로 인하여 새로 생긴 건물 중에서 그 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분
등기로서의 효력만이 있게 될 것이라고 하여 기존의 입장을36) 재확인하고 있는바, 타당한 견해라고 할 것이다.
| 36) 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정, 대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 |
| 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 종전 구분건물에 설정한 저당권의 존속 범위 및 저당권자가 종전 구분건물에 대한 경매를 신청한 경우 법원이 취할 조치 [2] 근저당권의 목적으로서 경매대상인 종전 구분건물들이 증·개축 및 합체로 새로운 구분건물들로 변경된 사안에서, 근저당권자가 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로 잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조 [2] 민법 제357조, 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정(공1994상, 158) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결(공2010상, 315) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 인천축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복외 3인) 【채 무 자】 채무자 1외 3인 【소 유 자】 대보레저 주식회사외 1인 【원심결정】 서울동부지법 2009. 7. 15.자 2008라207 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없다 할 것이고, 경매대상 건물에 관하여 생긴 위와 같은 사유는 경매한 부동산이 양도할 수 없는 것으로서 민사집행법 제268조에 의하여 준용되는 같은 법 제123조 제2항, 제121조 소정의 강제집행을 허가할 수 없는 때에 해당하게 될 것이므로 경매법원으로서는 직권으로 위 건물에 대한 경락을 허가하지 아니하여야 한다 ( 대법원 1993. 11. 10.자 93마929 결정, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 각각 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 원심결정 이유에 의하면, 재항고인은 증·개축 전의 이 사건 건물 1층 제101호와 2층 제201호에 관하여 2000. 4. 14. 및 2000. 6. 19. 각 근저당권설정등기를 마친 사실, 집합건물인 위 건물의 소유자는 2002년경 지상으로 1개 층당 498.14㎡씩 8개 층을 더 증축하였고 공용부분인 지하주차장을 사우나시설로 개축하는 대신 주차타워를 새로 설치하였으며 1층 제101호와 제102호 사이의 구분시설을 제거하여 합체함과 동시에 일부 전유부분을 공용부분으로 개축하였고 용적율을 높이기 위하여 각 층의 표시를 1층씩 내려서 표시한 사실, 이로써 위 건물의 1층 687.90㎡는 제101호 및 제102호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 지하 제101호 712.1㎡로 바뀌고, 위 건물 2층 476.16㎡는 제201호 및 제202호로 구분되어 있다가 위와 같은 증·개축 및 합체로 1층 제101호 465.42㎡로 바뀌게 된 사실, 위와 같은 증·개축 및 합체로 인하여, 2002. 12. 21. 구 건축물대장은 폐쇄되고 건축물대장이 신규 작성되었고, 2002. 12. 26. 등기부상의 ‘1동 건물의 표시’ 부분이 증·개축 후의 것으로 변경된 사실, 원심법원은 위 각 근저당권에 기한 재항고인의 부동산임의경매신청을 받아들여 2006. 10. 31. 위 각 부동산에 대하여 경매개시결정을 한 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 구분건물로서 각각 소유권 및 근저당권의 목적으로서 경매대상인 기존의 위 제101호와 제201호가 증·개축 및 합체로 위 지하 제101호와 위 제201호로 바뀌게 되었으므로, 근저당권자인 재항고인으로서는 그 근저당권을 증·개축 및 합체로 생긴 부동산 중에서 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로잡아 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심결정은 정당하고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이나 그 밖에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙을 위반한 잘못이 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영 |
| 대법원 2016. 3. 15.자 2014마343 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 [1] 경매대상 건물이 다른 건물과의 합동으로 독립성을 상실한 경우, 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극) 및 이때 경매대상 건물에 대한 저당권자인 채권자가 합동으로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 대하여 경매를 신청하여야 하는지 여부(적극) / 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각 소유권의 목적이 된 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 합체되어 구분건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 및 이 경우 종전의 구분건물에 대한 저당권자가 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 등기기록의 기재를 고쳐 경매를 신청하여야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 구분건물들 전부를 대상으로 경매를 신청하고, 합체되기 전의 구분건물들에 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된 경우, 구분건물들에 대한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 일괄매각을 허용할 수 있는지 여부 (적극) 【참조조문】 [1] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제264조, 제268조 [2] 민법 제358조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 민사집행법 제121조, 제123조 제2항, 제264조, 제268조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 【전 문】 【재항고인】 우리에프앤아이제30차유동화전문유한회사 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심결정】 수원지법 2014. 2. 4.자 2014라167 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없다. 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 합동 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 저당권자인 채권자는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 대하여 경매를 신청할 수밖에 없다. 그리고 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서, 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 합체하여 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조). 이에 따라 위의 경우에 종전의 구분건물에 대한 저당권자로서는 그 저당권을 구분건물들의 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 합체 당시의 가액 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고쳐 이에 대하여 경매를 신청하는 것이 원칙이다(대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 등 참조). 그렇지만 합체되기 전의 구분건물들 전부와 합체로 생긴 새로운 건물 사이에는 특별한 사정이 없는 한 사회통념상 동일성이 있으므로, 합체되기 전의 구분건물들 전부에 대한 저당권자가 그 전부를 경매의 대상으로 삼아 경매를 신청한 경우라면 이는 합체로 생긴 새로운 건물에 대하여 경매를 신청한 것이라고 볼 수 있다. 또한 합체되기 전의 구분건물들에 관하여 설정된 저당권설정등기 등이 일괄매각 경매절차를 통하여 말소되어 위 구분건물들에 대한 합병제한사유가 해소된다면, 그 경매절차에 의하여 합체로 생긴 새로운 건물 전부를 매수한 매수인은 합병등기 등을 통하여 그 현황과 등기를 일치시킴으로써 완전한 소유권을 행사할 수 있다. 따라서 위와 같은 경우에는, 비록 합체되기 전의 각 구분건물에 관한 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물의 공유지분에 관한 것으로 등기기록의 기재를 고치기 전이라고 하더라도, 합체되기 전의 구분건물들 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청을 합체로 생긴 새로운 건물에 대한 경매신청으로 보아 일괄매각을 허용하고, 위와 같은 사정을 매각물건명세서에 기재하여 매각절차를 진행하여야 할 것이다. 2. 기록에 의하면 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 근저당권자 주식회사 옥스피탈투자대부의 신청에 따라 2012. 9. 7. 원심결정 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산임의경매개시결정이 내려졌다. 나. 그런데 이 사건 각 부동산은 수년 전부터 각 호실이 벽체 등에 의해 구분됨이 없이 일단의 작업장(떡공장) 및 사무실로 사용되어 왔다. 다. 원심은, 이 사건 각 부동산은 경계 구분을 위한 물리적 표식이 없어 그 위치 및 면적의 특정이 불가능하여 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 상태이고, 현재의 이용 상황 등에 비추어 보면 이 사건 각 부동산의 경계벽 등이 제거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적인 것이라거나 그 복원이 용이하다고 보기도 어렵다고 인정하고, 이 사건 각 부동산이 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매는 허용될 수 없다고 판단하였다. 라. 한편 이 사건 각 부동산에 관하여 경매에 의하여 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등은 마쳐져 있지 아니하다. 3. 먼저 이 사건 각 부동산이 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였다는 원심의 사실인정을 다투는 취지의 재항고이유 주장은 사실심 법원의 자유심증에 속하는 원심의 증거 가치 판단을 탓하는 것에 불과하고, 기록에 비추어 살펴보아도 이 부분 원심의 판단에 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다. 그렇지만 위 인정 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 인정과 같이 구분건물인 이 사건 각 부동산이 경계벽의 제거 등으로 구분건물로서의 독립성을 상실하여 합체되었다면 이 사건 각 부동산 전부와 합체된 새로운 구분건물 사이에는 동일성이 있으므로, 비록 등기기록의 기재를 고치기 전이라도 이 사건 각 부동산 전부를 경매의 대상으로 삼은 경매신청은 이를 합체된 새로운 구분건물에 대한 경매신청으로 볼 수 있고, 또한 이 사건 각 부동산에 관하여 경매로 소멸하지 아니하는 가등기나 가처분등기 등이 없어 일괄매각 경매절차의 매수인이 합병등기 등을 통하여 합체된 새로운 구분건물의 현황과 등기를 일치시킬 수 있으므로, 다른 사정이 없다면 이에 대한 경매는 허용될 수 있다. 다만 기록에 의하면, 용인시 기흥구 (주소 생략) ○○상가동의 지하층에는 구분건물로서 이 사건 각 부동산 외에 지하층 제17호 철근콘크리트피씨조 28.14㎡(이하 ‘제17호’라고 한다)가 존재하고 있음을 알 수 있다. 만약 이 사건 각 부동산뿐 아니라 제17호도 함께 구분건물로서의 독립성을 상실하여 서로 일체화되었다면, 그 지하층 구분건물들 전부에 대한 합체등기 및 그중 이 사건 각 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 근저당권으로 변경등기를 하지 아니하고 이 사건 각 부동산만을 경매대상으로 삼아 경매할 수는 없으므로, 환송 후 원심은 이 사건 각 부동산이 제17호와 합체되었는지 여부를 명확히 가려 심리할 필요가 있다. 4. 그럼에도 이와 달리 원심은 이 사건 각 부동산이 각각 구분소유권의 객체가 될 수 없다는 등의 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 합체된 구분건물의 경매에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영 |
| 대법원 2011. 9. 5.자 2011마605 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 1동의 건물 중 구조상 구분되어 각각 소유권의 목적이 된 수개의 구분건물들이 그 사이의 격벽이 제거되는 등으로 건물로서 독립성을 상실하여 일체화되고 일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 된 경우, 저당권자가 종전 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수 있는지 여부 (소극) 및 저당권의 목적물에 포함되지 않았던 구분건물에 대하여 경매의 대상으로 삼을 수 있는지 여부 (소극) 【참조조문】 민법 제358조, 민사집행법 제264조, 제268조 【참조판례】 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 【전 문】 【재항고인】 주식회사 토마토2저축은행 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤 외 4인) 【원심결정】 서울중앙지법 2011. 3. 10.자 2010라796 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 1. 합체된 구분건물의 경매가능성에 관한 법리오해 및 그로 인한 심리미진의 점에 대한 판단 경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동됨으로 인하여 건물로서의 독립성을 상실하게 되었다면 경매대상 건물만을 독립하여 양도하거나 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 인하여 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되므로 근저당권자인 채권자로서는 경매대상 건물 대신 위 공유지분에 관하여 경매신청을 할 수밖에 없고, 이러한 법리는 1동의 건물 중 구조상 구분된 수개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있어 그 각 부분이 소유권의 목적이 된 경우로서 그 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 건물로서의 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 참조). 따라서 저당권자로서는 그 저당권을 합체로 생긴 새로운 건물 중에서 위 경매대상 구분건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 고쳐 이에 관하여 경매를 신청하는 것은 별론으로 하고, 종전의 저당권의 목적물이었던 구분건물에 대한 경매를 신청하거나 그 경매절차를 계속할 수는 없다고 할 것인데, 하물며 저당권의 목적물에 포함되지도 않았던 구분건물에 대하여 경매의 대상으로 삼을 수 없음은 더 말할 나위가 없다. 원심이 위와 같은 법리에 따라 이 사건 건물 중 소외인 소유의 4층 68호 점포에 대한 채권자의 임의경매신청은 허용되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 재항고이유로 주장하는 바와 같이 합체된 구분건물의 경매가능성에 관한 법리를 오해하거나 그로 인하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 재항고이유는 받아들일 수 없다. 2. 석명의무 위반 등의 점에 대한 판단 법원의 석명의무에 관한 민사소송법 제136조 제4항은 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 관하여 직권으로 조사할 수 있도록 한 민사집행법 제15조 제7항 단서의 취지에 비추어 집행절차에 관한 항고심에는 적용될 여지가 없고, 원심이 지적한 공유지분에 대한 경매신청 가능성이나 재항고인이 주장하는 그 현실적 불가능성은 모두 이 사건 경매신청이 유지될 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없는 것이므로 이 부분 재항고이유도 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심) |
8. 권리질권 (대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결)
가. 사안의 개요
♡♡학원은 2009. 4. 27. 소외인으로부터 이 사건 건물을 임대차보증금 18억원, 임대차기간 2009. 4. 27.부터 2011. 4. 26.까지 2년으로 정하여 임차하고, 소외인에게 임대차보증금 18억원을 지급하였다. ♡♡학원은 2009. 10. 29. 모회사인 주식회사 에□언스가 원고에 대해 부담하는 사채금반환채무 30억 원을 담보하기 위하여 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보로 제공하여, 원고와 사이에 위 임대차보증금 반환채권에 관하여 담보한도액을 36억 원으로 하는 근질권설정계약을 체결하였다.
♡♡학원은 2012. 3. 21. 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 소외인 소유의 이 사건 건물과 부지에 관하여 채권최고액 24억5,000만 원, 채무자 소외인, 근저당권자 ♡♡학원으로 된 근저당권을 설정받았다.
소외인은 피고와 협의이혼 후 2012. 7. 6. 피고에게 재산분할을 원인으로 이 사건 건물의 소유권을 이전하였다.
♡♡학원과 피고는 2012. 12. 27. 해지를 원인으로 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였다. ♡♡학원과 소외인 사이의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용은 없었다.
원고는 자신의 근질권이 침해되었다며 피고를 상대로 말소등기 된 근저당권설정등기의 회복을 청구하는 소송을 제기하였다.
나. 원심법원의 판단
원심(서울고등법원 2016. 6. 10 선고 2015나2023077 판결)은 채권에 질권을 설정한 후 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 때에는 당사자 사이에 저당권에 질권을 설정하기로 하는 합의에 의한 것이 아니라 저당권의 부종성원칙에 따라 당연히 질권의 효력이 저당권에 미친다는 전제하에, 이러한 경우 민법 제348조가
유추적용되지 않아 원고가 질권의 부기등기를 하지 않았더라도 당연히 원고의 근질권의 효력이 이 사건 근저당권에 미친다면서, 그에 따라 ♡♡학원과 피고가 근질권자인 원고의 동의 없이 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 것은 원고의 근질권을 침해하는 것이어서 원고는 그 방해배제청구로서 부적법하게 말소된 이 사건 근
저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구할수 있다고 판단하였다.
| 서울중앙지방법원 2015. 4. 24. 선고 2014가합504262 판결 [임대차보증금][미간행] 【전 문】 【원 고】 제이제이 인베스트먼트 리미티드(JJ Investment Limited) (소송대리인 변호사 허재혁 외 1인) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 서울센트럴 담당변호사 이경우) 【변론종결】 2015. 4. 1. 【주 문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게, 1,800,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 서울북부지방법원 2012. 12. 17. 접수 제85635호로 말소등기된 같은 법원 2012. 3. 21. 접수 제16986호로 마친 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)의 회복등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 1과 주식회사 토피아 도봉어학원 사이의 임대차 계약 체결 주식회사 토피아 도봉어학원(변경전 상호 주식회사 젠아이학원, 이하 ‘토피아 도봉어학원’이라 한다)은 2009. 4. 27. 소외 1로부터 별지 목록 제2항 기재 건물(이하 '이 사건 건물‘이라 한다)을 임대차보증금 18억 원, 임대차기간 2009. 4. 27.부터 2011. 4. 26.까지 2년으로 정하여 임차하고(이하 ‘이 사건 임대차 계약’이라 한다), 토피아 도봉어학원은 소외 1에게 위 임대차보증금 18억 원을 지급하였다. 그리고 이 사건 임대차 계약은 2012. 7.경 종료되었다. 나. 원고의 주식회사 에듀언스 발행 신주인수권부 사채 인수 1) 원고는 2009. 10. 29. 주식회사 에듀언스(이하 ‘에듀언스’라 한다)로부터 에듀언스가 2009. 10. 30. 발행할 권면 총액 30억 원의 신주인수권부 사채(이율 연 10%, 지연손해금율 연 19%, 이하 ‘이 사건 사채’라 한다)를 인수하면서 만기일은 2012. 10. 30.로 하되 사채 발행일로부터 1년이 되는 날부터 만기 전까지 매월마다 조기 상환청구를 할 수 있고, 에듀언스가 채무를 불이행하는 경우 기한의 이익을 상실하고 3억 원을 위약벌로 지급하기로 약정하였다. 소외 1은 이 사건 사채와 관련하여 에듀언스가 원고에 대하여 부담하는 채무를 연대보증하였다. 2) 원고는 2010. 10.경 에듀언스에 이 사건 사채의 조기 상환을 청구하였다가 이를 철회하면서, 에듀언스와 위 사채의 변제기를 2011. 10. 30.까지 유예하되 이율을 연 15%로 변경하기로 합의하였는데, 에듀언스는 2011. 10. 30.까지 위 사채 원금을 변제하지 못하였다. 다. 토피아 도봉어학원의 근질권설정 토피아 도봉어학원은 2009. 10. 29. 이 사건 사채와 관련한 에듀언스의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 토피아 도봉어학원이 소외 1에 대하여 가지는 18억 원 상당의 이 사건 임대차보증금반환채권에 관하여 담보한도액 36억 원으로 하는 근질권을 원고에게 설정하여 주었다. 라. 피고와 소외 1 사이의 재산분할 약정 및 소유권이전등기 경료 피고와 소외 1은 2012. 5. 29. 다음과 같은 내용의 재산분할 협의서(이하 ‘이 사건 재산분할약정’이라 한다)를 작성한 후 2012. 6. 29. 협의 이혼하였고, 피고는 위 재산분할약정에 따라 2012. 7. 6. 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 취득하였다.  마. 에듀언스의 이 사건 사채와 관련된 채무내역 1) 에듀언스는 이 사건 사채의 변제기까지 원고에게 사채원금을 변제하지 못하였고, 변제기 이후에 일부 변제를 하여 다음 표와 같이 원금 및 지연손해금에 충당되었다.  2) 위와 같이 변제충당한 결과, 에듀언스의 원고에 대한 이 사건 사채원리금은 2013. 1. 30.을 기준으로 ① 사채원금 14억 5,000만 원 및 그에 대한 2012. 10. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해율인 연 19%의 비율에 의한 지연손해금, ② 지연손해금 163,414,045원(= 사채원금에 대하여 2011. 10. 31.부터 2012. 10. 30.까지 발생한 지연손해금 199,664,045원 - 2013. 1. 30. 변제된 36,250,000원), ③ 위약벌 300,000,000원이다. 3) 한편, 에듀언스는 2013. 4. 19. 파산신청을 하였고, 에듀언스의 파산관재인은 2013. 8. 14. 원고가 2013. 7. 11. 채권조사기일에서 신고한 파산채권 2,065,127,743원(= 원금 1,450,000,000원 + 2013. 7. 11.까지의 이자 615,127,743원)을 시인하였다. 바. 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권 말소 1) 토피아 도봉어학원은 소외 1에 대한 이 사건 임대차보증금 18억 원의 반환채권을 담보하기 위하여 2012. 3. 21. 소외 1 소유의 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 5,000만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 토피아 도봉어학원으로 된 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 위 각 부동산에 관하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다. 2) 이후 이 사건 근저당권설정등기는 2012. 12. 27. 해지를 원인으로 말소되었고, 이 사건 제1 근저당권설정등기는 2013. 2. 22. 해지되어 말소되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7 내지 11, 17호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 임대차보증금반환 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 승계한 피고는 질권의 목적이 된 이 사건 임대차보증금반환채권의 채무자로서 질권자인 원고에게 임대차계약의 종료에 따른 임대차보증금 18억 원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 먼저, 피고가 소외 1로부터 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 승계하였거나 토피아 도봉어학원에 대한 임대차보증금반환채무를 인수하였는지에 관하여 살펴 본다. 갑 제5호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 임대차계약의 경우 상가건물임대차보호법의 적용대상이 아니어서, 이 사건 건물의 양수인인 피고가 당연히 임대인의 지위를 승계하지 않는 점, ② 피고가 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 토피아 도봉어학원으로부터 월 차임과 관리비를 지급받아 온 사정은 인정되나, 토피아 도봉어학원과 소외 1 사이의 이 사건 임대차계약은 월 차임의 약정이 없는 임대차계약이었으므로, 피고가 토피아 도봉어학원과 사이에 기존 임대차계약상의 임대인의 지위를 승계하지 않고 월 차임 약정이 있는 새로운 임대차계약을 체결할 수도 있는 것인 점, ③ 피고는 이 사건 제1 근저당권의 물상보증인으로서 에듀언스를 대신하여 위 근저당권의 피담보채무 약 28억 원을 변제하게 되었고, 위 피담보채무의 변제를 위해 이 사건 각 부동산을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받는 과정에서 에듀언스의 자회사인 토피아 도봉어학원에게 이 사건 근저당권의 말소를 요구하였던 것으로 보이는 점, ④ 을 제1호증(재산분할협의서)만으로는 피고가 이 사건 재산분할협의 당시 이 사건 임대차보증금반환채무를 인수하기로 약정하였다고 단정하기 어려운 점에 비추어 보면, 갑 제6, 12 내지 14, 17호증, 을 제1호증의 각 기재만으로는 피고가 임대인의 지위를 승계하였다거나 토피아 도봉어학원에 대한 임대차보증금반환채무를 인수하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 피고가 이 사건 임대차계약의 임대인 또는 임대차보증금반환채무의 인수인임을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 근저당권설정등기 말소회복등기 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고가 이 사건 임대차보증금반환채권에 대한 근질권을 취득한 이후 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권이 설정되었는바, 저당권의 부종성으로 인하여 이 사건 근저당권에 대하여 당연히 질권의 효력이 미친다고 할 것이므로, 원고는, 주위적으로 이 사건 근질권에 기한 방해제거청구권의 행사로서, 예비적으로 원고가 토피아 도봉어학원에 대하여 가지는 주1) 손해배상청구권을 피보전권리로 하여 토피아 도봉어학원이 피고에 대하여 가지는 근저당권설정등기 회복등기 청구권을 대위하여, 적법한 원인 없이 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 구한다. 나. 판단 1) 먼저, 원고의 근질권에 기한 방해제거청구권 행사에 따른 이 사건 말소회복등기 청구에 관하여 살펴본다. 민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권 등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미치는 것으로 규정하고 있다(민법 제348조). 이는 저당권에 의하여 담보되는 채권에 대하여 질권을 설정하면 저당권의 부종성에 의하여 저당권도 당연히 권리질권의 목적으로 되지만, 만일 이를 공시하지 않으면 거래안전에 위협이 될 수 있기 때문에 둔 민법상의 특칙이라 할 것인바, 위 민법 조항의 규정 취지에 비추어 질권의 목적이 된 채권이 질권 설정 당시 근저당권부 채권이 아니었으나, 이후 근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 위 민법 조항이 그대로 적용된다고 할 것이고, 위 조항의 적용을 특별히 배제할 만한 근거가 없다. 그렇다면, 이 사건 근질권 설정 이후에 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권이 설정되었다고 하더라도 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 아니한 이상 근질권의 효력이 이 사건 저당권에 미친다고 볼 수 없으므로, 이 사건 근저당권에 근질권의 효력이 미치는 것을 전제로 한 원고의 위 청구는 이유 없다. 2) 다음으로, 토피아 도봉어학원을 대위한 원고의 이 사건 말소회복등기 청구에 관하여 살피건대, 부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유에 기한 것이건 절차적 하자에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다고 할 것인바(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결), 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 근저당권설정등기는 토피아 도봉어학원 스스로의 의사에 따라 해지를 원인으로 자발적으로 말소되었으므로, 토피아 도봉어학원은 피고에 대하여 이 사건 근저당권설정등기 말소에 대한 회복등기를 청구할 수 없다고 할 것이다. 따라서 피대위권리인 토피아 도봉어학원의 피고에 대한 말소회복등기의 청구는 허용될 수 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 위 청구도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김용관(재판장) 이상률 김유신 주1) 근질권설정자인 토피아 도봉어학원이 근질권설정계약상 선량한 주의로써 질물을 관리할 의무를 위반하여 임의로 입질된 채권을 소멸함에 따른 원고의 토피아 도봉어학원에 대한 채무불이행에 기한 손해배상청구권 또는 토피아 도봉어학원 및 피고의 입질채권 소멸행위 및 근저당권설정등기 말소로 인한 원고의 토피아 도봉어학원에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구권. |
| 서울고등법원 2016. 6. 10. 선고 2015나2023077 판결 [임대차보증금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 제이제이 인베스트먼트 리미티드 (JJ Investment Limited) (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김용호 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 서울센트럴 담당변호사 이경우) 【변론종결】 2016. 3. 18. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 4. 24. 선고 2014가합504262 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 다음에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 주식회사 토피아도봉어학원[(법인등록번호 생략), 서울 (주소 생략)]에 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2012. 12. 27. 접수 제85635호로 말소등기된 같은 등기소 2012. 3. 21. 접수 제16986호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게, 가. 1,800,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하고, 나. 주위적으로, 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2012. 12. 27. 접수 제85635호로 말소등기된 같은 등기소 2012. 3. 21. 접수 제16986호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고, 예비적으로, 1,800,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. [원고는 당심에서 위 말소회복등기청구에 대한 예비적 청구로, 피고의 불법행위로 인한 근질권 침해에 대한 손해배상청구 또는 감사의 임무 해태로 인한 근질권 침해로 인한 상법 제414조 제2항 소정의 손해배상청구(예비적 청구 사이의 관계는 선택적 청구이다)를 추가하였다. 그런데 그 청구취지와 청구원인에 비추어 당심에서 추가한 예비적 청구는 위 말소회복등기청구에 대해서는 예비적 청구인 반면, 원고가 질권자로서 구하는 임대차보증금반환청구에 대해서는 선택적 관계에 있는 것으로 보이므로, 결국 원고의 의사는 위 임대차보증금반환청구와 말소회복등기청구 중 어느 하나라도 인용되는 경우에는 위 추가한 예비적 청구의 판단을 구하지 않는 것으로 보인다. 한편, 위 말소회복등기청구의 경우, 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인은 원고가 아니라 주식회사 토피아도봉어학원임이 기록상 명백한바, 원고가 이 부분 청구취지의 이행 상대방을 비록 원고로 기재하였으나 주식회사 토피아도봉어학원 앞으로 말소회복등기를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 본다.] 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게, 1,800,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하고, 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 서울북부지방법원 도봉등기소 2012. 12. 27. 접수 제85635호로 말소등기된 같은 등기소 2012. 3. 21. 접수 제16986호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는 다음과 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 것을 제외하고는 제1심 판결문의 해당 부분(1. 기초사실) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제3쪽 제1행의 “원고는” 다음에 “말레이시아국에 의하여 설립된 법인으로”를 추가한다. ○ 제1심 판결문 제3쪽 마지막 행의 “이 사건 각 부동산”을 “별지 목록 기재 각 부동산”으로 고쳐 쓴다. ○ 제1심 판결문 제4쪽 제3~4행의 “이 사건 제1 근저당권”을 “이 사건 삼성 근저당권”으로, 제6행의 “이 사건 제2 근저당권”을 “이 사건 우리은행 근저당권”으로 각 고쳐 쓴다. ○ 제1심 판결문 제5쪽 제5~13행을 다음과 같이 고쳐 쓴다. “바. 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관한 근저당권의 설정 및 말소 1) 토피아도봉어학원은 소외 1에 대한 이 사건 임대차계약에 기한 임대차보증금 18억 원의 반환채권을 담보하기 위하여 2012. 3. 21. 소외 1 소유의 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 5천만 원, 채무자 소외 1, 근저당권자 토피아도봉어학원으로 된 근저당권설정계약을 체결하고, 같은 날 서울북부지방법원 도봉등기소 접수 제16986호로 위 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 각 근저당권설정등기 또는 근저당권’이라 한다)를 마쳤다. 2) 그 후 이 사건 각 근저당권설정등기는 서울북부지방법원 도봉등기소 2012. 12. 27. 접수 제85635호로 같은 날짜 해지를 원인으로 말소되었고, 이 사건 삼성 근저당권설정등기도 2013. 2. 22. 해지를 원인으로 말소되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제7 내지 11, 14, 17, 19호증, 을 제1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 준거법 이 사건은 원고가 말레이시아국법에 따라 설립된 법인이어서 외국적 요소가 있으므로 국제사법에 따라 준거법을 결정하여야 한다. 먼저, 원고가 질권자로서 질권의 목적인 채권을 직접 청구하는 임대차보증금반환청구의 경우 국제사법 제23조에 의하면 채권을 대상으로 하는 약정담보물권은 담보대상인 권리의 준거법에 의하는 것인바, 담보대상인 임대차보증금반환채권의 준거법은 국제사법 제26조 제1항에 의하여 이 사건 임대차계약이 이루어지고 임대차목적물이 존재하여 가장 밀접한 관련이 있는 대한민국법이라고 할 것이다. 다음으로, 원고가 질권자로서 구하는 말소된 근저당권의 회복등기청구의 경우 국제사법 제19조에 의하면 동산 및 부동산에 관한 물권 또는 등기하여야 하는 권리는 그 목적물의 소재지법에 의하도록 규정되어 있는데, 그 목적물인 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산은 대한민국에 소재하고 있으므로 위 법률관계의 준거법은 대한민국법이다. 한편, 말소회복등기청구에 대한 예비적 청구 중 근질권 침해에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우, 국제사법 제32조에 의하면 불법행위는 그 행위가 행하여진 곳의 법에 의하는 것이므로 위 법률관계의 준거법도 대한민국법이고, 상법에 의한 감사의 임무 해태로 인한 제3자의 손해배상청구의 경우에도 그 책임의 성질을 고려할 때 법정채권 중 불법행위에 적용되는 국제사법 제32조를 유추적용하여 준거법이 대한민국법이 된다고 보는 것이 타당하다. 결국 대한민국법이 이 사건의 모든 청구의 준거법이 된다. 3. 임대차보증금 반환청구에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 피고는 이 사건 재산분할약정에 의하여 2012. 7. 6. 소외 1로부터 이 사건 건물의 소유권을 이전받았고, 당시 소외 1의 토피아도봉어학원에 대한 이 사건 임대차계약에 따른 임대인의 지위를 승계하였거나 적어도 임대차보증금반환채무를 인수하였으며, 위 임대차계약은 이미 종료되었다. 따라서 피고는 토피아도봉어학원의 위 임대차보증금반환채권에 대한 근질권자인 원고에게 민법 제353조 제1항에 따라 임대차보증금 18억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 그러므로 먼저, 피고가 소외 1의 토피아도봉어학원에 대한 이 사건 임대차계약에 따른 임대인의 지위를 승계하였거나 임대차보증금반환채무를 인수하였는지 여부에 관하여 본다. 갑 제6, 12, 14호증, 갑 제29호증의 1 내지 3, 을 제6, 7호증의 각 기재와 당심의 피고 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2012. 7. 6. 소외 1로부터 이 사건 건물에 관한 소유권을 이전받은 이후 2012. 8. 30.부터 토피아도봉어학원으로부터 이 사건 건물의 차임과 관리비를 피고 명의의 계좌로 직접 지급받은 사실(월 차임 220만 원, 관리비 660만 원), 소외 1은 2013. 8. 20. 법원에 개인파산 및 면책을 신청하면서(서울중앙지방법원 2013하단8396, 2013하면8396 사건) 채권자목록에 토피아도봉어학원을 기재하지 아니한 사실, 한편, 원고가 피고를 상대로 제기한 서울북부지방법원 2013가합3365 사해행위취소소송에서 피고가 제출한 2013. 10. 10.자 준비서면에는 ‘에듀언스가 물상보증인인 피고에게 지게 될 구상금채무와 피고의 토피아도봉어학원에 대한 전세보증금반환채무를 상계하였다’는 내용이 포함되어 있는 사실, 위 소송에서는 2013. 10. 11.자로 ‘피고의 에듀언스에 대한 구상금채권과 토피아도봉어학원의 피고에 대한 18억 원의 전세보증금반환채권을 상계함’이라는 내용이 포함된 토피아도봉어학원 전 대표이사 소외 2 명의의 사실조회회보서가 제출되기도 한 사실은 인정된다. 2) 그러나 아래와 같은 이유로 위 인정사실만으로는 피고가 토피아도봉어학원에 대한 이 사건 임대차계약에 기한 임대인으로서의 지위를 승계하였다거나 그 임대차보증금반환채무를 인수하였다고 추인하기는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 앞서 본 바와 같이 당초 이 사건 임대차계약은 임대차보증금을 18억 원으로 정하였을 뿐 별도의 차임 약정은 없었고, 피고가 토피아도봉어학원으로부터 받은 월 차임 220만 원은 이 사건 건물의 규모에 비추어 적은 금액으로 보이기는 하나, 피고는 당심 본인신문절차에서 월세가 너무 적어서 계속 분쟁이 있었고 결국 임대료를 제대로 내지 않아서 토피아도봉어학원을 내보냈다는 취지로 진술하고 있다. ② 앞에서 본 이 사건 재산분할약정에서는 이 사건 삼성 근저당권과 이 사건 우리은행 근저당권은 피고가 인수하지 않는다고 명시한 반면 토피아도봉어학원에 대한 위 임대차보증금반환채무를 담보하기 위한 이 사건 각 근저당권에 대하여는 구체적으로 언급하지 아니하였으나, 위 임대차보증금의 액수가 18억 원이나 되는 점을 고려하면 이혼으로 인한 재산분할 과정에서 이를 인수하기로 하면서 이를 명시하지 않는 것이 오히려 이례적인 것으로 보인다. ③ 제1심 증인 소외 1은 이 사건 재산분할약정 당시 이 사건 각 근저당권의 경우 근저당권자인 토피아도봉어학원이 자신이 대표이사로 있는 에듀언스가 주식을 100% 가지고 있는 자회사여서 자신의 의사에 따라 정리할 수 있다고 생각하여 자신의 의사만으로 정리할 수 없는 이 사건 삼성 근저당권과 우리은행 근저당권만 명시한 것이라는 취지로 증언하였는데, 갑 제23호증의 1, 을 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 토피아도봉어학원은 실제로 에듀언스가 주식을 100% 소유하고 있는 자회사였고 소외 1이 2009. 3.부터 대표이사로 재직하고 있는 사실이 인정되어 위와 같은 증언에도 어느 정도 설득력이 있어 보인다. ④ 피고도 당심 본인신문절차에서 이 사건 재산분할약정 당시 피고 자신은 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산을 넘겨받되 근저당권 등 각종 부담이 없는 부동산을 이전받기로 한 것이었고 소외 1이 에듀언스의 대표이사라 알아서 정리할 수 있다고 믿었다는 취지로 진술하고 있으며, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이 사건 각 근저당권의 채무자는 피고가 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산의 소유권을 이전받은 후에도 소외 1로 그대로 유지되었다. ⑤ 소외 1과 피고가 가장이혼을 하였다고 볼 만한 특별한 사정이 엿보이지 않는 상황에서 이혼 시 재산분할 과정에서 소외 1 소유의 부동산 중 일부 부동산을 피고가 이전받으면서 아무런 물적 부담이 없는 상태로 이전받기로 약정하였다는 것이 특별히 이례적이라거나 납득하기 어려운 사정이라 보기도 어렵다. ⑥ 피고의 오빠인 소외 2는 당심 법정에 증인으로 출석하여 토피아도봉어학원의 대표이사로 근무한 적이 있기는 하였으나 실제로는 직원 관리 및 차량 관리 등을 하면서 월 급여로 150만 원 정도만을 받았고, 토피아도봉어학원이 에듀언스 산하가 되기 전에는 소외 1이 회계 관리 등을 하였고, 에듀언스 산하가 된 이후에는 본사에서 회계 관리 등을 하였다고 증언하여 소외 2가 토피아도봉어학원의 실질적인 운영에 관여하였다고 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 재산분할약정 당시 피고가 소외 2의 입장을 고려하여 토피아도봉어학원의 채무를 인수해야 할 필요성도 보이지 아니한다. 3) 따라서 피고가 소외 1로부터 이 사건 임대차계약에 따른 임대인 지위를 승계 하였거나 그 임대차보증금반환채무를 인수하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 근저당권설정등기 말소회복등기청구에 관한 판단 가. 인정사실 다음의 각 사실은 앞서 본 바와 같거나, 갑 제2, 4, 19호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 1의 증언, 당심 피고 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 1) 원고는 2009. 10. 29. 에듀언스로부터 이 사건 사채를 인수하면서 사채원리금 채권 등을 담보하기 위하여 같은 날 토피아도봉어학원이 소외 1에게 가지는 이 사건 건물에 관한 임대차보증금반환채권 18억 원에 대한 근질권을 설정받았다. 2) 에듀언스는 이 사건 사채 인수계약의 당사자일 뿐만 아니라 위 근질권설정계약에도 피담보채무의 채무자로서 참여하였다. 소외 1은 당시에도 에듀언스의 대표이사였는데 위 사채 인수계약 및 근질권설정계약에 관하여 소외 3 이사에게 법인인감을 교부하여 업무를 처리하도록 하였다. 3) 위 각 계약 당시 작성된 사채 인수계약서 및 근질권설정계약서는 모두 2009. 10. 29. 공증인가 법무법인 하나에서 사서증서 인증을 받았는데, 인증 당시 위 2건 모두 에듀언스의 대리인으로 소외 4가 참여하였다(소외 4는 법무법인 원의 복대리인으로서 동시에 원고도 대리하였다). 위 근질권설정계약서에는 별지 3으로 ‘근질권설정통지서’가 첨부되어 있는데, 에듀언스를 포함한 계약당사자들은 위 별지 3에도 간인하였다. 4) 한편, 위 근질권설정계약 이후인 2012. 3. 21. 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 이전받은 이후 주식회사 삼성상호저축은행이 이 사건 삼성 근저당권을 실행하겠다고 하자 피고는 이를 변제하면서 소외 1에게 이 사건 각 근저당권설정등기를 말소하여 달라고 요청하여 2012. 12. 27. 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소되었다. 그런데 말소 당시 소외 1은 토피아도봉어학원의 대표이사였고, 소외 1은 토피아도봉어학원 또는 질권자인 원고에게 위 임대차보증금 18억 원을 지급하지 아니하였다. 나. 판단 1) 위 인정사실에 의하면, 위 근질권의 제3채무자인 소외 1은 토피아도봉어학원이 자신에 대하여 가지는 18억 원의 임대차보증금반환채권에 대한 근질권 설정 사실을 알고 승낙하였다고 봄이 상당하므로, 원고는 소외 1에게 위 근질권으로 대항할 수 있다(민법 제349조 제1항). 2) 한편, 원고가 토피아도봉어학원의 소외 1에 대한 위 임대차보증금반환채권에 대하여 근질권을 취득한 이후 위 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 근저당권설정등기가 마쳐짐으로써 저당권의 부종성으로 인하여 원고의 근질권의 효력은 이 사건 각 근저당권에도 미치게 되었다. 그런데 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없음에도(민법 제352조) 원고에 대한 질권설정자이자 이 사건 각 근저당권의 근저당권자인 토피아도봉어학원은 그 피담보채권인 위 18억 원의 임대차보증금반환채권이 그대로 남아 있는 상태에서 피고와 공동으로 해지를 원인으로 한 말소신청을 하여 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소되었다. 이는 질권설정자인 토피아도봉어학원이 질권자인 원고의 동의 없이 질권의 목적된 권리인 이 사건 각 근저당권을 소멸하게 한 것으로서 원고의 근질권을 침해한 행위에 해당되고, 따라서 위 각 말소등기는 부적법하다고 할 것이다. 그렇다면 근질권자인 원고는 그 방해배제청구로서 부적법하게 말소된 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소회복등기를 구할 수 있으므로, 위 각 말소등기 당시 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산의 소유자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 말소된 이 사건 각 근저당권설정등기의 등기명의인인 토피아도봉어학원에 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소회복등기절차를 이행할 의무가 있다. 3) 이에 대하여 피고는, 원고는 2009. 10. 29. 저당권부 채권이 아닌 임대차보증금반환채권에 대하여 질권 설정을 한 것이므로 2012. 3. 21. 설정된 이 사건 각 근저당권에 질권의 효력이 미칠 수 없고, 민법 제348조에 의하여 저당권부 채권을 질권의 목적으로 하는 경우 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미치는 것과 마찬가지로 이 사건의 경우에도 이 사건 각 근저당권에 질권의 효력이 미치기 위해서는 부기등기를 하여야 하는데 원고 명의로 이 사건 각 근저당권에 질권의 부기등기도 마쳐지지 아니하였으며, 부기등기 없이 질권의 효력이 저당권에 미친다고 하면 물권변동에 관한 공시주의에 반하여 다른 담보권자나 채권자의 권리를 해하는 등 거래 안전을 해치게 되므로 원고의 질권은 이 사건 각 근저당권에 효력을 미치지 아니하고, 근질권 설정 당시 이 사건 각 근저당권이 없었던 이상 원고에게 어떠한 침해가 있다고 할 수도 없다고 다툰다. 살피건대, 민법 제348조는 “저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다.”라고 규정하고 있다. 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권의 양도가 결합되어 행해지고 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정 외에 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정에 의해서도 규율되어 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전되는 것(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 등 참조)과 마찬가지로, 저당권부 채권 입질의 경우에도 저당권의 입질과 채권의 입질이 결합되어 이루어지고 저당권의 입질은 등기하여야 그 효력이 발생한다고 보아야 하므로 민법 제348조는 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 그러나 저당권에 의하여 담보되어 있지 아니한 채권을 입질한 후에 그 채권을 위하여 저당권을 설정한 때에는 당사자 사이에 저당권에 질권을 설정하기로 하는 합의에 의하여 저당권이 입질되는 것이 아니라 저당권의 부종성이라는 원칙으로 돌아가 당연히 질권의 효력이 저당권에도 미치는 것이므로 이러한 경우까지 민법 제348조를 유추적용하여 질권의 부기등기를 하여야만 저당권에 질권의 효력이 미친다고 볼 것은 아니다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다. 제1심판결 중 말소등기된 이 사건 각 근저당권설정등기의 회복등기절차 이행청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 말소회복등기의 이행을 명한 원고 패소부분을 취소하고 위 말소회복등기의 이행을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 노태악(재판장) 홍승구 송혜정 |
| 대법원 2020. 4. 29. 선고 2016다235411 판결 [임대차보증금][공2020상,964] 【판시사항】 [1] 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능한지 여부(적극) 및 이는 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정된 경우, 질권의 효력이 저당권에 미치도록 하려면 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 하는지 여부(적극) [3] 갑 주식회사가 모회사인 을 주식회사가 병에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 정에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 병과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 정으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 병이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 질권자인 병과 질권설정자인 갑 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 병은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 병의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다. 따라서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다. 이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다. [2] 민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다고 정한다. 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다. 이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다. 이러한 민법 제348조의 입법 취지에 비추어 보면, ‘담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해서 저당권을 설정한 경우’에도 ‘저당권으로 담보한 채권에 질권을 설정한 경우’와 달리 볼 이유가 없다. 또한 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우에, 당사자 간 약정 등 특별한 사정이 있는 때에는 저당권이 질권의 목적이 되지 않을 수 있으므로, 질권의 효력이 저당권에 미치기 위해서는 질권의 부기등기를 하도록 함으로써 이를 공시할 필요가 있다. 따라서 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다. [3] 갑 주식회사가 모회사인 을 주식회사가 병에 대해 부담하는 채무를 담보하기 위하여 정에 대한 임대차보증금 반환채권에 관하여 병과 근질권설정계약을 체결한 다음 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 정으로부터 임대차목적물 등에 관하여 근저당권을 설정받았는데, 근저당권설정등기가 해지를 원인으로 말소되자 병이 자신의 근질권이 침해되었다며 위 말소등기의 회복을 구한 사안에서, 갑 회사와 정의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용이 없었고, 병과 갑 회사의 근질권설정계약 시 정에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었던 점 등에 비추어 질권자인 병과 질권설정자인 갑 회사가 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있고, 또한 병은 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 병의 질권의 효력이 근저당권에 미친다고 할 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제345조, 제361조 [2] 민법 제186조, 제348조 [3] 민법 제186조, 제345조, 제348조, 제361조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결(공1999상, 436) 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결(공2004상, 898) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 제이제이 인베스트먼트 리미티드 (JJ Investment Limited) (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김용호 외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 다담 담당변호사 최호영 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2016. 6. 10. 선고 2015나2023077 판결 【주 문】 원심판결 중 근저당권설정등기 말소 회복 청구 부분 및 그 부분에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대하여 원심은, 피고가 이 사건 건물의 소유권을 이전받았으나 임대차계약상 임대인 지위를 승계하였다거나 임대차보증금 반환채무를 인수하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 그에 따라 임대차보증금 반환채권의 질권자로서 민법 제353조 제1항에 따라 피고를 상대로 임대차보증금의 지급을 구하는 원고의 청구를 배척하였다. 기록을 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.”라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결, 대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 등 참조). 따라서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다. 이와 마찬가지로 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다. 나. 한편 민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다고 정한다. 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다. 이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다. 이러한 민법 제348조의 입법 취지에 비추어 보면, ‘담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해서 저당권을 설정한 경우’에도 ‘저당권으로 담보한 채권에 질권을 설정한 경우’와 달리 볼 이유가 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우에, 당사자 간 약정 등 특별한 사정이 있는 때에는 저당권이 질권의 목적이 되지 않을 수 있으므로, 질권의 효력이 저당권에 미치기 위해서는 질권의 부기등기를 하도록 함으로써 이를 공시할 필요가 있다. 따라서 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다. 다. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 주식회사 토피아 도봉어학원(이하 ‘토피아도봉어학원’이라고 한다)은 2009. 4. 27. 소외인으로부터 이 사건 건물을 임대차보증금 18억 원, 임대차기간 2009. 4. 27.부터 2011. 4. 26.까지 2년으로 정하여 임차하고, 소외인에게 임대차보증금 18억 원을 지급하였다(이하 ‘이 사건 임대차보증금’이라고 한다). (2) 토피아도봉어학원은 2009. 10. 29. 모회사인 주식회사 에듀언스가 원고에 대해 부담하는 사채금반환채무 30억 원을 담보하기 위하여 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보로 제공하여, 원고와 사이에 위 임대차보증금 반환채권에 관하여 담보한도액을 36억 원으로 하는 근질권설정계약을 체결하였다. (3) 토피아도봉어학원은 2012. 3. 21. 이 사건 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 소외인 소유의 이 사건 건물과 부지에 관하여 채권최고액 24억 5,000만 원, 채무자 소외인, 근저당권자 토피아도봉어학원으로 된 근저당권을 설정받았다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다). (4) 소외인은 피고와 협의이혼 후 2012. 7. 6. 피고에게 재산분할을 원인으로 이 사건 건물의 소유권을 이전하였다. (5) 토피아도봉어학원과 피고는 2012. 12. 27. 해지를 원인으로 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였다. (6) 토피아도봉어학원과 소외인 사이의 임대차계약 시 저당권설정에 관한 내용은 없었다. 원고와 토피아도봉어학원의 근질권설정계약 시 소외인에 대한 확정일자부 통지 또는 승낙을 받아줄 의무, 임대차계약상 제반 권리의 양도·담보제공 금지, 임대차계약의 갱신 또는 재계약체결 금지 등 질권설정자의 의무나 질권의 실행 조건, 실행 방법에 관하여 상세히 규정하였음에도 저당권에 관한 내용은 전혀 없었다. 토피아도봉어학원의 실질적 경영자이자 임대차보증금 반환채무의 채무자인 소외인은 ‘원고를 위해 이 사건 근저당권을 설정한 것이 아니고 회계감사 등을 위하여 설정하였고 피고에게 재산분할을 해준 뒤 기존 선순위 근저당권이 실행될 위기에 처하자 피고가 이 사건 건물을 담보로 새로 대출을 받기 위해서 이 사건 근저당권을 말소하였다’는 취지로 증언하였다. 라. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 질권자인 원고와 질권설정자인 토피아도봉어학원이 이 사건 임대차보증금 반환채권만을 질권의 목적으로 하고 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 이 사건 근저당권을 설정받는 등 저당권이 질권의 목적이 되지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있다. 또한 원고는 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 질권의 부기등기를 마치지 않았으므로 이 점에서도 원고의 질권의 효력이 이 사건 근저당권에 미친다고 할 수 없다. 마. 그럼에도 원심은, 채권에 질권을 설정한 후 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 때에는 당사자 사이에 저당권에 질권을 설정하기로 하는 합의에 의한 것이 아니라 저당권의 부종성 원칙에 따라 당연히 질권의 효력이 저당권에 미친다는 전제하에, 이러한 경우 민법 제348조가 유추적용되지 않아 원고가 질권의 부기등기를 하지 않았더라도 당연히 원고의 근질권의 효력이 이 사건 근저당권에 미친다고 보았다. 그에 따라 토피아도봉어학원과 피고가 근질권자인 원고의 동의 없이 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 것은 원고의 근질권을 침해하는 것이어서 원고는 그 방해배제청구로서 부적법하게 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 질권이 설정된 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권에 질권의 효력이 미치기 위한 요건에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다. 바. 원심판결 중 주위적 청구인 근저당권설정등기 말소 회복 청구 부분이 파기되어야 하는 이상, 이와 불가분적으로 결합된 예비적 청구 부분도 함께 파기되어야 한다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 근저당권설정등기 말소 회복 청구 부분 및 그 부분에 관한 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화 |
다. 대상판결의 요지
민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다”라고 정하고 있을 뿐 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다. 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에
는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다. 따라서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정한 경우 원칙적으로는 저당권이 피담보채권과 함께 질권의 목적이 된다고 보는 것이 합리적이지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다. 이는 저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것과 구별된다.
담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권이 설정된 경우 원칙적으로는 저당권도 질권의 목적이 되지만, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하였고 그 후 질권설정자가 질권자에게 제공하려는 의사 없이 저당권을 설정받는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 저당권은 질권의 목적이 되지 않는다. 이때 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하며, 질권자의 채권이 변제되거나 질권설정계약이 해지되는 등의 사유로 질권이 소멸한 경우 저당권자는 자신의 채권을 변제받기 위해서 저당권을 실행할 수 있다.
민법 제348조는 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다고 정한다. 저당권에 의하여 담보된 채권에 질권을 설정하였을 때 저당권의 부종성으로 인하여 등기 없이 성립하는 권리질권이 당연히 저당권에도 효력이 미친다고 한다면, 공시
의 원칙에 어긋나고 그 저당권에 의하여 담보된 채권을 양수하거나 압류한 사람, 저당부동산을 취득한 제3자 등에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있다.
이에 따라 민법 제348조는 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다. 이는 민법 제186조에서 정하는 물권변동에 해당한다. 이러한 민법제348조의 입법 취지에 비추어 보면, ‘담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해서 저당권을 설정한 경우’에도 ‘저당권으로 담보한 채권에 질권을 설정한 경우’와 달리 볼 이유가 없다. 또한 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권을 설정한 경우에, 당사자 간 약정 등 특별한 사정이 있는 때에는 저당권이 질권의 목적이되지 않을 수 있으므로, 질권의 효력이 저당권에 미치기 위해서는 질권의 부기등기를 하도록
함으로써 이를 공시할 필요가 있다.
따라서 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위해 저당권이 설정되었더라도, 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다.
| 제348조(저당채권에 대한 질권과 부기등기) 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다. |
라. 평석
민법 제361조의 해석에 있어서 저당권은 피담보채권과 분리하여 처분될 수 없음은 물론 피담보채권도 저당권과 분리하여 처분될 수 없고 피담보채권의 양도 또는 입질에는 물권변동에 관한 규정과 채권양도에 관한 규정이 중첩적으로 적용되므로 저당권에 대한 등기가 없으면 채권에 대한 처분의 효력도 발생하지 않는 것으로
해석하는 견해와37) 저당권부채권의 처분에 있어 저당권을 유보하고 피담보채권만을 처분할 수 있다고 해석하는 견해가 있다.38) 대상판결은 위 조문의 해석과 관련하여 피담보채권을 저당권과 분리하여 처분할 수 있는지 여부에 대해서 직접적으로 언급하고 있다. 즉, 대상판결은 이에 대해 채권담보라고 하는 저당권 제도의 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 저당권의 처분도 당연히 포함된다고 볼 것이지만, 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 저당권도 함께 처분된다고는 할 수 없다면서 그 이유로 위 조문에서는 저당권을 피담보채권과 분리하여 처분하지 못한다고 정하고 있을 뿐이고 피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다는 점을 들고 있다. 대상판결은 위 제361조를 문리적으로 해석하여 저당권부채권에 질권을 설정한 경우 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능한데 이 경우 저당권은 저당권자인 질권설정자를 위해 존재하여 질권이 소멸한 경우 저당권자는 저당권을 실행할 수 있다고 한다.
| 37) 이태종, 주석민법 , 한국사법행정학회, 2019., 683∼684면 ; 곽윤직/김재형, 물권법 , 박영사, 2015., 478면 ; 이영준, 물권법 , 박영사, 2009., 926면. 38) 위계찬, “저당권부채권의 양도” 한양법학 제25권 제3집, 한양법학회, 2014., 56면 |
종된 권리인 저당권을 주된 권리와 분리하여 양도하는 것은 저당권의 부종성 및 제361조에 의하여 제한되지만, 주된 권리인 피담보채권을 종된 권리인 저당권과 함께 또는 분리하여 양도할 수 있는지의 여부는 또 다른 문제라고 할 것이다.39) 그런 점에서 피담보채권의 양도와 관련한 당사자 사이에 저당권의 양도를 배제하는 특약이 있는 경우와 같은 특별한 사정이 있으면 피담보채권을 저당권과 분리하여 양도하는 것도 허용되어야 할 것임에 비추어 대상판결의 취지는 타당성이 있다고 본다.
| 39) 위계찬, 앞의 논문, 56면. |
그리고 담보가 없는 채권에 질권을 설정한 다음 그 채권을 담보하기 위하여 저당권을 설정한 경우에 질권의 부기등기 없이 저당권에 질권의 효력이 미칠 것인지 여부에 관하여 저당권의 부종성으로 말미암아 질권의 부기등기 없이 저당권에 질권의 효력이 미친다는 견해40)도 있으나 대상판결은 이 경우에 민법 제348조가 유추적용되어 저당권설정등기에 질권의 부기등기를 하지 않으면 질권의 효력이 저당권에 미친다고 볼 수 없다는 입장을 보이고 있다. 민법 제348조 소정의 질권의 부기등기는 질권의 효력이 저당권에 미치도록 하는 성립요건이라고 할 수 있다.
| 40) 이 경우에는 당사자 사이에 저당권에 질권을 설정하기로 하는 합의에 의하여 저당권을 입질하는 것이 아니기 때문이라고한다; 이태종, 앞의 책, 682면 |
만일 저당권의 부종성으로 인해 등기 없이도 권리질권이 당연히 저당권에 효력이 미친다면 저당권과 직접적인 이해관계가 있는 제3자에게 예측할 수 없는 질권의 부담을 줄 수 있어 거래의 안전을 해할 수 있기 때문에 질권의 부기등기를 하여야 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다.41) 무담보채권에 질권을 설정한 후 그 채권을 담보하기 위하여 저당권을 설정한 경우에 질권의 부기등기가 없는데 저당권의 부종성으로 인해 저당권에 질권의 효력이 미치도록 한다면 저당권과 직접적인 이해관계를 맺은 제3자에게 예측할 수 없는 부담을 줄 수 있다는 점은 저당권부채권에 질권을 설정하는 경우와 마찬가지라고 할 수 있다. 따라서 이러한 경우에 민법 제348조를 유추적용하여 질권의 부기등기를 하여야 질권의 효력이 저당권에 미친다는 대상판결의 취지에 공감이 간다.
| 41) 저당권등기에 권리질권설정의 부기등기가 행하여지지 아니한 경우의 질권의 효력에 관하여 학설이 대립하고 있다 다수설은 이러한 경우에는 질권자는 저당권에 의하여 담보되지 않는 채권에 대해서만 질권을 취득한다고 하고, 소수설은 부기등기가 없으면 피담보채권 위의 질권도 효력이 생기지 않는다고 해석한다. ; 배병일, “저당권부채권질권” 법학논고 제68권,경북대학교 법학연구원, 2020., 200면 ; 이영준, 앞의 책, 849면. |
Ⅲ. 맺는말
2020년 한 해 동안 있었던 민사판례 중 민법총칙 및 물권법 영역에 한정하여 소개하고자 하는 판례를 임의로 선정한 후, 그 내용 및 의미를 살펴보았다. 기존의 판결들과 관련되거나 기존의 판례를 다시 확인하는 판결들이 많았지만 기존의 판례를 변경하는 중요한 의미를 갖는 판결도 있었다. 그 중에서도, 공유물의 소수지분권자가 다른 소수지분권자에 대해 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 없다는 취지의 전원합의체판결 및 구분소유자 중 일부나 제3자가 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 점유·사용하였다면 이로 인하여 다른 구분소유자에게 차임 상당의 이익을 상실하는 손해가 발생한 것으로 볼 수 있다고 판단한 전원합의체판결은 기존의 판례를 변경한 판결로서 주목할 만하다고 할 것이다.