2019년 민법총칙/물권법 중요판례평석-오지용(소멸시효, 물권적청구권, 명의신탁, 취득시효중단사유, 구분소유권자 보존행위, 가담법)

2019년 민법총칙 및 물권법 중요판례평석-오지용  

 

초록 : 

이 글은 2019년 한 해 동안 대법원이 다룬 민사(민법총칙 및 물권법)에 관한 판결 중 필자가 임의로 선정한 주요 판결 8개를 대상으로 하여, 그 판결을 소개하고 의미를 분석해 본 것이다. 소멸시효, 물권적 청구권, 명의신탁, 취득시효의 중단사유, 구분소유권자의 보존행위, 가등기담보 등에 관하여 이를 소개하면서 간단한 평석 내지 해설을 함으로써 그 판결의 의미를 살펴보았다. 

 

Ⅰ. 서설  

   본고는 2019. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지 선고된 대법원판결 중 민사(민법총칙 및 물권법) 판결로서 선례적 가치가 있거나 중요한 의미가 있다고 판단한 판결을 선별한 후, 선별된 판결들의 사실관계 및 원심판단과 판결요지를 소개하고 그에 관한 평석을 통해, 선별된 판결들의 의미를 살펴보고자 한다.1) 다만 본고에서는 민법총칙 및 물권법 영역의 판례만 살펴보기로 하고,2) 학술적 가치에 치중하기보다는 대법원판례를 널리 소개하고 그 판결의 의미를 알리는 것에 목적을 두고자 한다.  

1) 대법원 홈페이지 ‘종합법률정보’를 통해 판례공보에 소개된 판례를 파악한 후 널리 소개하고자 하는 판례를 선별하였다. 2) 민법총칙 및 물권법 영역과 다른 부분의 영역이 중첩되어 있는 경우에는 가급적 다른 부분의 영역에서 판례를 소개하는 기회를 갖도록 하였다.

Ⅱ. 중요판례  

1. 소멸시효 (대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결)  

 

가. 사안의 개요  

  원고는 2008. 4. 18. 기술진흥원과 생산설비정보화지원사업 협약을 체결하고 그에 따라 기술진흥원으로부터 정부지원금을 지급받았다. 이 사건 협약에 의하면, 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 협약이 해지된 경우 원고는 지원금액을 해지일로부터 즉시 반환하여야 한다. 
  기술진흥원장은 2010. 8. 25. 원고에 대하여 이 사건 협약이 원고의 책임으로 인한 사업실패로 해지되었으니, 이미 지급받은 정부지원금을 반환하여 줄 것을 통보하였다. 
  원고는 2013. 12. 10. 기술진흥원장을 상대로 정보화지원사업참여제한처분 무효확인의 소를 제기하면서 이 사건 지원금 반환 요구가 처분임을 전제로 그 무효확인을 청구하였고(이하 ‘제1선행소송’이라고 한다), 기술진흥원장은 2014. 1.21. 답변서를 제출하여 응소하였다. 그런데 대법원은 2015. 8. 27. ‘위 지원금 반환 요구는 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 봄이 타당하고, 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다’고 판단하고 위 지원금 반환 요구가 처분임을 전제로 본안에 나아가 판단한 원심판결을 파기하고 그 소를 각하하였다. 
   그 후 원고는 2015. 11. 23. 기술진흥원을 상대로 이 사건 지원금 반환 요구에 따른 정부지원금 반환채무의 부존재확인을 구하는 소를 제기하였는데(이하 ‘제2 선행소송’이라고 한다), 기술진흥원은 2016. 1. 15. 답변서를 제출하여 응소하였다. 제1심에서 패소한 원고가 항소를 제기하였는데, 항소심은 2016. 11. 18. ‘이 사건
지원금 반환 요구로 인한 채무의 존부를 다투는 이 사건은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송의 대상’이라고 판단하여 제1심판결을 취소하고 사건을 대전지방법원 행정부로 이송하였고, 이를 이송받은 대전지방법원 행정부는 2017. 8. 10. ‘기술진흥원은 중소기업청장으로부터 위탁받은 국가사무를 처리한 것에 불과하고, 이 사건 지원금의 귀속 주체, 즉 원고가 이 사건 지원금 반환채무를 부담하는 상대방은 대한민국’이라고 판단하여 그 소를 각하하였다. 
   원고는 2017. 8. 28. 피고를 상대로 이 사건 지원금 반환채무의 부존재확인을 구하는 당사자소송인 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 2017.9. 27. 답변서를 제출하여 응소하였다. 

나. 원심법원 판단  

   원심법원은 기술진흥원장이 제1 선행소송에서 2014. 1. 21. 응소하여 권리를 주장한 것과 기술진흥원이 제2 선행소송에서 2016. 1. 15. 응소하여 권리를 주장한 것은 모두 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당하므로, 민법 제170조의 유추적용에 따라 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효는 그 완성 전인 2014. 1. 21.에 중단되었다고 판단하고 원고의 청구를 기각하였다. 

대전지방법원 2018. 4. 4. 선고 2017구합104759 판결 [채무부존재확인][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 더존넥스트 【피 고】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 구정택) 【변론종결】  2018. 3. 21. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】  원고의 중소기업기술정보진흥원장에 대한 2008. 4. 8.자 ‘MES/POP 시스템 구축에 관한 생산설비정보화지원사업 협약’에 기한 정부지원금 반환채무금 45,642,000원은 존재하지 아니함을 확인한다.  【이 유】 1. 기초사실 가. 중소기업기술정보진흥원은 중소기업 기술혁신 촉진법(이하 ‘중소기업기술혁신법’이라 한다) 및 중소기업 정보화지원사업 운영요령(이하 ‘정보화사업 운영요령’이라 한다)에 의해 중소기업 정보화지원사업 및 그에 소요되는 정부출연금의 효율적 관리·운영에 관한 업무를 수행하는 전담기관이다.  나. 원고는 주1) 지원기관으로서, 주식회사 바텍(이하 ‘바텍’이라 한다)은 주2) 참여기관으로서, 중소기업기술정보진흥원과 2008. 4. 18. MES/POP 구축 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 관하여 다음과 같은 내용의 생산설비정보화지원사업 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라 한다)을 체결하였다. 중소기업기술정보진흥원은 이 사건 협약에 따라 원고에게 정부지원금 45,642,000원(이하 ‘이 사건 지원금’이라 한다)을 지급하였다.  “중소기업 생산설비정보화지원사업”(이하 “지원사업”이라 한다)에 참여하는 “갑”과 “을” 및 “병”은 다음과 같이 협약을 체결한다. 제1조(목적) 이 협약은 지원사업에 있어서 협약 당사자간의 권리와 의무 등 제반 사항을 정함을 목적으로 한다. 제2조(기간) 사업기간은 2008년 5월 2일 ~ 2008년 11월 02일까지 제3조(사업비 및 사업내용) ① 총 사업비는 일억육백칠십구만원(\106,790,000)으로 한다(부가가치세 별도, 원). 제4조(의무) ① “을”과 “병”은 이 협약서 및 사업수행계획서에 따라 “지원사업”을 성실히 수행하여야 하며 … 중략 … 제5조(사업착수) ① “병“은 ”을“로부터 선급금을 받은 날로부터 1주 이내에 사업착수계를 ”갑“과 ”을“에게 각각 제출하고 ”지원사업“에 착수하여 한다. … 중략 … 제8조(사업완료보고 및 감리) ① “병”은 사업기간 종료 1주일 전에 완료보고서를 작성하여 “을”의 확인을 받아 “갑”에게 보고하여야 한다. ② “갑”은 감리기관에 “지원사업” 완료여부, 지적사항에 대한 조치 및 시스템 유지관리 등의 감리범위와 절차를 정하여 완료감리를 의뢰한다. ③ “을”과 “병”은 감리기관의 완료감리 업무에 적극 협조하여야 한다. ④ “병”은 감리기관의 지적사항에 대하여 2주 이내에 조치완료하고 이를 “갑”에게 보고하고, 최종완료보고서를 작성하 “갑”과 “을”에게 제출한다. 또한 “을”과 협의하여 완료설명회를 개최하여야 한다. ⑤ “갑”은 사업수행계획서, 최종완료보고서 등을 종합적으로 검토하여 완료여부를 결정하고 이를 “을”과 “병”에게 통보한다. 제9조(사업비 지급 등) ① “갑“과 ”을“은 사업비를 선급금, 중도금, 정산금으로 구분하여 ”병“ 등에게 지급한다(부가가치세 별도, 천 원).  제11조(협약해지 등) ② “갑”은 다음 각 호의 사유가 발생한 경우 “병”에 대해 협약을 해지하고, 추후 3년간 “지원사업” 참여를 제한할 수 있다. 1. “병”이 “을”과 담합하여 허위로 계약을 체결하거나 “병”이 제출한 증빙서류가 허위로 판명될 경우 2. “병”의 사유로 사업을 중도에 포기하는 경우 ⑤ “병”의 귀책사유로 인하여 이 협약이 해지된 경우 “병”은 “갑”과 “을”이 지급한 모든 지원금액을 “갑”과 “을”에게 해지일로부터 즉시 각각 반환하여야 하고, “갑”과 “을”이 정한 반환기간을 경과한 경우 “갑”과 “을”은 이행보증보험증권을 통해 회수할 수 있다. 다. 원고와 바텍은 이 사건 사업이 완료되지 않은 상태에서 중소기업기술정보진흥원에게 이 사건 사업의 완료보고를 하기로 하고, 2008. 12. 15. ‘이 사건 사업이 당초 사업계획서의 요구사항을 충족시키지 못하였음을 상호 인정하면서 이 사건 협약과 별개로 2008. 12. 31. 이후에도 바텍의 요구사항이 완전히 해결될 때까지 원고가 바텍에게 시스템 구축을 지원하기로 한다’는 내용의 이면계약(이하 ‘이 사건 이면계약’이라 한다)을 체결하였다.   라. 바텍은 2008. 12. 16.경 중소기업기술정보진흥원에게 이 사건 사업의 완료보고를 하였다. 마. 원고가 이 사건 이면계약에 따라 이 사건 사업의 완료를 위한 작업을 진행하던 중 2009. 9.경에 이르러 작업을 중단하자, 바텍은 2010. 6. 16. 중소기업기술정보진흥원에게 이 사건 사업이 완료되지 않은 상태에서 완료보고를 하였음을 알렸다.  바. 중소기업기술정보진흥원은 2010. 8. 16. 심의위원회를 개최하여 이 사건 사업을 전면적으로 검토한 결과, 사업완료보고서가 허위로 작성되었다는 이유 등으로 이 사건 사업을 ‘사업실패’로 처리하였고, 2010. 8. 25. 원고에게 이 사건 협약을 해지하고, 이 사건 사업과 관련하여 원고에게 지급된 이 사건 지원금을 반환할 것을 요구하는 공문을 발송하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15, 19호증, 을 제2, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 지원금 반환채권의 존부 가. 원고의 주장 1) 이 사건 협약에서 정한 해지 사유가 있다거나 원고의 귀책사유로 이 사건 협약이 해지되었다고 할 수 없다. 2) 피고의 원고에 대한 정부지원금 반환채권은 정부지원금을 지급한 2008. 12.경 또는 정부지원금 반환을 요구한 2010. 8. 25.로부터 5년의 소멸시효기간을 도과하여 소멸하였다.  나. 이 사건 협약이 원고의 귀책사유로 해지되었는지 여부 을 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 또는 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 사업 완료의 책임을 부담하고 있던 원고가 그 작업을 중도에 포기한 결과 결국 이 사건 사업은 실패에 이르렀고, 피고가 이 사건 협약 제11조 제2항 제2호에 의하여 원고에게 해지의 통보를 함으로써 이 사건 협약이 적법하게 해지되었으며, 이는 명백히 원고의 귀책사유에 따른 것으로 판단된다.  원고의 위 주장은 이유 없다. ① 원고와 바텍이 이 사건 협약의 사업기간의 종료일인 2008. 11. 15.이 경과한 2008. 12. 15.에 이루어진 이 사건 이면계약의 제1조에 ‘피고가 이 사건 사업을 진행하면서 정하여진 사업기간 동안 목표한 사업계획서의 요구사항을 원고에게 충족하지 못하였다’라고 명문으로 규정하였다.  ② 다른 감리보고서와는 달리 중기원에 제출되지는 아니하였지만, 한국IT감리컨설팅의 감리원 소외 1이 2008. 12. 11.자 시정조치결과 확인서에서 시정조치감리결과 모든 항목에서 각 ‘적정’의견을 제시하였고, 이 사건 사업의 최종점검보고서에서 소외 2가 2008. 12. 19. 최종점검 결과 ‘완료’임을 표시한 사실은 인정되나, 이러한 감리나 점검은 모두 반나절 정도 비교적 짧은 시간에 이루어지는 것이어서 결국 그 시스템의 사용자인 바텍의 적극적인 의견 개진에 상당부분 의존할 수밖에 없다는 사정까지 고려하면, 바텍과 원고 사이에 일단 중기원에 대한 관계에서 이 사건 사업을 완료한 것으로 처리할 것을 약정한 이면계약이 체결된 이후에 작성된 위 각 문서는 그 내용을 그대로 믿기 어려운 반면, 이 사건 사업의 종료일인 2008. 11. 15. 이후이자 이 사건 이면계약의 체결 이전에 이루어져 비교적 정확한 사실관계를 담고 있는 것으로 보이는 2008. 11. 19.자 한국IT감리컨설팅의 감리원 소외 3, 소외 4 작성의 시정조치감리결과에는 일부 항목에서 여전히 ‘미흡’의 평가를 받았으며 종합적으로 사업 내용을 보더라도 ‘미흡’한 것으로 판단하면서 정상적 완수를 위해 사업기간의 연장 등이 필요하다는 기재를 하고 있는 사정 등까지를 고려하면, 결국 이 사건 이면계약 당시나 중기원의 ‘성공’ 판정이 이루어질 당시에도 이 사건 사업이 완료되었다고 보기는 어렵다,  ③ 또한 이 사건 이면계약에 의하면, 그 기간을 특별한 사정이 없는 한 2008. 12. 15.부터 2009. 1. 30.까지로 특정하고, 이 사건 사업계획서에 명시된 모든 기능이 오류 없이 제공되어야 한다는 등 원고의 요구사항을 규정하였는데, 이러한 사항들이 이 사건 사업과 무관한 별개의 작업이나 이 사건 사업 완료 후의 유지·보수 명목의 작업으로 보기는 어려우며, 이러한 요구사항을 원고가 모두 완료한 이후 잔금을 지급하도록 하였을 뿐만 아니라, 이 사건 협약과 유사하게 원고의 사유로 이 사건 사업을 중도에 포기하는 등 일정한 사유가 발생한 경우 바텍은 잔금지급을 하지 아니하고, 위 사실을 중기원에 공문으로 통보하도록 하였는바, 위 각 규정의 내용에 비추어 보면 원고가 중기원의 이 사건 사업에 관한 성공판정 이후에 바텍에게 제공한 용역이, 단순히 사업 완료시에 원칙적으로 정산금을 지급받을 수 있는 원고가 이 사건 사업 완료일부터 1년간 무상으로 제공하여야 하는 이 사건 협약 제12조에 의한 하자보수라고 볼 수도 없다.  ④ 원고는 이 사건 이면계약을 체결하게 된 것이 바텍으로부터 잔금 등을 지급받기 위하여 부득이하였다고 주장하나, 이 사건 이면계약 당시 원고가 바텍으로부터 지급받을 수 있는 미지급 정산금은 6,762,000원(부가가치세 별도)에 불과하여, 실제 원고가 그 주장과 같이 이 사건 사업을 완료하였다면 여러 가지 불이익의 위험이 있는 이 사건 이면계약을 체결하는 대신 정상적인 감리절차 등을 거쳐 중기원으로부터 정산금을 지급받는 것이 경험칙에 부합한다.  ⑤ 피고의 직원이 2009. 9. 2. 내부적으로 ‘MES 시스템 구축완료보고’라는 제목의 보고서에서 이 사건 사업에 의한 시스템의 구축이 완료되었다고 하면서 그 시점까지 완료된 업무와 함께 향후 요청되는 업무까지를 기재한 서류를 작성한 사실과 바텍이 대체로 2009. 8.경부터 2009. 11.경까지 사이에 원고로부터 이 사건 협약 등에 기하여 제공받은 시스템을 일부 사용한 사실을 인정할 수 있으나, 다른 한편 위 2009. 9. 2.자 보고서에 대하여 바텍의 정상적인 결재가 이루어지지는 아니한 사실과 바텍은 2009. 5.경 원고에게 이 사건 협약시 의도하였던 목표를 실현하기 위하여 ‘목표수준’을 명시하여 요구사항을 밝히고 있고, 2009. 9. 21. 원고에게도 위와 같은 취지의 바텍의 요구사항을 제시하여 원고와 사이에 이후 일정을 협의하면서, 원고에게 그의 미납대금 결제요청에 대한 답변으로 ‘그 당시까지도 현장용 및 관리용 S/W가 정상적으로 사용할 수 없는 등 이 사건 사업이 완료되지 아니하였고, 우선 잔금의 10%를 지급하며, 나머지는 바텍의 요구사항이 모두 처리된 이후에 지급한다‘는 내용의 문건을 발송한 사실이 인정되는 사정과 함께, 이 사건 협약에서 정한 바대로 사용할 수 있도록 해주어야만 원고의 의무를 다한 것으로 보이는데, 원고에 의하여 이 사건 사업의 일부만 완성된 경우 그 사업 특성상 전부가 미완성된 것으로 보아야 함을 전제로 하면, 원고가 그 주장과 같이 이 사건 이면계약 체결 이후 2009. 2. 무렵에(또는 그 이후 시점에라도) 이미 이 사건 사업을 완료하였다거나 이를 전제로 하여 바텍이 2009. 9.경 이후 작업을 중단한 것은 이 사건 사업의 범위에 속하지 아니하는 추가적인 바텍의 요청에 응하지 아니한 것에 불과하다고 인정하기에 부족하다(원고가 주장하는 바와 같이 바텍이 공장을 확장한 것은 사실이나 이는 이 사건 이면계약에 의하더라도 이 사건 사업이 완료되어야 하는 시점 이후인 2009. 5.경 이루어졌는데, 원고는 그 이후에도 수개월에 걸쳐 바텍의 요청에 의한 작업을 계속 수행하다가 2009. 9.경 이후에서야 그 작업을 중단하였고, 바텍 측에서 작성한 위 2009. 9. 2.자 보고서나 2009. 9. 21.자 문건 및 바텍의 중기원에 대한 2010. 6. 16.자 공문의 내용에 의하더라도, 바텍이 원고에 대하여 그 작업을 요청하거나 여전히 미완료되었다고 주장하는 사항은 바텍의 공장 증축에 따른 것이 아니라 이 사건 협약에서 당초 이 사건 사업이 예정하였던 시스템과 관련하여 기본적으로 요구된 것으로 보인다).  ⑥ 오히려 바텍은 원고가 용역제공을 중단한 이후인 2010. 3.경 주식회사 파이오니어시스템 등과의 사이에 시스템용역계약을 체결한 후 합계 52,000,000원의 대금을 지급하여 시스템개발 등 용역을 제공받아 이 사건 사업에서 예정하였던 목적을 이루었는데, 위 용역대금 52,000,000원은 이 사건 협약에서 약정한 개발용역비 65,383,000원(이 사건 협약비에서 약정한 총 사업비에는 위 개발용역비 외에 물품구입비 등이 포함되어 있다)에 근접하는데다가, 바텍으로서는 이 사건 협약에 의하여 이 사건 사업을 수행할 경우 위 개발용역비 중 정부지원금을 제한 나머지 19,741,000원만을 부담하는 것에 반하여 위와 같이 이 사건 협약을 해제한 후 새로이 용역계약을 체결하면 52,000,000원 전액을 바텍이 부담하게 되는 등 여러 불이익에도 불구하고 위와 같이 업무를 처리한 것은 원고가 이 사건 사업을 완료하지 못하여 당초 예정한 목적을 달성할 수 없었던 결과로 파악하는 것이 합리적이다.  ⑦ 원고는 2010. 10. 22. 바텍에게 이 사건 사업이 정상적으로 완료되지 못한 점을 인정하고, 피고 자신도 3년간 중기청의 사업 참여 배제로 인한 손실이 너무 크다는 사정 등을 거론하면서 적정금액으로 합의를 시도하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 중기청이 원고에 대하여 내린 ’원고의 귀책사유로 인한 이 사건 사업실패‘ 판정을 뒤집고 원고의 주장과 같이 원고가 2008. 12.경 또는 2009. 2.경 이 사건 사업을 완료하였다고 볼 수 없다.  ⑧ 바텍이 원고를 상대로 이 사건 협약의 총 사업비 중 자신이 부담한 금액의 반환을 구하는 소송에서도 법원은 이 사건 협약이 원고의 귀책사유로 적법하게 해지되었으므로, 이에 따른 원상회복으로 원고는 바텍으로부터 받은 사업비를 바텍에게 반환할 의무가 있다고 판시했으며, 위 판결은 2014. 3. 4. 확정되었다[서울고등법원 2014. 2. 13. 선고 2013나944(본소), 2013나951(반소) 판결 참조].  다. 소멸시효 완성 여부 가) 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다. 한편, 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취하면 응소시에 소급하여 시효중단의 효력이 있는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결).  나) 살피건대, 이 사건 지원금 반환채권은 중소기업기술정보진흥원장이 계약을 해지한 2010. 8. 25.에 발생하였다고 보아야 할 것이며(원고가 피고로부터 정부지원금을 받은 2008. 12.경에는 피고의 지원금 반환채권이 아직 성립하지도 않았다), 민법 제166조 제1항은 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.”라고 규정하고 있으므로, 이 사건 지원금 반환채권에 관한 소멸시효의 기산점은 피고가 이 사건 협약을 해지하면서 반환시기로 지정한 2010. 10. 16.(원고가 계약해지통보를 송달받은 후 14일이 지난 시점)로 봄이 상당하다. 그런데 2010. 10. 16.부터 5년이 경과하였음이 명백한 시점인 2017. 8. 28. 원고가 이 사건 소를 제기하였고, 피고가 2017. 9. 27. 답변서를 제출함으로써 이에 응소한 사실은 기록상 명백하다.  다) 그러나 을 제7 내지 13호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면 소멸시효 기간 경과 전인 2013. 12. 10.에 원고가 중소기업기술정보진흥원장을 상대로 정보화지원사업참여제한처분 무효확인의 소(대전지방법원 2013구합101868)를 제기하였고 중소기업기술정보진흥원장은 2014. 1. 21. 답변서를 제출함으로써 응소하였으나 2015. 8. 27. 대법원에서 처분성이 인정되지 않는다는 이유로 각하 판결을 한 사실, 그로부터 6개월이 지나지 아니한 2015. 11. 23. 원고는 중소기업기술정보진흥원을 상대로 채무부존재확인의 소(대전지방법원 2015가단226202)를 제기하였고 중소기업기술정보진흥원이 2016. 1. 15. 답변서를 제출함으로써 응소한 사실, 위 사건의 항소심(대전지방법원 2016나106108)은 해당 사건을 전속관할 위반으로 대전지방법원 행정부로 이송하기로 판결하였고, 이송 받은 같은 법원 행정부는 피고 중소기업기술정보진흥원은 피고 적격이 없다는 이유로 해당 사건에 대하여 각하 판결(대전지방법원 2016구합106048)을 한 사실, 다시 그로부터 6개월이 지나지 아니한 2017. 8. 28. 원고는 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 2017. 9. 27.자 답변서를 제출하여 응소하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 재판상의 청구가 각하된 후 6개월 내에 제기된 원고의 이 사건 청구와 피고의 응소로 인하여 그 소멸시효는 중단되었다 할 것이다(민법 제170조 제2항, 제1항). 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다(한편, 원고는 재판상 응소행위가 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당하려면, 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소한 경우로 제한되는데, 위에서 본 소송은 원고가 권리자가 아닌 중소기업기술정보진흥원 또는 그 장을 상대로 제기한 것이므로 위 소송에서 위 기관 또는 기관장이 응소하였다 하여 소멸시효가 중단된다고는 볼 수 없다고 주장하나, 위 소송에서 응소한 당사자는 피고로부터 정부지원금에 관하여 그 지급 및 정산 등의 업무를 위탁받아 수행하는 전담기관 또는 그 장으로서 위 각 당사자의 응소는 피고가 현실적으로 권리를 행사한 것과 같다고 판단된다. 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다).  3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   방창현(재판장) 고영식 함현지   주1) 정보화사업의 지원대상으로 선정된 사업을 직접 수행하는 기관·단체·법인·개인사업자를 의미한다(정보화사업 운영요령 제2조 제5호).  주2) 정보화사업의 지원대상으로 선정된 기업 및 기관·단체를 의미한다(정보화사업 운영요령 제2조 제3호).

대전고등법원 2018. 8. 23. 선고 2018누11003 판결 [채무부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 더존넥스트 (소송대리인 변호사 제정석) 【피고, 피항소인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 구정택) 【변론종결】 2018. 7. 12. 【제1심판결】 대전지방법원 2018. 4. 4. 선고 2017구합104759 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 원고의 중소기업기술정보진흥원장에 대한 2008. 4. 8.자 ‘MES/POP 시스템 구축에 관한 생산설비정보화지원사업 협약’에 기한 정부지원금 반환채무금 45,642,000원은 존재하지 아니함을 확인한다.  【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 다음과 같이 고쳐 쓰고 원고가 당심에서 강조하여 주장하는 소멸시효 완성 여부에 관한 판단을 아래 제2항과 같이 고치는 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.  ○ 제5면 제4행의 ‘요구하는’을 『요구(이하 ‘이 사건 지원금 반환 요구’라 한다)하는』으로 고친다. ○ 제6면 제2행의 ‘피고’를 『원고』로 고친다. ○ 제6면 제3행의 ‘원고’를 『바텍』으로 고친다. ○ 제6면 제5행, 제6면 제11행, 제6면 제18행, 제7면 제6행, 제7면 제6, 7행, 제7면 제15행, 제8면 제19행의 각 ‘중기원’ 및 제9면 제14행, 제9면 제15, 16행의 각 ‘중기청’을 모두『중소기업기술정보진흥원』으로 고친다.  ○ 제7면 제1행의 ‘원고’를 『바텍』으로 고친다. ○ 제7면 제17행의 ‘피고’를 『바텍』으로 고친다. ○ 제9면 제14행의 ‘피고’를 『원고』로 고친다. 2. 소멸시효 완성 여부에 관한 판단 가. 관련 법리 1) 시효제도의 존재이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되고(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다13435 판결 등 참조), 지원금 반환처분의 취소 또는 무효 확인의 소와 같이 그 소송물이 지원금 반환채무 부존재확인 소의 소송물과 실질적으로 유사하다면, 비록 항고소송이라고 할지라도 관련된 공법상 채무의 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당한다(행정소송과 그와 관련된 사권의 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 관한 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다21606 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다49540 판결 등 참조).  2) 나아가 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다. 한편, 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취하면 응소시에 소급하여 시효중단의 효력이 있는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결).  나. 판 단 1) 이 사건 협약 제11조 제5항이 ‘원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 협약이 해지된 경우, 원고는 중소기업기술정보진흥원이 지급한 지원금을 해지일로부터 즉시 반환하여야 한다’고 정하고 있는 사실, 피고가 2010. 8. 25. 이 사건 협약을 해지한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 이 사건 협약 해지로 인한 피고의 지원금 반환채권은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 그 시효기간이 5년이라고 할 것인데(국가재정법 제96조 제1항 참조), 이 사건 협약 해지일 다음 날인 2010. 8. 26.부터 5년이 경과하였음이 명백한 2017. 8. 28. 원고가 이 사건 소를 제기하였고, 피고가 2017. 9. 27. 답변서를 제출함으로써 이에 응소한 사실은 기록상 명백하다.  2) 그러나 을 제7 내지 13호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효 기간 경과 전인 2013. 12. 10.에 원고가 중소기업기술정보진흥원장을 상대로 이 사건 지원금 반환 요구가 항고소송의 대상임을 전제로 그 무효확인 등을 구하는 소(대전지방법원 2013구합101868)를 제기하였고 중소기업기술정보진흥원장이 2014. 1. 21. 답변서를 제출함으로써 이에 응소한 사실, 그런데 대법원은 2015. 8. 27. 이 사건 지원금 반환 요구가 항고소송의 대상이 아니라는 이유로 각하 판결을 한 사실(이하 위 소송을 ‘이 사건 제1소송’이라 한다), 그로부터 6개월이 지나지 아니한 2015. 11. 23. 원고는 중소기업기술정보진흥원을 상대로 이 사건 지원금 반환채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 소(대전지방법원 2015가단226202)를 제기하였고 중소기업기술정보진흥원이 2016. 1. 15. 답변서를 제출함으로써 이에 응소한 사실, 위 사건의 항소심(대전지방법원 2016나106108)은 해당 사건을 전속관할 위반을 이유로 대전지방법원 행정부로 이송하였고, 이송받은 같은 법원 행정부는 2017. 8. 10. 중소기업기술정보진흥원이 피고 적격이 없다는 이유로 각하 판결(대전지방법원 2016구합106048)을 한 사실(이하 위 소송을 ‘이 사건 제2소송’이라 한다), 다시 그로부터 6개월이 지나지 아니한 2017. 8. 28. 원고는 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 2017. 9. 27.자 답변서를 제출하여 응소하고 있는 사실을 인정할 수 있다.   위 인정사실 및 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고가 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효 기간 경과 전에 원고가 제기한 이 사건 제1소송에 응소하여 권리를 주장하고, 이 사건 제1소송이 각하된 후 6개월 내에 제기된 이 사건 제2소송에 응소하여 권리를 주장한 것은 모두 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당하므로, 그로 인해 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효는 민법 제170조 제2항의 유추적용에 따라 중소기업기술정보진흥원장이 이 사건 제1소송에 응소한 2014. 1. 21.에 중단되었다고 할 것이다.   가) 비록 이 사건 제1, 2소송에서 응소한 당사자인 중소기업기술정보진흥원이나 중소기업기술정보진흥원장은 형식상 이 사건 소송의 피고인 대한민국이 아니지만, 중소기업기술정보진흥원은 중소기업청장으로부터 정부출연금의 지급 및 정산 등의 예산집행관리업무를 위탁받아 이 사건 협약을 체결하고, 이 사건 지원금을 지급하며, 이 사건 협약의 해지 및 반환을 통보한 것이므로, 이 사건 제1, 2소송에서 중소기업기술정보진흥원이나 중소기업기술정보진흥원장의 응소는 피고의 예산관리업무 위탁에 따라 국가사무를 처리한 것이므로 피고의 재판상 청구로 볼 수 있다.   나) 원고는 이 사건 제1소송에서 이 사건 지원금 반환 요구의 무효확인을 구하면서 ① 이 사건 지원금 반환 요구가 법률상 근거 없이 이루어졌고, ② 이 사건 협약의 해지사유가 없다거나 그에 관한 원고의 귀책사유가 없다고 주장하였다. 비록 이 사건 제1소송의 소송물인 이 사건 지원금 반환 요구의 위법성과 이 사건 소송의 소송물인 이 사건 지원금 반환채무의 존부는 형식상 동일하지는 않지만, 실질적으로는 유사하고 ‘이 사건 협약을 해지할 사유가 있는지 또는 그에 관한 귀책사유가 원고에게 있는지’는 이 사건 소송에서 이 사건 지원금 반환채무의 존부를 결정하는 주요 쟁점이다. 따라서 중소기업기술정보진흥원장이 이 사건 제1소송에 응소하여 원고의 주장을 다투었다면 이는 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하였다고 보아야 하고, 단순히 이 사건 제1소송의 소송물이 이 사건 지원금 반환채무의 존부가 아니라는 이유만으로 중소기업기술정보진흥원장이 이 사건 제1소송에서 응소하여 다툰 것을 소멸시효 중단사유인 재판상 청구가 아니라고 볼 수 없다.  다) 원고는, 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 소멸시효 중단의 효력을 인정할 수 있는 ‘재판상 청구’는 권리자가 적극적으로 소를 제기한 경우에 한정되고 피고로서 응소한 경우는 포함되지 않는다고 주장한다.  그러나 시효제도의 존재 이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데 있고 특히 소멸시효는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 보아야 하므로(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결 등 참조), 민법 제170조 제2항을 유추적용함에 있어서도 권리자가 피고로서 의무자가 제기한 소에 적극적으로 응소하여 다투었다면 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 보기 충분하므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.  다. 소결론 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   허용석(재판장) 김홍섭 허승

대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결 [채무부존재확인][공2019상,872] 【판시사항】 [1] 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 권리자가 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극) / 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우, 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정되는지 여부(적극)   [2] 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우, 시효중단의 효력이 발생하는 기준 시점 / 소를 제기한 후 소송이 취하된 경우, 재판상의 청구가 시효중단의 효력이 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함한다. 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다.  [2] 민법 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하고, 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다. 이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 [2] 민법 제170조, 제174조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결(공2010하, 1799) [2] 대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결(공1983, 1256) 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결(공1988, 343) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 더존넥스트 (소송대리인 법무법인 오라클 담당변호사 김치중 외 3인) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2018. 8. 23. 선고 2018누11003 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 원고가 제기한 선행 소송들에서 중소기업기술정보진흥원(이하 ‘기술진흥원’이라고 한다)이나 그 장(장)이 한 응소를 피고의 응소행위로 볼 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 소멸시효 중단 사유인 재판상 청구의 주체에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함한다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조). 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 참조).   한편 민법 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하고(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결 등 참조), 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 참조). 이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2008. 4. 18. 기술진흥원과 생산설비정보화지원사업 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라고 한다)을 체결하고 그에 따라 기술진흥원으로부터 정부지원금 45,642,000원(이하 ‘이 사건 지원금’이라고 한다)을 지급받았다. 이 사건 협약 제11조 제5항에 의하면, 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 협약이 해지된 경우 원고는 지원금액을 해지일로부터 즉시 반환하여야 한다.  (2) 기술진흥원장은 2010. 8. 25. 원고에 대하여 이 사건 협약이 원고의 책임으로 인한 사업실패로 해지되었으니, 이 사건 협약 제11조 제5항에서 정한 대로 이미 지급받은 정부지원금을 반환하여 줄 것을 통보하였다(이하 위 통보 중 정부지원금 환수 부분을 ‘이 사건 지원금 반환 요구’라고 한다).  (3) 원고는 2013. 12. 10. 기술진흥원장을 상대로 정보화지원사업참여제한처분 무효확인의 소를 제기하면서(대전지방법원 2013구합101868), 이 사건 지원금 반환 요구가 처분임을 전제로 그 무효확인을 청구하였고(이하 ‘제1 선행소송’이라고 한다), 기술진흥원장은 2014. 1. 21. 답변서를 제출하여 응소하였다. 그런데 대법원은 2015. 8. 27. ‘위 지원금 반환 요구는 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 봄이 타당하고, 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다’고 판단하고 위 지원금 반환 요구가 처분임을 전제로 본안에 나아가 판단한 원심판결(대전고등법원 2014누12022)을 파기하고 그 소를 각하하였다(대법원 2015두41449).  (4) 그 후 원고는 2015. 11. 23. 기술진흥원을 상대로 이 사건 지원금 반환 요구에 따른 정부지원금 반환채무의 부존재확인을 구하는 소를 제기하였는데(대전지방법원 2015가단226202, 이하 ‘제2 선행소송’이라고 한다), 기술진흥원은 2016. 1. 15. 답변서를 제출하여 응소하였다. 제1심에서 패소한 원고가 항소를 제기하였는데, 항소심은 2016. 11. 18. ‘이 사건 지원금 반환 요구로 인한 채무의 존부를 다투는 이 사건은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송의 대상’이라고 판단하여 제1심판결을 취소하고 사건을 대전지방법원 행정부로 이송하였다(대전지방법원 2016나106108).  (5) 이를 이송받은 대전지방법원 행정부는 2017. 8. 10. ‘기술진흥원은 중소기업청장으로부터 위탁받은 국가사무를 처리한 것에 불과하고, 이 사건 지원금의 귀속 주체, 즉 원고가 이 사건 지원금 반환채무를 부담하는 상대방은 대한민국’이라고 판단하여 그 소를 각하하였다(대전지방법원 2016구합106048). 이 판결은 그 무렵 확정되었다.  (6) 원고는 2017. 8. 28. 피고를 상대로 이 사건 지원금 반환채무의 부존재확인을 구하는 당사자소송인 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 2017. 9. 27. 답변서를 제출하여 응소하였다.  다. 원심은, 기술진흥원장이 제1 선행소송에서 2014. 1. 21. 응소하여 권리를 주장한 것과 기술진흥원이 제2 선행소송에서 2016. 1. 15. 응소하여 권리를 주장한 것은 모두 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당하므로, 민법 제170조의 유추적용에 따라 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효는 그 완성 전인 2014. 1. 21.에 중단되었다고 판단하고 원고의 청구를 기각한 제1심을 그대로 유지하였다.  라. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 기술진흥원이 2010. 8. 25. 원고의 귀책사유를 이유로 이 사건 협약을 해지함에 따라, 피고의 이 사건 지원금에 대한 반환채권은 2010. 8. 25. 발생하여 즉시 이행기가 도래하였다. 따라서 피고의 지원금 반환채권의 소멸시효는 그로부터 5년이 지난 2015. 8. 25. 완성된다.  (2) 기술진흥원장은 2014. 1. 21. 응소하여 적극적으로 권리를 주장하였으나, 그 권리 주장에 관한 판단 없이 제1 선행소송이 2015. 8. 27. 각하되었으므로 위 응소에는 재판 외 최고의 효력만 인정된다. 비록 제1 선행소송이 각하된 때로부터 6월 내인 2016. 1. 15. 기술진흥원이 제2 선행소송에 응소하였으나, 제2 선행소송마저 2017. 8. 10. 각하되었으므로 위 응소에도 재판 외 최고의 효력만 인정될 뿐이다. 즉, 위 두 차례의 응소에는 민법 제168조 제1호에 따른 시효중단의 효력이 인정되지 않고, 단지 민법 제170조 제2항의 유추적용에 따른 재판 외 최고의 효력만 인정된다.  (3) 한편 피고는 2017. 9. 27. 이 사건 소에 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 있으므로 피고의 응소가 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있으나 이미 소멸시효가 완성된 이후이다. 그리고 피고가 응소한 2017. 9. 27.부터 소급하여 6월 내에 최고나 그 밖의 시효중단의 조치 등이 이루어졌는지 여부를 살펴볼 필요는 없다. 2017. 9. 27.부터 6월을 소급하더라도 이미 소멸시효가 완성된 이후이기 때문이다.  (4) 그러므로 피고의 이 사건 지원금 반환채권은 2015. 8. 25. 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 봄이 타당하다. 마. 그런데도 이와 달리 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효가 2014. 1. 21.에 소급하여 중단되었다고 보아 소멸시효가 완성되지 않았다고 판단한 원심판결에는 소멸시효 중단사유인 응소의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

다. 대상판결의 요지  

  민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함한다. 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다. 
   민법 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하고, 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취
하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다. 
  이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 

라. 평석  

소멸시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 소멸시효는 피고의 응소 시에 중단된다.3) 그리고 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판
단 없이 소송이 종료된 경우에는 그때부터 6월이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다.4) 즉 그 응소가 재판 외의 최고로서의 의미를 갖는 것으로 이해하는 것이다. 

3) 권리자가 시효를 주장하는 자로부터 제소당하여 직접 응소행위로서 상대방의 청구를 적극적으로 다투면서 자신의 권리를 주장하는 것은 자신이 권리 위에 잠자는 자가 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라, 계속된 사실상태와 상용할 수없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 할 것이므로, 이를 민법이 시효중단사유로서 규정한 재판상의 청구에 준하는 것으로 보더라도 전혀 시효제도의 본지에 반한다고 말할 수는 없다 할 것이다 ; 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체판결. 4) 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결

대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 [치료비][집35(3)민,370;공1988.2.15.(818),343] 【판시사항】 가. 최고를 거듭하다가 재판상 청구를 한 경우에 소멸시효중단의 기준시점 나. 재판상 청구의 취하와 시효중단과의 관계  【판결요지】 가. 최고를 여러번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다.  나. 민법 제170조의 해석상, 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판외의 최고의 효력만 있다.  【참조조문】 민법 제174조, 제170조 【참조판례】 대법원 1983.7.12. 선고 83다카437 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 학교법인 일송학원 【피고, 상고인】 한국자동차보험주식회사 소송대리인 변호사 박창래 【원심판결】 서울민사지방법원 1987.7.24 선고 87나192 판결 【주 문】 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결은 그 이유에서 원고는 이 사건 치료비 채권을 그 치료가 종료된 날인 1982.10.20의 다음날부터 행사할 수 있는데 그때부터 3년의 단기소멸시효기간이 만료된 이후인 1986.3.31에야 이 사건 소송을 제기하였으므로 별다른 사정이 없는 한 이 사건 치료비 채권은 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었다고 판시하고 나서 이에 대한 원고의 소멸시효 중단의 주장에 관하여 판단하기를 그 증거에 의하면 원고는 위 시효기간만료일 이전인 1985.7.6경 피고에게 이 사건 치료비의 지급을 최고하고 위 시효기간만료일 이후로서 위 최고일부터 6월이내인 같은 해 11.28 피고를 상대로 이 사건 치료비의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 그후 이를 취하한 사실이 인정되므로 위 최고와 재판상 청구로 인하여 위 최고시인 1985.7.6경에 소멸시효의 진행은 중단되었다 할 것이고 그후에 비록 위 재판상 청구가 취하되었다 하더라도 원고가 그 취하일로부터는 물론 위 소제기일인 1985.11.28부터 6월내인 1986.3.31 다시 이 사건 치료비청구의 소를 제기하였으므로 민법 제170조 제2항의 해석상 이 사건 재판상의 청구로 말미암아 앞서의 재판상 청구의 효력이 부활하여 결국 1985.7.6에 한 최고의 효력이 그대로 유지됨으로써 위 소멸시효의 진행이 중단되었다고 판시하고 있다.  그러나 민법 제174조는 최고는 6월내에 재판상의 청구 등을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다고 규정하고 있는데 이때의 최고는 시효기간의 만료가 가까와져 재판상 청구 등 강력한 다른 중단방법을 취하려고 할때 그 예비적 수단으로서의 실익이 있을 뿐이므로 최고를 여러번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는것이 아니라 재판상 청구등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월이내에 한 최고시에 발생한다고 보아야 할 것이고( 당원 1983.7.12 선고 83다카437 판결 참조), 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판외의 최고의 효력만 있게 된다 할 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 치료종결일이 1982.10.20이고 그 시효기간만료일이 1985.10.20인데 원고가 그 만료일전인 1985.7.6 최고를 하고 그후인 1985.11.28 재판상 청구를 하였다가 이를 취하하고 나서 1986.3.31 이 사건 재판상 청구를 하였다면 이 사건 재판상 청구를 한 1986.3.31부터 소급하여 6월내인 1985.11.28의 재판상 청구만이 그 취하로 인하여 최고의 효력이 있을 뿐이고 한편 그 재판상 청구를 취하한 것이 이 사건 치료비채권의 단기소멸시효만료일인 1985.10.20 이후임이 분명함으로 결국 그 재판상 청구의 취하로 인한 최고로는 그 시효중단의 효력이 발생할 여지가 없게 되었다 하겠다.  따라서 비록 1985.7.6의 최고후 6월이내에 재판상의 청구를 하고 그 취하후 6월이내에 이 사건 재판상의 청구를 하였다 하더라도 1985.7.6의 최고가 이 사건 재판상 청구를 한 때로부터 소급하여 6월이전이라면 이 사건 재판상의 청구를 한 때로부터 6월안에 있었던 재판상 청구가 최고의 효력이 있다하여 그 6개월 이전에 한 1985.7.6의 최고까지 그 효력이 부활할 수 없는 이치라 할것이다.  그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 1985.7.6의 최고에 시효중단의 효력을 인정한 것은 최고와 재판상 청구에 따른 시효중단의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.  이점을 지적하는 주장은 이유있다. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 그 부분사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정기승(재판장) 이명희 윤관

대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결 [채무부존재확인][공2019상,872] 【판시사항】 [1] 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 권리자가 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당하는지 여부(적극) / 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우, 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정되는지 여부(적극)  [2] 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우, 시효중단의 효력이 발생하는 기준 시점 / 소를 제기한 후 소송이 취하된 경우, 재판상의 청구가 시효중단의 효력이 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함한다. 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다.  [2] 민법 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하고, 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다. 이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 [2] 민법 제170조, 제174조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결(공2010하, 1799) [2] 대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결(공1983, 1256) 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결(공1988, 343) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 더존넥스트 (소송대리인 법무법인 오라클 담당변호사 김치중 외 3인) 【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 길진오 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2018. 8. 23. 선고 2018누11003 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 원고가 제기한 선행 소송들에서 중소기업기술정보진흥원(이하 ‘기술진흥원’이라고 한다)이나 그 장(장)이 한 응소를 피고의 응소행위로 볼 수 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 소멸시효 중단 사유인 재판상 청구의 주체에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함한다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조). 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단 조치를 취하면 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 인정된다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 참조).  한편 민법 제174조가 시효중단 사유로 규정하고 있는 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고 시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하고(대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결 등 참조), 민법 제170조의 해석상 재판상의 청구는 그 소송이 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구를 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고 다만 재판 외의 최고의 효력만을 갖게 된다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 참조). 이러한 법리는 그 소가 각하된 경우에도 마찬가지로 적용된다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2008. 4. 18. 기술진흥원과 생산설비정보화지원사업 협약(이하 ‘이 사건 협약’이라고 한다)을 체결하고 그에 따라 기술진흥원으로부터 정부지원금 45,642,000원(이하 ‘이 사건 지원금’이라고 한다)을 지급받았다. 이 사건 협약 제11조 제5항에 의하면, 원고의 귀책사유로 인하여 이 사건 협약이 해지된 경우 원고는 지원금액을 해지일로부터 즉시 반환하여야 한다.  (2) 기술진흥원장은 2010. 8. 25. 원고에 대하여 이 사건 협약이 원고의 책임으로 인한 사업실패로 해지되었으니, 이 사건 협약 제11조 제5항에서 정한 대로 이미 지급받은 정부지원금을 반환하여 줄 것을 통보하였다(이하 위 통보 중 정부지원금 환수 부분을 ‘이 사건 지원금 반환 요구’라고 한다).  (3) 원고는 2013. 12. 10. 기술진흥원장을 상대로 정보화지원사업참여제한처분 무효확인의 소를 제기하면서(대전지방법원 2013구합101868), 이 사건 지원금 반환 요구가 처분임을 전제로 그 무효확인을 청구하였고(이하 ‘제1 선행소송’이라고 한다), 기술진흥원장은 2014. 1. 21. 답변서를 제출하여 응소하였다. 그런데 대법원은 2015. 8. 27. ‘위 지원금 반환 요구는 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 봄이 타당하고, 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다’고 판단하고 위 지원금 반환 요구가 처분임을 전제로 본안에 나아가 판단한 원심판결(대전고등법원 2014누12022)을 파기하고 그 소를 각하하였다(대법원 2015두41449).  (4) 그 후 원고는 2015. 11. 23. 기술진흥원을 상대로 이 사건 지원금 반환 요구에 따른 정부지원금 반환채무의 부존재확인을 구하는 소를 제기하였는데(대전지방법원 2015가단226202, 이하 ‘제2 선행소송’이라고 한다), 기술진흥원은 2016. 1. 15. 답변서를 제출하여 응소하였다. 제1심에서 패소한 원고가 항소를 제기하였는데, 항소심은 2016. 11. 18. ‘이 사건 지원금 반환 요구로 인한 채무의 존부를 다투는 이 사건은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송의 대상’이라고 판단하여 제1심판결을 취소하고 사건을 대전지방법원 행정부로 이송하였다(대전지방법원 2016나106108).  (5) 이를 이송받은 대전지방법원 행정부는 2017. 8. 10. ‘기술진흥원은 중소기업청장으로부터 위탁받은 국가사무를 처리한 것에 불과하고, 이 사건 지원금의 귀속 주체, 즉 원고가 이 사건 지원금 반환채무를 부담하는 상대방은 대한민국’이라고 판단하여 그 소를 각하하였다(대전지방법원 2016구합106048). 이 판결은 그 무렵 확정되었다.  (6) 원고는 2017. 8. 28. 피고를 상대로 이 사건 지원금 반환채무의 부존재확인을 구하는 당사자소송인 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 2017. 9. 27. 답변서를 제출하여 응소하였다.  다. 원심은, 기술진흥원장이 제1 선행소송에서 2014. 1. 21. 응소하여 권리를 주장한 것과 기술진흥원이 제2 선행소송에서 2016. 1. 15. 응소하여 권리를 주장한 것은 모두 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당하므로, 민법 제170조의 유추적용에 따라 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효는 그 완성 전인 2014. 1. 21.에 중단되었다고 판단하고 원고의 청구를 기각한 제1심을 그대로 유지하였다.  라. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 기술진흥원이 2010. 8. 25. 원고의 귀책사유를 이유로 이 사건 협약을 해지함에 따라, 피고의 이 사건 지원금에 대한 반환채권은 2010. 8. 25. 발생하여 즉시 이행기가 도래하였다. 따라서 피고의 지원금 반환채권의 소멸시효는 그로부터 5년이 지난 2015. 8. 25. 완성된다.  (2) 기술진흥원장은 2014. 1. 21. 응소하여 적극적으로 권리를 주장하였으나, 그 권리 주장에 관한 판단 없이 제1 선행소송이 2015. 8. 27. 각하되었으므로 위 응소에는 재판 외 최고의 효력만 인정된다. 비록 제1 선행소송이 각하된 때로부터 6월 내인 2016. 1. 15. 기술진흥원이 제2 선행소송에 응소하였으나, 제2 선행소송마저 2017. 8. 10. 각하되었으므로 위 응소에도 재판 외 최고의 효력만 인정될 뿐이다. 즉, 위 두 차례의 응소에는 민법 제168조 제1호에 따른 시효중단의 효력이 인정되지 않고, 단지 민법 제170조 제2항의 유추적용에 따른 재판 외 최고의 효력만 인정된다.  (3) 한편 피고는 2017. 9. 27. 이 사건 소에 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 있으므로 피고의 응소가 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있으나 이미 소멸시효가 완성된 이후이다. 그리고 피고가 응소한 2017. 9. 27.부터 소급하여 6월 내에 최고나 그 밖의 시효중단의 조치 등이 이루어졌는지 여부를 살펴볼 필요는 없다. 2017. 9. 27.부터 6월을 소급하더라도 이미 소멸시효가 완성된 이후이기 때문이다.  (4) 그러므로 피고의 이 사건 지원금 반환채권은 2015. 8. 25. 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 봄이 타당하다. 마. 그런데도 이와 달리 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효가 2014. 1. 21.에 소급하여 중단되었다고 보아 소멸시효가 완성되지 않았다고 판단한 원심판결에는 소멸시효 중단사유인 응소의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

대법원 2022. 4. 28. 선고 2020다251403 판결 [청구이의][미간행] 【판시사항】 채권자가 소 제기를 통하여 채무자에게 권리를 행사한다는 의사를 표시한 경우, 그 소송이 계속되는 동안에는 최고에 의한 권리행사의 상태가 지속되고 있다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 위 소송 기간 중에 채권자가 민법 제174조에서 정한 재판상 청구, 압류 또는 가압류, 가처분 등의 조치를 취한 경우, 시효중단의 효력이 당초의 소 제기 시부터 계속 유지되고 있는 것인지 여부(적극)  【참조조문】 민법 제170조, 제174조 【참조판례】 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결(공1988, 343) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결(공2009하, 1287) 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결(공2020상, 618) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서현우) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 창원지법 2020. 6. 25. 선고 2019나65341 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 민법 제170조의 해석에 의하면, 재판상의 청구는 그 소송이 각하, 기각 또는 취하된 경우에는 그로부터 6월 내에 다시 재판상의 청구 등을 하지 않는 한 시효중단의 효력이 없고, 다만 최고의 효력이 있게 된다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결 참조).  그런데 이와 같이 채권자가 소 제기를 통하여 채무자에게 권리를 행사한다는 의사를 표시한 경우 그 소송이 계속되는 동안에는 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있다고 보아야 하고(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결, 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결 참조), 최고에 의한 권리행사가 지속되고 있는 해당 소송 기간 중에 채권자가 민법 제174조에 규정된 재판상 청구, 압류 또는 가압류, 가처분 등의 조치를 취한 이상, 그 시효중단의 효력은 당초의 소 제기 시부터 계속 유지되고 있다고 할 것이다.  2. 사실관계 및 대법원의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고는 2007. 7. 4. 원고를 상대로 창원지방법원 진해시법원 2007차613호로 지급명령을 신청하였고, 이 지급명령 정본은 원고에게 송달되어 2007. 7. 26. 확정되었다(이하 지급명령으로 확정된 채권을 ‘이 사건 채권’이라 한다).  2) 피고는 이 사건 채권의 소멸시효 중단을 위해 2017. 7. 17. 원고를 상대로 부산지방법원 서부지원 2017차1716호로 지급명령을 신청하였다(이하 ‘시효중단을 위한 지급명령신청’이라 한다). 원고는 2017. 7. 28. 위 지급명령 정본을 송달받고 2017. 8. 4. 지급명령에 대한 이의신청을 하였다.  3) 이에 피고는 2017. 8. 22. 법원에 위 지급명령신청 사건에 대하여 조정으로의 이행을 신청하였고, 이로써 지급명령을 신청한 때에 조정이 신청된 것으로 간주되었다.  4) 법원은 2017. 10. 16. 진행된 조정기일에서 당사자 사이에 조정이 불성립함에 따라 조정을 신청한 때에 소가 제기된 것으로 간주하여 2017. 11. 7. 피고에게 부족한 인지액과 송달료의 보정을 명하였다.  5) 피고가 보정기한 내에 위 보정명령을 이행하지 않자 법원은 2018. 4. 16. 피고에 대하여 소장 각하명령을 하였다. 6) 한편 피고는 2018. 1. 23. 춘천지방법원 속초지원 2018타채101호로 채무자를 원고, 제3채무자를 양양군수산업협동조합으로 한 채권압류 및 추심명령을 신청하여, 2018. 2. 2. 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았다(이하 ‘이 사건 압류’라 한다).  나. 이러한 사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 2017. 7. 17. 시효중단을 위한 지급명령신청을 함으로써 원고에게 권리를 행사한다는 의사를 표시하였으므로, 그 소송절차가 계속되는 동안에는 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되고 있다고 보아야 하고, 이와 같이 최고에 의한 권리행사가 지속되고 있는 해당 소송절차 기간 중에 피고가 이 사건 압류 조치를 취한 이상, 그 시효중단의 효력은 2017. 7. 17. 지급명령신청을 한 때부터 계속 유지되고 있다고 할 것이므로, 이 사건 채권은 소멸시효가 완성되지 않았다고 봄이 상당하다.  다. 그럼에도 원심은 앞서 본 사실을 인정하면서도, 2017. 7. 17. 제기된 시효중단을 위하여 한 지급명령신청은 2018. 4. 16. 각하됨으로써 민법 제170조 제1항에 의하여 시효중단의 효력이 없어졌고, 피고가 2018. 1. 23. 신청한 채권압류 및 추심명령은 소멸시효 기간이 경과한 후에 한 것으로서 시효중단의 효력이 없으므로, 이 사건 채권은 시효가 완성되어 소멸하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

  그리고 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 재판상청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고 시에 발생하는 것이다.5)  

5) 대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결

대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결 [부당이득금반환][공1983.9.15.(712),1256] 【판시사항】 가. 최고를 거듭하다가 재판상의 청구를 한 경우 소멸시효 중단의 시점 나. 채권소멸시효 완성일을 법원이 인정한 일자보다 후일의 일자를 채무자가 주장함이 착오로 볼 여지가 있는 경우 석명권 행사 요부  【판결요지】 가. 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다.  나. 대여금채권에 대하여 법원이 확정한 사실에 의한 소멸시효 완성일보다 채무자가 후일의 일자를 주장하는 경우에는 변론주의의 원칙상 채무자가 주장하는 일자를 기준으로 할 것이나, 채무자의 주장이 대여금 전부에 대한 것이라기보다 일부에 대한 것을 착오로 위와 같이 진술한 것으로 볼 여지가 있다면 법원이 이 점에 대하여 심리판단하지 아니함은 석명권 불행사와 심리미진의 위법이 있다.  【참조조문】 가.민법 제174조 /나. 민사소송법 제126조, 제187조, 제188조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 삼광물산주식회사 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영 【원심판결】 서울고등법원 1983.1.27 선고 82나3043 판결 【주 문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 대여금 22,180,000원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대하여 면사납품 보증금 10,000,000원의 반환채무와 차용금 도합 22,180,000원의 반환채무를 부담하고 있는 사실과 위 납품보증금 채무의 이행기는 1976.3.21에 차용금 채무의 이행기는 1976.2.27 내지 그해 3.9에 각각 도래한 사실을 확정한 후, 위 각 채무는 상사 채권소멸시효기간 5년의 경과로 소멸되었다는 피고의 항변에 대하여 원고는 피고에게 피고소송대리인이 주장하는 시효만료일 1981.3.29. 이전인 1981.1.29.에 최고를 하고 다시 그해 3.20.과 7.25.에도 최고를 한 후, 이때로부터 6월 이내인 1981.8.13 본소를 제기하였으므로 이 사건 각 채권의 소멸시효는 1981.1.29에 그 진행이 중단되었다고 판단하였다.  (2) 그러나 재판상 청구가 아닌 최고는 최고를 한 후 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차 참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없는 것인바, 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다고 보아야 할 것이다.  그렇다면 원심확정과 같이 원고가 1981.1.29.에 최초의 최고를 하였다고 하여도 그로부터 6월 이내에 재판상 청구 등을 한 바 없으므로 위 최고시에 시효중단의 효력이 발생하였다고 볼 여지가 없고, 본소제기의 시점인 1981.8.13.을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내인 1981.3.20.에 한 최고시에 비로소 시효중단이 발생하였다고 볼 것인바, 원고의 납품보증금 10,000,000원의 채권은 그 상사채권 소멸시효기간 만료일이 1981.3.21.이므로 그 전에 있은 1981.3.20.자 최고에 의하여 시효중단의 효력이 발생하였다고 보겠으나, 대여금 도합 22,180,000원의 채권은 원심확정사실에 의하면, 그 이행기가 1976.2.27. 내지 그해 3.9. 사이에 도래하였다는 것이므로 이때로부터 각 상사채권 소멸시효기간을 계산하면 1981.2.27. 내지 그 해 3.9.에 이미 만료되었음이 역수상 명백하니 그 후에 있은 위 1981.3.20.자 최고에 의하여 시효중단의 효력이 생겼다고 볼 여지가 없는 것이다.  다만, 피고는 위 대여금 채권은 1976.2.27.부터 그 해 3.29. 사이에 반환청구를 할 수 있었던 것이므로 위 채권은 1981.3.29에 모두 시효로 소멸되었다고 주장하고 있음이 기록상 명백하여 피고가 주장하는 소멸시효 기산일이 본래의 시효기산일과 일치하지 않는바, 본래의 시효기산일과 당사자가 주장하는 시효기산일이 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 시효기간을 계산할 수밖에 없는 것이기는 하나( 당원 1971.4.30. 선고 71다409 판결), 위 피고의 주장은 위 대여금 채권전부에 대하여 1976.3.29.을 시효기간 기산일로 잡아 주장하는 뜻이라기보다는 최종의 1976.3.9자 대여금에 대한 시효기간 기산일을 1976.3.29로 착오 진술한 것이라고 볼 여지가 있으니, 원심으로서는 마땅히 이 점에 관하여 석명을 구하여 어느 쪽인지를 밝혀보아야 할 것 임에도 불구하고 그러한 조치를 취함이 없이 만연히 피고 소송대리인이 주장하는 시효기간 만료일자인 1981.3.29 전에 한 최고로서 위 대여금 채권전부에 대하여 시효중단의 효력이 발생하였다고 판단하였음은 시효기간의 기산일에 관한 석명권불행사와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으니, 이 점에 관한 논지는 이유있다.  2. 같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다. (1) 원심판결이 증거로 한 것들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심판시와 같이 소외인이 피고를 대리하여 원고로부터 면사납품 보증금 10,000,000원을 수령한 사실이 인정되고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없으니, 원심이 피고는 위 보증금 10,000,000원 중 이미 변제한 2,040,000원을 공제한 나머지 7,960,000원을 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 조치는 정당하고 이 점에 관한 논지는 이유없다.  (2) 다음에 대여금 도합 22,180,000원에 관하여 보건대, 원심판결은 1976.2.초순경부터 면사의 품귀상태가 발생하여 원고와 피고회사 사이의 약정에 따른 면사의 납품이 어렵게 되자 소외인은 원고에게 피고 회사에서 실수요자 증명을 하여 생산공장에서 면사를 공장도 가격으로 구입할 수 있으므로 원고가 그 구입자금을 융통해 주면 피고회사는 그 금원으로 면사를 공장도 가격으로 구입하여 면제품을 생산판매하는 즉시 원고에게 그 차용원금에다가 구입면사의 소매가격과 공장도 가격의 차액을 합산한 금액을 지급해 주겠다고 하면서 1976.2.27부터 그해 3.9까지 사이에 4차례에 걸쳐 원고로부터 합계금 22,180,000원을 피고 회사 이름으로 차용한 사실을 인정하고 있다.  그러나 원심이 사실인정의 증거로 한 것들을 살펴보아도 피고 회사에서 위와 같은 면사구입대금을 원고로부터 차용한 것이라고 인정하기에 흡족한 자료가 없고, 오히려 원고자신의 1심에서의 진술(기록 제51, 52정 참조)에 의하면, 1976.2.20부터 면사가 품귀상태였으므로 피고 회사의 실수요자 증명을 소지하고 생산공장에 가서 동 증명서를 소외인이 제출하고 그 대금은 원고가 지급하는 등 방법으로 직접 구입하여 피고회사에 납품하다가 그 후 같은 달 27일부터 위 소외인이 한사람은 실수요자 증명을 제시하고 한사람은 대금을 지급하는 것은 쑥스러우니 자기에게 면사대금을 지급하여 주면 자기가 구입하여 원고 명의로 납품하겠다고 하므로 원고는 이를 신임하고 1976.2.27에 6,780,000원 그해 3, 4에 3,000,000원, 그해 3.7에 3,400,000원, 그해 3.9에 9,000,000원, 도합 22,180,000원을 지급하였는데 위 소외인은 면사구입은 하지 않고 임의로 피고회사의 경비에 충당하고 일부를 횡령 착복하였다는 취지로 주장하고 있고, 1심에서의 형사기록검증결과 중 원고에 대한 진술조서 기재(기록 제114정 이하)에 의하면, 소외인은 사실상 원고의 피고 회사에 대한 면사납품행위를 원고를 위하여 대행하여 왔던 사실이 인정되므로, 위와 같은 원고 변론의 취지와 증거관계에 의하면 이 사건 대여금 22,180,000원은 원고가 피고 회사에게 대여한 것이 아니라 소외인 개인에게 피고 회사에 납품할 면사의 구입을 의뢰하고 그 구입자금으로 교부한 금원이라고 인정된다.  결국 원심은 증거가치의 판단을 그르침으로써 증거없이 사실을 인정한 위법을 범하였다고 하겠으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.  3. 그렇다면 원심판결 중 대여금 22,180,000원에 관한 위에서 본 바와 같은 법률위반은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 원심판결의 피고 패소부분 중 대여금 22,180,000원에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고 피고의 나머지 상고를 기각하며 이 기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이성렬(재판장) 전상석 이회창

  대상판결은 소멸시효의 중단과 관련한 그 동안의 대법원 입장을6) 정리한 판결이라고 할 수 있다.7) 대상판결 사안의 경우, 기술진흥원이2010. 8. 25. 이 사건 협약을 해지함에 따라, 피고의 이 사건 지원금에 대한 반환채권은 2010.8. 25. 발생하였고 즉시 이행기가 도래하였으므로 그 채권의 소멸시효는 그로부터 5년이 지난
2015. 8. 25. 완성된다. 기술진흥원장은 2014. 1.21. 제1 선행소송에, 2016. 1. 15. 제2 선행소송에 각 응소하였으나 그 소송이 모두 각하되었으므로 그 응소에는 재판 외 최고의 효력만 인정된다. 원심판결은 응소하여 권리를 주장한 것은 모두 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당한다면서 이 사건 지원금 반환채권의 소멸시효는 그 완성 전인 2014. 1. 21.에 중단되었다고 판단하고 원고의 청구를 기각하였는데 위 각 선행소송이 모두 각하된 상태라면 그 응소는 재판외의 최고로 보아야 할 것임에 비추어 이를 재판상 청구에 해당한다고 보았다는 점에서 오류를 범한 것이다. 

6) 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416,42423 판결 ; 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결. 7) 다만, 대법원은 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결에서 채권자들이 채무자를 순차적으로 대위하여 소송을 제기하였는데 선행 소송들이 각하된 경우에 최종 소제기로 인한 소멸시효의 중단은 최초의 소제기 시로 보아야 한다는 입장을 취한 바 있는데, 이는 대법원의 주류적 입장도 아니고, 최초의 소제기로 인한 소송이 각하되었으므로 그 소제기는 재판 외의 최고 효력을 갖지만 최종 소송의 제기가 6월 이내에 이루어지지 아니하였으므로 위 판결에서 최초의 소제기 시에 시효가 중단되었다고 하는 것은 수긍하기 어렵다고 본다

대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416,42423 판결 [대여금][공2010하,1799] 【판시사항】 [1] 기한이익 상실의 특약은 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정되는지 여부(적극)   [2] 채권자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당하는지 여부(적극)와 시효중단의 효력발생시점 및 채권자가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안 판단 없이 소송이 종료된 경우 민법 제170조 제2항을 유추적용할 수 있는지 여부(적극)   [3] 채권자의 응소행위에 대한 소멸시효중단의 효력은 채무자가 소멸시효완성을 원인으로 한 소송을 제기하거나 당해 소송이 아닌 전 소송 또는 다른 소송에서 그와 같은 권리주장을 한 경우에 인정되는지 여부(소극) 및 응소행위로 인한 시효중단의 주장을 할 수 있는 시기(=사실심 변론 종결 전)   【판결요지】 [1] 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있고, 기한이익 상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다.   [2] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다. 한편, 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취하면 응소시에 소급하여 시효중단의 효력이 있는 것으로 봄이 상당하다.  [3] 응소행위에 대하여 소멸시효중단의 효력을 인정하는 것은 그것이 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 한다는 것에 기인한 것이므로, 채무자가 반드시 소멸시효완성을 원인으로 한 소송을 제기한 경우이거나 당해 소송이 아닌 전 소송 또는 다른 소송에서 그와 같은 권리주장을 한 경우이어야 할 필요는 없고, 나아가 변론주의 원칙상 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고 시효중단의 주장을 하여야 그 효력이 생기는 것이지만, 시효중단의 주장은 반드시 응소시에 할 필요는 없고 소멸시효기간이 만료된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제387조, 제388조 [2] 민법 제168조 제1호, 제170조 [3] 민법 제168조 제1호, 제170조, 민사소송법 제203조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결(공2002하, 2334) [2][3] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927, 17934 판결(공2003하, 1535) [2] 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결(공2006상, 174) 【전 문】 【반소원고, 피상고인】 파산자 주식회사 한나라상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 박종호) 【반소피고, 상고인】 피고 1외 22인 (소송대리인 변호사 임무성외 2인) 【원심판결】 부산고법 2008. 5. 23. 선고 2007나16182, 16199 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 반소피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 반소피고(이하 ‘피고’라고 한다)들에게 공통되는 상고이유에 관하여 가. 포괄적 위임 또는 대리권 수여 여부에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 파산자 주식회사 한나라상호저축은행(이하 ‘파산은행’이라고 한다)의 대출담당 부장인 소외 1과 주식회사 대한엔지니어링(이하 ‘대한엔지니어링’이라고 한다)의 대주주였던 소외 2 등이 그들의 친·인척이나 대한엔지니어링의 직원인 피고들에게 “실질적인 채무자는 대한엔지니어링이고 명의상 주채무자 또는 연대보증인이 된다고 하더라도 책임을 지지 않는다”는 취지의 말을 하여 차명대출을 승낙받은 다음 피고들로부터 각각 인감증명서와 인감도장을 교부받아 이 사건 각 금전소비대차약정서를 작성한 사실 등을 인정한 다음, 피고들은 소외 1 등에게 이 사건 각 대출약정에 관한 포괄적 권한을 위임하였다고 판단하였다.  원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 대리권수여에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 피고들이 소외 1 등에게 포괄적인 대리권을 위임한 이상, 파산은행이 직접 피고들에게 여신거래기본약관 등을 제시하지 아니하였다고 하여 이를 계약 내용으로 삼지 못하는 것은 아니므로, 이를 다투는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  나. 자기계약 및 쌍방대리로서 무효라는 주장에 관하여 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다9311, 9328 판결 등 참조).  이 사건 각 대출약정이 자기계약 또는 쌍방대리로서 무효라는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 주장이고 원심에서 주장한 바 없음이 기록상 명백하므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  다. 이 사건 각 대출약정의 당사자가 아니라는 주장에 관하여 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다( 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결 등 참조).  원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 피고들은 대부분 대한엔지니어링의 대주주였던 소외 2와 친인척 관계에 있거나 그 직원들로서 대한엔지니어링의 자금조달을 목적으로 대출을 한다는 사정을 알면서 그 명의의 사용을 허락하였던 점, 피고들은 이 사건 각 대출약정에 앞서 ‘대출용’ 또는 ‘보증용’으로 되어 있는 인감증명서 및 인감도장을 소외 2 등에게 교부한 점 등에 비추어 보면, 파산은행과 피고들 사이의 이 사건 각 대출약정이 통정허위표시로서 무효인 것은 별론으로 하고 피고들이 그 당사자가 아니라고 볼 수는 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.  라. 원고는 통정허위표시의 제3자에 해당하지 않는다는 주장에 관하여 파산자가 파산선고시에 가진 모든 재산은 파산재단을 구성하고, 그 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속하므로, 파산관재인은 파산자의 포괄승계인과 같은 지위를 가지게 되지만, 파산이 선고되면 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 파산채권을 행사할 수 없고, 파산관재인이 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 행하므로, 파산관재인은 파산선고에 따라 파산자와 독립하여 그 재산에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위도 가지게 되며, 따라서 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다( 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결, 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 등 참조).  원심이 같은 견해에서, 피고들과 파산은행 사이의 이 사건 각 대출약정이 통정허위표시로서 무효라고 하더라도 그 무효로써 선의의 제3자인 반소원고(이하 ‘원고’라고 한다)에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 위와 같은 대법원판례가 변경되어야 한다는 것이나, 이는 받아들일 수 없다. 또한, 원심이 파산은행이 1999. 6. 29. 대손상각 처리를 한 것은 내부 회계처리에 불과하여 이로써 이 사건 각 대출금채권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것 또한 정당하므로, 이를 탓하는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  마. 기한이익 상실 여부 및 소멸시효의 기산점에 관하여 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있고, 기한이익 상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 당사자의 의사해석의 문제이지만 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 각 대출약정에 적용되는 상호신용금고 여신거래기본약관 제7조 제2항은 “채무자에 관하여 다음 각 호에서 정한 사유 중 하나라도 발생한 경우에는 채무자는 당연히 당해 채무의 기한의 이익을 상실하여 곧 이를 변제(또는 이행)할 의무를 지기로 한다. 다만, 금고는 기한의 이익 상실일 3영업일 전까지 다음 각 호의 채무이행 지체사실과 이에 따라 기한의 이익이 상실된다는 사실을 채무자에게 통지하여야 하며, 기한의 이익 상실일 3영업일 전까지 통지하지 않은 경우에는 채무자는 실제 통지가 도달한 날로부터 3영업일이 경과한 날에 기한의 이익을 상실하여 곧 이를 변제(또는 이행)할 의무를 지기로 한다. 1. 이자 등을 지급하여야 할 때로부터 계속하여 1개월간 지체한 때, 2. 분할상환금 또는 분할상환원리금의 지급을 2회 이상 연속하여 지체한 때”로 규정하고 있는 사실을 인정한 다음, 위와 같은 기한이익 상실의 특약은 그 기한이익 상실 사유가 발생한 경우에도 채권자인 원고의 통지를 기다려 비로소 기한의 이익이 상실되고 이행기가 도래하는 형성권적 기한이익 상실 특약인데 원고가 변제기 전에 피고들에게 기한이익 상실 또는 같은 약관 제9조 소정의 상계 등의 통지를 하였음을 인정할 증거가 없고, 파산은행의 전산자료상 위 각 대출계약이 1999. 6. 29. 해지되어 같은 날 신용부금 납입금이 위 각 대출약정에 따른 대출원금과 대등액에서 상계된 것으로 나타나 있다는 사정만으로 기한이익 상실 또는 상계 등의 통지가 있었다거나 계약 해지의 효과가 발생하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 기한이익 상실 통지 없이 기한이 도래한다고 의제할 수도 없다는 이유로 1999. 6. 29.부터 소멸시효가 기산되어야 한다는 피고들의 주장을 배척하였다.  앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 기한이익 상실에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 통정허위표시로서 무효인 대출약정에 기한 채권의 소멸시효는 대출 약정시부터 진행되어야 한다는 주장은 독자적인 견해에 불과하여 채용할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.  바. 소멸시효의 중단 여부에 관하여 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고 ( 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등 참조), 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생한다( 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결 참조). 한편, 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에도 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취하면 응소시에 소급하여 시효중단의 효력이 있는 것으로 봄이 상당하다. 원심이 적법하게 확정한 사실과 그 채택 증거들에 의하면, 피고들은 소외 2를 선정당사자로 선정하여 2005. 5. 7. 창원지방법원에 채무부존재확인의 소( 2005가합3311)를 제기하면서 피고들의 파산은행에 대한 각 대출금채무는 통정허위표시로서 무효라는 취지로 주장한 사실, 원고는 2005. 5. 13. 위 소장 부본을 송달받은 후 2005. 6. 17. 파산은행과 피고들 사이의 각 대출약정은 통정허위표시에 해당하지 않고 설령 그렇다고 해도 원고는 선의의 제3자에 해당한다는 취지의 답변서를 제출한 사실, 그 후 원고는 2006. 11. 7. 피고 1을 상대로 그 대출금의 지급을 구하는 반소( 2006가합8139)를 제기하였고, 2007. 3. 9. 나머지 피고들을 상대로 하여 각 대출금의 지급을 구하는 반소( 2007가합1333)를 제기한 사실, 위 본소 및 반소에서 소멸시효 완성 여부가 쟁점의 하나로 다투어지다가 2007. 8. 16. 제1심에서 본소는 인지대 미보정 등의 사유로 각하판결이, 반소에 관하여는 본안판결이 각각 선고되고, 그 중 본소에 관하여는 쌍방의 항소가 없어 그대로 확정된 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 피고들이 제기한 본소에 응소하여 답변서를 제출한 2005. 6. 17. 이 사건 각 대출금채권에 관한 소멸시효는 중단되었고, 그 후 위 본소가 제1심에서 각하되었다고 하더라도, 그 전에 원고가 피고들을 상대로 이 사건 각 대출금의 지급을 구하는 반소를 제기한 이상, 그 시효중단의 효력은 응소시부터 계속 유지되고 있다고 할 것이다.  원심은 비록 그 이유를 다소 달리하고 있기는 하나, 결과적으로 위 응소행위에 의하여 소멸시효가 중단되었고 그 후 본소가 각하되었다고 하여 시효중단의 효력이 소멸하는 것이 아니라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소멸시효의 중단에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다.  2. 피고 1에 대한 대출금채권의 소멸시효를 다투는 상고이유에 관하여 먼저, 소외 3이 피고 1의 이 사건 대출금채무에 대한 물상보증인이 아니라는 주장은 사실심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하고, 원심이 이 부분 사실을 인정함에 있어서 논리와 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없으므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  그리고 응소행위에 대하여 소멸시효중단의 효력을 인정하는 것은 그것이 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것에 다름 아닐 뿐만 아니라 계속된 사실상태와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 한다는 것에 기인한 것이므로( 앞의 대법원 92다47861 전원합의체 판결 등 참조), 채무자가 반드시 소멸시효완성을 원인으로 한 소송을 제기한 경우이거나 당해 소송이 아닌 전 소송 또는 다른 소송에서 그와 같은 권리주장을 한 경우이어야 할 필요는 없고, 나아가 변론주의 원칙상 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고 시효중단의 주장을 하여야 그 효력이 생기는 것이지만, 시효중단의 주장은 반드시 응소시에 할 필요는 없고 소멸시효기간이 만료된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있는 것이다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927, 17934 판결 참조). 이와 다른 전제에 선 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.  3. 피고 1을 제외한 나머지 피고들의 그 밖의 상고이유에 관하여 이 사건 각 대출약정이 반사회적 법률행위라는 취지의 주장 등 그 밖의 상고이유는 상고심에 이르러 비로소 하는 주장으로서 원심에서 주장한 바 없음이 기록상 명백하므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결 [청구이의][공2012상,264] 【판시사항】 [1] 권리자가 피고로서 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우, 시효중단사유인 ‘재판상의 청구’에 해당하는지 여부(적극)와 시효중단의 효력발생시점 및 권리자가 응소하여 적극적으로 권리를 주장하였으나 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안 판단 없이 소송이 종료된 경우, 민법 제170조 제2항이 유추적용되는지 여부(적극)  [2] 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력 [3] 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우, 연대보증채무도 부종성에 따라 당연히 소멸하는지 여부(적극) [4] 갑의 채무를 대위변제한 을이 갑의 을에 대한 구상금채무를 연대보증한 병을 상대로 소송을 제기하였다가 강제조정결정이 내려져 확정된 날로부터 9년 4개월이 지난 후 그 결정을 집행권원으로 하여 병 소유 부동산에 관한 경매개시결정을 받았고, 그 후 을이 갑과 병을 상대로 재산명시신청을 하여 재산명시결정이 갑과 병에게 송달되었는데, 갑과 병이 그 결정을 송달받은 때부터 6월 내에 구상금채무가 변제 등으로 모두 소멸하였다고 주장하면서 소를 제기하자 을이 응소하여 적극적으로 구상금채무의 존재를 주장하였지만, 갑의 소취하서 제출로 소가 종료되었음에도 을은 그때부터 6월 내에 갑의 을에 대한 구상금채무에 대하여 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않은 사안에서, 주채무인 갑의 구상금채무는 소멸시효가 완성되었고, 병의 연대보증채무도 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구란, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키나, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생하지만, 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에는 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 경우에 한하여 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 있다고 보아야 한다.  [2] 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사집행법상 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 ‘최고’로서의 효력만이 인정되므로, 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은, 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한, 상실된다.  [3] 연대보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다.  [4] 갑의 채무를 대위변제한 을이 갑의 을에 대한 구상금채무를 연대보증한 병을 상대로 소송을 제기하였다가 강제조정결정이 내려져 확정된 날로부터 9년 4개월이 지난 후 그 결정을 집행권원으로 하여 병 소유 부동산에 관한 경매개시결정을 받았고, 그 후 을이 갑과 병을 상대로 재산명시신청을 하여 재산명시결정이 갑과 병에게 송달되었는데, 갑과 병이 재산명시결정을 송달받은 때부터 6월 내에 구상금채무가 변제 등으로 모두 소멸하였다고 주장하면서 소를 제기하자 을이 응소하여 적극적으로 구상금채무의 존재를 주장하였지만, 갑이 제1심판결에 항소한 후 소취하서를 제출하여 갑의 을에 대한 소가 소취하로 종료되었음에도 을은 그때부터 6월 내에 갑의 을에 대한 구상금채무에 대하여 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않은 사안에서, 갑의 을에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 내에 주채무인 구상금채무에 대하여 재판상 청구 등 다른 시효중단조치를 취하지 않아 을의 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 소멸됨으로써 주채무인 갑의 을에 대한 구상금채무는 이미 강제조정결정이 확정된 때로부터 10년이 경과하여 소멸시효가 완성되었고, 나아가 을의 신청에 의한 경매개시결정으로 병 소유 부동산이 압류됨으로써 또는 병이 제기한 소에 대한 을의 응소행위로 병의 을에 대한 연대보증채무의 소멸시효가 중단되었다 하더라도 주채무인 갑의 을에 대한 구상금 채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 이상 병의 을에 대한 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 [2] 민법 제174조, 민사집행법 제61조, 제62조 [3] 민법 제169조, 제430조, 제440조 [4] 민법 제168조 제1호, 제169조, 제170조, 제173조, 제430조, 제440조, 민사집행법 제61조, 제62조  【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결(공1994상, 487) 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383, 59390 판결(공2006상, 174) 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결(공2010하, 1799) [2] 대법원 1992. 2. 11. 선고 91다41118 판결(공1992, 1003) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결(공2001하, 1461) [3] 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결(공2002하, 1389) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 윤희상) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 울산지법 2011. 8. 11. 선고 2010나6567 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키나, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 이에 포함되고, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생하지만, 다만 권리자인 피고가 응소하여 권리를 주장하였으나 그 소가 각하되거나 취하되는 등의 사유로 본안에서 그 권리주장에 관한 판단 없이 소송이 종료된 경우에는 민법 제170조 제2항을 유추적용하여 그때부터 6월 이내에 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 경우에 한하여 응소 시에 소급하여 시효중단의 효력이 있는 것으로 봄이 상당하다 ( 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416, 42423 판결 등 참조). 또한 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사집행법 소정의 재산명시신청을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효의 중단사유인 ‘최고’로서의 효력만이 인정되므로, 재산명시결정에 의한 소멸시효 중단의 효력은, 그로부터 6월 내에 다시 소를 제기하거나 압류 또는 가압류, 가처분을 하는 등 민법 제174조에 규정된 절차를 속행하지 아니하는 한, 상실된다고 할 것이다 ( 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결 등 참조).  한편 연대보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다고 할 것이다( 대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 1997년경 소외인의 금융기관들에 대한 각 대출금채무를 연대보증하였고, 1998년경부터 1999년경 사이에 소외인을 대위하여 금융기관들에 대한 각 대출금채무 35,192,507원을 변제하였던 사실, 원고는 1998. 10. 17.경 소외인의 피고에 대한 위 대위변제금 상당액의 구상금채무(이하 ‘이 사건 구상금채무’라 한다)를 연대보증하였던 사실, 피고는 1999. 6.경 소외인과 원고를 상대로 울산지방법원에 위 대위변제금 상당액의 구상금 지급을 구하는 소송을 제기하였는데, 같은 법원은 위 사건을 조정절차에 회부한 다음 조정기일인 1999. 9. 20.에 ‘ 소외인과 원고는 연대하여 피고에게 1999. 10. 5.까지 위 대위변제금의 원리금 합계액 4,400만 원 중 1,000만 원, 1999. 12. 31.까지 나머지 3,400만 원을 각 지급하되, 소외인과 원고가 위 각 기일을 어길 때에는 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급한다’는 취지로 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)을 하였고, 위 결정은 2000. 3. 8.경 소외인 및 원고와 피고에게 모두 송달되어 2000. 3. 28. 확정되었던 사실, 피고는 울산지방법원에 이 사건 강제조정결정을 집행권원으로 하여 원고 소유의 부동산에 관한 부동산강제경매신청을 하여 2009. 7. 28. 같은 법원으로부터 경매개시결정을 받았던 사실, 피고는 2009. 8. 18. 소외인과 원고를 상대로 재산명시신청을 하였고, 그에 대한 재산명시결정이 2010. 2. 23. 소외인과 원고에게 송달되었던 사실, 소외인과 원고는 2010. 3. 3. 피고를 상대로 이 사건 구상금채무가 변제 및 채무면제에 의하여 모두 소멸하였다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고가 2010. 5. 11. 제1심법원에 답변서를 제출하면서 응소하여 적극적으로 이 사건 구상금채무의 존재를 주장하였던 사실, 그 후 소외인은 이 사건 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 후 2010. 12. 3. 소취하서를 제출하였고, 피고가 2010. 12. 7. 소취하서 부본을 송달받고도 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하여 결국 2010. 12. 22. 소외인의 피고에 대한 소는 소취하로 종료되었던 사실, 피고가 위와 같이 소외인의 피고에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 이내에 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무에 대하여 재판상의 청구 등 다른 시효중단조치를 취한 자료는 제출되지 아니한 사실 등을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고의 주채무자인 소외인에 대한 재산명시결정이 소외인에게 송달된 때부터 6월 이내에 소외인이 피고를 상대로 제기한 소에 대하여 피고가 답변서를 제출하면서 응소하여 적극적으로 이 사건 구상금채무의 존재를 주장하였으나, 소외인의 피고에 대한 소가 취하되는 사유로 본안에서 이 사건 구상금채무의 존재 주장에 관한 판단 없이 소송이 종료되었고, 피고가 소외인의 피고에 대한 소가 소취하로 종료된 때부터 6월 이내에 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무에 대하여 재판상의 청구 등 다른 시효중단조취를 취하지 아니하였던바, 이로 인하여 피고의 응소행위로 인한 시효중단의 효력이 소멸됨에 따라 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무는 이미 이 사건 강제조정결정이 확정된 때부터 10년이 경과하여 소멸시효가 완성된 것으로 볼 수 있고, 나아가 채권자인 피고의 신청에 의한 2009. 7. 28.자 경매개시결정에 따라 연대보증채무자인 원고 소유의 부동산이 압류됨으로써 또는 원고가 피고를 상대로 제기한 이 사건 소에 대한 피고의 응소행위로 인하여 원고의 피고에 대한 연대보증채무의 소멸시효는 중단되었다고 하더라도, 이로써 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무의 소멸시효가 중단되는 것은 아니며, 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무가 위와 같이 소멸시효 완성으로 소멸된 이상 원고의 피고에 대한 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 이와 달리 주채무자인 소외인이 피고를 상대로 제기한 소에 대한 피고의 응소행위로 인하여 주채무인 소외인의 피고에 대한 이 사건 구상금채무의 소멸시효가 중단되었다고 보아 원고의 피고에 대한 연대보증채무에 관한 원고의 소멸시효완성 주장을 배척한 것은 소멸시효의 중단과 연대보증채무의 부종성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 박일환 신영철(주심)

대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결 [소유권이전등기절차이행][공2011하,2332] 【판시사항】 [1] 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효력이 채무자에게 미치는지 여부(적극) [2] 채권자 갑이 채무자 을을 대위하여 병을 상대로 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다가 소각하판결을 선고받아 확정되었고, 그로부터 3개월 남짓 경과한 후에 다른 채권자 정이 같은 소송을 제기하였다가 피보전권리가 존재하지 않는다는 취지의 조정이 성립되었는데, 또 다른 채권자 무가 조정 성립일로부터 10여 일이 경과한 후에 같은 내용의 소를 다시 제기한 사안에서, 채무자 을의 병에 대한 위 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 최초의 재판상 청구인 갑의 채권자대위소송 제기로 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 생긴다.  [2] 채권자 갑이 채무자 을을 대위하여 병을 상대로 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하였다가 피보전권리가 인정되지 않는다는 이유로 소각하판결을 선고받아 확정되었고, 그로부터 3개월 남짓 경과한 후에 다른 채권자 정이 을을 대위하여 병을 상대로 같은 내용의 소를 제기하였다가 병과 사이에 피보전권리가 존재하지 않는다는 취지의 조정이 성립되었는데, 또 다른 채권자인 무가 조정 성립일로부터 10여 일이 경과한 후에 을을 대위하여 병을 상대로 같은 내용의 소를 다시 제기한 사안에서, 채무자 을의 병에 대한 위 부동산에 관한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 갑, 정, 무의 순차적인 채권자대위소송에 따라 최초의 재판상 청구인 갑의 채권자대위소송 제기로 중단되었다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제169조, 제170조, 제404조 [2] 민법 제169조, 제170조, 제404조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이주현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 배용범) 【원심판결】 서울고법 2010. 9. 9. 선고 2010나46307 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 재판상의 청구는 소송이 각하, 기각 또는 취하된 경우에는 시효중단의 효력이 없으나, 그 경우에도 6월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조).  한편 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 생긴다.  원심이 인정한 사실에 의하면, 망 소외 1은 2005. 2. 25. 소외 2를 대위하여 피고를 상대로 원심판결 별지목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 2008. 5. 14. 그 항소심(서울고등법원 2008나20500호)에서 피보전권리가 인정되지 않는다는 이유로 소각하판결을 선고받아 그 판결이 2008. 6. 5. 확정된 사실, 소외 3은 그로부터 3개월 남짓 경과한 2008. 9. 19. 소외 2를 대위하여 피고를 상대로 위 각 부동산에 관하여 같은 내용의 소유권이전등기청구소송을 제기하였으나 2009. 12. 4. 그 항소심(서울고등법원 2009나66268호)에서 피고와 사이에 그 피보전권리가 존재하지 않는다는 취지의 조정(이하 ‘이 사건 관련 조정’이라 한다)이 성립된 사실, 이에 원고는 2009. 12. 17. 소외 2를 대위하여 피고를 상대로 위 각 부동산에 관하여 같은 내용의 소유권이전등기청구소송을 다시 제기한 사실 등을 알 수 있다.  이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외 2의 피고에 대한 이 사건 각 부동산에 관한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 망 소외 1, 3과 원고의 순차적인 채권자대위소송에 따라 최초의 재판상 청구인 망 소외 1의 채권자대위소송의 제기로 중단되었다고 보아야 한다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 소멸시효 중단에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 이 사건 관련 조정의 조정조항 및 그 청구원인 등에 비추어 위 관련 조정에서 이루어진 법률관계의 존부에 관한 판단은 당해 채권자대위소송에서 피보전권리로 주장된 소외 3과 소외 2 사이의 동업자금 채권이 소멸하여 존재하지 않는다는 것에 한정되었고, 이 사건 각 부동산과 관련된 소외 2의 피고에 대한 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 존부에 대하여는 판단이 이루어지지 않았으므로, 원고가 소외 2를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관하여 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소송은 위 관련 조정의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 기판력의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심이 인정한 사실을 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 채권자대위소송이 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 원심이 이에 대해 명시적으로 판단하지 않았더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 판단누락이나 이유불비 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복

   한편 피고는 2017. 9. 27. 이 사건 소에 응소하여 적극적으로 권리를 주장하고 있으므로 피고의 응소가 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있으나 이 시점에서는 이미 소멸시효가 완성된 상태였다. 그러므로 피고의 이 사건 지원금 반환채권은 2015. 8. 25. 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 보아야 한다. 

2. 물권적 청구권 (대법원 2019. 7. 10. 선고 2015다249352 판결)  

가. 사안의 개요 

   1913. 10. 1. 경기 양주군 ○○면 △△리 □□□ 전 17,499평이 소외 1 소유로 사정되고, 같은 △△리 ◇◇◇ 전 2,747평이 소외 2 소유로 사정되었다. 
  소외 1은 소외 3의 호주상속인인데, 소외 1등이 소외 3의 유산을 공동으로 관리·수익하기 위하여 1935. 8. 30. 농업경영 등을 목적으로 하는 합명회사인 원고를 설립하였다.  
   △△리 □□□ 토지가 △△리 □□□-▽ 전4,815평 등으로 분할되었고, △△리 ◇◇◇ 토지가 △△리 ◇◇◇-◎ 전 2,550평 등으로 분할되었다(이하 위 분할된 토지를 ‘이 사건 원토지’라고 한다). 이 사건 원토지가 분할되기 이전의 위△△리 □□□ 토지 및 위 △△리 ◇◇◇ 토지의 등기제증 사본에, 소외 1이 1933. 3. 28. 위 토지들에 관하여 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마치고, 원고가 1935. 12. 12. 위 토지들에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 것으로 기재되어 있다. 
   이 사건 원토지에 관하여 1954. 12. 6. 서울지방법원 의정부등기소 접수 제4421호로, 멸실 전등기의 접수 연월일이 ‘불명’, 등기원인 및 일자가 ‘1938. 4. 1. 매매’인 피고 명의의 멸실회복 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 멸실회복등기’라고한다)가 마쳐졌다. 이 사건 원토지는 이후 환지, 합병 및 분할 등을 거쳐 이 사건 1 내지 6 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)가 되었다. 
   이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 이 사건 멸실회복등기가 마쳐진 이후 매매 등의 방법으로 순차로 권리가 이전되어 최종적으로 제1심 및 원심 공동피고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 제1심 및 원심 공동피고들은 이 사건 원심 변론종결일 이전에 점유취득시효 또는 등기부취득시효의 요건을 모두 갖추었고, 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기까지 마침으로써 이 사건 각 토지의 소유권을 각각 취득하였다. 

서울고등법원 2015. 10. 16. 선고 2014나2004147 판결 [소유권이전등기절차이행][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 영제합명회사 (소송대리인 변호사 정연욱 외 3인) 【피고, 항소인】 경기도 외 7인 (소송대리인 법무법인 위드유 외 2인) 【변론종결】 2015. 9. 16. 【제1심판결】 수원지방법원 2013. 12. 19. 선고 2012가합733 판결 【주 문】 1. 피고 경기도의 항소를 기각한다. 2. 제1심 판결 중 피고 삼합종합건설 주식회사 패소부분을 취소한다. 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 3. 제1심 판결 중 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8에 대한 부분을 각 취소한다. 원고의 위 피고들에 대한 청구를 각 기각한다. 4. 원고와 피고 경기도 사이에 생긴 항소비용은 피고 경기도가 부담한다. 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】  청구취지 원고에게, (1) 피고 경기도는 별지 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 의정부등기소 1954. 12. 6. 접수 제4421호로 마친 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. (2) 피고 삼합종합건설 주식회사는 별지 제1, 3항 기재 부동산, 같은 제2항 기재 부동산 중 1393.4/1435.1 지분, 같은 제6항 기재 부동산에 관하여 위 의정부등기소 2003. 2. 7. 접수 제11859호로 마친 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. (3) 피고 3은 별지 제4항 기재 부동산에 관하여 위 의정부등기소 2006. 10. 10. 접수 제93553호로 마친 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. (4) 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8은 별지 제2항 기재 부동산 중 각 41.7/8610.6 지분에 관하여 위 의정부등기소 1995. 4. 13. 접수 제21735호로 마친 소유권이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. 항소취지 (1) 제1심 판결 중 피고 경기도에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고 경기도에 대한 청구를 기각한다. (2) 주문 제2항, 제3항과 같다. 【이 유】 【피고 경기도에 대한 청구】 1. 인정사실 아래의 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3, 12, 15호증, 을가 제4, 13호증의 각 기재(가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.  [1] ○1913. 10. 1. 경기 양주군 ○○면 △△리 □□□ 전 17,499평이 소외 1 소유로 사정되고, 같은 △△리 ◇◇◇ 전 2,747평이 소외 2 소유로 사정되었다.(위 ‘경기 양주군 ○○면 △△리’가 ‘경기 양주군 ☆☆☆읍 ○○면 △△리’로 변경되었다가 다시 ‘의정부시 △△동’으로 변경되었는바, 이하 △△리 및 △△동 소재 토지를 지번 및 면적만으로 표시한다.)  ○위 소외 1(개명 후 이름 : ◁◁◁)은 소외 3의 호주상속인인데, 위 소외 1 등이 소외 3의 유산을 공동으로 관리·수익하기 위하여 1935. 8. 30. 농업경영 등을 목적으로 하는 합명회사인 원고를 설립하였다.  ○위 □□□ 토지가 □□□-▽ 전 4,815평 등으로 분할되었고, 위 ◇◇◇ 토지가 ◇◇◇-◎ 전 2,550평 등으로 분할되었다. ○6·25 사변 당시 위 토지들의 등기부 및 지적공부가 모두 멸실되었다. ○위와 같이 분할된 □□□-▽ 토지 및 ◇◇◇-◎ 토지(이하 위 토지들을 ‘이 사건 원토지’라 한다)에 관하여 1954. 12. 6. 서울지방법원 의정부등기소(1962년경 폐소되어 현재는 의정부지방법원 의정부등기소) 접수 제4421호로, 멸실 전 등기의 접수 연월일이 ‘불명’, 등기원인 및 일자가 ‘1938. 4. 1. 매매’인 피고 경기도 명의의 멸실회복 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 멸실회복등기’라 한다)가 마쳐졌다.   [2] ○1964. 12. 28. 이 사건 원토지 중 □□□-▽ 토지가 □□□-▽ 전 4,625평으로 지적복구되고, 이 사건 원토지 중 ◇◇◇-◎ 토지가 ◇◇◇-◎ 전 186평으로 지적복구되었다.  ○위와 같이 지적복구된 □□□-▽ 토지가 (지번 1 생략) 대 188㎡, (지번 2 생략) 전 9,540㎡, (지번 3 생략) 대 172㎡ 등으로 분할 및 지목변경되었고, 위와 같이 지적복구된 ◇◇◇-◎ 토지가 ◇◇◇-◎ 대 615㎡로 지목변경되었다.  ○위와 같이 분할 및 지목변경된 (지번 1 생략) 토지, (지번 2 생략) 토지, (지번 3 생략) 토지 및 ◇◇◇-◎ 토지가 아래 표 기재와 같이 환지, 합병 및 분할 등을 거쳐 별지 제1항 내지 제6항 기재 토지(이하 ‘이 사건 1토지, 2토지, 3토지, 4토지, 5토지, 6토지’라 한다)가 되었다.  2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 이 사건 원토지는 원고 소유임에도 아무런 원인 없이 1954. 12. 6. 피고 경기도 명의의 이 사건 멸실회복등기가 마쳐졌고, 그 후 이 사건 원토지가 1964. 12. 28. 지적복구된 후 분할, 지목변경, 환지, 합병 등을 거쳐 이 사건 1, 2, 3, 4, 5, 6토지가 되었다. 따라서 피고 경기도는 원고에게 이 사건 멸실회복등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다.  나. 피고 경기도의 주장 원고는 법인으로서의 실체가 없거나 1985. 8. 30.경 존속기간 50년이 경과하여 소멸하였으므로 이 사건 소는 부적법하다. 원고는 이 사건 원토지를 타인에게 처분하여 그 소유권을 상실하였거나, 피고 경기도가 1938. 4. 1. 원고로부터 이 사건 원토지를 농도원 부지 내지 실습지로 매수하여 1954. 12. 6. 이 사건 원토지에 관하여 피고 경기도 명의의 이 사건 멸실회복등기가 마쳐졌으며, 피고 경기도가 위 매수일부터 20년간 또는 위 등기일부터 10년간 이 사건 원토지를 점유하여 취득시효가 완성되었다. 따라서 이 사건 멸실회복등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다.  3. 판단 가. 원고 법인 갑 제3호증의 1, 2, 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1 등이 소외 3의 유산을 공동으로 관리·수익하기 위하여 1935. 8. 30. 농업경영 등을 목적으로 하는 합명회사인 원고를 설립하였고, 원고가 존속기간을 1985. 8. 30.부터 50년으로 다시 연장한 사실이 인정된다.  따라서 원고가 법인으로서의 실체가 없거나 1985. 8. 30.경 존속기간 50년이 경과하여 소멸하였다는 피고 경기도의 주장은 이유 없다.  나. 원고의 소유권 1) 갑 제1호증의 1, 2의 기재에 의하면, 이 사건 원토지가 분할되기 이전의 □□□ 토지 및 ◇◇◇ 토지의 등기제증 사본에, 소외 1이 1933. 3. 28. 위 토지들에 관하여 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마치고, 원고가 1935. 12. 12. 위 토지들에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 것으로 기재되어 있다.  2) 민사재판에 있어서 다른 민사사건 등의 판결에서 인정된 사실에 구속받는 것이 아니라 할지라도 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결 등 참조).  갑 제16호증의 1, 2, 3의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, △원고가 서울지방법원 96가합68113호 사건에서 원고가 소외 1로부터 경기 양주군 ○○면 △△리 (지번 13 생략) 전 998평을 매수하고 소유권이전등기를 마쳤다고 주장하면서 이에 대한 증거로 위 등기제증 사본을 증거로 제출한 사실, △위 사건에서 의정부시가 위 등기제증 사본의 원본 존재를 부인하였으나, 항소심인 서울고등법원은 원고의 전 대표사원이었던 소외 4가 위 등기제증 원본을 소지하고 있었고 그 원본이 진정하게 성립되었다고 인정하여 원고의 청구를 인용한 사실, △이에 대하여 의정부시가 상고하였으나, 대법원이 서울고등법원의 위 판단은 정당하다고 인정하여 의정부시의 상고를 기각한 사실이 인정된다.  그렇다면 특별한 사정이 없는 한 위 등기제증 사본과 같은 원본이 존재하고 그 원본이 진정하게 성립된 것으로 인정된다. 3) 조선부동산등기령(1912. 3. 18. 영제9호)에 의하여 1932년 내지 1935년 당시 우리나라에 의용되던 일본 부동산등기법 제60조는 “등기관리가 등기를 완료할 때에는 등기원인을 증명하는 서면 또는 신청서의 부본에 등기번호, 신청서 수부의 연월일, 수부번호, 순위번호 및 등기제의 뜻을 기재하고 등기소의 인을 압날하여 이를 등기권리자에게 환부하여야 한다”고 규정하였다. 이러한 규정에 의하면, 등기제증이 발급된 경우 그에 기재된 내용의 등기신청이 있어서 등기관리가 이를 등기한 것으로 추정할 것이다.  4) 앞서 본 바에 의하면, □□□ 토지 및 ◇◇◇ 토지의 등기제증 사본에 소외 1이 1933. 3. 28. 위 토지들에 관하여 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마치고 원고가 1935. 12. 12. 위 토지들에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 것으로 기재되어 있고, 위 등기제증 원본의 존재와 진정성립이 인정되며, □□□ 토지와 ◇◇◇ 토지에서 이 사건 원토지가 분할되었으므로, 원고가 이 사건 원토지의 소유권을 취득하여 1935. 12. 12.경 그 소유권이전등기를 마친 것으로 인정된다.  다. 피고 경기도 명의의 이 사건 멸실회복등기 1) 앞서 본 바에 의하면, 6·25 사변 당시 이 사건 원토지의 등기부 및 지적공부가 모두 멸실되었고, 1954. 12. 6. 이 사건 원토지에 관하여 피고 경기도 명의의 이 사건 멸실회복등기가 마쳐졌다.  2) 부동산 등기부에 소유권이전등기가 마쳐 있는 경우에 그 등기명의자는 등기원인에 의하여 적법한 소유권을 취득한 것으로 추정받고, 회복등기도 별다른 사정이 없는 한 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되어 처리된 것으로 추정되며, 그와 같은 등기의 추정력에 관한 법리는 그 소유권이전등기가 등기부 멸실 후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되고, 멸실회복등기가 앞서 본 바와 같이 전등기의 접수일자, 접수번호 등이 ‘불명’으로 기재되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 멸실회복등기의 실시요강에 따라 등기공무원이 토지대장등본 등 전등기의 권리를 증명할 공문서가 첨부된 등기신청서에 의하여 적법하게 처리한 것이라고 추정된다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다19338 판결, 1996. 10. 17. 선고 96다12511 판결 등 참조).  3) 1952. 10. 15.자 대법원장의 ‘멸실회복등기 실시요강’은, 6·25 사변 기타 재난으로 등기부의 전부 또는 일부가 멸실된 부동산 소유권에 관한 등기의 회복등기 신청에는 전등기의 등기필증을 첨부하여야 하고, 이를 제출하기 불능할 때에는 멸실 직전의 등기부 등본이나 초본, 토지 가옥대장 등본, 기타 권리를 증명하는 공문서를 첨부하도록 규정하고 있었다. 여기서 말하는 권리를 증명하는 공문서라 함은 ‘회복등기 신청인이 소유권자임을 증명할 권한 있는 공무원에 의하여 작성된 증명서’를 의미한다고 보아야 할 것이다.  갑 제11호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 경기도는 이 사건 멸실회복등기의 신청 당시 종전 등기의 등기필증을 첨부할 수 없어 권리를 증명하는 공문서로서 의정부읍장이 작성한 1954. 6. 30.자 토지소유권증명서를 첨부한 사실이 인정된다.  그런데 위 토지소유권증명서가 작성될 당시에 시행되던 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호) 및 같은 법 시행령(1951. 4. 1. 대통령령 제497호)에 의하면, 위 지적법이 1961. 12. 8. 법률 제829호로 개정되기 전까지는 토지대장과 지적도를 세무서에 비치하고, 토지대장에 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 소유자의 주소, 성명 또는 명칭을 등록하며, 토지의 변동과 권리의 변동사항을 소관 세무서장에게 신고하여 토지대장에 등록하고, 이러한 지적공부의 열람과 등본교부도 소관 세무서장에게 청구하며, 시·읍·면에는 위 세무서의 지적공부에 의하여 작성한 토지원부와 지적약도를 비치하여 상시 지적공부와 부합하게 세무서장의 이동사항 통지에 따라 이를 정리하도록 규정되어 있었다. 이러한 규정에 의하면, 위 ‘멸실회복등기 실시요강’에 따라 토지에 관한 소유권을 대외적으로 증명할 수 있는 권한은 지적공부를 작성·비치하여 그 등록사무를 관장하는 소관 세무서장에게 있고, 위 지적공부에 의하여 이와 부합되도록 이동사항을 정리·기재함에 불과한 토지원부 및 지적약도를 비치·보관하는 시·읍·면장에게는 그 토지원부나 지적약도의 기재사항에 관한 사실증명이라면 모르되 토지의 소유권에 관한 증명권한은 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1982. 1. 12. 선고 81다카321 판결 참조).  그렇다면 의정부읍장이 작성한 위 토지소유권증명서는 위 ‘멸실회복등기 실시요강’이 규정하는 ‘회복등기 신청인이 소유권자임을 증명할 권한 있는 공무원에 의하여 작성된 증명서’에 해당한다고 할 수 없다.  4) 그렇다면 1954. 12. 6. 이 사건 원토지에 관하여 마쳐진 피고 경기도 명의의 이 사건 멸실회복등기는 그 추정력이 번복되었다고 할 것이다.  라. 원고의 소유권 상실 또는 피고 경기도의 매수 1) 피고 경기도의 주장은, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 원고가 이 사건 원토지를 타인에게 처분하여 그 소유권을 상실하였거나, 피고 경기도가 1938. 4. 1. 원고로부터 이 사건 원토지를 농도원 부지 내지 실습지로 매수한 것으로 인정된다는 것이다. 즉 △서울사세청이 작성한 의정부읍 귀속농지대장(을가 제10호증의 1, 2)에 □□□-◎ 내지 (지번 14 생략) 토지, (지번 15 생략) 토지 등의 소유자가 원고로 기재되어 있으면서, 이 사건 원토지의 소유자가 피고 경기도로 기재되어 있고, △원고가 작성한 소작인명부(을가 제5호증의 2)에 이 사건 원토지가 기재되어 있지 않으며, △농지개혁법에 따라 작성된 농지소표(을가 제11호증의 1, 2, 을가 제12호증)에 (지번 16 생략) 토지, (지번 14 생략) 토지 등의 지주가 원고로 기재되어 있으면서, 이 사건 원토지의 지주가 원고로 기재되어 있지 않고, △원고는 합명회사로서 농가가 될 수 없어 그 소유 토지에 대하여 농지개혁법에 의하여 보상신청을 하여야 하는데, 그 보상신청서(을나 제1호증의 2, 3)에 이 사건 원토지가 기재되어 있지 않다는 것이다.  2) 피고 경기도 주장의 위 귀속농지대장에 관하여 앞서 든 증거들과 을가 제10, 11, 17호증의 기재, 당심의 문서검증 결과 및 국가기록원장에 대한 사실조회 결과에 의하여 살펴보면 다음과 같다.  ■ 위 귀속농지대장이 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호)에 따라 작성되어 권리가 추정되는 토지대장을 근거로 작성되었다고 볼 만한 자료가 없다(대법원 1993. 2. 26. 선고 92다3083 판결 참조).  ■ 위 귀속농지대장은 표지에 ‘귀속농지대장 의정부읍’이라고 수기(수기)되어 있으면서 지번별 조서에 ‘서울사세청’이라고 부동문자로 인쇄되어 있어 작성주체가 분명하지 않고, 작성일자가 기재되지 않아 작성시점도 분명하지 않다.  ■ 1952. 7. 8.자 서울사세청 훈령 제1호 ‘토지(임야)대장 복구사무 취급요강’은 귀속농지대장이 아닌 토지대장과 임야대장의 복구를 대상으로 하고 있고, 위 귀속농지대장에는 위 훈령에서 정한 ‘채권자 또는 지상권자의 주소, 서명 또는 명칭’ 항목이 없는 반면 위 훈령에서 정하지 않은 ‘경작자’ 항목이 있는 등 위 귀속농지대장 작성 근거가 위 훈령이라고 보기 어렵고, 위 귀속농지대장 작성의 근거로 볼 만한 다른 자료가 남아 있지 않으며, 위 귀속농지대장과 같은 문서가 전국적으로 작성되었는지도 의문이다.  ■ (지번 16 생략) 토지, (지번 17 생략) 토지, (지번 14 생략) 토지의 지목, 지적, 임대가격, 임대등급에 관하여 농지소표(을가 제11호증의 1, 2)에 기재된 내용과 위 귀속농지대장의 지번별 조서(을가 제10호증의 2)에 기재된 내용이 다르다.  ■ 위 귀속농지대장의 지번별 조서 241쪽에 (지번 18 생략) 토지, (지번 19 생략) 토지, □□□-◎ 토지, (지번 16 생략) 토지, (지번 17 생략) 토지, (지번 14 생략) 토지, □□□-▽ 토지, (지번 15 생략) 토지 순으로 기재되어 있고, 242쪽에 (지번 20 생략) 토지, (지번 21 생략) 토지, ◇◇◇-◎ 토지, (지번 22 생략) 토지, (지번 23 생략) 토지 순으로 기재되어 있어 지번이 누락되거나 순차적으로 기재되어 있지 않다.  ■ 위 귀속농지대장에는 농지와 무관한 하천, 도로, 제방이 기재되어 있고, 귀속재산에 해당하지 않는 (지번 19 생략) 토지, □□□-◎ 토지, (지번 16 생략) 토지, (지번 17 생략) 토지, (지번 14 생략) 토지, (지번 20 생략) 토지, (지번 22 생략) 토지 등이 기재되어 있다.  ■ 위 귀속농지대장의 지번별 조서는 양식이 세로로 되어 있는데, 그 기재는 가로로 정해진 칸을 크게 벗어나 있고, 다른 지역(여주군 가남읍, 여주읍, 강화군, 길상읍, 성주군 대가면, 기장군, 장안읍)의 귀속농지대장은 모두 수분배자의 성명만 기재되어 있어 위 귀속농지대장과 형식이 전혀 다르다.  3) 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고 경기도가 주장하는 위 귀속농지대장의 기재는 이를 그대로 믿기 어렵다고 할 것이다. 또한 피고 경기도가 주장하는 위 소작인명부, 농지소표, 보상신청서는 이 사건 원토지에 관한 기재가 없다는 것이고, 그 기재의 누락 가능성을 배제할 수 없으므로, 위 소작인명부 등으로써 원고가 이 사건 원토지를 타인에게 처분하였다거나 피고 경기도가 원고로부터 이 사건 원토지를 매수하였다는 사실을 인정하기는 어렵다고 할 것이다.  따라서 원고가 이 사건 원토지를 타인에게 처분하여 그 소유권을 상실하였다거나 피고 경기도가 원고로부터 이 사건 원토지를 매수하였다는 피고 경기도의 주장은 이유 없다.  마. 피고 경기도의 시효취득 1) 피고 경기도의 주장은, 1938. 4. 1. 이 사건 원토지를 매수한 이래 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 취득시효가 완성되었고, 1954. 12. 6. 이 사건 원토지에 관하여 이 사건 멸실회복등기를 마친 이래 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 점유하여 취득시효가 완성되었다는 것이다.  2) 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 보이는 객관적 관계를 말하는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 2. 24. 선고 96다8888 판결, 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결 등 참조).  3) 등기부상 소유명의가 있다는 사실이 부동산을 점유하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이 사건 원토지에 관하여 1954. 12. 6. 이래 피고 경기도 명의의 이 사건 멸실회복등기가 마쳐져 있었다는 사정만으로 피고 경기도가 이 사건 원토지를 점유하였다고 볼 수 없다.  또한 피고 경기도가 원고로부터 이 사건 원토지를 농도원 부지 내지 실습지로 매수하였음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제11호증, 을가 제6, 7호증, 제10호증의 1, 2의 각 기재만으로는 피고 경기도가 이 사건 원토지를 점유하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이러한 점을 인정할 증거가 없다.  따라서 피고 경기도가 이 사건 원토지를 점유하여 취득시효가 완성되었다고 하는 피고 경기도의 위 주장도 이유 없다. 4. 소결 그렇다면 원고가 이 사건 원토지의 소유권을 취득하여 1935. 12. 12. 그 소유권이전등기를 마쳤고, 1954. 12. 6. 이 사건 원토지에 관하여 마쳐진 피고 경기도 명의의 이 사건 멸실회복등기의 추정력이 번복되었는데 그 등기가 실체관계에 부합한다는 점을 인정할 증거가 없으며, 이 사건 원토지가 1964. 12. 28. 지적복구된 후 분할, 지목변경, 환지, 합병 등을 거쳐 이 사건 1, 2, 3, 4, 5, 6토지가 되었으므로, 결국 피고 경기도는 원고에게 이 사건 1, 2, 3, 4, 5, 6토지에 관하여 1954. 12. 6. 마쳐진 이 사건 멸실회복등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다.  따라서 피고 경기도에 대하여 위와 같은 말소등기 절차의 이행을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하였으므로, 피고 경기도의 항소는 이유 없다.  【피고 경기도 이외의 피고들에 대한 청구】 1. 인정사실 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들 및 을나 제2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 28, 29, 31, 32, 33호증, 을다 제1, 4호증의 각 기재(가지번호 포함), 당심의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.  [1] ○이 사건 원토지(□□□-▽ 토지 및 ◇◇◇-◎ 토지)에 관하여 1954. 12. 6. 피고 경기도 명의의 이 사건 멸실회복등기가 마쳐졌는데, 이 사건 원토지에 관하여 1960. 1. 12. 등기원인을 매매로 하는 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  ○그 후 이 사건 원토지 중 □□□-▽ 토지의 일부 지분에 관하여 1960. 5.경과 1962. 3.경 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 위 토지가 1964. 12. 28. 지적복구된 후 분할, 지목변경, 환지, 합병 등을 거쳐 이 사건 1, 2, 3, 4, 6토지가 되었다.  ○위 일부 지분에 관하여 다시 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마침으로써 1968. 7. 24. 이 사건 1, 2, 3, 4, 6토지 전체에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  ○한편으로 이 사건 원토지 중 ◇◇◇-◎ 토지에 관하여 1962. 9. 14. 소외 6 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 위 토지가 1964. 12. 28. 지적복구된 후 지목변경, 환지 등을 거쳐 이 사건 5토지가 되었다.  ○이 사건 1, 2, 3, 4, 5, 6토지에 관하여 아래 표 기재와 같이 소유권이전등기가 마쳐졌다.     [2]  ○위에서 본 바와 같이 1968. 7. 24. 이 사건 1, 2, 3, 4, 6토지 전체에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 소외 5가 1975. 7. 1. 의정부시와 사이에 건축자금을 대출받아 이 사건 2, 3토지에 상가 건물을 신축하는 시설공사계약을 체결하고 1976. 3.경 위 건물의 신축을 완료하였다.  ○위와 같이 소외 5가 이 사건 2토지에 신축한 건물(이하 ‘이 사건 2건물’이라 한다)에 관하여 1976. 3.경 건축물관리대장에 의정부시 소유로 등록되었다가 2003. 8. 14. 의정부시 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 같은 날 곧바로 소외 5의 아들인 소외 14 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  ○위와 같이 소외 5가 이 사건 3토지에 신축한 건물(이하 ‘이 사건 3건물’이라 한다)에 관하여 1976. 3.경 건축물관리대장에 의정부시 소유로 등록되었다가 2000. 4. 1. 의정부시 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 같은 날 곧바로 소외 5의 아들인 위 소외 14 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  ○소외 5는 이 사건 4토지에도 건물을 신축하였고, 이 건물(이하 ‘이 사건 4건물’이라 한다)에 관하여 2003. 3. 31. 의정부시 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 같은 날 곧바로 소외 5의 아들인 위 소외 14 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  ○이 사건 2, 3, 4토지에 대하여 1979. 11.경, 1989. 8.경, 1997. 12.경, 2014. 5.경 촬영된 항공사진에 이 사건 2, 3, 4건물의 형상이 나타나 있다.  ○한편으로 소외 15가 1990년경부터 2014년 이후까지 소외 5, 그의 아들로서 ▷▷학원의 이사장인 위 소외 14, 그의 처로서 피고 삼합종합건설의 대표이사인 소외 16의 허락을 받아 이 사건 1토지에서 총각무, 배추, 고추 등을 재배하였다.  ○소외 5가 1997. 7. 21. 사망하여 배우자인 소외 17, 자녀들인 위 소외 14, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8이 공동상속인이 되었고, 위 소외 17이 2011. 2, 21, 사망하여 위 소외 14 및 위 피고들이 공동상속인이 되었다.  2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 1954. 12. 6. 이 사건 원토지(□□□-▽ 토지 및 ◇◇◇-◎ 토지)에 관하여 마쳐진 피고 경기도 명의의 이 사건 멸실회복등기는 무효이고, 이 사건 원토지 중 □□□-▽ 토지가 환지 등을 거쳐 이 사건 1, 2, 3, 4토지가 되었으므로, 이들 토지에 관하여 마쳐진 소외 5, 피고 삼합종합건설, 피고 3 명의의 소유권이전등기 역시 무효이다.  따라서 소외 5의 상속인인 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8에 대하여 이 사건 2토지의 41.7/1435.1 지분에 관한 소유권이전등기의 말소를 구한다.(원고는 제1심에서 소외 5의 아들인 위 소외 14에 대해서도 위 지분에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하였는데, 제1심 판결이 그 청구를 기각하였고, 이에 대하여 원고가 항소하지 아니하였다)  피고 삼합종합건설에 대하여는 이 사건 2토지의 1393.4/1435.1 지분에 관한 소유권이전등기와 이 사건 1, 3토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구한다.(원고는 제1심에서 피고 삼합종합건설에 대하여 이 사건 6토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하였는데, 제1심 판결이 그 청구를 기각하였고, 이에 대하여 원고가 항소하지 아니하였다)  피고 3에 대하여는 이 사건 4토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구한다. 나. 위 피고들의 주장 이 사건 1, 2, 3, 4토지에 관하여 소외 5, ▷▷학원, 피고 삼합종합건설, 피고 3이 순차 소유권이전등기를 마치고 소유의 의사로 점유하여 그 소유권이전등기일부터 10년이 경과한 때, 또는 점유개시일부터 20년이 경과한 때 취득시효가 완성되었으므로, 원고는 위 주장과 같은 말소를 구할 수 없다.  3. 판단 가. 이 사건 2, 3토지 1) 위 인정사실에 의하면, △이 사건 2, 3토지에 관하여 1968. 7. 24. 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, △소외 5가 1975. 7. 1. 의정부시와 사이에 건축자금을 대출받아 이 사건 2, 3토지에 상가 건물을 신축하는 시설공사계약을 체결하고 1976. 3.경 이 사건 2, 3건물의 신축을 완료하여 그 건물이 건축물대장에 의정부시 소유로 등록되었으며, △이 사건 2, 3토지에 대하여 1979. 11.경, 1989. 8.경, 1997. 12.경, 2014. 5.경 촬영된 항공사진에 이 사건 2, 3건물의 형상이 나타나 있고, △한편으로 소외 5가 1997. 7. 21. 사망하여 소외 17, 소외 14, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8이 공동상속인이 되었다.   2) 그렇다면 이 사건 2, 3건물은 소외 5가 의정부시로부터 건축자금을 대출받아 신축한 것으로서 소외 5 소유라고 인정되므로, 1968. 7. 24. 이 사건 2, 3토지에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서 늦어도 1976. 3.경부터 소외 5가 이 사건 2, 3토지를 이 사건 2, 3건물의 부지로 점유하고, 이러한 점유가 소외 5의 사망 이전인 1986. 3.경까지 10년간 계속되었다고 할 것이다.   가사 소외 5가 의정부시로부터 건축자금을 대출받아 이 사건 2, 3건물을 신축하면서 이를 의정부시 소유로 하기로 약정하여 이 사건 2, 3건물이 건축물대장에 의정부시 소유로 등록되었다고 하더라도, 1968. 7. 24. 이 사건 2, 3토지에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서 소외 5가 1976. 3.경부터 의정부시로 하여금 이 사건 2, 3토지를 이 사건 2, 3건물의 부지로 사용토록 함으로써 의정부시를 점유매개자로 하여 이 사건 2, 3토지를 간접점유하고, 이러한 간접점유가 소외 5의 사망 이전인 1986. 3.경까지 10년간 계속되었다고 할 것이다.  나. 이 사건 2토지 1) 위 인정사실에 의하면, △이 사건 2토지에 관하여 1968. 7. 24. 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, △소외 5가 1975. 7. 1. 의정부시와 사이에 건축자금을 대출받아 이 사건 2, 3토지에 상가 건물을 신축하는 시설공사계약을 체결하고 1976. 3.경 이 사건 2건물의 신축을 완료하여 그 건물이 건축물대장에 의정부시 소유로 등록되었으며, △1994. 12. 31. 이 사건 2토지의 41.7/1435.1 지분에 관하여 소외 7 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가 1995. 4. 13. 위 지분에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 1995. 4. 13. 이 사건 2토지 전체에 관하여 다시 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, △2000. 2. 9. 이 사건 2토지의 1393.4/1435.1 지분에 관하여 등기원인을 ‘1988. 2. 13. 증여’로 하는 ▷▷학원 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가 2003. 2. 7. 위 지분에 관하여 등기원인을 ‘2003. 1. 24. 대물변제’로 하는 피고 삼합종합건설 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며, △소외 5의 아들인 소외 14가 ▷▷학원의 이사장이고, 그의 처인 소외 16이 피고 삼합종합건설의 대표이사이며, △소외 5가 1997. 7. 21. 사망하고, 이 사건 2건물에 관하여 2003. 8. 14. 의정부시 명의의 소유권이전등기가 마쳐지면서 같은 날 곧바로 위 소외 14 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  한편으로 대지의 소유자로 등기한 자는 보통의 경우 등기할 때에 그 대지의 인도를 받아 점유를 얻은 것으로 보아야 할 것이므로 등기사실을 인정하면서 특별한 사정의 설시 없이 점유사실을 인정할 수 없다고 판단할 수는 없다(대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결 참조).  2) 그렇다면 △1995. 4. 13. 이 사건 2토지 전체에 관하여 다시 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이후 소외 5가 이 사건 2토지 전체를 다시 이 사건 2건물의 부지로 점유하고 이러한 점유가 소외 5의 사망일인 1997. 7. 21.까지 계속되다가 소외 5의 공동상속인 또는 그 중 1인인 소외 14가 소외 5의 위 점유를 승계하였다고 할 것이고, △그 후 2000. 2. 9.부터는 ▷▷학원이, 2003. 2. 7.부터는 피고 삼합종합건설이 이 사건 2토지의 1393.4/1435.1 지분을 보유한 공유자로서 소외 5의 공동상속인 또는 그 중 1인인 위 소외 14에게 이 사건 2토지를 이 사건 2건물의 부지로 사용토록 함으로써 위 공유지분의 범위에서 이 사건 2토지를 간접점유하는 한편, 소외 5의 공동상속인 또는 그 중 1인인 위 소외 14가 승계한 위 점유가 이 사건 2토지의 41.7/1435.1 지분 범위에서 계속되었다고 할 것이다.  따라서 1995. 4. 13. 이 사건 2토지 전체에 관하여 다시 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이후 소외 5, 그의 공동상속인 또는 그 중 1인인 소외 14, 2000. 2. 9. 소유권이전등기를 마친 ▷▷학원, 2003. 2. 7. 소유권이전등기를 마친 피고 삼합종합건설이 이 사건 2토지를 점유하고, 이러한 점유가 2005. 4. 13.까지 10년간 계속되었다고 할 것이다.  다. 이 사건 3토지 1) 위 인정사실에 의하면, △이 사건 3토지에 관하여 1968. 7. 24. 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, △소외 5가 1975. 7. 1. 의정부시와 사이에 건축자금을 대출받아 이 사건 2, 3토지에 상가 건물을 신축하는 시설공사계약을 체결하고 1976. 3.경 이 사건 3건물의 신축을 완료하여 그 건물이 건축물대장에 의정부시 소유로 등록되었으며, △이 사건 3토지에 대하여 1979. 11.경, 1989. 8.경, 1997. 12.경, 2014. 5.경 촬영된 항공사진에 이 사건 3건물의 형상이 나타나 있고, △한편으로 소외 5가 1997. 7. 21. 사망하여 소외 17, 소외 14, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8이 공동상속인이 되었다.  2) 그렇다면 소외 5가 앞서 본 바와 같이 늦어도 1976. 3.경부터 이 사건 3토지를 이 사건 3건물의 부지로 점유하고, 이러한 점유가 소외 5의 사망 이전인 1996. 3.경까지 20년간 계속되었다고 할 것이다.  라. 이 사건 4토지 1) 위 인정사실에 의하면, △이 사건 4토지에 관하여 1968. 7. 24. 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, △소외 5가 이 사건 4토지에 이 사건 4건물을 신축하였으며, △이 사건 4토지에 대하여 1979. 11.경, 1989. 8.경, 1997. 12.경, 2014. 5.경 촬영된 항공사진에 이 사건 4건물의 형상이 나타나 있고, △이 사건 4건물에 관하여 2003. 3. 31. 의정부시 명의의 소유권보존등기가 마쳐지면서 같은 날 곧바로 소외 5의 아들인 소외 14 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  2) 그렇다면 이 사건 4건물은 소외 5가 신축한 것으로서 소외 5 소유라고 인정되므로, 1968. 7. 24. 이 사건 4토지에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서 늦어도 항공사진에 이 사건 4건물의 형상이 나타나는 1979. 11.경부터 소외 5가 이 사건 4토지를 이 사건 4건물의 부지로 점유하고, 이러한 점유가 소외 5의 사망 이전인 1989. 11.경까지 10년간 계속되거나, 소외 5의 사망 이후 그의 공동상속인이 위 점유를 승계하여 1999. 11.경까지 20년간 계속되었다고 할 것이다.  가사 소외 5가 이 사건 4건물을 신축하면서 이를 의정부시 소유로 하기로 약정하여 이 사건 4건물이 건축물대장에 의정부시 소유로 등록되었다고 하더라도, 1968. 7. 24. 이 사건 4토지에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서 늦어도 1979. 11.경부터 소외 5가 의정부시로 하여금 이 사건 4토지를 이 사건 4건물의 부지로 사용토록 함으로써 의정부시를 점유매개자로 하여 이 사건 4토지를 간접점유하고, 이러한 간접점유가 소외 5의 사망 이전인 1989. 11.경까지 10년간 계속되거나, 소외 5의 사망 이후 그의 공동상속인이 위 점유를 승계하여 1999. 11.경까지 20년간 계속되었다고 할 것이다.  마. 이 사건 1토지 1) 위 인정사실에 의하면, △이 사건 1토지에 관하여 1968. 7. 24. 소외 5 명의의 소유권이전등기, 2000. 2. 9. ▷▷학원 명의의 소유권이전등기, 2003. 2. 7. 피고 삼합종합건설 명의의 소유권이전등기가 순차 마쳐졌는데, △소외 15가 1990년경부터 2014년 이후까지 소외 5, 그의 아들로서 ▷▷학원 이사장인 소외 14, 그의 처로서 피고 삼합종합건설의 대표이사인 소외 16의 허락을 받아 이 사건 1토지에서 농작물을 재배하였다.  2) 그렇다면 1990년경부터 소외 5가 소외 15를 점유매개자로 하여 이 사건 1토지를 간접점유하고, 2000. 2. 9.부터 ▷▷학원이 소외 15를 점유매개자로 하여 이 사건 1토지를 간접점유하고, 2003. 2. 7.부터 피고 삼합종합건설이 소외 15를 점유매개자로 하여 이 사건 1토지를 간접점유하여, 1990년경부터 2010년경까지 20년간 점유하였다고 할 것이다.  바. 자주점유 등 1) 이상에서 본 바와 같은 소외 5, 그의 공동상속인 또는 그 중 1인인 소외 14, ▷▷학원, 피고 삼합종합건설의 점유는 모두 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정된다.  원고는, 피고 경기도가 아무런 권한 없이 이 사건 원토지에 관하여 이 사건 멸실회복등기를 마쳤고, 소외 5가 피고 경기도로부터 그 점유를 승계하였으므로, 자주점유의 추정이 깨어진다고 주장한다.  살피건대, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 판결).  위 인정사실에 의하면, 이 사건 원토지(□□□-▽ 토지 및 ◇◇◇-◎ 토지) 중 □□□-▽ 토지에 관하여 1954. 12. 6. 피고 경기도 명의의 이 사건 멸실회복등기가 마쳐졌다가 1960. 1. 12. 등기원인을 매매로 하는 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐지고, 이 사건 1, 2, 3, 4토지는 위 □□□-▽ 토지가 지적복구, 분할, 지목변경, 환지된 것이다. 당심증인 소외 18의 증언 등 원고가 제출한 증거들만으로는 소외 5가 위 □□□-▽ 토지에 관하여 피고 경기도에게 처분권한이 없다는 것을 알면서 이를 매수하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이러한 점을 인정할 증거가 없으므로, 자주점유의 추정이 깨어진다는 원고의 위 주장은 이유 없다.  2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 원토지(□□□-▽ 토지 및 ◇◇◇-◎ 토지)에 관하여 1954. 12. 6. 피고 경기도 명의의 이 사건 멸실회복등기가 마쳐졌는데, 이는 등기원인 및 일자가 ‘1938. 4. 1. 매매’인 소유권이전등기이고, 그 후 이 사건 원토지에 관하여 1960. 1. 12. 등기원인을 매매로 하는 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, △이 사건 원토지 중 □□□-▽ 토지의 일부 지분에 관하여 1960. 5.경과 1960. 3.경 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 위 토지가 1964. 12. 28. 지적복구된 후 분할, 지목변경, 환지, 합병 등을 거쳐 이 사건 1, 2, 3, 4토지가 되었으며, △위 일부 지분에 관하여 다시 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐짐으로써 1968. 7. 24. 이 사건 1, 2, 3, 4토지 전체에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.  위와 같이 등기원인을 매매로 하는 피고 경기도 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가 이 사건 1, 2, 3, 4토지에 관하여 1968. 7. 24. 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고가 2012. 1. 12. 이 사건 소 제기 이전에 위 토지들에 대해 권리를 행사하였다는 사정을 인정할 증거도 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같은 소외 5의 점유는 과실 없이 점유한 것으로 인정된다.  또한 이 사건 1, 2, 3, 4토지에 관하여 위와 같이 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가 ▷▷학원, 피고 삼합종합건설 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌고, 위에서 본 바와 같이 원고가 위 토지들에 대하여 권리를 행사하였다는 사정을 인정할 증거도 없는 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같은 ▷▷학원, 피고 삼합종합건설의 점유도 과실 없이 점유한 것으로 인정된다.  한편으로 취득시효의 요건인 점유는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함하는 것이다(대법원 1998. 2. 24. 선고 96다8888 판결 참조).  사. 취득시효 완성 1) 위에서 본 바에 의하면, △1968. 7. 24. 이 사건 2, 3토지에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서 늦어도 1976. 3.경부터 소외 5가 이 사건 2, 3토지를 점유하여 그의 사망 이전인 1986. 3.경까지 10년간 점유하였고, △1995. 4. 13. 이 사건 2토지 전체에 다시 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이후 소외 5, 그의 공동상속인 또는 그 중 1인인 소외 14, ▷▷학원, 피고 삼합종합건설이 소외 5의 사망 이후인 2005. 4. 13.까지 10년간 이 사건 2토지를 점유하였으며, △1968. 7. 24. 이 사건 3토지에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서 늦어도 1976. 3.경부터 소외 5가 이 사건 3토지를 점유하여 그의 사망 이전인 1996. 3.경까지 20년간 점유하였고, △위와 같은 점유는 모두 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되거나 과실 없이 점유한 것으로 인정된다.  그렇다면 이 사건 2, 3토지에 관하여 1986. 3.경 취득시효가 완성되거나, 이 사건 2토지에 관하여 2005. 4. 13. 취득시효가 완성되고, 이 사건 3토지에 관하여 1996. 3.경 취득시효가 완성되었다고 할 것이다.  그런데 원고가 2012. 1. 12. 이 사건 소를 제기하였으므로, △소외 5의 공동상속인인 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8에 대하여 이 사건 2토지의 41.7/1435.1 지분에 관하여 소외 5 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없고, △피고 삼합종합건설에 대하여 이 사건 2토지의 1393.4/1435.1 지분에 관하여 2003. 2. 7. 마쳐진 소유권이전등기, 이 사건 3토지에 관하여 2003. 2. 7. 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구도 이유 없다.  2) 위에서 본 바에 의하면, △1968. 7. 24. 이 사건 4토지에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 상태에서 이후 늦어도 1979. 11.경부터 소외 5가 그의 사망 이전인 1989. 11.경까지 10년간 이 사건 4토지를 점유하거나, 1999. 11.경까지 소외 5와 그의 공동상속인이 20년간 이 사건 4토지를 점유하였고, △이러한 점유는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되거나 과실 없이 점유한 것으로 인정된다.  그렇다면 이 사건 4토지에 관하여 1989. 11.경 또는 1999. 11.경 취득시효가 완성되었다고 할 것이다. 그런데 원고가 2012. 1. 12. 이 사건 소를 제기하였으므로, 피고 3에 대하여 이 사건 4토지에 관하여 2006. 10. 10. 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다.  3) 위에서 본 바에 의하면, 1990년경부터 2010년경까지 소외 5, ▷▷학원, 피고 삼합종합건설이 이 사건 1토지를 점유하였으므로, 이 사건 1토지에 관하여 2010년경 취득시효가 완성되었다고 할 것이다.  그런데 원고가 2012. 1. 12. 이 사건 소를 제기하였으므로, 피고 삼합종합건설에 대하여 이 사건 1토지에 관하여 2003. 2. 7. 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구는 이유 없다.  4. 소결 따라서 원고의 피고 삼합종합건설, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8에 대한 청구는 모두 이유 없다. 【결론】 그렇다면 원고의 피고 경기도에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하였으므로, 피고 경기도의 항소를 기각한다.  원고의 나머지 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 피고 삼합종합건설에 대한 청구를 일부 인용하였고, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8에 대한 청구를 모두 인용하였다. 따라서 제1심 판결 중 피고 삼합종합건설 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 제1심 판결 중 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8에 대한 부분을 취소하고 원고의 위 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.  [별지 생략] 판사   고의영(재판장) 임은하 남인수

대법원 2019. 7. 10. 선고 2015다249352 판결 [소유권이전등기절차이행][공2019하,1525] 【판시사항】 [1] 소유권이전등기의 말소를 구하는 자에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않는 경우, 해당 소유권이전등기가 무효의 등기라도 그 청구를 인용할 수 없는지 여부(적극) 및 종전 등기명의인으로부터 매매 등의 방법으로 부동산에 대한 권리가 순차적으로 이전되어 최종적으로 소유권이전등기를 마친 제3자가 시효취득을 원인으로 부동산에 대한 소유권을 취득함에 따라 당초 부동산의 소유자였던 사람이 소유권을 상실한 경우, 당초 소유자였던 사람이 종전 등기명의인에 대하여 소유권에 기한 등기말소청구를 할 수 있는지 여부(소극)  [2] 갑 등이 사정받은 토지의 등기제증 사본에 갑이 위 토지에 관하여 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 후, 을 합명회사가 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 것으로 기재되어 있는데, 위 토지가 분할되고 분할된 토지에 관하여 병 지방자치단체 명의의 멸실회복 소유권이전등기가 마쳐진 후, 매매 등의 방법으로 순차로 권리가 이전되어 최종적으로 소유권이전등기를 마친 정 등이 점유취득시효 또는 등기부취득시효의 요건을 모두 갖추어 소유권을 각각 취득하였는데, 을 회사가 병 지방자치단체를 상대로 멸실회복등기의 말소를 구한 사안에서, 위 토지에 관하여 을 회사가 소유권을 상실한 이상 을 회사는 병 지방자치단체에 멸실회복등기의 말소를 청구할 수 있는 정당한 권원이 없는데도 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하고, 만일 원고에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설령 피고 명의의 소유권이전등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수는 없다. 피고로부터 매매 등의 방법으로 부동산에 대한 권리가 순차적으로 이전되어 최종적으로 소유권이전등기를 마친 제3자가 시효취득을 원인으로 부동산에 대한 소유권을 취득함에 따라 당초 부동산의 소유자인 원고가 소유권을 상실하게 되면, 비록 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 하더라도 원고에게 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는 권원이 없으므로, 원고는 피고에 대하여 소유권에 기한 등기말소청구를 할 수 없다.  [2] 갑 등이 사정받은 토지의 등기제증 사본에 갑이 위 토지에 관하여 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 후, 을 합명회사가 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 것으로 기재되어 있는데, 위 토지가 분할되고 분할된 토지에 관하여 병 지방자치단체 명의의 멸실회복 소유권이전등기가 마쳐진 후, 매매 등의 방법으로 순차로 권리가 이전되어 최종적으로 소유권이전등기를 마친 정 등이 점유취득시효 또는 등기부취득시효의 요건을 모두 갖추어 소유권을 각각 취득하였는데, 을 회사가 병 지방자치단체를 상대로 멸실회복등기의 말소를 구한 사안에서, 정 등이 위 토지에 관하여 시효취득을 이유로 소유권을 취득함에 따라 을 회사가 소유권을 상실한 이상 비록 병 지방자치단체 명의의 멸실회복등기가 원인무효의 등기라 하더라도 을 회사는 병 지방자치단체에 멸실회복등기의 말소를 청구할 수 있는 정당한 권원이 없는데도 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제214조, 제245조, 민사소송법 제288조 [2] 민법 제186조, 제214조, 제245조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673) 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540) 【전 문】 【원고, 피상고인】 영제합명회사 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 외 2인) 【피고, 상고인】 경기도 (소송대리인 법무법인 광교 담당변호사 윤영선 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2015. 10. 16. 선고 2014나2004147 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 법인으로서의 실체가 없거나 1985. 8. 30.경 존속기간 50년이 경과하여 소멸하였다는 피고의 주장을 배척하였다.  관련 법리 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면 원심판단에 상고이유 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 피고의 취득시효의 항변에 대하여, 피고 명의의 이 사건 멸실회복등기가 마쳐져 있었다는 사정만으로 피고가 이 사건 원토지를 점유하였다고 볼 수 없고, 달리 피고가 이 사건 원토지를 점유하였다고 인정할 증거가 부족하다는 이유로 피고의 취득시효 항변을 배척하였다.  관련 법리 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면 원심판단에 점유취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제2점에 대하여 가. 피고의 이 사건 원토지 매수 주장 원심은 그 판시와 같은 이유로 의정부읍장이 작성한 토지소유권증명서나 피고가 주장하는 귀속농지대장의 기재만으로는 피고가 원고로부터 이 사건 원토지를 매수하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였다.  관련 법리 및 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면 원심판단에 공문서의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 원고의 소유권 상실 주장 1) 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하고, 만일 원고에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설령 피고 명의의 소유권이전등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수는 없다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결 등 참조). 피고로부터 매매 등의 방법으로 부동산에 대한 권리가 순차적으로 이전되어 최종적으로 소유권이전등기를 마친 제3자가 시효취득을 원인으로 부동산에 대한 소유권을 취득함에 따라 당초 부동산의 소유자인 원고가 소유권을 상실하게 되면, 비록 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 하더라도 원고에게 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는 권원이 없으므로, 원고는 피고에 대하여 소유권에 기한 등기말소청구를 할 수 없다.  2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 1913. 10. 1. 경기 양주군 ○○면 △△리 □□□ 전 17,499평이 소외 1 소유로 사정되고, 같은 △△리 ◇◇◇ 전 2,747평이 소외 2 소유로 사정되었다(위 ‘경기 양주군 ○○면 △△리’가 ‘경기 양주군 ☆☆☆읍 ○○면 △△리’로 변경되었다가 다시 ‘의정부시 △△동’으로 변경되었는데, 이하 △△리 및 △△동 소재 토지를 지번 및 면적만으로 표시한다).  나) 소외 1은 소외 3의 호주상속인인데, 소외 1 등이 소외 3의 유산을 공동으로 관리·수익하기 위하여 1935. 8. 30. 농업경영 등을 목적으로 하는 합명회사인 원고를 설립하였다.  다) △△리 □□□ 토지가 △△리 □□□-▽ 전 4,815평 등으로 분할되었고, △△리 ◇◇◇ 토지가 △△리 ◇◇◇-◎ 전 2,550평 등으로 분할되었다(이하 위 분할된 토지를 ‘이 사건 원토지’라고 한다).  라) 이 사건 원토지가 분할되기 이전의 위 △△리 □□□ 토지 및 위 △△리 ◇◇◇ 토지의 등기제증 사본에, 소외 1이 1933. 3. 28. 위 토지들에 관하여 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마치고, 원고가 1935. 12. 12. 위 토지들에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 것으로 기재되어 있다.  마) 이 사건 원토지에 관하여 1954. 12. 6. 서울지방법원 의정부등기소(1962년경 폐소되어 현재는 의정부지방법원 의정부등기소) 접수 제4421호로, 멸실 전 등기의 접수 연월일이 ‘불명’, 등기원인 및 일자가 ‘1938. 4. 1. 매매’인 피고 명의의 멸실회복 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 멸실회복등기’라고 한다)가 마쳐졌다.  바) 이 사건 원토지는 이후 환지, 합병 및 분할 등을 거쳐 이 사건 1 내지 6 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)가 되었다. 사) 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의로 이 사건 멸실회복등기가 마쳐진 이후 매매 등의 방법으로 순차로 권리가 이전되어 최종적으로 제1심 및 원심 공동피고들 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 제1심 및 원심 공동피고들은 이 사건 원심 변론종결일 이전에 점유취득시효 또는 등기부취득시효의 요건을 모두 갖추었고, 이 사건 각 토지에 대한 소유권이전등기까지 마침으로써 이 사건 각 토지의 소유권을 각각 취득하였다.  3) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 제1심 및 원심 공동피고들이 이 사건 각 토지에 관하여 시효취득을 이유로 소유권을 취득함에 따라 소유권을 상실한 이상 비록 피고 명의의 이 사건 멸실회복등기가 원인무효의 등기라 하더라도 피고에게 이 사건 멸실회복등기의 말소를 청구할 수 있는 권원이 없고, 피고와 제1심 및 원심 공동피고들은 변론과정에서 일관되게 원고가 소유권을 상실하였음을 이유로 원고의 등기말소청구가 기각되어야 한다고 주장하였으므로, 원고의 소유권에 기한 이 사건 멸실회복등기의 말소청구를 인용할 수 없다. 원심도 제1심 및 원심 공동피고들이 이 사건 각 토지에 대하여 시효취득을 이유로 소유권을 취득하여 원고가 소유권을 상실하였다고 보아 원고의 위 피고들에 대한 소유권이전등기말소청구를 배척하였고, 쌍방이 상고하지 않아 그대로 확정되었다.  그럼에도 원심은, 이와 달리 원고에게 이 사건 멸실회복등기의 말소를 청구할 수 있는 정당한 권원이 있음을 전제로 하여 원고의 이 사건 멸실회복등기의 말소청구를 인용하였다. 이러한 원심판단에는 무효 등기의 말소청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

나. 대상판결의 요지  

   원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하고, 만일 원고에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설령 피고 명의의 소유권이전등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용
할 수는 없다. 피고로부터 매매 등의 방법으로 부동산에 대한 권리가 순차적으로 이전되어 최종적으로 소유권이전등기를 마친 제3자가 시효취득을 원인으로 부동산에 대한 소유권을 취득함에 따라 당초 부동산의 소유자인 원고가 소유권을 상실하게 되면, 비록 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 하더라도 원고에게
피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는 권원이 없으므로, 원고는 피고에 대하여 소유권에 기한 등기말소청구를 할 수 없다. 
   甲 등이 사정받은 토지의 등기제증 사본에 甲이 위 토지에 관하여 상속을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 후, 乙 합명회사가 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마친 것으로 기재되어 있는데, 위 토지가 분할되고 분할된 토지에 관하여 丙 지방자치단체 명의의 멸실회복 소유권이전등기가 마쳐진 후, 매매 등의 방법으로 순차로 권리가 이전되어 최종적으로 소유권이전등기를 마친 丁 등이 점유취득시효 또는 등기부취득시효의 요건을 모두 갖추어 소유권을 각각 취득하였는데, 乙 회사가 丙 지방자치단체를 상대로 멸실회복등기의 말소를 구하는 경우, 丁 등이 위 토지에 관하여 시효취득을 이유로 소유권을 취득함에 따라 乙 회사가 소유권을 상실한 이상 비록 丙 지방자치단체 명의의 멸실회복등기가 원인무효의 등기라 하더라도 乙 회사는 丙 지
방자치단체에 멸실회복등기의 말소를 청구할 수 있는 정당한 권원이 없는 것이다. 

다. 평석  

  소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니한 등기의 명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서 방해배제청구권의 성질을 가진다.8) 물권적 청구권은 물권자가 물권의 실현을 방해하고 있는 자에 대해 그 방해의 제거 또는 예방에 필요한 일정한 행위를 청구할 수 있
는 권리로서 채권적 청구권과 구별된다고 한다.9) 따라서 물권적 청구권으로서의 등기말소청구권을 행사하기 위해서는 물권자이어야 하는 것이다.10) 한편, 등기말소청구권의 경우에는 단순한 물건의 반환청구나 방해배제청구와 질적 차이가 있기 때문에 등기소송을 설명하는 경우에 사용되는 물권적 청구권 개념은 물권과 독
립된 권리로 파악하여야 한다면서 물권적 청구권은 물권의 효력이고 작용이기는 하나 그 성질은 모권과 독립된 청구권으로서 채권으로 취급하여야 한다는 견해도 있다.11)  

8) 대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결. 9) 김황식, 민법주해Ⅳ [물권(1)] , 박영사, 1992., 16면 ; 송덕수, 물권법 , 박영사, 2012., 27면. 10) 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결; 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결. 11) 황태윤, “등기말소청구권 이행불능에 대한 채무불이행책임 인정여부” 법학연구 제22집 제2호, 인하대학교 법학연구소,2019., 12∼17면.

대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결 [손해배상(기)][공2012하,1064] 【판시사항】 [1] 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정되는지 여부 (소극)   [2] 국가 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지의 일부 지분에 관하여 갑 등 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 을이 등기말소를 구하는 소를 제기하여 국가는 을에게 원인무효인 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 갑 등 명의의 소유권이전등기는 등기부취득시효 완성을 이유로 유효하다는 취지의 판결이 확정되자, 을이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] [다수의견]      소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권( 민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다.  [대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견]    청구권이 발생한 기초가 되는 권리가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 이미 성립한 청구권에 대하여는 그 이행불능으로 인한 전보배상을 인정하는 것이 법리적으로 불가능하지 아니하며, 이를 허용할 것인지는 법률 정책적인 결단이므로, 이미 대법원에서 이를 허용하여 채권에 못지않게 물권을 보호하는 견해를 취한 것은 구체적 타당성 면에서 옳고, 확정판결을 거쳐 기판력이 발생되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보이며, 장기간 이와 같은 견해를 유지하여 온 판례들을 뒤집어 물권 내지는 물권자의 보호에서 후퇴하여야 할 이론적·실무적인 필요성이 없다. 따라서 선행소송에서 본래적 급부의무인 소유권보존등기 말소등기절차를 이행할 의무가 현존함이 확정된 경우, 그 이행불능 또는 집행불능에 따른 전보배상책임을 인정하는 것이 가능하다.  [2] 국가 명의로 소유권보존등기가 경료된 토지의 일부 지분에 관하여 갑 등 명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 을이 등기말소를 구하는 소를 제기하여 국가는 을에게 원인무효인 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 갑 등 명의의 소유권이전등기는 등기부취득시효 완성을 이유로 유효하다는 취지의 판결이 확정되자, 을이 국가를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 갑 등의 등기부취득시효 완성으로 토지에 관한 소유권을 상실한 을이 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 국가의 등기말소의무 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없고, 또한 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구하는 을의 청구에 대하여 당사자가 주장하지 아니한 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 없음에도, 이와 달리 손해배상책임을 인정한 원심판결에 법리오해와 처분권주의 위반의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제390조 [2] 민법 제214조, 제390조, 민사소송법 제203조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결(변경) 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박진우) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2010. 3. 18. 선고 2009나85122 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 가. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다. 경기 화성군 팔탄면 매곡리 (지번 생략) 임야 5,109㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 1974. 6. 26. 피고 앞으로 소유권보존등기가 경료되었고, 이 사건 토지 중 각 5,109분의 2,554.5 지분에 관하여 1997. 12. 2.자 매매를 원인으로 하여 1998. 1. 22. 소외 1 및 소외 2(이하 ‘ 소외 1 등’이라고 한다) 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다.  원고가 피고를 상대로 위 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라고 한다)의, 소외 1 등을 상대로 위 소유권이전등기의 각 말소등기를 청구한 소유권보존등기말소 등 사건( 서울중앙지방법원 2008가합94375호)에서 법원은 2009. 4. 2.에 피고에 대한 청구는 인용하고, 소외 1 등에 대한 청구는 이를 기각하는 판결을 선고하였다. 그 이유는, “원고의 선대인 소외 3이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 추정되고, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기는 원인무효이므로, 피고는 소외 3의 재산을 최종적으로 단독상속한 원고에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있”고, 한편 “이 사건 토지에 관한 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 경료된 날로부터 10년이 경과한 2008. 1. 22. 등기부취득시효가 완성되었으므로, 소외 1 등의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기”라는 것이다. 이 판결은 2009. 4. 30.에 최종 확정되었다(이하 이를 ‘이 사건 선행소송’이라고 한다).  나. 이어서 원심은 원고의 손해배상청구에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 소유권보존등기는 원인무효의 등기이므로, 피고는 이 사건 토지의 소유권을 상속한 원고에게 위 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인데, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기에 터잡아 소외 1 등 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후 이 사건 선행소송에서 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 취득시효 완성을 이유로 유효한 것으로 인정됨에 따라 피고의 위 말소등기절차 이행의무는 결국 이행불능이 되었다고 할 것이다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.  나아가 피고에게 아무런 귀책사유가 없다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 그 손해배상의 범위에 대하여는, 피고의 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무는 위 소송에서 원고의 패소판결이 최종 확정된 때인 2009. 4. 30.에 이행불능에 이르렀다고 할 것이므로, 피고는 그 당시의 이 사건 토지의 시가 상당액을 원고에게 지급할 의무가 있다는 것이다.  2. 그러나 원심이 피고의 말소등기절차 이행의무가 이행불능되었음을 이유로 그로 인한 손해의 배상을 인정한 것은 수긍하기 어렵다.  가. 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권( 민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 이 사건 선행소송에서 이 사건 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다 .  그렇게 보면, 비록 이 사건 선행소송에서 법원이 피고가 원고에 대하여 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 판단하고 원고의 등기말소청구를 인용한 것이 변론주의 원칙에 비추어 부득이한 일이라고 하더라도, 원고가 이미 소외 1 등의 등기부취득시효 완성으로 이 사건 토지에 관한 소유권을 상실한 사실에는 변함이 없으므로, 원고가 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 피고의 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없다고 할 것이다.  이와 달리 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능으로 인하여 전보배상청구권이 인정됨을 전제로 한 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.  나. 한편 원고는 소장에서 청구원인으로 다음과 같은 취지로 주장하였다. 즉 원고 소유의 이 사건 토지에 관하여 피고가 위법한 방법으로 자신 앞으로 소유권보존등기를 경료하였다. 그 후 이 사건 토지를 소외 1 등에게 매도하여 소외 1 등이 등기부 시효취득함으로써 원고가 소유권을 상실하게 되었다. 따라서 피고에 대하여 이 사건 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구한다.  이에 대하여 피고는 이 사건 소유권보존등기를 경료한 데에 위법성과 귀책사유가 인정되지 않으므로 불법행위에 따른 손해배상책임이 없다고 다투었다. 그리고 원고는 피고의 과실상계 주장에 대하여, 고의의 불법행위를 저지른 피고는 과실상계를 주장할 수 없다고 다투었다.  이상과 같은 사정에 의하면, 원고의 청구원인은 피고의 불법행위로 인한 소유권 상실의 손해배상을 구하는 것임이 명백하고, 원고가 그 후 청구원인을 변경하였음을 인정할 자료는 기록상 찾을 수 없다.  그럼에도 원심은, 원고의 청구원인을 위에서 본 대로 ‘소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능’으로 인한 손해배상청구라고 함부로 파악하고, 그 손해배상책임을 인정하였다.  다. 따라서 원심판결에는 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상에 관한 법리를 오해하였을 뿐만 아니라 처분권주의에 위반하여 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 위법이 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 양창수의 보충의견이 있다.  4. 대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견 원심판결은 소유권 상실로 인한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 관하여 당사자가 주장하지 아니한 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능에 기초하여 손해배상을 판단함으로써 처분권주의를 위반하거나 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있으므로, 이를 이유로 원심판결 중 피고 패소부분이 파기되어야 한다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 한다.  그러나 원심이 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능으로 인한 전보배상을 인정한 것이 위법하다는 다수의견에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  가. 물권은 특정·독립된 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 것을 내용으로 하는 배타적 권리이다. 물권은 물건에 대한 직접적인 지배를 내용으로 하므로, 그 자체만으로는 다른 사람에 대한 이행 청구가 포함되지 않는다.  그렇지만 물권의 내용 실현이 타인의 행위로 말미암아 방해당하고 있거나 방해당할 염려가 있는 경우에는 그 방해자에 대하여 방해의 제거 또는 예방에 필요한 일정한 행위(작위 또는 부작위)를 청구할 수 있는 권리 즉 물권적 청구권이 인정되며, 이러한 물권적 청구권에 의하여 실질적으로 물권의 실현이 보장된다고 할 수 있다.  물권적 청구권은 물권에서 파생된 것으로서 물권과 분리하여 양도가 금지되는 등의 특수성이 인정되기는 하지만, 특정한 상대방을 향하여 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 물건에 대한 지배를 내용으로 하는 물권과는 그 기본적인 성격이 달라 물권 자체의 작용이 아니라 물권과 독립한 청구권으로서의 독자성이 인정되며, 오히려 그 점에서는 채권 내지는 채권적 청구권과 유사하여 채권에 관한 규정이 준용될 수 있다고 설명된다.  나. 따라서 소유권자가 특정한 상대방에게 물권적 청구권을 행사함에 따라 상대방이 일정한 작위 또는 부작위 의무를 지는 경우에는 그 이행의 문제가 남게 된다. 즉 청구권은 특정인에 대하여 일정한 작위 또는 부작위를 청구할 수 있는 권리이므로, 그 발생의 근거가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 그 권리의 내용인 그 작위 또는 부작위라는 급부 및 이에 대한 이행의무가 생기게 된다. 이에 따라 물권적 청구권의 경우에도 채권의 경우와 마찬가지로 그 급부 이행의무에 대한 이행지체 및 이행불능의 문제가 발생될 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리하여 일반적으로 물권적 청구권의 이행지체에 관하여 민법 제387조 이하의 규정이 준용된다고 함에는 별다른 이론이 없다.  예를 들어 침해자가 타인 소유의 동산을 가져가 소유자가 그 반환을 청구하는 경우에 침해자는 소유자에 대하여 동산을 반환하여야 할 의무를 지게 되고 이는 현실적으로는 동산 인도 의무로 나타날 것인데, 그 동산이 화재 등의 사유로 멸실되면 침해자의 동산 인도 의무는 이행불능의 상태에 이르게 된다. 이와 같은 인도 의무의 이행불능은 채권에 기한 인도 의무에서의 이행불능과 다를 것이 없으며, 그 이행불능에 따른 전보배상 등 청구권자의 권리 보호 및 그에 따른 법률관계는 채권에서 발생된 청구권의 경우와 차등을 둘 필요가 없다.  그리고 소유물이 멸실되어 소유권이 절대적으로 소멸되는 경우뿐 아니라 소유권이 다른 사람에게 귀속됨에 따라 원소유자의 소유권이 소멸되는 상대적 소멸의 경우에도 소유권 반환 의무의 이행불능 및 이에 따른 전보배상이 인정될 수 있음은 마찬가지라 생각된다. 대법원은 강박에 의하여 이루어진 계약이 취소됨에 따라 발생되는 소유권이전등기의 말소등기의무와 진정명의회복을 위한 소유권이전등기의무를 모두 소유권에 기초한 물권적 청구권으로 파악하면서 그 말소등기의무의 이행불능에 대한 전보배상을 허용함으로써 위와 같은 견해를 취하였다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 등 참조). 그리고 제소전화해에 기초하여 이루어진 소유권이전등기가 제소전화해조서를 취소하는 준재심판결이 확정되어 원인무효로 되거나, 무권리자가 위법한 방법으로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 경료한 경우에, 소유권에 기한 물권적 청구권에 의하여 등기명의자들이 말소등기의무를 진다고 보고 그 말소등기의무의 집행불능에 대하여 전보배상이 허용됨을 명확히 하였다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결 참조). 이와 같이 대법원은 원소유자의 소유권이 상대적으로 소멸하는 경우에도 소유권에 기한 물권적 청구권의 이행불능에 따른 전보배상이 허용된다는 일관된 태도를 취하고 있다(이에 따라 만일 다수의견의 견해를 취한다면 위 판결들이 모두 변경대상이 되어야 할 것이다).  다. 다수의견은 소유권이 상실되면 그 수단적 권리인 물권적 청구권은 이제 그 발생의 기반이 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하고, 그에 대한 이행불능은 없다는 취지로 보인다.  그러나 채권의 경우에도 그 대상인 목적물이 소멸되는 등의 사유로 채권이 소멸되는 문제가 발생될 수 있지만, 그 목적물에 관한 청구권에 대응하는 급부의무의 이행불능 내지는 이에 기초한 손해배상을 부정하는 해석론은 보이지 않고, 오히려 민법 제390조에 따라 급부 목적물의 소멸에 불구하고 급부의무의 이행불능에 대한 전보배상이 허용된다. 이와 같은 법리는 채권과 유사한 성질을 가진 물권적 청구권의 경우에도 그대로 준용될 수 있다고 생각되며, 물권의 대상인 목적물이 소멸되었거나 소유자가 그에 대한 권리를 상실하였다고 하여 이미 발생된 목적물이나 그 소유권에 대한 반환의무 및 그에 대한 이행불능을 부정하는 것이 논리필연적이라거나 법리적으로 불가피하다고 볼 필요는 없을 것이다.  소유자가 소유물을 현실적으로 지배, 관리함에 대하여 방해를 받고 있는 상황에서 제3자에게 소유물을 양도함으로써 소유권을 상실한 경우에는, 새로운 소유자가 자신의 소유권 행사에 대한 방해의 금지 또는 예방을 구하면 되므로, 종전의 소유자에게 그 방해의 금지 또는 예방을 구할 권리나 그에 대응하는 의무를 유지시킬 필요가 없다( 대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체 판결 등 참조).  그렇지만 침해자의 행위로 인하여 목적물의 점유 또는 등기가 제3자에게 이전됨으로 말미암아 결국 원소유자의 소유권이 소멸된 경우에는, 그 소유권이 상실되었다는 이유만으로 종전 소유자가 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 필요성이 상실되었다고 볼 필요는 없다. 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환청구권은 소유권에 기초하여 발생되지만, 앞에서 본 것처럼 소유권과는 독립한 청구권으로서 독자성이 인정될 수 있으므로, 일단 그 청구권이 발생되었다면 그 후에는 반드시 소유권의 소멸과 운명을 같이 한다고 새길 것은 아니다. 오히려 침해자로 하여금 소유권을 다시 취득하여 종전 소유자에게 점유나 등기 명의를 반환하는 것이 불가능하지 않다면, 그에 대한 반환의무를 지우는 것이 물권의 대세적인 성격이나 권리 보호 측면에서 타당할 것이며, 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 수 있는 청구권은 이 때에 그 효용을 발할 수 있을 것이다. 이와 같이 침해자에게 그 반환의무의 이행을 추급하였음에도 불구하고 종국적으로 그의 귀책사유로 반환의무를 이행할 수 없게 되었다면 그 의무불이행에 대해 법적 책임을 지는 것이 법률상 의무의 본질에 맞고 형평의 관념에도 부합한다.  라. 이렇게 볼 때에 소유권의 상실과 소유물·소유권 반환의무의 이행불능의 개념을 반드시 일치시켜 파악할 필요는 없다. 목적물 반환의무를 지는 침해자의 행위로 인하여 그 소유권이 제3자에게 귀속되어 상대적으로 소멸된 경우에는, 불법행위 측면에서 보면 소유권이 상실되어 그 침해자에 의한 불법행위가 성립된 것으로 볼 수 있을 것이지만, 소유물 반환의무의 측면에서는 그 침해자가 제3자로부터 소유권을 다시 취득하여 이를 원소유자에게 반환할 의무를 계속 부담시키되 제3자를 상대로 제기한 등기말소 등 청구 소송이 패소 확정되는 경우와 같이 그 이행 가능성이 전면적으로 부정되는 경우에 비로소 그 의무가 이행불능에 이른다고 보아 그 이행불능 당시를 기준으로 하여 전보배상을 인정하는 해석론이 가능할 것이고, 판례는 이러한 견해를 채택하여 왔다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 등 참조).  마. 다수의견에 따르면 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상은 전혀 불가능하고 소유권 상실이라는 불법행위로 인한 손해배상 청구만이 가능하게 된다.  (1) 일반적으로 이행불능으로 인한 전보배상책임과 불법행위로 인한 손해배상책임은 그 요건을 달리하는 별개의 제도이고 상호 보완적인 관계에 있지 않다. 소유권 침해에 대한 가장 원칙적인 보호 방법은 그 침해된 소유권을 원상으로 회복시키는 것인데, 금전적인 배상에 그치는 불법행위책임만으로는 물권자 보호에 미흡하다. 바로 여기에 소유권의 반환을 청구하는 물권적 청구권이 인정되는 실질적인 근거가 있으며, 나아가 권리를 원상으로 회복시키는 것, 즉 소유권의 반환이 불가능할 경우에는 불법행위책임과는 별도로 그 반환청구권 내지는 반환의무의 변형으로서 반환에 갈음하는 전보배상을 인정할 필요가 있다.  그리고 채무의 이행불능으로 인한 전보배상책임은 채무불이행책임에 관한 법리에 따라 이행의무자가 귀책사유의 부존재에 대한 증명책임을 부담하는 반면, 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 이를 주장하는 사람이 상대방의 귀책사유에 대한 증명책임을 진다. 그리고 이행불능으로 인한 전보배상에 대하여는 일반 채권과 마찬가지로 10년의 소멸시효기간이 적용되는 반면, 불법행위로 인한 손해배상에 대하여는 손해 및 가해자를 안 날부터 3년의 단기소멸시효가 적용된다.  이에 비추어 보면, 소유자로서는 불법행위로 인한 손해배상책임을 묻는 것이 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상을 구하는 것에 비하여 더 불리할 수 있고, 경우에 따라서는 불법행위의 요건을 증명하지 못하거나 시효에 의하여 소멸됨에 따라 손해배상청구 자체가 인정되지 않을 수도 있으므로, 불법행위에 의한 손해배상 청구권만으로는 진정한 소유자의 보호에 미흡하다. 실제로 앞에서 본 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결의 사안에서, 불법행위에 의한 손해배상 청구는 소멸시효기간의 경과를 이유로 배척된 반면, 물권적 청구권에 기초한 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능에 의한 전보배상 청구가 받아들여짐으로써 진정한 소유자가 구제될 수 있었다.  물권은 배타적·절대적인 권리로서 대세적인 효력을 가지고 있어 채권보다 훨씬 더 강력한 권리이며, 물권적 청구권 역시 물권을 광범위하게 보호하기 위하여 인정되는 것이다. 그런데도 채권의 효력으로서도 인정되는 전보배상책임을 물권적 청구권에서 부정한다면, 이는 오히려 물권에 대한 보호를 채권보다 더 소홀히 다루는 셈이 되어 납득하기 어렵다.  따라서 물권적 청구권의 경우에도 채권과 마찬가지로 물권 자체의 상실에 따른 불법행위책임과 별도로 물권적 청구권의 이행불능에 따른 전보배상책임을 인정할 필요성이 존재한다고 할 것이다.  (2) 또한 앞에서 본 바와 같이 소유권의 상실과 소유물 반환의무의 이행불능을 달리 볼 경우에는 소유권 상실 시점과 그 이행불능 시점이 달라질 수 있어 소멸시효의 기산점 내지는 손해배상액 산정 기준이 달라지므로, 이행불능으로 인한 전보배상 인정 여부는 소유자의 권리 보호에 커다란 영향을 미치게 된다.  그동안 대법원은 채권적 청구권의 이행불능 개념 및 그 시점에 관하여 채권자의 보호에 충실한 해석을 하여 왔고, 그 법리를 물권적 청구권에도 확장하여 이행불능 또는 집행불능 당시를 기준으로 하여 소유물에 갈음한 전보배상을 인정하는 해석을 하여 왔는데, 이는 불법행위에 의한 손해배상책임만으로는 소유자를 보호하기에 충분하지 않다는 점을 고려하였기 때문이라 보인다.  다수의견과 같이 소유권 상실에 의한 손해배상청구만 허용하면서도, 소유자를 보호하기 위해서 그 손해의 발생시기를 소유권 상실시기로 보지 않고 종전 판례에서의 이행불능시와 유사하게 소유권 상실의 판결 확정시 등으로 보는 견해가 제시될 수 있을지 모르나, 이는 소유권 상실에도 불구하고 그 후의 소유권 상실의 판결 확정시 내지는 손해 발생시기까지는 실질적으로 소유권의 미상실, 즉 존속을 허용하는 결과가 되어 법리적으로 가능할지 의문이며, 오히려 이행불능으로 인한 전보배상을 허용하는 해석론을 유지하는 것이 법리적으로 더 간명할 것이다.  (3) 그리고 판례는 채권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권이전등기 청구에다가 이에 대신할 대상청구(대상청구)로서 금전 지급 청구를 병합하여 소구한 경우에, 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 것으로 보아 이를 허용하여 왔고, 물권적 청구권에 기초한 말소등기청구권의 경우에도 마찬가지로 처리하여 왔다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 참조). 이와 같이 판례에서 인정하고 있는 대상청구는 본래적 급부청구권을 전제로 하여 그에 대한 의무의 이행불능 또는 집행불능을 기초로 하는 것으로서, 그 급부청구권의 소멸에서 출발하는 불법행위에 의한 손해배상청구와는 그 성격이 다르다고 보인다.  그런데 다수의견과 같이 물권적 청구권에 대한 이행불능을 부정하게 되면 물권적 청구권에 대한 대상청구는 허용될 수 없게 된다. 결국 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권의 경우와는 달리, 물권적 청구권인 말소등기청구권의 경우에는 그에 관한 판결과 함께 그 이행불능 또는 집행불능에 의한 전보배상에 관한 판결을 받아 그 이행불능시 또는 집행불능시에 바로 전보배상을 집행할 수 있는 방법이 없고, 별도로 불법행위로 인한 손해배상을 청구하여야 하는데, 과연 대세적인 권리로서의 물권 및 이에 터잡은 물권적 청구권을 이와 같이 채권의 경우보다 현저히 불리하게 처우하는 것이 타당한지 의문이다.  바. 특히 이 사건에서 이행불능에 의한 전보배상 가부가 문제되는 말소등기청구권은 이 사건 선행소송에서 확정되어 기판력이 발생된 청구권임에 유의할 필요가 있다.  이 사건 선행소송에 앞서 이미 소외 1 등의 등기부취득시효의 완성으로 말미암아 원고의 소유권이 상실되었다고 하더라도, 이 사건 선행소송에서 원고가 피고를 상대로 청구한 물권적 청구권인 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구권에 관하여 승소판결이 확정되어 기판력이 발생된 이상, 이 사건 소송에서 피고는 그 변론종결 전에 발생된 사유인 소유권의 소멸을 이유로 원고에게 그 말소등기청구권의 부존재나 소멸을 주장할 수 없다. 확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 되지 아니하더라도 후소의 선결문제가 되는 때에는 전소의 확정판결에 의한 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용하기 때문이다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4684 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32905 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결 참조). 따라서 이 사건 소송에서 여전히 원고는 피고에게 그 말소등기청구권을 행사할 수 있고, 피고는 그 말소등기의 의무를 지고 있으며 나아가 그에 대한 이행을 명한 이 사건 선행소송의 확정판결의 집행을 받아들일 의무가 있으므로, 원고가 소외 1 등을 상대로 제기한 소송에서 패소하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없게 됨에 따른 전보배상을 허용하는 것은 법리적으로도 타당하다고 생각된다.  그렇지 않고 그 판결의 집행불능 및 이로 인한 손해의 배상을 부정하게 되면, 이는 기판력에 의하여 차단되어야 할 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구권의 부존재 내지는 소멸을 인정하는 셈이 되어, 민사소송에서의 기판력에 관한 일반 이론과 배치되는 결과를 낳는다.  사. 결론적으로 청구권이 발생한 기초가 되는 권리가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 이미 성립한 청구권에 대하여는 그 이행불능으로 인한 전보배상을 인정하는 것이 법리적으로 불가능하지 아니하며, 이를 허용할 것인지 여부는 법률 정책적인 결단이라 생각한다. 따라서 이미 대법원에서 이를 허용하여 채권에 못지않게 물권을 보호하는 견해를 취한 것은 구체적 타당성 면에서 옳고, 확정판결을 거쳐 기판력이 발생되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보이며, 장기간 이와 같은 견해를 유지하여 온 판례들을 뒤집어 물권 내지는 물권자의 보호에서 후퇴하여야 할 이론적·실무적인 필요성을 느낄 수 없다.  그러므로 이미 이 사건 선행소송에서 본래적 급부의무인 이 사건 소유권보존등기 말소등기절차를 이행할 의무가 현존함이 확정되었으므로, 그 이행불능 또는 집행불능에 따른 전보배상책임을 인정하는 것이 가능하며, 이와 같은 취지로 판시한 원심판결 부분은 정당하고, 이를 파기사유로 삼을 수 없다고 할 것이다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 결론에는 찬성하나 그 논거에 관하여는 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 5. 다수의견에 대한 대법관 양창수의 보충의견 물권적 등기말소청구권에 있어서도 그 이행불능을 이유로 하는 전보배상청구권이 인정되어야 한다는 별개의견에 대하여 다음과 같이 다수의견을 보충하는 의견을 밝힌다.  가. 물권적 청구권에 대하여는 통상 채권편의 규정이 “성질에 반하지 않는 한” 준용된다고 일컬어진다. 문제는 그렇다면 채권편 규정 중 구체적으로 어떠한 것이 물권적 청구권에 준용되어서는 안 되는가, 이 사건에 관하여 개별적으로 말하자면 이행불능을 이유로 하는 채무불이행책임에 관한 규정을 물권적 청구권에 준용하는 것이 ‘물권적 청구권의 성질에 반하지 않은가’ 하는 점이다. 다수의견은 그 준용이 물권적 청구권의 성질에 반하여 허용되지 아니한다는 것이므로, 단지 물권적 청구권에 적용되는 채권편 규정에 관한 위와 같은 일반적 설명만으로는 문제가 해결되지 아니한다.  나. 별개의견은 “채권의 경우에도 그 대상인 목적물이 소멸되는 등의 사유로 채권이 소멸되는 문제가 발생할 수 있지만, 그 목적물에 관한 청구권에 대응하는 급부의무의 이행불능 내지는 이에 기초한 손해배상을 부정하는 해석론은 보이지 않고, 오히려 민법 제390조에 따라 급부 목적물의 소멸에 불구하고 급부의무의 이행불능에 대한 전보배상이 허용된다”고 하고, 이와 같은 법리는 “물권적 청구권의 청구에도 그대로 준용될 수 있다고 생각”되며, “물권의 대상인 목적물이 소멸되었거나 소유자가 그에 대한 권리를 상실하였다고 하여 이미 발생된 목적물이나 그 소유권에 대한 반환의무 및 그에 대한 이행불능을 부정하는 것이 논리필연적이라거나 법리적으로 불가피하다고 볼 필요는 없을 것”이라고 한다(위 4. 다. 부분).  그러나 예를 들어 매매계약에 있어서 매도인이 소유권이전 또는 인도의 채무를 부담하는 물건이 멸실하였다고 하더라도, 그것만으로 매도인의 소유권이전 또는 인도의 채무가 바로 소멸하지 아니한다. 매수인이 그 채무의 이행불능을 이유로 채무불이행책임을 물을 수 있는 한 매도인의 그러한 채무는 여전히 존속한다. 채권은 채무자로 하여금 채권자에게 급부의 이행을 ‘청구’하는 것을 핵심으로 하는 권리로서 소유권 기타 물권에 있어서 이미 목적물에 관한 이익이 소유자 기타 물권자에게 ‘귀속’되어 있는 것과 대비된다. 그리하여 채무자가 채권관계상의 급부를 이행하지 아니하는 경우, 즉 채무불이행이 있는 경우에는 채권자로 하여금 채무자가 채무를 제대로 이행하였다면 있었을 재산상태 등을 달성하는 것, 즉 채권을 원래의 의미에 맞게 경제적·내용적으로 실현할 것을 요구할 수 있도록 하는 것이 바로 민법 제390조에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권인 것이다. 따라서 이는 채권의 존속을 전제로 한다. 다만 이행불능의 경우에는 그 원래의 급부청구는 무의미하여 허용되지 아니하므로, 그 채권의 내용이 전보배상으로 전환되는 것뿐이다.  이러한 채무의 존속은 그 채권자인 매수인이 채무불이행책임의 다른 한 내용으로 계약의 해제를 선택하는 경우에 더욱 명백하게 드러난다. 이때에 매수인이 계약 해제의 의사표시를 함으로써 비로소 매매계약은 효력을 상실하게 되고, 이로 인하여 매도인의 채무가 ―매수인의 대금지급채무와 함께― 소멸한다. 즉 매도인의 채무는 목적물의 멸실에도 불구하고 계속 그 존재를 유지하며, 위와 같은 계약 해제의 의사표시가 있는 때에 비로소 그 해제의 효과로써 소멸하는 것이다.  그러나 방해배제청구권 기타의 물권적 청구권(이하에서는 소유권에 기한 물권적 청구권만을 앞세워 논의를 진행하기로 한다)은 소유자에게 법적으로 이미 ‘귀속’되어 있는 목적물에 관한 제반 이익을 현실적으로는 소유자가 누리지 못하는 경우에 그러한 권리방해상태의 원인을 제공하고 있는 자에게 그 방해의 제거를 청구할 수 있다는 것으로서, ‘귀속적합적 상태의 객관적 실현을 도모하는 권리보호수단’인 것이다. 즉 물권적 청구권은 비록 그 현상형태로서는 소유자의 방해자에 대한 방해제거청구로 나타나나 그 핵심은 그 실현이 방해되고 있는 상태에 대한 소유권의 한 작용으로서 인정되는 말하자면 제2차적인 보호청구권에 다름아니다. 이와 같이 소유권이 보장하는 ‘물적 이익 보호’의 연장선에 있는 권리라는 의미에서 애초부터 급부의 청구를 중심적 내용으로 하여 ‘사람과 사람과의 관계’를 규율하는 채권과는 그 기본적 지향을 달리한다. 그러므로 물권적 청구권은 소유자가 그의 소유권을 상실하는 경우에는 이미 이를 인정할 필요가 바로 없게 되어 소멸하는 것이고, 이는 방해가 종료되거나 별개의견이 예로 드는 물건이 소멸하는 경우에도 마찬가지인 것이다.  물건이 멸실하면 그에 대한 소유권은 바로 소멸한다. 소유권의 핵심인 ‘지배’는 그 대상을 전제로 하는 것이고, 대상이 없는 소유권이란 형용모순이라고 할 수 있다. 그리고 물권적 청구권은 소유권의 원만한 실현을 위하여 인정되는 권리이므로, 소유권이 없는 이상 물권적 청구권이란 그 존재이유가 없는 것이다. 이는 물건의 멸실과 같이 소유권이 절대적으로 소멸한 경우뿐만 아니라 물건의 소유권이 제3자에게 이전되어 종전의 소유자가 그 소유권을 상실하는 등의 이른바 상대적 소멸의 경우에도 조금도 다를 바 없다. 이는 일찍이 대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체 판결이 명확하게 판시한 바로서 의문의 여지가 없다.  따라서 부동산의 소유자가 부실의 소유권등기명의인을 상대로 소유권에 기하여 그 등기의 말소를 청구할 수 있는 권리, 즉 방해배제청구권으로서의 소유권등기말소청구권을 가지고 있었다고 하더라도, 그가 더 이상 소유권을 가지지 못하게 되었다면, 그로써 바로 그의 위와 같은 등기말소청구권은 소멸한다. 이러한 등기말소청구권의 당연 소멸은 물권적 청구권이 ‘소유권으로부터 나오는’ 권리, 즉 앞서 본 대로 소유권의 원만한 실현을 달성하기 위한 수단적 권리라는 성질에서부터 자연스럽게 귀결되는 것이다.  이와 같이 소유권의 상실로 등기말소청구권이 소멸하는 것은 매매계약의 목적물이 멸실되거나 매도인이 이를 제3자에게 양도함으로써 매도인이 부담하는 소유권이전 등의 채무가 이행불능이 되어 그가 매수인에게 전보배상을 하여야 하는 등의 법적 책임을 지는 것과는 그 성질을 달리하는 것으로서, 등기말소의무가 ‘이행불능’이 된 것이 아니라 그 의무의 기초가 상실되어 아예 없어진 것이다. 이는 불법점유자가 소유자에 대하여 목적물을 인도할 의무를 부담하다가 그 점유를 제3자에게 이전하여 그가 이제 더 이상 소유자에게 ‘인도할 수 없게’ 되었다고 하더라도, 이는 그의 소유물반환의무( 민법 제213조 참조)가 이제 그 요건을 갖추지 못하여 없어지는 것일 뿐이고, 이를 그 의무의 ‘이행불능’으로 파악하여 무슨 전보배상의 채무불이행책임을 논의할 여지가 없는 것과 하등 다를 바 없다. 이와 같이 채무의 이행불능을 이유로 하는 손해배상채무( 민법 제390조) 등의 채무불이행책임은 물권적 청구권의 성질에 반하므로, 그 한도에서 민법 제390조는 물권적 청구권에 준용될 수 없다.  다. 별개의견은 앞서 본 소유권의 이른바 상대적 소멸의 경우와 관련하여, “침해자의 행위로 인하여 제3자에게 점유 또는 등기가 이전됨으로 말미암아 결국 그 소유권이 소멸된 경우에는, 그 소유권이 상실되었다는 이유만으로 종전 소유자가 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 필요성이 상실되었다고 볼 필요는 없다. 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환청구권은 소유권에 기초하여 발생되지만, 앞에서 본 것처럼 소유권과는 독립한 청구권으로서 독자성이 인정될 수 있으므로, 일단 그 청구권이 발생되었다면 그 후에는 반드시 소유권의 소멸과 운명을 같이 한다고 새길 것은 아니다. 오히려 침해자로 하여금 소유권을 다시 취득하여 종전 소유자에게 점유나 등기 명의를 반환하는 것이 불가능하지 않다면, 그에 대한 반환의무를 지우는 것이 물권의 대세적인 성격이나 권리 보호 측면에서 타당할 것이며, 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 수 있는 청구권은 소유권이 상실되었을 때 그 효용을 발할 수 있을 것”이라고 한다(위 4. 다. 말미 부분).  그러나 애초부터 소유권이전 등의 채무를 부담하는 매도인에 대하여는 그 채무의 이행을 위하여 제3자에게 이전된 소유권을 다시 취득하여 이를 매수인에게 이전하도록( 민법 제570조 본문 참조) 요구할 수 있을지 모른다. 그러나 그러한 채무가 없이 단지 점유(여기서는 이에 한정하여 논의하기로 한다)를 가지고 있었다는 이유에서 소유자의 인도청구의 상대방이 되었던 것에 불과한 지위에 있다가 그 점유를 제3자에게 이전함으로써 이미 반환청구의 상대방이 아니게 된 사람에 대하여 종전의 소유자가 그 점유를 반환받도록 요구할 근거는 전혀 없다고 할 것이다. 종전의 소유자는 현재의 불법점유자를 상대로 목적물의 인도를 구할 것이고, 이러한 소송의 반복을 피하고 싶다면 점유이전금지가처분 등의 다른 구제수단을 강구하면 족하다.  라. 나아가 별개의견은, 물권이 채권에 비하여 더욱 강력한 권리라고 할 것인데 “채권의 효력으로서도 인정되는 전보배상책임을 물권적 청구권에서 부인한다면, 이는 오히려 물권에 대한 보호를 채권보다 더 소홀히 다루는 셈이 되어 납득하기 어렵다”고 한다.  (1) 그러나 “채권의 효력으로 인정되는 전보배상책임”은 채무자에 대한 관계에서만 인정되는 것이다. 소유권 기타 물권이 채권에 비하여 더욱 강력한 권리라고 하는 것은 기본적으로 그 대세적 효력을 바탕으로 한다. 따라서 소유자는 원칙적으로 누구에 대하여도 자신의 법적 권능을 관철할 수 있고, 소유권의 원만한 실현을 원칙적으로 누구에 대하여도 구할 수 있어서 그 권리를 침해하는 또는 침해할 우려가 있는 사람이라면 누구에 대하여도 그 방해의 배제 또는 방해의 예방을 청구할 수 있다. 그러나 채권자는 자신의 채권이 원만하게 실현되지 아니하는 때, 즉 채무불이행이 있는 때에도 오로지 채무자에 대하여만 채권의 강제적 실현 및 채무불이행책임을 청구할 수 있으며, 채무자 아닌 제3자에 대하여는 원칙적으로 자신의 법적 권능을 관철할 수 없어서 그 권리를 침해하는 또는 침해할 우려가 있는 제3자에 대하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 방해의 배제 또는 방해의 예방을 청구하거나 ―불법행위를 이유로― 손해배상책임을 물을 수 없다.  한편 채권자는 채무자 1인에 대한 관계에 있어서는 그의 채무불이행으로 채권이 원만하게 실현되지 아니하는 경우에 채무의 강제적 실현( 민법 제389조), 손해배상( 민법 제390조)·계약해제( 민법 제544조 이하) 등의 채무불이행책임을 포함하여 다양한 법적 권능을 가지는데, 소유자가 실제의 구체적 방해자 1인에 대하여 가지는 법적 권능이 그 채무자에 대한 법적 권능보다 강력하다고 말할 수 있는지 쉽사리 단정할 수 없다. 별개의견이 말하는 대로 귀책사유의 입증이나 소멸시효기간 등의 점에서는 오히려 후자가 더 강하다고 보아야 할 것이다.  (2) 여기서의 문제는 다름이 아니라 위와 같이 소유권의 대세적인 권능에 기하여 방해자 누구를 상대로 하여서도 긍정되는 물권적 청구권을 위하여 채무자 1인에 대하여만 인정되는 이행불능으로 인한 전보배상과 같은 채무불이행 고유의 구제수단을 인정할 것인가 하는 점이다.  그리고 이 문제는 부정적으로 대답되어야 하고, 물권적 청구권이 소유권의 상실 등으로 소멸한 경우라면 앞에서 설명한 이유에 기하여 원칙으로 돌아가 종전의 소유자는 채권관계의 당사자 아닌 사람에게도 일반적으로 허용되는 불법행위책임을 묻는 것이 타당하다고 할 것이다. 무엇보다도 애초 채권관계가 없었던 사람에게 채무자에 대한 관계에서만 인정되는 특별한 법적 구제수단을 인정하는 것은 오히려 일시적으로 소유권을 객관적으로 침해한 사실이 있었다고 하는 것만으로 부당하게 엄격한 책임에 처하게 하는 가혹한 결과가 된다. 이것이야말로 이 사건과 같은 경우에 이행불능으로 인한 전보배상책임이 부인되어야 하는 실질적인 이유로서 가장 중요한 것이다. 그 외에 위와 같은 물음이 부정적으로 대답되어야 하는 이유는 앞에서 본 바와 같다.  마. 이 보충의견은 별개의견이 시사하는 바와 같이 물권적 청구권에 대하여는 채무불이행책임의 한 모습으로서의 이행불능에 관하여 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581 판결 등 이래 인정되어 온 것과 같은 실체법적인 대상청구권은 이행불능을 이유로 하는 전보배상청구권이 부인되어야 하는 것과 마찬가지의 이유로 부인되어야 한다고 생각한다.  그리고 별개의견은 물권적 청구권으로서의 말소등기청구권에 관하여 인정되어 왔다는 ‘대상청구’, 즉 본래적 급부청구인 말소등기청구 등이 이행불능 또는 집행불능된 경우에 대비하여 손해배상청구 등 금전지급청구를 병합하는 것을 판례가 인정하여 왔다고 한다.  그러나 별개의견이 말하는 것과 같은 이른바 대상청구의 가부는 이 사건에서 논의되고 있는 문제와는 각도를 전혀 달리하여 기본적으로 위와 같은 형태의 청구병합이 소송상 허용되는가를 중심으로 논의되어 왔던 것이다. 그리고 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결 이래 최근의 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결에 이르기까지 판례는 일관하여 이를 단순병합, 즉 현재의 등기 관련 청구와 장래의 금전지급청구의 병합으로 이를 허용하는 태도를 취하여 왔음은 주지하는 대로이다. 그리고 거기서 말하는 ‘이행불능’ 또는 ‘집행불능’으로 인한 금전지급청구권의 구체적인 법적 의미에 대하여는 별로 천착된 바가 없으나, 다수의견의 관점에서 보면 물권적 청구권으로서의 등기말소청구와 그것이 인정 또는 실현되지 아니하는 경우에 대비한 장래의 청구로서 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구가 위와 같은 단순병합으로 허용되지 아니할 리가 없다.  그러므로 별개의견이 다수의견에 의하면 물권적 청구권에 대하여 위와 같이 청구병합형태로서의 ‘대상청구’가 “허용될 수 없다”고 단정하는 것에는 쉽사리 찬성할 수 없다.  바. 또한 별개의견은, 이 사건 선행소송에서 원고의 말소등기청구권을 시인하는 판결이 확정되어 그에 관한 기판력이 발생하였으므로, “원고는 피고에게 그 말소등기청구권을 행사할 수 있고 피고는 그 말소등기의 의무를 지고 있으며 나아가 그 확정판결의 집행을 받아들여야 하는 의무를 지게 되므로, 원고의 소외 1 등에 대한 패소로 인하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없게 됨에 따른 전보배상을 허용하는 것은 법리적으로도 타당하다고 생각된다. 그렇지 않고 그 판결의 집행불능 및 이로 인한 손해의 배상을 부정하게 되면, 이는 기판력에 의하여 차단되어야 할 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구권의 부존재 내지는 소멸을 인정하는 셈이 되어, 민사소송에서의 기판력에 관한 일반 이론과 배치되는 결과를 낳는다”고 주장한다(위 4. 바. 참조).  (1) 그러나 이 사건 선행소송에서 피고를 상대로 하여 얻은 확정판결의 기판력은 확고한 판례 및 통설에 따르면 소송법적 효력을 가지는 데 그친다. 그에 의하면, 기판력은 오로지 소송법상으로 법원을 기속하는 효력이고, 실체법상의 권리관계와는 무관한 것이라고 이해된다. 즉 확정판결은 재판기관의 판단 통일을 위하여 별소에서 법원이 이에 저촉되는 판단을 하는 것은 허용되지 아니한다는 것이다.  따라서 원고가 이 사건 선행소송에서 원고가 피고를 상대로 자신의 말소등기청구권을 시인하는 확정판결을 얻었다고 하더라도 그 말소등기청구권의 법적 성질이 예를 들면 채권관계에 기한 말소등기청구권으로 변하지 아니함은 물론이다. 또한 채권을 전제로 하여서 말하더라도, 일반적으로 어떠한 채무의 불이행으로 인한 손해배상청구는 그 채무 자체의 이행청구와는 그 소송물을 달리하는 것으로서, 앞서의 소송에서 채무의 존재가 소송상으로 확정되었다고 하더라도 법원이 그 채무의 불이행을 이유로 하는 손해배상청구까지 당연히 시인하여야 하는 것은 아니다.  그렇다면 위와 같은 확정판결의 효력은 법원에 대하여 말소등기청구권이 이행불능되었음을 이유로 하여 원고가 민법 제390조에 기한 전보배상청구권을 가진다고 판단하여야 함을 요구하지 아니한다. 그러한 전보배상청구권이 인정되는지 여부의 판단은 이 사건 선행소송의 확정판결이 가지는 기판력의 범위를 벗어나는 것이다. 별개의견은 앞서 다수의견이 “민사소송에서의 기판력에 관한 일반이론과 배치되는 결과를 낳는다”고 주장하나, 오히려 별개의견의 위와 같은 주장이 민사소송에서의 기판력에 관한 일반이론에 배치되는 것이다.  (2) 실질적으로 보아도 별개의견과 같은 주장은 부당하다고 할 것이다. 물론 이 사건 선행소송에서 원고의 피고에 대한 말소등기청구권이 확정판결에 의하여 인정되기는 하였다. 그러나 이는 인정되어서는 안 될 것이었다. 원고는 이 사건 선행소송의 사실심 변론종결 당시 이미 이 사건 부동산에 대한 소유권을 상실하였고, 따라서 실체법적으로 보면 소유권에 기하여 피고에 대하여 말소등기를 청구할 권리를 가지고 있지 못하였다. 따라서 피고가 이 사건 선행소송에서 이 점을 주장하였다면 원고는 피고에 대하여 승소하지 못하였을 것이다( 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다7348 판결은 바로 그와 같은 취지로 판단하여 원고의 청구를 기각하고 있다). 피고가 이 사건 선행소송에서 그와 같이 제대로 방어하지 못한 탓으로 위와 같은 확정판결이 있었던 것이다(이와 관련하여서 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결은 “순차 경료된 등기 ··· 의 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필요적 공동소송이 아니라 보통공동소송이며, 이와 같은 보통공동소송에서는 공동당사자들 상호간의 공격방어방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있고, 이는 변론주의를 원칙으로 하는 소송제도 아래서는 부득이한 일로서 판결의 이유모순이나 이유불비가 된다고 할 수 없다”고 판시한 바 있다).  그렇다면 단지 피고에 대하여 등기말소청구권에 관한 확정판결을 얻었다는 것만으로 “피고는 그 말소등기의 의무를 지고 있으며 나아가 그 확정판결의 집행을 받아들여야 하는 의무를 지게 된다”(그 의무가 실체법상으로는 근거 없는 것임은 앞에서 본 바와 같다)는 이유를 들어 “원고의 소외 1 등에 대한 패소로 인하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없게 됨에 따른 전보배상을 허용하는 것이 법리적으로 타당하다”고 말할 수 있는지 의문이 아닐 수 없다.  사. 한편 별개의견은 강박 등에 의하여 이루어진 계약 또는 제소전화해의 취소로 그 계약에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 말소를 구하는 사안에 있어서 대법원이 소유권을 기초로 한 말소등기청구권이 ‘이행불능’된 것을 이유로 전보배상을 일관하여 허용하여 왔다고 한다(위 4. 나. 마지막 문단 부분). 그러나 여기서 등기의 원인이 된 계약 등이 강박 등으로 취소된 경우에 말소등기청구는, 만일 종전의 소유자가 그 계약 등을 원인으로 소유권이전등기를 행하였다면 이제 그 소유권의 복귀로 말미암아 물론 소유권에 기하여 이를 하는 것도 가능하나, 그와는 별도로 ―종전의 소유자가 소유권이전등기를 경료한 경우가 아니더라도― 계약 등에 기하여 행하여진 소유권이전등기 등의 급부에 관하여 그 취소와 같은 법률상 원인의 소멸로 인하여 그 ‘반환’을 구하는 채권적 성질의 원상회복청구권이 발생한다(한편 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카1332 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결 및 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결 등은 등기말소청구권이 계약 자체에 기하여 채권적 성질을 가지는 권리로서 발생할 수 있음을 정면에서 시인하고 있다). 그리고 별개의견이 드는 재판례들은 별개의견이 말하는 것과는 달리 과연 소유권에 기하여 발생하는 물권적 등기말소청구권에 관한 것인지 단정할 수 없다. 그러므로 별개의견이 종전의 대법원의 ‘일관된 태도’라고 지칭하는 것은 명확하지 아니하여, 이 판결로 그것을 폐기할 것이 되지 못한다.  대법원장양승태(재판장)대법관박일환 김능환 전수안 안대희 양창수(주심) 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영

대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 [소유권말소등기][공2005.11.1.(237),1673] 【판시사항】 [1] 원고에게 등기 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음이 인정되지 않는 경우, 무효의 등기 명의인에 대하여 한 말소등기청구의 당부(소극) [2] 주무관청의 허가 없는 공익법인의 기본재산에 대한 처분의 효력(=무효) 및 공익법인의 기본재산 처분허가에 부관을 붙인 경우 그 해석 방법  [3] 주무관청이 공익법인의 기본재산 처분에 대하여 허가의 유효조건으로서 매매대금의 액수, 지급방법, 지급기한 등을 명시한 경우, 이를 단순한 주의적 규정이 아닌 조건적 성격의 부관으로 보아, 그에 따른 이행이 없는 이상 위 처분허가는 효력을 상실한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  [4] 공익법인의 기본재산 처분행위에 따른 권리의 양도가 있는 경우, 감독관청의 처분허가의 효력의 존속 여부 [5] 공익법인의 기본재산 처분에 대한 주무관청의 허가조건을 이행하지 않고, 당사자 사이의 약정으로 당초의 허가조건과 다른 내용의 약정을 체결하고도 그 변경사항에 관하여 감독관청의 허가를 취득하지 아니한 경우, 위 처분허가는 실효된 것으로 본 사례  [6] 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 소유권이전등기가 다른 사유에 기하여 이미 말소된 경우에는 더 이상 말소를 구할 법률상 이익이 없음에도 불구하고 본안심리를 한 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례  【판결요지】 [1] 원고가 부동산의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 위 부동산에 관하여 피고들 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고들 명의의 소유권이전등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수는 없다 할 것이고, 이러한 법리는 피고들 명의의 소유권이전등기가 원고 명의의 소유권이전등기로부터 전전하여 경료된 것으로서 선행하는 원고 명의의 소유권이전등기의 유효함을 전제로 하여야만 그 효력을 주장할 수 있는 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.  [2] 공익법인의 기본재산의 처분에 관한 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제11조 제3항의 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 기본재산을 처분하는 것은 무효라 할 것인데, 위 처분허가에 부관을 붙인 경우 그 처분허가의 법률적 성질이 형성적 행정행위로서의 인가에 해당한다고 하여 조건으로서의 부관의 부과가 허용되지 아니한다고 볼 수는 없고, 다만 구체적인 경우에 그것이 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 중 어느 종류의 부관에 해당하는지는 당해 부관의 내용, 경위 기타 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다.  [3] 주무관청이 공익법인의 기본재산 처분에 대하여 허가의 유효조건으로서 매매대금의 액수, 지급방법, 지급기한 등을 명시한 경우, 이를 단순한 주의적 규정이 아닌 조건적 성격의 부관으로 보아, 그에 따른 이행이 없는 이상 위 처분허가는 효력을 상실한다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  [4] 공익법인의 기본재산에 대한 감독관청의 처분허가는 그 성질상 특정 상대에 대한 처분행위의 허가가 아니고 처분의 상대가 누구이든 이에 대한 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 행위라 할 것이므로 그 처분행위에 따른 권리의 양도가 있는 경우에도 처분이 완전히 끝날 때까지는 허가의 효력이 유효하게 존속한다.  [5] 공익법인의 기본재산 처분에 대한 주무관청의 허가조건을 이행하지 않고, 당사자 사이의 약정으로 당초의 허가조건과 다른 내용의 약정을 체결하고도 그 변경사항에 관하여 감독관청의 허가를 취득하지 아니한 경우, 위 처분허가는 실효된 것으로 본 사례.  [6] 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 소유권이전등기가 다른 사유에 기하여 이미 말소된 경우에는 더 이상 말소를 구할 법률상 이익이 없음에도 불구하고 본안심리를 한 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 제214조, 민사소송법 제288조[2] 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제11조 제3항, 행정소송법 제1조[행정처분일반][3] 행정소송법 제1조[행정처분일반][4] 행정소송법 제1조[행정처분일반][5] 행정소송법 제1조[행정처분일반][6] 민사소송법 제248조  【참조판례】 [1] 대법원 1990. 5. 8. 선고 90다카1097 판결(공1990, 1248) 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607) [2] 대법원 1984. 12. 1.자 84마591 결정(공1985, 348) 대법원 1998. 12. 11. 선고 97다9970 판결(공1999상, 111) [4] 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2442 판결(집15-1, 민147) [5] 대법원 1968. 7. 24. 선고 68다799 판결(집16-2, 민293) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 법무법인 성지 담당변호사 이준봉 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2004. 8. 25. 선고 2003나65331 판결 【주문】 원고의 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대한 상고를 기각한다. 원심판결 중 피고 안산시에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 위 피고에 대한 소를 각하한다. 원고와 피고 1, 피고 2, 피고 3 사이의 상고비용 및 원고와 피고 안산시 사이의 소송총비용은 모두 원고가 부담한다.  【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 재답변서 및 상고이유서 보충서는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대한 상고이유 가. 상고이유 제1점에 관하여 원고가 이 사건 제1부동산의 소유권에 기한 물권적 방해배제청구권 행사의 일환으로서 위 부동산에 관하여 피고 1, 피고 2, 피고 3(이하 '피고들'이라고 한다) 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고들 명의의 소유권이전등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수는 없다 할 것이고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 등 참조), 이러한 법리는 피고들 명의의 소유권이전등기가 원고 명의의 소유권이전등기로부터 전전하여 경료된 것으로서 선행하는 원고 명의의 소유권이전등기의 유효함을 전제로 하여야만 그 효력을 주장할 수 있는 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다 . 원심이 같은 취지에서 이 사건 제1부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 피고들의 항변을 받아들여 원고가 위 제1부동산의 적법한 소유자가 아님을 이유로 원고의 말소등기청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리의 범위 및 주장과 부인 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 (1) 공익법인의 기본재산의 처분에 관한 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제11조 제3항의 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 기본재산을 처분하는 것은 무효라 할 것인데( 대법원 1998. 12. 11. 선고 97다9970 판결 등 참조), 위 처분허가에 부관을 붙인 경우 그 처분허가의 법률적 성질이 형성적 행정행위로서의 인가에 해당한다고 하여 조건으로서의 부관의 부과가 허용되지 아니한다고 볼 수는 없고, 다만 구체적인 경우에 그것이 조건, 기한, 부담, 철회권의 유보 중 어느 종류의 부관에 해당하는지는 당해 부관의 내용, 경위 기타 제반 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 이 사건 재단의 주무관청이 재단의 기본재산인 이 사건 제1부동산을 비롯한 판시 각 부동산을 주식회사 ○○○○에게 처분하는 것을 허가하면서 그 유효기간을 6개월로 정하여 그 기간 내에 기본재산을 매도하고 그 매매대금 등 합계 3,189,475,200원 이상을 현금으로 지급받아 확보하는 등의 조치의 이행을 위 허가의 유효조건으로 정한 것이라고 판단하였는바, 기록에 의하면, 위 처분허가서 및 그에 기한 1997. 5. 16.자 처분허가통보서 등 관련 공문에서 위 각 이행사항의 준수가 허가조건임을 명시하면서, 그 이행 후 허가조건에 따른 계약서류에 감독관청의 직인을 날인하기로 하는 등 처분허가의 효력발생요건임을 분명히 하고 있을 뿐만 아니라, 위 처분허가가 파탄상태에 놓인 재단의 재정적 안정을 직접적인 목적으로 하여 이루어진 그 처분의 경위 등에 비추어 위 처분허가에서 명시한 매매대금의 액수, 지급방법, 지급기한 등의 점은 단순한 주의적 규정이 아닌 조건적 성격의 부관으로 봄이 상당하다 할 것이므로 그에 따른 이행이 없는 이상 이 사건 처분허가는 효력이 없는 것으로 보아야 할 것이니, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.  (2) 공익법인의 기본재산에 대한 감독관청의 처분허가는 그 성질상 특정 상대에 대한 처분행위의 허가가 아니고 처분의 상대가 누구이든 이에 대한 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 행위라 할 것이므로 그 처분행위에 따른 권리의 양도가 있는 경우에도 처분이 완전히 끝날 때까지는 허가의 효력이 유효하게 존속한다고 보아야 할 것인바( 대법원 1967. 2. 28. 선고 66다2442 판결 등 참조), 이 사건 부동산에 관한 주무관청의 처분허가에 따른 위 ○○○○의 매수인 지위를 원고가 인수하였다는 사정만으로 다시 주무관청의 처분허가를 취득할 필요가 없음은 상고이유의 주장대로라 할 것이지만, 위 처분허가에 수반된 매매대금의 액수, 지급방법, 지급기한 등의 조치의 이행이 허가의 유효조건이라고 보아야 함은 앞서 본 바와 같고, 그럼에도 원고 및 재단이 이를 이행하지 아니하였음은 물론 그 대금의 지급방법 및 지급기한 등 주요 부분에 있어서 당초의 허가조건과 다른 내용의 약정을 체결하고도 그 변경사항에 관하여 감독관청의 허가를 취득하지 아니한 이상 결국 이 사건 처분허가는 실효된 것으로 보아야 할 것이니(대법원 1968. 7. 24. 선고 68다799 판결 등 참조), 이 부분 원심판결은 그 이유 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하다 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.  (3) 나아가 행정행위는 명시적으로 행하여지는 것이 원칙임에 비추어 볼 때, 이 사건 처분허가의 감독관청이 1998. 4. 2.자 공문의 발송으로써 1998. 3. 31.까지 위 허가조건의 이행을 위하여 처분허가의 유효기간을 연장하여 준 것으로 볼 수는 있지만, 그 후 재단에 대하여 재단정상화계획의 제출 및 매매대금의 기한부 입금을 촉구하는 한편, 재단의 요청에 따라 1998. 7. 30.자 및 1998. 7. 31.자 각 공문을 교부한 등의 행위는 위 공문의 기재 내용 중 "기본재산의 처분과 관련하여서는 1997. 5. 2.자 처분허가의 내용대로 이행되어야 한다."라고 명시하고 있는 데에서도 알 수 있는 바와 같이 단지 재단의 정상화를 촉구하고 그 허가조건의 이행이 있는 경우 이를 추인할 수 있다는 취지로 봄이 상당할 뿐 당초 처분허가의 내용에 대한 변경을 허용한 것으로 볼 수는 없다 할 것이고, 또한 감독관청의 재단에 대한 특별감사의 실시 및 그에 따라 재단이 제출한 1999. 4. 14.자 보고서를 내부적으로 공람, 서명한 사실만으로는 위 허가조건의 불이행으로 이미 실효한 처분허가의 유효기간을 연장하거나 그 허가조건을 달리 정하는 별도의 명시적 혹은 묵시적 처분허가가 있었다고 보기 어렵다 할 것이니, 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.  2. 피고 안산시에 대한 상고이유에 관하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 소유권이전등기가 다른 사유에 기하여 이미 말소된 경우에는 더 이상 말소를 구할 법률상 이익이 없다 할 것인바, 기록에 의하면, 원고가 이 사건 소로서 말소를 구하고 있는 피고 안산시 명의의 이 사건 제1부동산 중 피고 2의 지분에 관한 2001. 5. 29.자 압류등기는 2004. 5. 24.경 피고 2의 체납세액 완납을 이유로 말소된 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고 안산시에 대한 이 사건 소는 취소를 구할 소의 이익이 없어 부적법하므로 각하하였어야 할 것임에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 위 피고에 대한 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이 부분 원심판결을 파기하되, 이 법원이 자판하기로 하여 이 부분 제1심판결을 취소하고 위 피고에 대한 소를 각하하기로 한다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 안산시에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하여 위 피고에 대한 소를 각하하며, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 기각하고, 위 각 상고비용 및 소송총비용은 모두 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결 [소유권보존등기말소등기][공2008하,1540] 【판시사항】 [1] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기이면 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소 청구를 인용할 수 있는지 여부(소극)  [2] 농지 소유자가 구 농지개혁법 시행 전에 그 농지를 타인에게 매도하고 같은 법 시행 당시 이를 자경하지 아니한 경우, 그 농지에 관하여 타인 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 있는지 여부(원칙적 소극)  [3] 지세명기장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 사실에 권리변동의 추정력이 인정되는지 여부(소극) 및 위 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 것이 가능한지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 그 말소를 구하는 사람이 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 그 말소 청구를 인용할 수 없다.  [2] 사정을 받아 그 토지를 원시취득한 자 또는 그의 상속인이 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 시행 전에 그 토지를 타인에게 매도하고 같은 법 시행 당시 이를 자경하지 아니하였다면 그 토지가 농지인 이상 이에 대한 소유권을 상실하므로, 자경하지 않은 농지가 분배되지 않기로 확정되어 그 소유권이 원소유자에게 환원되는 등 특별한 사정이 없는 한 그 농지에 관하여 타인 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 없다.  [3] 지세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서이고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로, 각 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 지세명기장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 것 자체는 가능하다.  【참조조문】 [1] 민법 제186조, 부동산등기법 제130조, 민사소송법 제288조 [2] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지) 제5조, 제6조, 민법 제186조, 부동산등기법 제130조 [3] 민법 제186조, 부동산등기법 제130조, 민사소송법 제202조  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607) 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673) [2] 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카12681 판결(공1989, 900) 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28253 판결(공1994하, 3244) [3] 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카23278, 23285 판결(공1989, 1291) 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다4120 판결(공1994상, 706) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결(공1995하, 3370) 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다31788 판결 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다73211 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임은석) 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2008. 4. 23. 선고 2007나72047 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 참조). 토지의 사정을 받아 그 토지를 원시취득한 자 또는 그의 상속인이 농지개혁법 시행 이전에 그 토지를 타인에게 매도하고 농지개혁법 시행 당시 이를 자경하지 아니하였다면 그 토지가 농지인 이상 이에 대한 소유권을 상실하므로( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카12681 판결, 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다28253 판결, 대법원 2002. 8. 13. 선고 2001다76311 판결 참조), 자경하지 않은 농지가 분배되지 않기로 확정되어 그 소유권이 원소유자에게 환원되는 등 특별한 사정이 없는 한 그 농지에 관하여 타인 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 없다. 그리고 지세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성된 문서이고( 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카23278, 23285 판결 참조), 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정 절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로( 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다4120 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결, 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다31788 판결 참조), 각 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없으나, 지세명기장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 것 자체는 가능하다( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005다73211 판결 참조).  원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원고의 조부인 망 소외 1이 대정 3년(1914년)에 포천시 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평, 포천시 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평을 사정받은 사실, 위 소외 1은 1959. 2. 20. 사망하여 그의 아들인 망 소외 2가 단독으로 재산상속을 하였고, 망 소외 2는 1991. 7. 31. 사망하여 처인 소외 3, 자녀인 원고, 소외 4, 소외 5가 재산상속을 하였는데 원고 외의 나머지 상속인들은 위 토지에 대한 재산상속을 포기하는 것으로 상속재산분할협의를 한 사실, 포천시 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평으로부터 1950. 4. 20. 분할된 이가팔리 (지번 2 생략) 전 4,682평에서 다시 1958. 12. 30. 분할된 이가팔리 (지번 3 생략) 전 609평(2,013㎡)에 관하여 1980. 2. 9. 의정부지방법원 포천등기소 접수 제980호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐지고, 포천시 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평에서 1968. 9. 30. 각 분할된 동교동 (지번 2 생략) 대 533㎡와 동교동 (지번 3 생략) 전 264㎡에 관하여는 1978. 7. 24. 같은 등기소 접수 제5047호와 제5048호로 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 분할 전 포천시 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 및 이가팔리 (지번 2 생략) 전에 대한 각 지세명기장에는 소외 6이 대정 7년(1918년) 1월 19일 소외 1로부터 위 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평을 매입하였다가 대정 11년(1922년) 7월 15일 소외 7에게 매도하였고, 소외 8이 소화 19년(1944) 3월 21일 소외 9로부터 위 토지를 매입한 것으로 기재되어 있고, 위 소흘읍 이가팔리 (지번 2 생략) 전에 관한 토지대장 및 등기부대조원부와 분배농지부, 분배농지상환대장에는 위 소흘읍 이가팔리 (지번 2 생략) 전의 소유자로 소외 8이 기재되어 있고 위 소흘읍 이가팔리 (지번 2 생략) 전 4,682평 중 500평이 소외 10에게 분배되고 나머지 4,182평은 위 농지 소재지인 포천시 소흘읍 이가팔리에 주소를 둔 소외 8의 자경농지로 인정된 사실, 분할 전 포천시 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평에 대한 토지대장 및 등기부대조원부와 분배농지부, 분배농지상환대장, 구 등기부등본에는 위 동교동 (지번 1 생략) 전의 소유자로 서울에 주소를 둔 소외 11이 기재되어 있고 위 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평 중 1957. 8. 7. 위 소외 11의 손자인 소외 12 명의로 소유권보존등기된 위 동교동 (지번 5 생략) 내지 동교동 (지번 4 생략) 각 대지 합계 1,070평을 제외한 300평이 소외 13에게 분배된 사실(다만, 지번은 위 동교동 (지번 2 생략) 전으로 분류되어 분배됨)을 알 수 있고, 이러한 사실관계에 의하면, 분할 전 위 소흘읍 이가팔리 (지번 1 생략) 전 5,391평과 분할 전 위 동교동 (지번 1 생략) 전 1,370평의 사정명의인인 소외 1은 농지인 위 토지 전부를 농지개혁법 시행 이전에 타인에게 매도하고 농지개혁법 시행 당시 이를 자경하지 아니함으로써 그 농지에 대한 소유권을 상실하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 소외 1의 재산상속인인 원고는 위 각 토지에서 분할된 위 소흘읍 이가팔리 (지번 3 생략) 전 및 위 동교동 (지번 2 생략) , 동교동 (지번 3 생략)에 대한 피고 명의의 이 사건 각 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 원고의 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 농지개혁법에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

   대상판결의 사안은 대법원 2012. 5. 17. 선고2010다28604 전원합의체 판결의 사안과 유사성이 있는바,12) 기존의 전원합의체 판결의 취지를 다시 한번 확인해주고 있는 판결이라고 할 수 있다.13) 대상판결 사안의 경우에 피고로부터 목적 부동산을 취득한 제3자가 등기부취득시효 완성을 원인으로 하여 소유권을 취득하였으므로 원고는 소유권을 잃었고, 피고는 말소등기절차이행의무가 불능한 상태가 된 것이다. 따라서 원고는 이미 소유권자가 아니므로 피고에 대해 소유권에 기한 말소등기절차이행을 구할 수 없을 것이라는 점에서 대상판결의 판단은 옳다고 할 것이다.14) 그리고 피고의 말소등기절차이행의무도 불능상태에 있게 되는데 물권적 청구권의 이행불능을 원인으로 한 전보배상청구권이 인정될 수 없는 것이므로 피고에 대해 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 물을 수 없게 된다고 볼 것이다.15)  

12) 전원합의체 판결 사안의 경우 원고의 피고에 대한 말소등기절차이행청구가 인용되고 피고로부터 목적 부동산을 매수한 자에 대한 원고의 청구에 대해서는 등기부취득시효 완성을 원인으로 하여 기각한 선행판결이 있었다는 점에서 대상판결 사안과 구별된다고 볼 수 있다.  13) 전원합의체 판결은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이고, 이러한 법리는 선행소송에서 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성격이 채권적 청구권으로 바뀌는 것은 아니라고 판시하였다.  14) 물권적 청구권의 법적 성격을 채권으로 보는 경우에도 물권적 청구권이 물권의 효력이고 작용이라는 점을 고려하면 물권적 청구권을 행사하기 위해서는 여전히 물권자의 지위를 갖고 있어야 할 것이다  15) 물권적 청구권의 법적 성격을 채권으로 보는 경우에는 당연히 이행불능을 원인으로 한 전보배상청구를 할 수 있을 것이다

3. 소유권

 

가. 소유권에 기한 방해배제청구 (대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결)  

(1) 사안의 개요  

  피고는 1984. 4.경부터 김포시 소재 하천 16,296㎡(이하 ‘이 사건 쓰레기매립지’라 한다)를 쓰레기매립장으로 사용하여 생활쓰레기 등을 매립하다가 1988. 4.경 그 사용을 종료하였는데, 그 쓰레기 매립과정에서 이 사건 쓰레기매립지와 경계를 같이하는 인접 토지 중 이 사건 토지에도 상당한 양의 쓰레기가 매립되었다. 
   원고는 이 사건 토지에 관하여 2010. 7. 8. 소유권이전등기를 경료하였고, 이 사건 토지를 주택부지로 사용하고 있는데, 이 사건 토지를 굴착해 본 결과 지하 1.5m부터 4m 지점 사이에 비닐, 천, 건축폐기물 등을 포함한 쓰레기 907.5㎥가 일단의 층을 이루며 매립되어 있었다. 
   원고는 피고가 이 사건 쓰레기매립지를 이용하면서 인접한 이 사건 토지에도 무단으로 쓰레기를 매립하여 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권을 위법하게 침해하고 있으므로, 피고에게 이 사건 토지 지하에 존재하는 쓰레기매립물을 모두 제거하고, 복토 등의 원상복구를 할 의무가 있다는 취지의 주위적 청구와 피고의 원상회
복이 불가능할 경우 피고는 원고에게 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해로서 위 쓰레기매립물의 제거 및 복토 등의 원상복구를 하는데 소요되는 비용 상당액을 지급할 의무가 있다는 취지의 예비적 청구를 하였다.  

 (2) 원심법원의 판단  

   방해배제청구권은 현재 계속되고 있는 소유권에 대한 방해를 제거함으로써 소유권의 내용을 ‘실현’하려는 것을 목적으로 하는 것으로 이미 발생한 손해의 배상을 목적으로 하는 손해배상청구권과 명확하게 구별할 필요가 있으므로, 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 안 되며, 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 하여야 한다. 다시 말하면, 방해자는 그가 한 방해야기행위의 반대행위를 하여 그 방해행위를 장래에 향하여 무력화할 의무를 부담할 뿐, 그 방해의 결과로서 이미 발생한 소유권 행사에의 장애등을 제거할 의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이다.  
  그런데 피고가 이 사건 토지의 지하에 매립한 쓰레기가 그대로 현존함으로써 그 쓰레기 매립행위시부터 이 사건 토지에 대한 소유자의 사용, 수익 등의 지배권능이 방해받고 있는 상태가 종결되지 않고 지속되고 있으므로 그 쓰레기는 단순히 쓰레기매립행위에 의한 방해의 결과나 그로 인한 손해에 지나지 않는 것이 아니라
현재에도 이 사건 토지에 대한 소유권자의 지배권능을 방해하고 있는 원인이라고 봄이 상당하고, 피고의 쓰레기매립행위가 위와 같은 방해상태를 야기한 행위라 할 것이므로 피고는 자신이 행한 쓰레기매립행위에 대한 반대내용의 행위, 즉 매립쓰레기의 수거행위를 할 의무가 있다.  

서울고등법원 2016. 1. 13. 선고 2015나2027895 판결 [매립물제거등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 하나 담당변호사 강신업 외 1인) 【피고, 피항소인】 김포시 (소송대리인 법무법인 서우 담당변호사 우철) 【변론종결】  2015. 11. 25. 【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2015. 5. 15. 선고 2014가합8003 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고는 원고에게 김포시 (주소 2 생략) 대 363㎡ 토지 지하 907.5㎥의 쓰레기 매립물을 모두 제거하여 그 토지를 원상으로 복구하라. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로 주문 제2항과 같은 판결, 예비적으로 피고는 원고에게 153,463,420원 및 이에 대하여 제1심 판결 선고일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 인정사실 가. 피고의 쓰레기매립지 사용 및 종료 등 피고는 1984. 4.경부터 김포시 양촌읍 (주소 1 생략) 하천 16,296㎡(이하 ‘이 사건 쓰레기매립지’라 한다)를 쓰레기매립장으로 사용하여 생활쓰레기 등을 매립하다가 1988. 4.경 그 사용을 종료하였는데, 그 쓰레기 매립과정에서 이 사건 쓰레기매립지와 경계를 같이하는 인접 토지 중 김포시 (주소 2 생략) 대 363㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에도 상당한 양의 쓰레기가 매립되었다.  나. 원고의 이 사건 토지 소유권 취득 원고는 이 사건 토지에 관하여 2010. 7. 8. 소유권이전등기를 경료하였다. 다. 이 사건 토지의 이용 현황과 쓰레기 매립사실 발견 원고는 이 사건 토지를 주택부지로 사용하고 있는데, 이 사건 토지를 굴착해 본 결과 지하 1.5m부터 4m 지점 사이에 비닐, 천, 건축폐기물 등을 포함한 쓰레기 907.5㎥가 일단의 층을 이루며 매립되어 있다.  【인정근거】갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 4호증의 각 기재 및 영상, 제1심 감정인 소외인의 감정결과, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고 (1) 주위적 청구에 관하여 피고는 이 사건 쓰레기매립지를 이용하면서 이 사건 토지에도 무단으로 쓰레기를 매립하여 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권을 위법하게 침해하고 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지 지하에 존재하는 쓰레기 매립물을 모두 제거하고, 복토 등의 원상복구를 할 의무가 있다.   (2) 예비적 청구에 관하여 가사 위와 같은 원고의 소유권에 기한 방해배제청구권이 인정되지 않는다 하더라도 피고가 원고 소유의 이 사건 토지에 쓰레기를 무단으로 매립한 이상 피고는 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임의 이행으로 원고에게 이 사건 토지에 매립된 쓰레기 매립물의 제거 및 복토 등의 원상복구를 하는데 소요되는 비용 상당액인 153,463,420원을 지급할 의무가 있다.  나. 피고 (1) 이 사건 쓰레기매립지는 이미 1988년경 그 사용을 종료하여 피고의 원고에 대한 침해행위 또한 종료되었으므로 원고의 원상복구 주장은 이유 없다.  (2) 원고는 현재 이 사건 토지를 주택부지로 사용하는 등 본래의 용도에 따라 사용수익하고 있어 원고에게 어떠한 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 설령 피고의 원고에 대한 손해배상의무가 인정된다 하더라도 피고의 불법행위는 피고가 이 사건 쓰레기매립지에 대한 사용을 마친 1988년경 종료하였고 그로부터 10년이 경과하였으므로 원고의 손해배상채권은 소멸시효가 완성되었다. 3. 주위적 청구에 관한 판단 가. 소유물방해배제청구권의 성립 여부 (1) 방해의 의미 민법 제214조는 ‘소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려가 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다’고 규정하고 있고, 여기에서 ‘방해’라 함은 소유권에 의하여 법적으로 보장되는 물건에 대한 전면적인 지배(사용, 수익, 처분이 그 대표적인 것이다)의 권능 내지 가능성이 타인의 개입에 의하여 실제에 있어서는 실현되지 못하고 있는 상태라고 할 것인데, 원고의 이 사건 토지에 대한 소유권이 그 지하에도 미침이 명백한 이상 피고가 이 사건 토지 지하에 위와 같이 쓰레기를 매립한 행위는 이 사건 토지에 대한 원고의 사용, 수익, 처분 등 지배권능을 침해하는 방해행위에 해당한다.  (2) 방해가 현재도 계속되고 있는지 여부 (가) 방해배제청구권은 현재 계속되고 있는 소유권에 대한 방해를 제거함으로써 소유권의 내용을 ‘실현’하려는 것을 목적으로 하는 것으로서, 이미 발생한 손해의 배상을 목적으로 하는 손해배상청구권과 명확하게 구별할 필요가 있는바, 이는 만일 손해배상의 실질을 방해배제의 이름 아래 달성할 수 있게 되면, 우리 민법의 기본원리 중의 하나인 유책성원칙이 물권 또는 이에 유사한 권리의 침해에 있어서는 거의 공동화될 우려가 있기 때문이다.  (나) 이 사건에서 피고의 쓰레기매립행위로 말미암아 원고의 이 사건 토지 소유권에 대한 방해가 현재 계속되고 있는지의 여부, 즉 피고의 쓰레기매립행위는 이미 1988. 4.경 종료되었으므로 쓰레기가 원고 소유의 이 사건 토지에 매립되어 있다는 사실 자체만으로는 이를 방해라고 할 수 없고, 다만 원고는 피고를 상대로 그 결과로 발생한 손해의 제거를 내용으로 하는 손해배상만을 청구할 수 있는 것인지, 아니면 피고의 쓰레기매립행위 그 자체는 종료하였다 하더라도 피고가 매립한 쓰레기가 이 사건 토지에 계속 존재하는 이상 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권을 현재 방해하고 있다고 할 것인지 여부에 관하여 살피건대, 다음과 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 비록 피고의 쓰레기매립행위가 종료되었다 하더라도 매립한 쓰레기가 이 사건 토지 지하에 계속 존재하는 이상 피고는 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권을 현재 방해하고 있다고 봄이 상당하다.  ① 앞서 본 바와 같이 방해배제청구권은 현재 계속되고 있는 소유권에 대한 방해를 제거함으로써 소유권의 내용을 ‘실현’하려는 것을 목적으로 하는 것으로 이미 발생한 손해의 배상을 목적으로 하는 손해배상청구권과 명확하게 구별할 필요가 있으므로, 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 안 되며, 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 하여야 한다. 다시 말하면, 방해자는 그가 한 방해야기행위의 반대행위를 하여 그 방해행위를 장래에 향하여 무력화할 의무를 부담할 뿐, 그 방해의 결과로서 이미 발생한 소유권 행사에의 장애 등을 제거할 의무를 부담하는 것은 아니라 할 주1) 것이다. 그런데 피고가 이 사건 토지의 지하에 매립한 쓰레기가 그대로 현존함으로써 그 쓰레기 매립행위시부터 이 사건 토지에 대한 소유자의 사용, 수익 등의 지배권능이 방해받고 있는 상태가 종결되지 않고 지속되고 있으므로 그 쓰레기는 단순히 쓰레기매립행위에 의한 방해의 결과나 그로 인한 손해에 지나지 않는 것이 아니라 현재에도 이 사건 토지에 대한 소유권자의 지배권능을 방해하고 있는 원인이라고 봄이 상당하고, 피고의 쓰레기매립행위가 위와 같은 방해상태를 야기한 행위라 할 것이므로 피고는 자신이 행한 쓰레기매립행위에 대한 반대 내용의 행위, 즉 매립쓰레기의 수거행위를 할 의무가 있다.  ② 우리 민법은 제209조 제1항에서 ‘점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다’고 규정하여 점유자의 자력구제를, 제761조 제1항에서 ‘타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제삼자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 자는 배상할 책임이 없다’고 규정하여 소유자의 정당방위를 각 인정하고 있는바, 피고의 쓰레기매립 당시 이 사건 토지의 점유자이자 소유자는 즉시 자력구제 및 정당방위로 피고의 쓰레기매립행위를 저지할 수 있었다 할 것이다. 그렇다면 소유자가 방해행위에 대하여 자력구제 및 정당방위의 권리를 행사하지 않았다 하더라도 그 방해행위에 의해 발생한 소유자의 물건에 현재 잔존해 있는 방해상태 역시 법질서가 승인하여서는 아니 되는 사태일 수밖에 없고, 이러한 방해상태는 소유물방해배제청구권에 의하여 제거되어야 할 것이다.  ③ 일단 어떠한 방해상태를 의식적인 행위에 의하여 창출한 자는 그렇지 않은 자보다 그 상태에 밀접한 관련성을 가진다 할 것이므로, 쓰레기를 타인의 토지에 무단으로 매립한 자는 매립한 쓰레기를 수거할 의무를 부담한다고 봄이 사회의 건전한 상식에 부합한다.  ④ 피고의 쓰레기매립행위 당시 이 사건 토지의 소유자가 아니었을 뿐만 아니라, 쓰레기매립행위가 종료된 날로부터 소멸시효 기간인 10년이 훨씬 경과한 이후에 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득한 원고가 쓰레기를 무단으로 매립한 피고에게 손해배상책임을 물을 수 있는 가능성이 없다고 봄이 상당한 이 사건에서, 원고가 그 존재를 쉽게 알 수도 없었을 것으로 보이는 쓰레기가 여전히 이 사건 토지에 존재함에도 불구하고 피고의 쓰레기매립행위가 종료하였다는 사정만으로 거의 유일한 구제책인 소유물방해배제청구권을 행사할 수 없다고 하는 것은 토지 소유자인 원고에게 지나치게 가혹하다.  (다) 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지는 2002년경까지 밭으로 사용되다가 대지로 지목이 변경되면서 지상에 주택이 건축되었는바, 피고의 쓰레기 매립으로 인해 이 사건 토지의 원래 용도인 밭으로 사용하는 데는 아무런 어려움이 없으므로 원고의 소유권에 대한 침해가 있다고 할 수 없다고 주장한다. 그러나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지 지하 1.5m ~ 4m 지점에 일단의 층을 이룬 쓰레기가 존재하는 이상, 원고가 이 사건 토지의 지하 부분을 실제로 사용하고 있는지 여부 및 종래의 사용 용도와는 무관하게 원고의 이 사건 토지 소유권에 기한 위 지하 부분에 대한 지배의 권능 내지 가능성을 침해하고 있다고 할 것이다. 피고의 주장은 이유 없다.  나. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지 지하에 존재하는 907.5㎥의 쓰레기 매립물을 모두 제거하여 그 토지를 원상으로 복구할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고에 대하여 이 사건 토지에 대한 원상복구를 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   유남석(재판장) 이석재 권기만   주1) 예컨대, 갑이 산위에서 을 소유의 주택으로 큰 바위를 굴려 그 바위가 주택 담장을 뚫고 정원으로 들어간 경우, 방해야기행위가 바위를 굴리는 것이었으므로 방해의 배제는 반대행위인 바위의 수거행위에만 국한되고, 손괴된 담장의 보수는 손해배상에 따라야 할 것이다.

대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결 [매립물제거등][공2019하,1528] 【판시사항】 갑 지방자치단체가 30여 년 전 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지에 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 그 후 인접 토지의 소유권을 취득한 을이 토지를 굴착한 결과 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고 주변 토양은 검게 오염되어 있었으며, 이에 을이 갑 지방자치단체를 상대로 매립물제거 등을 구한 사안에서, 이는 과거 갑 지방자치단체의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 을이 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 을의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없는데도, 을의 방해배제청구권이 인정된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 갑 지방자치단체가 30여 년 전 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지에 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 그 후 인접 토지의 소유권을 취득한 을이 토지를 굴착한 결과 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고 주변 토양은 검게 오염되어 있었으며, 이에 을이 갑 지방자치단체를 상대로 매립물제거 등을 구한 사안에서, 위 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 타당하며, 이러한 상태는 과거 갑 지방자치단체의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 을이 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 을의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 을의 방해배제청구는 인용될 수 없는데도, 갑 지방자치단체가 토지 지하에 매립한 생활쓰레기가 현재도 계속 존재하는 이상 을의 방해배제청구권이 인정된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제214조, 제750조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 하나 담당변호사 강신업 외 1인) 【피고, 상고인】 김포시 (소송대리인 변호사 이림) 【원심판결】 서울고법 2016. 1. 13. 선고 2015나2027895 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고가 무단으로 쓰레기를 매립하였는지에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고가 무단으로 이 사건 토지에 생활쓰레기를 매립하였다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 보면, 원심판단에 심리미진이나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 방해배제청구권이 성립하는지에 대하여 가. 원심은, 피고가 1984년경 당시 토지 소유자의 동의 없이 무단으로 이 사건 토지에 비닐, 천, 건축폐기물 등 생활쓰레기를 매립하여 현재도 이 사건 토지 지하에 생활쓰레기가 계속 존재하는 이 사건에서, 피고의 쓰레기매립행위로 말미암아 이 사건 토지 소유권에 대한 방해가 현재 계속되고 있는지, 쓰레기매립행위는 이미 종료되어 방해라 할 수 없고 그 결과로 발생한 손해의 배상만이 문제 되는지 여부에 관하여, 그 판시와 같은 이유로 비록 피고의 쓰레기매립행위가 종료되었다 하더라도 매립한 생활쓰레기가 이 사건 토지 지하에 계속 존재하는 이상 피고는 이 사건 토지에 대한 원고의 소유권을 현재 방해하고 있다고 판단하여 원고의 방해배제청구를 인용하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고는 1984. 4.경부터 김포시 (주소 생략) 하천 16,296㎡(이하 ‘이 사건 쓰레기매립지’라고 한다)를 쓰레기매립장으로 사용하여 생활쓰레기 등을 매립하다가 1988. 4.경 그 사용을 종료하였다.  나) 피고가 이 사건 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 위 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지 중 이 사건 토지에도 상당한 양의 쓰레기가 매립되었다.  다) 원고는 2010. 7. 8. 이 사건 토지의 소유권을 취득한 다음 이 사건 토지를 굴착해 보았는데, 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어 있었고, 그 주변 토양은 검게 오염되었다.  2) 위와 같은 사실관계를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 상당하며, 이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없다. 따라서 원고의 방해배제청구는 인용될 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 피고가 이 사건 토지 지하에 매립한 생활쓰레기가 현재도 계속 존재하는 이상 원고의 방해배제청구권은 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 방해배제청구권의 성립 요건에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

 

(3) 대상판결의 요지   

   피고가 30여 년 전 쓰레기매립지에 쓰레기를 매립하는 과정에서 매립지와 경계를 같이하는 인접 토지에 상당한 양의 쓰레기가 매립되었고, 그 후 인접 토지의 소유권을 취득한 원고가 토지를 굴착한 결과 지하 1.5∼4m 지점 사이에 비닐, 목재, 폐의류, 오니류, 건축폐기물 등 각종 생활쓰레기가 뒤섞여 혼합된 상태로 매립되어
있었고 주변 토양은 검게 오염되어 있었으며, 이에 원고가 피고를 상대로 매립물제거 등을 구한 사안에서, 위 토지 지하에 매립된 생활쓰레기는 매립된 후 30년 이상 경과하였고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있다고 봄이 타당하며,
이러한 상태는 과거 피고의 위법한 쓰레기매립행위로 인하여 생긴 결과로서 토지 소유자인 원고가 입은 손해에 불과할 뿐 생활쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있는 것이라고 볼 수 없으므로, 피고에 대한 방해배제청구는 인용될 수 없는데도, 토지 지하에 매립한 생활쓰레기가 현재도 계속 존재하는 이상 원고의 피고에 대한 방해배제청구권이 인정된다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다.

(4) 평석  

  토지 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 생활쓰레기를 매립한 자에게 매립되어 있는 생활쓰레기의 수거의무를 부담하도록 하기 위해서는 토지의 사용·수익을 제한 내지 방해받고 있음이 전제되어야 한다. 그런데 본 건의 경우 생활쓰레기를 매립한 지 30년 이상 경과되었고, 그 사이 오니류와 각종 생활쓰레기가 주변 토양과 뒤섞여 토양을 오염시키고 토양과 사실상 분리하기 어려울 정도로 혼재되어 있으므로 오니류와 각종 생활쓰레기오염물질은 토지의 구성부분이 되었고, 매립된 생활쓰레기는 토지에 부합되었다고 할 것이다. 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 ‘방해’라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 ‘손해’의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.16) 따라서 본 건의 경우 토지 소유자의 소유권 자체가 현재 침해를 받고 있는 상태에 있다고 할 수 없으므로,17) 소유권에 기한 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권의 행사를 부인하는 대상판결의 결론은 옳다고 할것이다.   

16) 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결. 17) 만일 방해를 받고 있다면 이미 그 쓰레기는 토지의 구성부분이 되었거나 토지에 부합되었으므로 타인의 물건에 의해 방해를 받는 것이 아니라 토지 소유자 자신의 물건에 의해 방해를 받는 것이고, 따라서 타인에 대해 방해제거를 청구할 수 없는 것이다.

대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 [원상복구비용][공2003.5.15.(178),1063] 【판시사항】 [1] 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'의 의미 및 그 내용   [2] 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.   [2] 쓰레기 매립으로 조성한 토지에 소유권자가 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 소유권자가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없다는 이유로 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 없다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제214조[2] 민법 제214조 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장영철) 【피고,피상고인】 광명시 (소송대리인 법무법인 다산종합법률사무소 담당변호사 김칠준 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2002. 12. 17. 선고 2001나11682 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심판결에 의하면 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 광명시 (주소 1 생략) 전 1,622㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 원고와 소외 1 등 6인의 공동소유였는데 원고가 다른 공유자들의 지분을 매수하여 1997. 10. 27. 원고 앞으로 지분소유권이전등기를 마쳐 원고 단독소유가 된 사실, 이 사건 토지는 원래 지반이 인접토지보다 3m 정도 낮고, 웅덩이가 패어진 상태로 폐 하천 인접지역의 황무지로 방치되어 있었고, 그 일대가 상습침수지역으로서 인근 농경지까지 침수되는 경우가 잦았던 사실, 이에 피고는 1983. 초경 이 사건 토지를 포함한 5필지의 토지에 대하여 피고 시에서 발생하는 오물(진개)을 매립함으로써 이를 위생적으로 처리하고 하천 유수에 의하여 훼손된 농지를 양질의 농지로 조성하는 내용의 '오물(진개)매립 및 농지조성계획'을 수립하였고, 피고는 위 계획에 따라 1984. 1.경 이 사건 토지의 공유자인 원고 등 6인에게 이 사건 토지에 연탄재 등의 쓰레기를 매립하여 양질의 농지로 만들어주겠다고 제의하여 원고 등 6인으로부터 쓰레기 매립장 설치에 대한 동의서를 받은 다음, 1984. 7. 13. 이 사건 토지에 대한 쓰레기 매립 공사에 착공하여 연탄재를 포함한 쓰레기 등으로 약 3m 가량을 매립한 후 농작물경작이 가능하도록 그 위에 약 2m 가량을 양질의 토양으로 복토하였고, 1985. 2. 28. 토지형질변경 준공검사를 마친 후 1985. 3. 5. 쓰레기장 매립공사를 완공하였으며 이후 이 사건 토지는 그 지상에 비닐하우스가 설치되어 채소를 재배하는 농경지로 사용되어 온 사실, 현재 이 사건 토지 아래에는 생활폐기물, 건설폐기물, 사업장 일반폐기물 등이 별도 구분없이 매립되어 있고 표층으로부터 1, 2m 정도는 토사로 볼 수 있으나 그 아래 매립 부분은 층을 별도 구분하여 처리하기 곤란한 상태로 혼합하여 매립되어 있는 사실을 인정한 다음, '피고가 연탄재만으로 이 사건 토지를 매립하고 복토하여 양질의 토지를 만들어주겠다고 하였음에도 이 사건 토지에 생활쓰레기와 산업쓰레기 등을 위법하게 매립하였고, 그 쓰레기 등이 부패, 소멸되지 않고 현재도 이 사건 토지 지하에 그대로 남아 있어 원고의 소유권을 침해하고 있으므로 원고는 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 위 쓰레기의 수거 및 원상복구를 구한다.'는 원고의 주장에 대하여, 소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서 '방해'라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 '손해'의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다.) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다고 할 것인데, 이 사건 토지에 원고 등이 매립에 동의하지 않은 쓰레기가 매립되어 있다 하더라도 이는 과거의 위법한 매립공사로 인하여 생긴 결과로서 원고가 입은 손해에 해당한다 할 것일 뿐, 그 쓰레기가 현재 원고의 소유권에 대하여 별도의 침해를 지속하고 있다고 볼 수 없고 따라서 소유권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있는 경우에 해당하지 아니한다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 소유권에 기한 방해배제청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

   한편, 대상판결에 따라 환송받게 된 원심법원은 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 하였던 원고의 예비적 청구에 대해서 판단할 수 밖에 없을 것인데, 토지 소유자가 생활쓰레기가 매립되어 있는 지하까지 토지를 개발·사용하게 된 경우 등과 같이 자신의 토지소유권을 완전하게 행사하기 위하여 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다거나 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용의 지출이라는 손해의 결과가 현실적으로 발생하였다면 생활쓰레기의 매립자는 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 진다고 보아야 할 것이다.18) 다만, 피고의 매립행위 시로부터 10년 이상이 경과하였으므로 손해배상청구권이 소멸시효 완성으로인해 소멸되었는지 여부에 대한 판단이 필요한 바, 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어 민법제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미하므로 잠재적으로 존재하고 있던 손해가 현실화된 때를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이다.19) 

민법   일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.]   제766조(손해배상청구권의 소멸시효)   ① 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.  ② 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.  ③ 미성년자가 성폭력, 성추행, 성희롱, 그 밖의 성적(성적) 침해를 당한 경우에 이로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 그가 성년이 될 때까지는 진행되지 아니한다. <신설 2020.10.20>

18) 대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결.    19) 오지용, 손해배상의 이론과 실무(개정판) , 동방문화사, 2011., 327면 ; 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 ; 대법원  1979. 12. 26. 선고 77다1894, 1895 전원합의체 판결.

대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결 [손해배상(기)]〈자기 소유 토지에 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립한 자의 불법행위책임에 관한 사건〉[공2016상,769] 【판시사항】 토지 소유자가 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 처리하지 않은 상태에서 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 한 경우, 거래 상대방 및 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 이때 현재의 토지 소유자가 지출하였거나 지출해야 하는 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 지는지 여부(적극)  【판결요지】 [다수의견]    헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것), 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 구 폐기물관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것)의 취지와 아울러 토양오염원인자의 피해배상의무 및 오염토양 정화의무, 폐기물 처리의무 등에 관한 관련 규정들과 법리에 비추어 보면, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 처리하지 않은 상태에서 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다. 그리고 토지를 매수한 현재의 토지 소유자가 오염토양 또는 폐기물이 매립되어 있는 지하까지 토지를 개발·사용하게 된 경우 등과 같이 자신의 토지소유권을 완전하게 행사하기 위하여 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다거나 구 토양환경보전법에 의하여 관할 행정관청으로부터 조치명령 등을 받음에 따라 마찬가지의 상황에 이르렀다면 위법행위로 인하여 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용의 지출이라는 손해의 결과가 현실적으로 발생하였으므로, 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 종전 토지 소유자는 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 진다.  [대법관 박보영, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대의 반대의견]    자신의 토지에 폐기물을 매립하거나 토양을 오염시켜 토지를 유통시킨 경우는 물론 타인의 토지에 그러한 행위를 하여 토지가 유통된 경우라 하더라도, 행위자가 폐기물을 매립한 자 또는 토양오염을 유발시킨 자라는 이유만으로 자신과 직접적인 거래관계가 없는 토지의 전전 매수인에 대한 관계에서 폐기물 처리비용이나 오염정화비용 상당의 손해에 관한 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.   【참조조문】 헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조(현행 제2조 제1항 참조), 제5조(현행 제5조 참조), 제6조(현행 제6조 참조), 제7조(현행 제7조 참조), 제31조(현행 제44조 참조), 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제10조의3 제1항, 제3항 제1호(현행 제10조의4 제1항 제1호), 제11조, 제15조, 구 폐기물관리법(2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것) 제1조(현행 제1조 참조), 제6조(현행 제7조 참조), 제7조 제2항(현행 제8조 제2항 참조), 제12조(현행 제13조 제1항 참조), 제45조(현행 제48조 참조), 제58조의2(현행 제63조 참조), 제60조(현행 제65조 참조), 민법 제214조, 제750조  【참조판례】 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 프라임개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 로월드 담당변호사 문형식) 【원고보조참가인】 기아자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 이임수 외 4인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 기아자동차 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이임수 외 5인) 【원심판결】 서울고법 2009. 7. 16. 선고 2008나92864 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고 주식회사 세아베스틸(이하 ‘피고 세아베스틸’이라고 한다)의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1, 2, 3, 6점에 관하여 (1) (가) 환경을 질적으로 향상시키고 보전함으로써 쾌적한 환경을 조성하고 나아가 이를 통하여 인간과 환경 사이의 조화와 균형을 유지하여야 하는 것은 국민의 건강과 문화적인 생활의 향유 및 국토의 보전과 항구적인 국가발전에 필수불가결한 요소이다. 국가·지방자치단체·사업자뿐 아니라 국민은 환경을 보다 양호한 상태로 유지·조성하도록 노력하고, 환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하며, 지구의 환경상 위해를 예방하기 위한 공동의 노력을 강구함으로써 현재의 국민으로 하여금 그 혜택을 널리 누릴 수 있게 함과 동시에 미래의 세대에게 계승될 수 있도록 하여야 한다.  이는 구 환경정책기본법(2011. 7. 21. 법률 제10893호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 선언한 기본이념으로서(제2조), 이를 반영하여 구 환경정책기본법은 모든 국민에게 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 인정하는 한편, 일상생활에 따르는 환경오염과 환경훼손을 줄이고 국토 및 자연환경의 보전을 위하여 노력하도록 의무를 지우고(제6조), 사업자에게는 그 사업활동으로부터 야기되는 환경오염 및 환경훼손에 대하여 스스로 이를 방지함에 필요한 조치를 하여야 하며, 국가 또는 지방자치단체의 환경보전시책에 참여하고 협력하여야 할 책무를 지우며(제5조), 나아가 자기의 행위 또는 사업활동으로 인하여 환경오염 또는 환경훼손의 원인을 야기한 자는 그 오염·훼손을 방지하고 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 책임을 지며 환경오염 또는 환경훼손으로 인한 피해의 구제에 소요되는 비용을 부담하는 것이 원칙임을 밝히고(제7조), 사업장 등에서 발생되는 환경오염 또는 환경훼손으로 인하여 피해가 발생한 때에는 해당 사업자가 그 피해를 배상하여야 하며, 사업장 등이 2개 이상 있는 경우에 어느 사업장 등에 의하여 그 피해가 발생한 것인지를 알 수 없을 때에는 각 사업자가 연대하여 배상하도록 함으로써, 환경오염의 피해에 대하여 무과실책임을 지우고 있다(제31조). 이러한 구 환경정책기본법의 규정들은 1990. 8. 1. 제정 시부터 있었던 것들로서 그동안 일부 내용이 수정·보완되었지만 환경오염원인자에 대하여 오염·훼손의 방지, 오염·훼손된 환경의 회복·복원 및 피해배상에 대한 의무와 책임을 지우는 내용이나 취지는 그대로 유지되어 왔다.   헌법 제35조 제1항은 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보장하고, 아울러 국가와 국민이 환경보전을 위하여 노력하도록 의무를 지우고 있다. 이는 국가뿐만 아니라 국민도 오염방지와 오염된 환경의 개선에 관하여 책임을 부담함을 의미하며, 위와 같은 구 환경정책기본법 규정들은 헌법이 선언한 이러한 국가와 국민의 헌법상 책무를 구체화하기 위하여 마련된 것이다. 따라서 환경오염에 관련된 법률관계에 대하여 위 규정들 및 관련 법리를 해석·적용할 때에는 환경보전을 위한 헌법의 정신과 구 환경정책기본법의 기본이념이 충분히 실현될 수 있도록 하여야 한다.  (나) 그리고 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조의3 제1항 본문은 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에 해당 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하도록 규정하고, 같은 조 제3항 제1호는 ‘토양오염물질을 토양에 누출·유출시키거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발시킨 자’를 위 제1항 본문에서 말하는 오염원인자 중 하나로 간주하여 그에게 토양오염에 대한 최종적인 책임을 부담시키는 한편, 제11조와 제15조는 관할 행정관청으로 하여금 제10조의3 제3항 제1호 등에서 정한 오염원인자에게 정화조치를 명할 수 있게 하고 있다. 이는 환경오염 중에서 특히 토양오염이 일단 발생하면 정화되지 않는 이상 그 오염 상태가 계속되고 이로 인한 피해는 장기간에 걸쳐 누적적으로 발생할 뿐만 아니라 토양오염물질의 확산을 통하여 오염토양 자체가 다른 토양오염의 원인이 되는 등 토양오염이 국민건강 및 환경상의 위해를 초래하고 토양생태계를 파괴할 수 있는 매우 큰 위험성을 가지기 때문에, 그러한 위해를 예방하고 아울러 토양오염 상태가 발생하여 지속되는 경우에 그 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 토양생태계를 보전하며 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있도록 하려는 것이다. 따라서 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발한 자는 그 토양오염 상태가 계속됨으로 인하여 발생되는 피해를 배상함과 아울러 오염된 상태의 토지를 전전 매수한 현재의 토지 소유자에 대하여 직접 구 토양환경보전법 제10조의3에 따른 오염토양 정화의무를 부담한다.  (다) 구 토양환경보전법에 따른 정화의무의 대상이 되는 오염토양과 구 폐기물관리법(1991. 3. 8. 법률 제4363호로 전부 개정된 후 2007. 1. 19. 법률 제8260호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 처리의 대상이 되는 폐기물은 서로 구별되며(대법원 2011. 5. 26. 선고 2008도2907 판결 참조), 구 폐기물관리법은 구 토양환경보전법 제10조의3과 같은 피해배상책임이나 정화의무에 관한 규정을 직접 두고 있지 아니하다.  그렇지만 폐기물 역시 대기, 물, 소음·진동, 악취 등과 함께 사람의 일상생활과 관계되는 ‘생활환경’의 하나로서, 구 환경정책기본법에 따라 폐기물로 인한 환경오염 또는 환경훼손의 원인을 야기한 자는 그 오염·훼손에 대한 방지 및 회복·복원의 책임을 진다. 그뿐 아니라, 구 폐기물관리법에 따라 토지·건물의 소유자·점유자를 포함하여 모든 국민은 자연환경 및 생활환경을 청결히 유지하고 폐기물의 감량화 및 자원화를 위하여 노력하여야 하며(제6조 제1, 2항), 누구든지 구 폐기물관리법에 따라 허가·승인을 받은 매립시설 외의 곳에 폐기물을 매립하여서는 아니 되고 대통령령이 정하는 기준 및 방법에 의하여 처리하여야 하며, 이를 위반하여 사업장폐기물을 매립하거나 처리한 경우에는 행정상의 조치명령 및 형사처벌 대상이 될 수 있으므로(제7조 제2항, 제12조, 제45조, 제58조의2, 제60조), 결국 폐기물은 친환경적으로 적정하게 처리됨으로써 환경훼손을 예방하고 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있도록 해야 한다(제1조).  또한 토지에 폐기물이 매립되면, 그것이 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 토지의 일부를 구성하게 되지 않는 이상, 토지 소유자의 소유권을 방해하는 상태가 계속되며, 이에 따라 폐기물을 매립한 자는 그 폐기물이 매립된 토지의 소유자에 대하여 민법상 소유물방해제거의무의 하나로서 폐기물 처리의무를 부담할 수도 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다46331 판결 참조).  (라) 위와 같은 헌법 제35조 제1항, 구 환경정책기본법, 구 토양환경보전법 및 구 폐기물관리법의 취지와 아울러 토양오염원인자의 피해배상의무 및 오염토양 정화의무, 폐기물 처리의무 등에 관한 관련 규정들과 법리에 비추어 보면, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 그 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 이를 처리하지 않은 상태에서 그 해당 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다고 봄이 타당하다. 그리고 위 토지를 매수한 현재의 토지 소유자가 오염토양 또는 폐기물이 매립되어 있는 지하까지 그 토지를 개발·사용하게 된 경우 등과 같이 자신의 토지소유권을 완전하게 행사하기 위하여 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다거나 구 토양환경보전법에 의하여 관할 행정관청으로부터 조치명령 등을 받음에 따라 마찬가지의 상황에 이르렀다면 위 위법행위로 인하여 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용의 지출이라는 손해의 결과가 현실적으로 발생하였다고 할 것이므로, 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 종전 토지 소유자는 그 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 진다.  이와 달리, 자신의 소유 토지에 폐기물 등을 불법으로 매립하였다고 하더라도 그 후 그 토지를 매수하여 소유권을 취득한 자에 대하여 불법행위가 성립하지 않는다는 취지의 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.  (2) 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. (가) 피고 세아베스틸(당시 상호는 대한중기공업 주식회사였다)은 1973년경부터 서울 구로구 (주소 생략) 등 30여 필지 35,011㎡(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다) 지상에서 약 20년간 주물제조공장을 운영하였고, 1982년경부터는 이 사건 부지 중 대부받아 사용한 시·국유지 2,767㎡(이하 ‘이 사건 시·국유지’라고 한다)를 제외한 부지 32,244㎡(이하 ‘이 사건 매매 부지’라고 한다)를 매수하여 소유하여 왔다.  (나) 피고 세아베스틸(당시 상호는 기아특수강 주식회사였다)은 1993. 12. 21. 피고 기아자동차 주식회사(원고의 피고 세아베스틸에 대한 청구에 관하여 원고보조참가인 지위에 있다. 이하 ‘피고 기아자동차’라고 한다) 및 주식회사 기산(이하 ‘기산’이라고 한다)에 이 사건 매매 부지 중 각 1/2 지분을 매도하고, 1993. 12. 30. 각 소유권이전등기를 마쳤다.  (다) 기산은 1993. 8. 27. 피고 세아베스틸로부터 위 주물제조공장 철거 및 매립 공사를, 1993년 말경 피고 기아자동차로부터 이 사건 부지의 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 등 자동차 출하장 조성공사를 각 도급받아 공사를 실시하였는데, 이 사건 부지 지하의 공동구 등 지하 시설물들은 그대로 둔 상태에서 지상의 건물만을 철거하고 폐콘크리트 등 건설폐기물을 지하에 매립한 다음 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 작업을 진행하였고, 피고 기아자동차는 1994. 7.경부터 이 사건 부지를 자동차 출하장으로 사용하였다.  (라) 엘지투자증권 주식회사(이하 ‘엘지투자증권’이라고 한다)는 2000. 6. 28. 주식회사 한국토지신탁을 거쳐 기산의 위 지분을 매수하였고, 원고는 이 사건 부지의 토양오염 사실 등을 알지 못한 채 이 사건 부지에 복합전자유통센터인 신도림 테크노마트를 신축·분양할 계획을 가지고(이하 위 신축·분양 사업을 ‘이 사건 사업’이라고 한다) 2001. 12. 17. 엘지투자증권으로부터 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분을, 2002. 2. 15. 피고 기아자동차로부터 이 사건 매매 부지 중 나머지 1/2 지분을 각 매수하여 2002. 7. 9. 이 사건 매매 부지에 관하여 소유권이전등기를 마친 다음 2004. 10. 11. 한국자산신탁 주식회사에 신탁하였고, 이 사건 시·국유지도 그 무렵 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 위 회사에 신탁하였다.  (마) 원고의 이 사건 매매 부지 취득 후 이 사건 부지의 지표면으로부터 지하 6m의 범위에 불소, 아연, 니켈, 구리 등 구 토양환경보전법의 오염물질로 오염된 토양이 존재하고, 또한 지표면으로부터 지하 1m 부근에 주물공장의 바닥층에 해당하는 두께 약 20cm 내지 40cm의 콘크리트 슬래브가 부지 전체에, 지하 공동구 및 콘크리트 매트 등이 부지 일부에 존재하는 것을 비롯하여 콘크리트 조각, 폐슬레이트, 폐아스콘, 폐타이어, 벽돌, 플라스틱, 비닐, 연탄재 등의 폐기물이 이 사건 부지의 대부분에 걸쳐 인위적으로 매립되어 있는 것으로 판명되었는데, 이 사건 부지의 토양오염은 피고 세아베스틸이 약 20년간 주물제조공장을 운영하면서 발생한 것이다(이 사건 부지 내에 있는 위 오염토양 및 폐기물을 통틀어 ‘이 사건 오염토양 등’이라 한다).  (바) 원고는 사업 부지 30,849㎡ 중 건축물 부지에 존재하는 오염토양 및 폐기물 등에 관하여는 2005. 3. 24., 그중 도로 부지에 존재하는 것에 관하여는 2007. 1. 25., 그중 공원 부지에 존재하는 것에 관하여는 2007. 3. 6. 및 2007. 9. 20. 각 원심판시 업체들에게 그 처리업무를 도급주어 이를 처리하게 하여 원심판시와 같은 비용을 지출하였고, 사업 제외 부지 4,162㎡에 존재하는 오염토양 및 폐기물 등의 예상 처리비용은 원심판시와 같다.  (3) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 세아베스틸은 자신의 귀책사유 있는 행위로 이 사건 부지에 토양오염물질을 누출·유출하거나 방치함으로써 토양오염을 유발하고 또한 폐기물이 불법으로 매립되게 한 자로서, 그 상태에서 이 사건 매매 부지를 매도하여 유통시킴으로써 그 사실을 모른 채 이를 전전 매수하여 그 소유권을 취득한 원고로 하여금 이 사건 사업을 위하여 이 사건 오염토양 등을 정화 및 처리하는 데에 비용을 지출하였거나 지출해야 하는 손해를 입게 하였으므로, 원고가 입은 이러한 손해에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.  (4) 상고이유 중 원심의 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 살펴보면, 피고 세아베스틸은 불법행위자로서 원고가 이 사건 오염토양 등을 처리하기 위하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다는 원심의 판단은 위와 같은 취지로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 불법행위의 성립 및 손해배상책임의 범위 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하거나 이유가 모순되고 이유를 제대로 갖추지 아니하며 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제4점에 관하여 원심은, 원고와 엘지투자증권 사이의 매매계약서에 이 사건 오염토양 등의 매립과 관련하여 엘지투자증권의 책임을 면하게 하는 조항이 있으므로 원고는 이러한 책임을 피고 세아베스틸에게도 물을 수 없다는 피고 세아베스틸의 주장에 대하여, 이러한 조항에도 불구하고 피고 세아베스틸의 손해배상책임이 인정되며 이를 면하지 못한다는 취지의 전제에서, 그 주장 사실에 관련된 사정을 손해배상책임을 제한하는 사유 중의 일부로만 참작하였다.  원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 비록 원심이 설시한 이유가 충분하지 아니하나 위와 같은 원심의 결론을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 면책약정의 효력 내지 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  다. 상고이유 제5점에 관하여 불법행위에 의한 손해배상채권의 경우에 민법 제766조 제2항에서 정한 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생된 날을 의미하며(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조), 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결 등 참조).  원심은, (1) 토지 취득자가 오염 사실을 발견하고 이를 제거하여야 할 때에 그 제거로 인한 손해가 현실화된다고 보아, 피고 세아베스틸의 불법행위는 원고가 건축물 부지에 존재하는 오염토양 등의 처리업무에 대하여 도급을 준 무렵인 2005. 3.경 그 비용 지출에 관한 원고의 손해가 현실화되어 완성되었고 원고의 손해배상채권도 그때 발생하였다는 취지로 판단하고, (2) 이와 달리, 이 사건 오염토양 등의 매립행위는 1993. 12. 21. 이 사건 매매 부지를 매도하기 이전에 있었던 일로서 그에 따른 손해배상채권은 10년의 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 피고 세아베스틸의 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용 지출이라는 손해가 현실화된 것은 원고가 2001. 12. 17.부터 순차로 이 사건 부지를 매입하여 이 사건 부지에 관한 지반조사를 실시함으로써 이 사건 부지의 지하 현황을 파악한 이후이므로, 그때부터 기산하여도 이 사건 소제기일임이 기록상 명백한 2006. 1. 27. 당시 10년이 경과하지 아니하였음은 분명하다. 따라서 이 사건 오염토양 등으로 인한 손해배상채권에 관하여 민법 제766조 제2항에서 정한 불법행위를 한 날부터 10년의 소멸시효가 완성되었다는 피고 세아베스틸의 위 주장을 받아들이지 아니한 원심의 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고 기아자동차의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제2, 3점에 관하여 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).  원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고 기아자동차가 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분을 매도한 매도인으로서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 매매 부지 내의 이 사건 오염토양 등에 관하여 손해를 배상할 채무불이행책임을 진다는 취지로 판단하는 한편, (2) 민법 제374조와 제462조의 규정이 매매목적물에 하자가 있음에도 매도인이 이행기의 현상대로 인도한 것만으로써 모든 책임을 면한다는 취지가 아니라고 보아, 이와 다른 취지의 피고 기아자동차의 주장을 받아들이지 아니하고, (3) 또한 이 사건 오염토양 등이 매립되어 있다는 사실을 알지 못하였으므로 채무불이행의 귀책사유가 없다는 피고 기아자동차의 주장에 대하여, 판시 사정들에 비추어 피고 기아자동차가 제출한 증거만으로는 피고 기아자동차에게 하자 있는 부지의 매도와 관련한 귀책사유가 없다고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 위 주장 역시 받아들이지 아니하였다.  귀책사유에 관한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특정물인도채무, 채무불이행책임의 귀책사유 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나고 이유를 제대로 갖추지 아니하는 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제1점에 관하여 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 그 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다15816 판결 등 참조). 다만 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2000다72572 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 그리고 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하거나 그가 보유하는 소유권 등 권리의 중요한 부분을 침해 내지 제한하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다3103 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2014다14115 판결 등 참조).  원심은, (1) 원고와 피고 기아자동차가 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 매매계약서 제5조에서 ‘본 매매목적물에 대하여 발생한 수익과 비용은 잔금지급기일과 소유권이전등기 경료일 중 먼저 도래된 일자를 기준으로 하여 그 이전의 것은 피고 기아자동차에게, 그 이후의 것은 원고에게 각각 귀속한다’고 약정한 사실을 인정할 수 있으나, (2) 위 인정 사실만으로는 원고가 그 매매계약 체결 당시 피고 기아자동차와 사이에 장래 발생할 가능성이 있는 일체의 오염토양 및 폐기물 처리비용을 부담하기로 합의하였다고 인정하기에 부족하고, (3) 오히려 그 판시와 같은 사정을 고려할 때, 위 매매계약서 제5조에서의 ‘비용’은 장래 발생할 가능성이 있는 일체의 오염토양 및 폐기물 처리비용을 의미하는 것이 아니라 이 사건 매매 부지의 아스팔트콘크리트 제거비용 등 매매계약 체결 당시 발생 가능성을 충분히 예상할 수 있었던 부분과 관련한 비용을 의미한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 위 법리에 부합되며, 거기에 상고이유 주장과 같이 면책약정의 해석에 관한 법리를 오해하거나 이유를 제대로 갖추지 아니한 위법이 없다.  3. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 상고이유 제1점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고 기아자동차가 피고 세아베스틸의 앞에서 본 불법행위에 공모가담하였다고 인정하기 어려우므로, 피고 기아자동차가 매도한 1/2 지분 부분을 넘어서서 이 사건 오염토양 등의 전부에 대하여 공동불법행위책임을 진다고 보기 어렵다는 취지로 판단하였다.  이에 관한 원심의 판단이 잘못이라는 상고이유 주장은 원심의 사실인정을 다투는 취지로서, 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공동불법행위 성립 및 자백법칙 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 이 사건 부지 중 건축물 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사 시점에 비하여 그 나머지 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사 시점의 처리 단가 상승 등으로 인하여 증가한 비용 상당의 손해는 민법 제393조 제2항에서 말하는 ‘특별한 사정으로 인한 손해’로서, 피고들이 그와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 건축물 부지를 제외한 나머지 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사에 관하여 건축물 부지의 처리 공사에 관한 ‘대우건설 단가’에 따른 비용을 초과하여 구하는 원고의 청구는 이유 없다는 취지로 판단하였다.  원고가 이 사건 오염토양 등을 알게 되어 이를 정화 또는 처리하여야 함에 따라 그 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생하게 되었음은 앞에서 본 것과 같고, 건축물 부지의 오염토양 등과 그 나머지 부지의 오염토양 등을 나누어 달리 취급할 특별한 이유는 보이지 아니한다. 이러한 사정과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특별사정으로 인한 손해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  그리고 위와 같은 원심의 판단에 위법이 없는 이상, 건축물 부지를 제외한 나머지 부지의 오염토양 등에 대한 처리 공사에 관하여 증가된 비용이 원고의 잘못으로 인하여 확대된 손해로서 상당 부분을 감액하여야 한다는 원심의 가정적·부가적 판단에 잘못이 있는지 여부는 판결 결과에 영향을 미치지 아니하므로, 이에 관한 중복공제 등의 상고이유 주장도 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  다. 상고이유 제5점에 관하여 (1) 원심은 이 사건 부지 내에 있는 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용 상당의 손해배상액을 산정하면서, 이 사건 시·국유지 부분의 이 사건 오염토양 등에 대하여는 이를 제외함으로써, 그 부분에 관한 원고의 피고들에 대한 손해배상청구를 받아들이지 아니하였다.  (2) 먼저 피고 기아자동차의 경우에는, 위 피고가 매도한 이 사건 매매 부지 중 1/2 지분에 한하여 채무불이행책임이 인정됨은 앞에서 본 것과 같으므로, 그 매매목적물이 아닌 이 사건 시·국유지 부분에 있는 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용은 위 피고의 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위에 속할 수 없다.  따라서 피고 기아자동차에 대한 위와 같은 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  (3) 그런데 피고 세아베스틸의 경우에는, 위 피고가 이 사건 시·국유지가 포함된 이 사건 부지에 이 사건 오염토양 등을 유발하고 불법으로 매립하였음은 앞에서 본 것과 같고, 특별한 사정이 없는 한 피고 세아베스틸이 타인의 소유인 이 사건 시·공유지에 이 사건 오염토양 등을 유발하고 불법으로 매립한 행위는 불법행위에 해당한다.  그럼에도 원심은 피고 세아베스틸이 위와 같은 불법행위로 원고에 대하여 손해배상책임을 지는지에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 피고 세아베스틸의 손해배상액에서 이 사건 시·국유지 부분의 이 사건 오염토양 등의 정화비용 및 처리비용을 제외하였으니, 원심판결에는 원고의 피고 세아베스틸에 대한 이 부분 손해배상청구에 관하여 판단을 누락한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 원고의 상고이유 주장 부분은 이유 있다.  라. 상고이유 제4점에 관하여 (1) 청구의 선택적 병합은, 양립할 수 있는 여러 개의 청구권에 의하여 동일한 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 여러 개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에, 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 여러 개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태이다. 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에, 선택적 청구 중 하나에 대하여 일부만 인용하고 다른 선택적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 위법하다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결, 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결 등 참조).  (2) 기록에 의하면 원고는 ‘피고들이 이 사건 부지에 있는 이 사건 오염토양 등을 처리하여야 할 책임이 있음에도 원고가 이 사건 오염토양 등을 처리함으로써 법률상 원인 없이 그 정화비용 및 처리비용 상당의 이득을 얻고 원고로 하여금 그 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 원고에게 그 금액 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다’는 취지의 부당이득반환청구를 피고들에 대한 앞에서 본 청구들과 선택적으로 청구하였다.  그럼에도 원심은 피고 세아베스틸에 대하여는 불법행위에 의한 손해배상청구 중 일부만을 인용하고, 피고 기아자동차에 대하여는 채무불이행에 의한 손해배상청구 중 일부만을 인용하면서도, 피고들에 대한 위 부당이득반환청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채, 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각하였다.  (3) 따라서 원심판결에는 선택적 병합에 관한 법리를 오해하여 원고의 피고들에 대한 위 부당이득반환청구에 관하여 판단을 누락한 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  다만 원고가 이 사건 오염토양 등에 대한 정화비용 및 처리비용을 지출하였다 하더라도 이로 인하여 원고가 입은 손해 및 상대방이 얻은 이익 범위 내에서만 부당이득반환청구권을 가지게 되므로, 환송 후 원심으로서는 과연 이 사건 오염토양 등에 관한 오염 유발 또는 매립에 공모가담하지 아니한 피고 기아자동차에 대한 관계에서 부당이득이 성립하는지, 그리고 원심이 인정하는 불법행위 등으로 인한 손해배상 액수를 넘는 부당이득반환청구권이 인정될 수 있는지에 대하여 심리할 필요가 있음을 지적하여 둔다.  4. 결론 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 대법관 박보영, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관하여 다수의견에 대한 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 조희대의 각 보충의견이 있다.  5. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 대법관 박보영, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조희대의 반대의견  가. 이 사건 사실관계를 요약하면, 피고 세아베스틸은 이 사건 부지 지상에서 1973년경부터 20년 동안 주물제조공장을 운영하면서 토양오염을 발생시켰고, 1993년경 위 공장의 철거 과정에서 폐기물을 불법으로 매립하였으며, 1993. 12.경 이 사건 부지 중 자신의 소유인 이 사건 매매 부지의 1/2 지분씩을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하였고, 기산이 취득한 위 1/2 지분은 주식회사 한국투자신탁을 거쳐 엘지투자증권 앞으로 이전되었으며, 원고는 이 사건 매매 부지의 1/2 지분을 2001. 12.경 엘지투자증권으로부터, 나머지 1/2 지분을 2002. 2.경 피고 기아자동차로부터 각 매수하고 그 이후 이 사건 부지 중 이 사건 시·국유지도 매수하여 이 사건 부지 전체를 취득하였다는 것이다.  다수의견은, 토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출·유출하거나 투기·방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 그 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 이를 처리하지 않은 상태에서 그 해당 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다는 새로운 법리를 제시하고 있다.  그리고 이러한 법리를 전제로, 피고 세아베스틸은 자신의 귀책사유 있는 행위로 자신의 토지인 이 사건 매매 부지에 토양오염물질을 누출·유출하거나 방치하여 토양오염을 유발하고 또한 폐기물을 불법으로 매립한 자로서, 그 상태에서 이 사건 매매 부지를 매도하여 유통시킴으로써 그 사실을 모른 채 이를 전전 매수하여 그 소유권을 취득한 원고로 하여금 이 사건 사업을 위하여 오염토양 정화 및 폐기물 처리에 비용을 지출하였거나 지출해야 하는 손해를 입게 하였으므로, 원고가 입은 이러한 손해에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 보았다. 아울러 피고 세아베스틸이 타인의 토지인 이 사건 시·국유지에도 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립하였으므로, 이 사건 매매 부지의 경우와 마찬가지로, 이 사건 시·국유지를 매수한 원고에게 불법행위자로서 그 정화비용 및 처리비용 상당의 손해를 배상할 책임을 부담한다고 보았다.  그러나 이와 같은 다수의견의 법리는 불법행위 제도의 이념에 어긋날 뿐만 아니라 법적 안정성은 물론 구체적 정의의 관점에서도 견디기 어려운 문제점을 드러낸다는 점에서 도저히 수긍할 수 없다.  나. 먼저 토양오염의 경우에 관하여 살펴본다. (1) 우선 자신의 토지에 토양오염을 유발하였음에도 오염된 토지를 정화하지 않은 상태에서 그 토지를 거래에 제공하여 유통시키는 행위 그 자체가 거래 상대방 또는 그 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에게 발생한 정화비용 상당 손해의 원인이 되는지, 즉 그 둘 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 있는지에 관하여 본다.  (가) 오염된 토지라 하더라도 얼마든지 유효한 사적 거래의 대상이 될 수 있고, 그 거래의 구체적인 모습은 각양각색이다. 오염된 토지를 매수한 매수인은 토양오염의 내용을 충분히 알았을 수도 있고 전혀 몰랐을 수도 있다. 그리고 토양오염이 매수인의 매수 목적에 전혀 영향이 없을 수도 있고 중대한 영향을 미칠 수도 있다.  만약 토지의 매수인이 토양오염 사실을 충분히 알고 있었고 매수 목적의 달성에 전혀 영향이 없음을 확인한 다음 그런 토대 위에서 매매가격을 결정하여 매수하였다면 매수인에게 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 이 경우 매수인의 손해가 없는 이상 매도인은 매수인에 대하여 불법행위책임을 부담할 여지가 없다.  반면에 토양오염이 매수 목적의 달성에 중대한 영향이 있음에도 토지의 매수인이 토양오염 사실을 충분히 알지 못한 채 매매가격을 결정하여 매수하였다면 매수인에게 손해가 발생할 수 있다. 이 경우 매매과정에서 매도인의 기망 등 위법행위가 있었던 것으로 평가될 수 있는 사정이 있다면, 그리고 그것이 매도인의 고의 또는 과실로 인한 것으로 평가될 수 있다면 매도인은 매수인에 대하여 불법행위책임을 부담할 수 있다.  결국 오염된 토지의 전전 매수인이 정화비용을 실제 지출하거나 지출하게 된 것을 민법 제750조가 규정하는 ‘손해’로 평가할 수 있는지 여부는 그 토지의 거래 상대방과 사이에서 논의될 수 있을 뿐이고, 그 이전의 매도인이나 오염유발자와 사이에서 논의될 수 있는 성질의 것이 아니다. 즉 전전 매수인에게 위와 같은 정화비용 상당의 손해가 발생하였다고 하더라도, 그 손해의 원인이 오염유발자가 그 토지를 유통시켰기 때문이라고 말할 수는 없다.  (나) 이 사건에서 보면, 피고 세아베스틸은 1993. 12.경 이 사건 부지 중 자신의 소유인 이 사건 매매 부지의 1/2 지분씩을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하였다. 그런데 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 매도인인 피고 세아베스틸과 매수인인 기산 및 피고 기아자동차는 같은 계열사였던 사실, 기산은 1993. 8. 27. 피고 세아베스틸로부터 위 주물제조공장 철거 및 매립 공사를 도급받아 실시하였고, 1993년 말경에는 피고 기아자동차로부터 이 사건 부지의 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 등 자동차 출하장 조성공사를 도급받아 실시하였는데, 당시 피고 기아자동차는 기산에게 지하구조물을 그대로 두고 복토 및 아스팔트 포장공사를 하도록 한 사실, 기산은 위 공사 과정에서 이 사건 부지 지하의 공동구 등 지하 시설물들은 그대로 둔 상태에서 지상의 건물만을 철거하고 폐콘크리트 등 건설폐기물을 지하에 매립한 다음 복토 및 피복 작업을 진행한 사실 등을 종합하여 보면, 기산은 물론 피고 기아자동차도 위 매매 당시 이 사건 부지의 오염 사실을 충분히 알았던 것으로 보인다. 게다가 매수 목적이 자동차출하장으로 사용하기 위한 것이었기 때문에 이 사건 부지의 오염 여부는 중요한 고려사항이 아니었던 것으로 보인다. 따라서 피고 세아베스틸이 기산 및 피고 기아자동차에게 오염된 이 사건 매매 부지를 매도한 것이 기산이나 피고 기아자동차에 대한 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵다.  그런데 이후 원고는 이 사건 매매 부지의 1/2 지분을 피고 세아베스틸로부터 기산, 한국투자신탁, 엘지투자증권으로의 순차 매도를 거쳐 2001. 12.경 엘지투자증권으로부터, 나머지 1/2 지분을 피고 세아베스틸로부터 피고 기아자동차로의 매도를 거쳐 2002. 2.경 피고 기아자동차로부터 각 매수하였다. 원고는 복합전자유통센터를 신축하기 위하여 이 사건 매매 부지를 매수하였고, 그 건물의 신축을 위해서는 지하의 이용이 필요하여 오염토를 처리하게 되었으며, 그에 따라 상당한 정화비용을 지출하게 되었다.  만약 원고가 이 사건 매매 부지의 오염 사실과 오염 정도를 충분히 알아서 그 정화비용을 고려하여 매매가격을 결정하였거나 정화비용 등의 문제를 유보한 후 매매계약을 체결하였다면 예상하지 못한 정화비용을 추가로 지출하는 손해를 입지 아니하였을 것이다. 이 경우 원고에게 정화비용을 보전해 주어야 하는 문제는 생겨나지 아니하며, 따라서 불법행위가 성립할 여지도 없다.  결국 원고에게 생겨난 손해는 원고가 엘지투자증권이나 피고 기아자동차로부터 이 사건 매매 부지를 매수하면서 이 사건 매매 부지의 오염 사실을 제대로 인식하지 못하여 그 정화비용 상당액을 매매가격에 반영하지 못하였기 때문에 생겨난 것이지(한편 원고는 엘지투자증권과 사이의 매매계약에서는 오염 및 폐기물 매립과 관련하여 엘지투자증권의 면책조항을 인정하기도 한 것으로 보인다), 토양오염 그 자체, 또는 오염된 토지의 유통 그 자체 때문에 생겨난 것이라고는 할 수 없다. 즉 원고에게 생겨난 손해와 토양오염 또는 오염된 토지의 유통 자체와 사이에는 상당인과관계가 없다. 따라서 토양오염 또는 오염된 토지의 유통을 근거로 하여 오염유발자의 전전 매수인에 대한 불법행위의 성립을 긍정할 수는 없다.  (다) 그럼에도, 기산 및 피고 기아자동차가 이 사건 부지가 오염된 사실을 알면서도 자동차출하장으로 사용하기 위하여 피고 세아베스틸로부터 이 사건 매매 부지를 매수한 다음, 그 오염 사실을 충분히 모르고 이 사건 부지에 복합전자유통센터를 건축하고자 하는 원고에게(기산이 매수한 지분에 관하여는 한국투자신탁, 엘지투자증권으로의 순차 매도를 거쳐) 매도한 이 사건 사안에서, 다수의견처럼 원고가 매매계약의 상대방도 아닌 피고 세아베스틸을 상대로 거액의 정화비용을 청구할 수 있다고 본다면 피고 세아베스틸로서는 도저히 예상할 수 없는 손해를 입게 된다.  원고에게 생겨난 손해는 매수인인 원고와 매도인인 엘지투자증권 및 피고 기아자동차 사이의 거래 과정에서 비롯된 것이지 피고 세아베스틸의 토양오염행위나 오염된 토지의 유통행위로부터 비롯된 것이 아니다. 그리고 피고 세아베스틸이 원고의 계약에 기초한 신뢰나 기대를 보호할 수 있는 지위에 있지 못함도 분명하다. 그런데도 다수의견은 원고에게 생겨난 손해에 대한 책임을 피고 세아베스틸에게 귀속시키고자 한다. 이는 손해와 관련된 책임의 소재를 왜곡함으로써 사회적 활동에서 발생되는 손해의 공평·타당한 분배를 지도 원리로 하는 불법행위 제도의 근본을 무너뜨리는 것이라고 할 수밖에 없다.  또한 매도인인 피고 세아베스틸과 매수인인 기산 및 피고 기아자동차가 토양오염 사실을 알고 손실과 이익의 상황을 참작하여 합리적으로 매매계약을 체결함으로써 피고 세아베스틸의 이 사건 매매 부지의 양도행위를 불법행위로 볼 수 없음에도, 그 후에 기산 및 피고 기아자동차가 다른 제3자에게 양도함으로써 피고 세아베스틸이 그 제3자에 대하여 불법행위책임을 부담하게 된다면, 피고 세아베스틸은 이러한 책임을 회피하기 위해서는 위와 같은 기산 및 피고 기아자동차와 사이의 합리적인 거래의 기회까지 포기하여야 할 것이다. 이는 오염된 토지라는 이유로 사실상 그 처분가능성을 부인하는 것으로서, 오염된 토지라 하더라도 얼마든지 유효한 사적 거래의 대상이 될 수 있다는 점을 간과한 것일 뿐만 아니라, 피고 세아베스틸의 계약 체결의 자유마저 박탈하는 것이 된다. 다수의견의 법리는 헌법 제23조 제1항이 규정하고 있는 재산권 보장을 침해하는 해석이라고 하지 않을 수 없다.  결론적으로, 이와 같이 당초 불법행위를 구성하지 아니하였던 피고 세아베스틸의 양도행위가 기산 및 피고 기아자동차의 양도행위에 따라 불법행위를 구성할 수 있게 된다면, 결국 피고 세아베스틸의 양도행위(유통행위)가 아니라 기산 및 피고 기아자동차의 양도행위(유통행위)나 그 이후의 양도행위(유통행위)가 피고 세아베스틸의 불법행위책임을 발생시키는 셈이다. 이는 자기의 행위가 아니라 타인의 행위에 대하여 책임을 지는 것이고, 따라서 자기책임의 원칙에 어긋난다. 다수의견의 법리가 이처럼 불법행위 체계에서 완전히 이탈하게 된 이유는, 그 주장과 달리 실제로는 오염행위 그 자체를 근거로 하여 오염된 토지의 전전 매수인에 대해서까지 절대적인 책임을 부담시키려고 하였기 때문이다. 오염된 토지의 유통행위에 대하여 책임을 묻겠다는 것은 오염행위 자체에 대하여 책임을 묻겠다는 것과 전적으로 같은 것이다. 그럼에도 다수의견은 이 분명한 사실 앞에서 눈을 감고 있다.  (2) 나아가 이상에서 살펴본 오염된 자신의 토지의 유통에 따른 불법행위책임 성립 여부에 관한 법리는 타인의 토지를 오염시킨 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 즉 타인의 토지에 토양오염을 유발시킨 자는 그 자체로 그 토지 소유자에 대하여 불법행위책임을 부담하게 될 여지가 있지만, 그 토지가 매도된 경우 그 매수인에 대해서까지 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.  이 경우에도 매수인에게 발생된 손해는 토양오염 그 자체, 또는 오염된 토지의 유통 그 자체로부터 생겨나는 것이 아니라 매수인의 매수 목적이 무엇인지, 매수인이 토양오염 사실을 충분히 알고 있었는지, 궁극적으로 그러한 사정을 매매가격의 결정에 고려하였는지 하는 점 등으로부터 생겨나는 것이기 때문이다.  따라서 피고 세아베스틸이 이 사건 시·국유지를 오염시켰다 하더라도 그로써 오염 당시의 토지 소유자에 대하여 불법행위책임을 부담할 수는 있을 것이나, 그 후 이를 매수한 원고에 대해서까지 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.  (3) 한편 다수의견은 토양오염을 유발한 자가 현재의 토지 소유자에 대하여 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에서 정한 정화의무를 부담하고 그것이 토양오염 유발자의 불법행위 성립의 근거가 된다고 주장한다.  구 토양환경보전법 제10조의3 제1항은 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다. 다만 토양오염이 천재·지변 또는 전쟁으로 인하여 발생한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 그런데 같은 법 제2조 제1호에서 ‘토양오염’을 ‘사업활동 기타 사람의 활동에 따라 토양이 오염되는 것으로서 사람의 건강·재산이나 환경에 피해를 주는 상태’라고 정의하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 여기서 ‘토양오염으로 인한 피해’란 토양오염으로 지하수가 오염되어 그 물을 마신 사람의 건강에 해를 끼친 때나 인접한 타인 소유의 토지를 오염시킨 때와 같이 토양오염으로 인하여 직접적인 피해가 발생한 경우를 의미하는 것이다. 따라서 이를 넘어 토지가 오염된 다음 그 오염된 토지의 매매가 이루어진 후 거래과정에서 오염 사실이 제대로 반영되지 못함으로써 매수인에게 생겨날 수 있는 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지를 포함하는 것으로 그 의미를 확장하여서는 아니 된다. 다수의견의 취지가 위 제10조의3 제1항의 ‘토양오염으로 인한 피해’에 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지도 포함되는 것으로 해석하는 취지라면, 이는 해석의 한계를 넘는 것이라고 하지 않을 수 없다.  만약 다수의견의 취지가, 위 제10조의3 제1항의 ‘토양오염으로 인한 피해’에 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지 포함되는 것은 아니지만 위 조항에서 정한 ‘정화의무’에는 오염유발자가 현재의 토지 소유자에게 부담하는 정화의무가 포함된다는 취지라고 하더라도, 해석의 한계를 넘는다는 점은 마찬가지이다. 위 제10조의3 제1항에서 정한 ‘오염토양 정화의무’는 위와 같은 ‘토양오염으로 인한 피해’가 발생하였음을 전제로 하는 것임이 그 문언상 분명한데, 오염유발자가 ‘토양오염으로 인한 피해’가 발생하지도 않은 해당 토지의 현재 소유자에게까지 위 조항에 근거한 정화의무를 부담한다고 볼 수는 없기 때문이다. 뿐만 아니라 다수의견과 같이 오염유발자가 현재의 토지 소유자에게 부담한 정화의무를 이행하지 않았음을 전제로 현재의 토지 소유자가 지출하였거나 지출하여야 하는 오염 정화비용 상당의 손해를 배상할 의무를 부담한다고 보게 되면, 이는 결과적으로 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해까지 배상하여야 한다는 것, 즉 위 제10조의3 제1항의 ‘토양오염으로 인한 피해’에 오염된 토지를 매수함으로써 발생한 재산상 손해(오염 정화비용 상당의 손해)까지도 포함된다고 보는 것과 전혀 다를 것이 없다.  또한 위와 같은 다수의견의 위 제10조의3 제1항에 대한 해석은 목적론적 해석으로서도 허용될 수 없다고 할 것이다. 다수의견처럼 해석하게 되면, 위에서 살펴본 것처럼 정화비용 지출로써 입게 되는 매수인의 손해에 대한 책임을 귀속시켜서는 아니 되는 오염유발자에게 시간적인 제약도 받지 않고 소급하여 그 책임을 전가(전가)하는 결과를 초래하기 때문이다.  물론 구 토양환경보전법 제15조 제3항은 우려기준을 넘는 토양오염이 발생한 경우 관할 관청이 오염원인자에게 오염토양 정화 등의 조치를 실시하도록 명할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 토양오염 유발자가 오염원인자로서 정화의무를 부담하게 되는 경우가 있을 수는 있다. 하지만 이러한 정화의무는 어디까지나 공법상 의무에 불과하므로 이를 근거로 토양오염 유발자가 그 토지의 매수인에 대하여도 정화의무를 부담한다고 볼 수는 없다.  (4) 나아가 다수의견의 법리에 의하면, 앞에서 살펴본 본질적인 문제점 이외에도 구체적인 손해발생의 시점이나 소멸시효와 관련해서도 많은 문제가 야기된다.  다수의견에 의하면 오염된 토지의 매수인이 실제로 정화비용을 지출한 경우뿐만 아니라 지출해야만 하는 상황에 이른 경우에도 그 비용 상당의 손해배상을 구할 수 있다는 것이나, 구체적으로 어떠한 경우에 지출해야만 하는 상황에 이르렀다고 볼 수 있는지 그 기준이 애매모호하다. 더욱 수긍하기 어려운 점은 정화비용 지출의 전제가 되는 오염토양을 정화할지 여부 자체가 매수인의 의사에 의하여 임의적으로 결정될 수 있는 것인데, 이러한 매수인의 주관적인 의사를 기준으로 불법행위의 성립 여부가 결정된다는 것이다. 또한 다수의견에 의하면 손해배상을 받은 오염된 토지의 매수인이 오염토양을 정화하지 않은 채 이를 처분할 경우, 오염유발자는 새로운 매수인에게 이중으로 손해를 배상하여야 하는 불합리한 결과가 발생하게 된다.  그리고 다수의견에 의하면, 오염된 토지의 매수인이 토양오염 사실을 알게 된 시점이 아니라 나아가 정화비용을 지출해야만 하는 상황에 이른 시점이 현실적으로 손해가 발생한 시점으로서 ‘불법행위를 한 날’, 즉 소멸시효의 기산점이 된다. 그러나 앞서 본 것처럼 그 시점이 어떤 경우를 의미하는지 애매모호할 뿐만 아니라 매수인에 의하여 임의로 결정될 수 있는 것이어서, 소멸시효의 기산점도 매수인이 임의로 선택할 수 있다는 것이 된다. 이러한 결과는 토양오염에 의한 불법행위의 경우에는 사실상 시효제도가 배제되는 것과 다를 것이 없게 된다.  다. 다음으로 폐기물 매립의 경우에 관하여 살펴본다. 기본적으로 토양오염의 경우와 다를 것이 없다. 다만 아래와 같은 문제점을 추가로 지적한다. (1) 다수의견은 적법한 매립시설 외의 곳에는 폐기물을 매립하여서는 안 된다는 내용 등을 규정하고 있는 구 폐기물관리법의 규정들과 민법상 소유물방해제거의무를 근거로 폐기물 매립자가 그 토지의 현재 소유자에 대하여 폐기물 처리의무를 부담하고, 그러한 의무가 폐기물 매립자의 불법행위책임의 근거가 된다고 주장한다.  그러나 구 폐기물관리법의 규정들은 폐기물을 처리하는 자의 공법상 의무를 규정하고 있는 것에 불과하고, 폐기물이 매립된 토지에 관하여 매매가 이루어진 후 매수인에게 생겨난 폐기물 처리의 문제와 관련하여 그 처리의 주체나 처리비용의 분담을 정하고자 하는 규정이라고 볼 수는 없으므로, 이를 근거로 하여 위와 같은 사인(사인) 사이의 폐기물 처리의무를 도출할 수는 없다.  또한 다수의견은, “토지에 폐기물이 매립되면 그것이 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 토지의 일부를 구성하게 되지 않는 이상, 토지 소유자의 소유권을 방해하는 상태가 계속되며, 이에 따라 폐기물을 매립한 자는 그 폐기물이 매립된 토지의 소유자에 대하여 민법상 소유물방해제거의무의 하나로서 폐기물 처리의무를 부담할 수도 있다.”라고 하고 있으나, 이 역시 수긍하기 어렵다.  다수의견이 위와 같은 주장의 근거로 들고 있는 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다46331 판결은 사업장폐기물이 500kg 단위의 점보백에 포장된 상태로 지상에 적치되어 있어 토지와 별개의 독립한 물건으로 볼 수 있었던 사안으로서, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 이 사건과 같이 토지의 지하에 각종 건설폐기물이 매립되고 그로부터 오랜 기간이 지난 경우에도 그 폐기물을 독립한 물건으로 볼 수 있는지 의문이다. 오히려 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 분리에 과다한 비용을 요하는 경우에 해당하여 부동산에의 부합을 인정할 수 있는 전형적인 사안으로 보일 뿐이다. 이와 같은 경우 부합을 부정한다면 부합의 성립 여부에 관한 법리에 심대한 혼란을 야기할 것으로 보인다.  (2) 이미 대법원 2002. 1. 11. 선고 99다16460 판결은 “이 사건 토지에 폐기물이 매립되어 있는 것이 원고 주장과 같은 하자에 해당될 수는 있겠지만, 피고가 폐기물관리법에서 규정한 환경부장관 등으로부터의 허가를 받지 아니하고 자신의 소유였던 이 사건 토지에 폐기물 등을 무단매립하여 그로 인하여 행정적인 제재나 형사처벌 등을 받는 것은 별론으로 하고, 피고가 자신의 소유였던 이 사건 토지에 폐기물 등을 매립한 행위는 피고 자신에 대한 행위로서 제3자에 대한 행위가 아니므로 불법행위가 성립되지 않을 뿐만 아니라, 피고가 이 사건 토지에 폐기물 등을 매립한 행위 자체만으로는 당연히 원고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수는 없으므로, 피고가 자신의 소유였던 이 사건 토지에 폐기물 등을 매립하였다는 사실만으로는 그 후 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득한 원고에 대하여 불법행위를 구성하는 것은 아니라고 할 것이며, 위 폐기물 매립행위로 인하여 이 사건 토지와 인접한 토지 소유자(이 사건 토지의 공유지분권자도 포함)나 거주자에게 손해를 가한 경우 그에 대한 불법행위는 성립할 수 있어도, 그 토지의 새로운 취득자인 원고에 대하여까지 불법행위가 성립한다거나 당연히 그 손해배상청구권이 승계되는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하여, 자신의 토지나 타인의 토지에 폐기물을 불법 매립하였다고 하더라도 그로써 그 토지의 매수인에 대한 불법행위가 성립하지는 않는다는 점을 분명히 하였다.  이와 같이 지극히 타당한 법적 견해가 변경되는 상황을 지켜볼 수밖에 없다는 점은 안타까운 일이다. 라. 결론적으로 자신의 토지에 폐기물을 매립하거나 그 토양을 오염시켜 그 토지를 유통시킨 경우는 물론 타인의 토지에 그러한 행위를 하여 그 토지가 유통된 경우라 하더라도, 그 행위자가 폐기물을 매립한 자 또는 토양오염을 유발시킨 자라는 이유만으로 자신과 직접적인 거래관계가 없는 그 토지의 전전 매수인에 대한 관계에서 그 폐기물 처리비용이나 오염정화비용 상당의 손해에 관한 불법행위책임을 부담한다고 볼 수는 없다.  그런데도 이와 달리 이 사건 매매 부지에 관하여 피고 세아베스틸의 불법행위책임을 긍정한 원심판결에는 불법행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 피고 세아베스틸 패소 부분은 파기되어야 한다. 한편 이 사건 시·국유지에 관하여 피고 세아베스틸의 불법행위책임을 부정한 원심의 조치는 결과적으로 정당하므로 원고의 상고이유 제5점 주장 중 피고 세아베스틸 관련 부분도 받아들일 수 없다.  이상의 이유로 다수의견에 반대한다. 6. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 다수의견에 대한 대법관 김용덕의 보충의견 가. (1) 다수의견에서 본 것과 같이 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립하는 행위는 헌법 및 구 환경정책기본법 등에서 정한 토양생태계의 보전과 환경상 위해의 방지라는 환경보전의무를 위반하여 환경을 훼손하는 행위로서 금지되며, 그 원인행위자는 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 책임을 진다. 이러한 책임은 토지의 소유자가 자신의 토지에 관한 환경을 오염·훼손한 경우라 하여 다르지 아니하며, 토지의 소유자 역시 그 원인행위자로서 자신의 토지에 유발한 토양오염이나 매립한 폐기물을 정화하고 처리할 책임을 진다. 즉, 토지 소유자라 하더라도 자신의 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립하는 행위는 그 자체로서 헌법 및 구 환경정책기본법 등에서 정한 환경보전의무를 위반하여 금지된 환경 오염·훼손행위를 한 것으로서 정당한 토지 소유권의 행사라 할 수 없으며, 사회정의 및 사회상규에 위배되는 행위로서 위법하다고 평가된다.  그런데 민법 제750조에서 정한 불법행위는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우에 성립한다. 따라서 토양오염이나 폐기물 매립의 대상이 된 토지가 그 원인행위자 자신의 소유이고 그 행위 이후에도 여전히 그 원인행위자 자신의 소유로 머물러 있는 경우에는 위와 같은 위법행위로 인하여 바로 타인의 법익을 침해하지는 않으므로, 그 단계에서는 불법행위가 성립하지 않는다.  그렇지만 토양이 오염되거나 폐기물이 매립된 토지가 처분행위 등에 의하여 유통에 놓이게 되면 상황이 달라진다. 이때부터는 토양오염이나 폐기물의 매립 행위가 유통행위를 통하여 그 토지의 직접 매수인이나 전전 매수인의 법익과 연결되어 이를 침해하는 위법한 결과를 낳기 때문이다. 결국, 자기 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 행위의 위법성은 유통행위를 통하여 그 매수인이나 전전 매수인과 같은 타인에게 미치게 되므로, 유통행위 이후로는, 타인 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 경우와 마찬가지로, 타인에 대한 위법행위 내지는 타인의 법익 침해로 연결될 수밖에 없어 불법행위의 규율 영역에 포함되게 되며, 그로 인하여 타인이 손해를 입은 경우에는 불법행위가 성립되어 손해배상책임을 진다.  (2) 그리고 오염된 토양이나 매립된 폐기물은 외부에서 쉽게 알 수 없는 토지 지하에 존재하기 마련이다. 이로 인하여 그 원인행위자인 토지 소유자 스스로 이러한 사정을 거래 상대방에게 알리지 아니하는 이상, 비록 그 토지의 유통 과정에 다수의 중간 매수인이 존재하는 경우라도 그들에게 인식되지 않은 채 숨겨져 있다가 토지의 지하까지 사용·수익하려고 하는 토지 소유자가 생긴 경우 등에 비로소 토양오염이나 폐기물 매립 사실이 드러나게 되어, 마침내 이러한 현재의 토지 소유자가 오염토양이나 폐기물을 정화·처리하기 위하여 비용을 지출해야만 하는 손해를 입게 된다는 특성이 있으며, 다른 특별한 사정이 없는 한 이러한 손해는 토양오염이나 폐기물의 매립과 그 토지의 유통으로 인하여 당연히 발생하는 것으로서 사전에 예견된 것이라 할 수 있어 상당인과관계가 인정되므로 그에 대한 손해배상책임이 인정된다. 또한 이러한 법리는 타인 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 경우에, 그 당시의 토지 소유자뿐만 아니라 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 관계에서도 마찬가지라 할 것이다.  나. (1) 사회에 위험을 야기시킨 사람은 그 노출된 위험에 의하여 타인이 피해를 입지 않도록 그 위험을 제거하여야 하고 그 위험의 노출·방치로 인하여 피해를 입은 사람에 대하여 배상책임을 진다는 이른바 위험책임은 일반적으로 통용되는 불법행위 이론이다. 따라서 국민건강 및 환경상의 위해를 초래하고 토양생태계를 파괴할 수 있는 매우 큰 위험성을 가지고 있는 환경오염의 경우에, 그 위험 원인행위자에게 최종적인 환경 회복·복원 책임을 지우는 법리는 불법행위법에서도 낯선 것이 아니다.  (2) 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문이 토양오염원인자에 대하여 오염토양에 대한 정화의무를 부담시킨 것은 바로 이러한 토양오염의 위험성을 반영한 것으로서 그 의무는 토양오염의 위험에 노출된 현재의 토지 소유자에 대하여 직접 부담하는 민사법적인 의무로 봄이 타당하다.  구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문은 토양오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에 해당 오염원인자가 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화한다고 규정하고 있지만, 구 토양환경보전법 제2조 제1호는 ‘토양오염’을 ‘사업활동 기타 사람의 활동에 따라 토양이 오염되는 것으로서 사람의 건강·재산이나 환경에 피해를 주는 상태’를 말한다고 규정하고, 나아가 구 토양환경보전법 제15조의3은 오염토양을 대통령령으로 정하는 정화기준 및 정화방법에 따라 정화하도록 요구하고 있다. 따라서 구 토양환경보전법 제4조의2에서 정한 ‘사람의 건강·재산이나 동물·식물의 생육에 지장을 초래할 우려가 있는 토양오염의 기준’을 넘는 위법한 토양오염이 있다고 인정되는 경우라면 이미 재산이나 환경에 피해가 발생한 상태에 이른 것으로 보아 바로 같은 법 제10조의3 제1항 본문의 정화의무가 발생한다고 볼 수 있다.  토양오염이 일단 발생하면 그것이 정화되지 않는 이상 오염 상태가 계속되고 이에 따라 신체나 재산 등에 대한 새로운 법익 침해의 위험성을 누적시키는 특성을 가지며, 토양오염으로 인한 피해배상과 오염토양 정화의무의 이행은 상호보완적인 관계에 있어 오염토양의 정화의무가 이행되면 특별한 사정이 없는 한 토양오염의 확대나 토양오염으로 인한 피해의 발생은 사전에 예방될 수 있으므로, 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고 토양생태계를 보전하려는 구 토양환경보전법의 입법 목적에 비추어 보아도 위와 같이 해석함이 합리적이다.  이러한 정화의무는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문에서 별도로 정하고 있는 ‘토양오염으로 인한 피해’에 대한 배상의무와는 구별되는 것이므로, 정화의무와 관련하여 그 피해 배상의무의 범위 등에 관하여 논의할 필요가 없고 또한 그에 관한 논의를 가지고 정화의무 내지 불법행위책임에 대하여 달리 볼 이유는 없다.  다. 이와 같이 토지 소유자라 하여도 자신의 토지에 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립하여 제3자에게 유통하는 위법한 행위를 하였다면 공법상으로나 사법상으로나 이를 정화·처리함으로써 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 최종적인 책임을 진다.  그런데 토지를 매수할 때 매수인이 오염토양이나 매립된 폐기물의 존재를 이미 알고 있어 환경훼손 원인행위자인 매도인과 그에 따른 대금감액 등 이해관계의 조정을 거친 경우가 있을 수 있다. 이러한 특별한 사정이 있는 경우에는 거래 당시 이루어진 이해관계의 조정 결과 내지 약정에 따라 오염토양이나 폐기물을 처리하게 되고 그 처리비용도 그에 따라 부담하게 될 것이므로, 그 거래당사자 사이에서는 환경훼손 원인행위자로서의 정화·처리 책임 내지 불법행위책임이 논의될 필요가 없을 것이다.  그렇지만 설령 자기 소유 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 자와 그 사실을 알고 있는 매수인(이하 ‘악의의 매수인’이라 한다) 사이에 오염토양이나 매립 폐기물의 존재를 전제로 하는 약정이 이루어졌다 하더라도, 이러한 약정은 그 당사자들 사이에서 채권적인 효력을 가질 뿐 그 악의의 매수인으로부터 전전 매수한 소유자(이하 ‘전득자’라고 한다)에게 당연히 그 효력이 미치지는 아니하며, 또한 위와 같은 약정의 대상이 된 오염토양이나 폐기물이 존재하는 지하 부분에 대한 사용·수익의 권능이 전득자에게까지 대세적으로 유효하게 포기될 수 있는 것도 아니다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228 판결 참조).  따라서 환경훼손 원인행위자가 해당 토지의 소유권을 양도하면서 매수인과 사이에 그 처리에 관한 특별한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 이행되어 실제로 정화·처리되지 아니한 이상 오염토양이나 폐기물이 현존하는 상태의 토지를 취득한 전득자에 대한 관계에서 책임을 면한다고 할 수 없고, 그 전득자가 오염토양이나 폐기물의 정화·처리를 위하여 비용을 지출하여야 하는 상태에 이르렀다면 오히려 이는 오염·훼손된 환경을 회복·복원할 최종적인 책임을 다하지 아니함으로 인하여 발생한 것이라고 보아야 한다. 다만 사안에 따라서는 이와 같은 일반원칙이 그대로 적용되기에 적절하지 아니한 특수한 사정이 존재하는 경우가 생길 수 있는데, 그 경우에는 그와 같은 특수한 사정을 반영하여 불법행위책임의 성립 여부를 가리면 될 것이다.  결국 이 사건에서, 피고 세아베스틸이 이 사건 매매 부지의 각 1/2 지분을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도할 당시 기산이나 피고 기아자동차가 이 사건 매매 부지 등에 폐기물이 매립되는 사실을 알았을 가능성이 있다고 하더라도, 그러한 사정 및 이 사건 매매 부지 등에 관한 토양오염이나 폐기물 매립 사실을 알지 못하고 이를 취득한 원고가 전득자라는 이유만으로 환경훼손 원인행위자인 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 당연히 부정된다고 할 수 없다.  라. 또한 토지에 오염물질이 스며들어 토양이 오염된 경우와 달리, 폐기물은 유체물로서 토지에 매립되었다는 사정만으로 바로 토지에 결합되어 부합된다고 단정할 수 없다.  어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다고 설명되는데(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등 참조), 이와 같이 동산의 부합을 소유권취득 원인의 하나로 보는 것은 동산을 분리하는 것이 사회경제상으로 손해이기 때문이다. 그런데 앞에서 본 것과 같이 생활환경을 오염·훼손시키는 폐기물은 구 폐기물관리법이 정한 기준과 방법에 의하여 처리되어야 하며 토지에 임의로 매립하는 것은 금지되므로, 폐기물이 토지에 매립되었다 하더라도 그 상태를 유지할 수 없고 반드시 토지에서 분리하여 적법하게 처리되어야 하며 그 분리 및 처리에 상당한 비용이 든다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 폐기 대상인 폐기물은 이를 분리하여 처리하는 것이 오히려 사회경제적으로 이익이며 부동산의 효용이나 가치 면에서도 유리하므로, 이를 경제적인 가치를 가지는 일반적인 동산과 동일하게 취급하여 쉽게 토지와의 부합을 인정하여서는 아니 된다.  이 사건에서 기산은 이 사건 부지 지하의 공동구 등 지하 시설물들을 그대로 둔 상태에서 지상의 건물만을 철거하고 폐콘크리트 등 건설폐기물을 지하에 매립한 다음 복토 및 아스팔트콘크리트 피복 작업을 진행하였는데, 이와 같이 커다란 규모의 지하 시설물 등은 그 특정 및 분리가 비교적 용이하다는 점에 비추어 보아도, 그 매립으로부터 오랜 시간이 지났다는 사정만으로 이 사건 부지에 매립된 폐기물이 토지의 토사와 물리적으로 분리할 수 없을 정도로 혼합되어 이 사건 부지의 일부를 구성하게 되었다고 단정할 수는 없으며, 그로 인하여 이 사건 부지에 대한 소유권 행사에 방해가 된다면 종전 판례의 사안과 마찬가지로 그 폐기물을 매립한 원인행위자에 대하여 처리의무를 부담시키는 것을 부정할 이유가 없다.  마. 한편 대법원은, 불법행위로 인한 손해배상채권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하므로, 민법 제766조 제2항에서 정한 장기소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’은 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생된 날을 의미하며, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다는 법리를 밝혀 왔다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조).  다수의견의 견해는 위와 같은 법리를 토양오염이 유발되거나 폐기물이 매립된 토지가 유통된 사안에 그대로 적용한 것이다. 따라서 현재의 토지 소유자가 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출해야만 하는 상황에 이르러 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부도 위와 같은 법리에 따라 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하면 된다.  바. 결론적으로 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립하여 환경을 훼손한 행위는 국가적으로나 사회적으로 용인될 수 없는 위법한 행위이며, 그 원인행위자가 해당 토지의 소유자라 하더라도 마찬가지이다. 이와 같이 소유권의 행사에 의하여도 용인될 수 없는 환경의 훼손 및 그 방치 행위의 위법성은 토양생태계의 보전, 국민건강 및 환경상 위해의 방지라는 공공적 성격과 사회정의 및 형평의 관념이라는 특수한 목적에서 비롯된 것으로서, 다른 어떠한 위법행위보다 엄격하게 규제되어야 한다.  토양이 오염되고 폐기물이 매립되어 있음에도 쉽게 드러나지 아니하는 토지 환경오염의 특수성으로 인하여 매수인이나 전득자가 그 환경오염 상태를 제대로 알지 못하여 그 정화·처리를 위한 이해관계를 합리적으로 조정할 기회를 가지지 못하는 경우가 일반적이므로, 이를 단순히 환경훼손 원인행위자와 거래 상대방 사이의 이해관계 조정 문제로 맡길 수 없고, 위법한 토양오염이나 폐기물 매립과 해당 토지의 유통으로 인하여 불가피하게 발생되는 매수인 또는 전득자의 오염토양 정화 및 폐기물 처리로 인한 손해의 전보에 관한 책임 소재를 합리적으로 가려 규율하여야 하며, 그렇지 아니하면 위법한 환경훼손 행위로 인한 손해의 공평한 부담이라는 불법행위책임의 정신에 어긋난다.  따라서 토양오염을 유발하고 폐기물을 매립함으로써 환경을 훼손하고 그 훼손 상태를 방치한 채 토지를 유통하여 매수인을 비롯한 제3자로 하여금 그로 인한 위험에 노출시킨 경우에, 그 행위로 인하여 제3자가 입는 피해에 대한 불법행위책임의 성립 여부 및 그 범위에 관하여는 이와 같은 반규범적 행위의 불법성을 충분히 고려하는 한편, 제3자가 입은 피해에 대하여 충분한 전보가 이루어지도록 함이 타당하다.  토양오염을 유발하고 폐기물을 매립한 환경훼손 원인행위자에게 최종적인 정화·처리 책임을 인정하고 그 정화·처리로 인한 불법행위책임을 지우는 다수의견은 이와 같은 환경 오염·훼손의 특수성을 반영하면서도 기존의 법리와 조화를 이룬 것으로서 합리적이고 정의관념에 부합함을 밝히면서, 다수의견에 대한 보충의견을 마친다.  7. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견의 법리에 의하여 토양오염 유발자나 폐기물 매립자의 현재 소유자에 대한 불법행위책임이 새롭게 인정됨에 따라 생겨나는 체계의 혼란을 살펴본다.  자신이 소유하는 임야에 오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 자가 타인(제1매수인)에게 그 토지를 1억 원에 매도하고, 그로부터 수십 년이 지난 후(그 사이 지목은 대지로 변경되었다) 제1매수인이 공동주택의 부지로 사용하고자 하는 제2매수인에게 100억 원에 매도하였는데, 그 제2매수인이 오염토양을 정화하거나 폐기물을 처리하는 데에 20억 원을 지출하게 된 경우를 상정하여 본다. 지난 수십 년에 걸쳐 개발지역이 확대되고 지가가 앙등해 온 우리의 현실에서 얼마든지 있을 수 있는 사례이다.  제2매수인이 최초 매도인을 상대로 정화·처리비용 20억 원을 청구하는 경우, 다수의견에 의하면 최초 매도인은 선의의 제2매수인에게 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하고, 이 사건 원심과 같이 70%의 책임을 인정한다면 14억 원을 배상하여야 한다.  그런데 제1매수인이 제2매수인으로부터 매매대금 100억 원을 받게 된 것은 수십 년이 경과하면서 지목이 변경되고 지가가 앙등하여 교환가치가 높아졌기 때문이다. 그리고 공동주택 부지로 사용된다는 우연한 사정에 따라 제2매수인이 20억 원의 비용을 지출하여야 하는 사정이 발생되었다. 이와 같이 정화·처리비용의 발생원인이 제1매수인과 제2매수인 사이의 거래에서 비롯되었고 최초 매도인이 제1매수인에게 매도한 후에 발생한 지가상승과 개발이익 등을 포함하는 양도차익을 제1매수인이 독점함에도, 수십 년 전에 임야 상태 그대로 헐값에 매도한 최초 매도인에게 정화·처리 책임을 전가하는 것은 정의 관념에 부합한다고 할 수 없다. 또한 이 사건에서 원고가 엘지투자증권과 사이에서 면책약정을 한 것처럼, 제2매수인은 제1매수인과 사이에 오염토양이나 폐기물이 발견되더라도 제1매수인에 대하여 책임을 묻지 않기로 약정하였을 수도 있다. 그리고 설사 제2매수인이 제1매수인에 대하여 계약 또는 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있는 경우라고 하더라도 제2매수인은 제1매수인에 대하여 그러한 책임을 묻지 않을 수도 있다. 이러한 경우에도 다수의견의 법리에 의하여 제2매수인은 최초 매도인에 대하여 손해배상을 청구함으로써 14억 원을 배상받을 수 있다. 14억 원의 책임을 이행한 최초 매도인은, 제1매수인이 오염토양이나 폐기물 관련 위험을 인수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 제1매수인을 상대로 그 책임의 일부라도 부담시킬 방법이 없을 것이고 결국 오로지 그 자신이 책임을 부담하여야 한다. 결국 다수의견의 법리에 의하면, 제2매수인의 선택에 따라 제1매수인의 책임을 면책하여 주는 한편 오로지 최초 매도인에게만 책임을 부담시킬 수 있다는 것인데, 이러한 결론은 당사자 사이의 형평에 반한다고 보지 않을 수 없다.  한편 만약 제2매수인이 최초 매도인을 상대로 14억 원의 배상을 받은 후에 제1매수인에 대하여 계약 또는 불법행위에 기한 손해배상으로 20억 원을 청구한다면 법원은 얼마를 인정하여야 할까? 반대로 제2매수인이 제1매수인을 상대로 20억 원의 손해배상청구를 하여 14억 원의 배상을 받은 후에 최초 매도인에 대하여 손해배상으로 20억 원을 청구한다면 법원은 얼마를 인정하여야 할까? 나중에 제기된 소송에서는 먼저 제기된 소송에서 배상받은 14억 원을 제외한 6억 원만을 인정하여야 하는지, 아니면 독립적인 기준으로 산정한 액수를 인정하여야 하는지가 문제 된다. 나중에 제기된 소송에서는 먼저 제기된 소송에서 배상받은 액수를 제외한 나머지 액수에 대하여서만 책임을 인정한다면, 사전에 분배의 기준을 세워둬야 할 것이다. 각각의 소송에서 독립적인 기준으로 산정한 액수를 인정한다면 제2매수인은 자신이 지출한 정화·처리비용보다 과잉배상을 받을 수도 있다. 그러나 다수의견의 법리는 이러한 분배의 기준을 제시하고 있지는 않다. 그렇다면 사후에라도 구상 등을 통하여 조정할 장치를 갖고 있어야 할 것이나, 최초 매도인이 제1매수인에게 오염토양이나 폐기물에 따른 책임을 인수시킨 예외적인 경우가 아니라면 최초 매도인은 제1매수인을 상대로 그 책임의 일부라도 부담시킬 아무런 권원이 없으므로 그러한 조정은 불가능하다. 그럼에도 다수의견의 법리는 이 점에 관한 아무런 해결책도 제시하지 않고 있다.  나. 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항이 토양오염을 유발한 자가 현재의 토지 소유자에 대하여 불법행위책임을 부담하는 근거가 될 수 없다는 점은 이미 반대의견에서 설명하였다. 이 점에 대하여 아래와 같이 부연하기로 한다.  (1) 구 토양환경보전법 제4조의2는 “사람의 건강·재산이나 동물·식물의 생육에 지장을 줄 우려가 있는 토양오염의 기준(이하 ‘우려기준’이라 한다)은 환경부령으로 정한다.”라고 규정하고, 제15조 제3항은 우려기준을 넘는 토양오염이 발생한 경우 관할 관청이 오염원인자에게 오염토양 정화 등의 조치를 실시하도록 명할 수 있다고 규정하며, 제10조의3 제3항은 토양오염을 유발시킨 자뿐만 아니라, 토양오염관리대상시설을 양수한 자도 선의이며 과실이 없는 때가 아닌 이상 오염원인자가 된다고 규정하고 있다. 그리고 현행 토양환경보전법 제4조의2, 제15조 제3항, 제10조의4 제1, 2항도 같은 취지의 규정을 두고 있다. 또한 현행 토양환경보전법 제10조의4는 제4항에서 정화조치 등 명령을 받은 정화책임자가 자신의 비용으로 토양정화 등을 한 경우에는 다른 정화책임자의 부담부분에 관하여 구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다.  위와 같은 규정은 형평을 실현하는 기능을 갖는 사법(사법)만으로는 수행될 수 없는 ‘공공복리’, 즉 ‘토양오염으로 인한 국민건강 및 환경상의 위해를 예방하고, 토양생태계의 보전을 위하여 오염된 토양을 정화하는 등 토양을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있게 한다’는 목적(구 토양환경보전법 제1조)을 달성하기 위하여 토양오염과 관련된 공법상 의무를 정한 것이다.  따라서 이를 근거로 곧바로 사인(사인) 사이의 정화의무가 도출되지는 않는다. 다만 다수의 정화책임자들 중 1인이 정화조치명령을 받아 자신의 비용으로 토양정화 등을 한 경우에는 다른 정화책임자의 부담부분에 관하여 구상권을 행사할 수 있다고 볼 여지가 있을 뿐이며, 오염유발자라고 하여 당연히 구상의무를 부담하는 것은 아니다.  (2) 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문은 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다.”라고 규정하여 오염원인자의 타인에 대한 사법상 책임을 규정하고 있다. 다수의견에 대한 보충의견은, 위 조항에서 사인(사인) 사이에도 ‘정화의무’를 부담하여야 하는 경우를 규정하고 있다는 점에 착안하여, 토양오염이 인정되면 그 자체로 이미 재산이나 환경에 피해가 발생한 것으로 볼 수 있으므로 토양오염 유발자는 그 토지의 전전 매수인인 현재의 소유자에 대하여도 위 조항에 따른 민사법적인 정화의무를 부담한다고 설명하고 있다.  그러나 이 조항은 이미 반대의견에서 설명하였듯이, 오염 그 자체를 원인으로 타인에게 손해가 발생한 경우(예를 들어 그 오염이 인접 토지로 확대되어 인접 토지 소유자에게 재산상의 피해가 발생한 경우)에 오염원인자에 대하여 ‘위험책임’ 이론을 반영한 무과실책임을 지움으로써 그 피해자를 두텁게 보호하고자 하는 규정이다. 자신이 통제할 수 있는 거래관계 등이 매개됨이 없이 일방적으로 피해를 입은 위와 같은 피해자는 보호의 필요성이 크기 때문이다.  만약 다수의견처럼 정화비용을 지출하게 된 현재의 토지 소유자가 이 조항에서 정한 피해자가 된다고 한다면, 현재의 소유자는 토양오염의 기준이 우려기준을 넘지 않는 경우에도 무조건 오염유발자에게 그 정화비용 상당액의 배상을 구할 수 있다는 것인데, 이는 우려기준이 넘는 경우에만 공법상 정화책임을 부담하고 다른 정화책임자의 부담부분이 있다면 구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는 구 토양환경보전법 제15조 제3항의 법리와도 균형이 맞지 않는다.  (3) 결국 다수의견의 법리는 형평의 실현을 통하여 정의를 달성하고자 하는 사법(사법)의 한계를 넘어 사실상 제재(제재)를 목적으로 하고 있다는 점에서 문제가 있을 뿐만 아니라, 다수의견이 주장하는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 정화의무가 같은 법 제15조 제3항에 의하여 인정되는 공법상 정화의무와 조화되지 않는다는 점에서도 중대한 문제가 있다. 즉 다수의견의 법리는 위 제10조의3 제1항의 무과실책임 규정의 확장 해석을 통하여 위 제15조 제3항에 의하여 명시적으로 인정되는 공법상 정화의무의 범위를 초과하여 절대적이고도 불합리한 사법상 정화의무를 창설하고 있는 것이다. 이는 해석의 한계를 훨씬 뛰어넘는 것이라고 보지 않을 수 없다.  다. 폐기물 매립과 관련하여 다수의견이 폐기물 처리의무의 근거로 주장하는 소유물방해제거의무의 문제점에 관하여도 반대의견에서 지적하였다. 이와 관련하여 다수의견에 대한 보충의견은, 그 분리 및 처리에 상당한 비용이 든다고 하더라도 폐기물은 토지에서 분리하여 처리하는 것이 사회경제적으로 이익이며 부동산의 효용이나 가치 면에서도 유리하므로 이를 경제적인 가치를 가지는 일반적인 동산과 동일하게 취급하여 쉽게 토지와의 부합을 인정하여서는 아니 된다고 하여, 사실상 폐기물의 경우에는 토지와의 부합을 부정하고 그 매립자가 항상 현재 토지 소유자에 대하여 방해제거의무를 부담한다는 주장을 하고 있다.  그러나 이는 동산의 부동산에의 부합 여부를 그 부착·합체의 정도가 아니라 효용이나 가치의 정도에 따라 결정하겠다는 것으로서, 객관적으로 명확히 결정되어야 할 소유권의 성립 여부를 당사자의 의사에 따라 결정하겠다는 것과 같다. 부합 여부를 판단할 때에는 객관적으로 그 동산이 부착·합체되어 있는 정도를 우선적으로 고려하여야 한다. 또한 위 보충의견에서 들고 있는 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등에 의하더라도 부합 여부를 판단할 때에는 위와 같은 부착·합체의 정도 외에 부합되는 동산이 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부도 고려하라는 것인데, 지하에 매립된 폐기물이 과연 그러한 동산이라고 볼 수 있는지도 의문이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 8. 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임이 인정되는지 여부에 관한 반대의견에 대한 대법관 조희대의 보충의견 가. 다수의견은 토지에 토양오염을 유발시키거나 폐기물을 매립한 자가 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 오염토양 정화의무를 위반하거나 민법상 소유물방해제거의무를 위반하여 오염토양을 정화하거나 폐기물을 제거하지 않은 상태에서 토지를 유통되게 한 경우에는 전전 취득한 토지 소유자의 오염토양 정화비용과 폐기물 처리비용에 대하여 불법행위에 따른 손해배상책임을 진다는 이론을 구성하고 있다.  나. 이 사건에서 원고와 피고 세아베스틸 간에는 다수의견이 근거로 삼고 있는 오염토양 정화의무와 소유물방해제거의무가 인정되지 않을 뿐만 아니라, 그 의무 위반으로 인하여 불법행위가 성립하거나 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해배상책임이 생기지 않으며, 설령 불법행위가 성립하더라도 그로 인한 원고의 손해배상청구권은 이미 소멸시효가 완성되었다고 할 것이므로, 다수의견과 다수의견에 대한 보충의견에는 찬성할 수 없다.  (1) 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 오염토양 정화의무가 공법상 의무가 아니라, 다수의견에 대한 보충의견에서 밝힌 것처럼 민사법적 의무라고 하더라도, 이를 근거로 피고 세아베스틸의 원고에 대한 불법행위책임을 도출할 수는 없다고 판단된다.  구 토양환경보전법 제10조의3 제1항 본문은 “토양오염으로 인하여 피해가 발생한 때에는 당해 오염원인자는 그 피해를 배상하고 오염된 토양을 정화하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 다수의견이 위 규정을 민법상 불법행위의 특칙으로 보는 것이라면, 토양오염으로 인한 불법행위가 성립하면 그 효과로서 오염토양 정화의무를 지는 것임이 위 규정의 문언상 명백하다. 그럼에도 다수의견은 토양오염으로 인한 불법행위의 효과로 규정된 오염토양 정화의무를 역으로 토양오염으로 인한 불법행위의 성립요건으로 구성하는 것이어서 논리적 모순이나 순환논법의 오류가 있다. 그리고 위 규정에서 ‘피해’는 사람의 건강·재산이나 환경상의 피해를 말하는데, 위 ‘피해’에 매매의 대상이 된 토지 자체의 토양오염이나 오염토양 정화비용은 포함되지 않는다. 그렇다면 위 규정에 따라 오염토양 정화의무가 발생하기 위하여는 매매의 대상이 된 토지 자체의 토양오염이나 오염토양 정화비용 외의 피해가 있어야 할 것인데, 그에 관한 아무런 주장이나 증명이 없는 이 사건에서는 피고 세아베스틸이 위 규정에 의한 오염토양 정화의무를 진다고 보기도 어렵다.  만약 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 오염토양 정화의무가 불법행위의 효과로서 규정된 것이 아니라 민법상 소유물방해제거청구권의 특칙으로 규정된 것이라고 보는 경우에도, 피고 세아베스틸은 이미 이 사건 매매 부지를 매도함으로써 이 사건 매매 부지에 대한 사실상 지배권을 상실하여 특별한 사정이 없는 한 오염된 토양을 정화할 수 있는 지위에 있지 않다고 보아야 한다. 구 토양환경보전법 제15조 제3항에서 ‘오염원인자에 의한 정화가 곤란하다고 인정하는 경우’라고 함은 이와 같은 사태를 예정한 것으로 보인다. 따라서 달리 이 사건 매매 부지 소유자가 피고 세아베스틸에 이 사건 매매 부지에 대한 점유를 이전하면서 오염토양 정화조치를 할 수 있게 하는 등으로 피고 세아베스틸이 오염토양을 정화할 수 있는 지위에 있었다는 점에 관한 주장·증명이 없는 한, 이미 이 사건 매매 부지를 매도한 피고 세아베스틸의 이 사건 매매 부지에 대한 오염토양 정화의무 위반은 인정되지 않는다고 할 것이다.  또한 이 사건 사실관계에 의하면, 피고 세아베스틸은 이 사건 부지 지상에서 1973년경부터 주물제조공장을 운영하면서 토양오염을 발생시켰고, 1993. 12.경 이 사건 부지 중 자신의 소유인 이 사건 매매 부지의 1/2 지분씩을 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳤으며, 원고는 그 후 이 사건 매매 부지를 전전 취득하였다. 그런데 2001. 3. 28. 법률 제6452호로 개정되어 2002. 1. 1. 시행된 구 토양환경보전법 제23조에서 처음으로 오염원인자의 오염토양 정화의무가 규정되었고, 2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되어 2005. 7. 1. 시행된 구 토양환경보전법에서 위 ‘제23조’가 ‘제10조의3’으로 조문 위치가 바뀌었다. 그렇다면 위 오염토양 정화의무에 관한 규정이 피고 세아베스틸에게 소급하여 적용될 수 있는지와 별개로, 피고 세아베스틸로서는 주물제조공장 운영을 종료하고 이 사건 매매 부지를 매도할 당시에는 그 당시의 법률에 따라 오염토양 정화의무를 부담하지 않았고, 또 그 후 8년이나 지나서 제정·시행될 구 토양환경보전법 제10조의3에서 오염토양 정화의무를 규정함으로써 자신이 이러한 의무를 부담하게 된다는 점을 전혀 예상할 수 없었다고 할 것이므로, 피고 세아베스틸이 이 사건 매매 부지를 매도하고 난 뒤에 제정·시행된 구 토양환경보전법에서 오염토양 정화의무를 규정함으로써 전전 매수인인 현재의 토지 소유자가 오염토양 정화비용을 지출하게 되는 손해를 입었다는 점을 이유로 피고 세아베스틸이 불법행위자로서 오염토양 정화비용 상당의 손해를 배상할 책임을 지게 된다고 하기는 어렵다.  (2) 대법원은 그동안 소유권이 방해를 받거나 받을 우려가 있는 경우에 그 방해의 제거 및 예방을 위하여 인정되는 민법 제214조의 소유권에 기한 방해배제청구권은 그 방해하는 사정을 지배하는 지위에 있는 자를 상대방으로 하여 행사되어야 하는 것이라고 일관되게 판시하여 왔다(대법원 1966. 1. 31. 선고 65다218 판결, 대법원 1997. 9. 5. 선고 95다51182 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결, 대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다54951 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010다27663 판결 등 참조). 여기에서 ‘방해하는 사정을 지배하는 지위’에 있는지는 그 방해를 발생시켰다는 사실과는 무관하므로, 현존하는 방해상태를 지배하는 자만이 그 방해배제청구권의 상대방이 될 수 있다.  이 사건에서 피고 세아베스틸은 1993. 12.경 이 사건 매매 부지를 기산 및 피고 기아자동차에게 매도하였고, 그 이후부터 현재까지 이 사건 매매 부지에 대하여 사실상의 지배권을 전혀 가지고 있지 않으므로, 민법 제214조의 소유권에 기한 방해배제청구권의 한 형태로 폐기물 제거청구권이 포함된다고 보더라도, 원고가 피고 세아베스틸을 상대로 그와 같은 제거청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이다.  따라서 피고 세아베스틸에게 민법 제214조에 의한 폐기물 제거의무가 인정되지 않는데도, 다수의견이 피고 세아베스틸에게 폐기물 제거의무가 있음을 전제로 그 의무 위반으로 인한 불법행위가 성립한다고 하는 것은 잘못이다.  (3) 설령 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 오염토양 정화의무를 위반하거나 민법상 소유물방해제거의무를 위반하였다고 하더라도, 위와 같은 의무 위반과 불법행위의 성립은 차원이 다른 문제로서, 위와 같은 의무 위반이 있다는 사정만으로 바로 불법행위가 성립한다고 보는 것은 논리의 비약이다. 토양오염을 유발시키거나 폐기물을 매립한 토지 소유자가 현재의 토지 소유자에 대하여 오염토양 정화의무 또는 폐기물 제거의무를 부담하는 경우에도, 불법행위책임을 지기 위해서는 그와 같은 정화의무 또는 제거의무를 이행하지 아니한 데 고의나 과실, 위법성, 손해의 발생, 인과관계 등 다른 불법행위의 성립요건이 별도로 인정되어야만 하기 때문이다.  (4) 만약 다수의견이 피고 세아베스틸이 오염된 토양을 정화하지 않거나 매립된 폐기물을 제거하지 않은 채 토지를 다른 사람에게 매도하여 유통시킨 행위 자체가 매수인의 소유권을 침해한 행위로서 불법행위에 해당한다고 보는 것이라면, 위와 같은 불법행위가 성립하더라도 매매의 대상 토지 자체에 대한 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용은 피고 세아베스틸의 불법행위로 인하여 이 사건 매매 부지 자체에 생긴 손해로서 이 사건 매매 부지의 매도 당시에 이미 발생하는 것이라고 보아야 하므로, 이 사건 소가 제기될 무렵에는 이미 10년이 지나 그 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다.  다. 무릇 토양오염이나 폐기물 매립으로 인하여 타인의 생명이나 신체, 건강 등에 피해를 발생시킨 경우에는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 의한 책임이나 민법상 불법행위가 성립하고, 그 손해가 발생한 때부터 소멸시효가 진행된다는 점에는 의문의 여지가 없다. 이 사건에서 문제 된 원고의 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용이라는 손해는 매매의 대상 토지 자체에 생긴 재산상 손해일 뿐이고, 이러한 손해는 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 ‘피해’에 포함되지 않는다. 따라서 토지 소유자가 토양이 오염되거나 폐기물이 매립된 토지를 유통시킨 행위로 인하여 타인의 생명이나 신체, 건강 또는 매매의 대상 토지가 아닌 타인의 다른 재산 등에 피해가 발생한 경우와 매매의 대상 토지 자체에 대한 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용과 같은 재산상 손해가 발생하였을 뿐인 경우를 구별할 필요가 있고, 이 사건은 후자에 해당하므로, 후자에 한정하여 불법행위책임이 성립하는지를 살펴보아야 한다. 그런데 다수의견은 원고의 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 구 토양환경보전법 제10조의3 제1항의 ‘피해’ 배상의무와 구별하여 논의하면서도 그 설시와 같은 새로운 유형의 불법행위 이론을 통하여 결과적으로 오염토양 정화비용은 물론이고 폐기물 처리비용까지 위 ‘피해’에 해당하는 것과 마찬가지의 결론을 이끌어내기에 이르렀다. 환경오염·훼손에 대하여 책임을 강화할 필요가 있음은 말할 나위가 없고, 구 토양환경보전법 제10조의3도 그러한 추세를 반영한 규정임은 물론이다. 그렇지만 불법행위책임은 불특정 다수인 사이에서 문제 되는 일반적인 책임이라는 점에서 그 책임을 인정하는 데에는 신중을 요한다. 그런 점에서 환경오염·훼손에 대한 불법행위책임을 인정하는 데에도 일정한 한계가 있을 수밖에 없고 이를 무작정 확대하는 것은 곤란하다. 다수의견은 환경오염·훼손에 대하여 엄중한 책임을 묻고자 하는 목적에 집착하여 실정법의 해석은 물론이고 불법행위 이론과 전체 법체계에 맞지 않는 무리한 법리를 구성한 것으로 보인다.  위와 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장)대법관   이인복 이상훈 박병대 김용덕(주심) 박보영 김창석 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택

대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 [손해배상(기)][공2005.6.15.(228),950] 【판시사항】 [1] 채무자의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 허용되지 않는 경우 [2] 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 권리남용에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준 [3] 민법 제766조 제2항의 '불법행위를 한 날'의 의미 【판결요지】 [1] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.  [2] 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 일반 채무자의 소멸시효 완성 주장에서와 같은 특별한 사정이 인정되어야 할 것이고, 또한 그와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다.  [3] 불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 '불법행위를 한 날'이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미하지만, 그 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다면 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행한다.  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제766조[2] 민법 제2조, 제766조[3] 민법 제766조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 12. 9. 선고 93다27604 판결(공1995상, 434) 대법원 1999. 12. 7. 선고 98다42929 판결(공2000상, 140) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결(공2002하, 2849) [2] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21257 판결 대법원 1997. 2. 11. 선고 94다23692 판결(공1997상, 720) 대법원 2001. 7. 10. 선고 98다38364 판결(공2001하, 1815) [3] 대법원 1979. 12. 26. 선고 77다1894, 1895 전원합의체 판결(공1980, 12526) 대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카25168 판결(공1990, 457) 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다357 판결(공1993하, 2399) 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결(공1998상, 1578) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 부일 담당변호사 정환영) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2004. 11. 18. 선고 2004나22683 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 사실인정 및 판단 가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 아래와 같은 요지의 기초사실을 인정하였다. (1) 원고는 1950. 11. 학도의용군으로 입대하여 육군 제8사단에서 복무하다가 1953. 7. 제대하였다. (2) 1956. 원고는 피고로부터 징집영장을 받고 학도의용군 참전사실을 들어 징집 면제를 요청하였으나, 학도의용군으로 참전했는지 알 수 없을 뿐만 아니라 학도의용군은 군번이 없고 정식 군인이 아니라는 이유로 거절된 다음, 1956. 9. 11. 육군에 입대하여 복무하다가 1959. 8. 1. 만기제대하였다.  (3) 피고 산하 국방부장관은 1999. 3. 11.에야 비로소 원고가 위와 같이 학도의용군으로 복무한 사실을 공식 확인하였다. (4) 이에 원고는 1999. 12. 1. 서울지방병무청장에게 위와 같은 군복무에 대한 적절한 보상 기타 배상을 해 달라고 진정하였으나 받아들여지지 않자 2002. 12. 12. 이 사건 소를 제기하였다.  (5) 한편, 원고가 재복무 중이던 1957. 8. 15.부터 시행된 구 병역법(법률 제444호로 전문 개정되어 1962. 10. 1. 법률 제1163호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '구 병역법'이라 한다)에는 부칙 제62조 제1항으로 "단기 4283년 6월 25일 북한괴뢰집단의 침투를 방위하기 위하여 당시 학교에 재적중인 자로서 지원에 의하여 군에 복무하여 전투에 참가한 자(학도의용군이라 약칭한다)는 본법에 의한 현역에 복무한 자로 간주하여 제1예비역에 편입한다."라는 규정이 신설되었다.  나. 원심은 위 기초사실에 터잡아, 원고의 손해배상청구에 대하여 다음과 같이 판단하여 원고의 청구를 일부 인용하였다. (1) 피고는 구 병역법 부칙 제62조 제1항에 의하여 그 시행일인 1957. 8. 15.부터 병적(병적) 관리자로서 학도의용군에 관한 사항을 조사하여 기록할 의무가 있고, 특히 당시 군 복무자 가운데 학도의용군으로 복무하였던 자가 있는지 조사하여 이에 해당하는 경우에는 위 규정에 따라 상당한 기간 내에 전역시킬 의무가 있음에도, 피고 산하 국방부가 이를 간과한 잘못으로 복무연한인 1959. 8. 1.에야 원고를 만기전역시켰으므로 피고는 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.  (2) 피고는 이 사건 청구가 시효소멸하였다는 취지로 항변하지만, 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사를 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있는 등 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없고, 또한 국가는 국민을 보호할 의무가 있어 국민이 국가가 취한 조치가 적법하다고 믿은 것에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수는 없어 국가에 의한 어떤 조치가 있기 전까지는 국민이 자진해서 국가의 행위에 대하여 위법을 문제삼고 그에 대해서 적절한 대응책을 마련한다는 것은 좀처럼 기대하기 어려운 일이라고 할 것인데, 병적 관리자인 피고가 원고의 학도의용군 복무사실을 공식적으로 확인하지 아니한 1999. 3. 11. 전에는 피고 산하 국방부가 구 병역법 조항에 위반한 불법행위를 하였음을 객관적으로 외부에서 거의 알기 어려워 일반 국민인 원고로서는 국가의 그와 같은 조치에 전적인 신뢰를 둘 수밖에 없는 실정이며, 더구나 위법행위를 한 국가가 그 위법에 대해 아무런 조치를 취하지 않고 있다가 이제 와서 그 위법을 몰랐던 원고에 대해 소멸시효 완성을 주장한다는 것은 신의칙상 또는 형평의 원칙상 도저히 허용될 수 없다고 보아야 하므로, 이 사건 청구에 대한 소멸시효는 피고가 원고의 학도의용군 복무사실을 공식적으로 확인하여 준 1999. 3. 11.부터 그 기간이 개시되는 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이니 피고의 소멸시효 항변은 이유 없다.  2. 상고이유 제1점에 대한 판단 구 병역법 부칙 제62조 제1항은 징집과 병적 관리의 주체인 국가의 의무를 규정하고 있는 것임이 문언상 명백하고, 별도의 경과규정이 없어 그 시행 당시 군 복무자에게도 적용된다고 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 피고가 위 규정 시행 후 상당한 기간 내에 원고를 전역시키지 아니한 것이 원고에 대한 불법행위가 된다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고이유 제2점에 대한 판단 가. 피고의 소멸시효 주장이 신의칙에 반하는지 여부 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다 할 것임은 이미 당원이 여러 번 천명한 바 있다( 대법원 1997. 12. 12. 선고 95다29895 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 등 참조).  그러나 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21257 판결, 2001. 7. 10. 선고 98다38364 판결 등 참조), 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 앞서 본 바와 같은 특별한 사정이 인정되어야 할 것이고, 또한 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 할 것이다.  이 사건에서 기록에 의하면, 원고가 1959. 8. 1. 전역한 후 1999. 3. 11. 피고로부터 학도의용군 참전에 대한 확인을 받기 전까지 자신의 학도의용군 참전사실을 확인받거나 또는 이중복무에 따른 보상 또는 배상을 받기 위하여 어떠한 조치를 취한 바 있는지, 여기에 대하여 피고가 어떻게 대응하였는지가 전혀 나타나지 아니하며, 원고 스스로도 1999.부터 증인을 확보하여 학도의용군 참전민원을 제기하자 피고 산하 국방부장관이 1999. 3. 11. 비로소 원고의 학도의용군 참전사실을 공식적으로 확인하였다고 주장할 뿐인바, 그렇다면 기록에 나타난 사정만으로는 피고가 원고의 손해배상청구권 행사를 불가능 또는 현저히 곤란하게 하거나 그런 조치가 불필요하다가 믿게 할 만한 언동을 하였다고 보기에는 부족하고, 객관적으로도 원고가 손해배상청구권을 행사할 수 없는 장애사유가 있었다거나 권리행사를 기대할 수 없는 상당한 사정이 있었다고도 보이지 아니하며, 피고가 원고에게 참전사실확인서를 작성하여 준 사정만으로 이를 시효의 이익을 포기하거나 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보인 것이라고 평가할 수도 없고, 다른 손해배상청구권의 채권자들과 달리 원고에게 특별한 보호의 필요성이 있다거나 같은 처지의 다른 채권자들이 배상을 받았다는 사정도 보이지 아니하여 피고가 소멸시효 완성을 이유로 채무이행을 거절하는 것이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다 할 것이므로, 피고의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하는 권리남용으로서 또는 형평의 원칙상 허용될 수 없다고는 보이지 아니한다.  따라서 피고의 소멸시효 완성 주장이 신의칙상 또는 형평의 원칙상 허용될 수 없다는 이유로 이 사건 청구에 대한 소멸시효는 피고가 원고의 학도의용군 복무사실을 공식적으로 확인하여 준 1999. 3. 11.부터 진행한다고 봄이 상당하다고 한 원심의 판단에는 소멸시효 완성 주장의 신의칙 위반 여부에 대한 심리를 제대로 하지 아니하였거나 그에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  나. 이 사건 청구에 대한 소멸시효의 기산점에 관하여 나아가 원심의 판단 중, 이 사건 청구에 대한 소멸시효의 기산점은 원고의 전역일 1959. 8. 1.이 아닌 피고의 확인일 1999. 3. 11.이라고 보아야 하므로 2002. 12. 12. 소송이 제기된 이 사건 청구의 소멸시효가 완성하지 아니하였다고 본 부분도 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  불법행위에 기한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이 되는 '불법행위를 한 날'이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한 날을 의미하지만 ( 대법원 1979. 12. 26. 선고 77다1894, 1895 전원합의체 판결 참조), 그 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다면 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행한다고 할 것인바( 대법원 1993. 7. 27. 선고 93다357 판결 참조), 이 사건에서는 피고가 상당한 기간 내에 원고에 대한 전역조치를 취하지 아니한 채 만기까지 복무시킴으로써 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 것이지, 피고가 뒤늦게 참전사실확인서를 작성해 준 때에 비로소 손해의 발생이 현실화되었다고 할 수는 없을 것이다.  또한, 민법 제766조 제1항은 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자가 '그 손해 및 가해자를 안 날'로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있고, 기록에 의하면 피고는 원고의 손해배상청구권이 시효로 소멸하였다고 항변할 뿐 위 규정에 의한 3년 단기소멸시효의 완성 주장인지 앞서 본 같은 조 제2항에 의한 10년의 소멸시효의 완성 주장인지는 명백히 하고 있지 아니하므로 이를 3년의 단기소멸시효 완성 주장도 포함하는 취지로 볼 수 있을 것인바, 이 사건에서 원고는 늦어도 위 확인서를 받았을 때에는 당연히 피고의 불법행위의 존재, 그로 인한 손해의 현실적 발생과 그 인과관계 등을 모두 알았고, 손해배상청구에 있어서 입증의 어려움도 해결되었다고 볼 것이어서, 위 제1항에 정한 3년의 단기소멸시효 역시 원고가 위 확인서를 받은 1999. 3. 11.부터는 진행한다고 하여야 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 3년이 경과하였음이 역수상 명백한 2002. 12. 12.에야 제기되었으므로, 원심이 피고가 위 확인서를 작성해 준 날이 소멸시효의 기산점이 된다고 판단하였다면 바로 민법 제766조 제2항에 정한 10년의 소멸시효기간이 완성하지 아니하였다고 단정할 것이 아니라 같은 조 제1항에 정한 3년의 단기소멸시효가 완성되었는지, 시효중단의 사유가 있는지 여부에 대하여도 심리, 검토하였어야 할 것으로 보인다.  그러므로 위와 같은 점에서도 원심판결에는 소멸시효에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 미진함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결 론 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)

대법원 1979. 12. 26. 선고 77다1894,1895 전원합의체 판결 [소유권이전등기말소][집27(3)민,238;공1980.3.1.(627) 12526] 【판시사항】 국가의 위법한 부동산 매각으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효의 기산점 【판결요지】 국가의 위법한 부동산의 매각조치로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효는 매수자 명의의 등기가 현실적으로 말소될 것이 확실시 되어, 이제까지는 그의 현실적인 행사를 기대할 수 없어서 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있었다고 하여야 할 손해가 현실화 되었다고 볼 수 있는 때로부터 그 기간이 개시되는 것이라고 봄이 상당하다.  【참조조문】 예산회계법 제71조 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【피고(반소원고), 상고인 겸 피상고인】 피고 1 【피고(반소원고), 상고인】 피고 2 외 4인 【원 판 결】 서울고등법원 1977.8.17 선고 76나868, 869 판결 【주 문】 원고(반소피고)의 상고를 기각한다. 피고(반소원고) 2, 피고(반소원고) 3, 피고(반소원고) 4, 피고(반소원고) 5, 피고(반소원고) 6의 각 반소청구에 관한 패소부분을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.  피고 2를 제외한 위 피고들의 나머지 상고(본소청구에 관한 동 피고들 패소부분에 대한 상고)와 피고(반소원고), 피고 1의 모든 상고를 모두 기각한다.  원고(반소피고)의 상고비용은 원고가, 피고(반소원고) 1의 상고비용은 동 피고가 부담하고, 나머지 피고들의 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 동 피고들의 부담으로 한다.  【이 유】 1. 원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다. (1) 원판결이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원판결 첨부 별지목록 (1) 내지 (7) 기재 각부동산은 원래 1959.3.12.자 내무부고시 제461호에 의하여 시가지 계획상의 신세계 아동공원 용지로 지정 고시된 국유지인데 그 후 용도변경되어 1968.6.10.자 건설부고시 제362호에 의하여 도시계획상의 하수도 시설용 토지로 시설 결정 고시된 사실, 그런데 이 사건 각 토지의 관리청인 용산세무서장을 보좌하고 있던 위 세무서 관계직원 소외 1이 위 각 토지의 매수신청을 접수하고 도시계획의 저촉여부를 서울특별시에 조회한 결과 1968.9.16자로 서울특별시장으로부터 이 사건 각 토지는 도시계획에 해당되어 처분이 제한된 토지라는 내용의 회보공문을 접수하였는데 동년 11.14경 같은 조회에 대한 회보로서 이 사건 각 토지는 도시계획에 해당되지 않는다는 내용의 서울특별시장 명의의 위조공문이 재차 접수되자 위 소외 1은 아무런 확인조치도 취하지 아니한 채 뒤에 접수된 위조공문을 진정한 것으로 잘못 믿고 용산세무서장에게 보고하여 용산세무서장은 원심 설시와 같이 별지 목록(1) 토지를 소외 2에게, 같은 목록(2) 토지를 소외 3에게, 같은 목록(3) 토지를 피고 1에게, 같은 목록 (4) 토지를 소외 4에게, 같은 목록 (5)(6) 토지를 소외 5에게, 같은 목록(7) 토지를 소외 6에게 각 매도한 후 위 각 매수인들 앞으로의 소유권이전등기를 경료하였으며, 그 후 이 사건 각 부동산은 전전 양도되어 청구취지 기재와 같이 피고들 앞으로의 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 후 그렇다면 이 사건 각 토지는 용산세무서장이 이를 매도하기 이전에 이미 시행중이던 도시계획법(1962.1.20 법률 제983호) 제2조 1호 소정의 하수도 시설용 토지인만큼 그에 관하여 용산세무서장과 피고 1 등과 사이에 체결된 위 각 매매계약은 같은 법 제48조에 저촉되어 당연무효라 하겠고, 따라서 이 사건 각 토지에 관한 피고들 명의의 위 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로서 이 사건 각 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없게 되어 손해를 입게 되었다 하겠는 바, 이는 공무원인 소외 1이 내용이 상반되는 회보공문에 대한 진위를 확인치 아니하고 용산세무서장으로 하여금 법률상 처분이 제한되어 있는 이 사건 각 토지를 매도케 한 과실과 위와 같은 이 사건 토지에 관한 무효인 매매를 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기 등 무효인 등기부상의 표상을 즉시 말소하지 아니하고 방치하여 둔 과실로 인하여 발생된 것이라 하겠으므로 원고는 소외 1의 사용자로서 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 위 손해금의 지급을 구하는 피고 1의 반소청구의 일부를 인용하고 있는 바, 이 사건 토지에 대한 도시계획의 저촉여부에 관하여 내용이 상반되는 서울특별시장 명의의 두개의 회보공문이 접수되었다면 이 사건 토지의 매각사무를 보조하는 관계공무원인 위 소외 1로서는 마땅히 이를 서울특별시 관계직원에게 그 진위를 확인하여 매각 여부를 결정토록 하여야 할 것임에도 불구하고 이를 태만히 하였으니 이는 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 과실로 법령에 위반한 행위를 한 경우에 해당한다 할 것이고, 피고들의 이건 손해는 위 과실과 그로 인한 결과(유책의 결과)인 위법상태(원인무효의 등기)를 그대로 방치한 과실에 인한 것이라고 할 것인즉 이와 같은 취지에서 원고에게 위 손해배상 책임을 인정한 원심의 위 판단조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 경험칙에 반한 위법사유가 없으므로 논지 이유없다.  (2) 원판결이유에 의하면 원심은 피고 1의 이 사건 손해배상청구권은 그 불법행위가 있은 날인 이 사건 지에 대한 용산세무서장과 위 피고와 사이에 매매계약을 체결한 1969.3.28로부터 예산회계법 제71조 소정의 소멸시효가 진행되어 그 완성으로 소멸되었다는 원고의 항변에 대하여 그 채택한 증거에 의하면 피고 1은 1969.3.28 용산세무서장으로부터 별지목록 (3) 기재 토지를 대금 428,000원에 매수하고 그 대금은 이를 5회에 걸쳐 동년 3.28, 1970.3.27, 1971.4.23, 1972.4.6. 동년 7.13에 매각 금 85,600원씩 분할 지급한 후 1972.12.29. 그 소유권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로 위 피고의 원고에 대한 위 손해배상 청구권의 소멸시효는 최종 매매대금을 납부한 1972.7.13부터 진행된다 할 것인데 5년이 경과하기전인 1975.6.16자로 이 사건 반소가 제기되었으므로 위 소멸시효의 진행이 중단되었다 하여 원고의 위 항변을 배척하고 있는 바, 동 항변을 배척한 결과는 정당하므로 논지 받아들일 수 없다(위 피고를 제외한 나머지 피고들의 상고이유에 대한 판단 참조).   2. 피고 1의 반소청구에 관한 상고이유에 대하여 판단한다. 위에서 본 바와 같이 시효중단에 관한 피고의 주장을 받아들인 이건에 있어서 소멸시효의 기산점을 잘못 인정하였다는 논지는 이유없으며, 그 외의 단순히 피고의 반소청구에 대한 인용금액을 5,607,000원으로 하였어야 할 것이라는 그것만을 논지로 한 상고이유는 받아들일바 못된다.  3. 피고 2를 제외한 피고 등의 패소부분에 대한 상고이유를 함께 판단한다. 본소에 관한 피고들 패소부분에 대하여는 상고이유의 제출이 없고 상고장에도 그 기재를 찾아볼 수 없으므로 동 부분에 대한 상고는 기각을 면치 못할것이다.  위 1, 2, 3의 판단은 관여법관의 일치된 의견에 의한 것이다. 4. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6의 반소 패소에 대한 상고이유를 함께 판단한다. 원심은 피고들이 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득할 수 없게 되므로써 생긴 국가의 손해배상책임은 이건 토지를 당초 용산세무서장으로부터 매수한 사람이 그 대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료한 날부터 그의 소멸시효기간이 진행 될 것이므로 그때부터 이미 모두 5년이 경과되므로써 예산회계법 제71조 소정의 소멸시효 완성으로 소멸되었다는 원고 주장을 인용하고 있다.  그러나 어느 개인이 국가와 어느 거래관계를 맺을 때 또는 국가의 어느 조치의 결과를 기초로 하고 제3자와 거래관계를 맺게 될 때에는 특수한 예외적인 경우를 제외하고는 그 개인은 국가를 믿고 국가의 그와 같은 조치가 적법하게 이루어졌을 것이라는데 대해서 의심을 하지 아니하려고 하는 것이 일반적이라고 할 것이고 이와 같이 거래관계에 있어서 국가를 믿은 것을 탓할 수도 없는 것이라고 함도 의당 시인되어 마땅하다 할 것이며 뿐만 아니라 국가의 위와 같은 조치가 그 성립과 정에 담당공무원의 부주의가 개입되어 그로 인해서 위법의 하자를 띠게된 경우에 있어서도 기히 국가의 그와 같은 조치에 터잡고 이해관계를 맺고 있는 당사자로서는 가사 그가 그후에 그와 같은 위법사유를 알았다고 하더라도 국가가 그에 대한 적절하고 책임있는 대응조치를 신속히 배려할 것이라고 기대하고 그를 믿고 될 수 있는 한 기히 이루어진 거래관계의 결과에 안주하려고 하는 것 또한 일반적인 현실성이라고 할 수 있으며, 국가도 당사자의 국가에 대한 이와 같은 기대와 신뢰를 존중하고 그에 상응하기 위하여 그와 같은 위법조치로 인한 결과에 의해서 기히 형성된 생활관계를 적시하고 가능한 한 그것을 그대로 유지하기 위하여 적절한 조치를 취하게 되므로써 그 결과를 소위 현실화 시키는 사례가 왕왕있는 것도 실정이라고 할 수 있는 데다가 더욱이 위와 같은 담당공무원의 부주의로 인한 위법의 하자가 외부에서는 좀처럼 알아보기 힘든 경우에는 일반국민인 거래관계자로서는 국가의 그와 같은 조치에 전적인 신뢰를 두고 그것을 기초로 하고 안심하고 거래관계를 맺게 되는것 또한 실정이라고 아니할 수 없으니 현실적인 문제로서는 특수한 이례적인 예외의 경우를 제외하고는 거래관계에 있어서 그가 기초로한 국가의 어느 조치가 위법하다고 하여 그것이 문제가 되는 경우에 그로 인한 결과가 어떻게 처리될 것인가는 우선 그에 대한 국가의 일방적인 정책적인 고려에 기대하게 되는 것은 부득이한 일이라고 아니할 수 없으며, 따라서 국가에 의해서 그들 조치의 위법함이 주장되고 그로 인한 결과가 무시당하게 되는 경우가 아니면 이해관계인으로서는 그들이 터잡고 거래관계를 맺게 된 국가의 조치에 대하여 자진해서 그 위법을 문제 삼으려고 하지 않는 것이 일반적인 실정이고 특히 그와 같은 위법의 하자가 거래관계인으로서는 용이하게 알 수 있는 것이 아닌 경우에는 그와 같은 위법사유를 곧 알수 있고 또 의당 알아야 할 처지에 있는 국가에 의한 일방적인 어떤조치가 있을 때까지는 개인인 거래관계인으로서는 사실상 그들이 자진해서 그 위법을 문제삼고 그에 대해서 어떤 적절한 대응책을 마련한다는 것은 좀처럼 기대하기 어려운 일이라고 아니할 수 없어서 현실적인 문제로서는 그와 같은 위법은 국가만이 일방적으로 문제삼을 수 있는 상태에 있게 되는 것이라고 할 수 있다.  과연 그렇다면 이건에 있어서와 같이 담당공무원의 부주의로 인해서 처분이 제한된 이건 부동산을 매각한 경우에 국가로서는 사정이 허락되며는 용도폐지등 필요한 적절한 조치를 취하여 그 결과를 그대로 유지하므로서 매수자 또는 전득자에게 손해가 없도록 하거나 사정이 그렇지 못하여 그 결과를 백지화하지 않으면 안될 경우에 있어서는 그와 더불어 그 위법조치가 결과한 모든 이해관계인의 손해를 전보하는 동시에 그것을 기초로 하고 장차 거래관계를 맺게 되는자가 없도록 하는 등 그에 대한 적절한 조치를 신속히 취하여야 할 것은 위와 같은 경우에 있어서의 국가의 당연한 책무라고 할 것이고, 이는 일반적으로 거래관계에 있어서의 국민의 국가에 대한 강한 신뢰와 더불어 위에서 본 바와 같이 거래과정에서의 담당공무원의 부주의로 결과된 위법조치에 관해서는 현실적으로 국가는 그에 관련된 개인보다 훨씬 적극적이고 능동적으로 대처할 수 있는 위치에 있다는 사실등을 감안할 때 국가와 이해관계인과의 관계를 다루는데 있어서 형편의 원칙상 당연히 요구되는 것이라고 아니할 수 없는 것이다.  과연 그렇다면 처분이 제한된 재산인 이 건 부동산을 원고인 국가의 담당공무원의 부주의로 인해서 각 매각된 것이 1969.1.7 내지 같은 해 3.28 이고 그에 대한 각 매수자 명의로 소유권이전등기가 경료된 것이 각 같은 해 2.24 내지 8.20(피고 1에게 매각된 분은 제외)인데 이건 부동산이 위와 같이 국유재산법상 처분이 제한된 재산이라는 이유로서 각 그 매각의 당연무효임을 주장하고 각 피고명의 등기의 말소를 구하기 위하여 이건 소를 제기한 것이 1975.2.26임이 기록상 명백한데 그동안 위 위법에 대하여 하등의 조치를 취함이 없이 있다가 이제와서 그간 위 매각이 위법한 것이 아니라고 믿었던 피고들에게 위와 같은 소멸시효완성의 주장을 하고 그로 인해서 피고들이 받은 손해에 대해서는 하등의 고려를 하려 하지 아니하고 이건 등기의 회복만을 구하려고 하는 것은 위와 같이 이건 청구가 이건 부동산이 위와 같이 법률상 처분이 제한된 재산임을 이유로 하고 있어서 묵시적인 추인이라던가 또는 오랫동안 그 권리를 행사하지 아니하므로 인하여 형성된 권리불행사에 대한 이해관계인의 기대를 그대로 존중하고 보호하여야 한다거나(이 건과 같은 경우에 현실적 문제로서는 국가만이 그 위법을 문제삼을 수 있다는 것은 위에서 본 바와 같다) 실체 관계에 부합되지 아니하는 외관(등기)을 존재케 하게 한 것이 원고의 책임(원고 공무원의 과실)에 인한 것이고 그것을 믿은데 대하여 피고들에게는 책임이 없으니 그 외관에 상응하는 권리관계를 인정하여야 한다거나 하는 등의 주장(이 건과 같이 법률상 처분이 제한된 재산이 아닌 경우에는 위와 같은 주장들은 모두 그에 대하여 의당 충분히 고려되어야 할 이유가 있다고 할 수 있다)이 용납될 수 없는 이 건에 있어서 신의칙상 또는 형편의 원칙상 허용할 수 없는 것이라고 하여야 할 것이다.  과연 그렇다면 이 건에 있어서 이 건 부동산의 매각조치로 결과된 피고들의 손해배상청구권에 대하여 그의 소멸시효는 당사자 상호간의 위와 같은 특수관계에 비추어 이건 피고들 명의의 등기가 현실적으로 말소될 것이 확실시 되어 이제까지는 그의 현실적인 행사를 기대할 수 없어서 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있었다고 하여야 할 손해 가 현실화 되었다고 볼 수 있는 때(손해의 결과의 발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때)로부터 그 기간이 개시되는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로(그렇지아니하면 경우에 따라서는 전득자는 손해배상청구권이 발생하기 전에 이미 그 청구권에 대한 소멸시효가 완성된 이상한 결과가 있게 될 수도 있을 것이다) 원고가 피고들 명의의 소유권이전등기말소를 위하여 이건 소를 제기한 것이 1975.2.26이고 피고들이 반소로서 그로인한 손해배상청구를 한 것이 같은 해 6.16임이 기록상 명백한 이 건에 있어서 예산회계법 제71조 제2항에 의한 5년의 소멸시효완성을 이유로 피고들(피고 1 제외)의 청구를 배척한 조치는 이 건이 있어서 소멸시효 기간의 기산점에 관한 법리를 오해하였다고 아니할 수 없으며 이 점을 지적하는 취지로 보이는 상고논지는 이유있다고 할것이니 위와 견해를 달리하는 당원의 종래의 판례(원심이 인용한 당원 1974.7.26 선고 74다3 판결, 같은 해 10.22 선고 74다647 판결 등)에서 표시된 의견은 대법원 판사 양병호, 안병수, 김윤행, 라길조, 김용철을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 변경하기로 한다.  그러므로 소송비용의 부담에 관해서는 민사소송법 제95조, 제89조에 의하고 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양병호, 안병수, 김윤행, 라길조, 김용철의 소수의견은 다음과 같다. 1. 민법 제766조는 그 제1항에서 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하였고, 제2항에는 불법행위를 한날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다고규정하고 있으며, 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리 또는 국가에 대한 권리관계의 소멸시효에 관하여 규정하고 있는 예산회계법 제71조와의 관계에 있어서는 위 민법 제766조 제2항의 10년의 기간이 5년으로 단축되는 것이라고 보는 것이 우리 판례의 태도이다( 본원 1967.7.4 선고 67다751 판결 참조) 위와 같이 민법 제766조 제2항에서, 불법행위로 인한 손해배상청구권은 불법행위가 있은 날로부터 10년이 경과하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는 것은 같은 제1항의 3년의 소멸시효기간의 규정만으로서는 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알지 못하는 한 비록 과실에 의하여 이를 알지 못한 것이라고 해도 그 손해배상청구권이 영구하게 시효소멸되지 않는 불합리한 결과가 있게 되는 때문에 이러한 불합리를 제거하기 위함이고, 따라서 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알지못하여 사실상 손해배상청구권을 행사할 수가 없었다 해도 위 제2항에 의하여 그 소멸시효 기간은 불법 행위가 있은 때로부터 기산되는 것이라고 할 것이다(이런 의미에서 민법 제766조 제2항에서 규정하고 있는 10년의 기간은 시효소멸이라는 법문상의 표현에 불구하고 이를 제척기간이라고 하는 견해가 많다).  물론 불법행위라고 하는 "행위"의 개념에는 적극적인 "작위"만을 말하는 것이 아니고 "부작위"도 여기에 포함되는 것은 사실이지만, 부작위가 불법행위로 되려면 먼저 작위의무가 있음이 그 전제가 되는 것이므로 그러한 부작위에 위법성이 있다고 인정되는 경우에 한하는 것이라고 이해되어야 할 것이다.  2. 그런데 이 사건에서 볼 때, 원고 국가측이 원심 판시와 같은 과실로서 이 사건 국유부동산들은 법률상 그 처분이 제한되어 있었는데도 이를 그대로 매도한 법률상 무효인 매매를 한 행위 그 자체가 원고측의 불법행위라는 것이므로 원고측의 이러한 불법행위는 원고가 최초의 매수인으로부터 매각대금을 수령하였거나 적어도 그 매수인에 대하여 법률상 무효인 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 넘겨준 때에 그 불법행위는 완료되었다 할 것이고, 그 원인무효등기에 관하여 원고가 말소등기절차를 밟지 않고 있었다고 해도 이는 말소청구를 할 권리를 행사하지 않고 있다는 것일뿐, 이것이 타인의 재산에 대한 불법점유를 계속하고 있는 경우와 똑같은 불법행위의 계속상태가 된다거나 또는 작위의무에 위반하고 있는 위법상태로서 새로운 불법행위가 되는 것이라고는 볼 수가 없다 할 것이며, 따라서 본건과 같은 경우에는 피해자라고 하는 피고들이 비록 원고의 행위로 인한 손해사실을 모르고 있었던 것이라고 해도이에 대한 손해배상청구권의 소멸시효기간의 진행은 민법 제766조 제2항에 의하여 최소한도 최초의 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 때부터 기산된다고 봐야 할 것이다.  3. 다수의견은 한편으로는 이 사건에 있어서와 같이 원인무효의 등기에 관하여 그 권리자가 말소청구를 하지 않은 것은 권리의 불행사에 해당한다고 보는 듯 하면서도, 다른 한편으로는 일반적으로 국민은 국가의 행위에 대하여 그 설시와 같은 기대와 신뢰를 갖는 것이기 때문에 이 사건에서 국가가 위와 같은 원인무효의 등기에 관하여 말소청구를 하지 않은 것은 불법행위에 해당하는 것이라고 보고, 또 피고들의 원고 국가에 대한 손해배상청구권의 소멸시효기간은 피고들 명의의 등기가 말소될 것이 확실시 되어 피고들이 손해배상청구권을 현실적으로 행사할 수 있는 상태에 이르게 되었다고 볼 수 있는 때, 다시 말해서 국가가 위 원인무효의 등기와 이에 터잡은 피고들의 등기에 관하여 소송으로서 그 말소를 청구한 때로부터 민법 제766조 제2항의 10년(예산회계법상의 5년)이 기산되는 것이라고 봄이 상당하다고 결론 지우고 있다.  그러나 일반적으로 국민은 국가의 행위에 대하여 다수의견이 지적하는 바와 같은 기대와 신뢰를 갖는 것이 사실이라고 해도 이러한 관계 때문에 국가가 원인무효의 등기에 관하여 말소청구를 하지 않은 사법상의 권리의 불행사가 느닷없이 불법행위로 변하게 된다는 이론적 근거는 될 수 없다고 할 것이며 다수의견은 이 사건에서 원고 국가가 원인무효의 등기에 관하여 말소 청구를 하지 않는 한 그 원인된 불법행위가 계속되는 상태라고 본 것인지 또는 그등기를 말소하지 않은 것이 작위의무의 위반으로서 새로운 불법행위가 된다고 본 것인지도 명백하게 밝히지 않고 있고, 또 다수의견이 그 설시에서 국민의 국가에 대한 기대와 신뢰관계를 강조하고 있는 점으로 보아, 국민과 국가사이가 아닌 일반 사인간의 거래 관계에 있어서의 이와 유사한 사안에는 그 이론이 적용 될 수 없다는 취지같이도 보이는데, 다 같은 사법상의 관계에 있어서 국민과 국가사이 또는 일반 사인과 사인사이에서로 그 이론을 달리하여야 한다는 것도 납득이 되지 않는다. 그리고 본건의 경우 손해배상청구권의 소멸시효 기간은 원고 국가가 피고들에게 말소등기를 소구하므로써, 피고들이 손해배상청구권을 현실적으로 행사할 수 있는 때로부터 기산 되어야 한다는 다수의견은 위에서 이미 밝힌 바에 비추어 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 소멸시효가 개시된다는 민법 제766조 제1항만을 염두에 두고 있는 것이지, 이러한 사실을 알지 못하므로써 손해배상청구권이 영구하게 시효소멸되지 않는 불합리 때문에 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및가해자를 알지 못하여 사실상 손해배상청구권을 행사할 수가 없다 해도 불법행위가 있는 때로부터 소멸시효기간 진행이 개시된다는 같은 조문 제2항을 전연 도외시한 이론이 되거나 그렇지 않으면 위 제1항의 3년의 기간과 제2항의 10년(예산회계법상은 5년)의 기간을 혼동한 결과가 되어 우리들은 이에 찬동할 수가 없다.  대법관   이영섭(재판장) 주재황 민문기 양병호 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철 유태흥 정태원 서윤홍

대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다12701 판결 [소유권말소등기등][공2007.4.15.(272),534] 【판시사항】 [1] 채권 담보를 위한 소유권이전청구권가등기를 경료하였으나 등기절차에서 착오로 일부 토지가 누락되어 추가등기절차를 위해 누락 토지에 관하여 별도의 매매대금, 매매완결 간주일 등을 정한 부동산매매예약서를 작성한 사안에서, 당사자의 의사는 당초 전체로서 담보가등기를 설정하기로 한 채권 중 별도의 매매대금으로 정한 금액 상당의 채권에 관하여 따로 누락 토지에 관한 담보가등기를 설정하기로 한 것이었다고 본 사례   [2] 담보가등기를 경료한 토지를 인도받아 점유하는 경우 담보가등기의 피담보채권의 소멸시효가 중단되는지 여부(소극) 및 담보가등기의 피담보채권이 시효로 소멸하면 대상 토지의 소유권이전등기청구권의 소멸시효 중단 여부와 관계없이 담보가등기와 그에 기한 소유권이전등기가 말소되어야 하는지 여부(적극)  [3] 채무자의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 허용되지 않는 경우 【판결요지】 [1] 채권 담보를 위한 소유권이전청구권가등기를 경료하였으나 등기절차에서 착오로 일부 토지가 누락되어 추가등기절차를 위해 누락 토지에 관하여 별도의 매매대금, 매매완결 간주일 등을 정한 부동산매매예약서를 작성한 사안에서, 당사자의 의사는 당초 전체로서 담보가등기를 설정하기로 한 채권 중 별도의 매매대금으로 정한 금액 상당의 채권에 관하여 따로 누락 토지에 관한 담보가등기를 설정하기로 한 것이었다고 본 사례. [2] 담보가등기를 경료한 토지를 인도받아 점유할 경우 담보가등기의 피담보채권의 소멸시효가 중단되는 것은 아니고, 담보가등기에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되기 전에 그 대상 토지를 인도받아 점유함으로써 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 중단된다 하더라도 위 담보가등기의 피담보채권이 시효로 소멸한 이상 위 담보가등기 및 그에 기한 소유권이전등기는 결국 말소되어야 할 운명의 것이다. [3] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제186조, 제372조[가등기담보] [2] 민법 제162조 제1항, 제372조[가등기담보] [3] 민법 제2조, 제162조 제1항 【참조판례】 [3] 대법원 1999. 12. 7. 선고 98다42929 판결(공2000상, 140) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결(공2002하, 2849) 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결(공2005상, 950) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 김동건외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 김형태외 3인) 【원심판결】 춘천지법 강릉지원 2006. 1. 24. 선고 2004나541 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결 별지 각 부동산목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관한 피고 명의의 소유권이전청구권가등기가 원고와 피고 사이의 명의신탁약정에 기한 것이라는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.  나. 기록에 의하면, 피고의 원고에 대한 2,000만 원의 채권을 담보하기 위하여 이 사건 각 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전청구권가등기를 경료하기로 하였는데 착오로 원심판결 별지 제2 부동산목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)가 누락되는 바람에 추가등기절차를 위해 이 사건 제2토지에 관하여 매매대금을 200만 원으로 하고, 1988. 12. 30.이 경과하면 별도의 매매완결의 의사표시가 없더라도 당연히 매매가 완결된 것으로 본다는 내용의 부동산매매예약서를 작성하게 되었음을 알 수 있는바, 당초의 등기절차에서 착오로 이 사건 제2토지가 누락된 후 이 사건 제2토지에 관하여 별도의 매매대금, 매매완결 간주일 등을 정한 부동산매매예약서를 작성하였다면 당사자의 의사는 당초 전체로서 담보가등기를 설정하기로 한 2,000만 원의 채권을 분할하여 그 중 별도의 매매대금으로 정한 금액 상당 채권에 대하여는 따로 이 사건 제2토지에 관한 담보가등기를 설정하는 한편, 그 변제기도 그 매매완결 간주일에 맞추어 연장하기로 한 것이었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 제2토지에 관한 부동산매매예약서는 추가등기절차를 위해 실체관계 없이 작성된 형식적인 서류로서 무효라는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.  다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 제2토지에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전청구권가등기는 피고의 원고에 대한 채권을 담보하기 위한 담보가등기인데, 위 담보가등기의 피담보채권의 변제기는 1988. 12. 30.이어서 위 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 춘천지방법원 강릉지원 (사건번호 생략)호 소 제기시인 1997. 7. 25.에는 소멸시효가 완성되지 않았다고 판단한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 이 사건 제2토지에 관하여 경료된 담보가등기의 피담보채권의 변제기가 원심판결 별지 제1 부동산목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)에 관하여 경료된 담보가등기의 피담보채권의 변제기와 같은 1987. 6. 30.로 보아야 한다는 원고의 주장은 이 사건 제2토지에 관한 부동산매매예약서가 추가등기절차를 위해 실체관계 없이 작성된 형식적인 서류로서 무효라는 전제에 선 것으로서 역시 받아들일 수 없다.  2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정 중 ‘원고와 피고 사이에 1987. 3. 27. 이 사건 제1토지에 관하여 매매대금을 2,000만 원으로 하는 매매예약을 체결하고 1987. 6. 30.이 경과할 때에는 피고가 별도로 매매예약완결의 의사표시를 하지 않더라도 위 기간이 끝나는 다음날 위 매매예약이 완결되는 것으로 약정하였다.’는 부분은 원고와 피고가 형식상 위와 같은 매매예약을 체결하였음을 인정한 것에 불과하고 그 실질까지 매매예약으로 단정한 것은 아니며, 위 매매예약의 실질에 관해서 원심은 위 사실인정 후 내린 결론과 같이 피고의 원고에 대한 금전채권을 담보하기 위한 가등기설정계약으로 본 것이라고 할 것이다. 따라서 원심의 사실인정과 결론 사이에 이유모순이 있다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.  나. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위 매매예약 동기, 경위 및 내용 등을 종합하여 위 매매예약에 기한 피고 명의의 가등기가 피고의 원고에 대한 금전채권을 담보하기 위한 담보가등기라고 판단한 것은 정당하고(이러한 판단에는 피고 명의의 위 가등기가 실질적인 매매예약에 기한 소유권이전청구권 보전의 가등기라는 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이다), 거기에 처분문서의 효력에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.  다. 담보가등기를 경료한 토지를 인도받아 점유할 경우 담보가등기의 피담보채권의 소멸시효가 중단된다는 피고의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 한편, 담보가등기에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되기 전에 그 대상 토지를 인도받아 점유함으로써 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 중단된다 하더라도 위 담보가등기의 피담보채권이 시효로 소멸한 이상 위 담보가등기 및 그에 기한 소유권이전등기는 결국 말소되어야 할 운명의 것이어서 담보가등기에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효 중단 여부를 별도로 살필 필요가 없으므로 이 점에 관한 피고의 주장은 나아가 살피지 아니한다.  라. 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다는 것은 피고가 주장하는 바와 같다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조). 그러나 피고가 들고 있는 사정들만으로는 원고의 소멸시효 완성 주장이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다고 보기는 어려우므로 이 점에 관한 피고의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 [손해배상(기)][공2008하,1109] 【판시사항】 [1] 국가배상법에 의한 손해배상청구에 적용되는 단기소멸시효의 기산점인 민법 제766조 제1항에 정한 ‘손해 및 가해자를 안 날’의 의미와 그 판단 방법  [2] 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하여 권리남용에 해당하는지 여부에 관한 판단 기준 [3] 이른바 ‘거창사건’으로 인한 희생자와 그 유족들이 국가를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서, 국가가 소멸시효 완성의 항변을 하는 것이 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례  [4] 국가배상법 제2조 제1항에 따른 배상청구권을 5년간 행사하지 아니한 경우, 구 예산회계법 제96조에 의하여 시효소멸하는지 여부(적극)  [5] 국회의 입법행위 또는 입법부작위가 국가배상법 제2조 제1항의 위법행위에 해당하는 경우 [6] 국회에서 법률안을 심의하거나 의결한 사정만으로 신뢰이익을 인정할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상책임을 묻는 사건에 대하여는 같은 법 제8조의 규정에 의하여 민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효제도가 적용되는 것인바, 여기서 가해자를 안다는 것은 피해자나 그 법정대리인이 가해 공무원이 국가 또는 지방자치단체와 공법상 근무관계가 있다는 사실을 알고, 또한 일반인이 당해 공무원의 불법행위가 국가 또는 지방자치단체의 직무를 집행함에 있어서 행해진 것이라고 판단하기에 족한 사실까지 인식하는 것을 의미한다. 한편, 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다.  [2] 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다. 그러나 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 앞서 본 바와 같은 특별한 사정이 인정되어야 하고, 또한 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다.  [3] 1951년 공비토벌 등을 이유로 국군병력이 작전수행을 하던 중에 거창군 일대의 지역주민이 희생된 이른바 ‘거창사건’으로 인한 희생자와 그 유족들이 국가를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서, 국가가 소멸시효 완성의 항변을 하는 것이 신의칙에 반하지 않는다고 한 사례.  [4] 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상청구권은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가에 대한 권리로서 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문 개정되었다가 2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 것으로서, 2006. 12. 31.까지 시행된 것) 제96조 제2항, 제1항이 적용되므로 이를 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다.  [5] 우리 헌법이 채택하고 있는 의회민주주의하에서 국회는 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당한다고 볼 수 없고, 같은 맥락에서 국가가 일정한 사항에 관하여 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무를 부담하고 있음에도 불구하고 그 입법에 필요한 상당한 기간이 경과하도록 고의 또는 과실로 이러한 입법의무를 이행하지 아니하는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 사안에 한정하여 국가배상법 소정의 배상책임이 인정될 수 있으며, 위와 같은 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 않는 경우에는 애당초 부작위로 인한 불법행위가 성립할 여지가 없다.  [6] 헌법 제53조에 따라서 국회가 의결한 법률안을 대통령이 공포하는 등의 절차를 거쳐서 법률이 확정되면 그 규정 내용에 따라서 국민의 권리·의무에 관한 새로운 법규가 형성될 수 있지만, 이와 같이 법률이 확정되기 전에는 기존 법규를 수정·변경하는 법적 효과가 발생할 수 없고, 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 국회에서 일정한 법률안을 심의하거나 의결한 적이 있다고 하더라도, 그것이 법률로 확정되지 아니한 이상 국가가 이해관계자들에게 위 법률안에 관련된 사항을 약속하였다고 볼 수 없으며, 이러한 사정만으로 어떠한 신뢰를 부여하였다고 볼 수도 없다.  【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제766조 제1항 [2] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제2조, 제766조 제1항 [3] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제2조, 제766조 제1항 [4] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조로 폐지) 제96조(현행 국가재정법 제96조 참조) [5] 국가배상법 제2조 제1항 [6] 국가배상법 제2조 제1항, 헌법 제53조  【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카32500 판결(공1990, 31) 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다30735 판결 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결(공2002하, 1777) 대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결(공2008상, 225) [2] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21257 판결 대법원 2001. 7. 10. 선고 98다38364 판결(공2001하, 1815) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결(공2002하, 2849) 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결(공2005상, 950) 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다12701 판결(공2007상, 534) [4] 대법원 1996. 12. 19. 선고 94다22927 전원합의체 판결(공1997상, 75) 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결(공2001상, 1202) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929, 70936 판결 [5] 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결(공1997하, 2157) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 1외 5인 (소송대리인 법무법인 우리들 담당변호사 박준석) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 부산고법 2004. 5. 7. 선고 2001나15255 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 거창사건 자체로 인한 희생자들 및 유족들의 위자료 청구 부분에 관하여(상고이유 제1점에 대하여) 가. 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상책임을 묻는 사건에 대하여는 같은 법 제8조의 규정에 의하여 민법 제766조 제1항 소정의 단기소멸시효제도가 적용되는 것인바, 여기서 가해자를 안다는 것은 피해자나 그 법정대리인이 가해 공무원이 국가 또는 지방자치단체와의 간에 공법상 근무관계가 있다는 사실을 알고, 또한 일반인이 당해 공무원의 불법행위가 국가 또는 지방자치단체의 직무를 집행함에 있어서 행해진 것이라고 판단하기에 족한 사실까지 인식하는 것을 의미하고 ( 대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카32500 판결, 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결 등 참조), 민법 제766조 제1항 소정의 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다고 할 것이며, 피해자 등이 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다 ( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다30735 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000다22249 판결 등 참조). 그리고 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다( 대법원 1997. 12. 12. 선고 95다29895 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 등 참조). 그러나 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므로( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21257 판결, 대법원 2001. 7. 10. 선고 98다38364 판결 등 참조), 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 앞서 본 바와 같은 특별한 사정이 인정되어야 할 것이고, 또한 위와 같은 일반적 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다( 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였음을 알 수 있다. (1) 1951년 경남 거창군 신원면 일대에서 지리산 공비들이 경찰 등을 습격하여 막대한 피해를 입힌 직후에, 피고 소속 육군 제11사단 9연대 3대대 병력은 1951. 2. 9.부터 1951. 2. 11.까지 그 지역주민 수백 명을 사살하였다(이하 ‘거창사건’이라 한다).  (2) 헌병대가 거창사건에 대하여 수사하던 중 그 지역 출신 국회의원이 1951. 3. 29. 국회에서 이를 폭로하여 1951. 3. 30. 국회가 내무부 등과 합동으로 진상조사단을 구성하였는데, 신성모 국방장관과 경남지구계엄사령부 민사부장 소외 1 대령 등은 현장을 은폐한 다음 위 9연대 수색소대로 하여금 공비로 위장하여 총격을 가하는 등의 방법으로 국회조사단의 현장조사를 저지할 것을 지시하였고, 이러한 방해로 인하여 국회조사단은 1951. 4. 7. 그 현장에 접근하지도 못한 채 철수하였다.  (3) 위와 같은 국방장관 등의 진상 은폐 기도에 따라, 정부는 1951. 4. 24. 거창사건 희생자 187명은 모두 공비들과 통모하였다는 이유로 고등군법회의에서 사형선고를 받고 총살당하였다는 내용의 성명서를 발표하였다.  (4) 그러나 신성모 국방장관은 그 직후 해임되었고, 국회는 1951. 5. 14. 거창사건 책임자를 처벌하라는 결의문을 채택하였으며, 거창사건에 관한 재수사를 토대로 열린 중앙고등군법회의는 1951. 7. 27. 형사재판을 개시한 다음 1951. 12. 16. 관련 책임자들에게 살인죄를 적용하여 무기징역 등을 선고하였다.  (5) 일부 국회의원과 유족들은 1954. 음력 3. 3. 현장에 방치된 희생자들의 유골을 화장하고 박산골에 합동묘를 만들어 매장하였으며, 국회 진상조사단이 1960. 5.경 다시 현지조사를 한 다음, 유족들은 1960. 11. 18. 위 합동묘소 위령비 제막식을 거행하였다  (6) 그런데 이른바 5·16 군사혁명정부는 1961. 5. 18.경 원고 1 등을 구속하고, 1962. 6. 15.경 위 위령비문을 정으로 지워 땅에 파묻어 버린 다음 합동분묘의 봉분을 파헤쳤는데, 위 합동묘는 1967년경 복구되었으나, 거창사건 희생자 유족들의 경우 1960년대 초부터 1970년대 말까지 그 유족이라는 이유로 공무원 등에 임용되지 못하고 거창사건의 언급에 관한 감시를 받았다.  (7) 거창사건 희생자 유족들은 1980년 이후부터 전두환, 노태우 대통령에게 위령비 원상회복 및 희생자 명예회복과 배상을 진정·호소하는 등의 활동을 계속하였고, 1989. 10. 17. 거창사건 관련자의 명예회복 및 배상에 관한 특별조치법안이 발의되었으나 1992. 5. 29. 제13대 국회 임기만료로 자동 폐기되었다.  (8) 그 후 국회는 1995. 12. 18. 거창사건 등 관련자의 명예회복에 관한 특별조치법(이하 ‘거창특별법’이라 한다)을 제정하였는데, 거창특별법에 의하면 ‘거창사건 등 관련자명예회복심의위원회’는 사망자 및 유족의 명예회복에 관한 사항 등을 심의·의결하고( 제3조), 유족의 합동묘역관리사업이 추진되는 경우에 정부가 그 비용의 일부를 지원할 수 있도록 규정되어 있으나( 제8조), 희생자나 유족들에 대한 배상이나 보상에 관해서는 아무런 규정이 없다. 정부는 거창특별법 제8조에 따라 거창사건 합동묘역조성사업에 총 예산 174억 5,600만 원을 책정하여 1999년부터 재정지원을 하였고, 위 합동묘역조성사업은 정부의 재정지원하에 2003. 6.경 완공되었다.  (9) 한편, 거창사건 희생자와 유족에 대하여 보상금 등을 지급하는 것을 주요 내용으로 하는 거창특별법 개정법률안이 2004. 3. 2. 국회 본회의를 통과하였으나, 고건 대통령 권한대행은 2004. 3. 23.(원심판결에는 2004. 3. 25.로 기재되어 있으나 오기로 보인다) 전쟁 중에 일어난 민간인 희생의 보상에 대해 아직 사회적 공감대가 폭 넓게 형성되지 않았고, 거창사건에 대한 보상이 향후 국가재정에 커다란 부담으로 적용할 것이 예상된다는 점 등을 이유로 위 개정안에 대한 거부권을 행사하였다.  다. 위 청구 부분의 주장요지는 피고 예하의 군인들의 불법행위로 거창사건 희생자들이 사망함으로 인하여 발생한 희생자 본인들과 그 유족인 원고(선정당사자)들 및 선정자들(이하 이를 합하여 ‘원고들’이라고 한다)의 정신적 고통에 관하여 피고가 국가배상법에 따른 손해배상을 해야 한다는 것이다.  그런데 피고 국가 소속 행정부의 국방장관 등이 거창사건의 발생 직후에 그 진상을 은폐하고자 시도한 적이 있으나, 그 후 피고 소속 국회가 국민의 대의기관으로서 1951. 5. 14. 거창사건 책임자를 처벌하라는 결의문을 채택하였고, 중앙고등군법회의가 거창사건의 책임자들에 대한 형사재판을 진행하여 1951. 12. 16. 유죄판결을 선고한 점 등 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고들은 적어도 위 유죄판결이 선고된 시점에는 거창사건의 손해와 가해자 및 그 가해행위가 불법행위인 점 등을 모두 알았다고 봄이 상당하고, 그로부터 3년이 도과하여 원고들의 손해배상청구권에 관한 단기소멸시효가 완성될 때까지( 의용민법 제724조 전문 및 1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되고 1960. 1. 1. 시행된 민법 부칙 제8조 등 참조) 피고 국가가 원고들의 권리 행사나 시효의 중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하거나 그런 조치가 불필요하다가 믿게 할 만한 언동을 하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 객관적으로 원고들이 권리행사를 할 수 없는 장애사유가 있었다거나 권리행사를 기대할 수 없는 상당한 사정이 있었다고 단정하기도 어렵다.  또한, 우리 법은 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 입은 민간인이 헌법 및 국가배상법 등에 근거하여 국가 또는 지방자치단체에 대하여 배상청구를 할 수 있도록 보장하는 제도를 계속 유지하여 왔는데, 비록 거창사건으로 인한 피해가 매우 중대하고 피해자의 범위도 넓어 상당한 특수성이 있기는 하지만, 거창사건 희생자들의 신원(신원)을 위한 진상규명이나 피해배상을 위하여 별도의 특별법을 제정하도록 규정한 헌법상 명시적인 입법위임은 존재하지 아니한다. 그렇다면 거창사건 희생자들의 사망에 관하여 현행 국가배상법의 규정보다 국가의 배상책임을 확대한다든가 혹은 이에 관하여 국가로 하여금 희생자 유족들에게 일정한 보상금을 지급하도록 규정하는 취지의 특별법을 제정할 것인지 여부는 원칙적으로 헌법상 국민의 대의기관으로서 국가의 예산안을 심의·확정하고 법률안을 의결하는 권한을 행사하는 국회( 헌법 제49조, 제53조, 제54조 등 참조)와 집행기관으로서 국가 예산을 편성·집행하고 법률안을 공포하는 권한을 행사하는 대통령 및 행정부( 헌법 제53조, 제54조, 제89조 등 참조)가 국민 전체의 여론과 국가재정 등을 종합적으로 고려하여 그 재량의 범위 내에서 정책적으로 판단할 문제로 보아야 하고, 6·25 사변을 전후하여 경북 문경이나 전남 함평 등 다른 지역에서 발생한 유사사건에 관한 법적 규율 등 제반 사정에 비추어 볼 때 헌법의 해석상 거창사건에 관하여 위와 같은 특별법을 추가로 제정해야 하는 구체적인 입법의무가 국가에게 부과된다고 보기는 어렵다{ 헌법재판소 1996. 6. 13. 선고 93헌마276 결정, 헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2000헌마192, 508(병합) 결정 등 참조}. 한편, 거창특별법의 경우 사망자 및 유족들의 명예회복 등을 목적으로 제정된 것일 뿐 관련자들에 대한 금전지급 등에 관한 규정내용이 포함되어 있지 아니하고, 현행 국가배상법과는 별개의 입법정책적 차원에서 거창사건에 관하여 국가로 하여금 일정한 보상금 등을 지급하도록 규정한 거창특별법 개정법률안이 국회에서 의결된 적이 있다든가 혹은 국가에게 일정한 배상책임을 부담시키는 개정안이 국회에서 심의된 적이 있다는 점 등의 사정만으로는 원고들의 국가배상법에 따른 배상청구권의 시효가 완성된 이후에 피고가 그 시효의 이익을 포기하거나 그 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보인 것이라고 평가할 수 없으며(광주민주화운동 관련자보상 등에 관한 법률의 법적 성격에 관한 대법원 1992. 12. 24. 선고 92누3335 판결 등 참조), 6·25 사변을 전후하여 발생한 다른 유사사건 희생자들의 경우와 비교하여 볼 때 원고들이 상대적으로 불리한 처우를 받고 있다고 볼 만한 증거도 없다.  라. 그렇다면 국가배상법의 해석상 피고 국가가 원고들의 위 청구 부분에 대하여 소멸시효 완성을 주장하는 것이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 현 단계에서 거창사건에 관한 국가의 후속조치는 국민 전체의 여론과 국가 재정, 유사사건의 처리문제 등 제반 사정을 종합적으로 고려한 입법정책적 판단에 근거하여 이루어져야 하는 것으로서, 이러한 입법이 선행되지 아니한 상태에서 법원이 법리적인 문제점을 초월하여 우리 헌법상 권력분립원칙에 위배되는 판단을 할 수는 없다. 이와 같은 취지에서 피고 국가의 소멸시효 항변을 받아들인 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국가배상법상 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 법리오해 등 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 거창사건 이후의 상황에 대한 유족들 고유의 위자료 청구에 관하여 가. 상고이유 제2점에 대하여 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단 규정에 따른 배상청구권은 금전의 급부를 목적으로 하는 국가에 대한 권리로서 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전문 개정되었다가 2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 것으로서, 2006. 12. 31.까지 시행된 것) 제96조 제2항, 제1항이 적용되므로 이를 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다 { 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006다70929(본소), 2006다70936(반소) 판결 등 참조}. 그리고 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지 않지만, ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유가 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다56031 판결, 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 국가가 1960년대 초부터 1970년대 말까지 원고들을 비롯한 거창사건 희생자 유족들에 대하여 저질렀다는 불법행위에 관한 손해배상청구권의 경우 이에 관한 5년의 장기소멸시효가 이미 완성하였고, 나아가 이 사건 소제기시점인 2001. 2. 17.로부터 역산하여 그 장기소멸시효기간인 5년 이내에 피고가 거창사건에 관련하여 원고들에게 부당한 압력을 행사하는 방법으로 적극적인 가해행위를 하였다는 점 등에 대하여 아무런 주장·입증이 없다는 이유로 이에 관한 원고들의 청구 부분을 모두 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 적어도 소제기시점인 2001. 2. 17.로부터 역산하여 5년의 기간 동안 원고들에게 국가배상청구권을 행사할 수 없는 법률상의 장애사유 등이 존재하였다고 볼 수 없는 이 사건에서, 그 판시와 같은 이유로 피고 국가의 소멸시효 항변을 받아들인 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국가배상법상 배상청구권의 소멸시효에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  나. 상고이유 제3점에 대하여 우리 헌법이 채택하고 있는 의회민주주의하에서 국회는 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당된다고 볼 수 없고 ( 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결 등 참조), 같은 맥락에서 국가가 일정한 사항에 관하여 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무를 부담하고 있음에도 불구하고 그 입법에 필요한 상당한 기간이 경과하도록 고의 또는 과실로 이러한 입법의무를 이행하지 아니하는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 사안에 한정하여 국가배상법 소정의 배상책임이 인정될 수 있으며, 위와 같은 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 않는 경우에는 애당초 부작위로 인한 불법행위가 성립될 여지가 없다.  앞에서 본 바와 같이 거창사건 희생자들의 신원(신원) 등을 위하여 원고들이 주장하는 바와 같은 내용의 특별법을 제정할 것인지 여부는 입법정책적인 판단문제로서 이에 관하여 피고 국가가 구체적인 입법의무를 부담한다고 보기 어렵기 때문에, 피고 국가가 현재까지 이러한 특별법을 제정하지 아니하였다는 사정만으로는 거창사건 이후 유족들에 대한 관계에서 부작위에 의한 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진 내지 판단유탈, 입법의무 불이행에 의한 불법행위에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 상고이유 제4점에 대하여 헌법 제53조에 따라서 국회가 의결한 법률안을 대통령이 공포하는 등의 절차를 거쳐서 법률이 확정되면 그 규정 내용에 따라서 국민의 권리의무에 관한 새로운 법규가 형성될 수 있지만, 이와 같이 법률이 확정되기 이전에는 기존 법규를 수정·변경하는 법적 효과가 발생할 수 없고, 다원적 의견이나 각가지 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 국회에서 일정한 법률안을 심의하거나 의결한 적이 있다고 하더라도, 그것이 법률로 확정되지 아니한 이상 국가가 이해관계자들에게 위 법률안에 관련된 사항을 약속하였다고 볼 수 없으며, 이러한 사정만으로 어떠한 신뢰를 부여하였다고 볼 수도 없다.  앞에서 본 바와 같이 거창사건 희생자들의 신원(신원) 등을 목적으로 제정된 거창특별법의 경우 국가배상법과는 구별되는 별개의 입법정책적 차원에서 제정된 것으로서, 거창사건에 관하여 국가로 하여금 일정한 보상금 등을 지급하도록 규정한 개정법률안이 국회에서 의결되었다가 대통령 권한대행의 거부권 행사로 인하여 법률로 확정되지 아니한 적이 있다는 등의 사정만으로 피고 국가가 원고들에게 그 개정안에 관련된 사항을 약속하였다거나 어떠한 구체적인 신뢰를 부여하였다고 볼 수 없다. 그렇다면 원고들에게 법적으로 보호받아야 할 구체적인 신뢰이익이 형성되었다고 할 수 없으므로, 이러한 상태에서 피고 국가가 원고들의 신뢰이익을 침해하는 불법행위를 저질렀다고 볼 수는 없는 것이다.  같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신뢰이익 침해로 인한 불법행위에 관한 법리오해 등 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

나. 부동산 명의신탁 (대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결)   

 (1) 사안의 개요   

    농지의 소유자 ○○○은 2000. 4.경 농지법상 ‘농지처분의무 통지’를 받자, 2001. 4.경 □□□와 명의신탁약정을 하고, 2001. 4. 12. □□□ 명의로 소유권이전등기를 경료해 주었다. 그 후 2009. 1. 28. ○○○의 사망으로 처인 원고가 위 농지를 상속받았다. 2012. 3. 23. □□□도 사망하여 처인 피고가 상속을 원인으로 위 농지의 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 피고에게 위 농지의 소유권이전등기절차의 이행을 구했다.  
   원고는 부동산실명법상 명의신탁약정 및 □□□ 명의로의 소유권이전등기가 무효이며, □□□의 상속인인 피고는 ○○○의 상속인인 원고에게 소유권이전등기 이행의무가 있음을 주장했다. 이에 피고는 명의신탁약정이 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 것으로 헌법과 농지법에서 정한 농지의 소유·이용에 관한 규정을 잠탈하는 반사회질서 행위이고, 명의수탁자인 □□□ 명의로 경료된 위 농지의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하므로 명의신탁자 ○○○의 상속인인 원고는 그 반환을 청구할 수 없다고 주장했다.  

대전지방법원 서산지원 2013. 7. 17. 선고 2013가단975 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 양승현) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 임상구 외 1인) 【변론종결】 2013. 5. 29. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】  주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 명의신탁약정 (1) 소외 1은 1998. 11. 27. 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관한 소유권을 취득하였으나, 2000. 4.경 당진군수로부터 ‘농지를 소유할 자격이 없으므로 일정한 기간 내에 이 사건 부동산을 처분하라’는 내용의 『농지처분의무 통지』를 받았다. (2) 소외 1은 2001. 4.경 소외 2와 이 사건 부동산에 관한 명의신탁(이하 ‘이 사건 명의신탁’이라 한다) 약정을 하고, 2001. 4. 12. 소외 2 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 그 후 소외 2는 이 사건 부동산에서 경작하면서 임대료로 매년 쌀 두 가마를 소외 1에게 보냈다.  나. 상속관계 (1) 소외 1은 2009. 1. 28. 사망하였고, 소외 1의 처인 원고가 상속재산 협의분할로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 취득하였다.  (2) 소외 2는 2012. 3. 23. 사망하였고, 소외 2의 처인 피고가 2012. 4. 13. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 주장 (1) 원고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 무효이고, 그에 따른 소외 2 앞으로의 소유권이전등기도 무효이므로, 상속분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받은 피고는 상속재산분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 승계한 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다.   (2) 피고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 것으로 헌법과 농지법에서 정한 농지의 소유·이용에 관한 규정을 잠탈하는 반사회질서 행위이고, 명의수탁자인 소외 2 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하므로 명의신탁자인 소외 1의 상속인인 원고는 그 반환을 청구할 수 없다.  나. 판단 (1) 이 사건 명의신탁 약정과 불법원인 급여 여부 (가) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이며, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결, 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 등 참조).  (나) 앞서 인정한 사실에 위 법리를 비추어 보면, 농지를 소유할 자격이 없던 소외 1이 당진군수로부터 받은 농지처분명령을 회피하기 위하여 소외 2와 이 사건 명의신탁을 약정하였다고 하더라도 그러한 사유만으로는 관련 법령에 따른 행정적·형사적 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 이 사건 명의신탁약정이 민법 제103조에서 정하는 반사회적 행위에 해당하여 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다.  (2) 원상회복의 방법 (가) 원칙적으로 일반 명의신탁의 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있으므로, 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있었던 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등).  (나) 이 사건 부동산의 소유자이던 소외 1이 이 사건 명의신탁 약정에 따라 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 명의신탁자 소외 1의 상속인으로서 이 사건 명의신탁으로 인한 권리를 상속받았으며, 피고는 명의수탁자 소외 2의 상속인으로서 이 사건 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 결론 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   김상철

대전지방법원 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 양승현) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구) 【변론종결】 2013. 10. 29. 【제1심판결】 대전지방법원 서산지원 2013. 7. 17. 선고 2013가단975 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 인정 사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 주장 및 판단 가. 주장 1) 원고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 무효이고, 그에 따른 소외 2 앞으로의 소유권이전등기도 무효이므로, 상속분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전받은 피고는 상속재산분할 협의로 이 사건 부동산에 관한 소외 1의 권리를 승계한 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다.  2) 피고의 주장 이 사건 명의신탁 약정은 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 것으로 헌법과 농지법에서 정한 농지의 소유·이용에 관한 규정을 잠탈하는 반사회질서 행위이고, 명의수탁자인 소외 2 앞으로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하므로 명의신탁자인 소외 1의 상속인인 원고는 그 반환을 청구할 수 없다.  나. 판단 1) 이 사건 명의신탁약정과 불법원인급여 여부 가) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고, 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이며, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자 명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결, 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결 등 참조).  나) 헌법 제121조는 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지되고(제1항), 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다(제2항)고 규정하여 경자유전의 원칙을 천명하고 있고, 이를 구체화한 농지법은 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못하고(제6조 제1항), 농지를 취득하고자 하는 자는 농지의 소재지를 관할하는 시장·구청장·읍장 또는 면장으로부터 농지취득자격증명을 발급받아야 한다(제8조 제4항)고 규정하고 있으며, 같은 법 제10조, 제11조, 제65조에 따르면, 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 소유자는 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 당해 농지를 처분하여야 하고, 시장·군수 또는 구청장은 위 처분의무기간 내에 처분대상 농지를 처분하지 아니한 농지의 소유자에 대하여는 6월 이내에 당해 농지를 처분할 것을 명할 수 있으며, 시장·군수 또는 구청장은 위 처분명령을 받은 후 정당한 사유 없이 지정기간 안에 당해 처분명령의 이행을 하지 아니한 자에 대하여는 당해 농지의 토지가액의 100분의 20에 상당하는 이행강제금을 부과하고, 최초의 처분명령이 있는 날을 기준으로 하여 당해 처분명령이 이행될 때까지 위 이행강제금을 매년 1회 부과 징수할 수 있다고 규정하고 있다.  위 각 규정을 종합하면, 농지법은 농지처분명령제도를 통하여 단순히 농지소유자의 농지 이용방법에 대한 제한 위반을 시정하는 데 그치는 것이 아니라, 농지소유자로 하여금 농지를 계속 농업경영에 이용하도록 함과 동시에, 비자경농이 농지를 소유하는 것 자체를 제한하고 있다고 할 것이나(헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2010헌바39 등), 이에 따르더라도 농업경영에 이용하지 아니하는 농지 등의 소유자에 대하여 이행강제금의 부과라는 강제수단을 통해 농지의 처분을 유도하고 이에 따르지 않을 경우 금전적 제재를 가함에 그칠 뿐, 위 각 관련 규정이 농지의 소유권 자체를 박탈하는 근거 규정은 될 수 없다.  다) 앞서 인정한 사실에 위 법리를 비추어 보면, 농지를 소유할 자격이 없던 소외 1이 당진군수로부터 받은 농지처분명령을 회피하기 위하여 소외 2와 이 사건 명의신탁을 약정하였다고 하더라도 그러한 사유만으로는 관련 법령에 따른 행정적·형사적 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 이 사건 명의신탁약정이 민법 제103조에서 정하는 반사회적 행위에 해당하여 불법원인급여에 해당한다고 보아 이 사건 부동산의 반환을 거부할 수는 없다.  2) 원상회복의 방법 가) 원칙적으로 일반 명의신탁의 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 원인무효를 이유로 그 등기의 말소를 구하여야 하는 것이기는 하나, 자기 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자는 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 원인무효인 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있으므로, 명의신탁대상 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권이전등기를 경료한 적이 있었던 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등).  나) 이 사건 부동산의 소유자이던 소외 1이 이 사건 명의신탁 약정에 따라 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 명의신탁자 소외 1의 상속인으로서 이 사건 명의신탁으로 인한 권리를 상속받았으며, 피고는 명의수탁자 소외 2의 상속인으로서 이 사건 부동산에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   정정미(재판장) 김세준 주은아

대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결   [소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423]   【판시사항】 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부(소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)   【판결요지】 [다수의견]    부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다. 첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.  부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.  이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.  둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.  ② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.  ③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.  뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.  민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.  부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다  ④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.  만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다.  ⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.  단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.  부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  [대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  ① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.  ② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.  ③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.  ④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다.  ⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  (나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다.  【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조  【참조판례】 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618) 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437) 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051) 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729) 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구) 【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 쟁점 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항).  이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다.  2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부 부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다. 첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.  부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다 이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.  둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.  나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다. 부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.  다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.  민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조).  불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다.  제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.  민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.  명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다.  특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다.  부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다.  라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.  만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조).  부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다.  마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다. 농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.  부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다. 이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다.  이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  3. 원심판단의 당부 원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다.  4. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다.  5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견 가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다. 명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다.   1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도 불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다.  이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문).  그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다.  80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다.  나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다. 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.  (1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.  민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다.  부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다.  부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다.  실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다.  부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다.  그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.  이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.  (2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.   부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다.  요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다.  (3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다.  물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다.  부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.  (4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  (5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다. 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다.  라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다. 우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다.  우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다.  부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다.  법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다.  민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다.  부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다.  만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다.  마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다. (1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  (2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다.  (3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다. 가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항).  사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).  입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다.  법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조).  입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다.  요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다.  나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다.  정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다.  국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조).  부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’  이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다.  다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다.  반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다.  라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다  입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다.  법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다.  이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다. 7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견 가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가. 우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다.  그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다.  (2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가. 1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다.  1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조).  1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다.  (3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가. 부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다.  나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여 (1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가. 애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다.  (2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가. 대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다.  부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다.  (3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가. 불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다.  (4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다.  다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여 (1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가. 부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.  (2) 부동산 명의신탁은 불법인가. 부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다.  (3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가. 불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다.  (4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가. 명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장김명수(재판장)대법관조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

(2) 대상판결의 요지  

 (가) 다수의견  

   부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다.  
   명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다. 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다. 
  민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.  
  부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것
이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다.

   모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다. 만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다.  
    농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다. 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불
법원인급여라고 할 수도 없다.  
   부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명
의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.  

 (나) 반대의견  

   민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 
  부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인
급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다. 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.  
   부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.  
   부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀
속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다.  
   불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.  
   부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다.  

(3) 평석  

   대상판결은 부동산실명법상 무효인 명의신탁약정에 의해 명의수탁자 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우 명의신탁약정이 반사회질서행위이고 그 약정에 따라 수탁자에게로 소유권이전등기가 경료된 것이 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 해당하는 것인지에 대한 전원합의체의 판단이다. 그 동안 대법원은 일관되게 불법원인급여에 해당하지 않는다는 견해를 유지해 왔고,20) 이 번 대상판결로서 그 동안의 견해가 옳았음을 다시 한 번 확인한 것이다.  

20) 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 ; 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 ; 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다74769 판결.

대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 [소유권이전등기][공2004.1.1.(193),19] 【판시사항】 [1] 불법원인급여의 요건으로서의 불법의 의미 [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률에 위반되어 무효인 명의신탁약정에 기하여 경료된 타인 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부  (소극)   【판결요지】 [1] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다.  [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.   【참조조문】 [1] 민법 제746조[2] 민법 제746조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제1조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결(공1984, 94) 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결(공2001하, 1469) [2] 대법원 1980. 4. 8. 선고 80다1 판결(공1980, 12777) 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다18524 판결(공1991, 1175) 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다61307 판결(공1994상, 1444) 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다29126 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임동언 외 1인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강현태) 【원심판결】 서울고법 2003. 7. 11. 선고 2002나70671 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것인바 ( 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결, 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결 등 참조), 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.  기록에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 진정명의 회복을 원인으로 한 이전등기청구가 불법원인급여의 반환을 구하는 것으로서 허용되지 않는다는 피고의 예비적 주장에 대하여 아무런 판단도 하지 않았고, 이는 잘못이라 할 것이지만, 이 사건 부동산에 관하여 원고와 피고 사이의 명의신탁약정에 기한 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 불법원인급여에 해당한다는 취지의 피고의 주장은 앞서 본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없고, 나아가 피고 명의의 위 소유권이전등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 불법원인에 기하여 이루어진 것이라는 점을 인정할 만한 자료도 기록상 나타나지 않으므로(오히려 피고는 피고 명의의 소유권이전등기가 명의신탁약정에 기하여 이루어진 것이 아니라고 일관되게 다투었다), 결국 원심판결에는 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   이용우(재판장) 조무제 이규홍 박재윤(주심)

대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결   [횡령][미간행] 폐기 : 대법원 2016.5.19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결에 의하여 폐기   【판시사항】 [1] 이른바 ‘중간생략등기형 명의신탁’에서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부(적극) [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위배되어 무효인 탈세 목적의 명의신탁약정에 기하여 경료된 타인 명의의 등기가 ‘불법원인급여’에 해당하는지 여부(소극)   [3] 피고인의 이 사건 범행은 명의신탁된 부동산에 관하여 2005. 11. 18. 근저당권을 설정한 행위로서, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위와는 기본적인 사실관계를 달리하므로, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위에 대하여 이미 불가벌적 사후행위라는 이유로 무죄판결을 받아 확정되었더라도 그 이전에 완성된 이 사건 범행을 횡령죄로 처벌하는 것이 일사부재리 원칙 내지 이중처벌금지의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 한 사례   【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [2] 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [3] 형법 제355조 제1항, 형사소송법 제298조 제1항, 헌법 제13조 제1항   【참조판례】 [1] 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결 [2] 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김병철 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 17. 선고 2010노541 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 살펴본다. 1. 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원심이 피해자가 대전 유성구 (지번 생략) 대지 및 지상 건물을 공소외 1 소유의 대전 유성구 원내동 (이하 지번 1 생략) 대지 233.7㎡ 및 지상 건물과 그에 인접하여 있는 같은 동 (이하 지번 2 생략) 대지 258㎡ 및 지상 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 등과 교환하였는바, 교환받은 부동산 중 이 사건 부동산에 관하여는 세금문제를 고려하여 피고인의 처 공소외 2 명의로 이전등기함으로써 이를 명의신탁하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 심리미진 등으로 인한 사실오인의 잘못이 없다.  2. 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 자신 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고, 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 제3자 앞으로 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁약정에 따라 자기 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 신탁자와의 관계에서 횡령죄가 성립한다( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 등 참조).   원심판결의 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 부동산에 관한 교환계약의 당사자는 피해자 공소외 3의 처인 공소외 4이고, 이 사건 부동산의 전소유자였던 공소외 1 역시 당시 위 교환계약의 당사자가 공소외 4라고 알고 있었으며, 피고인은 피해자 공소외 3과의 명의신탁약정에 따라 이 사건 부동산에 관하여 자신의 처인 공소외 2 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이는 이른바 ‘제3자간 등기명의신탁’에 해당하고, 피고인이 명의신탁된 이 사건 부동산을 임의로 처분하였으므로 횡령죄가 성립한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 명의신탁과 횡령죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다.   3. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하되 다만 그에 관한 등기를 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없고( 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 참조), 이는 탈세의 목적으로 한 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐진 경우라도 마찬가지이다.  위와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 같은 취지에서 원심이 피해자와 피고인 사이의 명의신탁약정에 기하여 피고인 처 명의로 마쳐진 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 불법원인급여에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 이 사건 범행은 이 사건 부동산에 관하여 2005. 11. 18. 근저당권을 설정한 행위로서, 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위와는 기본적인 사실관계를 달리하는 것이므로, 피고인이 2008. 5. 8. 근저당권을 설정한 행위에 대하여 이미 불가벌적 사후행위라는 이유로 무죄를 선고받아 그 판결이 확정되었다고 하더라도 불가벌적 사후행위 이전에 완성된 이 사건 범행을 횡령죄로 처벌하는 것이 일사부재리 원칙 내지 이중처벌금지의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 이 사건 공소사실이 아닌 2008. 5. 8.자 근저당권 설정행위에 관하여 그것이 불가벌적 사후행위로서 처벌대상이 되지 아니한다는 국선변호인의 주장은 그 주장 자체로 이유 없다.  5. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  6. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다74769 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극)   [2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조에 규정한 ‘불법원인’의 의미 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위배되어 무효인 명의신탁약정에 기하여 마쳐진 타인 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부(소극)   [3] 토지거래 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역의 지정이 해제된 경우, 그 계약이 확정적으로 유효로 되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 거래 당사자가 상대방에 대하여 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [3] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민사소송법 제248조[소의 제기]  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결(공1998상, 1151) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) [2] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결(공1984, 94) 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) [3] 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결(공1999하, 1398) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영훈) 【원고보조참가인】 원고보조참가인 (소송대리인 변호사 이한주 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 배정완 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 8. 30. 선고 2012나64910 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 피고 1, 2의 소송대리인이 제출한 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고 1, 2의 상고이유 제2, 3점에 대하여 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조).  이 부분 상고이유 주장의 요지는, 원고와 원고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 이 사건 약정은 원고가 참가인의 사기범행을 묵인·방조함으로써 이에 가담하여 체결된 것이어서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효일 뿐만 아니라, 참가인에게 이 사건 약정에 기한 ‘공동개발지분협약서’를 작성할 권한이 없고 위 문서의 진정성립이 인정되지도 아니하며 그에 따른 조건이 성취되었는지 분명하지도 아니하여, 이 사건 약정에 의한 원고의 채권이 인정될 수 없다는 것으로서, 결국 원고가 채권자대위권의 행사로써 보전하고자 하는 참가인에 대한 채권의 존재를 다투는 취지이다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 제1심법원에서 원고의 참가인에 대한 이 사건 약정에 기한 금전지급청구를 전부 인용하는 판결이 선고되었다가 참가인이 항소하지 않음으로써 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 위 법리에 비추어 보면 원고가 참가인과 피고 3, 4를 순차로 대위하여 피고 1, 2 앞으로 마쳐진 일부 지분에 관한 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건에서 피고 1, 2로서는 판결로써 확정된 원고의 참가인에 대한 위 채권의 존재를 다툴 수 없다고 보아야 한다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 이 사건 약정이 무효라고 보기 어렵고 그에 따른 참가인의 금전지급채무의 이행기가 도래하였다고 본 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 반사회적 법률행위, 신의성실의 원칙이나 권리남용, 조합, 조건과 기한 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고 1, 2의 상고이유 제4점 및 피고 3, 4의 상고이유 제2점에 대하여 원심은 판시와 같은 사실과 사정을 종합하여, 참가인은 피고 1의 대리인이 아니라 이 사건 매매계약의 당사자로서 참가인이 실질적으로 매수한 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 이전등기를 피고 1 명의로 마쳤으므로 이는 이른바 3자간 명의신탁에 해당하며, 설령 이른바 계약명의신탁으로 본다 하더라도 피고 3, 4를 대리한 소외인이 이 사건 명의신탁약정을 알고 있었으므로 이 사건 명의신탁약정 및 그로 인한 물권변동이 무효임은 마찬가지라고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 피고 1, 2의 상고이유 제5점에 대하여 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다(위 대법원 2003다41722 판결 등 참조).  원심은 판시와 같은 이유로, 명의신탁자인 참가인이 매수인으로서 부담하여야 할 매매대금의 지급채무를 면하기 위하여 명의수탁자인 피고 1 등을 기망하는 방법을 사용하였다고 하더라도 이 사건 명의신탁약정에 기하여 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 지분에 관한 이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불법원인급여에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 피고 2의 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 사정들을 종합하여, (1) 피고 1과 피고 2 사이에 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 통정허위표시에 해당하거나, 피고 2가 명의수탁자인 피고 1의 참가인에 대한 배신행위에 적극 가담한 행위에 해당한다고 보아, (2) 피고 2는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에서 정한 제3자라고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 지분에 관한 이 사건 근저당권설정등기는 무효인 피고 1 명의의 이전등기에 기초한 것이어서 무효라고 판단하였다.  이 부분 상고이유의 취지는 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 가치판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 통정허위표시 및 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  5. 피고들의 상고이유 각 제1점에 대하여 가. 토지거래 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역의 지정이 해제된 때에는, 그 계약은 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이어서 처음부터 확정적으로 무효인 경우 또는 토지거래 허가신청에 대하여 불허가처분이 있거나 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시하는 등의 사유로 무효로 확정된 경우가 아닌 한, 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 된다. 따라서 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있으므로, 더 이상 상대방에 대하여 소송으로써 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 이익이 없다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다39476 판결 등 참조).  나. 기록에 의하면, 국토교통부장관이 원심 변론종결 전인 2013. 5. 24. 토지거래 허가구역으로 지정되어 있던 이 사건 임야 일원을 비롯한 오산시 원동 등 13개 동 녹지지역 전체 6.77㎢(6,726필지)에 대한 허가구역 지정의 해제를 공고하여 그 무렵 위 지역에 대한 허가구역의 지정이 해제된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 임야 역시 토지거래 허가구역에 해당되지 않게 되었다고 보인다.  따라서 위 허가구역 지정의 해제로써 이 사건 임야 중 이 사건 지분에 관한 이 사건 매매계약이 확정적으로 유효로 되었다면, 원고로서는 더 이상 피고 3, 4에 대하여 이 사건 지분에 관한 이 사건 매매계약에 기한 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 소의 이익이 없게 되므로, 위 피고들에 대한 소는 부적법하게 되고, 나아가 그 토지거래 허가신청 절차에 대한 협력의무를 피보전채권으로 하여 위 피고들을 대위하여 청구하는 피고 1, 2에 대한 소 역시 그 피보전채권이 존재하지 아니하여 부적법하게 되었다고 봄이 타당하다.  다. 그럼에도 이와 달리 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하여 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 인용하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 토지거래 허가구역 지정의 해제 및 그로 인한 소의 이익 소멸 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 위법이 있다(위 대법원 97다39476 판결 등 참조). 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  6. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 [횡령]〈중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건〉[공2016상,817] 【판시사항】 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극)   【판결요지】 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.  그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.  그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.   【참조조문】 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 제1항 제1호, 제2항 【참조판례】 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220)(폐기) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833)(폐기) 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371)(폐기) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결(폐기) 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결(폐기) 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결(폐기) 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결(폐기) 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결(폐기) 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결(폐기) 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결(공2010상, 1177) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결(공2010하, 1521) 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결(폐기) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 대전지법 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 서산시 (주소 생략) 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 49분의 15 지분(이하 ‘피해자 지분’이라 한다)을 그 소유자인 매도인 공소외 1로부터 매수한 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다.  관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  2. 직권으로 판단한다. (1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.  그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.  그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  (2) 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 횡령죄를 인정하는 견해는, 부동산실명법이 명의신탁자에게 등기회복의 권리행사를 금지하고 있지 않고(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 등 참조), 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위는 명의신탁자의 이러한 권리행사 등을 침해하는 위법·유책의 행위에 해당하므로 형사처벌의 필요성이 있다는 사정을 그 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.   그런데 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조).  앞에서 살펴본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 물론이고 횡령죄의 보호법익 등을 고려할 때 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 구성요건에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없는 이상, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만을 내세워 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 긍정하는 것은 법치국가원리의 근간을 이루는 죄형법정주의 원칙과 이로부터 유래된 형벌법규의 유추해석금지 원칙에 배치되므로 받아들일 수 없다.  게다가 명의수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호함으로써 부동산실명법이 금지·처벌하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장하여 그 입법 목적에 반하는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다. 결국 부동산실명법의 입법 취지 및 규율 내용 등을 종합적으로 살펴보면 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌의 필요성도 인정하기 어려우므로, 형사처벌의 필요성을 이유로 횡령죄 성립을 긍정할 수도 없다.  (3) 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 등 참조).  그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다.  그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다.  (4) 이와 달리 부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등은 이를 폐기하기로 한다.  (5) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 돈을 차용하면서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 임의로 제3자인 공소외 2에게 근저당권설정등기를 마쳐주거나 공소외 3 농업협동조합 명의의 기존 근저당권의 채권최고액을 증액하는 내용의 근저당권변경등기를 마쳐준 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 각 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.  그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원장 (재판장)     대법관   이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택

대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 [사기ㆍ횡령]〈부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건〉[공2021상,668]   【판시사항】 [1] 횡령죄에서 말하는 ‘보관’의 의미 / 횡령죄 성립에 필요한 법률상 또는 사실상의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는지 여부(적극) 및 위탁관계가 있는지 판단하는 기준  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 같은 법 시행 전에 이루어졌고 같은 법에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)   【판결요지】 [1] 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다. 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다.  [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).  이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다.  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) [1] 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결(공2018하, 1801) [2] 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결(공1999하, 2384)(변경) 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결(공2000상, 884)(변경) 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결(변경) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결(변경) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결(변경) 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결(공2010상, 68)(변경) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결(변경) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결(공2015하, 1459) 【전 문】 【피고인】 피고인 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 권종무 【원심판결】 부산지법 2016. 10. 27. 선고 2016노3127 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 무죄 부분에 관하여 1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조).  「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).  이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조).  나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조).  명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.  그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.  이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.  이와 달리 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.  2) 원심판결은 판시와 같은 사정을 들어 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였다.  3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  나. 유죄 부분에 관하여 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대하여도 상고하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 구체적인 불복이유의 기재가 없다.  2. 피고인의 상고이유에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관박상옥(주심) 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 노태악 이흥구

대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결 [소유권말소등기][공2021하,1238] 【판시사항】 명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 경우, 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부(적극)  【판결요지】 명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 이유는 다음과 같다.  ① 대법원은 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결을 통해 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 간의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 관계가 아니고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다.   ② 민사책임과 형사책임은 지도이념 및 증명책임의 부담과 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다.  ③ 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)은 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 그 결과 부동산 소유권은 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있다. 그런데 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 명의신탁자는 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 임의로 처분한 경우 제3자에게 자신의 소유권을 주장하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자는 소유권을 유효하게 취득하게 된다. 그렇다면 명의신탁받은 부동산을 명의신탁자의 동의 없이 제3자에게 임의로 처분한 명의수탁자는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위를 한 것이고 이로 인하여 명의신탁자에게 손해가 발생하였으므로, 명의수탁자의 행위는 민법 제750조에 따른 불법행위책임의 성립 요건을 충족한다.  ④ 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것이지 명의신탁관계에서 신탁자의 소유권을 보호할 수 없다는 취지로 볼 수는 없다. 따라서 명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.   【참조조문】 민법 제750조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결(공2008상, 288) 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결(공2019하, 1423) 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결(공2021상, 668) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 윤봉근) 【원심판결】 부산고법 2016. 7. 7. 선고 2015나5347 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고와 피고 2는 이 사건 부동산을 피고 2의 처인 피고 1에게 2억 7,500만 원에 매도한다는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서’라 한다)를 작성하였고, 2012. 3. 20. 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  나. 피고 2는 2012. 10. 30. 이 사건 부동산을 피고 1 명의로 소외인에게 3억 원에 매도하였고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 원고는 2013. 8. 무렵 피고들이 원고의 이 사건 부동산을 보관하던 중 임의로 처분하였다는 등의 혐의로 피고들을 형사 고소하였다. 검사는 피고 1에 대하여는 혐의없음 처분을 하였으나, 피고 2에 대하여는 울산지방법원 2014고단2066호로 기소하였고, 피고 2는 2015. 7. 23. 횡령죄 등으로 징역 1년 6개월을 선고받은 후 같은 법원 2015노946호로 항소하였다. 항소심에서도 피고 2에 대한 유죄가 유지되었으나, 대법원은 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 보아 원심판결을 파기, 환송하는 판결을 선고하였다(대법원 2021. 4. 1. 선고 2017도3997 판결).  2. 원심의 판단 원심은, 피고 2가 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받아 피고 1 명의로 소유권이전등기를 마치고 원고를 위하여 보관하던 중 임의로 이 사건 부동산을 소외인에게 매도함으로써 원고 소유의 이 사건 부동산을 횡령하여 원고에게 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다.  또한, 원심은 피고 1이 피고 2의 횡령행위에 가담하거나 고의 또는 과실로 방조하였으므로, 피고 2와 공동하여 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  3. 대법원의 판단 가. 먼저 피고들의 상고이유 중 피고 2가 원고로부터 이 사건 부동산을 명의신탁받은 것이 아니라는 취지의 주장은 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 이를 전제로 양자간 명의신탁관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의처분하는 경우 민사상 불법행위가 성립하는지 여부를 살펴본다.  명의수탁자가 양자간 명의신탁에 따라 명의신탁자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 임의로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 위 행위는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 행위로서 형사상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 민법상 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 부담한다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 대법원은 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결을 통해「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자와 명의신탁자 간의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 관계가 아니고, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없으므로 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 하여 종전 대법원 판례를 변경하였다.  (2) 민사책임과 형사책임은 지도이념 및 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생된 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평ㆍ타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토되어야 한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결 참조).  (3) 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)은 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 그 결과 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아 있게 되고, 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 참조). 그런데 부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이에 따라 명의신탁자는 명의수탁자가 제3자에게 부동산을 임의로 처분한 경우 제3자에게 자신의 소유권을 주장하여 그 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 명의수탁자로부터 부동산을 양수한 제3자는 그 소유권을 유효하게 취득하게 된다. 그렇다면 명의신탁받은 부동산을 명의신탁자의 동의 없이 제3자에게 임의로 처분한 명의수탁자는 명의신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위를 한 것이고 이로 인하여 명의신탁자에게 손해가 발생하였으므로, 명의수탁자의 행위는 민법 제750조에 따른 불법행위책임의 성립 요건을 충족한다.  (4) 대법원 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것이지 명의신탁관계에서 신탁자의 소유권을 보호할 수 없다는 취지로 볼 수는 없다. 따라서 명의수탁자의 임의처분행위로 인하여 명의신탁자의 소유권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.  다. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 따라 살펴보면, 피고 2가 원고와의 명의신탁약정에 따라 원고를 위하여 보관하고 있던 이 사건 부동산을 임의로 처분한 행위는 원고의 소유권을 침해한 행위로서 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 피고 2는 원고에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다.  라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면, 피고 2가 이 사건 부동산을 소외인에게 임의로 매도한 것이 횡령행위에 해당한다고 한 원심판단 부분은 변경되기 전 판례의 법리에 따른 것으로 더 이상 타당하지 않지만, 피고 2가 이 사건 부동산을 원고로부터 명의신탁받아 보관하던 중 임의로 처분함으로써 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  마. 한편 피고 1의 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 피고 1이 피고 2의 횡령행위를 용이하게 하였다고 한 원심판단 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 타당하지 않지만, 피고 1이 고의 또는 과실로 피고 2의 이 사건 부동산 매도행위에 협력하였다고 보아 피고 1에게 공동불법행위책임을 인정한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 공동불법행위의 성립 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 이기택 김선수 노태악(주심)

대법원 2022. 6. 9. 선고 2020다208997 판결   [손해배상(기)]〈3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위가 명의신탁자에 대해 불법행위를 구성하는지 문제된 사안〉[공2022하,1345]   【판시사항】 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 경우, 형사상 횡령죄로 처벌되는지와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담하는지 여부 (적극)   【판결요지】 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 이는 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 행위로써 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.  ① 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 이른바 3자간 등기명의신탁을 한 경우에 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령죄가 되는지 문제 된다. 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통해 종전 판례를 변경하여 위와 같은 경우 명의신탁자는 부동산 소유자가 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판결하였다.  ② 민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는 데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다.  ③ 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다.   ④ 대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.  【참조조문】 민법 제750조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조, 형법 제355조 제1항 【참조판례】 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결(공2016상, 817) 대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결(공2021하, 1238) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 서울센트럴 담당변호사 김상배 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한일 담당변호사 김성순 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 1. 10. 선고 2018나2029205 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하면서 그 등기는 피고 명의로 하기로 약정하고, 그 약정에 따라 소외 1이 이 사건 각 토지에 관해 피고 앞으로 소유권이전등기를 함으로써 3자간 등기명의신탁이 이루어졌다.   나. 피고는 원고의 동의 없이 2014. 4. 7. 소외 2에게 이 사건 각 토지를 14억 원에 매도하면서 매매대금 중 9억 8,000만 원은 소외 2가 이 사건 각 토지의 근저당권부 채무를 인수하기로 하는 매매계약을 하고, 2014. 4. 11. 소외 2에게 이 사건 각 토지에 관해 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다.   다. 원고는, 피고가 원고의 동의 없이 이 사건 각 토지를 처분한 것은 불법행위에 해당하거나 법률상 원인 없이 부당한 이익을 얻은 것이라고 주장하며 피고에 대하여 손해배상 또는 부당이득반환으로 4억 2,000만 원(= 14억 원 - 9억 8,000만 원)과 그 지연손해금의 지급을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.  2. 불법행위에 따른 손해배상청구(상고이유 3) 가. 명의수탁자가 3자간 등기명의신탁에 따라 매도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 부동산을 자기 마음대로 처분한 행위가 형사상 횡령죄로 처벌되지 않더라도, 이는 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 행위로써 민법 제750조에 따라 불법행위에 해당하여 명의수탁자는 명의신탁자에게 손해배상책임을 질 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.   (1) 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마친 이른바 3자간 등기명의신탁을 한 경우에 명의수탁자가 부동산을 임의로 처분한 것이 횡령죄가 되는지 문제 된다. 대법원은 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통해 종전 판례를 변경하여 위와 같은 경우 명의신탁자는 부동산 소유자가 아니고 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁 부동산을 임의로 처분해도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 않는다고 판결하였다.  (2) 민사책임과 형사책임은 지도이념, 증명책임의 부담과 그 증명의 정도 등에서 서로 다른 원리가 적용된다. 위법행위에 대한 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재인 형벌을 그 내용으로 하는 데 반하여, 민사책임은 다른 사람의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하고 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 한다. 따라서 형사상 범죄를 구성하지 않는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지는 형사책임과 별개의 관점에서 검토해야 한다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결 등 참조).  (3) 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 등을 원인으로 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산 소유권을 이전받을 수 없게 된다. 명의수탁자가 명의신탁자의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해한다는 사정을 알면서도 명의신탁받은 부동산을 자기 마음대로 처분하였다면 이는 사회통념상 사회질서나 경제질서를 위반하는 위법한 행위로서 특별한 사정이 없는 한 제3자의 채권침해에 따른 불법행위책임이 성립한다.  (4) 위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있고 명의신탁자와 명의수탁자의 관계는 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임관계가 아니므로 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄를 인정할 수 없다고 한 것이지 명의신탁관계에서 명의신탁자의 소유권이전등기청구권을 보호할 수 없다는 취지는 아니다. 따라서 명의수탁자의 임의처분으로 명의신탁자의 채권이 침해된 이상 형법상 횡령죄의 성립 여부와 관계없이 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 민사상 불법행위책임을 부담한다고 봄이 타당하다.  나. 위 1.에서 본 사실을 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고와 체결한 명의신탁약정에 따라 보관하고 있던 이 사건 각 토지를 원고의 동의 없이 소외 2에게 처분한 행위는 원고의 채권인 소유권이전등기청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다고 볼 여지가 있다.  그런데 원심은 피고가 이 사건 각 토지를 원고의 동의 없이 처분하였더라도 불법행위가 성립하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에는 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분에 따른 불법행위 성립 여부에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  3. 부당이득반환 청구(상고이유 1, 2) 이 부분 상고이유 주장은 피고가 이 사건 각 토지의 처분을 통해 실제로 얻은 이익이 있다고 단정할 수 없다고 본 원심판결이 잘못되었다는 것이나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리미진, 석명의무 위반 등의 잘못이 없다. 원고가 제시하고 있는 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결은 이 사건과는 구체적 사안을 달리하여 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.  4. 결론 원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

 

   부동산실명법의 성격에 대해서는 ①부동산명의신탁약정이 반사회질서행위로 평가될 수 있으나 부동산실명법은 반사회적 목적여부를 불문하고 부동산 명의신탁약정의 무효를 규정하고 있다는 점에서 명의신탁약정에 대한 민법 제103조의 적용 가능성은 없다는 견해,21) ②부동산실명법에 의한 명의신탁약정은 바로 반사회질서행위로 볼 수 없고, 법의 입법취지가 부동산의 등기와 실체관계를 일치시키는 데 있다고 이해하는 견해22) ③부동산실명법상의 명의신탁의 금지는 민법 제103조 반영의 특별법률로 이해하여야 하고 그 무효의 근거를 민법 제103조 위반으로 무효라고 하여야 한다는 견해로23) 나뉘는데, 부동산실명법의 목적에 대해 설시하고 있는 부동산실명법 제1조는 ‘반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함’을 목적으로 하고 있다고 명시하여 부동산 명의신탁약정이 반사회적 행위임을 명확히 하고 있다.24) 대상판결의 다수의견에서도 부동산 명의신탁약정이 반사회질서행위에 해당된다는 점에 대해서는 명시적으로 부인하지 않고 있다.  

21) 정해상, “부동산명의신탁의 법리에 관한 재고” 중앙법학 제5권 제1호, 중앙법학회, 2003., 298∼299면 ; 김상현, “부동산명의신탁의 반사회성에 관한 연구” 일감부동산법학 제17호, 건국대학교 법학연구소, 2018., 137∼138면.  22) 권오창, “부동산명의신탁의 법률관계에 관한 시론” 인권과정의 제277호, 대한변호사협회, 1996., 69면 ; 김상현, 앞의 논문, 138면.  23) 박종두, “부동산명의신탁금지와 소유권의 귀속” 민사법학 제20호, 한국민사법학회, 2001., 588면 ; 김상현, 앞의 논문, 138면. 24) 김상현 앞의 논문, 127면.

   부동산실명법은 제1조에서 부동산 명의신탁약정이 반사회적 행위임을 밝히면서도 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동을 무효로 함으로써 명의신탁 대상 부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속되도록25)하고 있다. 즉 부동산실명법은 민법의 특별법으로서 명의신탁약정이 반사회적 행위이기는 하지만 민법 제746조의 적용을 배제함으로써 명의신탁약정에 기해 이루어진 급부의 반환을 거부할 수 없도록 한 것이라고 볼 수 있다. 대상판결의 다수의견도 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있다면서 무효인 명의신탁약정에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다고 하여 이 점에 주목하고 있는 것 같다. 

25) 다만, 계약명의신탁의 경우에는 등기명의신탁과 달리 명의신탁자에게 소유권이 귀속되지 않는다

   대상판결의 반대의견은 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이고, 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다는 입장을 보이고 있는데, 부동산실명법 제4조 제2항이 민법 제746조의 적용배제를 전제로 한 규정이라고 이해할 수 있을 것임에 비추어 반대의견에 동의하기 어렵다고 본다.  
  결론적으로, 대상판결의 다수의견이 부동산실명법이 민법의 특별법으로서 명의신탁약정의 효력 및 사후처리에 있어 민법 제103조 및 제746조의 관계를 정해 놓고 있다는 전제에 따라, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수 없다는 결론을 도출한 것은 타당하다고 할 것이다

 

다. 소유권과 관련한 사용·수익권의 포기 (대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결)  

(1) 사안의 개요   

   이 사건 우수관이 설치되기 전에는 저지대인 이 사건 토지로 빗물과 인접 토지의 생활하수가 흘러와 도랑의 형태로 이 사건 토지를 가로질러 악취를 풍기고 주변경관을 해치고 있었다. 이 사건 토지를 소유하던 망인을 포함한 마을주민들은 1970∼1980년경 새마을운동사업을 추진하면서 주민회의를 거쳐 이 사건 토지에 우수관
시설을 설치하여 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되도록 함으로써 악취 및 경관문제를 해결하기로 하였고, 이 사건 우수관이 매설됨으로써 이 사건 토지 중 실제 밭으로 이용할 수 있는 면적은 증대되었다. 망인은 1994년경 사망하였고 원고가 1995. 5. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지의 소유
권이전등기를 마쳤다. 원고는 이 사건 토지의 소유자로서 이 사건 토지에 매설된 우수관의 관리주체인 피고를 상대로 이 사건 우수관 철거와 함께 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구하고 있다. 

수원지방법원 2016. 10. 12. 선고 2014나46157 판결 [시설물철거및토지인도청구의소][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박은정 외 1인) 【피고, 항소인】 용인시 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 현준) 【변론종결】 2016. 6. 22. 【제1심판결】 수원지방법원 2014. 11. 12. 선고 2013가단53256 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 별지 목록 토지 중 별지 도면 표시 29, 30, 31, 32의 각 점을 순차 연결한 부분에 설치된 우수관에 관하여 철거를 명한 피고 패소 부분 및 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  피고는 원고에게 268,520원 및 이에 대하여 2013. 5. 8.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 4/5는 원고가, 나머지 1/5은 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】   1. 청구취지 피고는 별지 목록 토지 중 별지 도면 표시 29, 30, 31, 32의 각 점을 순차 연결한 부분에 설치된 우수관 및 별지 도면 표시 17, 37, 38의 각 점을 순차로 연결한 부분에 설치된 오수관을 각 철거하고, 원고에게 25,737,800원 및 이에 대하여 2013. 5. 8.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 1995. 5. 29. 소외 1(원고의 부, 1994년경 사망)로부터 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)을 협의분할 상속받았다.  나. 이 사건 토지 중 별지 도면 표시 29, 30, 31, 32의 각 점을 순차로 연결한 'ㄱ‘부분 지하에는 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되는 우수관(이하 ’이 사건 우수관‘이라 한다)이 매설되어 있는데, 그 지상에 소외 1이 1987. 3. 3. 연면적 221.19㎡의 스레트 연와가 목구조 단독주택을 건축하여 건축물대장에 소유자로 등록하여 사용해 오다가 원고가 이를 철거하여 현재는 나대지 상태이고, 별지 도면 표시 17, 37, 38의 각 점을 순차로 연결한 ’ㄴ‘부분 지하에는 오수관(이하, 이 사건 오수관이라고 한다)이 매설되어 있는데, 그 지상은 도로로 사용되고 있다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 제1심 법원의 대한지적공사에 대한 측량감정촉탁결과, 변론 전체의 취지  2. 판단 가. 청구원인에 대한 판단 먼저 피고가 이 사건 우수관의 매설 및 관리주체인지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제2호증, 을 제2호증의 각 기재 및 영상과 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 인근 주택들에서 나오는 오수가 유입되는 이 사건 우수관의 총길이가 상당한 점, ② 이 사건 토지 진입로에서부터 철거된 주택의 앞부분까지 콘크리트로 포장되어 있는데, 포장도로 중간에 둥근 맨홀이 설치되어 있고, 그 출입구 부근에 사각형의 이 사건 우수관 맨홀 덮개가 설치되어 있는 점, ③ 피고가 매설을 인정하고 있는 이 사건 오수관의 지상부분이 위 콘크리트 포장도로로 사용되고 있고, 이는 이 사건 우수관과도 구조상 연결되어 있는 것으로 보이는 점, ④ 포장도로의 상태와 맨홀 뚜껑의 형상 등에 비추어 볼 때 이 사건 우수관과 오수관은 적어도 원고가 소유권을 취득한 1995년 이전에 설치된 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 우수관 및 오수관의 규모가 작지 않아 개인이 비용을 들여 설치한 것으로는 보기 어려운 점, ⑥ 피고가 “한강수계 하수관거 정비사업”을 추진하면서 이 사건 토지에 이 사건 우수관 외에 별도의 우수관을 설치하였다가 철거하기도 하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 우수관과 오수관의 매설 및 관리책임의 주체는 용인시장인 것으로 판단된다.  따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 소제기일로부터 소급하여 5년 전인 2008. 4. 23.부터 이 사건 소제기일인 2013. 4. 22.까지 이 사건 우수관과 오수관이 매설된 지하부분을 점유함으로써 얻은 부당이득을 원고에게 반환할 의무가 있다.  나. 피고의 주장에 대한 판단 1) 피고 주장의 요지 소외 1이 이 사건 오수관과 우수관이 설치된 토지의 지하부분에 대하여 스스로 오수관과 우수관을 매설할 수 있도록 토지를 제공함으로써 그 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였는데, 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였으므로, 피고에 대하여 토지 인도나 차임 상당의 부당이득을 구할 수 없다.  이 사건 오수관의 경우 사실상 공용에 사용되는 도로 아래에 설치되어 있어, 이를 철거할 경우 용인하기 어려울 정도의 손실이 예상되는 바, 이는 신의성실의 원칙에 반한다. 원고에게 미치는 불이익도 미미하므로 권리남용으로 허용되어서도 안 된다.  설령 부당이득 반환 의무가 인정된다 하더라도, 이 사건 우수관은 이 사건 토지의 일부 지하에 매설되어 있는바, 이 사건 토지 전체에 대하여 산정된 차임을 부당이득으로 보는 것은 부당하다.  2) 사용수익권 포기 인정 여부 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다11708 판결 등 참조).  먼저 이 사건 우수관에 관하여 보건대, 갑 제8호증, 을 제3호증의 1 내지 17의 각 기재, 당심 증인 소외 3의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 우수관이 설치되기 전 이 사건 토지에는 인근 주택의 생활하수가 흘러가는 작은 도랑이 있었던 사실, 그 후 1970~1980년경 새마을운동의 일환으로 이 사건 토지 지하에 이 사건 우수관이 설치된 사실, 위 설치 당시 소외 1의 동생인 소외 4가 이 사건 토지가 위치한 마을의 이장이었던 사실이 각 인정되고, 위 인정사실에 위 각 증거들과 변론 전체의 취지에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 토지의 인근에 거주하는 다수의 이웃들이 이 사건 우수관의 설치에 소외 1의 적극적인 동의가 있었다는 취지로 사실확인서를 작성하여 제출한 점, ② 소외 1 역시 자신의 무허가 건물을 위하여 이 사건 우수관을 사용하였을 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 우수관은 이 사건 토지를 가로질러 매설되어 있는데다 그 규모 역시 커 소외 1의 동의 하에 설치되었다고 보는 것이 자연스러운 점, ④ 원고가 이 사건 토지 지상의 건물을 철거하기 전에는 피고에게 이 사건 우수관의 철거 및 부당이득을 요구한 적이 없는 점 등을 종합하여 보면, 소외 1은 이 사건 우수관 매설 당시 그 매설 부지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 봄이 상당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.  다음으로 이 사건 오수관에 관하여 보건대, 을 제3호증의 1 내지 17의 각 기재만으로는 피고가 이 사건 오수관을 설치할 당시 소외 1이 이에 동의하거나 그 매설 부지에 대한 사용수익권을 포기하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  3) 권리남용 인정 여부 살피건대, 권리남용이 성립하기 위해서는 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우라야 하고 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없는바(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결 등 참조), ① 이 사건 오수관의 이설이 객관적으로 불가능한 것으로 보이지는 않는 점, ② 이 사건 오수관의 철거로 현저히 중대한 사회적 피해가 발생한다고 보기 어려운 점, ③ 피고가 원고에게 이 사건 오수관의 설치로 인하여 침해된 원고의 소유권을 적절하게 회복하거나 원고의 손실을 보상하기 위한 적극적이고도 필요한 조치를 취하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, ④ 피고가 주장하는 사유만으로는 원고의 청구가 주관적으로 오직 타인에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 원고에게 아무런 이익이 없거나 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 없는 점 등을 종합해 보면, 위 인정사실만으로는 원고의 이 사건 청구가 권리남용이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.  다. 부당이득반환의 범위 제1심 법원의 대한지적공사에 대한 측량감정촉탁결과 및 감정인 소외 5에 대한 임료감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 부당이득으로 반환해야 할 점유부분은 이 사건 오수관이 매설된 지하부분이고, 이 사건 토지와 주변 토지의 형상, 포장도로의 연결형태 및 도로 이용 상황 등을 감안할 때 이 사건 오수관이 매설된 부분은 매설 당시부터 도로였을 것으로 봄이 상당하므로 이를 전제로 하여 부당이득의 액수를 산정하면, 이 사건 오수관이 매설된 지하부분을 피고가 5년간 점유함으로써 얻은 차임 상당의 부당이득 액수는 268,520원인 사실이 인정된다.  따라서 피고는 원고에게 위 부당이득액 268,520원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2013. 5. 8.부터 다 갚는 날까지 민법에 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 제1심 판결 중 이 사건 우수관에 관하여 철거를 명한 피고 패소 부분 및 위에서 인정한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 부당하므로 이를 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이성복(재판장) 박민 추진석

대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 [시설물철거및토지인도청구의소]〈토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기에 관한 법리가 문제된 사건〉[공2019상,531] 【판시사항】 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준   【판결요지】 [다수의견]     (가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.  이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.  (나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.  (다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다.  ② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  ③ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.  이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  (라) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  [대법관 조희대의 반대의견]    (가) 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다.  ① 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.  ② 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다.  ③ 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.  ④ 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다.  ⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다.  (나) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다.  ① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다.  ② 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.  ③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.  ④ 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.  (다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.  [대법관 김재형의 반대의견]    (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다.  소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다.  이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.  (나) ① 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.  소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.  ② 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.  배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.  토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.  해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.  (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.  결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.  【참조조문】 헌법 제23조 제1항, 제3항, 제37조 제2항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제2조, 제185조, 제186조, 제211조, 제212조, 제213조, 제214조, 제219조, 제279조, 제609조, 제613조, 제618조, 제741조, 제750조, 제1005조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항, 도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조  【참조판례】 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결     대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결(공1974, 7890) 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240)     대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218) 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결(공1991, 954)      대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126) 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결(공1993하, 1702)     대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169)   대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결(공1999상, 1140) 대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138)   대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결    대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571)     대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결     대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결(공2012하, 1294)    대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685)     대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결     대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결(공2017하, 1531)     대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박은정 외 2인) 【피고, 피상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 현준) 【원심판결】 수원지법 2016. 10. 12. 선고 2014나46157 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원고는 용인시 처인구 (주소 생략) 전 1,587㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서 이 사건 토지에 매설된 우수관(이하 ‘이 사건 우수관’이라 한다)의 관리 주체인 피고를 상대로 이 사건 우수관 철거와 함께 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 부분(이하 ‘이 사건 계쟁토지 부분’이라 한다)을 소유하던 소외 1(원고의 부, 이하 ‘망인’이라 한다)이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 주장하였다.  나. 제1심은 피고의 주장을 배척하고 원고의 청구를 전부 받아들였으나, 원심은 피고의 주장을 받아들여 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다고 판단하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 기각하였다.  원고는, 이 사건 우수관은 하수도법상 ‘공공하수처리시설’에 해당하므로 법령이 정한 절차에 따라 이 사건 토지에 대한 수용 및 손실보상이 이루어져야 하고, 배타적 사용·수익권 포기에 관한 대법원 판례가 적용되어서는 안 되며, 원심이 든 여러 사정들만으로는 이 사건에서 배타적 사용·수익권의 포기가 있었다고 볼 수 없다고 주장하며 상고하였다.  다. 이 사건의 쟁점은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 기존의 대법원 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 쟁점에 대한 판단을 위하여 먼저 이에 관한 기존의 대법원 판례를 재검토하고, 그 판단 기준이나 적용 범위 등에 관하여 살펴보기로 한다.  2. 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례 가. 판례의 전개와 그 타당성 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결과 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 토지 소유자가 택지를 분양하면서 그 소유의 토지를 택지와 공로 사이의 통행로로 제공한 경우에 토지 소유자는 택지의 매수인, 그 밖에 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람에게 그 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하여 그들의 통행을 인용할 의무를 부담하기 때문에 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에서도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결 등을 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.  이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.  나. 구체적인 내용 (1) 판단 기준과 효과 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조), 토지의 인도 등을 구할 수도 없다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조). 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결 등 참조), 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조).  (2) 적용 범위 (가) 물적 범위 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조).  또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 참조).  (나) 상속인의 경우 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  (다) 특정승계인의 경우 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조).  이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  (3) 사정변경의 원칙 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 참조).  3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. (1) 이 사건 우수관이 설치되기 전에는 저지대인 이 사건 토지로 빗물과 인접 토지의 생활하수가 흘러와 도랑의 형태로 이 사건 토지를 가로질러 악취를 풍기고 주변경관을 해치고 있었다.  (2) 이 사건 토지를 소유하던 망인을 포함한 마을 주민들은 1970~1980년경 새마을운동 사업을 추진하면서 주민회의를 거쳐 이 사건 토지에 우수관 시설을 설치하여 인근에 위치한 주택들에서 나오는 오수가 유입되도록 함으로써 악취 및 경관 문제를 해결하기로 하였다. 이에 따라 이 사건 토지를 관통하던 도랑을 대체하여 이 사건 우수관이 매설되었는데, 이로써 이 사건 토지 중 실제 밭으로 이용할 수 있는 면적이 증대되었다.  (3) 이후 망인이 1994년경 사망하였고, 원고가 1995. 5. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기를 마쳤다.  (4) 이 사건 토지 진입로 부분(원심판결 별지 도면의 15, 37의 각 점 주변 부분)부터 이 사건 단독주택(망인이 1987. 3. 3. 건축한 연면적 221.19㎡의 스레트 연와 목구조 단독주택으로서 원심판결 별지 도면의 12, 13, 31의 각 점 주변 부분에 위치하고 있다가 2011년경 이후 철거되었다)이 위치하던 곳의 앞부분까지는 콘크리트로 포장되어 있고, 포장도로 중간에 둥근 맨홀이 설치되어 있으며, 그 출입구 부근에 사각형의 이 사건 우수관 맨홀 덮개가 설치되어 있다.  (5) 피고는 2008. 11. 19. 이 사건 토지의 좌측 상단부(원심판결 별지 도면의 2, 3, 28의 각 점 주변 부분)에 한강수계개발사업의 일환으로 우수관을 설치한 바 있는데, 그 우수관의 위치가 이 사건 우수관과 일부 중첩된다.  (6) 이 사건 단독주택이 철거되기 전까지 망인과 원고는 피고에게 이 사건 우수관의 철거 또는 부당이득반환을 요구한 적이 없다 (7) 이 사건 우수관은 이 사건 토지 주변 주민들의 편익을 위한 시설일 뿐만 아니라 공공수역의 수질보전 역할도 하고 있다. 이 사건 우수관이 철거될 경우 인근 주민들이 그들의 주택에서 우수와 오수를 배출하기 곤란해진다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리와 판단 기준에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 그 지상 단독주택의 편익을 위하여 자발적으로 이 사건 우수관을 설치하도록 한 것으로 볼 수 있고, 망인의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 것을 정당화할 정도로 분명하고 확실한 공공의 이익 또한 인정되므로, 망인은 이 사건 계쟁토지 부분을 포함한 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었고, 망인의 상속인인 원고의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.  따라서 피고에 대한 원고의 이 사건 우수관 철거 및 그 부분 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다 같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 김재형의 각 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였으며, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견, 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.  5. 대법관 조희대의 반대의견 가. 민법상 소유자의 권리 소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있고(민법 제211조), 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(민법 제212조).  소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있고, 점유자는 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에만 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조).  국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상 절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 토지 소유자와의 관계에서 법률상 원인 없이 그 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조).  나. 대법원 판례가 전개해 온 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리 종래 대법원은 이른바 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 전개하여 왔다. 즉, 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그가 해당 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단할 수 있다는 것이다. 대법원은 그러한 경우에 국가 또는 지방자치단체가 해당 토지를 도로 등으로 점유하고 있다 하더라도 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 할 수 없다는 이유로, 국가 또는 지방자치단체 등을 상대로 한 토지 소유자의 부당이득반환청구를 배척하여 왔다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다27114 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결 등 참조).  나아가 토지의 원소유자가 토지의 전부 또는 일부를 도로 부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단하여 왔다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결 등 참조).  대법원은 위와 같은 법리를 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우(대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결 등 참조), 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조)에까지 확장하여 적용하고 있다.  다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 이론상 문제점 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결 등을 통틀어 이하에서는 ‘88다카16997 판결 등’이라 한다)를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다. 아래에서 구체적으로 살펴본다.  (1) 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.  (2) 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. 포기행위의 상대방(인근 주민이나 일반 공중이 이에 해당할 수 있다)으로 보기 어려운 ‘국가 또는 지방자치단체’와의 관계에서, 나아가 토지 소유자의 ‘특정승계인’에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다고 보는 기존 판례의 태도는 포기 또는 사용승낙이 ‘채권적’이라는 것과 모순된다.  (3) 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다93081 판결 등 참조)가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.  (4) 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다. 신의칙은 당사자 사이의 법률관계를 규율하는 명문의 규정이 없는 경우에 보충적으로 적용되어야 할 것인데, 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 의하지 않더라도 우리 민법상 소유자의 권리행사가 제한되는 경우에 관한 법리는 이미 확립되어 있고(주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권, 사용대차나 임대차와 같은 채권 등을 예로 들 수 있다), 그러한 법리만으로도 충분히 합리적인 규율이 가능하다. 토지 소유자의 권리행사를 신의칙에 어긋나는 권리행사라는 이유로 쉽게 제한해 버리게 되면, 권리의 행사가 권리남용에 해당하는지에 관하여 엄격한 요건하에 제한적으로만 이를 인정하고 있는 판례의 태도(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결, 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다.  (5) 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다. 또한, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항이 정하는 ‘사실상의 사도’, 즉 ‘도로개설 당시의 토지 소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로’ 또는 ‘토지 소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 공용수용하는 경우에도 보상이 이루어진다는 점(위 시행규칙 제26조 제1항 제2호 참조)과 균형이 맞지 않는다.  라. 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리 사이의 부조화 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다. 구체적으로 살펴본다.  (1) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 적용되는 대다수의 사안은 해당 사유지가 ‘도로’의 형태로 일반 공중의 이용에 제공되는 경우인데, 이러한 사안에서 기존의 판례가 민법상 부당이득의 성립을 부정해 온 데에는 도로라는 토지이용현황이 중요한 고려요소가 된 것으로 보인다.  그러나 이는, 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다97062 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조)와 조화를 이루기 어렵다. 특히 대법원 2017다235883 판결은, 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격에 관하여 상세한 기준을 제시하고 있다. 즉, ① 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지’에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, ② 국가 또는 지방자치단체가 ‘종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지’를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되, ③ 다만 도로에 편입된 이후 해당 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어, 도로가 개설되지 않았더라도 해당 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 차임 상당의 부당이득액을 산정하여야 한다고 판단하였다. 이러한 판례는, 토지의 이용현황이나 지목은 부당이득의 액수 산정에 반영하면 족할 뿐, 그것만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없음을 전제로 하고 있다.  (2) 기존의 판례는 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자가 그 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 보는 근거로서 ‘특정승계인이 토지에 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알았다.’는 점을 들고 있다. 다수의견은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 위와 같은 주관적인 사정(인식이나 용인)이 인정된다고 보고 있다.  그러나 위와 같은 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 위와 같은 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.  오히려 대법원은, 해당 토지가 사실상 도로 부지로 제공되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 원고가 알고서 취득하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고에게 그 점유로 인한 부당이득의 반환청구를 하는 데 장애가 된다고 할 수 없다고 판단하였고(대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 96다30632 판결 등 참조), 원고들이 해당 토지의 취득 당시 그 토지가 도로 부지로 예정되어 있어서 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 취득하였다 하더라도 점유로 인한 부당이득의 성립을 부정할 수 없다고 판단하였다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등 참조). 부당이득에 관한 이러한 판례에도 불구하고 유독 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권이 포기된 토지의 소유권을 승계취득한 자에게는 주관적인 사정만으로 부당이득의 성립을 부정하는 것은 위와 같은 판례와 모순된다.  또한 대법원은 부동산 점유취득시효가 완성되었음을 알면서 소유자로부터 그 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자라 하더라도, 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무를 인수하여 이행하기로 묵시적 또는 명시적으로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 위와 같은 의무를 승계한다고 볼 수 없다고 판단하였고(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다50666, 50673 판결 등 참조), 무상 주위토지통행권에 관한 민법 제220조의 규정은 토지의 직접 분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다고 판단하였다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다38247, 38254 판결 등 참조). 특정승계인에게 사용·수익권 포기의 효력이 미친다는 판례의 입장은 위와 같은 법리와도 조화를 이루기 어렵다.  (3) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리의 적용 여부는 대부분 토지 소유자가 지방자치단체를 피고로 하여 불법점유 또는 무단점유(이하 ‘불법점유’라고만 한다)를 원인으로 한 부당이득반환청구를 하는 사안에서 문제 된다.  그런데 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리와는 별도로, 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득반환의무에 관한 법리 또한 대법원의 판례로서 형성되어 왔다. 그러한 사안에서 민법상 부당이득이 성립하기 위한 요건과 관련하여 ‘법률상 원인’과 ‘지방자치단체의 점유’가 대부분 문제 되었고, 그에 관한 대법원 판례가 다수 있다.  먼저 ‘법률상 원인’에 관하여, 지방자치단체 등이 사실상 지배주체로서 사유지를 도로로 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 ‘토지 소유자와의 관계’에서 법률상 원인이 없다는 것이 판례의 입장이다. 즉, 해당 토지가 당시 시행되던 법령에 기초한 도시계획결정에 따라 피고(지방자치단체)가 설치한 도로로 간주된다고 하더라도 그것은 단지 그 도로에 관한 도시계획결정과 도로의 설치가 적법한 것으로 의제되는 데 불과하므로, 피고가 관련 법령에 의하여 그 토지에 대한 소유권 등의 권리를 취득함이 없이 그 토지를 도로로 사용하고 있다면, 다른 사정이 없는 한 피고는 그 사용으로 인한 이득을 토지 소유자인 원고에게 반환할 의무가 있다(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결 등 참조). 해당 토지가 국방부장관 등과 협의에 의하여 군작전도로에 편입되어 그 부지로서 점유·사용되어 오다가 일반국도의 부지로 편입되었다면, 그 도로가 일반국도로 노선인정이 되었고 이에 터 잡아 국가가 이를 관리하게 되었다는 사정만으로는, 도로법 소정의 도로로서의 효력이 생기는 것은 별론으로 하고 토지 소유자와의 사이에서 그 토지를 사용·수익할 사법(사법)상의 권원을 취득하는 것은 아니다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결 등 참조). 피고가 도시계획법 또는 도로법상의 수용절차 등 적법한 보상 절차를 밟지 않고 해당 토지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 그 도로가 일반국도로 노선이 지정되었고 도로법의 적용을 받는 도로인지의 여부에 관계없이 토지 소유자인 원고와의 사이에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하고 있는 것이 된다(대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카846 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카931 판결, 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다5795 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조).  다음으로, 지방자치단체의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 대법원 판례에 관하여 본다. 국가나 지방자치단체가 토지를 도로로 점유하는 형태는 ‘도로관리청으로서의 점유’와 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’로 나뉜다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). 그중 사유지를 점유하는 지방자치단체의 부당이득 성립 여부가 문제 되는 대부분의 사례는 ‘사실상의 지배주체로서의 점유’에 관한 것인데, 이를 유형화하면 다음과 같다. ① 일반 공중의 교통에 공용되지 않던 사유지상에 지방자치단체가 필요한 공사를 하여 도로를 개설하는 경우이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 대법원 2001. 4. 27. 선고 2001다7728 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다21517 판결 등 참조). ② 종래부터 도로의 형태를 갖추어 자연적으로 일반의 교통에 이용되고 있던 사실상 도로에 지방자치단체가 포장 공사, 하수도 공사 등을 하여 도로로 사용되도록 하는 경우이다. 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결이 ‘도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지·보수 공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.’고 판단한 이후, 판례는 이러한 경우 비교적 넓게 국가와 지방자치단체의 ‘점유’를 인정하는 경향을 보이고 있다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다17778 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17714 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다3262 판결, 대법원 2002. 3. 12. 선고 2001다70900 판결 등 참조). ③ 주민들의 자조사업에 지방자치단체가 대부분의 비용을 부담·지원한 경우인데, 이 유형은 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지·보수 공사를 시행한 주체가 주민들임에도 지방자치단체의 점유를 인정하였다는 점에 주목할 필요가 있다. 구체적으로 판례는, 종전부터 사실상 일반의 통행에 공용되던 토지에 인근 주민들이 자조사업으로 포장 공사나 하수도 공사를 실시한 사안에서, 지방자치단체 등의 재정보조가 전체 공사의 상당 부분을 차지할 뿐 아니라, 그 공사 이후 개설되는 도로가 일반 공중의 교통에 공용되는 공도로 쓰이고, 지방자치단체 등이 그 도로의 개축, 유지, 재해복구 등의 관리를 담당하게 되는 경우에는, 그 도로 개설의 형식적인 주관자가 누구인지에 관계없이 지방자치단체 등이 도로화된 그 토지의 점유·관리를 하게 된다고 판단하였다(대법원 1991. 5. 14. 선고 90다14522 판결, 대법원 1992. 10. 9. 선고 92다9692 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 93다17041 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다34675 판결 등 참조).  위와 같이 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.  (4) 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 경우에 다수의견과 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하게 되면, 권리남용에 관한 법리를 엄격한 요건하에서만 적용하는 대법원 판례의 태도와 조화를 이루기 어렵다.  권리남용에 해당하기 위한 요건과 관련하여 최근의 판례는 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 강조하는 경향을 보이고 있다. 가령 대법원 2013. 4. 25. 선고 2012다115243, 115250 판결은, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로는 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 반한다고 볼 수 있어야 한다고 하면서, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없다고 판단하였다.  판례는 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 위와 같은 주관적 요건과 객관적 요건이 모두 충족될 것을 요구함으로써 소유자의 물권적 청구권 행사를 함부로 배척하지 않도록 신중을 기하고 있다. 예컨대 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다5397 판결은, 원고가 그 소유 토지의 지상에 있는 구거와 도로 부분의 철거와 함께 그 부분 토지의 인도를 청구한 사안에서, 원고가 소유권을 취득하기 이전부터 그 토지가 자연 구거와 인근 주민들의 통행로로 사용되어 왔고, 피고(지방자치단체)가 그 지하에 인근 주민들을 위한 상수도를 설치하고 그 지상 도로 부분을 포장하여 사실상 점유·관리하였으며, 원고가 그러한 사정을 알면서 그 토지를 취득하였음에도 불구하고, 해당 토지 중 피고가 구거 및 도로로 점유하고 있는 부분이 그 토지의 40%에 달하는 작지 않은 부분을 차지하고 있는 점, 해당 구거, 도로와 그 지하의 상수도 이설이 가능하고 그로 인해 인근 주민들이 상·하수처리 및 통행 등 일상생활에 불편을 겪을 것으로 예상되지 않는 점 등을 이유로 원고의 청구가 권리남용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다5498 판결은, 해당 송전선은 원고 소유 토지의 중앙부를 지나고 있어 원고의 소유권 행사를 방해하고 있음이 명백하고, 송전선 설치에 앞서 관련 법령에 그 토지 위의 공간 사용권을 취득할 수 있는 절차가 규정되어 있음에도 피고(한국전력공사)가 그러한 공간 사용권의 취득 절차를 밟지 않은 채 토지 상공에 송전선을 설치·통과시켰으며, 송전선의 설치 후 오랜 기간 보상 또는 배상이 이루어지지 않고 있는 사정 등을 고려하면, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다거나 원고가 보상금 지급 규정에 비하여 더 많은 보상을 요구한다는 사정만으로는, 원고의 송전선 철거청구가 신의칙에 반한다거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다108108 판결은, 원고들이 토지의 상공에 송전선이 설치되어 있는 사정을 잘 알면서 토지를 취득하였다거나, 그 후 피고(한국전력공사)에게 아무런 이의를 제기하지 않았다고 하더라도, 그것만으로는 원고들이 피고의 토지 사용을 묵인하였다거나 토지에 대한 원고들의 소유권 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 볼 수 없다고 하면서, 피고가 전기사업법 등의 규정에 따른 적법한 수용이나 사용 절차에 의하여 토지 상공의 사용권을 취득하지 않는 이상, 해당 송전선이 공익적 기능을 가진 국가 기간시설물이고 송전선 변경에 많은 비용이 소요된다는 등의 사정만으로 원고들의 송전선 철거청구가 권리남용에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.  독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.  토지 소유자의 물권적 청구권 행사가 권리남용에 해당한다고 본 사례(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다27273 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다40422 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다20819 판결 등 참조)도 있으나, 이는 법률에 근거(민법 제2조 제2항)를 둔 권리행사 제한으로서, 법률상의 근거를 찾기 어려운 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 법리에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 것과는 차원이 다르다.  마. 실무상 접할 수 있는 부당한 결과의 예시 (1) 다수의견은 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리의 적용을 위한 판단 기준으로 ‘토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무’를 설시하고 있다. 위와 같은 다수의견의 설시는, 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정된다는 이유로 위 법리를 적용하여 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 현재의 실무례를 정당화하는 측면이 있다.  (2) 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로, 즉 토지 소유자가 토지를 분할하여 택지로 조성, 분양하면서 남겨둔 토지 부분이 택지의 매수인들이나 일반 공중의 통행로 또는 도로로 사용되는 경우에 관하여 본다.  위와 같은 사안에서 도로가 개설되지 않는다면 공로로의 접근이 현저히 곤란해지는 필지가 있어 택지 분양이 제대로 이루어지지 않을 것이므로, 토지 소유자가 일부 토지를 사실상 도로로 제공함으로 인하여 발생하는 비용보다 편익이 더 크다고 판단하여 이를 사실상 도로로 제공한다고 볼 여지가 있기는 하다.  그러나 위와 같은 사안에서 토지 소유자의 일정한 편익을 상정할 수 있다는 이유만으로 부당이득의 성립을 부정할 수는 없다. 해당 토지 부분에 대한 공법적인 제한 등의 이유로 토지 소유자가 부득이 그 부분을 제외하고 나머지 부분을 분할매각한 경우도 있다. 대법원도, 도로예정지로 일부가 편입될 당시 그 토지의 소유자가 도로예정지 지정으로 인하여 그 부분의 사용·수익이 사실상 제한됨에 따라 부득이 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각하였다면, 이후 그 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되고 있다고 하여 그 부분의 사용·수익권을 포기하였다고 단정할 수 없다고 판단한 바 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2016. 8. 18. 선고 2016다213398 판결 등 참조). 이처럼 토지 소유자에게 일정한 이익이나 편익이 인정되는 사안에서도 그러한 이유만으로 위 법리에 따른 토지 소유자의 권리행사 제한이 정당화되는 것은 아니고, 같은 취지의 판례 역시 있다. 그런데도 대법원과 현재의 실무례는 토지의 제공에 따른 소유자의 이익과 편익이라는 막연한 이유에 기대어 헌법이나 민법 그 밖에 아무런 법률적 근거 없이 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 이론을 구성함으로써 토지 소유자의 권리행사를 손쉽게 제한하는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 법리가 그대로 유지되는 이상 향후의 실무 운용에서도 그러한 권리행사의 제한이라는 결과를 막기 어려울 것이다.  (3) 한편 대법원은, 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 매매 등의 방법으로 새로이 취득한 자가 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각하여 택지로 제공하였고 이에 따라 도로예정지 부분이 일반의 통행로로 사용되게 되었다면 그 새로운 소유자는 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 크다고 판단하였다(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 위 대법원 2012다30502 판결 등 참조). 이러한 경우에는 토지 소유자에게 인정되는 것으로 보이는 편익과 함께 토지 소유자의 자발적인 의사를 근거로 삼고 있는 것으로 보이고, 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 긍정한 다른 판례들도 그러한 자발성을 중요한 근거로 삼는 것으로 보인다.  그러나 설령 그러한 자발성이 인정된다 하더라도, 지방자치단체인 피고가 그 토지를 적법한 보상 없이 사용할 권리는 없으므로, 지방자치단체인 피고가 반환하여야 할 부당이득의 액수에 이를 반영함은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 것은 타당하지 않다.  (4) 나아가 위와 같은 단지분할형 도로의 사안에서 특정승계인으로서는 원소유자가 왜 해당 토지를 남겨두고 나머지 토지만을 분할매각하였는지 그 경위나 동기를 알기 어렵다.  즉, 원소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 원소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지는 어디까지나 ‘원소유자’의 사정일 뿐이다. 토지의 소유권을 특정승계하는 사람이 언제나 토지의 이용현황뿐만 아니라 원소유자의 위와 같은 사정에 대해서까지 알면서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 없다.  그런데도 기존의 대법원 판례는 원소유자가 사용·수익권을 포기한 후 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였기 때문에 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 한다. 물권적 효력을 인정하지 않는 한 특정승계인의 주관적 사정을 이유로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없음은 앞서 본 바와 같은데, 위와 같은 기존의 판례에 의하면 특정승계인이 토지의 분할매각에 관한 원소유자의 위와 같은 사정까지도 언제나 알았다고 의제하는 결과가 된다는 점에서도 위와 같은 기존의 판례는 타당하지 않다.  바. 판례변경의 필요성 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.  근래 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’ 법리에 따른 불합리한 문제점을 인식하고 그 적용 범위를 제한하는 대법원판결들이 나오고 있으나, 그런 미봉책은 근본적인 해결방법이 될 수 없고 오히려 적용상의 혼란과 불공평을 초래할 뿐이다. 이제 아무런 법률상 근거가 없고 헌법과 민법에 배치되는 기존 판례의 법리를 과감하게 폐기하는 것이 옳다. 따라서 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게 그러한 포기의 효과가 당연히 승계된다고 판단한 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.  사. 이 사건에 대한 판단 원심은, 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인이 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단한 후, 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다는 이유로, 원고의 이 사건 청구를 받아들이지 않았다.  그러나 이 사건 계쟁토지 부분이 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리에 따라 원고의 사용·수익권을 포함한 토지 소유권 행사가 제한되는 경우가 아닌 한, 이 사건 계쟁토지 부분의 소유권에 기초한 원고의 권리행사를 불허 또는 제한하는 것은 허용될 수 없다.  그런데도 원심은 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 및 그 효과의 승계를 이유로 들어 원고의 이 사건 우수관 철거 및 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지 소유자의 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사 및 그 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 대법관 김재형의 반대의견 가. 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례를 변경할 것인지 여부 배타적 사용·수익권 포기(독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사의 제한을 가리킨다) 법리는 1980년대 후반부터 대법원판결에 나타나기 시작하여 거대한 판례군을 형성하고 있다. 이 법리는 법률상 근거 없이 부동산 소유권과 그 행사를 제한하고 있을 뿐만 아니라 부동산 물권에 관한 민법의 기본원칙에 배치된다. 또한 대법원판결들이 서로 모순되는 법리를 제시하고 있어 비슷한 사안에서 다른 결론에 이르는 경우도 적지 않다. 이 법리가 형성된 지 30년이 지난 지금, 대법원은 이 법리의 문제점을 분명히 인식하고 판례변경을 통하여 명확한 법리를 제시할 때가 되었다고 생각한다.  다수의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 법리를 그대로 유지한다고 하고 있다. 그러나 다수의견은 두 가지 점에서 기존 판례와는 다르다. 하나는 기존의 ‘사용·수익권 포기’라는 표현과 함께 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현을 사용하고 있다는 점이다. 다른 하나는 기존에는 이 법리를 소유자가 점유자를 상대로 부당이득반환청구를 하는 경우에 한정하여 적용했지만, 다수의견은 소유자가 점유자를 상대로 물권적 청구권을 행사하는 경우에도 이 법리를 명시적으로 적용하고 있다는 점이다.  이러한 다수의견은 서로 모순되는 다수의 판례들을 그대로 둔 채 일부 판례를 사실상 변경한 것으로서, 통일적 법리 제시라는 대법원의 기능과 역할에 맞지 않다. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점과 그 해결방안에 대하여 근본적인 전환이 필요하다는 입장에서 다음과 같이 상세한 이유를 개진하고자 한다.  나. 토지의 무상 사용에 관한 법률관계 (1) 타인의 토지를 무상으로 점유하는 모습이 다양한 만큼, 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용·수익할 수 있도록 하는 모습도 다양하다. 명시적인 사용 허락을 한 경우도 있지만, 단순한 방치나 소극적인 용인을 한 것에 지나지 않은 경우도 있다.  (2) 토지 소유자가 특정 상대방에게 토지를 무상으로 제공하고 소유자와 상대방 사이에 무상의 사용·수익에 관한 의사가 합치된 경우에는 민법 제609조의 사용대차 계약이 성립한다. 사용대차가 성립하는 경우 차주는 약정시기에 차용물을 반환하여야 한다(민법 제613조 제1항). 시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 따른 사용, 수익이 종료한 때에 반환하여야 하고(민법 제613조 제2항 본문), 사용, 수익에 충분한 기간이 지난 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지할 수 있다(민법 제613조 제2항 단서).  민법 제613조 제2항 본문과 단서가 적용되지 않는 경우에도 당사자는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다. 이 경우 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되었는지, 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었는지, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하였는지를 검토하여 계약의 해제나 해지를 판단한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결 등 참조).  한편 사용대차에서 차용물의 반환과 계약의 해지에 관한 민법 규정은 임의규정이므로, 당사자가 명시적으로 또는 묵시적으로 위 규정의 적용을 배제할 수 있음은 물론이다.  (3) 사유지가 인근 주민이나 일반 공중의 통행을 위하여 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부지로 사용되고 있는 경우에는 일반적으로 토지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵다. 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기는 어렵다.  기존 판례는 위와 같은 법률관계를 권리 포기 이론으로 설명하고 있다. 그러나 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조).  다. 소유권 불행사의 의사표시 민법은 사람이 자신의 자유로운 의사에 따라 법률관계를 형성한다는 사적 자치의 원칙에 기초하고 있다. 법률관계를 형성시키는 의사표시나 법률행위는 민법전에 규정된 전형계약에 따라서만 해야 하는 것은 아니다. 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시는 그 종류와 방식에 아무런 제한이 없다. 이러한 의사표시는 반드시 명시적일 필요는 없고, 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있다. 다만 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지가 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 경위와 그 규모, 도로로 사용되거나 수도시설 등이 매설된 부분의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 소유자가 소유하거나 사용하고 있는 다른 토지나 건물의 효과적인 사용·수익을 위하여 해당 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 토지 소유자의 의사표시를 신중하고 엄격하게 확정하여야 한다(위 대법원 2017다211528, 211535 판결 참조).  소유권을 행사하지 않겠다는 토지 소유자의 의사표시가 있으면, 의사표시의 상대방이 토지를 점유·사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 민법 제213조 단서의 ‘물건을 점유할 권리’에 기초한 것으로 볼 수 있고 민법 제214조의 ‘방해’에 해당하지 않는다. 이러한 경우 토지 소유자는 상대방에게 물권적 청구권을 행사할 수 없고 부당이득반환을 청구할 수도 없다.  소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다. 토지 소유권은 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이므로, 그에 따른 법률효과는 누구나 주장할 수 있는 것도 아니고 누구에게든 주장할 수 있는 것도 아니다.  이처럼 그 효력이 채권적이라고 보는 이상, 원소유자가 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에 그 의사표시의 효력은 특별한 사정이 없는 한 특정승계인에게 미치지 않는다. 다만 원소유자와 그 의사표시의 상대방, 그리고 특정승계인 사이에 원소유자의 소유권 불행사의 의사표시에 따른 권리·의무나 지위 승계에 관한 의사의 합치가 이루어진 경우, 원소유자와 특정승계인 사이에 그러한 의사의 합치가 이루어지고 상대방이 동의나 승낙을 한 경우, 토지 소유자의 특정승계인 스스로 소유권 불행사의 의사표시를 한 경우에는 그러한 의사표시의 효력에 따라 특정승계인의 소유권에 기초한 권리행사가 제한된다.  한편 이러한 법률효과가 영구적인 것은 아니고, 특히 소유자는 사정변경의 원칙에 따라 그 법률관계를 해소할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 의사표시의 기초가 된 사정, 즉 토지 소유자의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 현저히 변경되고, 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터 다시 사용·수익권능을 포함하여 물권적 청구권과 부당이득반환청구권 등 소유권에 기초한 권리를 제한 없이 주장할 수 있다. 이때 위와 같은 사정변경이 토지 소유자가 소유권 불행사의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우인지는 토지의 위치와 물리적 성상, 토지 소유자가 토지를 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위, 종전 이용 상태와의 동일성 여부와 소유자의 권리행사를 허용함으로써 상대방 또는 인근 주민이나 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.  라. 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점 (1) 기존 판례의 분석 (가) 대법원은 그동안 이른바 ‘독점적·배타적인 사용·수익권 포기’라는 특유한 법리를 전개해 왔다. 즉, 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우에, 그가 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등을 종합적으로 고찰하여, 토지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여함으로써 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있고, 그러한 경우에는 국가나 지방자치단체를 포함한 타인이 토지를 도로 등으로 점유·사용하고 있더라도 그로 인해 토지 소유자에게 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 민법상 부당이득이 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결 등 참조).  나아가 대법원은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 원칙적으로 토지 소유자의 특정승계인에게도 적용된다고 본다. 즉, 토지의 원소유자가 토지를 도로 부지 등으로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민이나 일반 공중이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 다음 토지 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등으로 특정승계한 자는 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단해 왔다. 그 이유는 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결 등 참조. 위에서 본 배타적 사용·수익권의 포기에 관한 대법원판결들을 통틀어 ‘대법원 88다카16997 판결 등’이라 한다).  대법원 판례를 이해할 때에는 그 문언에 따라 의미를 확정하는 것에서 출발해야 한다. ‘포기(포기)’의 사전적 의미는 “① 하려던 일을 도중에 그만두어 버림, ② 자기의 권리나 자격, 물건 따위를 내던져 버림”이다. 법률용어에서 권리의 포기는 권리의 소멸을 뜻하는 것으로 사용되고 있다. 강학상 물권이나 채권 등 권리의 포기는 권리를 소멸시키는 의사표시로서 처분행위의 일종이라고 설명한다. 소유권의 포기는 소유권을 종국적으로 소멸시키는 처분행위를 가리키고, 채권의 포기는 채권을 종국적으로 소멸시키는 것으로 그 효과가 발생한 다음에는 철회가 불가능하며 오직 새로운 채권관계가 형성되어야만 다시 채권이 발생할 수 있다.  이처럼 권리 포기는 특별한 유보나 제한이 없는 한 권리의 소멸을 뜻한다. 대법원 88다카16997 판결 등은 아무런 유보 없이 배타적 사용·수익권 포기라는 표현을 사용하고 있으므로, 이 판결들에 사용된 ‘포기’는 통상적 의미로서 토지 소유자가 가지는 배타적 사용·수익 권능의 소멸이라고 이해해야 한다. 대법원판결의 전반적인 흐름을 살펴보더라도, 대법원 88다카16997 판결 등에 사용된 ‘포기’를 권리 포기가 아닌 다른 의미로 이해하기는 어렵다.  대법원 88다카16997 판결 이전에 다수의견이 인용한 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은 ‘무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다.’고 판단하였고, 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결, 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결은 ‘토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.’고 판단하였다. 이는 ‘무상 통행권 부여’를 원인, 즉 법률요건으로 해서 그 결과, 즉 법률효과로서 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한된다고 선언한 것으로 볼 수 있다.  이와 달리 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 법률효과를 발생시키는 새로운 원인으로 배타적 사용·수익권 ‘포기’라는 새로운 법리를 전개하였다.  법률가든 일반인이든 권리 포기를 권리 소멸이라고 이해하고 있다. 토지 소유자의 배타적 사용·수익 권능이 소멸했다고 본다면, 이것은 누구나 주장할 수 있고 누구에게나 주장할 수 있다는 의미에서 이른바 ‘대세적 효력’이 있고 이를 철회하거나 부활시킬 수도 없다는 의미에서 이른바 ‘영구적 효력’이 있다고 보는 것이 자연스럽다. 대법원 88다카16997 판결 등이 배타적 사용·수익권을 포기한 경우 부당이득의 요건으로서 손해가 없고 토지 소유자의 특정승계인에게도 그 효과가 당연히 미친다고 판단한 것은, 바로 그러한 사용·수익권 포기가 대세적 효력과 영구적 효력을 가진다고 볼 때 쉽게 설명할 수 있다. 학계와 실무계에서 공통적으로 배타적 사용·수익권 포기 법리를 비판한 것도 바로 그 사전적 의미와 법률용어로서의 통상적인 용례를 전제로 한 것이었다. 만일 대법원이 ‘포기’가 아니라 ‘권리행사의 제한’으로 접근했더라면 아마도 학계와 실무계에서 그와 같은 광범위한 문제 제기와 비판은 애초에 없었을 것이고, 그 법리의 적용 범위도 지금처럼 확장되지는 않았을 것이다.  (나) 최근 10년 사이에 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 이와 다른 법리를 선언한 대법원판결들이 나오고 있다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결, 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결). 이 판결들은 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다고 판단하였다(이러한 판결들을 ‘대법원 2009다228 판결 등’이라 한다).  사용·수익권 포기의 법적 성질에 관하여 대법원 2017다211528, 211535 판결은, 토지 소유자가 토지를 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 하였다. 대법원 2010다81049 판결은, 토지 소유자가 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하다고 하고 일반적으로 토지 소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다.’는 확인을 구할 수 없다고 하였다. 대법원 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 볼 수 없다고 하였다.  (다) 위에서 보았듯이 배타적 사용·수익권 포기에 관한 판례 법리는 두 갈래로 나누어져 있다. 대법원 88다카16997 판결 등은 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 법률요건으로서 ‘권리 포기’에 관한 법리를 선언하고 있다. 반면 대법원 2009다228 판결 등은 대법원 88다카16997 판결 등 법리의 적용 범위를 구체화하거나 한정한 것이 아니라, 권리 포기의 대세적·영구적 효력을 부정하고 채권적 효력만 인정하는 별개의 새로운 법리를 선언하고 있다. 이와 같이 양립할 수 없는 대법원 판결례가 현재까지 공존하고 있다.  법령에 관한 최종적인 해석권한을 가진 대법원은 ‘권리 포기라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니었다.’는 자기 모순적인 판단을 해서는 안 된다. 대법원 전원합의체에서 이 문제를 다룬 이상 위와 같이 양립할 수 없는 판결례 중 어느 쪽을 유지할 것인지 분명하게 선언할 필요가 있다.  (2) 기존 판례의 사법(사법)상 문제점 (가) 민법 제1조는 ‘법원(법원)’이라는 제목하에 “민사(민사)에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고, 관습법이 없으면 조리(조리)에 의한다.”라고 정하고 있다. 이는 민사 사건에 관한 재판의 기준이 될 수 있는 법규범을 열거한 것이다.  어떠한 이론이 재판의 기준으로서 적용될 수 있는 법리가 되기 위해서는 법에 근거가 있어야 한다. 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리 법체계에서는 헌법과 함께 민법 제1조가 규정하는 법원인 법률, 관습법, 조리가 법적 근거가 된다. 이와 달리 법관에 의하여 형성된 법리를 이른바 판례법이라고 부르기도 하지만, 성문법주의를 취하는 우리나라에서 판례 자체는 여기에서 말하는 법원이 될 수 없음이 자명하다.  배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.  민사에 관한 1차적인 법원을 이루는 성문법(제정법)에는 법률, 명령, 대법원규칙, 조약, 자치법의 다섯 가지가 있다고 일반적으로 설명된다. 그러나 배타적 사용·수익권 포기라는 ‘법적’ 효과를 도출해 낼 수 있는 성문법의 어떠한 조항도 찾을 수 없다.  배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 근거가 될 수 있는 관습법이 존재하는 것도 아니다. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조). 사회의 거듭된 관행으로 생성된 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위해서는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않는 것으로서 정당성과 합리성이 인정되는 것이어야 한다. 그렇지 않은 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 등 참조).  배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론은 ‘사회’의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것이 아니다. 오히려 ‘법원’이 성문법의 근거 없이 분쟁을 해결하고자 고안해 낸 이론이 장기간 법원의 재판 실무에서 적용되어 온 것에 불과하다.  헌법 제23조 제3항은 공공필요에 의한 재산권의 수용뿐만 아니라 ‘사용’과 ‘제한’의 경우에도 정당한 보상을 지급하여야 한다고 정하고 있다. 국가나 지방자치단체를 상대로 한 토지 소유자의 권리행사를 금전적 전보 없이 제한하는 데 광범위하게 적용되고 있는 기존의 판례 이론은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반한다. 따라서 기존의 판례 이론 그 자체에 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 이를 뒷받침할 만한 다른 관습법이 존재한다고 볼 수도 없다.  배타적 사용·수익권 포기에 관한 이론을 민법 제1조에서 말하는 ‘조리’라고 볼 수도 없다. 어떤 사건에 관하여 재판의 기준이 될 성문법이나 관습법이 모두 존재하지 않는 경우 법관은 조리에 따라 재판하여야 한다. 조리는 사물의 본질적 법칙, 사물의 도리 또는 사람의 이성에 의하여 생각되는 규범 등으로 정의되고, 경우에 따라서는 경험칙, 사회적 타당성, 사회질서, 형평, 정의 등으로 표현된다. 그런데 사유지가 일반 공중의 이용에 제공되고 있다는 사정을 부당이득반환의무나 손해배상책임의 범위에 반영하는 것은 별론으로 하고, 이를 이유로 부당이득반환의무나 손해배상책임의 성립 자체를 부정하는 것이 경험칙이나 형평 등에 부합한다고 볼 수 없다. 또한 조리라는 것은 일정한 내용을 가진 것이 아니라 법질서 전체 또는 그 속에 흐르는 정신에 비추어 가장 적절하다고 생각될 경우에 끌어 쓰는 극히 추상적인 말로서, 같은 유형의 분쟁 해결에 일반적·보편적으로 적용될 수 있는 ‘법리’와는 다르다.  (나) 헌법은 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 규정을 두고 있고(제119조 제1항), 이 원칙은 민사법 관계를 규율하는 대원칙이지만, 일정한 한계가 있다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.  (3) 기존 판례의 공법상 문제점 (가) 헌법 제23조 제1항은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”라고 정하고, 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”라고 정하고 있다. 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 정하고 있다.  배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.  (나) 배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 이 사건과 같이 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.  현행 법체계상 공공의 필요에 따라 토지 소유자의 권리행사를 제한할 수 있는 경우는 다음과 같다. 첫째, 법률의 규정에 따라 토지를 수용·사용 또는 제한하면서 정당한 보상을 지급하는 경우이다. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제61조는 “공익사업에 필요한 토지 등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지 소유자나 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 보상하여야 한다.”라고 정하고 있고, 이러한 규정은 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 다른 법령에서 준용되고 있다(도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조 등 참조).  둘째, 국가·지방자치단체 등 공공단체가 사경제 주체로서 토지 소유자와 토지 사용에 관하여 계약 등 법률행위를 하고 이에 따라 토지 소유자의 권리행사가 제한되는 경우이다. 사적 자치를 실현하는 법률적 수단은 법률행위이고, 법률행위는 그 행위를 하는 사람이 원하는 대로 일정한 사법(사법)상의 효과를 발생하게 한다. 이처럼 법률행위의 효과로써 당사자 사이에 일정한 구속력이 생기고, 이에 어긋나는 권리행사는 제한된다.  셋째, 민법 제2조 제1항, 제2항에 따라 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우이다. 민법 제2조 제1항은 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 “권리는 남용하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이들 조항은 직접적으로는 권리행사 자유의 한계를 정하는 것이지만, 간접적으로는 권리의 공공성·사회성을 인정하는 것이다. 다만 이 규정도 권리행사 자유의 원칙을 토대로 한 것이기 때문에 지나치게 넓게 적용되는 것은 경계해야 한다. 대법원이 소유권 행사가 권리남용에 해당한다는 이유로 이를 금지하는 것은 소유자에게 아무런 이익이 없는 등 극히 예외적인 경우로 한정한다.  토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.  민법이 권리행사 자유의 한계를 정하는 조문으로 민법 제2조 제1항과 제2항을 두고 있는데도 가령 ‘공공의 이익’을 내세워 토지 소유자의 권리를 제한할 수 있다고 보게 되면, 법률행위의 효과가 아닌 공익상의 필요에 따라 보상 없이 소유권 행사를 제한할 수 있는 사유를 추가하는 결과가 된다. 그와 같이 공익상 필요에 따른 제한 사유를 추가하기 위해서는 민법 또는 관련 특별법의 개정이나 새로운 법률의 제정이라는 합헌적인 방법을 거쳐야 하고, 그러한 소유권 행사의 제한에 수반하여 토지 소유자에게 손해가 있다면 이를 보상하도록 입법이 이루어져야 한다.  (다) 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존의 판례 이론과 이를 유지하는 다수의견의 판단에는, ‘권리자라 하더라도 일정한 형태의 이익을 누리는 이상 공공의 이익을 위하여 다른 형태의 불이익을 감수해야 한다.’는 논리가 바탕에 있는 것으로 보인다.  그러나 이는 정의의 원리에 반한다. 법치국가에서 ‘공공복리를 이유로 개인의 권리를 일방적으로 희생시켜서는 안 된다.’는 것은 정의의 기본적 원리이다(이는 앞에서 본 민법 제1조의 ‘조리’에 해당할 수도 있다). 사유지가 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 제공됨으로써 인근 주민이나 일반 공중 모두가 그 혜택을 누리고 지방자치단체 역시 이익을 누린다고 평가할 수 있다.  그와 같이 혜택을 누리는 다수의 이해관계자 가운데 유독 토지 소유자(특정승계인을 포함한다. 이하 같다)만이 손실을 감수해야 한다고 볼 이유가 없다. 공동체의 이익 또는 공공의 이익과 관련하여 불이익을 감수해야 할 자를 굳이 상정한다면, 이는 바로 토지 소유자가 아닌 국가와 지방자치단체이다. 국가와 지방자치단체는 사회 구성원들의 다양한 이해관계 조정과 공공의 이익 증진을 위해 존재하는데, 이들을 제쳐두고 토지 소유자가 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 하지 않았는데도 일정한 이익을 누린다는 이유만으로 토지 소유자에게 불이익을 전가해서는 안 된다.  따라서 해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.  (4) 판례변경의 당위성 위에서 본 바와 같이 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 대법원 2009다228 판결 등은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.  결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원 88다카16997 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.  마. 다수의견의 문제점 위와 같은 관점에서 다수의견의 법리적 문제점을 살펴본다. (1) 다수의견은 다수의 대법원판결에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리가 실질적 의미의 권리 포기가 아니라 권리행사의 제한에 불과하다고 보고 있다. 그러나 이것이 형식적 의미의 권리 포기와 실질적 의미의 권리 포기를 구분해야 한다는 뜻인지 의아하다.  엄밀하게 말하자면, 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한된다는 것은 법률효과이고 배타적 사용·수익권 포기는 법률요건에 해당하는 것으로서, 양자는 구별된다. 배타적 사용·수익권 포기는 사용대차 계약, 지상권·지역권 설정 등과 같이 소유권 행사가 제한되는 다양한 법률요건 중 하나로서, 배타적 사용·수익권을 포기하면 그 효과로서 소유권 행사가 제한되는 결과가 발생한다.  대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리는 토지 소유자의 소유권 행사가 제한되는 일정한 법률요건을 정한 것이다. 그러나 다수의견은 이를 ‘사용·수익권 행사가 제한되는 법리’라고 보아 법률효과에 관한 것으로 해석하면서 그 법리가 법률요건에 관한 것인지 법률효과에 관한 것인지 불분명하게 만들어 버리고 있다.  다수의견이 법률효과에 관한 법리를 선언한 것이라면 어떠한 법률요건을 갖추어야 토지 소유자의 배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것으로 보는지 알 수 없다. 사유지가 도로 등으로 일반 공중을 위한 용도로 제공되었다는 사실만으로 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 결과가 발생한다고 볼 수 있는지는 의문이다. 위에서 보았듯이 토지 소유자의 사용·수익권 행사가 제한되는 원인이 다양하기 때문에, 그중 무엇에 해당하여 사용·수익권 행사가 제한되는지 밝혀 그에 따라 법률관계를 확정해야 한다.  다수의견이 법률요건에 관한 법리를 선언한 것이라면 다음과 같은 문제가 있다. 다수의견은 표면적으로는 대법원 88다카16997 판결 등에서 선언한 배타적 사용·수익권 포기 법리를 그대로 유지하면서 부분적으로 ‘사용·수익권 행사의 제한’이라는 표현도 사용하고 있다. 이는 실질적으로 포기의 대상을 ‘권리’가 아닌 ‘권리행사’로 변경한 것이다. 그동안 ‘배타적 사용·수익권 포기’라는 용어를 써 왔지만 그 용어의 실질적인 의미는 권리 포기가 아니고 토지 소유자의 배타적 사용·수익권 ‘행사가 제한’되는 것이라고 함으로써 사실상 판례를 수정하고 있다. 위에서 보았듯이 일정한 권리를 포기하는 것과 권리행사가 제한되는 것은 그 내용이 전혀 다르기 때문이다. 그런데도 다수의견은 판례변경을 선언하지 않는 모순적인 태도를 취하고 있다.  (2) 다수의견은 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한의 법적 성질이 무엇인지, 효과가 대세적인지 여부에 관해서 분명히 밝히지 않고 있다. 소유자가 사용·수익권을 행사하지 못한다는 소유권 행사 제한의 법적 성질을 물권적이라고 보거나 그 효과를 대세적이라고 보려면 법률상 근거가 있어야 한다. 법률상 근거 없이 물권적 효력을 인정하는 것은 물권법정주의를 정한 민법 제185조와 부동산 물권변동에 관한 등기주의를 정한 민법 제186조에 배치된다. 따라서 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공하였다는 이유로 소유권 행사가 제한된다고 할 경우, 그러한 무상 제공의 법적 성질은 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 의사표시, 즉 ‘소유권 불행사의 의사표시’로서 채권적 효력을 가지는 법률행위라고 볼 수밖에 없다. 그러나 다수의견은 이를 부정함으로써 모순에 빠져 있다.  만일 다수의견이 사용·수익권 포기 또는 그 행사 제한에 대세적 효력을 인정하지 않는 것이라면, 이는 대세적 효력과 영구적 효력을 전제로 한 대법원 88다카16997 판결 등과 양립하기 어려우므로 판례변경이 필요하다. 그런데도 다수의견은 판례변경이 불필요하다고 보고 있다. 이는 상반되는 법리를 선언한 판결례까지도 무리하게 포섭하려는 것으로서 찬성할 수 없다.  (3) 다수의견은 배타적 사용·수익권이 포기된 것으로 볼 수 있는 경우 토지 소유자가 점유자를 상대로 토지의 인도 등을 청구할 수 없다고 하면서 원고의 이 사건 우수관 철거청구를 배척한 원심의 판단을 수긍하고 있다. 그러나 이러한 판단은 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결과 정면으로 배치된다. 이 판결은 배타적 사용·수익권 포기 법리가 토지인도 청구 등과 같은 물권적 청구권의 행사를 배척하는 데에 적용되어서는 안 된다는 점을 분명히 하였기 때문이다. 그런데도 다수의견은 위 판결에 대하여 판례변경이 불필요하다고 본 이유를 설명하지 않고 있다.  바. 이 사건의 해결 (1) 이 사건의 구체적 판단에 관하여 본다. 원심은 다음과 같이 판단하고 있다. 이 사건 토지 중 우수관이 매설된 이 사건 계쟁토지 부분을 소유하던 망인은 우수관 매설 당시 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다. 그 상속인인 원고도 그러한 제한이 있는 토지를 상속하였다. 따라서 원고의 이 사건 우수관에 대한 철거청구와 그 부분 토지의 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환청구를 받아들이지 않는다.  원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 단독주택은 대부분 소외 2 소유의 토지 위에 건축되어 있었고, 이에 소외 2가 2011년경 원고를 포함한 망인의 상속인들에게 건물철거 등을 구하는 소를 제기하였다. 이후 측량 등이 이루어진 다음 원고를 포함한 망인의 상속인들은 이 사건 단독주택을 철거하여 현재 이 사건 토지는 나대지 상태이다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 우수관 설치 당시 망인은 자신이 소유하던 이 사건 토지와 이 사건 단독주택의 편익을 위하여 적극적으로 우수관이 설치될 수 있도록 함으로써, 인근 주민과 일반 공중에 대하여 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다. 나아가 앞에서 본 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 계쟁토지 부분에 우수관을 매설하여 관리하는 피고를 상대방으로 한 소유권 불행사의 의사표시가 있었던 것으로 볼 수도 있다.  그러나 그 후 이 사건 단독주택이 철거됨으로써 위와 같은 망인의 의사표시의 기초가 된 사정, 특히 망인의 의사에 부합하게 형성된 토지이용상태가 변경된 것으로 볼 수 있다.  그렇다면 원심으로서는 망인 또는 원고를 비롯한 망인의 상속인들과 이들의 승낙을 받은 제3자 등의 이 사건 단독주택 거주 관계, 이 사건 단독주택을 중심으로 이 사건 토지를 포함한 인접 토지들의 사용·수익 형태, 그러한 토지 사용·수익과 이 사건 우수관의 관계, 이 사건 단독주택의 철거가 이 사건 우수관을 둘러싼 토지이용 관계에 미치는 영향, 원고의 권리행사를 허용함으로써 인근 주민이나 일반 공중과 피고의 신뢰가 침해될 가능성 등 여러 사정을 심리하였어야 한다. 나아가 원심은 위와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 위와 같은 사정변경이 망인의 의사표시 당시 예견할 수 없었을 정도로 현저한 것인지, 그로 인하여 위 의사표시의 법률효과를 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 위와 같은 판단을 하는 데 필요한 사정에 대한 심리를 다하지 않은 채 배타적 사용·수익권 포기 법리를 들어 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지의 무상 제공에 관한 토지 소유자의 소유권 불행사의 의사표시, 그러한 무상 제공 부분에 대한 부당이득반환청구권과 물권적 청구권 행사에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  (2) 이 사건에 나타난 여러 사정에 비추어 원고 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단을 수긍할 수 있는지 문제 된다. 기존 대법원 판례와는 다른 새로운 법리를 선언하면서 그러한 법리와 모순·저촉되는 대법원판결을 변경하는 경우에는 판례변경의 대상이 되는 기존 판례의 법리를 적용한 원심의 판단 기준 자체에 잘못이 있는 것이 된다. 이 경우에는 파기환송에 따라 환송 후 항소심에서 다시 당사자의 공격방어방법의 제출과 그에 따른 심리가 진행될 것을 전제로, 대법원이 새로운 판단 기준에 따라 환송 후 항소심법원이 어떠한 점을 추가 심리해야 하는지도 판결 내용에 포함할 수 있으므로, 그와 같이 추가 심리해야 할 사항에 사정변경에 관한 사항도 포함할 수 있다. 이와 달리 원심에서 심리되지 않은 별도의 사실관계를 인정하면서 원심에 이르기까지 쟁점이 되지 않았고 상고이유에 포함되지도 않은 ‘사정변경 원칙’에 관한 판단 기준을 적용하여 판단하게 된다면, 당사자의 새로운 사실 주장이나 증거 제출의 기회를 봉쇄한 채 판단하는 것으로 대법원이 판단할 수 있는 범위를 벗어난다고 보아야 한다.  이것이 다수의견에 찬성할 수 없는 이유이다. 7. 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 다수의견에 대한 보충의견 가. 대법원 판례의 흐름과 그 기능 (1) 대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결은, 원고의 선대인 망인이 소유하던 토지를 분할하여 그중 주택지 부분은 각각 분양하여 매도하고 위 각 주택지에서 공로로 통하는 토지 부분은 매도하지 않고 주택지 매수인들의 통행에 제공한 사안에서, “위 소외 망인은 위 각 주택지를 매각처분할 때 특단의 사정이 없는 한 그 주택지 매수인 기타 그 주택지 내에 거주하게 될 모든 사람에게 주택지에 접한 본건 토지를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 것이고, 위 주택지 일대가 주택단지로 형성되어 그 주민들이 본건 토지를 공로에 이르는 통로로 상용하게 되자 인근 주민 등도 통행하게 됨에 따라 본건 토지가 사실상 도로화되어 불특정 다수인들이 통행하게 되리라는 것은 당초 통로(도로)로 공여할 때부터 미리 알 수 있었던 것이어서 그들의 통행을 인용할 의무를 처음부터 부담하게 되었다고 할 것이고, 위 소외 망인으로부터 본건 토지를 상속 취득한 원고는 위 인용의무를 승계 부담한 것이라고 볼 것”이라고 판단하였다. 대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결은, 종전의 토지 소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때 그 택지로부터 공로에 이르는 통행로로 제공하기 위하여 그 소유의 토지에 도로를 설치한 사실이 인정됨을 전제로, “특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.”라고 판단하였고, 이러한 판시는 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결에도 원용되었다. 이후 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결에서 “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반의 통행로로 사용되고 있는 경우 토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시함으로써 ‘사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었고, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결에서 “소외 회사는 자신이 조성한 아파트단지의 효용증대를 위하여 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하고 스스로 이를 도로로 제공하였다고 볼 것”이라고 설시함으로써 ‘배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었으며, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결에서 “적어도 이 사건 대지상에 도로 등을 개설하여 사용하는 것을 승낙하고 그 대지 부분에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기하였다고 볼 수 있다.”라고 설시함으로써 ‘독점적·배타적 사용·수익권의 포기’라는 표현이 사용되었는데, 이후의 판결들에서 이러한 표현들은 반복하여 원용되었다.  이처럼 대법원 판례는 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리를, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’, ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’ 등의 표현을 사용하여 판시하여 왔다.  (2) 대법원 판례에 의하여 확립된 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’에 관한 법리는 민법 등 조문의 해석론이 아니고, 학계의 추상적인 법이론에서 도출된 법리도 아니다. 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적인 타당성을 도출하기 위한 실무상의 필요에서 발전해 왔다.  확립된 대법원 판례가 오랫동안 토지 소유자의 권리행사 제한에 관한 중요한 판단 기준으로 기능하여 온 것은, 많은 사건에서 위 법리를 적용함으로써 구체적 타당성을 실현하는 결론에 이르렀고, 그러한 결론이 일반인의 법의식과 법감정에 부합하기 때문이다. 즉, 위 법리는 토지 소유자가 해당 토지를 일반 공중의 사용에 제공함으로써 자신의 사용·수익권에 대한 제한을 수인하고 그에 대한 이익을 누린 것으로 평가되는 사안에서 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 형량하는 법리로서 기능하여 온 것이다.  토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례들에 나타난 토지 소유자의 이익은 실제 사례에서 다양한 유형으로 분류할 수 있다. 그 예로서 대표적인 것은 우선 토지 소유자가 재산상 이익을 얻었다고 평가할 수 있는 경우이다. 도로예정지 지정·고시로 인하여 사용·수익이 사실상 제한되는 토지임을 알면서도 그 토지가 포함된 토지를 취득한 후 위 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할하여 택지로 조성한 후 매도한 경우에, 위 도로예정지 지정 부분이 택지로부터 공로에 이를 수 있는 거의 유일하거나 가장 간편한 통행로로서 이를 도로로 제공함으로써 나머지 분할된 토지들의 효용가치가 확보되는 사안에서, 토지 소유자는 위 도로예정지 지정 부분을 도로로 제공함으로써 분할된 택지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결, 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다1162 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 93다54347 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다30502 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다49961 판결 등 참조). 사실상 도로로 사용되던 부분을 포함한 임야를 취득한 후 주택 및 진입로 부지의 조성을 목적으로 한 산지전용허가를 받은 후 위 토지를 분할한 사안에서, 위와 같은 분할로 인하여 위 도로 부분이 공로에 이를 수 있는 유일한 통행로가 됨으로써 토지 소유자가 분할된 토지를 다른 사람에게 처분하기 위하여는 위 사실상 도로 부분을 일반 공중의 통행로로 제공할 수밖에 없는 경우에도, 토지 소유자는 해당 토지가 도로로 기능함으로써 다른 필지 토지를 용이하게 처분할 수 있는 이익을 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다7943 판결 참조). 또한 도시계획상 도로예정지를 포함한 토지를 여러 명이 공동으로 매수한 후 택지로 조성하면서 토지를 분할할 때, 그중 도로예정지 부분을 매수한 사람이 그 부분 토지를 분할된 다른 대지들을 위한 통행로로 제공하는 대가로 자신의 지분을 훨씬 초과하는 토지를 분배받는 이익을 얻은 경우도 있다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다47681 판결 참조).  독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 결부된 토지 소유자의 이익은 재산상 이익 또는 금전으로 구체적으로 환산할 수 있는 형태의 이익에 한정되지 않는다. 먼저, 아파트 단지, 상가 등을 조성하는 사업주체는 사업 진행에 필요한 행정적인 측면의 이익을 얻을 수 있다. 이러한 사업에 대한 관련 법령상의 허가나 사용승인 등을 위해 공로로의 진·출입로를 확보할 것이 요구되는 경우에 사업주체인 토지 소유자는 스스로의 필요에 따라 그 소유의 토지 중 일부를 일반 공중의 통행에 제공하게 되는데, 그러한 경우 토지 소유자는 아파트 단지, 상가 등의 효용증대를 통한 경제적 이익뿐만 아니라, 해당 사업과 관련된 허가 또는 승인이라는 행정적인 측면의 이익을 함께 얻은 것으로 볼 수 있다(대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결, 대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조). 다음으로, 지역 발전이라는 포괄적 이익과 교통상·생활상의 편리함 증대도 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 평가할 수 있다. 농촌 등 지역 주민들인 토지 소유자들이 진행 중인 새마을사업에 적극적으로 참여하거나 주민자조사업의 일환으로 기존의 비포장 농로 또는 소로를 포장·확장하는 사업을 추진하면서 자신들이 소유하는 토지를 일반 공중의 통행에 제공한 경우에, 토지사용을 승낙한 토지 소유자들이 누리게 되는 지역 발전의 이익과 교통상의 편리함이 바로 그러한 예에 해당한다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다56060 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조). 토지 소유자가 건물 신축 과정에서 자신의 토지를 차량출입로로 제공한 경우에, 그로 인해 건축허가와 준공을 받게 되는 행정상의 이익과 함께, 토지 소유자가 자신의 가족과 함께 그 토지를 계속 위 건물의 차량출입로로 이용하면서 교통상·생활상의 편리함을 누리는 경우도 마찬가지로 볼 수 있다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2015다224711 판결 참조).  이처럼 대법원 판례가 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한을 긍정한 사안을 살펴보면, 어떠한 형태로든 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다고 볼 수 있는 경우임을 알 수 있다. 토지 소유자로서 해당 토지의 무상 제공을 통해 얻을 수 있는 어떠한 이익도 상정하기 어려운 경우에까지 대법원이 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 또는 그 행사의 제한을 긍정한 예는 찾아보기 어렵다. 토지 소유자의 이익 또는 편익을 상정할 수 있다고 해서 당연히 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 보아야 하는 것은 아니지만, 토지 소유자가 해당 토지의 무상 제공을 통해 유·무형의 이익을 얻었다는 것은 위와 같은 사용·수익권 행사가 제한된다고 볼 만한 중요한 징표가 되어 왔다고 볼 수 있다.  (3) 기존의 판례와 이에 따라 확립된 사실심의 재판 실무는 무조건 소유자의 권리행사를 제한하여 온 것이 아니라, 당사자 쌍방의 주장·증명에 기초하여 제반 사정을 심리한 다음 소유자의 권리행사를 제한하는 것이 과연 타당한지를 판단하는 데 집중되어 있다.  재판 실무에서 문제 되는 사안 중에는 토지 소유자의 권리행사를 보장할 필요가 있는 사안, 즉 토지 소유자가 공법상의 제한 등을 이유로 부득이 해당 토지 부분을 일반 공중의 이용에 제공하였다고 볼 수 있는 사안만 존재하는 것이 아니다. 오히려 토지 소유자가 건축 허가 또는 건설사업계획 승인(인가) 등을 받기 위해 스스로 지방자치단체에 해당 토지를 기부채납하기로 약정하거나 그에 관한 확약서를 제출한 사안(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다204525 판결, 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다18787 판결 등 참조), 해당 토지가 도로로 사용되고 있음을 알면서도 이를 헐값에 매수하여 소 제기에 나서는 사안(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다79002 판결 참조) 등 다양한 유형이 있다.  이러한 다양한 사안들에서 토지 소유자에 대한 보호의 필요성과 그에 필요한 심리의 정도에는 큰 편차가 존재한다. 기존의 판례와 사실심의 재판 실무는 위와 같은 다양한 사건들에서 해당 사건이 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 보장할 사건과 그렇지 않은 사건 중 어느 범주에 해당하는지를 구체적으로 살펴보고 있다. 실무상 흔히 접할 수 있는 단지분할형 도로의 사안에서 소유자의 소유 기간 중에 그 소유 토지 중 일부가 도로예정지로 편입됨으로써 원소유자가 ‘부득이’ 그 부분을 제외한 나머지 토지만을 분할매각한 것인지, 아니면 이미 도로예정지로 지정되어 있는 부분이 포함된 토지를 소유자가 취득한 후 ‘자발적으로’ 도로예정지 부분을 제외한 나머지 부분을 분할매각한 것인지에 따라 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 여부를 고려하고 있는 판례 역시, 기존의 재판 실무가 독점적·배타적인 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 함부로 제한해 온 것이 아님을 뒷받침한다.  나. 전체 법질서 내에서의 조화 (1) 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리는 사적 자치의 원칙을 전제로 하는 것이다. 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결은, ‘도로의 임의제공행위가 있었다고 하기 위하여는 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 그 토지를 기부채납하는 등의 명시적인 의사표시를 하였다거나, 자기 소유의 토지를 택지로 분할매각하면서 그 택지의 효용을 높이기 위하여 일부 토지를 스스로 도로로 제공하는 경우와 같이 적어도 제반 사정에 비추어 그 사용·수익의 포기 내지 도로로서의 사용승낙의 의사표시를 명백히 한 것으로 인정될 수 있는 경우이어야 한다.’고 판시한 후, ‘원심이 사유지의 도로제공에 관한 당사자의 의사 해석을 잘못하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것’이라고 판단하였다. 또한 위 대법원 88다카16997 판결은 “토지 소유자가 그 사용·수익권을 포기하였다거나 도로로서의 사용승낙을 하였다고 의사 해석을 함에 있어서는”이라고 설시한 다음 구체적인 판단 기준을 제시하였고, 위와 같은 설시는 그 이후의 대법원 판례에서도 반복되어 현재까지 이어지고 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다34206 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다235883 판결 등 참조).  이처럼 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 기존 판례에 설시된 “의사표시”, “의사 해석”이라는 표현은 모두 사적 자치의 영역에서 토지 소유자의 사용·수익권에 대한 제한이 용인되는 법리가 적용되는 것임을 의미한다.  또한 대법원 판례는 토지의 원소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 경우에 그 토지의 소유권을 취득한 특정승계인은 도로 등으로 제공된 토지에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하면서, 그 이유로 ‘특정승계인이 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 토지 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하다.’는 점을 든다. 이와 같이 판례는 특정승계인의 소유자로서의 권리행사를 제한하는 근거로서 사용·수익의 제한에 대한 ‘특정승계인의 용인 또는 인식’을 제시하고 있는데, 이 역시 대법원 판례가 사적 자치의 원칙을 전제로 하고 있음을 보여준다.  헌법 제119조는 사적 자치의 원칙을 기초로 하는 시장경제질서와 경제 영역에서의 정의로운 사회질서 형성을 기본 원칙으로 선언하고 있는데(대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 등 참조), 이러한 원칙은 민사법 관계에서 사인 간의 권리·의무의 내용과 한계를 정하는 데에도 당연히 적용된다. 대법원판결들도 이러한 원칙에 기초하여 법률행위의 해석에 관하여 그 법률행위에 이른 과정, 당사자들이 얻거나 부담하는 이익과 불이익의 내용과 정도, 당사자들에게 예측하지 못한 불이익이 발생할 가능성이 있는지 여부 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 입장을 밝혀 왔는데(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 등 참조), 독점적·배타적인 사용·수익권 행사 제한에 관한 기존의 판례 법리도 이러한 입장의 연장선에 있다고 보아야 한다.  (2) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 것이 그의 의사에 기초한 것이라고 볼 때에 법원으로서는 그 법적 성질이 계약인지 단독행위인지, 상대방 있는 법률행위인지 아니면 상대방 없는 단독행위인지 등 강학상 법률행위의 유형 중 어느 것에 해당하는지를 심리하여 반드시 특정하여야 하는 것은 아니다. 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 제한에 관한 법리는 구체적 사안에서 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보면 충분하다. 소유자의 권리행사는 대체로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권 행사의 형태를 띠거나, 소유권에 기초한 물권적 청구권 행사의 형태를 띠게 된다. 법원은 사안별로 그러한 권리행사의 요건이 충족되었는지를 판단하면 충분하므로, 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한 그 자체의 법적 성질을 일도양단적으로 규정하는 것은 불필요할 뿐만 아니라, 오히려 구체적인 사안에 대한 합리적인 해결을 저해할 위험도 있다.  구체적으로 살펴보면, 토지 소유자의 권리행사가 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구의 형태로 이루어지는 경우에는 토지 소유자에게 민법 제741조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’ 또는 민법 제750조가 규정하는 요건사실인 ‘손해’가 인정되는지를 각각 판단하면 된다. 소유자가 점유자를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구 또는 손해배상청구를 하는 사안에서 대법원은, 불법점유를 당한 부동산의 소유자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 차임 상당의 부당이득반환이나 손해배상을 구할 수 있으나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 부당이득반환이나 손해배상을 청구할 수 없다고 판시하였다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 바와 같이 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 본 대법원 판례의 사안들을 살펴보면, 모두 도로로 제공된 해당 토지에 대하여 ‘부동산의 소유자에게 차임 상당 이익이나 그 밖의 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정’이 있었다고 평가할 여지가 있다.  물권적 청구권 행사의 경우에도 마찬가지이다. 토지 소유자가 소유물반환청구권을 행사할 때 이를 저지할 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’가 있는지, 소유물방해제거청구권 또는 소유물방해예방청구권을 행사할 때 민법 제214조의 ‘방해’가 있는지는 구체적인 사안에서 사실인정과 판단을 거쳐 비로소 확정되는 것이다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’에 관하여, ‘권리’라는 표현에도 불구하고 이는 엄격한 의미에서의 권리만에 한정되는 것이 아니고, 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것이라고 보아야 하고, 대법원 판례 역시 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 받지 못한 경우에도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유할 권리가 생긴다고 보는 등(대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 참조), ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하고 있다. 또한 민법 제214조의 ‘방해’라 함은 현재에도 지속되고 있는 소유권에 대한 침해를 의미하는데(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결 참조), 그러한 침해가 있는지는 결국 사안별로 판단할 수밖에 없다. 따라서 이에 대한 판단 기준으로 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용되는지 여부를 살펴보면 되는 것이다.  그렇다면 대법원 판례는 소유자의 권리행사를 제한하기 위해 전통적인 민사법 이론과 조화를 이루기 어려운 독자적인 법률요건이나 법률효과를 고안해 낸 것이라기보다는, 소유자가 청구권을 행사하기 위한 요건이 충족되었는지를 살펴보기 위하여 마련한 합리적인 판단 기준이라고 보는 것이 옳다.  (3) 대법원 88다카16997 판결 등이 말하는 ‘포기’는 사용·수익권의 ‘소멸’을 의미하는 것이 아니다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다.  먼저, 대법원 판례는 토지 소유자가 사용·수익 권능을 전면적으로 포기한 것이라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원은, 토지 소유자가 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반 공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지 소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않으므로(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결 참조), 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 판단하였다(위 대법원 2001다8493 판결 참조). 또한 위 법리를 설시하여 온 판결례들은 일부의 예외를 제외하고는 ‘사용·수익권 포기’라는 표현 앞에 “배타적” 또는 “독점적·배타적”이라는 수식어를 붙이고 있다. 이는, 대법원이 그동안 위 법리의 적용을 통해 토지 소유자의 배타적인 독점 사용을 제한하여 왔을 뿐, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존할 수 있는 토지 소유자의 사용·수익 권능까지 소멸한 것으로 판단하지는 않았음을 보여준다.  다음으로, 대법원 판례는 사용·수익권의 ‘영구적인’ 포기라고 판시한 바 없다. 오히려 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상 제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권이 제한된다고 보는 경우에도, 이는 기존의 토지이용상태가 유지되는 한 토지 소유자가 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미하지 않는다고 판시하였다. 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기초한 권리를 주장할 수 있다고 판단하였다.  특정승계인이 있는 사안에서도 대법원 판례는 사용·수익권이 소멸한 것이 아님을 전제로 하고 있다. 만약 대법원이 ‘포기’를 사용·수익권의 소멸로 보아 온 것이라면, ‘특정승계인은 사용·수익권이 이미 소멸한 토지의 소유권을 승계취득하였으므로, 그가 행사할 수 있는 사용·수익권 자체가 부존재한다’는 논리로 판단하였으면 족할 것인데도, 대법원은 앞에서 본 바와 같이 ‘사용·수익의 제한’에 대한 특정승계인의 용인 또는 인식에 관한 판단을 덧붙이고 있다. 이처럼 대법원이 특정승계인 본인의 의사에 관한 해석을 통하여 그의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사를 제한해 온 것은, ‘포기’가 사용·수익권의 소멸이 아니라고 보았기 때문이다. 다수의 판결례와 설시를 다소 달리하기는 하지만, ‘토지의 원소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 하더라도 그 토지의 경매절차에서의 매수인에게 특별한 사정이 없어도 당연히 그리고 무조건 지방자치단체나 통행인의 무상 점유나 무상 사용을 수인하여야 할 의무가 승계된다고 할 수는 없다’고 판단한 대법원 1991. 4. 9. 선고 90다카26317 판결과, ‘토지의 원소유자가 토지의 일부를 통행로로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 인근 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 알고 이를 취득한 경우라면, 줄곧 통행로 부분을 무상으로 통행해 온 주위 대지의 소유자에 대하여 단지 통행로의 소유자라는 이유만으로 통행료를 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다.’고 판단한 대법원 2000. 8. 22. 선고 99다63503 판결 역시 이러한 입장에 서 있는 것이다.  (4) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 대법원 판례는 이미 살펴본 것처럼 오랜 기간에 걸쳐 우리나라의 사회·경제적 여건의 변화에 대응하여 발전하여 온 법리이므로 그 발전 과정을 통일적으로 살펴볼 필요가 있다. 대법원은 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결에서 ‘소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에, 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 허용되지 않는다’고 판단한 이후 여러 사건에서 같은 취지의 판결들을 선고한 바 있다.  특히 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결은 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된 이후에도 사정변경의 원칙에 따라 다시 이를 제한 없이 행사할 수 있다는 법리를 선언하기까지 하였다. 이는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관하여 양립할 수 없는 두 갈래의 판례가 병존해 온 것이 아니라, 대법원 88다카16997 판결 등과 대법원 2009다228 판결 등이 그 표현을 달리하고 있으나 토지 소유자가 독점적·배타적으로 사용·수익권을 행사하는 데 제한이 있을 수 있음을 인정하고 있다는 점에서 공통된 것이고, 사실심에서도 대법원 판례의 취지를 충분히 이해하여 재판 실무를 운용하여 왔다고 평가할 수 있다.  다. 확립된 판례 법리를 대체할 수 있는 대안의 부재 확립된 대법원 판례를 폐기할 경우에는 그로 인해 발생하는 규율의 공백에 대하여 기존의 판례를 대체하여 법률관계를 분명하게 규율할 수 있는 법리가 제시되어야 한다. 반대의견이 과연 이러한 대안이 될 수 있는지 살펴본다.  (1) 먼저, 신의칙이나 권리남용의 법리 적용에 관하여 본다. 일반 공중의 토지의 무상 이용관계를 둘러싼 당사자들의 이해관계 형량과 심리는 여러 판단요소에 대하여 엄밀한 판단 기준에 따른 고려가 필요하고, 앞으로도 반복될 다양한 형태의 분쟁에 대하여 지속적으로 그러한 고려와 심리가 필요할 것이다. 그러므로 이에 관한 법리로서 나름의 역할과 기능을 수행하여 온 기존의 판례를 폐기하게 되면, 이른바 일반 조항으로의 도피 현상이 초래되고 법률관계의 불확실성이 가중될 우려가 있다.  (2) 다음으로, 대법관 김재형의 반대의견이 기존의 판례를 대체할 만한 새로운 이론으로 제시하는 ‘소유권 불행사의 의사표시’라고 하는 ‘상대방 있는 채권적 의사표시’에 관하여 본다. 위 반대의견은 민법상의 사용대차에 관한 조문을 열거하면서도, 사유지의 무상 사용자가 특정되지 않아 사용대차 계약이 성립하기 어렵거나, 토지 소유자와 특정 상대방 사이에 사용대차 계약이 성립할 여지가 있더라도 당사자 이외에 토지를 무상으로 이용하는 자의 법적 지위를 사용대차에 관한 민법 규정으로 규율하기 어려운 경우에는, 토지 소유자가 그 토지를 무상으로 이용하는 자에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 본다는 것이다. 그리고 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위이고, 인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 그 상대방에 해당할 수 있다고 한다. 또한 이러한 소유권 불행사의 의사표시는 명시적으로 이루어질 필요가 없고 소유자의 행동에서 추정되거나 의사표시의 해석을 통해서 인정될 수도 있으며, 그 법률효과로 토지 소유권이 위와 같은 의사표시의 상대방에 대한 관계에서만 제한될 뿐이라고 한다.  그러나 위 반대의견의 설시만으로는 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 생소한 법률관계가 과연 무엇인지 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 된다는 단점이 있다.  먼저, 구체적인 사안에서 위와 같은 의사표시의 존부 자체를 확정하기 어렵다. 토지 소유자가 자신의 토지를 타인에게 무상으로 사용할 수 있도록 하는 모습은 단순한 방치 또는 소극적인 용인에서부터 명시적인 사용 허락에 이르기까지 다양하게 나타나고, 사유지를 일반 공중이 무상으로 사용하게 되는 것도 단기간에 이루어지는 경우뿐만 아니라 장기간에 걸쳐 서서히 이루어지는 경우 등 여러 경우가 있을 수 있다. 이때 과연 어느 시점에서의 토지 소유자의 어떠한 행위와 토지이용상태를 포착하여 의사표시 또는 법률행위가 존재한다고 볼 것인지 확정하기 어렵고, 이는 사실심의 과도한 심리 부담으로 이어질 염려가 있다.  다음으로, 위와 같은 의사표시의 상대방을 확정하는 것이 곤란하다. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 문제 되는 사례는 대부분 위와 같은 사용·수익권 행사의 제한으로 이익을 받는 주체(인근 주민이나 도로 사용자 등)와 해당 소송의 피고(지방자치단체 등)가 일치하지 않는 것이 특징인데, 그러한 경우에 소유권 불행사의 의사표시의 상대방을 확정하는 기준이 무엇인지 불분명하다. 또한 위 반대의견은 불특정 다수인 역시 위와 같은 의사표시의 상대방으로 상정하고 있는데, 의사표시가 이루어진 시점 이후에 해당 토지를 사용하기 시작한 사람들(특정 시점 이후에 인접 토지에 거주하기 시작하면서 해당 토지를 통행로로 사용하게 된 경우가 그 예에 해당한다) 역시 그러한 의사표시의 상대방으로 보겠다는 것인지도 불분명하다. 위와 같은 의사표시 자체가 장기간에 걸쳐 계속적, 반복적으로 이루어진다는 것인지에 대해서도 설명하고 있지 않다. 예컨대, 도로로 사용되는 사유지의 토지 소유자는 그 지상을 통행하는 불특정 다수의 사람들을 상대로 통행 시마다 매번 새롭게 의사표시를 한 것으로 보는지에 대해 아무런 설명이 없다.  나아가 위와 같은 의사표시의 상대방과 법률효과를 받는 상대방이 일치한다고 보기 어려운 부자연스러운 경우도 있을 수 있다. 소유권 불행사의 의사표시가 이루어진 시점을 확정할 경우 그 이후에 해당 사유지를 이용하는 사람들에게도 위 의사표시의 법률효과가 미친다는 것인지 불분명하고, 만약 이를 긍정한다면 그 근거는 무엇인지 의문이며, 이를 부정한다면 과연 사유지의 무상 이용 관계를 합리적으로 규율하는 법리로 기능할 수 있을지 의문이다. 또한 토지 소유자가 지방자치단체에 대하여 소유권 불행사의 의사표시를 하고 그 결과 토지가 인근 주민이나 일반 공중의 이용에 제공된 경우 그 의사표시의 상대방이 아닌 인근 주민이나 일반 공중 등 불특정 다수인에게 위와 같은 의사표시의 법률효과가 미친다고 볼 근거가 무엇인지 알기 어렵다.  위 반대의견은 사용대차에 관한 민법의 조문이 유추적용되는 범위는 어떠한지에 대해서도 설명하지 않고 있다. 결국, 위 반대의견은 판례변경 후의 법률관계를 어떻게 규율할 것인지에 관하여 명확한 법리를 제시하지 못하고 있다. 위 반대의견에 따를 때 기존 대법원 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대한 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수도 없다. 대법원은 법령해석의 통일이라는 역할과 기능을 담당하는 최고법원으로서 사실심 재판에 적용될 구체적이고 명확한 법리를 제시하여야 하므로, 이런 점에서 반대의견의 법리에 선뜻 찬성하기 어렵다.  라. 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리의 적용 시 고려하여야 할 사항 (1) 먼저, 토지 소유자가 국가, 지방자치단체를 상대로 불법점유를 원인으로 한 부당이득반환청구권 또는 손해배상청구권을 행사하는 대부분의 사안에 관하여 본다. 국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적으로 사용하는 경우 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 또는 그 행사 제한에 관한 법리는 어디까지나 토지 소유자의 권리행사를 제한하는 예외적인 법리로서 적용되어야 한다.  위에서 살펴본 대법원 판례는 경제개발시대에 토지 소유권에 대한 공적 부담에 관한 제도가 정립되어 있지 않던 시대를 배경으로 형성되기 시작하였는데, 이후 여러 형태의 공익 목적의 사업에 관하여 규율하는 행정법상의 각종 제도가 정비되기에 이르렀다.  그러므로 이제는, 국가나 지방자치단체가 사유지를 공익 목적을 위하여 사용하기 위해서는 법령에 따른 수용 또는 사용 절차를 거치고, 그로 인하여 발생한 손실에 대하여 보상을 하는 것이 관련 법령이 예정하고 있는 원칙적인 모습이다. 관련 법령에 따라 도로로서의 공용개시행위가 있어 도로법 등의 적용을 받게 되는 경우에도, 국가나 지방자치단체가 관련 법령이 정하는 수용 등의 절차에 따라 적법한 손실보상을 거쳐 소유권을 이전받은 것이 아니라 그러한 절차를 거치지 않은 채 사유지를 도로 부지로 점유하고 있다면, 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자에 대한 관계에서는 법률상 원인 없이 이를 점유·사용하는 것으로 볼 수 있고, 도로 부지에서의 사권의 행사를 제한하는 도로법 제4조가 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사에 장애가 될 수 없다는 판례의 입장(대법원 1979. 10. 10. 선고 77다508 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 등 참조)도 같은 맥락이라고 볼 수 있다.  다만 국가나 지방자치단체가 관련 법령에 따른 수용 등 보상 절차를 거치지 않고 일반 공중의 이용을 위하여 해당 토지를 점유·사용하는 경우가 상존하는 현실에서, 민사법 관계에서 해당 토지를 둘러싼 관계자들 사이의 이해관계를 적절히 조정하는 것이 여전히 중요한 문제로 남아 있음은 물론이다.  (2) 다음으로, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 취득한 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 본다.  대법원 판례는 위와 같은 경우에 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보지만, 이는 토지 소유권의 승계취득이라는 사정만을 이유로 한 제한이 아니라 특정승계인의 의사에 대한 해석까지 거친 후 내려진 판단이라는 점은 앞서 본 바와 같다. 다만 기존의 실무례를 살펴보면, 법원이 위와 같은 특정승계인의 사용·수익권 행사의 제한에 관하여 판단할 때 특정승계인 본인의 주관적인 사정 또는 특정승계인 본인을 기준으로 한 이익이나 편익의 유무에 대한 관심과 배려가 부족하였다고 볼 여지가 있다.  다수의견에서는 기존 판례의 설시를 보완하여 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부에 관한 판단 기준을 제시하고 있다. 향후 실무에서는 이러한 새로운 판단 기준을 충분히 고려하여 특정승계인의 권리행사 제한 여부를 신중히 판단하여야 할 것이다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 8. 대법관 김재형의 반대의견에 대한 보충의견 다수의견에는 기존 판례를 유지하는 실질적 이유가 나타나 있지 않은 반면, 다수의견에 대한 보충의견을 통하여 비로소 이를 알 수 있다. 이와 관련하여 반대의견을 간략하게 보충하고자 한다.  가. 법적 근거 문제 (1) 법적 근거 없이 소유자의 권리를 제한할 수 있는가? 이 점에 대하여 답변하지 못하는 것이 다수의견이 지지하는 배타적 사용·수익권 포기 이론의 문제점이다. 이에 대하여 다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기가 대법원 판례에 의해 고안된 소유자의 권리 제한에 관한 독자적인 법률요건이나 법률효과가 아니라, 사안별로 소유자가 행사하는 구체적인 청구권의 요건사실이 충족되었는지를 살펴보기 위한 판단 기준 또는 도구개념으로서 역할을 수행할 뿐이라고 한다.  그러나 이것은 반대의견의 비판, 즉 기존 판례가 법적 근거 없이 소유권을 제한한다는 비판에 대한 적절한 반박이 될 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.  기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 부당이득반환의무의 성립을 부정하는 ‘특별한 사정’에 해당한다고 보고 있다. 이것은 배타적 사용·수익권 포기를 소유자의 권리행사를 제한하는 독자적인 법률요건으로 인식하고 있음을 드러낸다. 배타적 사용·수익권 포기 이론이 토지 소유자의 구체적인 권리행사를 받아들일 것인지에 대한 판단 기준 또는 도구개념으로서의 역할을 수행한다고 보더라도, 이것 역시 권리의 ‘제한’에 관한 것인 이상, 그러한 판단 기준이 이른바 ‘법리’로서 정당성을 인정받으려면 법적 근거가 있어야 한다. 이는 국민의 기본권 제한을 법률로써만 할 수 있다고 선언한 헌법 제37조 제2항에 비추어 보더라도 명백하다.  (2) 다수의견에 대한 보충의견은 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이에서 구체적 타당성을 도출하기 위한 실무상 필요에서 발전해 왔고, 여전히 그 필요가 있다고 한다. 이것이 기존 판례 이론을 그대로 유지하는 다수의견의 실질적 이유라고 할 수 있다.  그러나 기존 판례 이론이 토지 소유자와 이해관계인들 사이의 구체적 타당성을 도출하는 데 반드시 필요한 것인지는 의문이다. 또한 위와 같은 실무상 필요가 아무리 크다고 하더라도, 법률상 보장된 권리를 제한하는 법리로서 정당화되기 위해서는 이를 뒷받침하는 법적 근거가 있어야 한다. 규율의 필요성만으로 곧바로 규범이 도출되는 것은 아니다. 오래 지속되어 온 판례라고 하더라도 법적 근거가 없고 정당성도 갖추지 못하며 그 결과도 불합리하다면 더 이상 유지되어서는 안 된다.  (3) 반대의견에서 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’ 또한 법률에 직접적인 근거가 없다고 반문할 수 있다. 그러나 이것은 사적 자치의 영역에서 법률행위 자유의 원칙에 따라 그러한 의사표시가 있다면, 나아가 그 의사표시가 채권적 효력을 가지는 한도에서 그 의사표시의 구속력에 따라 소유자의 권리행사가 제한된다는 것이다. 이는 물권법정주의와 공시의 원칙의 제한이 있음에도 불구하고, 법적 근거 없이 배타적 사용·수익권이 ‘포기’되었다거나 그러한 의사표시가 있다고 봄으로써 그 대세적 효력을 인정하거나 특정승계인에게도 그 효력이 미친다고 보는 기존의 판례 이론과는 근본적으로 다르다.  다수의견에 대한 보충의견은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례가 사적 자치의 원칙에 기초하여 여러 사정을 종합하여 법률행위를 해석하는 입장의 연장선에 있다고 한다. 그러나 사적 자치의 원칙이나 이에 기초한 법률행위 해석으로는 특정승계인에 관한 기존 판례를 설명할 수 없고, 배타적 사용·수익권 포기에 대세적 효력이나 물권적 효력이 있다는 점도 설명할 수 없다.  나. 배타적 사용·수익권 포기 이론과 부당이득 등에 관한 일반 법리의 관계 (1) 부당이득반환청구권과의 관계 다수의견과 그 보충의견에 따르면, 토지를 일반 공중의 이용에 제공함에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정되고, 공공의 이익과 소유자의 권리행사 제한 사이의 비교형량을 통해서 공공의 이익이 우선한다고 판단되는 경우에는 그와 같은 이유만으로도 토지 소유자의 부당이득반환청구권 행사를 배척할 수 있다는 것이 된다. 기존 판례는 배타적 사용·수익권 포기가 있는 경우 토지 소유자에게 일반 공중의 토지 이용으로 인한 ‘손해’가 없다는 이유로 부당이득의 성립을 부정한다. 따라서 다수의견과 그 보충의견은 위와 같은 토지 소유자의 이익이나 편익과 함께 중대한 공공의 이익이 인정되는 경우에는 부당이득의 성립요건 중 ‘손해’를 부정하는 결과가 될 수 있다.  그러나 위와 같은 이론은 민법상 부당이득 법리에 어긋난다. 민법상 부당이득 제도는 ‘이익의 반환’을 목적으로 하는 제도로서 ‘손해의 배상’이라는 불법행위 제도와는 그 취지와 목적을 달리한다. 부당이득반환청구권자에게 이익이 생겼다든지 상대방의 이익과 권리자의 손해를 비교형량을 한다든지 하는 것은 우리 민법이 예정하고 있는 부당이득의 성립요건이 아니다. 토지의 무상 제공을 통해서 소유자에게 유형·무형 이익 또는 편익이 생긴다고 하더라도 그것이 부당이득 성립을 부정하는 소극적 요건이 될 수 없다. 이것은 중대한 공공의 이익이 생기는 경우에도 마찬가지이다.  구체적으로 살펴보면, 먼저 토지 소유자가 이익 또는 편익을 얻었다는 것을 곧바로 소유자의 손해를 부정하는 근거로 삼을 수 없다. 민법상 부당이득 성립 여부가 문제 되는 다수의 사안에서, 배타적 사용·수익권 포기 이론이 적용된 사안을 제외하고는, 권리자에게 이익이나 편익이 있다는 이유로 권리자의 손해를 부정하는 논리를 찾아보기 어렵다. 권리자에게 일정한 이익이 되는 사정이 있더라도 그로 말미암아 권리자에게 손해가 생길 수도 있다. 심지어 그 손해가 이익보다 더 클 수도 있고, 권리자가 얻는 이익에 비하여 상대방이 얻는 이익이 현저히 큰 경우도 있을 수 있다. 가령 지방자치단체가 개인의 토지 일부에 도로를 개설한 경우에 그 개인에게도 이익이 되지만, 지방자치단체에게도 이익이 생긴다. 대법관 조희대의 반대의견에서 지적하고 있듯이 이러한 많은 사례에서 대법원은 부당이득의 성립을 긍정하고 있다.  상대방의 이익 또는 공공의 이익이 우선한다는 이유로 법원이 권리자의 손해 자체를 부정하는 것 또한 우리 민법상 받아들일 수 없다. 이러한 사정을 고려하여 권리자의 권리행사 자체를 막는 것은 민법 제2조에 따라 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우에만 가능하다. 다수의견에 대한 보충의견이 제시하는 바와 같은 비교형량의 결과 토지 소유자의 권리행사를 제한할 필요성이 인정되더라도, 부당이득의 범위를 조정하는 차원을 넘어 부당이득의 성립 자체를 배제하는 논리는 받아들이기 어렵다.  (2) 물권적 청구권과의 관계 다수의견에 대한 보충의견은 대법원 판례가 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’를 비교적 넓게 인정하는 경향을 보인다는 점 등을 이유로, 이 사건과 같이 토지 소유자가 물권적 청구권을 행사하는 사안에서도 이를 저지할 수 있는 도구 또는 판단 기준으로 배타적 사용·수익권 포기 이론을 적용할 수 있다고 한다.  그러나 이는 타당하지 않다. 소유물반환청구권에 관하여 민법 제213조는 “소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다.”라고 정하고 있다. 민법 제213조 단서의 ‘점유할 권리’는 엄격한 의미의 권리만을 가리키는 것이 아니고 그 점유의 보유가 정당화되는 법적 지위를 모두 포함하는 것으로 볼 수 있다. 그러나 여기에서 말하는 ‘법적 지위’는 일정한 법률요건이 존재함을 전제로 한다. 가령 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카1682 판결 역시 소유권이 여전히 매도인에게 남아 있더라도 매수인에게 ‘매매계약의 효력’으로서 점유할 권리가 생긴다고 본 것이므로, 당사자 사이에 구속력을 발생시키는 법률요건을 그 전제로 하고 있다. 이와 달리 토지가 인근 주민에게 제공되고 있다는 사정으로 토지 소유자에게 일정한 이익이 있다거나 중대한 공공의 이익이 있다고 해서 토지 점유자에게 소유자의 권리행사를 저지할 수 있는 법적 지위가 생기는 것은 아니다.  다. 비교형량 논리의 문제점 (1) 다수의견에 대한 보충의견은 ‘지역 발전이라는 포괄적 이익’과 ‘교통상·생활상의 편리함 증대’ 또한 토지 소유자가 누리게 되는 이익으로 예시하고 있다. 위와 같은 이익은 지역 공동체의 이익 또는 공공의 이익에 해당한다. 토지 소유자는 그러한 공동체의 일원, 좁게는 하나의 건물을 공동으로 사용하는 사람의 일원으로서 다른 구성원들과 함께 이익을 누리는 데 불과하다. 이러한 이익을 토지 소유자만의 이익이라고 평가할 수 없다. 뿐만 아니라, 토지 소유자가 누리는 이익이 있더라도 그것이 토지 소유자의 권리(부당이득반환청구권 등)를 부정하거나 국가나 지방자치단체의 책임을 부정할 근거가 될 수는 없다.  (2) 다수의견과 그 보충의견의 판단에는, 피고가 국가 또는 지방자치단체인 사안에서 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등이 오로지 일반 공중의 통행만을 위한 것으로서 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’이라는 개념을 상정하기 어려우므로, 토지 소유자는 국가나 지방자치단체를 상대로 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 생각이 자리 잡고 있는지도 모른다.  그러나 피고가 국가 또는 지방자치단체인 경우 국가나 지방자치단체의 도로 포장 등 공사의 주된 목적이 공공의 이익을 위한 것이라고 하더라도, 일반 공중의 이익과 구별되는 국가나 지방자치단체의 독자적인 ‘이익’을 부정할 수 없다(다만 여기서 말하는 ‘이익’은 반환의 대상이 되는 ‘이득’ 그 자체가 아니라, 토지 소유자의 이익이나 공공의 이익과 마찬가지로 비교형량의 대상이 되는 이익을 말한다).  지방자치단체가 사실상 지배주체로서 토지를 점유하는 사안에서 지방자치단체는 ‘법령이 정한 절차를 밟지 않고도 그러한 절차를 밟은 것과 마찬가지의 목적을 달성하는 효과’를 누리고 있고, 바로 이것을 지방자치단체의 ‘이익’으로 볼 수 있다.  지방자치단체의 부당이득반환의무를 긍정한 대법원 판례 중에서도 같은 취지로 판단한 것을 볼 수 있다. 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결은, “피고 시가 1984년 시행한 위 도시환경정비사업은 그 사업주체, 목적 및 규모 등에 비추어 도시계획법 소정의 절차를 밟지 않았을 뿐 사실상 도시계획법에 의한 도시계획사업과 다름없는 것임을 알 수 있으므로, 결국 피고로서는 위 도로정비공사로 도시계획법 등에 의한 수용 또는 사용절차에 의하지 아니하고서도 그 도시계획의 목적을 달하는 효과를 얻고 있다고 보여진다.”라고 판단하였다. 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다13490 판결은, “피고 군(칠곡군)이 위 도로를 관리하는 것이 반드시 경상북도를 위해서만 하는 것이라고 볼 수는 없고 피고 군에게도 이익이 되는 것이라고 보아야 할 것이므로 관리청인 피고 군에게 법률상 원인이 없는 이득이 생길 수 있다.”라고 판단하였다.  한편 지방자치단체는 해당 토지의 점유(지배)를 통하여 실질적으로 주민을 위한 사업을 수행한다고 볼 수 있고 실제로 그에 따른 요금을 징수하는 경우도 있는데, 이 또한 지방자치단체의 ‘이익’으로 파악할 수 있다. 가령 대법원 2003. 9. 2. 선고 2001다26705 판결은, 피고(양주군)가 해당 토지 지하에 설치된 수도시설을 관리하면서 그 수도시설을 이용하여 주민들에게 식수를 공급함과 동시에 하수를 처리하게 하고, 주민들로부터 상·하수도 요금을 징수하고 있는 점을 피고의 부당이득반환의무를 긍정하는 요소로 고려하였다.  라. 법리 전환의 필요성 다수의견에 대한 보충의견은 반대의견이 제시한 ‘소유권 불행사의 의사표시’에 대하여, 소유권 불행사의 의사표시에 따라 형성되는 ‘사용대차와 유사한 채권관계’라는 법률관계가 불분명하고 불확정적인 상태로 남아 있게 되고, 반대의견의 이론에 따르는 것이 기존 판례에 따르는 경우에 비하여 당사자 사이의 이해관계에 대해 보다 합리적인 형량이 가능해진다고 단정할 수 없다고 한다. 그러나 반대의견에 위와 같은 문제가 있다고 볼 수 없다. 새로운 법리에 따른 법률관계가 일견 불명확한 것처럼 보이는 것은, 반대의견이 그 의사표시의 상대방에 ‘불특정 다수인’이 포함될 수 있다고 보았기 때문이다. 그런데 법률행위에 관한 기존 해석론에서도 ‘상대방 있는 의사표시’에 상대방이 반드시 특정인이어야 하는 것은 아니고 불특정 다수인을 상대방으로 하는 경우도 허용된다. 또한 토지 소유자가 국가나 지방자치단체에 소유권 불행사의 의사표시를 했다고 볼 수 있는 경우에는 일반 공중이 의사표시의 상대방이 되지 않더라도 토지의 이용관계를 설명하는 데 문제가 없다.  다수의견에 대한 보충의견이 반대의견의 문제점을 지적하며 상정한 사안들 대부분은 이 사건의 해결과 무관한 것들이다. 원심판결 이유와 상고이유를 종합하여 도출되는 이 사건의 쟁점은 배타적 사용·수익권 포기에 관한 기존 판례를 적용하여 원고의 이 사건 우수관 철거와 부당이득반환청구를 배척할 수 있는지 여부이다. 이 쟁점을 판단하기 위해 필요한 한도에서 이에 관한 기존 판례를 재검토하고 이를 대체하는 새로운 법리를 제시하면 충분하다. 이 사건 이전에 기존 판례를 변경한 대법원 전원합의체 판결들을 살펴보더라도, 기존 판례의 문제점을 지적하고 일정한 대안을 제시하였을 뿐, 판례변경 후 상정 가능한 모든 법률관계에 관하여 일일이 명확한 설명을 하지는 않았다. 기존 판례 이론을 폐기하는 경우 일정 영역에서 규율의 공백이 생기는 것처럼 보일 수도 있지만, 이는 사건의 구체적이고 합리적인 해결을 위해 대법원이 앞으로 새로운 법리를 구체화해 나가거나 법령에 근거를 둔 다른 법리, 가령 의사표시 이론이나 사용대차 등에 관한 민법 규정의 적용 또는 유추적용을 통하여 해결하면 충분하다.  대법원이 오랜 시간에 걸쳐 유지해 온 판례 이론도 그것이 법률상 근거를 찾기 어렵고 법체계상 수용하기 어려운 모순을 안고 있어 실무계와 학계로부터 많은 비판을 받아왔다면, 전체 법체계에서 모순 없이 수용할 수 있는 법리와 설득력 있는 법적 논거를 제시하고 선언하는 것이 대법원이 취할 올바른 자세이다.  이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   김명수(재판장)     대법관   조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형(주심) 조재연 박정화 민유숙 김선수 이동원 노정희

(2) 대상판결의 요지  

 (가) 다수의견  

   토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.  
   상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속
인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.
   원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄 타하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적관계 또는 그 토지 사용등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.  

 (나) 반대의견  

① 대법관 조희대의 의견  

   사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다. 그리고 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의
당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다. 또한 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다. 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목 하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다.  
   일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법제23조 제3항의 취지에 어긋난다.  
   토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될
수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.  

② 대법관 김재형의 의견  

    당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주미니이나 일반 공중 같은 불특정 다수인 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다. 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다.  
  배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(法源)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다. 
  배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.

   배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다. 토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(私法) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사
를 함부로 제한할 수 없다.  

(3) 평석  

   대법원은 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다는 법리를 세웠고 대상판결은 지금까지의 대법원 입장을 다시 한 번 확인하며 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지를 취득한 상속인, 심지어 특정승계인까지도 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다는 견해를 보이고 있다. 
   소유권은 목적물을 사용·수익할 수 있는 사용가치를 지배하고 목적물을 처분할 수 있는 교환가치를 지배하는 권리로서 그 어느 한 쪽의 가치를 영구적으로 제한하는 것은 물권법정주의 원칙상 허용되지 않는다.26) 그렇다면 위 사용·수익권은 채권적인 권리라고 할 수 있을 것인데, 그 사용·수익권을 채권적으로 ‘포기’하였다는 것은 사용대차의 계약관계에 있다고 할 수 있다.27)   

26) 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익의 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다 ; 대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결 ; 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009 다228, 235 판결 ; 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 27) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결

대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결 [소유권말소등기][공2012하,1294] 【판시사항】 [1] 소유자에게 배타적 사용·수익 권능이 존재하지 않는 경우가 허용되는지 여부 (원칙적 소극)  [2] 갑 지방자치단체가 토지소유자 을을 상대로 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 토지임을 이유로 배타적 사용·수익권의 부존재 확인을 구한 사안에서, 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.   [2] 갑 지방자치단체가 토지소유자 을을 상대로 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 토지임을 이유로 배타적 사용·수익권의 부존재 확인을 구한 사안에서, 을이 토지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용·수익권을 주장하며 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 구체적 상황과 맥락에 따라 을이 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없으므로, 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없어 확인을 구할 이익이 없는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제211조 [2] 민법 제211조, 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 용인시 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 아시아 담당변호사 김용환) 【원심판결】 서울고법 2010. 9. 3. 선고 2009나118732 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 예비적 청구에 대한 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지의 원소유자인 공동피고 2이 택지를 조성·분양하면서 도로부지로 예정된 이 사건 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 택지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에게 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였고, 피고는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알면서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 토지에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 판단하고, ‘토지를 일반 공중의 통행에 무상으로 제공하는 것’과 동일한 의미로서 배타적인 사용·수익권이 존재하지 아니함을 확인한다는 취지로 이 사건 예비적 청구를 인용한 제1심판결을 유지하였다.  2. 그러나 이러한 원심의 판단은 수긍할 수 없다. 민법 제211조는 “소유자는 법률의 범위 내에서 그 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 소유자가 채권적으로 그 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익의 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다 ( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 참조).  그러므로 원심이 인정한 바와 같은 사실관계로 말미암아 피고가 이 사건 토지 인근의 택지소유자들을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 사람들에 대하여 배타적 사용·수익권을 주장하며 그 통행을 방해하는 등의 행위를 할 수 없다고 하더라도, 이러한 권리행사의 제약이나 그에 따른 법률상 지위는 채권적인 것에 불과하여 권리행사의 상대방이 누구인지, 그 상대방이 이 사건 토지를 이용하려는 목적과 태양은 어떠한지, 장래에 이러한 이용관계가 변경될 가능성은 없는지 등의 구체적 상황과 맥락에 따라 피고가 수인하여야 하는 권리행사상 제약의 내용이나 범위가 달라질 수밖에 없고, 따라서 이러한 구체적 상황 및 맥락과 분리하여 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다’는 취지의 확인을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자 또는 제3자 사이의 권리관계의 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없어 그 확인을 구할 소의 이익이 없다.  그럼에도 원심은 위와 같은 취지의 이 사건 예비적 청구가 적법하다고 보아 이를 인용한 제1심판결을 유지하였으니, 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 재판하기에 충분하므로 이를 자판하여 제1심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하하기로 하며 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 이인복(주심) 박병대

대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228,235 판결 [건물철거등·소유권이전등기][공2009상,571] 【판시사항】 [1] 소유권의 사용·수익 권능을 대세적으로 포기할 수 있는지 여부(소극) [2] 토지에 관한 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 그 토지의 반환청구 등을 배척할 수 있는 경우 【판결요지】 [1] 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서, 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다.  [2] 토지의 소유권자가 그 토지에 관한 사용수익권을 점유자에 대한 관계에서 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 점유자의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 소유권자는 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다. 그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 위 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제211조, 제213조, 제214조 [2] 민법 제211조, 제609조, 제615조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 영광 담당변호사 김희석외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 진주시 (소송대리인 법무법인 서경 담당변호사 김기한외 3인) 【원심판결】 창원지법 2008. 12. 5. 선고 2008나6360(본소), 2008나6377(반소) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심은, 이 사건 토지는 원래 소외인의 소유이었는데 그가 2006. 7. 20. 사망하여 원고가 위 토지를 단독으로 상속한 사실, 소외인이 1982년경에 피고에 대하여 피고가 위 토지 위에 농촌지도소 사무실로 쓸 이 사건 건물을 신축하여 그 부지로 위 토지를 사용하는 것을 승낙한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 이 사건 토지가 소재하는 진성면의 면민들이 1982년에 이 사건 건물을 신축하기 위하여 각 부락별로 일부 금원을 갹출한 바 있고, 피고가 1982년경부터 2003년경까지 이 사건 토지의 소유자이던 소외인에 대하여 세금을 전혀 부과하지 아니하였으며, 이 사건 소를 제기할 때까지 원고가 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 임료 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한 점을 들어, 원고가 위 토지를 피고의 위 건물 건축 및 사용에 제공함으로써 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 판단하고, 원고의 이 사건 건물철거 및 토지인도의 청구를 기각하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 납득하기 어렵다. 가. 소유권은 외계 물자의 배타적 지배를 규율하는 기본적 법질서에서 그 기초를 이루는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적으로 유효하게 포기될 수 있다고 하면, 이는 결국 처분권능만이 남는 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축된 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다.  종전의 재판례 중에는 타인의 토지를 도로 등으로 무단 점용하는 자에 대하여 소유자가 그 사용이득의 반환을 사후적으로 청구하는 사안에서 이른바 공평을 이념으로 한다는 부당이득법상의 구제와 관련하여 그 청구를 부인하면서 소유자의 ‘사용수익권 포기’ 등을 이유로 든 예가 없지 않다. 그러나 그 당부는 별론으로 하고, 그 논리는 소유권의 내용을 장래를 향하여 원만하게 실현하는 것을 내용으로 하여 소유권의 보호를 위한 원초적 구제수단인 소유물반환청구권 등의 물권적 청구권과는 무관한 것으로 이해되어야 한다.  따라서 원고가 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 것을 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 원심의 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  나. 나아가 원심의 위와 같은 판단을 소외인 또는 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 피고에 대한 관계에서 채권적으로 포기한 것으로 이해하더라도, 그 판단에는 수긍할 수 없다.  위 소외인 등이 위와 같이 그 사용수익권을 채권적으로 ‘포기’하였다고 하여도, 그것이 피고의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면, 이는 사용대차의 계약관계에 다름아니다. 그렇다면 사용대주인 위 소외인 등은 계약관계의 해지 기타 그 종료를 내세워 이 사건 토지의 반환 및 그 원상회복으로서의 이 사건 건물의 철거( 민법 제615조 참조)를 청구할 수 있다(다만 이 사건에서는 반환시기를 약정하였다는 사정은 보이지 않는바, 그렇다면 민법 제613조 제2항에 따라 “계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료”하였는지, 또 “사용수익에 족한 기간이 경과”하였는지(민법 제613조 참조) 등을 심리·판단할 필요가 있음을 지적하여 둔다).  그러므로 사용수익권의 채권적 포기를 이유로 이 사건 청구들이 배척되려면, 그 포기가 일시적인 것이 아닌 영구적인 것이어야 한다. 그러나 원심이 드는 사정만으로는 그러한 영구적 포기를 인정할 수 없다. 이 사건 건물의 신축비용을 누가 부담하였는가는 이 사건 토지에 관한 법률관계에 일반적으로 영향이 없다고 할 것이고, 나아가 피고가 이 사건 토지에 관한 세금을 부과하지 않았어도 이는 2003년까지만이라는 것이므로 이는 오히려 그 포기가 영구적이 아님을 시사한다. 나아가 소외인 등이 이 사건 소를 제기할 때까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 차임 상당의 부당이득을 청구한 사실이 있다고 보이지 아니한다고 하여도, 이러한 권리불행사만으로 권리 자체의 포기를 시인할 수 없다. 갑 제4호증에 의하면, 소외인은 생전의 2004년 4월에 “작금에 와서는 농촌지도소로 사용하지 않고 있으므로 본인은 현 시점에서 본인의 의사와 부합되지 않게 사용되고 있는 토지의 권리를 다시 회수코자 한다”는 내용의 통고서를 피고측에 보낸 사실이 인정되므로, 소외인 등이 이 사건 제소시까지 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하지 아니하였다고 할 수도 없다.  그 한도에서 역시 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 원고의 청구를 배척한 원심의 조치에는 사용대차 또는 물건의 이용관계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 결국 원심이 피고와의 사용대차관계의 종료를 이유로 그 소유권에 기하여 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하는 원고의 청구를 이 사건 토지에 대한 배타적 사용수익권의 포기를 이유로 배척한 조치에는 소유권이나 그에 기한 물권적 청구권 또는 사용대차에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다.  그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결 [건물철거등][미간행] 【판시사항】 [1] 구 도시재개발법이나 도시 및 주거환경 정비법에 의하여 사업시행인가를 받은 시행자가 관리처분계획의 인가·고시 전에 재개발사업 시행구역 안의 토지나 지상물을 위 법 등에 정한 수용 또는 사용절차 등을 거치거나 소유자의 사용승낙을 받지 않고 재개발사업의 시행을 위하여 점유·사용하는 것이 적법한지 여부(소극)  [2] 구 도시재개발법 등에 의한 재개발사업 시행구역 내의 토지 등 소유자가 관리처분계획의 인가·고시 전에 사업시행자로 하여금 사업시행을 할 수 있도록 토지 등에 대한 사용수익을 포기하거나 토지 등의 사용을 승낙한 경우의 법률관계(=사용대차)  [3] 구 도시재개발법 등에 의한 재개발사업 시행구역 내의 토지 등의 사용을 승낙한 소유자가 종전 사업시행자에 대하여 사용·수익에 충분한 기간이 경과하였다는 등의 이유로 사용대차를 해지한 경우, 새로운 사업시행자가 그 토지 등을 적법하게 점유·사용하기 위한 요건 및 사용·수익에 충분한 기간이 경과하였는지 여부의 판단 기준  【참조조문】 [1] 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제22조(현행 도시 및 주거환경정비법 제28조 참조), 제31조 제1항(현행 도시 및 주거환경정비법 제38조 참조), 제32조(현행 도시 및 주거환경정비법 제40조 참조), 제34조 제8항(현행 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 참조) [2] 민법 제211조, 제609조, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제22조(현행 도시 및 주거환경정비법 제28조 참조), 제34조 제8항(현행 도시 및 주거환경정비법 제49조 제6항 참조) [3] 민법 제613조 제2항, 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제6조(현행 도시 및 주거환경정비법 제10조 참조), 제31조 제1항(현행 도시 및 주거환경정비법 제38조 참조), 제32조(현행 도시 및 주거환경정비법 제40조 참조)  【참조판례】 [1] 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다22094 전원합의체 판결(공1993상, 540) [2] 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571) [3] 대법원 1993. 11. 26. 선고 93다36806 판결(공1994상, 198) 대법원 1995. 3. 14. 선고 94다56371 판결(공1995상, 1606) 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결(공2001하, 1923) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 천경송외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 주식회사 【원심판결】 서울고법 2007. 10. 16. 선고 2007나16917 판결 【주 문】 원심판결 중 금원지급 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것)이나 도시 및 주거환경 정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다)에 의하여 사업시행인가를 받은 시행자라 하더라도 관리처분계획의 인가·고시가 있기 전에는 사업시행인가만으로 재개발사업 시행구역 안의 토지나 지상물을 사용·수익하는 등의 권리를 직접 취득한다고 할 수 없으므로( 구 도시재개발법 제34조 제8항, 도시정비법 제49조 제6항), 사업시행자가 토지 등 소유자에게 손실을 보상하거나 보상하는 조건으로 수용 또는 사용절차 등을 거치거나( 구 도시재개발법 제31조, 제32조, 도시정비법 제38조, 제40조) 토지 등 소유자로부터 토지나 지상물의 사용승낙을 받지 않는 한 재개발사업의 시행을 위하여 그 토지나 지상물을 점용하는 경우라 하더라도 이를 적법한 점유·사용이라 할 수 없다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다22094 전원합의체 판결 등 참조).  한편, 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능이 소유자에 의하여 대세적·영구적으로 유효하게 포기될 수 있다고 한다면, 이는 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 물권 법정주의에 반하므로, 특별한 사정이 없는 한 이를 허용할 수 없고 당사자가 사용수익권을 포기하였다 하더라도 이는 그 상대방에 대하여 채권적으로 포기한 것으로 봄이 상당하며, 그것이 상대방의 사용·수익을 일시적으로 인정하는 취지라면 이는 사용대차의 계약관계에 다름 아니라고 할 것이다( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 참조). 이와 같은 법리는 토지 등 소유자가 관리처분계획의 인가·고시 전에 사업시행자로 하여금 사업시행을 할 수 있도록 토지 등에 대한 사용수익을 포기하거나 토지 등의 사용을 승낙한 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다.  구 도시재개발법 제6조, 도시정비법 제10조에 의하면, 사업시행자 또는 토지 등 소유자의 변동이 있은 때에는 종전의 사업시행자와 종전의 토지 등 소유자 사이의 권리의무관계는 새로운 사업시행자 또는 새로운 토지 등 소유자에 대한 관계에서는 승계된 것으로 볼 수 있으므로, 종전 토지 등 소유자와 종전 사업시행자 사이에 재개발사업의 시행을 위하여 수용 또는 사용절차에 갈음하여 토지 등에 대한 사용대차 계약을 체결한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 사용대차는 새로운 사업시행자 또는 새로운 토지 등 소유자에 대한 관계에서 승계된다고 볼 수 있다. 그러나 민법 제613조 제2항에 의하면, 사용대차에 있어서 그 존속기간을 정하지 아니한 경우, 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용·수익이 종료한 때에는 목적물을 반환하여야 하고, 비록 현실로 사용·수익이 종료하지 아니한 경우라도 사용·수익에 충분한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지하고 그 차용물의 반환을 청구할 수 있는바, 토지 등 소유자가 종전 사업시행자에 대하여 위와 같은 사유로 사용대차를 적법하게 해지한 경우에는 새로운 사업시행자가 승계받을 수 있는 토지 등에 대한 사용대차는 이미 소멸하여 존재하지 아니하므로, 그 새로운 사업시행자가 관리처분계획의 인가·고시 전까지 그 토지 등을 적법하게 점유·사용하기 위해서는 수용 또는 사용절차 등을 거치거나 토지 등 소유자로부터 사용승낙을 받는 등 새로운 점유권원을 취득하여야 할 것이다. 여기서, 토지 등 소유자가 종전 사업시행자에 대하여 사용·수익에 충분한 기간이 경과하였음을 이유로 사용대차를 적법하게 해지할 수 있는지 여부는, 사용대차 계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 공평의 입장에서 토지 등 소유자에게 해지권을 인정하는 것이 타당한가의 여부에 의하여 판단하여야 한다( 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다23669 판결, 1993. 11. 26. 선고 93다36806 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 제1토지 중 257.9분의 254.6 지분, 이 사건 제2토지 중 257.9분의 224.85 지분을 각 소유한 원고가 1991. 12. 18.경 이 사건 재개발사업 시행구역 내의 사업시행자인 주식회사 ○○ 개발(이하 ‘ ○○ 개발’이라고 한다)이 공사를 시행할 수 있도록 스스로 이 사건 제1, 2토지를 지상건물과 함께 ○○ 개발에 인도한 후 다른 곳으로 이주한 사실, ○○ 개발은 주식회사 대우건설(이하 ‘대우건설’이라고 한다)과 사이에 이 사건 공사에 관한 도급계약을 체결하고 1991. 10. 21.경 공사에 착공하였으나 지하구조물 공사가 진행된 상태에서 부도가 나 그 공사가 중단되었고, 1993. 2. 25.경에 이르러 그 사업시행자가 ○○ 개발에서 ○○ 종합건설 주식회사(이하 ‘ ○○ 종합건설’이라 한다)로 변경인가된 사실, 대우건설은 ○○ 개발에 대한 대여금채권의 담보로 저당권을 설정받았던 이 사건 재개발사업 시행구역 내 일부 토지에 대하여 유치권을 주장하면서 이를 계속 점유하여 오다가 그 저당권을 실행하여 1998. 3. 23.경 이를 경락받은 사실, 원고는 ○○ 개발의 부도 후 ○○ 종합건설로 사업시행자가 변경되는 것에 반대하였을 뿐만 아니라 ○○ 종합건설도 이 사건 재개발사업을 제대로 시행하지 못한 채 장기간이 경과하자, 대우건설을 비롯한 이 사건 재개발사업 시행구역 내 토지 소유자들과 함께 재개발조합을 설립하여 1999. 7. 21.경 관할 관청에 재개발사업의 주체를 위 조합으로 변경하는 내용의 신청을 하였다가 사업주체를 토지 등의 소유자에서 조합으로 변경하는 것은 허용되지 않는다는 이유로 그 신청이 반려된 사실, 그 후 원고를 비롯한 이 사건 재개발사업구역 내 토지 소유자들은 사업시행자를 ○○ 종합건설에서 대우건설로 변경하기로 하는 지주총회결의를 하고, 이에 따라 관할관청에 사업시행자 변경신청을 하였으나, 이 사건 재개발사업부지 내에 있는 일부 토지 위 건물의 진정한 소유자가 누구인지에 대하여 다툼이 있어 토지 소유자 등의 3분의 2 이상의 동의 요건을 충족하였는지 여부가 불분명하다는 이유로 이 역시 반려된 사실, 이와 같이 대우건설과의 재개발사업 추진 노력이 실패로 돌아가고, 대우건설이 경락받은 토지를 피고에게 매각하려고 하자, 원고를 비롯한 이 사건 재개발사업지구 내 토지 소유자들로 구성된 재개발대책위원회는 2003. 9. 15.경 당시 이 사건 제1, 2토지를 포함한 이 사건 재개발사업 시행구역 내의 토지를 점유하고 있던 대우건설에게 ‘대우건설이 재개발사업지구 내의 토지를 무단으로 점유하고 있으므로 2003. 9. 25.까지 현장 울타리를 철거하고 토지 소유자들에게 토지를 인도하여 달라’는 취지의 통지를 한 사실, 대우건설은 2005. 4. 19.경 자신이 경락받은 이 사건 재개발사업 시행구역 내 일부 토지를 피고에게 매도하고 재개발사업의 공사현장을 피고에게 인도한 사실, 그 후 이 사건 재개발사업 시행구역 내 토지 등 소유자들은 2005. 4. 29. 임시총회를 소집하여 토지 등 소유자 과반수의 참석과 동의하에 사업시행자를 ○○ 종합건설에서 피고로 변경하기로 하는 결의를 하였으나, 원고는 이에 반대한 사실, 피고는 2005. 7. 28.경 관할 행정청으로부터 사업시행자 변경인가를 받았고, 이 사건 제1, 2토지 위에는 피고가 건축한 현장 관리사무실 두 동이 위치한 사실 등을 알 수 있다.  앞에서 본 법리와 위 인정 사실에 비추어 살펴보면, 이 사건 제1, 2토지의 공유자인 원고는 당초 사업시행자인 ○○ 개발이 재개발사업의 시행을 위하여 공사를 진행할 수 있도록 기간을 정하지 아니한 채 이 사건 제1, 2토지에 대한 사용·수익을 승낙하였지만, 그와 같은 사정만으로 원고가 그 사용수익권을 대세적·영구적으로 유효하게 포기하였다고 볼 수는 없고, 이는 사업시행자인 ○○ 개발로 하여금 재개발사업의 시행을 위하여 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 이 사건 제1, 2토지에 대한 사용수익권을 채권적으로 포기하거나 사용수익권을 부여한 것에 불과하므로 그 법적 성질은 기간을 정하지 아니한 일반 민법상의 사용대차라고 봄이 상당하다. 그리고 이러한 토지 등의 사용대차 관계는 원고가 이를 적법하게 해지하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후 사업시행자 변경인가를 받은 다른 사업시행자에게도 승계된다고 볼 수 있다.  그러나 ○○ 종합건설은 1993. 2. 25.경 사업시행자 변경인가를 받아 ○○ 개발과 원고와의 사용대차 관계 등을 승계받은 이후 재개발사업을 제대로 시행하지 못한 채 장기간이 경과하여 원고를 비롯한 토지 등 소유자들과의 신뢰관계가 깨어진 상태에 있었을 뿐만 아니라, 이러한 상태가 계속된 채 1999. 7.경에 이르러서는 이 사건 재개발사업이 정상적으로 시행되었더라면 토지 등을 사용·수익하는 데 충분한 기간은 이미 경과되었다고 볼 수 있으므로, 원고 등과 ○○ 종합개발 사이의 이 사건 제1, 2토지 등에 대한 사용대차는, 적어도 원고 등이 신뢰관계가 깨어지고 재개발사업 시행능력이 부족한 ○○ 종합건설을 배제한 채 재개발조합을 설립하여 사업시행자를 변경하기로 결의하고 1999. 7. 21.경 관할 관청에 사업시행자 변경인가 신청을 할 무렵에는 묵시적으로 해지되었다고 봄이 상당하고(원고의 ‘토지 사용허락 철회 주장’은 ‘사용대차 해지 주장’으로 보인다), 이 사건 공사현장을 직접 점유하면서 원고 등과 협력관계를 유지하여 오던 대우건설과 사이의 이 사건 제1, 2토지 등에 대한 사용대차 관계 역시, 원고 등이, 경락받은 토지를 피고에게 매각하려는 대우건설을 상대로 2003. 9. 25.까지 이 사건 제1, 2토지 등을 원고 등에게 인도할 것을 청구함으로써 그 이후 소멸되었다고 봄이 상당하다.  그렇다면, 원고는 이 사건 제1, 2토지의 공유자로서 2003. 9. 26.부터 이 사건 재개발사업에 관한 관리처분계획의 인가·고시 전까지는 이 사건 제1, 2토지를 직접 사용·수익할 권리를 갖고 있다고 할 것이고, 피고가 2005. 4. 19.경 대우건설로부터 이 사건 공사현장을 인도받고 2005. 7. 28.경 사업시행자 변경인가를 받았다 하더라도 ○○ 종합건설이나 대우건설로부터 승계받을 원고와의 사용대차 관계는 부존재하므로, 이 사건 제1, 2토지 등에 대한 수용 또는 사용절차 등을 거치거나 원고로부터 새로이 토지사용 승낙을 받는 등 점유권원을 주장·증명하지 못하는 한 원고의 사용수익권을 침해하는 불법점유라고 보아야 할 것이다.  그런데도 원심은, 이 사건 제1, 2토지의 공유자인 원고가 1991. 12. 18.경 재개발사업의 시행을 위하여 이 사건 제1, 2토지에 대한 사용수익권을 스스로 포기하였다고 보고, 이 사건 재개발사업 인가와 사업시행 변경인가가 취소되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 재개발사업의 시행이 예정보다 지연되고 있다거나, 원고가 2003. 9. 15.경 대우건설에게 이 사건 제1, 2토지의 소유자로서 토지인도 등의 통지를 하였다 하더라도, 사업시행자 변경인가를 받은 피고를 상대로 이 사건 제1, 2토지의 점유·사용으로 인한 손해배상 또는 부당이득반환을 구할 수 없다는 취지로 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 재개발사업에 있어서 토지소유자의 사용수익권의 포기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 금원지급 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)

   대상판결은 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지를 취득한 상속인, 심지어 특정승계인까지도 그 토지에 대한 사용·수익권을 행사할 수 없다고 하는데 피상속인의 권리·의무관계를 포괄적으로 승계한 상속인의 경우라면 타당성이 있겠으나 그 토지를 승계취득한 자에게까지 사용·수익권의 행사를 제한시킬 수 있다는 견해는 타당하지 않다고 본다. 토지 소유자와 일반 공중 사이의 채권적 관계를 아무런 이유 없이 종전 토지 소유자의 특정승계인에게까지 승계시킬 수는 없는 것이다. 특정승계인이 사용·수익권의 행사가 제한된다는 점을 알았던 경우라면 묵시적 채무인수라도 있었다고 이해할 수 있을 것이지만 그러하지 아니한 경우까지 특정승계인에게 의무를 승계시킬 수는 없는 것이라고 보기 때문이다.  
   김재형 대법관은 대상판결의 반대의견을 피력함에 있어 “토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이고, 소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다.  
   따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다”는 의견을 제시하고 있는데 지극히 타당한 견해라고 생각한다. 즉 토지 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것은 그 토지를 사용·수익하는 자에게 사용대차 내지 사용대차와 유사한 권리를 설정해준 것에 불과하므로 당연히 대세성이 없고, 토지 소유자의 상속인에게는 그 의무가 승계되나 토지 소유자의 특정승계인에게는 그 의무가 승계되지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 토지의 특정승계인이 그 토지를 사용·수익하는 자에게 인도를 구하고 부당이득반환을 구하는 것은 정당한 권리행사라고 보아야 한다.  

대법원 2019. 4. 3. 선고 2017다253720 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 사유지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 인근 주민 등에게 무상통행권을 부여하였거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준   [2] 갑이 어장에 출입하기 위하여 토지를 취득한 후 지목을 도로로 변경하여 사용하였는데, 위 토지가 인근 주민들의 통행로로 이용되어 오다가 을 지방자치단체가 토지를 아스팔트로 포장하여 현재 차도로 이용되고 있는 사안에서, 토지가 공중의 사용에 제공된 경위, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무 등에 관하여 구체적으로 심리를 하지 아니한 채 갑이 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 정현수 외 1인) 【피고, 피상고인】 통영시 (소송대리인 법무법인 다율 담당변호사 조종만) 【원심판결】 창원지법 2017. 7. 11. 선고 2016나57509 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 망인은 1971. 5. 12. 분할 전 토지의 소유권을 취득하여 1971. 5. 26. 같은 동 (지번 생략) 대 112㎡와 이 사건 토지로 분할신청을 하면서 이 사건 토지의 지목을 ‘도로’로 변경신청하였다.  2) 망인은 1978. 1. 1. 이 사건 토지에 관하여 비과세지정신청을 하였고, 피고는 그 무렵부터 이 사건 토지에 대한 재산세를 부과하지 않고 있다.  3) 망인은 이 사건 토지에 대한 주민들의 출입을 허용하여 이 사건 토지는 통행로로 이용되어 왔다. 그 후 피고가 1997년경 이 사건 토지를 아스팔트로 포장하여 이 사건 토지는 현재 차도로 이용되고 있다.  나. 그런 다음 원심은, ① 분할 신청 당시 이 사건 토지가 주민들의 통행로로 이용되고 있었던 점, ② 망인이 주민들의 통행을 제한하는 데 특별한 장애가 있었다고 보이지 아니함에도 무상 통행을 허용하였던 점, ③ 망인이 스스로 지목을 도로로 변경하고, 비과세지정신청을 하여 재산세를 면제받은 점, ④ 망인과 그 상속인인 원고가 이 사건 소 제기 전까지 보상을 요구하는 등 이의를 제기하지 아니한 점, ⑤ 이 사건 토지는 현재 아스팔트로 포장되어 차도로 사용되고 있고, 인접 토지들의 현황에 비추어 볼 때 차도 이외의 다른 용도로 사용될 가능성도 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 망인이 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).  나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 망인은 이 사건 토지를 어장에 출입하기 위한 통로로 사용해 왔는데, 분할 전 토지의 소유자 소외인이 그 출입을 제한하자 망인은 소외인으로부터 분할 전 토지를 매수하였다.   2) 분할 전 토지의 면적은 631㎡이고, 이 사건 토지의 면적은 519㎡인바, 이 사건 토지는 분할 전 토지 전체 면적 중 82% 이상을 차지하고 있다.   다. 이러한 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인이 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다는 점에 관한 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다.   1) 망인은 어장에 출입하기 위해 분할 전 토지를 매수하였고, 실제 그와 같은 용도로 이 사건 토지를 사용해 온 것으로 보인다. 망인을 비롯한 이 사건 토지의 소유자가 이를 일반 공중의 이용에 제공한 경위 등을 알 수 있는 자료가 제출되어 있지 아니하다.  2) 이 사건 토지가 도로로 사용됨으로써 인접 토지의 효용가치가 확보·증대되었다는 구체적인 사정도 드러나 있지 아니하고, 망인이 별도의 개발이익을 얻었다는 사정도 보이지 않는다.   3) 피고가 이 사건 토지에 대하여 공공용 재산으로 적법한 취득절차를 밟았거나 소유자의 사용승낙을 받아 이 사건 토지를 점유하게 되었다는 등의 사정에 관한 자료도 제출되어 있지 아니하다.   라. 그럼에도 원심은 이 사건 토지가 공중의 사용에 제공된 경위, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무 등에 관하여 구체적으로 심리를 하지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만을 들어 망인이 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.   3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결 [토지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준 및 이때 토지 소유자가 토지를 점유·사용하고 있는 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 그와 같은 토지의 특정승계인이 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)   [2] 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 있는 토지의 소유자가 그 후 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준   [3] 갑이 토지를 분할하여 제3자들에게 택지로 매도하는 과정에서 분할·매도하고 남은 토지를 진입로로 제공하였고, 그 후 을 지방자치단체가 위 토지 지하에 상하수도 관거를 설치하고 아스팔트 및 시멘트로 도로포장을 하여 현재까지 인근 주택가에 거주하는 주민들의 도로통행 용도로 이용되고 있는데, 강제경매로 인한 매각을 원인으로 위 토지의 소유권을 취득한 병이 을 지방자치단체를 상대로 임료 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 당초 위 토지에 관하여 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제741조 [3] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) [2] 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 유앤아이 담당변호사 임동수) 【피고, 상고인】 세종특별자치시 (소송대리인 법무법인 새롬 담당변호사 이세영) 【원심판결】 대전지법 2018. 6. 28. 선고 2017나115741 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다. 그리고 토지의 특정승계인은 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로 그 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 참조).  토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결, 위 대법원 전원합의체 판결 등 참조).  2. 가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 소외인은 1972. 2. 1. 충남 연기군 (주소 1 생략) 답 5,263㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마친 후, 1980. 7. 9. 이 사건 분할 전 토지를 여러 토지들로 잘게 분할하여 이 사건 토지 등을 남기고 제3자들에게 주로 택지로 매도하였는데, 이 과정에서 소외인은 분할·매도한 토지들의 건축허가를 위해서는 진입로가 필요하다고 보아 이 사건 토지를 도로로 무상 제공하면서 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였고, 원고도 2007. 12. 4. 강제경매로 인한 매각을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득하면서 위와 같은 현황을 인식하였다고 판단하였다.  그러면서 원심은, 그 후 이 사건 토지 부분의 양 옆에 위치하여 현황이 마찬가지로 도로인 (주소 2 생략) 답 10㎡, (주소 3 생략) 답 26㎡ 및 (주소 4 생략) 전 104㎡는 기부채납 내지 공공용지의 협의취득 등으로 현재 피고에게 소유권이 이전된 상태인데, 이 사건 토지는 소유권 취득에 보다 많은 비용이 든다는 것 외에는 이용현황이 위 3개의 토지들과 비교하여 크게 차이가 나지 않는 점을 비롯한 판시 사정들을 종합하여 보면, 원고가 부당이득 발생의 기산일로 주장하고 있는 2011. 8. 25.에는 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생겨 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 봄이 타당하므로, 이 사건 토지 부분의 점유자인 피고는 소유자인 원고에게 2011. 8. 25. 이후에 생긴 임료 상당의 점유이익을 부당이득으로 반환하여야 한다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 토지는 세로는 좁고 가로로만 길게 늘어진 형태로서 그 인근에 주택가가 형성되어 있고, 소외인이 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 이후로 현재까지 인근 주택가에 거주하는 주민들의 도로통행 용도로 이용되고 있다.  2) 피고는 이 사건 토지 인근 주택가에 거주하는 주민들에게 깨끗하고 편리한 주거환경을 제공하기 위해 2004년 이후로 이 사건 토지 부분의 지하에 상하수도 관거를 설치·운영하는 한편, 위 관거 설치 부분 위에 아스팔트 및 시멘트로 도로포장을 하여 주민 편의에 제공하고 있다. 그러나 위와 같은 도로포장으로 인하여 이 사건 토지의 지상 부분에 관한 이용상태에 특별하게 의미 있는 변화가 생겼다고 보기 어렵고, 상하수도 관거의 설치로 이 사건 토지의 지하 부분에 관한 이용상태에 다소의 변화가 생겼더라도, 원고가 이 사건 토지의 지하 부분의 사용·수익에 관하여 특별한 이해관계를 가지고 있었다거나 향후 가지게 될 것이라고 볼 만한 사정은 보이지 않는다. 또한 2004년부터 이 사건 토지 부분의 지하에 상하수도 관거가 설치됨으로써 세종특별자치시 전역의 상하수도망을 이루거나, 그 도로 포장 부분이 지역 도로망을 구성하는 데에 기여하게 된 측면이 있더라도, 인근 주민들의 이용에 제공될 당시의 객관적인 이용현황은 기본적으로 유지되고 있다고 볼 수 있다.  3) 비록 이 사건 토지 부분의 양 옆에 위치한 다른 토지들의 소유권이 피고에게 이전되었다 하더라도, 이는 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 되는 이 사건 토지 자체의 이용상태와 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵다.  4) 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 당초 이 사건 토지에 관하여 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 단정하기 어렵다.  5) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어, 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생겨 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 보아, 피고가 원고에게 2011. 8. 25. 이후의 부당이득을 반환하여야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 포기 및 사정변경에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

대법원 2019. 7. 25. 선고 2015다235049 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준 및 이때 토지 소유자가 토지를 점유·사용하고 있는 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)   [2] 갑이 취락구조 개선사업의 일환으로 개설되는 확장도로에 편입되는 자신의 토지에 관하여 자발적으로 토지분할 및 도로로의 지목변경을 신청하여 분할된 토지가 확장도로부지로 편입된 후 현재까지 을 지방자치단체의 관리하에 도로로 공중의 통행에 제공되고 있는데, 갑이 을 지방자치단체를 상대로 분할된 토지 중 절차상의 잘못으로 지목이 도로로 변경되지 않은 토지에 대하여 해당 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 갑은 인접토지의 효용가치를 증대시키기 위하여 자발적으로 토지의 분할을 신청하였고 분할된 토지를 확장도로부지로 제공함으로써 토지에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동북아 담당변호사 배태연) 【피고, 상고인】 김포시 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 이홍훈 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2015. 8. 13. 선고 2014나56478 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다. 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 참조).  2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 1979년경부터 시행된 취락구조 개선사업의 일환으로 김포시 ○○동 내 구 도로의 주변 토지를 편입하여 그 폭을 8m로 확장하는 도로를 개설하게 되었는데, 원고를 비롯한 인근 토지 소유자들은 확장도로부지에 포함되는 토지에 관하여 자발적으로 토지분할 및 도로로의 지목변경을 신청하였다.  2) 원고는 1971. 10. 19. 김포시 ○○동 △△△ 대 2,969㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)의 소유권을 취득하였고, 1981. 2.경 ‘도로편입’을 분할사유로, ‘도로로의 지목변경’을 조건으로 분할 전 토지를 4필지(김포시 ○○동 △△△ 대 2,699㎡, 같은 동 △△△-□ 도로 10㎡, 같은 동 △△△-◇ 도로 218㎡, 같은 동 △△△-☆ 도로 42㎡)로 분할한다는 허가를 받았다. 분할 전 토지는 1981. 7. 14. 허가받은 대로 4필지로 분할등기되었으나, 그중 김포시 ○○동 △△△-◇ 대 218㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)만 절차상의 잘못으로 분할 및 확장도로부지 편입 후에도 지목이 도로로 변경되지 않고 대지로 등기되었다.  3) 한편 분할 전 토지에 인접해 있던 구 도로는 폭이 약 2m이고 형상이 구불구불하였는데, 원고 소유의 분할 전 토지에서 분할된 이 사건 토지와 김포시 ○○동 △△△-□ 도로 10㎡, 같은 동 △△△-☆ 도로 42㎡가 인근 토지 소유자들의 토지들과 함께 확장도로에 편입된 이후, 위 구 도로는 폭 8m 정도의 직선 모양의 도로가 되었다.  4) 이 사건 토지의 토지등급은 1981. 9.경 ‘62’에서 1984. 7.경 ‘156’으로 급등하였고, 원고는 전산상으로 확인이 가능한 2000년부터 이 사건 토지에 관하여 재산세를 납부하지 않았다.  5) 확장도로에 편입된 이 사건 토지는 원고 소유의 김포시 ○○동 △△△-▽ 대 1,913㎡와 분할 전 토지에서 분할된 김포시 ○○동 △△△ 대 2,683㎡(이하 ‘이 사건 인접대지’라 한다)에도 인접하고 있다.  6) 원고는 1988. 3. 31. 피고에게 이 사건 인접대지에 지하 1층, 지상 3층 규모의 근린생활시설 건축허가를 신청하면서, 당시 건축법에서 요구되던 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로로 이 사건 토지가 포함되어 있는 확장도로를 기재하여 건축허가를 받고, 위 건물을 신축하였다.  7) 이 사건 토지는 1981. 8.경 확장도로부지로 편입되어 그 무렵부터 현재까지 피고의 도로포장 및 유지보수 등 관리하에 도로로 공중의 통행에 제공되고 있고, 1993. 8. 26. 도시계획결정에 따라 도시계획시설인 ‘소로2류81호선’에 편입되었다.  8) 원고는 이 사건 소 제기 이전까지 피고에게 이 사건 토지가 도로로 사용되고 있는 데 이의를 제기하거나 부당이득반환을 요구한 적이 없었는데, 2014년경에야 분할 전 토지에서 분할된 토지 중 도로로 지목이 변경되지 않은 이 사건 토지에 관하여만 부당이득반환을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 인접토지의 효용가치를 증대시키기 위하여 자발적으로 분할 전 토지의 분할을 신청하였고 분할된 이 사건 토지를 확장도로부지로 제공함으로써 이 사건 토지에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되었다. 따라서 원고는 피고에게 이 사건 토지 사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 없다.  다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 토지에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 보기 어렵다고 판단하였으므로, 원심판결에는 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

대법원 2019. 11. 14. 선고 2015다211685 판결 [토지사용료청구][공2020상,1] 【판시사항】 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리가 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에도 적용되는지 여부(소극) 및 토지소유자가 그 소유 토지를 건물의 부지로 제공하여 지상 건물소유자들이 이를 무상으로 사용하도록 허락한 경우, 특정승계인의 그 토지에 대한 소유권 행사가 제한되는지 여부(원칙적 소극)  【판결요지】 토지소유자가 그 소유 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 토지소유자가 그 소유 토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 토지소유자는 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 그리고 원소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인도 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.  그러나 이러한 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리는 토지가 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공된 경우에 적용되는 것이어서, 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에는 적용되지 않는다. 따라서 토지소유자가 그 소유 토지를 건물의 부지로 제공하여 지상 건물소유자들이 이를 무상으로 사용하도록 허락하였다고 하더라도, 그러한 법률관계가 물권의 설정 등으로 특정승계인에게 대항할 수 있는 것이 아니라면 채권적인 것에 불과하여 특정승계인이 그러한 채권적 법률관계를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인의 그 토지에 대한 소유권 행사가 제한된다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 케이앤피무한투자 주식회사 (소송대리인 법무법인 인강 담당변호사 박원환) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 고왕석) 【원심판결】 부산고법 2015. 3. 19. 선고 2013나52820 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 2002. 3. 8.부터 2013. 3. 7.까지의 지상권에 기한 토지사용료 청구 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.  【이 유】 원고와 피고들의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 토지소유자가 그 소유 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 토지소유자가 그 소유 토지에 대한 독점적·배타적 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 토지소유자는 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다. 그리고 원소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인도 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 참조).  그러나 이러한 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리는 토지가 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공된 경우에 적용되는 것이어서, 토지가 건물의 부지 등 지상 건물의 소유자들만을 위한 용도로 제공된 경우에는 적용되지 않는다. 따라서 토지소유자가 그 소유 토지를 건물의 부지로 제공하여 지상 건물소유자들이 이를 무상으로 사용하도록 허락하였다고 하더라도, 그러한 법률관계가 물권의 설정 등으로 특정승계인에게 대항할 수 있는 것이 아니라면 채권적인 것에 불과하여 특정승계인이 그러한 채권적 법률관계를 승계하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 특정승계인의 그 토지에 대한 소유권 행사가 제한된다고 볼 수 없다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 원심판결 별지1 목록 기재 각 토지 일대의 토지소유자들(이하 ‘이 사건 지주들’이라 한다)은 시장건물의 건축을 위해, 주식회사 ○○○○○○아파트(이하 ‘소외 회사’라 한다)를 설립하여 각자 보유하고 있던 토지를 출자하기로 한 뒤, 그 토지들에 집합건물 두 동을 건축하고(이하 ‘이 사건 상가건물들’이라 한다), 이 사건 상가건물들 중 출자하기로 한 토지의 면적 비율에 따른 구분건물을 각 분배받아 구분건물에 관한 보존등기를 마쳤다.  나. 그러나 이 사건 지주들은 이 사건 상가건물들의 대지에 국유지가 포함되어 있는 등의 사정으로 토지들을 합필하여 소외 회사에 이전하지 못하였고, 그로 인해 위 토지들의 소유권은 현재까지 원소유자인 이 사건 지주들이나 그 상속인들 또는 그들로부터 토지 소유권을 양수한 사람들에게 남아 있다. 한편 일부 토지에 대해서는 토지소유자들의 임의처분을 막기 위해 소외 회사의 청산인들 명의의 지상권이 설정되기도 하였다.  다. 이 사건 상가건물들이 건축된 후 이 사건 소송이 제기되기 전까지 약 37년 동안 이 사건 상가건물들의 구분소유자들은 각 소유 구분건물이 있는 상가건물의 대지를 무상으로 사용하여 왔다.  라. 원고는 이 사건 상가건물들의 대지 중 2필지 토지의 소유권을 경매절차에서 취득하였고, 이후 1필지 토지의 일부 지분을 매수하면서 7필지 토지에 위와 같은 경위로 설정된 지상권의 일부 지분도 양수하였다. 피고들은 이 사건 상가건물들의 구분소유자들 중 일부이다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 지주들은 각 자신들 소유 토지를 이 사건 상가건물들의 대지로 제공하여 구분소유자들에게 이를 무상으로 사용하도록 허락하였다고 볼 여지가 있다. 그러나 그러한 경우라도 이 사건 지주들이 각 자신들 소유 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 것이 아니라 이 사건 상가건물들의 대지로 제공하여 구분소유자들만을 위한 용도로 제공한 것에 불과하므로, 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리가 적용될 수는 없다.  그런데 이 사건에서 원고는 피고들을 상대로, 원고가 소유권이나 소유권의 일부 지분 또는 지상권의 일부 지분을 특정승계한 토지들을 피고들이 점유·사용한 데 따른 부당이득의 반환을 구하였고, 피고들은 이에 대하여 위 토지들은 이 사건 지주들이 소외 회사에 출자한 것이어서 원고가 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 취지로 다투었다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 지주들 및 원지상권자들과 이 사건 상가건물들의 구분소유자들 사이의 토지사용에 관한 법률관계의 내용이 어떠한지, 그러한 법률관계가 특정승계인에게 대항할 수 있는 것인지, 법률관계가 채권적인 것이라면 원고가 그러한 법률관계를 승계하였다고 볼 수 있는지 등에 관하여 심리하였어야 한다.  그런데도 원심은 이 사건에 토지소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리가 적용된다고 보아, 위와 같은 사항에 대하여 충분히 심리하지 아니한 채, 특정승계인인 원고가 사용·수익의 제한이라는 부담을 용인하였는지의 여부에 따라 토지별로 부당이득반환의무의 성립 여부를 달리 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 토지소유자 등의 독점적·배타적 사용·수익권 행사 제한의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법이 있다(한편 원심이 집합건물 대지의 권원 없는 사용으로 인한 구분소유자들의 대지 소유자에 대한 부당이득반환의무가 전유부분의 면적비율에 따른 가분채무라고 본 것은 정당하나, 각 전유부분의 면적비율을 산정함에 있어 이 사건 상가건물들의 1층을 제외한 나머지 층에 있는 전유부분들의 면적을 고려하지 않은 것은 잘못임을 지적해 둔다).  4. 그러므로 원고와 피고들의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원고는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7에 대한 2002. 3. 8.부터 2013. 3. 7.까지의 지상권에 기한 토지사용료 청구 부분을 제외한 나머지 원고 패소 부분에 대하여 상고하였고, 피고들은 피고들 패소 부분 전부에 대하여 상고하였으므로 그 불복 범위 내에서 원심판결을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고 명단: 생략] 대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

대법원 2021. 1. 14. 선고 2020다246630 판결 [도로철거및토지인도등청구][미간행] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 토지에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준 및 이때 토지 소유자가 토지를 점유ㆍ사용하고 있는 타인을 상대로 부당이득반환을 청구하거나 토지의 인도 등을 구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)   [2] 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준  [3] 갑이 소유권을 취득한 토지의 일부가 그전부터 인근 토지 소유자 및 주민들의 통행로로 사용되고 있었고, 해당 토지가 분할되면서 도로로 지목이 변경되어 을 지방자치단체가 아스팔트로 포장한 후 도로로 점유ㆍ관리해 오고 있었는데, 갑이 을 지방자치단체를 상대로 토지 인도 및 부당이득반환 등을 구한 사안에서, 토지 소유자가 자발적으로 위 부동산을 도로로 제공하였다고 보기 어렵다거나 이를 제공함으로써 더 큰 효용을 얻으려는 목적이었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유만으로 갑 또는 전 소유자가 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 단정한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제213조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제213조, 제741조 [3] 민법 제211조, 제213조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 김해시 【원심판결】 창원지법 2020. 6. 11. 선고 2019나53058 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 토지소유자의 독점적ㆍ배타적 사용ㆍ수익권 포기에 관한 법리 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유ㆍ사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다.  그리고 원소유자의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용ㆍ수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용ㆍ수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용ㆍ수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용ㆍ수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가ㆍ등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).  2. 원심의 판단 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 1) 원고는 1996. 9.경 김해시 ○○면 △△리 507-2 답 2,569㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 분할 전 토지는 1996. 10.경 김해시 ○○면 △△리 507-2 답 2,402㎡와 같은 리 507-3 답 167㎡로 분할되었고, 같은 날 위 507-3 토지는 도로로 지목이 변경되어 같은 리 507-3 도로 167㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)가 되었다. 이 사건 부동산이 분할 및 지목변경된 경위는 아래와 같다.  2) 이 사건 부동산 바로 옆에는 1948년 이전부터 밭 사이로 난 폭이 좁은 길이 있었는데, 1980년경 새마을사업의 일환으로 ‘농촌 새마을 진입로 및 마을안길 정비공사’가 실시되면서 이 사건 부동산까지 도로가 확장되어, 이 사건 부동산은 실제 그 무렵부터 인근 토지 소유자 및 주민들의 통행로로 사용되고 있었다.  3) 피고는 위 1)항과 같이 원고가 소유권을 취득한 직후인 1996. 9.경 이 사건 부동산을 비롯한 위 ‘진입로 및 마을안길 정비공사’에 이미 편입된 개인 토지에 관하여 분할 측량을 완료하고, 1996. 10.경 지목변경을 대위신청하면서 그 무렵 이 사건 부동산 중 원심 판시 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 16, 15, 14, 13, 12, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 134㎡를 아스팔트로 포장한 후 도로로 점유, 관리하여 왔다.  4) 한편 원고는 2000. 5.경 소외인에게 위와 같이 도로로 지목변경된 부분을 제외하고 위 △△리 507-2 답 2,402㎡를 매도하여 소유권이전등기를 마쳐주었고, 위 507-2 토지는 2000. 7.경 공장용지로 지목이 변경되어(그 무렵 지상에 공장이 신축된 사정도 엿볼 수 있다), 2002년경 다시 타인에게 매도되었다.  5) 이 사건 부동산은 그 형상이 길고 폭이 좁은 형태로 독립적으로는 그 이용가치가 적다. 이 사건 부동산을 통과하고 있는 도로는 시군도로 지정되어 있지 않으나, 인근 마을들을 이어 주고, 인근 공장들에서 마을 또는 군도로 통하는 길로 사용되고 있다.  나. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 위 분할 후의 507-2 토지를 소외인에게 매도할 당시 위 토지가 상당한 폭의 도로에 접해 있어 공장용지로의 개발이 수월하다는 점 덕분에 그에 상응한 높은 가격으로 매도하였을 가능성이 크다고 판단하면서도, 이 사건 부동산이 도로부지로 제공될 당시 그 소유자가 기부 또는 희사하였거나 정당한 보상을 받았다는 등 그 의사를 확인할 수 있는 증거나 자료가 제출되지 않았다는 점 등을 이유로, ‘독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기가 있었던 이 사건 부동산을 특정승계한 원고 역시 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권 행사가 제한된다.’라는 피고의 항변을 배척하고, 이 사건 부동산에 대한 인도 및 부당이득반환청구 등 원고의 청구를 모두 인용하였다.  3. 대법원의 판단 그러나 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 이 사건 부동산의 원소유자가 이를 소유하게 된 경위와 보유기간, 이를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 그 제공에 따른 이익 또는 편익의 유무, 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여, 이 사건 부동산에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부를 심리ㆍ판단하여야 하고, 만약 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기가 있었던 이 사건 부동산을 원고가 매수하여 소유하게 된 것이라면, 그 취득경위, 목적과 함께, 이 사건 부동산이 일반 공중의 이용에 제공되어 사용ㆍ수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 그 취득가액에 사용ㆍ수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원고의 소유권 취득 직후 도로 부분이 분할, 지목변경되었고 원고가 보유한 나머지 토지는 매각 직후 공장용지로 변경된 일련의 과정 등을 위한 관련 법령상의 허가ㆍ등록 등과 관계가 있었다면 그와 같은 관련성이 원고에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 원고의 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부를 심리ㆍ판단하였어야 한다.  그럼에도 원심은 위의 사정에 대하여 심리ㆍ판단하지 아니한 채 단지 토지 소유자가 자발적으로 이 사건 부동산을 도로로 제공하였다고 보기 어렵다거나 이를 제공함으로써 더 큰 효용을 얻으려는 목적이었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유만을 내세워 원고 또는 그 전 소유자가 이 사건 부동산에 대한 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 단정하고 다른 요소들에 대하여 더 이상 심리하지 않고 말았으니, 이러한 원심판단에는 독점적ㆍ배타적인 사용ㆍ수익권의 포기에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다280005 판결 [토지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우, 토지 소유자가 토지를 점유·사용하고 있는 타인을 상대로 토지의 인도나 시설물의 철거를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 그 판단 기준 / 이때 사정변경을 이유로 토지 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(적극)   [2] 갑이 인접 토지 소유자인 을에게 구체적인 면적을 특정하지 않은 채 자신의 토지 일부를 도로로 제공하기로 합의하고 대가를 받았는데, 그 후 병 지방자치단체가 갑의 토지 일부를 포함한 인근 토지 일대에 포장도로를 개설하였고, 10여 년 후 갑이 병 지방자치단체를 상대로 포장도로의 철거와 토지의 인도를 구한 사안에서, 갑은 일반 공중을 위한 용도가 아니라 을을 위하여 도로 부분에 관한 사용을 승낙한 것으로 볼 여지가 있는데도, 갑이 도로 부분에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 단정하고 이후 사정변경이 있었는지에 관한 심리를 하지 않은 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제211조, 제213조, 제214조 [2] 민법 제2조, 제211조, 제213조, 제214조 【참조판례】 [1] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이승욱) 【피고, 피상고인】 남양주시 (소송대리인 변호사 조승곤 외 3인) 【원심판결】 의정부지법 2017. 10. 19. 선고 2016나62928 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(민법 제213조). 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고, 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조).  그런데 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결은 종래의 판례와 달리 ‘토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인(사인뿐만 아니라 국가, 지방자치단체를 포함한다)이 토지를 점유·사용하고 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 토지 소유자는 그 타인을 상대로 토지의 인도나 시설물의 철거를 청구할 수 없다.’고 판단하였다. 이때 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익의 비교형량을 하여 신중하게 판단해야 한다. 다만 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다(위 대법원 2016다264556 전원합의체 판결 참조).  2. 원고는 이 사건 도로 부분(면적 34㎡)이 포함된 남양주시 (주소 1 생략) 답 147㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서, 지방자치단체인 피고가 권원 없이 이 사건 도로 부분을 통행로로 사용하고 있다는 이유로 위 도로 부분에 설치된 포장도로의 철거와 토지의 인도를 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.  원심은 다음과 같은 이유를 들어 원고가 이 사건 도로 부분에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 보아 원고의 청구를 받아들이지 않았다. 원고는 소외인에게 이 사건 토지 중 일부를 도로로 제공하기로 하고, 그로부터 300만 원을 받았다. 그 후 피고는 소외인과 이 사건 토지 인근 주민들의 요청으로 이 사건 도로 부분을 포함하여 인근 토지 일대에 시멘트와 아스팔트로 포장한 도로를 개설하였다. 원고가 소외인으로부터 받은 300만 원은 이 사건 도로 부분을 협의취득하는 경우 받을 수 있을 것으로 예상되는 보상금과 큰 차이가 없다. 피고가 개설한 포장도로 중 이 사건 도로 부분과 그와 인접한 부분은 당시 건축공사가 진행 중이거나 진행 예정인 인근 토지로 대형 차량이 통과할 수 있는 유일한 통로였다. 피고가 개설한 포장도로에서 이 사건 도로 부분을 제외하면 일반 차량이 통과하기 어렵다. 원고는 피고가 포장도로를 개설한 때부터 10년이 더 지난 2015. 12. 30.에 비로소 이 사건 소를 제기하였다.  3. 그러나 원심판결은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사정을 알 수 있다. (1) 소외인은 이 사건 토지에 바로 접한 남양주시 (주소 2 생략) 토지의 소유자이다. 원고는 소외인에게 구체적인 면적을 특정하지 않은 채 이 사건 토지 중 일부를 도로로 제공하기로 합의하고, 소외인은 그 대가로 원고에게 300만 원을 주었다. 그 후 피고는 이 사건 도로 부분을 포함하여 인근 토지 일대에 포장도로를 개설하였다. (2) 이 사건 도로 부분에는 상부 도로와 하부 도로가 연결되어 있는데 두 도로는 모두 막다른 길이다. 피고가 개설한 포장도로에서 이 사건 도로 부분을 제외하면 연결 부위에 일반 차량의 통과가 어렵기는 하지만, 우회로를 통하여 인접 토지 소유자 등이 자신의 토지에 출입할 수는 있다. (3) 피고가 도로포장 공사를 할 당시 인근 지역에서 건축공사가 진행 중이거나 진행될 예정이었고, 포장도로 중 이 사건 도로 부분과 그와 인접한 부분은 위 건축공사 현장으로 대형 차량이 통과할 수 있는 통로로 사용되었다. 나. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 도로 부분에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 단정하기 어렵고, 그렇지 않더라도 사정변경의 원칙이 적용되어 원고가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 이 사건 도로 부분이 포장도로에 포함됨으로써 직접 이익을 보는 사람은 인접 토지 소유자인 소외인이고, 위 도로 부분의 사용대가로 원고에게 돈을 지급한 것도 소외인이다. 원고는 일반 공중을 위한 용도가 아니라 소외인을 위하여 이 사건 도로 부분에 관한 사용을 승낙한 것으로 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 원고와 소외인의 관계, 두 사람이 어떤 경위로 금전거래를 하였고 그 돈의 성격이 어떠한 것인지에 대하여 충분히 심리한 다음, 원고가 소외인 개인과 돈거래를 통해 토지 사용을 허락하였는데도 그것이 일반 공중의 사용에 제공되었다고 판단한 것에 대한 근거를 제시하였어야 한다.  (2) 이 사건 도로 부분의 위치나 형태를 보았을 때, 소외인 등 특정인을 제외하고 불특정 다수의 사람들이 위 도로 부분을 이용하고 있다고 단정하기 어렵다. 이 사건 도로 부분 사용에 따른 편익이 소외인 등 특정인의 통행상 편리성 정도에 그치는 데 비해 그에 따른 원고의 재산권 침해 정도는 경미하다고 보기 어렵다.  (3) 원심은 이 사건 도로 부분이 당시 진행되던 인근 건축공사 현장으로 대형 차량이 통과할 수 있는 통로로 사용되었다고 인정하였다. 원심은 이를 통해 이 사건 도로 부분이 공적 목적에 사용된 것임을 강조한 듯하다. 그러나 위 인근 건축공사의 성격이 어떠한 것이고 그 주체가 누구인지 등에 대해서는 아무런 심리를 하지 않았다. 나아가 원고가 사정변경을 주장하고 있으므로, 원심으로서는 그 후 인근 건축공사를 마쳤는지, 공사를 마친 후에도 이 사건 도로 부분이 통로로서 여전히 필요한 것인지, 토지이용상태가 바뀌거나 종전 이용 상태와 동일성이 더 이상 유지될 수 없는 경우에 해당하여 사정변경의 원칙이 적용될 여지가 없는지 등을 함께 살펴보았어야 하는데도 이에 대해 심리를 하지 않았다.  4. 원심은, 원고가 이 사건 도로 부분에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 단정하고 그 이후 사정변경이 있었는지 여부에 관한 심리도 제대로 하지 않은 채 원고의 주장을 모두 배척하였다. 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 있다.  5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다227363 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우, 토지 소유자가 토지 사용자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 그 판단 기준  [2] 갑 등이 토지에 주택을 신축하면서 건축법 규정을 준수하여 지적경계선 안쪽에 공지로 남긴 토지 일부가 을 지방자치단체가 점유·관리하는 도로에 편입되어 일반 공중의 통행로로 이용되고 있는데, 그 후 위 토지와 주택의 소유권을 취득한 병 등이 을 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 갑 등이 주택을 신축하기 위해 토지 일부를 공지로 남겨둔 것만으로 그 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 것이라고 보기 어렵고, 이를 도로의 일부 부지로 사용하는 것을 용인하였더라도, 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제741조 [2] 민법 제211조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결(공1988, 1273) 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결(공1993하, 2572) 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 변호사 신상용) 【피고, 피상고인】 서울특별시 강동구 (소송대리인 변호사 송강호) 【원심판결】 서울동부지법 2017. 4. 21. 선고 2015나26957 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 1966년경 서울 강동구 (주소 1 생략) 대 270㎡(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)에, 1968년경 서울 강동구 (주소 2 생략) 대 102㎡(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)에 각각 주택을 신축하면서 당시 시행되던 건축법에 따라 2m 이상이 폭 4m의 도로에 접하도록 정한 요건을 충족하기 위해 이 사건 1, 2토지 일부를 도로로 제공하였다.  이후 이 사건 2토지에는 1985년경, 이 사건 1토지에는 1988년경 기존 주택이 철거되고 각각 2층 단독주택이 신축되었는데, 이 사건 1, 2토지 중 원심판결 별지 도면 표시 ‘ㄴ’부분(이 사건 1토지에서 3㎡, 이 사건 2토지에서 24㎡, 이하 ‘이 사건 토지 부분’이라 한다)만큼 후퇴하여 주택이 신축되었다.  나. 이 사건 1, 2토지의 남동쪽에 일반 공중의 통행로로 제공되는 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)가 형성되어 남북으로 대로를 연결하고 있다. 피고는 이 사건 도로에 아스팔트 포장, 하수관·맨홀 설치 등의 공사를 하여 도로로 점유·관리하고 있다. 이 사건 토지 부분은 이 사건 도로에 편입되어 일반 공중의 통행로로 이용되고 있다.  다. 2012. 12.경 원고(선정당사자)는 이 사건 2토지와 지상주택, 선정자 소외 2는 이 사건 1토지와 지상주택에 관한 소유권을 취득하였다. 원고(선정당사자)와 선정자 소외 2(이하 ‘원고들’이라 한다)는 2013년경 이 사건 1, 2토지의 주택을 철거하고 이 사건 1, 2토지에 다세대주택을 신축하였는데, 이 사건 도로의 현황을 침범하지 않는 범위에서 건축허가를 받았다.  2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 원고들의 부당이득반환 주장을 배척하였다. 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들은 건축물 부지가 폭 4m 도로에 접해야 하는 건축법 규정을 충족하기 위해 이 사건 토지 부분만큼 후퇴하여 주택을 건축하였다. 이 사건 토지 부분이 도로로 이용됨으로써 이 사건 1, 2토지의 효용가치도 증대되었다. 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들은 이 사건 토지 부분을 도로로 무상 제공하거나 이러한 사용·수익 제한 상태를 용인함으로써 이 사건 토지 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하였다. 또한 원고들은 이 사건 1, 2토지를 매수하면서 이 사건 1, 2토지의 이용 현황과 부근 토지 상황 등을 미리 점검하였을 것으로 보이고 이 사건 토지 부분이 오랜 기간 도로로 이용되고 있었던 사실을 쉽게 알 수 있었으므로 원고들 역시 이러한 이 사건 토지 부분의 사용·수익 제한상태를 용인하였다고 볼 수 있다.  원고들은 이 사건 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없으므로, 피고가 이 사건 토지 부분을 점유·관리하고 있다고 하여 원고들에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없다.  3. 대법원판단 가. 국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 법률상 원인 없이 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 참조).  다만 판례는 토지 소유자가 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우에는 다음과 같은 예외를 인정하고 있다. 즉, 토지 소유자가 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면 토지 소유자는 토지 사용자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이때 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익의 비교형량을 하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).  나. 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 볼 여지가 있다. 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들은 1960년대와 1980년대 이 사건 1, 2토지에 주택을 신축하면서 건축법 규정을 준수하여 이 사건 1, 2토지의 지적경계선 안쪽에 공지(공지)로 남긴 채로 건축허가를 받았고, 이 사건 토지 부분은 그렇게 공지로 둔 토지 중 일부이다. 이 사건 토지 부분이 이 사건 도로의 일부로 편입된 정확한 시기와 경위는 알기 어렵지만, 그 과정에서 피고가 적법한 보상절차를 밟았다는 자료는 나와 있지 않다. 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들과 같이 토지 소유자가 주택을 신축하기 위해 토지의 일부를 공지로 남겨둔 것만으로 그 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 것이라고 보기 어렵다.  이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들이 이 사건 토지 부분에 대해 분할을 신청하지 않아 이 부분도 이 사건 1, 2토지의 일부로 남아 있고, 이 사건 토지 부분 중 이 사건 1토지 부분의 면적이 이 사건 1토지의 23.5%에 이른다. 따라서 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들이 피고가 이 사건 토지 부분을 이 사건 도로의 일부 부지로 사용하는 것을 용인하였다고 보더라도, 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들이 이 사건 토지 부분에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 단정하기 어렵다.  그런데도 원심은 위와 같은 판단을 하는 데 필요한 사정에 대한 심리를 다하지 않은 채 이 사건 1, 2토지의 이전 소유자들이 이 사건 토지 부분을 도로 부지로 무상 제공하고 이에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 보아 원고들의 부당이득반환 주장을 배척하였다. 원심판결에는 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 결론 원고들의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2021. 8. 19. 선고 2019다226043 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않은 경우, 민법 제197조 제1항에 따라 자주점유로 추정되는지 여부(적극) / 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 그 밖의 법률요건 없이 그와 같은 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극) / 국가나 지방자치단체가 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)   [2] 국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에서 정한 적법한 보상절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 토지 소유자가 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 토지 소유자가 스스로 그 소유 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우, 토지 소유자가 토지 사용자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 방법  [4] 국가나 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위하여 토지의 기초가격을 평가하는 방법 및 이는 토지소유자가 토지를 취득할 당시 토지가 도로 부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있음을 알았더라도 마찬가지인지 여부(적극)   【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제211조, 제741조 [3] 민법 제211조, 제741조 [4] 민법 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결(공2012상, 21) 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다228127 판결 [2] 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결(공1988, 1273) 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결(공1993하, 2572) [3] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) [4] 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결(공1994하, 2860) 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결(공2002상, 1111) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 홍인 담당변호사 강석희 외 3인) 【피고, 상고인】 보령시 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김승아 외 6인) 【원심판결】 서울남부지법 2019. 3. 22. 선고 2018나59135 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 보령시 ○○면 △△리 679-1 토지는 지목이 ‘답’으로 1913. 10. 1. 소외 1 앞으로 사정되었고, 1934. 6. 13. 소외 2 앞으로 소유권이 이전되었다.  위 토지는 1945. 1. 17.경 △△리 679-1~5 토지로 분할되었고, 그중 679-2, 679-4 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 지목이 ‘도로’로 변경되었다. 이 사건 토지에 관해서는 1949. 7. 12.경 소외 3 앞으로 소유권이전등기가 되었고, 소외 3의 아들인 원고가 1993. 6. 29. 「부동산등기 특별조치법」에 따라 소유권보존등기를 하였다.  나. 이 사건 토지는 보령-주교 간 도로인 ○○역길 도로에 위치하고 있고, 1994. 7. 21. 이전까지는 피고의 군도로 관리되다가 1996. 10. 14. 피고의 농어촌도로 기본계획(변경) 고시에 따라 ○○면 농어촌도로로 지정·관리되었고, 2017. 7. 10. 피고의 시도노선 지정·변경·폐지 고시에 따라 시도 2호로 지정·관리되고 있다.  2. 자주점유 추정의 번복 여부(상고이유 제1점) 가. 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 따라 점유자는 소유 의사로 점유한 것으로 추정된다. 그러나 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 그 밖의 법률요건이 없고 점유자가 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 증명된 경우 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지는 않다고 보아야 하므로, 이로써 소유 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.  다만 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 사실에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전쟁으로 소실되었거나 그 밖의 사유로 존재하지 않는 경우에는 국가 등이 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우 국가 등이 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 토지에 관한 국가 등의 자주점유 추정이 번복되지 않는다. 그러나 국가 등이 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실되지 않고 보존되어 있고 거기에 국가 등의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 쉽사리 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 인정해서는 안 된다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다228127 판결 참조).  나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 이 사건 토지는 1945. 1. 17. 지목이 ‘답’에서 ‘도로’로 변경되었고, 피고는 그 무렵부터 이 사건 토지를 도로로 점유·사용하고 있다. 이 사건 토지대장에는 피고가 점유·사용을 개시할 무렵부터 소유권 이전과 분필, 지목변경 현황이 나타나 있다. 그러나 피고가 이 사건 토지에 관해서는 공공용 재산의 취득절차를 거쳤거나 소유자의 사용승낙을 받았음을 인정할 자료가 없다.  이 사건 토지 등이 분할되고 남은 △△리 679-1 토지는 도로 부지로 편입되지 않았다. 소외 2는 피고가 점유·사용을 개시한 이후인 1949. 7. 12. 이 사건 토지뿐만 아니라 679-1 토지에 관해서도 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 하였다.  이 사건 토지와 함께 도로 부지로 편입된 △△리 648-3 토지는 편입 이후인 1949. 5. 17. 매매를 원인으로 소유권이전등기가 되었다.  다. 이러한 점유의 경위, 토지대장 등의 기재 내용, 토지 소유자의 소유권 행사 내역, 함께 분할되거나 도로 부지로 편입된 다른 토지의 처분 내역 등을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 토지를 소유 의사로 점유하였다는 추정이 번복되었다고 봄이 타당하다.  원심이 위와 같이 피고의 자주점유 추정이 번복되었다고 판단한 것은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자주점유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 독점적·배타적인 사용·수익권 포기 여부(상고이유 제2점) 가. 국가 또는 지방자치단체가 관련 법령에 정해진 적법한 보상절차를 거치지 않고 사유지를 점유하여 도로 또는 수도시설의 매설 부지 등으로 사용함으로써 토지 소유자의 사용·수익이 제한되고 있는 경우, 국가 또는 지방자치단체는 법률상 원인 없이 토지를 사용·수익하는 이득을 얻고 토지 소유자는 그만큼의 손해를 입고 있으므로, 토지 소유자는 국가 또는 지방자치단체를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 있다(대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결, 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결 참조).  다만 판례는 토지 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우에는 다음과 같은 예외를 인정하고 있다. 즉, 토지 소유자가 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공하여 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면 토지 소유자는 토지 사용자를 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없다. 이때 소유자가 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지는 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익의 비교형량을 하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).  나. 원심은 다음과 같은 이유로 원고나 이전 소유자들이 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기했다는 피고 주장을 받아들이지 않았다.  이 사건 토지가 포함된 ○○역길 도로는 농지 가운데를 가로질러 있다. 이 사건 토지의 인근 토지는 현재까지 농지로 사용되고 있다. 이 사건 토지가 1945. 1.경 비과세지성(비과세지성)으로 변경되었으나 원고의 이전 소유자가 직접 비과세지성 신고를 하였다고 볼 자료가 없다.  다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 독점적·배타적인 사용·수익권 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 부당이득의 성립과 범위(상고이유 제3점) 가. 국가나 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 차임 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 국가 등이 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 관해서는 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가를 해야 한다. 그러나 국가 등이 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 편입될 당시의 현실적 이용 상황에 따라 감정평가를 해야 한다. 다만 도로에 편입된 이후 해당 토지의 위치나 주위 토지의 개발과 이용 상황 등에 비추어 도로가 개설되지 않았더라도 해당 토지의 현실적 이용 상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백한 경우 그 이후부터는 변경된 이용 상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 차임 상당의 부당이득액을 산정해야 한다.  토지소유자가 토지를 취득할 당시 토지가 도로 부지로 편입되어 사권 행사에 제한이 있는 토지라는 것을 알고서 취득하였더라도 그러한 사정만으로 토지소유자가 점유로 인한 부당이득 반환청구를 하는 데에 장애가 된다거나 부당이득액을 달리 산정해야 한다고 볼 수 없다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결, 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결 참조).  나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 토지에 관해서 도로 부지로 편입될 당시 이용 상황인 ‘답’을 기준으로 차임 상당의 부당이득액을 산정하였다. 이 사건 토지가 포함된 ○○역길 도로는 장항선 ○○역이 생기면서 물자와 인력을 수송하기 위하여 개설되었고, 이 사건 토지 주변에 있는 토지는 현재 농지로 사용되고 있다. 이러한 사정에 비추어 보면 피고 등이 ‘답’으로 이용되던 이 사건 토지에 도로를 개설하여 점유·사용하였다고 볼 수 있다. 또한 이 사건 토지가 도로로 개설되지 않았더라도 도로로 이용되었을 것이라고 볼 수는 없다 다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득의 성립과 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  5. 결론 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노정희(재판장) 김재형(주심) 안철상 이흥구

대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다228544 판결 [통행권존재확인등청구][공2022하,1631] 【판시사항】 [1] 토지 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에 무상 통행권을 부여하거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였는지 판단하는 기준   [2] 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한이 있는 토지 소유자가 그 후 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준   [3] 갑이 건물을 신축하여 분양·사용하기 위해 토지를 4필지로 분할하면서 건축허가를 받기 위해 그중 1필지의 지목을 도로로 변경하였고, 막다른 골목 형태의 위 토지는 기존 건물들이 준공된 나머지 3필지에서 북쪽 간선도로까지 도보로 이동 가능한 유일한 통로로 그로부터 약 30년 동안 인근 주민들의 통행로로 사용되었는데, 그 후 을이 기존 건물들과 각 부지를 매수한 후 기존 건물들을 철거하고 인근 2필지를 합병하여 다세대주택을 신축한 이후 위 토지를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 왕래할 수 있게 되었고, 위 토지와 다세대주택의 일부 부지를 통하여 차량 진입도 가능하게 된 사안에서, 갑은 기존 건물들이 준공된 무렵부터 위 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 합리적이고, 위 토지를 둘러싼 객관적 사정변경을 이유로 갑이 위 토지에 관하여 사용·수익권을 포함한 완전한 소유권을 주장할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 토지의 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에 무상 통행권을 부여하거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였는지를 판단하기 위해서는, 소유자가 당해 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익·편익의 유무, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지와의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 인근의 다른 토지의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지의 기여 정도 등을 종합적으로 고찰함으로써 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하여야 한다.  [2] 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되더라도, 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 이러한 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다. 그러나 이러한 사정변경이 있는지는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기·경위, 해당 토지와 인근 다른 토지와의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.  [3] 갑이 건물을 신축하여 분양·사용하기 위해 토지를 4필지로 분할하면서 건축허가를 받기 위해 그중 1필지의 지목을 도로로 변경하였고, 막다른 골목 형태의 위 토지는 기존 건물들이 준공된 나머지 3필지에서 북쪽 간선도로까지 도보로 이동 가능한 유일한 통로로 그로부터 약 30년 동안 인근 주민들의 통행로로 사용되었는데, 그 후 을이 기존 건물들과 각 부지를 매수한 후 기존 건물들을 철거하고 인근 2필지를 합병하여 다세대주택을 신축한 이후 위 토지를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 왕래할 수 있게 되었고, 위 토지와 다세대주택의 일부 부지를 통하여 차량 진입도 가능하게 된 사안에서, 위 토지는 위치·형태·지목에 비추어 독자적인 활용가능성이 상당히 낮은 반면, 이를 통해 인근 주민들은 북쪽 간선도로에서 기존 건물들까지 이동할 수 있는 유일한 통로로 사용하는 편익을 얻었고, 갑은 위 토지를 인근 주민 및 일반 공중의 이용에 무상으로 제공함으로써 건축허가를 취득할 수 있었음은 물론 건물의 신축 및 분양·사용으로 상당한 경제적 이익을 취하는 등 위 토지를 포함한 4필지 모두의 객관적·경제적 효용가치가 모두 상승되었으므로, 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하더라도, 갑은 기존 건물들이 준공된 무렵부터 위 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 합리적이고, 한편 기존 건물들이 철거된 후 다세대주택이 신축되는 등 위 토지를 둘러싼 객관적 사정의 변경은, 갑이 당초 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민 등의 통행을 위한 이용에 무상으로 제공한 위 토지의 공로로서의 존재 및 그에 대한 인근 주민 등의 계속적 이용을 전제로, 이용의 편의성 강화를 위해 인근 주민 일부의 추가적 출연 내지 부담의 결과로 발생한 것으로, 객관적 사정변경의 경위와 그 내역 등에 비추어, 위 토지를 통행로로 이용하는 인근 주민 등의 계속적 이용의 이익 내지 기대권의 보호가능성이 없어진 경우라거나, 갑의 독점적·배타적인 사용·수익권의 회복을 인정할 정당한 이익이 새로 발생한 경우라고 보기는 어려우므로, 갑은 위 토지에 관하여 사용·수익권을 포함한 완전한 소유권을 주장할 수 없고, 여전히 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 상태가 계속되고 있다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제211조 [2] 민법 제211조 [3] 민법 제211조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결(공2019상, 531) 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결 [1] 대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결(공2009하, 1116) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 혜 담당변호사 김대원) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임장환) 【원심판결】 수원고법 2022. 3. 17. 선고 2020나26023 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 관련 법리 토지의 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에 무상 통행권을 부여하거나 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였는지 여부를 판단하기 위해서는, 소유자가 당해 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익·편익의 유무, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 형태, 인근의 다른 토지와의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 인근의 다른 토지의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지의 기여 정도 등을 종합적으로 고찰함으로써 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하여야 한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다8802 판결, 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).   토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되더라도, 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 이러한 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다. 그러나 이러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기·경위, 해당 토지와 인근 다른 토지와의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(위 대법원 전원합의체 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다253420 판결 등 참조).  2. 판단 가. 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 토지의 이용 경과 가) 피고는 1988. 8. 24. 소외인으로부터 매수한 안양시 (주소 생략) 대 648㎡ 지상에 건물을 신축한 후 분양·사용하기 위해 위 토지를 이 사건 토지 등 4필지로 분할하였고, 건축허가를 받기 위해 이 사건 토지의 지목을 ‘도로’로 변경하였다.   나) 이 사건 토지를 제외하고 분할된 위 3필지에 1989. 4.경 및 1989. 5.경 이 사건 기존 건물들이 준공되었고, 피고는 그 무렵 이 사건 토지 지하에 오수관을 설치하기까지 하였다.  다) 이 사건 토지는 위 3필지에서 북쪽 간선도로까지 도보로 이동 가능한 유일한 통로였는데, 폭이 좁고 길이가 긴 장방형의 막다른 골목 형태로, 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지로 진입할 때 왼쪽은 다른 토지 위에 설치된 담장으로 막혀 있었으며 오른쪽과 정면은 모두 다른 토지로 둘러싸인 채 그 지상에 이 사건 기존 건물들이 있었다.  라) 피고는 이 사건 기존 건물들이 신축된 1989. 4.경부터 그 각 건물이 철거된 2018. 12.경까지 이 사건 기존 건물들의 소유자는 물론 그 부지 소유자들에게 이 사건 토지의 사용료를 요구한 적이 없다.  2) ○○○○○ 신축 이후 이용 경과 가) 원고는 2018. 12.경 이 사건 기존 건물들 및 그 각 부지를 모두 매수한 후 이 사건 기존 건물들을 철거하였고, 그 각 부지와 인근의 2필지를 하나의 필지로 합병한 후 그 지상에 다세대주택인 ○○○○○ 2개 동을 건축하여 2020. 9.경까지 27세대를 분양하였으며, 그중 1세대를 소유하였다.  나) ○○○○○ 2개 동의 건축 과정에서 위와 같이 인근의 2필지까지 합병됨으로써, 종전과 달리 위 2필지를 통하여 남쪽 간선도로까지 도보로 이동할 수 있게 되었고, 결과적으로 인근 주민들은 이 사건 토지를 거쳐 남북쪽 간선도로 사이를 도보로 왕래할 수 있게 되었다. ○○○○○의 소유자·거주자들은 물론 인근 주민들 역시 이 사건 토지를 도보로 통행하는 것에 대해 별다른 제한을 받고 있지 않다.  다) 원고는 ○○○○○ A동 부지와 이 사건 토지 사이에 경계석을 설치하여 토지 경계를 표시하되, ○○○○○ A동 건물과 이 사건 토지 사이에 일정한 간격을 둠으로써 이 사건 토지 및 ○○○○○ A동 일부 부지를 통하여 북쪽 간선도로까지 도보는 물론 종전과 달리 차량 통행까지 가능하게 되었다. 다만 이 사건 토지를 이용하지 않고서는 북쪽 간선도로에서 ○○○○○ B동 주차장까지 차량으로 통행하기는 사실상 어렵다.  라) 이 사건 토지에는 기존의 오수관 외에 우수관의 맨홀까지 추가로 설치되었고, 이 사건 토지의 형태는 아무런 변화가 없어 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지로 진입할 때 왼쪽은 다른 토지 위에 설치된 담장으로 여전히 막혀 있으며 오른쪽과 정면은 모두 다른 토지로 둘러싸인 채 그 지상에는 ○○○○○ 2개 동이 건축되어 있다.  나. 앞서 본 관련 법리에 위 인정 사실을 더하여 보면, 다음과 같이 판단된다. 1) 피고는 이 사건 기존 건물들을 신축하여 분양·사용하기 위한 목적으로 건축허가를 받기 위해 스스로 이 사건 토지의 지목까지 변경하여 인근 주민들에게 ‘도로’로 제공하였고, ‘오수관’까지 설치한 다음 그로부터 약 30년 동안 인근 주민을 포함한 이 사건 토지의 이용자에게 사용료를 청구하는 등 완전한 소유권 행사와 관련된 별다른 언동을 한 적이 없다. 그런데 이 사건 토지는 그 위치·형태·지목에 비추어 독자적인 활용가능성이 상당히 낮은 반면, 이를 통해 인근 주민들은 북쪽 간선도로에서 이 사건 기존 건물들까지 이동할 수 있는 유일한 통로로 사용하는 편익을 얻었고, 피고는 이 사건 토지를 인근 주민 및 일반 공중의 이용에 무상으로 제공함으로써 건축허가를 취득할 수 있었음은 물론 이를 통해 건물의 신축 및 분양·사용으로 상당한 경제적 이익을 취하는 등 결과적으로 이 사건 토지를 포함한 4필지 모두의 객관적·경제적 효용가치가 모두 상승되었다. 따라서 이 사건 토지 소유권의 보장과 공공의 이익 사이에 비교형량을 하더라도, 피고는 이 사건 기존 건물들이 준공된 1989. 4.경부터 이 사건 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 봄이 합리적이다.  2) 한편 이 사건 기존 건물들이 철거된 후 ○○○○○ 2개 동이 신축되었으나, 아래와 같은 사정만으로는 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생기는 등 피고의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적 사정이 현저히 변경되었다거나, 피고가 일반 공중의 사용을 위하여 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었거나, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 토지를 둘러싼 객관적 사정의 변경은, 피고가 당초 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기하고 인근 주민 등의 통행을 위한 이용에 무상으로 제공한 이 사건 토지의 공로로서의 존재 및 그에 대한 인근 주민 등의 계속적 이용을 전제로, 그 이용의 편의성 강화를 위해 인근 주민 일부의 추가적 출연 내지 부담의 결과로 발생한 것으로, 앞서 본 판례의 취지 및 위 객관적 사정변경의 경위와 그 내역 등에 비추어, 이 사건 토지를 통행로로 이용하는 인근 주민 등의 계속적 이용의 이익 내지 기대권의 보호가능성이 없어진 경우라거나, 피고의 독점적·배타적인 사용·수익권의 회복을 인정할 정당한 이익이 새로 발생한 경우라고 보기는 어렵다. 따라서 피고는 이 사건 토지에 관하여 사용·수익권을 포함한 완전한 소유권을 주장할 수 없고, 여전히 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 상태가 계속되고 있다고 봄이 타당하다.  가) ○○○○○ 신축 이후에도 이 사건 토지의 위치·형태·지목에는 아무런 변화가 없고, 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지로 진입할 때 왼쪽·오른쪽·정면 모두 다른 토지에 둘러싸인 채 그 지상에 ○○○○○ 2개 동이 건축되어 있음으로 인해 이 사건 토지에 관하여 ○○○○○ 신축 이전과 이후의 객관적 상황에 중대한 변화가 있다고 볼 수 없다.  나) ○○○○○ 신축 이후에 종전과 달리 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 이동할 수 있게 되었으나, 이는 원고가 이 사건 기존 건물들의 각 부지와 인근 2필지를 하나의 필지로 합병한 후 그 지상에 ○○○○○ 2개 동을 건축함으로써 그 부지는 물론 이 사건 토지의 객관적·경제적 효용가치를 상승시켰기 때문이다. 또한 ○○○○○ 신축 이후에는 그 건물에서부터 이 사건 토지를 통하지 않고도 ○○○○○의 일부 부지를 통해 북쪽 간선도로까지 도보로 통행할 수 있게 되었으나, 이는 원고가 이 사건 기존 건물들에 비해 이 사건 토지로부터 상당한 간격을 두고 ○○○○○ 건물을 건축하였기 때문이다. 따라서 위와 같은 사정을 들어 ○○○○○ 신축 이후에 이 사건 토지의 이용상태에 중대한 변화가 생겼다거나 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한한 기초가 된 객관적 사정이 현저히 변경되었다고 볼 수도 없다.  다) ○○○○○ 신축 이후에 종전과 달리 북쪽 간선도로에서 이 사건 토지와 ○○○○○의 일부 부지까지 포함하여 차량 진입이 가능하게 되었으나, 이 역시 원고가 이 사건 기존 건물들과 달리 ○○○○○ 건물을 이 사건 토지의 경계선으로부터 상당한 간격을 두고 건축하여 이 사건 토지를 포함한 진입로를 확장시킴으로써 ○○○○○ 부지는 물론 이 사건 토지의 객관적·경제적 효용가치를 상승시켰기 때문이다. 따라서 이러한 정황을 이유로 이 사건 토지의 이용상태가 종전과 동일성을 상실하였다고 볼 정도로 중대한 변화가 생겼다거나 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되었다고 볼 수는 없고, 피고가 이 사건 토지에 관한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 1989. 4.경에도 이 사건 기존 건물들이 이 사건 토지와 일정한 간격을 두고 건축되었거나 그 이후에 철거되더라도 이러한 방식으로 개·재축된다면 이 사건 토지를 포함한 진입로의 간격이 넓어져서 차량의 진입까지 가능할 수 있다는 점은 충분히 예견할 수 있었다고 볼 여지도 크다.  라) ○○○○○ 소유자·거주자들은 인근 주민들이 이 사건 토지를 이용하여 남쪽 또는 북쪽 간선도로까지 도보로 왕래하는 것에 대해 별다른 제한을 두지 않고 있다. 이는 이 사건 토지가 여전히 인근 주민이나 일반 공중의 이용에 제공되고 있을 뿐 ○○○○○ 건물의 부지로 사실상 사용되는 등 ○○○○○의 소유자·거주자들만을 위한 용도로 제공되고 있지 않음을 의미한다. 또한 ○○○○○ 신축 이전에도 이 사건 토지가 막다른 골목이어서 인근 주민에 비해 이 사건 기존 건물들의 소유자·거주자의 사용 빈도가 훨씬 높았던 점과 비교할 때 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다.  마) 피고가 이 사건 토지에 관하여 완전한 소유권을 행사하는 것을 허용한다면, 인근 주민들은 북쪽 간선도로에서 ○○○○○로 진입하거나 이를 거쳐 남쪽 간선도로까지 도보로 이동함에 현재보다는 상당한 제약이 생기게 되고, 북쪽 간선도로에서 차량을 이용하여 ○○○○○ 건물로 진입하는 것에는 막대한 제한을 받게 될 것으로 보인다. 여기에 원고가 ○○○○○를 신축하면서 종전에 비해 건물 면적을 축소함으로써 결과적으로 이 사건 토지를 포함한 차량 진입로가 마련되었고, 이로 인해 이 사건 토지는 물론 ○○○○○ 부지의 객관적·경제적 효용가치까지 모두 상승된 상황까지 더하여 보면, 피고의 이 사건 토지에 관한 사용·수익권의 행사가 계속 제한된다고 보더라도 피고의 이해에 중대한 불균형이 초래된다고 볼 수 없는 반면, 피고가 이 사건 토지에 관하여 완전한 소유권의 행사를 주장하는 것은 사실상 이 사건 토지의 이용에 관하여 차량 이동을 허용하지 않겠다는 매우 불합리한 의사를 내포한 것이어서 일반 공중의 신뢰를 침해할 가능성이 매우 크다.  다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 이 사건 토지를 일반 공중에 무상으로 도로로 제공하는 데 동의하였다고 인정하기 어렵고 이 사건 토지가 현재 ○○○○○의 주민만을 위하여 사용되고 있다고 보아 이 사건 토지에 대하여 ○○○○○의 건축주 겸 주민인 원고가 피고에 대하여 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기를 주장할 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 여부에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

라. 취득시효의 중단 (대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결)    

(1) 사안의 개요   

   소외 D은 1955. 2. 14. 국가로부터 서울 서대문구 E 토지(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다) 중 약 164.3평을 특정하여 매수하였고, 1955. 9. 20. 분할 전 토지 중 164.3/1447 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 D은 소외 F에게 자신이 특정하여 매수한 토지 중 약 31평을 분할하여 매도하였고, 이에 따라 F은 분할 전 토지 중 31/1447 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 위 지분은 소외 G, H, I, J에게 전전양도되었다.  
   원고는 1995. 11. 20. J으로부터 분할 전 토지 중 약 31평 및 그 지상건물을 매수하였고, 이에 따라 1995. 12. 29. 분할 전 토지 중 31/1447 지분에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤으며, 그 무렵부터 위와 같이 매수한 토지 부분을 주택 부지 및 주차장부지로 점유하여 왔다. 한편, 소외 K는 2000. 8. 1. 분할전 토지 중 140.2/1447 지분에 관하여 2000. 5.24. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는2009. 7. 17. K명의의 위 공유지분에 관하여 2009. 7. 16. 근저당권설정계약을 원인으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. 
   원고는 분할 전 토지 중 약 31평을 시효취득하였다고 주장하면서 K를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하였고, 법원은 2016. 4. 8. “피고는 원고에게 서울 서대문구 E 대 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2, 3, 4, 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄱ’ 부분 112.6㎡의 140.2/1447 지분에 관하여 2015. 11. 20. 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 이후, 분할 전 토지는 2016. 6. 30. 서울 서대문구 E 대 407.1㎡와 서울 서대문구 C 대112.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)로 분할되었다. 원고는 위 확정판결에 따라 2016. 11. 8. 이 사건 토지 중 140.2/1447 지분(이하 ‘이 사건 토지 지분’이라고 한다)에 관하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다.  
   피고는 분할 전 토지 중 K 명의의 140.2/1,447 지분에 대하여 주식회사 AO이 임의경매를 신청하여 2014. 5. 13. 개시결정을 받았고, 피고가 임의경매를 신청하여 2014. 9. 2. 개시결정을 받았으며, 위 각 부동산임의경매절차에서 통지서가 원고에게 송달되었고, 2014. 12. 3. 원고가 소송대리인을 통하여 공유자의견서를 제출한 사실 등이 있다면서, 이러한 일련의 사정으로 인해 원고의 이 사건 토지에 대한 취득시효가 중단되었다고 주장하였다. 

서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2016가단5211449 판결 [근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 고은석 외 1인) 【피 고】 주식회사 스카이저축은행 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 고아연) 【변론종결】 2017. 11. 24. 【주 문】 1. 피고는 원고에게 서울 서대문구 (지번 1 생략) 대 112.6㎡ 중 140.2/1447 지분에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2009. 7. 17. 접수 제25813호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 소외 1은 1955. 2. 14. 국가로부터 서울 서대문구 (지번 2 생략) 토지(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다) 중 약 164.3평을 특정하여 매수하였고, 1955. 9. 20. 분할 전 토지 중 164.3/1447 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 소외 1은 소외 2에게 위 가.항과 같이 자신이 특정하여 매수한 토지 중 약 31평을 분할하여 매도하였고, 이에 따라 소외 2는 분할 전 토지 중 31/1447 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 위 지분은 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6에게 전전양도 되었다.  다. 원고는 1995. 11. 20. 소외 6으로부터 위 나.항 분할 전 토지 중 약 31평 및 그 지상 건물을 매수하였고, 이에 따라 1995. 12. 29. 분할 전 토지 중 31/1447 지분에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤으며, 그 무렵부터 위와 같이 매수한 토지 부분을 주택 부지 및 주차장 부지로 점유하여 왔다.  라. 한편, 소외 34는 2000. 8. 1. 분할 전 토지 중 140.2/1447 지분에 관하여 2000. 5. 24. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는 2009. 7. 17. 소외 34 명의의 위 공유지분에 관하여 2009. 7. 16. 근저당권설정계약을 원인으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다.  마. 원고는 분할 전 토지 중 약 31평을 시효취득 하였다고 주장하면서 소외 34를 상대로 서울서부지방법원 2015가단235882호로 소유권이전등기청구소송을 제기하였고, 위 법원은 2016. 4. 8. “피고는 원고에게 서울 서대문구 (지번 2 생략) 대 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2, 3, 4, 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄱ’ 부분 112.6㎡의 140.2/1447 지분에 관하여 2015. 11. 20. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.”는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  바. 이후, 분할 전 토지는 2016. 6. 30. 서울 서대문구 (지번 2 생략) 대 407.1㎡와 서울 서대문구 (지번 1 생략) 대 112.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)로 분할되었다.  사. 원고는 위 마.항 확정판결에 따라 2016. 11. 8. 이 사건 토지 중 140.2/1447 지분(이하 ‘이 사건 토지 지분’이라고 한다)에 관하여 시효취득을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다.  [인정근거 : 갑 제1 내지 제4호증, 제6 내지 제10호증, 제13, 14, 제16호증의 1 내지 제21호증의 각 기재, 갑 제11호증의 1, 2의 각 영상, 변론 전체의 취지]  2. 판단 가. 청구원인에 관한 판단 (1) 부동산 점유취득시효는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원 소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다34163 판결 등 참조).  (2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고는 1995. 11. 20.경부터 20년간 이 사건 토지를 주택 부지 또는 주차장 부지로 점유하여 왔으므로, 2015. 11. 20. 이 사건 토지를 시효취득 하였고, 2016. 11. 8. 이 사건 토지 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지 지분에 관한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 나. 피고의 주장에 대한 판단 피고는, 원고가 이 사건 토지 이외에 서울 서대문구 (지번 3 생략) 토지 중 소외 35 소유의 지분을 상속받아, 이 사건 토지에 관한 취득시효는 소외 35가 위 토지를 취득한 1965. 6. 29.경부터 20년이 경과한 1985. 6. 29. 완성되었다고 할 것이므로, 원고는 취득시효 완성 이후에 이 사건 근저당권을 취득한 피고에게 취득시효 완성으로써 대항할 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 1995. 11. 20. 소외 6으로부터 이 사건 토지 및 그 지상 주택을 매수하여 그때부터 이 사건 토지 지분을 점유하여 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 (지번 3 생략) 토지의 상속을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   이지현

서울중앙지방법원 2018. 11. 14. 선고 2018나1161 판결 [근저당권말소][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 고은석) 【피고, 항소인】 주식회사 스카이저축은행 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 전종민 외 4인) 【변론종결】 2018. 10. 24. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2016가단5211449 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 서울 서대문구 (지번 1 생략) 대 112.6㎡ 중 140.2/1,447 지분에 관하여 서울서부지방법원 서대문등기소 2009. 7. 17. 접수 제25813호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.   2. 항소취지 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 적을 이유는, 피고가 이 법원에서 강조하거나 추가하는 주장에 관하여 다음의 ‘2. 추가판단’을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 추가판단 가. 피고는, 소외 1이 소외 2에게 매도한 토지가 이 사건 토지라고 단정할 수 없다고 주장하나, 기록 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 1이 소외 2에게 매도한 토지는 이 사건 토지라고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  1) 분할 전 토지에 대한 소외 1 명의의 164.3/1,447 지분 중 ① 31/1,447 지분에 대하여 ‘1963. 5. 24. 소외 2 → 1964. 10. 26. 소외 3 → 1965. 4. 7. 소외 4 → 1968. 8. 9. 소외 5 → 1977. 10. 7. 소외 6 → 1995. 12. 29. 원고’ 순서로, ② 35.7/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 9. 18. 소외 7 → 1966. 3. 25. 소외 8 → 1967. 7. 26. 소외 9 → 1973. 8. 30. 소외 10 → 1976. 4. 29. 소외 11 → 1978. 2. 27. 소외 12 → 1978. 10. 20. 소외 13 → 1984. 11. 26. 소외 14 → 1987. 2. 5. 소외 15’ 순서로, ③ 40/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 12. 24. 소외 16 → 1967. 12. 30. 소외 17 → 1973. 5. 21. 소외 18 → 1988. 8. 25. 소외 19 → 1989. 12. 16. 소외 20 → 1990. 4. 30. 소외 21’ 순서로, ④ 30/1,447 지분에 대하여 ‘1965. 12. 27. 소외 22 → 1987. 11. 21. 소외 23(150/18,811 지분)·소외 24(120/18,811 지분)·소외 25(120/18,811 지분) → 소외 26(50/18,811 지분)·소외 27(100/56,433 지분)·소외 28(100/56,433 지분)·소외 29(100/56,433 주1) 지분)’ 순서로, ⑤ 27.6/1,447 지분에 대하여 ‘1967. 8. 17. 소외 30 → 1972. 4. 1. 소외 31 → 1973. 11. 24. 소외 32 → 1975. 10. 13. 소외 33’ 순서로 각 공유지분이전등기가 마쳐졌다(을 1-4호증).  2) 분할 전 토지에 관하여는 모두 4건의 건물등기부와 건축물대장이 존재하는바, ① 원고 명의의 시멘트 블록조 기와지붕 단층주택 50.28㎡에 대한 등기부와 대장, ② 소외 15 명의의 벽돌조 슬래브지붕 2층 주택 1층 33.72㎡, 2층 27.01㎡, 지하실 4.5㎡에 대한 등기부와 대장, ③ 소외 21 명의의 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 영업용 1·2·3층 각 106.88㎡, 4층 21.29㎡에 대한 등기부와 대장, ④ 소외 33 명의의 철근콘크리트조 평옥개 2계건 영업소 건평 21평 7홉 7작, 외2계평 21평 7홉 7작(대장상 면적은 각 71.97㎡이다)에 대한 등기부와 대장이 그것이다(갑 16 내지 20호증, 을 2호증).  3) 원고는 소외 34를 상대로 서울서부지방법원 2015가단235882호로 소유권이전등기 청구의 소를 제기하여 2016. 4. 8. ‘소외 34는 원고에게 분할 전 토지 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2 내지 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ’ㄱ‘ 부분 112.6㎡ 중 140.2/1,447 지분에 대하여 2015. 11. 20. 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라.’라는 내용의 판결을 받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다(갑 3, 13호증).  4) 분할 전 토지 519.7㎡는 2016. 6. 30. 서울 서대문구 (지번 2 생략) 대 407.1㎡와 (지번 1 생략) 대 112.6㎡, 즉 이 사건 토지로 분할되었는바(갑 21호증, 을 1-4호증), 이 사건 토지는 위 확정판결상 “분할 전 토지 519.7㎡ 중 별지 도면 표시 2 내지 5, 16, 15, 14, 13, 12, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ’ㄱ‘ 부분 112.6㎡“인 것으로 보인다.  5) 위 1) 내지 4)항 기재 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 1은 분할 전 토지에 관한 공유지분을 매도하는 형식으로 실제로는 분할 전 토지 중 164.3평(= 543.14㎡)의 특정 부분을 소외 2·소외 7·소외 16·소외 22·소외 30에게 각 매도하였고(이로 인해 위 사람들 사이에는 이른바 구분소유적 공유관계가 성립하였다 할 것이다), 위 각 특정 부분에는 건물이 세워졌으며, 소외 2의 몫이었던 31평(= 102.479㎡)에 세워졌던 건물의 소유권이 최종적으로 원고에게 귀속되었는바, 위 건물과 그에 귀속된 주차장의 부지가 이 사건 토지라고 봄이 상당하다 할 것이다.  나. 을 3 내지 7호증에 의하면, 분할 전 토지 중 소외 34 명의의 140.2/1,447 지분에 대하여 ① 주식회사 선백이 서울서부지방법원 2014타경7953호로 임의경매를 신청하여 2014. 5. 13. 개시결정을 받았고, ② 피고가 같은 법원 2014타경14340호로 임의경매를 신청하여 2014. 9. 2. 개시결정을 받은 사실, 위 각 부동산임의경매절차에서 ① 통지서가 원고에게 발송송달되었고, ② 2014. 12. 3. 원고가 소송대리인을 통하여 공유자의견서를 제출한 사실 등이 인정되는바, 피고는 이러한 일련의 사정으로 인해 원고의 이 사건 토지에 대한 취득시효가 중단되었다고 주장한다.  살피건대, 소멸시효의 중단에 관한 규정은 취득시효에도 준용되고(민법 제247조 제2항), 압류 또는 가압류는 소멸시효의 중단사유 중 하나이나(민법 제168조 제2호), 압류는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이고, 가압류도 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 보전수단으로서 이러한 금전채권 등에 기한 취득시효의 중단은 생각하기 어려우므로, 결국 압류나 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다고 보아야 할 것이니, 피고의 위 주장은 이유 없다.  3. 결론 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.  [별지 생략] 판사   이근수(재판장) 정지선 한재상   주1) 소외 23 명의의 150/18,811 지분만이 소외 26·소외 27·소외 28·소외 29에게로 이전되었다. 따라서 위 30/1,447 지분은 소외 24(120/18,811 지분)·소외 25(120/18,811 지분)·소외 26(50/18,811 지분)·소외 27(100/56,433 지분)·소외 28(100/56,433 지분)·소외 29(100/56,433 지분)의 공유가 되었다.

대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결 [근저당권말소][공2019상,984] 【판시사항】 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에서 부동산에 대한 압류 또는 가압류가 취득시효의 중단사유가 되는지 여부 (소극)   【판결요지】 민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데, 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.   【참조조문】 민법 제168조 제2호, 제245조, 제247조 제2항 【참조판례】 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결(공1993하, 1850) 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결(공1997상, 1602) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 다승 담당변호사 고은석) 【피고, 상고인】 주식회사 스카이저축은행 (소송대리인 법무법인 공존 담당변호사 전종민 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 11. 14. 선고 2018나1161 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 민법 제247조 제2항은 ‘소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다.’고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조), 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다.  원심은, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 부동산에 대하여 원고의 점유취득시효에 따른 소유권취득을 인정한 다음, 취득시효기간의 완성 전에 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정이 이루어져 그 결정이 점유자인 원고에게 송달되고, 부동산이 압류되었으므로 취득시효가 중단된다는 피고의 주장에 대하여, 부동산에 대한 압류나 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 시효중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

(2) 대상판결의 요지  

   민법 제247조 제2항은 “소멸시효의 중단에 관한 규정은 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득기간에 준용한다”고 규정하고, 민법 제168조 제2호는 소멸시효 중단사유로 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 규정하고 있다. 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는
것으로 인정될 수 있는 사유이어야 하는데, 민법 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어 졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득
시효의 중단사유가 될 수 없다.  

(3) 평석  

    취득시효제도는 일정기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인한 증거보전의 곤란을 구제하면서,28) 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적 효과를 부여하기 위해 마련된 제도이다.29) 따라서 사회생활상 영속되는 사실상태의 계속이 부인될 사정이 발생하면 그 사실상태를 존중할 이유가 상실될 것인바, 이를 시효중단이라고 이해할 수 있을 것이다.30)  

28) 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결. 29) 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다12698, 12704 판결. 30) 김진우, “취득시효의 중단사유” 법조 통권631, 법조협회, 2009., 101면

대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결 [소유권이전등기][집24(3)민,277;공1976.12.15.(550),9492] 【판시사항】 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에 매수인의 등기청구권이 소멸시효에 걸리는지 여부  【판결요지】 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 부동산 매수인이 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 그 매수인을 권리 위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고 또 매도인 명의로 등기가 남아 있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익상태를 더욱 보호하여야 할 것이므로 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다(다수의견).  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 안명기 【피고, 피상고인】 서울특별시 【원 판 결】 서울고등법원 1975.12.17. 선고 75나1449 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 원고는 이건 토지를 피고의 전소유자이던 김포군으로부터 매수하였고, 위 토지 소재지가 피고시에 편입되므로써 동 토지를 승계취득하여 피고시 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 후 따라서 피고시는 원고에게 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 전제한 후 피고소송대리인의 이건 등기청구권이 시효소멸되었다는 취지의 항변에 대하여 민법상 매수인의 등기청구권은 채권적 권리로써 그 권리를 행사할 수 있는 날로부터 10년이 경과되면 시효로 인하여 소멸하는 것이므로 원고는 이건 토지를 1962.12.29 매수하였음에도 불구하고 10년이 도과된 이후인 1975.2.26 이 사건 제소를 하였으므로 원고의 이 사건 등기청구권은 시효기간의 만료로 소멸되었다는 취지로 판단하여 원고의 이건 등기이전청구를 배척하였다.  그러나 시효제도는 일정기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤난하게 되는 증거·보전으로부터의 구제 내지는 자기권리를 행사하지 않고 소위 권리위에 잠자는 자는 법적 보호에서 이를 제외하기 위하여 규정된 제도라 할 것인 바, 토지나 건물등 부동산을 매수한 자가 아직 자기명의로 그 소유권이전등기를 경료하지 못하였으나, 그 매매 목적물의 인도(명도)를 받아 이를 사용수익 하고 있는 경우에는 물권변동에 있어서 형식주의를 취하는 우리의 법제상으로 보아 매수인에게 법률상의 소유권은 이전된 것이 아니므로 매수인의 등기청구권은 채권적 청구권에 불과하여 소멸시효 제도의 일반 원칙에 따르면 매매목적물을 인도받은 매수인의 등기청구권도 소멸시효에 걸린다고 할 것이지만 부동산 매매에 있어서 거래 당사자의 채권채무의 내용은 다른 경우와 달라서 목적물의 인도와 등기이전이라는 두가지 형태로 나누어져 있어서 비록 부동산거래의 공시방법을 여행시킬 목적으로 규정된 법률상으로는 등기이전이 물권변동의 요건일 뿐 목적물의 인도는 그 요건이 아니라 할 것이니 매매의 목적물은 부동산 자체이고 등기는 다만 부동산의 거래상황을 공시하기 위한 등기법상의 절차에 불과하므로 부동산의 매수인으로서 그 목적물을 인도받아서 이를 사용수익하고 있는 경우에는 위 시효제도의 존재이유에 비추어 보아 그 매수인을 권리위에 잠자는 것으로 볼 수도 없고, 또 매도인의 명의로 등기가 남아있는 상태와 매수인이 인도받아 이를 사용수익하고 있는 상태를 비교하면 매도인 명의로 잔존하고 있는 등기를 보호하기 보다는 매수인의 사용수익 상태를 더욱 보호하여야 할 것이며 만일 이러한 경우의 등기청구권도 다른 일반채권과 동일하게 소멸시효에 걸린다면 매도인의 등기이전의무가 소멸되는데 그치는 것이 아니고 더나아가 매도하여 기히 매수인에게 인도까지 완료한 매매목적물이 매도인에게 환원되어야 하는 결과가 되어 비록 그 책임이 매수인의 등기 청구권행사의 태만에 있다고는 할지라도 우리나라 부동산 거래의 현실정에 비추어 심히 불합리하다고 아니할 수 없다. 따라서 부동산을 매수한 자가 그 목적물을 인도받은 경우에는 그 매수인의 등기청구권은 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 해석함이 타당하다. 그런데 원심판결에 의하면 원고가 이건 매매목적물을 인도받았는지 그 여부에 대하여 심리판단하지 않고 있는바, 원고가 이건 토지를 인도받았다면 위 설시와 같은 이유로 이건 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 아니한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조치는 등기청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이니 논지는 결국 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기 환송하기로 하였으나 대법원판사 이영섭, 주재황, 양병호,안병수, 라길조, 김용철 및 대법원판사 홍순엽, 김윤행의 각 별항과 같은 별개의견이 있으므로 이를 첨부하여 주문과 같이 판결한다.   대법원판사 이영섭, 동 주재황, 동 양병호, 동 안병수, 동 라길조, 동 김용철의 별개의견은 다음과 같다. 다수 의견은 토지와 건물에 관한 매매를 할 경우에 매수인이 가지는 소유권이전등기청구권은 채권적 권리라고 설시하면서, 매수인이 이미 목적물의 인도나 명도를 받지않고 있는 경우에는 그 등기청구권은 소멸시효의 대상인 권리가 되지마는 그 인도나 명도를 받고있는 경우에는 그 설시와 같은 여러이유를 들어 그 등기청구권은 소멸시효의 대상인 권리가 될 수 없다고 설시하고 있다. 그러나 우리 법제상 위와 같은 등기청구권이 매매목적물의 인도나 명도를 받은 경우와 받지 아니하고 있는 경우를 가려서 그와같이 해석할 수 있는 법적근거를 찾아볼 수 없으니 위 등기청구권은 그 인도나 명도를 받은 여부에 불구하고 채권적 권리로서 모두 소멸시효의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 다만 매수인이 그 매매계약의 이행으로서 목적물의 인도나 명도를 받고 있으면 달리 특별한 사유가 없는한 매도인은 매수인에 대한 위 등기의무의 존재를 승인하였고, 그 승인의 상태는 계속하고 있다고 보아야 할 것이다. 그러므로 본건의 경우 매도인인 피고가 매수인인 원고에게 본건 토지를 의무의 이행으로서 인도하였고, 그 상태가 계속하고 있다면 달리 특별한 사유가 없는 한 피고는 원고에 대한 그 소유권이전등기의무의 존재를 승인하였고, 그 상태가 계속하고 있다고 보아야 할 것이니 위 인도시까지 위 등기청구권이 시효의 완성으로 이미 소멸된 것이 아니라면, 인도로써 그 청구권의 소멸시효는 중단되고 그 상태는 계속되어 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심으로서는 본건 토지가 매수인인 원고에게 인도되었는지의 여부를 심리하고 아울러 위에서 말한 특별한 사유가 있는지의 여부를 심리하여 피고의 이건 등기청구권의 소멸시효 완성의 항변의 적부를 가렸어야 할 것이다.  요컨대, 원심판결은 이점에 있어 심리를 다하지 못하므로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하기로 하는 다수의견과 그 결론을 같이하는 바이나 그 설시이유를 위와 같이 달리하는 바이다.  대법원판사 홍순엽, 김윤행의 별개 의견은 다음과 같다. 다수의견과 위 별개의견은 다같이 부동산을 매수한 자가 가지는 소유권이전등기 청구권은 원인행위인 채권행위로부터 발생하고 따라서 그 성질은 채권적 청구권이라는 전제에 서면서 다만 다수의견은 그 등기청구권은 원칙적으로 소멸시효에 걸린다고 할 것이지만 매수인이 그 매매목적물에 관하여 인도(명도)를 받은 경우에는 시효제도의 성질상 다른 채권과는 달리 소멸시효에 걸리지 않는다고 설시하고 있고, 위 별개의견은 등기청구권은 매매목적물의인도여부에 불구하고 당연히 소멸시효의 대상이 되지만 매수인이 매매목적물의 인도를 받고 있다면 특별한 사유가 없는한 매도인은 매수인에 대한 등기의무의 존재를 승인하였고, 그 승인상태가 계속되고 있다고 보아 소멸시효가 중단되는 것이라고 설시하고 있다.  그러나 부동산의 매매와 같은 법률행위에 의한 경우에 있어서 매수인이 매도인에 대하여 가지는 등기청구권은 그 원인 행위인 채권행위로부터 발생한다고 볼 것이 아니라 당사자 사이에 그 목적 부동산의 소유권을 이전한다는 합의 즉 이른바 물권적 합의가 있어 이 합의로부터 당연히 소유권 이전등기청구권이 발생한다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 그 성질은 다분히 물권적인 것에 가깝다고 보아야 할 것이다.  이와같이 등기청구권이 물권적 합의에 그 발생근거가 있다고 본다면 적어도 시효제도에 관한 한 등기청구권은 그 자체가 독립하여 소멸시효의 대상이 될 수 없는 것이라고 생각한다.  이 점에서 다수의견과 위 별개의견에 결론을 같이 하면서 그 설시 이유만을 달리하는 바이다. 대법관민복기(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 김영세 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 강안희 라길조 김용철

대법원 1992. 6. 23. 선고 92다12698, 92다12704 판결 [소유권이전등기·토지인도(반소)][공1992.8.15.(926),2263] 【판시사항】 가. 취득시효제도의 의의와 당해 부동산의 소유자가 시효취득을 저지하기 위하여 취하여야 할 조치 나. 자주점유의 의미 다. 토지 소유자가 그 토지를 분할측량하여 분할등기를 하고, 점유자에게 토지의 인도를 요구하거나 위 토지에 대한 세금을 납부하였다 하여 점유의 평온성이 깨어지지 않는다고 한 사례   라. 위 “다”항의 경우 소유자가 점유자에게 토지를 인도해 줄 것을 통지한 것은 최고에 해당한다고 볼 수 있다고 한 사례   【판결요지】 가. 취득시효는 부동산에 대하여 소유의 의사로써 하는 사실적 지배(점유)가 일정기간 지속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도로서, 그 부동산의 소유자는 그 소유권을 주장하거나 다른 사람이 소유권을 주장하는 것을 방어하는 것만으로는 그 권리행사를 다하였다고 할 수 없고, 그 점유자의 점유를 배제하거나 그 점유의 태양을 변경시킴으로써 그 소유권취득기간의 진행을 막아야 할 것이며, 그렇지 않으면 그 시효의 진행을 중단시켜야 한다.  나. 자주점유란 소유의 의사, 즉 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지 그러한 지배를 할 수 있는 법률상의 권원을 가지거나 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유만을 의미하는 것이 아니다.  다. 토지 소유자가 그 토지를 분할측량하여 분할등기를 하고, 점유자에게 토지의 인도를 요구하거나 위 토지에 대한 세금을 납부하였다 하여 점유의 평온성이 깨어지지 않는다고 한 사례.  라. 위 “다”항의 경우 소유자가 점유자에게 토지를 인도해 줄 것을 통지한 것은 최고에 해당한다고 볼 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 가.나.다. 민법 제245조 가.라. 민법 제247조 제2항 라. 민법 제174조 【참조판례】 나. 대법원 1987.4.14. 선고 85다카2230 판결(공1987,779) 1990.11.13. 선고 90다카21381,21398 판결(공1991,83) 1991.7.9. 선고 90다18838 판결(공1991,2115) 다. 대법원 1981.1.27. 선고 80다2238 판결 1982.3.9. 선고 81다172 판결(공1982,425) 1982.9.28. 선 고81사9전원합의체 판결(공1982,1005) 라. 대법원 1989.11.28. 선고 87다273,274, 87다카1772,1773 판결(공1990,118) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 김병재 외 3인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 강신옥 【피고(반소원고), 보조참가인】 피고(반소원고, 보조참가인) 【원심판결】 서울고등법원 1992.2.18. 선고 91나41158(본소),91나41165(반소)판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 민법 제245조 제1항에 의하여 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득하는 것이며, 같은 법 제197조 제1항은 점유자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다고 규정하고 있다.  그러므로 원심이 인정한 바와 같이, 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)가 1964.11.경 소외 1로 부터 이 사건 토지를 매수한 이래 그 무렵부터 거기에 나무를 심고 일부 땅을 개간하여 농사를 지으면서 이를 점유 경작해오고 있다면 특별한 사정이 없는 한 20년인 1984.11.30.의 경과로 인하여 취득시효가 완성되었다고 볼 것이며, 그 사이 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 임야대장상의 소유자이던 소외 2를 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기소송을 제기하여 승소판결을 얻고 1965.3.10. 그 판결에 의하여 위 소외 2 명의의 소유권보존등기와 피고 명의의 소유권이전등기를 마치었음에 반하여, 원고는 같은 해 5.29. 이 사건 토지에 대하여 처분금지가처분결정을 얻어 그 등기를 하고 그 본안소송을 제기하였다가 취하한 바 있었고, 피고를 사문서위조 공정증서원본불실기재등의 죄로 고소하여 공소가 제기되었으나 피고가 무죄판결을 받아 확정되었으며, 원고에게 이 사건 토지를 매도한 위 소외 1이 피고와 위 소외 2 등을 상대로 소유권이전등기말소 및 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 제1심에서 패소판결을 받고 항소심에서 소를 취하하였고, 다시 같은 소송을 제기하였다가 소각하의 판결을 받았으며, 그후 피고가 1972.10.10. 이 사건 토지를 측량하여 분할하였고, 1976.9.에는 원고에게 인도해 줄 것을 통지하였다고 하여도, 원고의 점유태양에 변경이 없는 한 위의 부동산소유권의 취득기간의 진행이 중단되거나 정지된다고 할 수 없다.  물론 피고가 위와 같은 법적투쟁을 하였다면 완전히 권리위에 잠자는 자라고 할 수 없을 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 취득시효는 부동산에 대하여 소유의 의사로서 하는 사실적지배(점유)가 일정기간 지속되는 경우 그 상태가 진실한 권리관계에 부합하는지 여부를 묻지 않고 그 점유자에게 소유권을 취득하게 하는 제도로서, 그 부동산의 소유자는 그 소유권을 주장하거나 다른사람이 소유권을 주장하는 것을 방어하는 것만으로는 그 권리행사를 다하였다고 할 수 없고, 그 점유자의 점유를 배제하거나 그 점유의 태양을 변경시킴으로써 그 소유권취득기간의 진행을 막아야 할 것이며, 그렇지 않으면 그 시효의 진행을 중단시켜야 할 것인바, 위와 같은 사유는 법이 정하는 중단사유의 어느 것에도 해당한다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.  제2점에 대하여 자주점유란 소유의 의사, 즉 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지 그러한 지배를 할 수 있는 법률상의 권원을 가지거나 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유만을 의미하는 것이 아니며, 원심이 인정한 위와 같은 사정이 있다고 하여 이것만 가지고 원고의 자주점유가 타주점유로 전환된다거나 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수 없고, 이 사건 토지에 대한 소유권의 분쟁이 대법원의 판결에 의하여 피고의 소유로 확정되었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.  따라서 원심이 이와 같은 견해에 터잡아 원고의 점유가 타주점유로 바뀌었다고 인정하지 아니한 조처도 정당하고, 거기에 자주점유나 타주점유의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배된다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  제3점에 대하여 사정은 점유의 평온성에 있어서도 마찬가지이다. 피고가 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지를 분할측량하고 분할등기를 하고, 또는 이 사건 토지의 인도를 요구하였다고 하여 이것만 가지고 원고의 점유의 평온성이 깨어진다고 할 수 없고, 피고가 이 사건 토지에 대한 세금을 납부하였다고 하여도 마찬가지이다.  다만 피고가 1976.9.에 원고에게 인도해 줄 것을 통지한 것은 최고에 해당한다고 볼 수 있을 것이나 이와 같은 최고는 6월내에 재판상의 청구등을 하지아니하면 시효중단의 효력이 없는 것이다.  원심판결에 평온의 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 평온한 점유라고 인정한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 이회창 배만운

  압류는 금전채권의 실행을 위하여 채무자의 재산의 처분을 금하는 집행행위이고,31) 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 집행을 보전하기 위하여 채무자의 일반재산을 현상대로 유지시키는 것을 목적으로 행해지는 보전처분이다. 따라서 압류나 가압류는 채권자가 채무자의 일반재산을 대상으로 신청하게 된다. 그런데 취득시효의 경우 그 중단사유는 시효완성으로 인해 소유권을 잃게 되는 소유자(채무자)가 시효완성으로 인해 권리를 취득하게 되는 자(채권자)에 대해 행하게 되는 것이므로 압류나 가압류가 취득시효의 중단사유가 되려면 소유자 자신이 자신의 소유물에 대해 압류나 가압류 신청을 하여야 하는 것인데, 이의 허용이 인정되지 않는 한 압류나 가압류에 의한 취득시효의 중단은 허용될 수 없는 것이다.32) 

31) 김진우, 앞의 논문, 113면  32) 김진우, 앞의 논문, 114면

    그리고 취득시효의 중단은 일정기간 동안 계속되는 사실상태를 존중할 이유가 없게 되는 사정의 변경이 전제되어야 할 것인데 압류나 가압류는 이러한 사실상태의 변경을 초래할 사유에 해당될 수 없는 것이다.  
   대상판결은 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없음을 들어 압류나 가압류가 취득시효의 중단사유가 될 수 없다는 입장을 보인 것인데, 이는 앞에서 본 바와 같이 압류나 가압류의 대상 및 사실상태의 존중관계를 고려할 때 옳은 판단이라고 할 것이다.  

마. 집합건물 구분소유자의 보존행위 (대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결)   

(1) 사안의 개요   

   원고들은 총 1,220세대로 구성된 이 사건 아파트의 구분소유자들로서 아파트 대지를 그 대지권지분에 따라 공유하고 있고, 도시가스사업자인 피고는 2005. 12. 8. 이 사건 아파트 건축시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어, 아파트 대지 중 49.7㎡ 지상에 이 사건 정압기실(면적 19.8㎡의 단층 건물)을 설치하
였다. 위 정압기실은 고압의 도시가스를 저압의 가정용으로 변환하기 위한 것으로, 이 사건 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하기 위해 필수적인 시설이다. 
   이 사건 아파트의 입주자대표회의는 2012. 10.25. 이 사건 소를 제기하기로 결의하였고 입주자대표회의 회장, 동대표와 그 배우자들인 원고들이 피고를 상대로 이 사건 정압기실의 철거와 부지 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 다만 원고들은 이 사건 소를 제기하면서 앞서 본 입주자대표회의의 결의 외에는 이 사건 아파트 관리단집회의 결의는 거치지 않았다.  

서울동부지방법원 2015. 2. 6. 선고 2014나21221 판결 [건물등철거][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 1 외 14인 (소송대리인 법무법인 명성 담당변호사 차유경) 【피고, 항소인】 주식회사 예스코 (소송대리인 변호사 서문채) 【변론종결】 2014. 12. 12. 【제1심판결】 서울동부지방법원 2014. 4. 22. 선고 2013가단104999 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고들의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고들에게 (1) 남양주시 (주소 1 생략) 대 64844.7㎡ 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㄴ 부분 19.8㎡ 지상 철근콘크리트구조 철근콘크리트 단층 건물을 철거하고, (2) 남양주시 (주소 1 생략) 대 64844.7㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㄱ 부분 49.7㎡를 인도하라.  2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실    가. 원고들은 남양주시 (주소 1 생략) 대 64844.7㎡와 (주소 2 생략) 답 505㎡ 지상에 건축된 집합건물인 ○○○○○○○○○○○(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 구분소유자들로서 위 대지를 공유하고 있다.  나. 피고는 2005. 12.경 이 사건 아파트의 대지인 남양주시 (주소 1 생략) 대 64844.7㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㄱ 부분 49.7㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다) 지상에 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㄴ 부분 19.8㎡의 철근콘크리트구조 철근콘크리트 단층 건물인 도시가스 정압기실(고·중압의 도시가스를 저압의 가정용으로 변환하는 시설, 이하 ‘이 사건 정압기실’이라 한다)을 설치하여 이 사건 아파트와 인근 아파트에 도시가스를 공급하고 있다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1 내지 14, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4, 5, 11호증, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 대한 판단 가. 주장 이 사건 대지의 공유자인 원고들은 아무런 권원 없이 이 사건 대지를 점유·사용하고 있는 피고를 상대로 공유물 보존행위로서 이 사건 정압기실 철거와 이 사건 대지의 인도를 구하고 있다.   나. 판단 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제16조 제1항에 의하면, 공용부분의 관리에 관한 사항은 통상의 집회결의로써 결정하지만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있고, 그 보존행위의 내용에는 사실상의 보존행위뿐 아니라 지분권에 기한 방해배제청구권과 공유물의 반환청구권도 포함된다(대법원 1999. 5. 11. 선고 98다61746 판결 참조). 피고가 원고들을 비롯한 이 사건 아파트의 구분소유자들의 동의를 얻어 이 사건 정압기실을 설치하였다는 점을 인정할 증거는 없고, 이 사건 대지의 일부 공유자인 원고들이 피고를 상대로 지분권에 기한 방해배제청구로 이 사건 정압기실 철거 등을 구하고 있으므로, 위 철거 청구 등이 공유물의 보존행위에 해당하는지에 관해 본다.  공유물의 보존행위는 공유물의 멸실 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 참조).  원고들은 이 사건 대지의 일부 공유자에 불과하고, 이 사건 정압기실이 이 사건 아파트와 인근 아파트에 도시가스를 안정적으로 공급하기 위한 시설이라는 점에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 이 사건 정압기실을 철거하여 다른 곳으로 이전하는 경우 피고로서는 대체부지를 마련하는 비용(매수비용 또는 점용료)에 정압시설 철거와 설치비용, 도시가스 공급을 위한 배관설치비용 등 추가비용이 발생할 것이므로, 이는 요금인상이나 설치비용 분담[피고는 도시가스사업법 제19조의2, 도시가스공급규정(갑 제10호증) 제7조에 따라 구분소유자들에게 설치비용 분담을 요구할 수 있을 것으로 보인다]으로 이어져 도시가스를 공급받는 이 사건 아파트의 구분소유자들에게 전가될 가능성이 높다. 그리고 피고가 원고들의 청구에 따라 이 사건 정압기실을 철거해야 하는 경우 피고에게 철거에 앞서 대체시설을 설치해야 할 의무가 있다고까지 보기는 어려우므로, 위 시설이 철거되는 경우 이 사건 아파트의 다른 구분소유자들에 대한 도시가스 공급이 불안정해질 염려도 있다. 이와 같이 이 사건 정압기실을 철거하게 되면 이 사건 대지의 공유자인 이 사건 아파트의 구분소유자들 전부에 대한 도시가스 공급에 영향을 미칠 수밖에 없고, 이에 관한 구분소유자 사이의 이해관계가 서로 다를 수 있으므로, 이 사건 정압기실 철거 청구는 단순히 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위한 행위로 보기는 어렵고, 현상의 변경을 수반하는 것으로 공유물의 관리에 해당하는 행위로 보아야 할 것이다. 이는 구분소유자의 비용부담 문제를 수반하는 것이므로, 피고가 도시가스사업법 제11조의3에 따라 공공용의 토지를 가스공급시설 부지로 사용할 수 있는 등 대체부지를 어렵지 않게 찾을 수 있다고 해서 달리 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 정압기실 철거 청구 등은 공용부분의 관리에 관한 사항을 규정한 집합건물법 제16조 제1항, 제38조 제1항에 따라 구분소유자 및 의결권의 과반수로 결정되어야 할 것이다.  이에 대해 원고들은 입주자대표회의 결의를 거쳤으므로 구분소유자들의 동의를 얻은 것이라는 취지로 주장한다. 보건대, 이 사건 아파트의 입주자대표회의가 사실상 관리단으로서의 역할을 해온 것으로 짐작되기는 하나, 입주자대표회의가 이 사건 아파트의 관리단이나 관리인은 아니고, 집합건물의 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지를 불법으로 점유하는 제3자에 대한 방해배제 청구는 구분소유자에게 단체적으로 귀속하는 법률관계가 아니고 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 각각의 구분소유자가 행사할 수 있는 권리이므로(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 참조), 입주자대표회의에서 이 사건 소 제기에 대한 결의를 하였다는 사정만으로는 다른 구분소유자들과의 이해 충돌이 없어 철거 청구 등이 보존행위에 해당한다거나 집합건물법상 구분소유자 과반수의 동의를 얻었다고 볼 수는 없다.  따라서 이 사건 아파트의 일부 공유자에 불과한 원고들이 공유물의 보존행위임을 주장하면서 피고를 상대로 이 사건 정압기실 철거와 그 부지인 이 사건 대지 인도를 구하는 청구는 받아들이지 않는다.   3. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고들의 피고에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   정일연(재판장) 신용무 심영진

대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 [건물등철거][공2019하,2013] 【판시사항】 [1] 공유물 보존행위의 의미 및 민법 제265조 단서에서 공유물 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 정한 취지   [2] 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무가 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있는지 여부(적극) / 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항의 규정 취지 / 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 지분권에 기하여 권리를 행사하는 것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우, 그 권리 행사를 각 구분소유자가 개별적으로 할 수 있는 보존행위가 아니라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위로 보아야 하는지 여부 (적극)   [3] 도시가스사업자인 갑 주식회사가 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 위에 정압기실을 설치한 다음 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하고 있는데, 위 아파트의 입주자대표회의 회장, 동대표 및 그 배우자들인 을 등이 입주자대표회의의 결의에 따라 갑 회사를 상대로 정압기실의 철거와 부지의 인도를 구하는 소를 제기하면서 관리단집회의 결의를 거치지 않은 사안에서, 을 등의 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항 본문에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 집합건물의 존립에 필수적인 공용부분과 대지의 원활하고 적정한 유지·관리, 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 구분소유자 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 민법상 공유에 대한 여러 특별규정을 두고 있다. 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 대지 등의 관리를 목적으로 하는 집합건물의 관리단이 당연 설립된다(제23조). 구분소유자가 10인 이상인 경우 관리단을 대표하고 관리행위를 할 관리인을 선임해야 하고(제24조), 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위 등은 관리인의 권한과 의무에 속한다(제25조 제1항). 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 해서는 안 되고(제5조 제1항), 구분소유자가 그러한 행위를 한 경우 관리인은 그 행위의 정지 등을 청구할 수 있고 이를 위한 소송 제기는 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다(제43조 제1항, 제2항). 따라서 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무는 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있다.  집합건물법 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 “다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제19조는 구분소유자가 공유하는 건물의 대지 및 공용부분 외의 부속시설에 관하여 제16조를 준용하고 있다. 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분과 대지의 현상을 유지하기 위한 보존행위를 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있도록 정한 것이다. 민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다.  [3] 도시가스사업자인 갑 주식회사가 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 위에 정압기실을 설치한 다음 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하고 있는데, 위 아파트의 입주자대표회의 회장, 동대표 및 그 배우자들인 을 등이 입주자대표회의의 결의에 따라 갑 회사를 상대로 정압기실의 철거와 부지의 인도를 구하는 소를 제기하면서 관리단집회의 결의를 거치지 않은 사안에서, 위 정압기실은 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위한 필수적인 시설로서 이를 철거할 경우 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 을 등이 구하는 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있고, 갑 회사가 아파트 건축 시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 정압기실이 아파트 대지에 존재하고 있어 그 철거를 구하는 것이 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기 어려우므로, 을 등의 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제265조 [2] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항 [3] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 14인 (소송대리인 변호사 차유경) 【피고, 피상고인】 주식회사 예스코 (소송대리인 변호사 서문채) 【원심판결】 서울동부지법 2015. 2. 6. 선고 2014나21221 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조).  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 집합건물의 존립에 필수적인 공용부분과 대지의 원활하고 적정한 유지·관리, 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 구분소유자 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 민법상 공유에 대한 여러 특별규정을 두고 있다. 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 대지 등의 관리를 목적으로 하는 집합건물의 관리단이 당연 설립된다(제23조). 구분소유자가 10인 이상인 경우 관리단을 대표하고 관리행위를 할 관리인을 선임해야 하고(제24조), 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위 등은 관리인의 권한과 의무에 속한다(제25조 제1항). 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 해서는 안 되고(제5조 제1항), 구분소유자가 그러한 행위를 한 경우 관리인은 그 행위의 정지 등을 청구할 수 있고 이를 위한 소송 제기는 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다(제43조 제1항, 제2항). 따라서 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무는 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있다.  집합건물법 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 “다만 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제19조는 구분소유자가 공유하는 건물의 대지 및 공용부분 외의 부속시설에 관하여 제16조를 준용하고 있다. 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분과 대지의 현상을 유지하기 위한 보존행위를 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있도록 정한 것이다. 앞서 본 민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다.  2. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고들은 총 1,220세대로 구성된 이 사건 아파트의 구분소유자들로서 아파트 대지를 그 대지권지분에 따라 공유하고 있다. (2) 도시가스사업자인 피고는 2005. 12. 8. 이 사건 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어, 아파트 대지 중 49.7㎡ 지상에 이 사건 정압기실(면적 19.8㎡의 단층 건물)을 설치하였다. 위 정압기실은 고압의 도시가스를 저압의 가정용으로 변환하기 위한 것으로, 이 사건 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하기 위해 필수적인 시설이다.  (3) 이 사건 아파트의 입주자대표회의는 2012. 10. 25. 이 사건 소를 제기하기로 결의하였고 입주자대표회의 회장, 동대표와 그 배우자들인 원고들이 피고를 상대로 이 사건 정압기실의 철거와 부지 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 다만 원고들은 이 사건 소를 제기하면서 앞서 본 입주자대표회의의 결의 외에는 이 사건 아파트 관리단집회의 결의는 거치지 않았다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 정압기실은 이 사건 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위해 필수적인 시설로서 이 사건 정압기실을 철거할 경우 이 사건 아파트의 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 원고들이 구하는 이 사건 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 이 사건 아파트의 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있다. 또한 피고가 이 사건 아파트 건축 시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 이 사건 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 이 사건 정압기실이 이 사건 아파트의 대지에 존재해 왔으므로, 그 철거를 구하는 것이 이 사건 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기도 어렵다.  그렇다면 이 사건 청구는 보존행위가 아니라 이 사건 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물법 제16조 제1항에 따라 이 사건 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도, 그러한 결의를 거치지 않았으므로 원고들의 청구는 허용될 수 없다.  이와 같은 취지에서 원고들의 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 도시가스사업법의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

(2) 대상판결의 요지   

   공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다.  
  집합건물법 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 “다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다”라고 정하고 있고, 같은 법 제19조는 구분소유자가 공유하는 건물의 대지 및 공용부분 외의 부속시설에 관하여 제16조를 준용하고 있다. 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분과 대지의 현상을 유지하기 위한 보존행위를 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있도록 정한 것이다.  
   민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없
고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다.  
  도시가스사업자인 甲 주식회사가 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 위에 정압기실을 설치한 다음 위 아파트와 인근지역에 도시가스를 공급하고 있는데, 위 아파트의 입주자대표회의 회장, 동대표 및 그 배우자들인 乙 등이 입주자대표회의의 결의에 따라 甲 회사를 상대로 정압기실의 철거와 부지의 인도를 구하는 소를 제기하면서 관리단집회의 결의를 거치지 않은 사안에서, 위 정압기실은 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위한 필수적인 시설로서 이를 철거할 경우 도시가스 공급에 지장을 줄수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 乙 등이 구하는
정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있고, 甲 회사가 아파트 건축 시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 정압기실이 아파트 대지에 존재하고 있어 그 철거를 구하는 것이 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기 어려우므로, 乙 등의 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될 수 없는 것이다.  

(3) 평석  

   집합건물의 공용부분에 관하여 제3자에 대해서는 규약에 다른 규정이 없는 한 구분소유자 전원이 단독으로 보존행위를 할 수 있다. 한편, 집합건물에 대해 구분소유 관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립되는바(집합건물
법 제23조 제1항), 관리단의 업무인 관리에는 집합건물의 보존에 관한 사항도 포함되므로33) 집합건물의 공용부분에 관한 보존행위는 관리단의 업무에 속하는 것이다.34)   

33) 민법상의 공유물 관리행위는 보존행위를 제외한 이용·개량행위만을 의미하는 것으로 보아야 하나, 관리권에는 보존·이용·개량·변경의 개념이 모두 포함될 수 있다고 본다 ; 홍대식, “공유물의 보존행위:공유물의 인도청구와 말소등기청구” 재판실무연구 제2권, 수원지방법원, 1997., 184면.  34) 이현종, “집합건물 구분소유자의 보존행위에 관하여” 민사판례연구 33(상) , 한국민사판례연구회, 박영사, 201.1, 343면.

   집합건물의 공용부분에 대한 보존행위는 구분소유자 전원이 단독으로 할 수 있는데, 이는 보존행위가 다른 구분소유자에게 해롭지 않고 오히려 이익이 되는 것이 보통일뿐만 아니라 긴급을 요하는 경우가 많을 것이기 때문이다.35) 그러나 보존행위로서 행해지는 행위라도 구분소유자가 단독으로 행사하여서는 아니 되는 경우가 있을 수 있다. 즉, 어느 구분소유자의 보존행위로서 행해진 행위가 다른 구분소유자의 이해와 충돌이 발생하였을 때는 다른 구분소유자의 동의 없이 단독으로 행사할 수 없다고 할 것이다.36)   

35) 이현종, 앞의 논문, 329면 ; 이희태, “공유물의 관리 및 보존행위” 사법논집 제10집, 법원도서관, 1979., 133면.  36) 윤재식, “공유자 사이의 공유물의 보존행위” 민사재판의 제문제 제8권, 한국사법행정학회, 1994., 159면 ; 이현종, 앞의 논문, 330면.

   대상판결은 구분소유자가 단독으로 구하는 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있고, 그 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될
수 없다고 판시하였는데, 이는 옳은 판단이라고 할 것이다. 집합건물의 공용부분에 관하여 구분소유자가 보존행위로서 행한 행위라도 그 것이 다른 구분소유자의 이익을 해하게 하는 경우라면 그 행위는 보존행위라고 하더라도 단독으로 행사할 수 없다고 할 것이다. 그렇다면 공용부분에 관한 보존행위도 관리단의 업무인 관리에
포함되는 것이므로 관리단집회의 결의를 거쳐 행사하여야 할 것이고, 그러한 결의 없이 구분소유자가 단독으로 행사하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.   

4. 가등기담보권 (대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결)   

가. 사안의 개요  

   원고 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 피고 앞으로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기와 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌다.
   원고는 이 사건 가등기 무렵 피고에 대하여 차용금 채무 등을 부담하고 있었는데, 이를 담보하기 위하여 순번 2 내지 5의 근저당권이 설정되었고, 이 사건 가등기를 마친 후 피고 내지 피고의 남편 명의의 근저당권이 모두 말소되었다. 또한 이 사건 가등기 무렵 새마을금고의 순번 1의 근저당권설정등기와 체납금 10,397,900
원인 부천시의 순번 6의 압류등기가 마쳐져 있었다.  
    피고는 이 사건 소유권이전등기를 마친 다음 원고의 새마을금고에 대한 채무를 변제한 후 위 근저당권을 말소하였고, 또한 부천시에 체납금액 10,397,900원을 변제한 후 위 압류등기를 말소하였다. 
    한편, 피고는 원고에게 ‘원금 및 이자 상환이 100% 이루어졌을 때 이 사건 가등기를 즉시 해제하여 주겠다’는 내용의 각서를 작성하여 주었다.
   원고는 이 사건 가등기는 원고의 피고에 대한 178,000,000원의 차용금 채무와 그 후 발생한 100,000,000원의 차용금 채무, 합계 188,000,000원의 차용금 채무를 담보하기 위한 것이고, 이 사건 소유권이전등기는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가담법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 마쳐졌으므로 말소되어야 한다고 주장하는데 반해, 피고는 이 사건 부동산에 설정되어 있던 가등기에 가담법이 적용된다고 하더라도, 피고가 원고에게 지급해야 할 청산금이 없음이 계산상 명백하고, 피고는 청산금이 없음을 준비서면으로 통해 통지하여 담보권을 실행하는 바이므로, 결국 이 사건 가등기에 기하여 피고 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장한다.  

나. 원심법원의 판단  

   원심법원은 가등기담보권자인 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 원고의 피고에 대해 부담하는 피담보채무의 원리금을 계산하면 합계 808,006,378원이 나오는데, 이 중 본등기를 마치기 전까지 지급된 33,990,520원이 변제에 충당되었고, 피고는 가등기담보법 상의 청산절차를 거치지 않고 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤로 목적 부동산과 관련하여 임차인들로부터 차임을 지급받아 왔다는 점을 인정하면서, 청산절차를 거치지 않았다며 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구에 대해 피고는 그가 지급받은 차임은 피담보채무의 변제에 충당된다고 볼 수 없고, 결국 원고가 피고에 대하여 부담하는 피담보채무의 원리금은 가등기담보권의 목적물인 이 사건 부동산의 당시 시가(751,944,700원)를 초과하는
774,015,858원(= 808,006,378원 - 33,990,520원)에 이르므로 담보권의 실행 당시 피고가 원고에게 지급할 청산금이 없었음이 계산상 명백하고, 따라서 피고가 원고에게 청산금이 없다고 통보한 담보권의 실행은 적법하고 이 사건 소유권이전등기 역시 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기에 해당한다고 판단하였다.   

인천지방법원 부천지원 2017. 7. 5. 선고 2016가단108801 판결 [소유권말소등기][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 황찬욱) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인 이우 담당변호사 강호정 외 1인) 【변론종결】 2017. 5. 24. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】   피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 인천지방법원 부천지원 2006. 6. 23. 접수 제77386호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 피고 앞으로 인천지방법원 부천지원 2005. 11. 28. 접수 제157928호로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)와 2006. 6. 23. 접수 제77386호로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌다. 나. 원고는 이 사건 가등기 무렵 피고에 대하여 아래와 같이 차용금 채무 등을 부담하고 있었는데, 이를 담보하기 위하여 아래와 같이 순번 2 내지 5의 근저당권이 설정되었고, 이 사건 가등기를 마친 후 피고 내지 피고의 남편 소외 2 명의의 근저당권이 모두 말소되었다. 또한 이 사건 가등기 무렵인 부천새마을금고의 아래와 같이 순번 1의 근저당권설정등기와 2005. 6. 9. 체납금액 10,397,900원인 부천시 원미구의 순번 6의 압류등기가 마쳐져 있었고, 이 사건 소유권이전등기 무렵 이 사건 부동산의 가액은 520,000,000원이다(다툼 없는 사실).     다. 피고는 이 사건 소유권이전등기를 마친 다음 원고의 부천새마을금고에 대한 채무를 변제한 후 2006. 12. 29. 위 근저당권을 말소하였고, 또한 부천시 원미구에 체납금액 10,397,900원을 변제한 후 2005. 12. 2. 위 압류등기를 말소하였다.  라. 한편, 피고는 2005. 11. 28. 원고에게 ‘원금 및 이자 상환이 100% 이루어졌을 때 이 사건 가등기를 즉시 해제하여 주겠다’는 내용의 각서를 작성하여 주었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제2 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 이 사건 가등기는 원고의 피고에 대한 2005. 2. 7. 기준 178,000,000원의 차용금 채무와 그 후 발생한 2005. 2. 25.자 100,000,000원의 차용금 채무, 합계 188,000,000원의 차용금 채무를 담보하기 위한 것이다. 이 사건 소유권이전등기는 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가담법’이라 한다)에서 정한 청산절차를 거치지 않은 채 마쳐졌으므로 말소되어야 한다.  나. 피고의 주장 이 사건 가등기는 채권담보를 위한 것이 아니므로 본등기인 이 사건 소유권이전등기를 함에 있어 가담법에서 정한 청산절차를 거칠 필요가 없다. 설령 이 사건 가등기가 원고의 피고에 대한 200,000,000원의 차용금 채무(2005. 2. 7. 기준 190,000,000원의 차용금 채무와 그 후 발생한 2005. 2. 25.자 100,000,000원의 차용금 채무의 합계)의 담보를 위한 것이라고 하더라도 그 후 대위변제금액 등을 고려하면 원고에게 지급할 청산금이 없으므로 원고에 대한 청산통지가 필요 없다. 원고에 대한 청산통지가 필요하다고 하더라도 2017. 4. 25.자 준비서면 부본의 송달로 원고에게 지급할 청산금이 없음을 통지하였으므로 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다. 또한 원고의 그 간의 행위에 비추어 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 금반언의 원칙에 위배된다.  3. 판단 가. 이 사건 가등기의 성격 1) 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정하여야 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 등 참조) 2) 이 사안의 경우 앞에서 본 바와 같이, ① 피고가 2005. 11. 28. 원고에게 원금 및 이자 상환이 100% 이루어졌을 때 이 사건 가등기를 즉시 해제하여 주겠다는 내용의 각서를 작성하여 준 점, ② 원고가 피고에 대하여 차용금 채무를 부담하고 있었던 점(물론 그 액수에 관하여는 앞에서 바와 같이 당사자 사이에 다툼이 있다), ③ 피고 명의의 이 사건 가등기가 마쳐진 후 피고나 소외 2 명의의 근저당권이 모두 말소된 점, ④ 그 밖에 담보가등기 설정시에도 매매 또는 매매예약의 형태를 취하는 거래의 일반적 관행까지 더하여 보면, 이 사건 가등기는 원고의 주장과 같이 원고의 피고에 대한 차용원리금 채무를 담보하기 위하여 설정된 담보가등기라고 봄이 타당하다.  한편, 이 사건 부동산의 가액 520,000,000에서 선순위의 근저당권의 피담보채권액 230,000,000원과 부천시 원미구의 압류등기에 따른 체납금액 10,397,900원을 공제한 잔액은 279,602,100원(520,000,000원-230,000,000원-10,397,900원)인데, 이는 원고의 피고에 대한 차용원리금 채무(원고의 주장에 의하면 188,000,000원이고, 피고의 주장에 의하면 200,000,000원이다)를 초과함이 명백하므로, 이 사건 가등기는 가담법이 적용된다.  나. 이 사건 소유권이전등기의 유효 여부 1) 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조) 2) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건 가등기가 담보가등기인 이상 그에 기한 본등기인 이 사건 소유권이전등기는 가담법에서 정한 청산 절차를 거쳐야 하는데, 피고가 이 사건 소유권이전등기 전 청산절차를 거치지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 소유권이전등기를 무효라고 할 것이다.  다. 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장 1) 피고는 2009. 11.경 원고의 소외 5에 대한 채무 113,987,100원을 대신변제하여 줌으로써 원고에게 지급할 청산금이 없게 되었고, 이 사건 2017. 4. 25.자 준비서면 부본의 송달로 위와 같은 내용을 원고에게 통지하였으므로, 이 사건 소유권이전등기는 유효한 등기가 되었다고 주장한다.   살피건대, 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결 등 참조).  이 사건의 경우 피고가 2009. 11.경 원고의 소외 5에 대한 채무 113,987,100원을 대위변제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1호증의 1 내지 3, 제2호증의 각 기재에 의하여 인정되고, 위 대위변제일을 기준으로 원고의 피고에 대한 채권액을 계산하면, 이 사건 부동산의 가액 520,000,000원에서 선순위 근저당권의 피담보채권액 230,000,000원과 부천시 원미구의 압류등기에 따른 원고의 체납금액 10,397,900원을 공제한 잔액 279,602,100원에서 원고의 피고에 대한 차용금 채무(원고의 주장에 따르면 188,000,000원이고, 피고의 주장에 따르면 200,000,000원이다)와 위 대위변제금 113,987,100원을 공제하면, 특별한 사정이 없는 한 피고가 원고에게 지급할 청산금이 없게 된다.  2) 이에 대하여 원고는 ① 피고가 부담하여야 할 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 따른 취득세 및 등록세 1,500만원을 대위변제하였고, ② 피고에 대한 채무의 원리금으로 2005. 3. 8.부터 2005. 11. 28.까지 합계 27,100,000원을 지급하고, 2005. 12. 27.부터 2006. 6. 23.까지 합계 7,100,500원을 지급하며, 2006. 6. 30.부터 2008. 9. 22.까지 합계 21,955,500원을 지급하여 총합계 56,156,000원을 변제하였으며, ③ 이 사건 부동산에 대한 임대수입 월 60만원(교회 15만원, 분식집 45만원)도 피고가 취득함으로써 피고에 대한 채무의 원리금으로 변제한 것이므로, 위 금액을 포함하여 2009. 11.경을 기준으로 계산하면 피고가 원고에게 지급할 청산금이 존재하므로, 청산금이 없다는 피고의 통지는 효력이 없다고 다툰다.  살피건대, 위 각 증거와 갑 제6, 10, 11호증, 을 제3호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 피고의 취득세 및 등록세를 대위변제하였다고 주장하는 1,500만원 중 2005. 1. 28. 소외 3의 계좌로 입금된 5,101,000원은 원고가 이 사건 부동산의 종전 소유자인 소외 6으로부터 소유권이전등기를 넘겨받기 위한 등기비용으로 소외 3 법무사에게 입금한 금액이고, 나머지 금액에 관하여는 원고가 2005. 1. 26. 자신의 계좌에서 1,000만원을 수표로 인출한 사실 외에 그 금액을 피고에게 지급하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 점에 비추어 위 1,500만원을 원고가 대위변제하였다고 보기 어렵고, ② 원고가 2005. 3. 8.부터 2005. 11. 28.까지 지급한 27,100,000원과 2005. 12. 27.부터 2006. 6. 23.까지 지급한 7,100,500원은 원고의 피고에 대한 차용금 1억 8,800만원 또는 2억원에 대한 주1) 이자로 지급한 것으로 보이고, 원고가 피고에게 2006. 6. 30.부터 2008. 9. 22.까지 지급하였다고 하는 21,955,500원에 관하여는, 그 중 ㉠ 700만원은 원고의 자녀인 소외 1이 피고로부터 2006. 12. 29. 차용한 300만원, 2007. 3. 22. 차용한 400만원에 대한 변제로 지급한 것으로 금액이고, ㉡ 나머지 14,955,500원은 원고의 자녀들인 소외 1, 소외 7이 피고로부터 이 사건 부동산 중 일부를 월 210만원에 임차하고 그 차임 중 일부 등으로 지급한 것으로서, 위 14,955,500원을 원고의 피고에 대한 원금의 상환으로 보기는 어려우며, 그 밖에 당사자 사이에 월 210만원의 차임을 원금의 변제로 갈음하기로 약정하였다고 볼 자료도 없으며, ③ 피고가 이 사건 부동산에 대한 임대수입 월 60만원(교회 15만원, 분식집 45만원)을 취득한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없어 보이나, 앞에서 본 바와 같이 이를 원금의 변제로 수령하였음을 보기 어렵고, ④ 설령 피고가 원고로부터 수령한 위 14,955,500원 및 임차인들로부터 수령한 월 60만원의 차임 중 일부금액을 원고의 피고에 대한 채무의 원금에 대한 변제로 본다고 하더라도, 원고의 피고에 대한 채무금액이 적지 않아 그 이자금액도 상당한 액수일 것으로 추정되는 점에 비추어, 이자를 제외하고 순수하게 원금의 변제에 사용된 금액이 22,385,000원(피고의 주장에 따르면 34,385,000원)이 넘지는 않을 것으로 보이므로, 2009. 11.경을 기준으로 청산금은 존재하지 않는다고 봄이 타당하다.  4. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   김성원   주1) 원고가 제출한 2017. 4. 25.자 준비서면에 의하면, 34,200,500원(=27,100,000원+7,100,500원)은 월이자 1,790,020원씩으로 계산하였을 때 2005. 2. 7.부터 2006. 6. 23.까지의 이자 합계액에도 못 미치는 금액이라고 하면서, 이자로 지급한 것임을 사실상 인정하고 있다.

인천지방법원 2018. 11. 28. 선고 2017나61655 판결 [소유권말소등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 최낙준 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 이우 담당변호사 박상수) 【변론종결】 2018. 10. 24. 【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2017. 7. 5. 선고 2016가단108801 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 인천지방법원 부천지원 2006. 6. 23. 접수 제77386호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 중 2쪽에서 네 번째 줄의 ‘매매계약’을 ‘매매예약’으로, 4쪽의 마지막에서 세 번째 줄의 ‘520,000,000’을 ‘520,000,000원’으로 각 고쳐쓰고, 제1심판결 중 ‘3. 판단’에서 ‘다. 이 사건 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 주장’ 부분을 다음과 같이 고쳐쓰는 외에는 제1심판결 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 고쳐쓰는 부분 가. 당사자의 주장 요지 1) 피고 이 사건 부동산에 설정되어 있던 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)에 가등기담보 등에 관한 법률이 적용된다고 하더라도, 피고가 원고에게 지급해야 할 청산금이 없음이 계산상 명백하고, 피고는 2017. 4. 25.자 준비서면의 송달로써 위 법률 제3조 제1항에 따라 청산금이 없음을 통지하여 담보권을 실행하는 바이므로, 결국 이 사건 가등기에 기하여 피고 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기이다.  2) 원고 가) 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 제1항에 따라 채권자인 피고가 담보권을 실행하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 채무자인 원고에게 청산금을 통지해야 하고, 만약 청산금이 없는 경우에는 그 뜻을 통지해야 하는바, 이 때 청산금의 존부 및 그 액수는 ‘담보권 실행 통지 당시’ 이 사건 부동산의 평가액 및 차용금 채무의 액수를 기준으로 판단해야 한다.  나) 그런데 피고가 원고에게 이 사건 소송 계속 중 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵에 이 사건 부동산의 시가는 751,944,700원에 달하였던 반면, 당시 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무는 588,414,565원에 불과하였다[원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무에 대하여 별도의 이자 약정이 없었으므로 그 원금에 대하여 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금이 발생한다는 전제에서, ① 원고 측이 피고 측에 이 사건 부동산에 대한 차임 명목으로 지급한 금원 및 이 사건 부동산의 임차인들이 피고 측에 이 사건 부동산에 대한 차임 명목으로 지급한 금원, ② 원고와 원고의 딸인 소외 1이 피고의 남편인 소외 2의 요구에 따라 피고의 시아버지인 소외 3에게 지급한 금원을 모두 변제충당하면, 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무는 원금 513,169,081원 및 이자 75,245,484원 등 합계 588,414,565원만 남게 된다는 취지이다].  따라서 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵을 기준으로, 이 사건 부동산의 시가 751,944,700원에서 당시 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무 588,414,565원을 공제하면, 피고가 원고에게 지급해야 할 청산금은 163,530,135원이 된다.  다) 그럼에도 피고는 담보권을 실행하면서 원고에게 ‘청산금이 없다’고 통지하였는바, 이는 적법한 담보권 실행이라 할 수 없고, 결국 이 사건 가등기에 기하여 피고 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라 할 수 없다.  나. 판단 1) 살피건대, 갑 제4호증, 을 제3, 5, 14호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 감정인 소외 4의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 감안하면, 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵에 피고가 원고에게 지급해야 할 청산금은 없었다고 봄이 상당하다.  가) 일반적으로 담보목적으로 가등기 또는 소유권이전등기가 경료된 경우 담보물에 대한 사용·수익권은 담보권설정자에게 있다고 할 것이나, 담보권설정자와 담보권자 사이에 담보권자가 담보물을 사용·수익하기로 하는 다른 약정이 있다면, 그 약정에 따라야 할 것이다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다40213 판결 등 참조).  위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고가 이 사건 부동산을 사실상 피고에게 인도하고 그 임대 등에 전혀 관여하지 않으며, 차임의 정산 요구 등도 한 바 없는 점, 오히려 원고 측(원고의 딸인 소외 1 등)은 피고와 이 사건 부동산에 관한 임대차계약을 체결하였고, 별다른 이의 없이 피고 측에 장기간 차임을 지급하여 온 점, 특히 원고 주장에 의하더라도 상당한 금액을 피고에게 차용한 것임에도 피고가 별도의 이자를 요구하거나 하지 않았던 점 등을 모두 감안하면, 늦어도 이 사건 소유권이전등기가 경료된 이후로서 원고 측이 피고 측에 차임을 지급하는 조건으로 월세계약서(을 제3호증)를 작성한 시점(2006. 6. 30.) 이후에는 담보권설정자인 원고와 담보권자인 피고 사이에 담보권자인 피고가 이 사건 부동산을 전적으로 사용·수익하기로 하는 명시적·묵시적 약정이 있었다고 봄이 상당하다.  따라서 위 시점(2006. 6. 30.) 이후에 원고 측이 피고 측에 이 사건 부동산에 대한 차임으로 지급한 금원 및 이 사건 부동산의 임차인들이 피고 측에 이 사건 부동산에 대한 차임으로 지급한 금원은 그 명목과 같이 차임으로 지급된 것으로 판단될 따름이고, 원고 측(원고의 딸인 소외 1 등)과 피고 측 사이에는 다른 채권·채무 관계도 있었던 점 등을 감안할 때, 원고와 원고의 딸인 소외 1이 피고의 남편인 소외 2의 요구에 따라 피고의 시아버지인 소외 3에게 지급하였다고 원고가 주장하는 금원 역시 마찬가지로 차임으로 지급되었거나 그 외에 다른 채권·채무 관계로 인해 지급된 것으로 보일 뿐, 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무의 변제에 충당되었다고 볼 것은 아니다.  나) 그렇다면 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵에 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무의 원리금을 원고 스스로의 주1) 주장에 따라 계산하면, 원금 주2) 542,385,000원 및 이자 주3) 265,621,378원 등 합계 808,006,378원이 된다.  위 808,006,378원에서, 원고가 주장하는 변제충당금 중 원고 측이 피고 측에 차임 명목으로 금원을 지급하기로 한 시점(2006. 6. 30.) 전날인 2006. 6. 29.까지의 변제충당금(순번1 내지 16) 합계 주4) 33,990,520원을 공제하면, 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무의 원리금은 774,015,858원이 남게 된다[위 시점 이후의 변제충당금(순번17 내지 348)에 관한 원고의 주장은 전술한 바와 같은 이유로 받아들이지 아니한다].  다) 반면, 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지할 무렵 이 사건 부동산의 시가는 751,944,700원이었다. 라) 결국 원고 스스로의 주장에 의하더라도[다만, 원고의 2006. 6. 30. 이후의 변제충당금(순번17 내지 348)에 관한 주장은 제외], 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵에 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무의 원리금은 774,015,858원에 달하는 반면, 당시 이 사건 부동산의 시가는 751,944,700원에 불과하였다는 것이고, 이러한 계산 결과는 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무의 이자에 관하여 아무런 정함이 없었다는 원고의 주장은 모두 받아들인 것임을 주5) 감안하면, 위 담보권 실행 당시 피고가 원고에게 지급해야 할 청산금은 없었음이 계산상 명백하다.  2) 따라서 피고가 원고에게 청산금이 없다고 통지한 담보권 실행은 적법하고, 결국 이 사건 소유권이전등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로, 피고의 항변은 이유 있다.  3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이주영(재판장) 심승우 이민호   주1) 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 차용금 채무에 대하여 별도의 이자 약정이 없었고, 그 원금에 대하여 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금만 발생한다는 전제에서의 원고의 주장을 의미한다.  주2) 원고의 2018. 5. 14.자 준비서면에 첨부된 충당내역표의 ‘대여금’란 기재 각 금액의 합계[=178,000,000원(2015. 2. 7.자)+10,000,000원(2005. 2. 25.자)+10,397,900원(2005. 12. 2.자)+230,000,000원(2006. 12. 29.자)+113,987,100원(2009. 11. 5.자)]  주3) 원고의 2018. 5. 14.자 준비서면에 첨부된 충당내역표의 ‘변제충당일 기준 원금의 이자’란 기재 각 금액의 합계(별지2) 주4) 원고의 2018. 5. 14.자 준비서면에 첨부된 충당내역표의 ‘변제충당금’란 순번1 내지 16 기재 각 금액의 합계(별지3) 주5) 원고 스스로 제1심에서는 ‘이자에 관하여 정함이 있었다’고 하면서 그 이자 액수에 관하여 구체적으로 주장·입증하다가, 당심에 이르러 비로소 ‘이자에 관하여 아무런 정함이 없었다’고 하면서 그 입장을 번복하였는바, 이자에 관하여 정함이 있었다는 제1심에서의 원고 주장이 진실에 어긋난다거나 착오로 말미암은 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 통상적인 거래 관행이나 이 사건 소송에서 쌍방의 주장 및 제출된 증거 등에 비추어 보면, 이자에 관하여도 정함이 있었던 것으로 보이는바, 이를 전제로 계산하면 그 액수 차이는 더욱 커지게 될 것이다.

대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다300661 판결 [소유권말소등기][공2019하,1381] 【판시사항】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 청산절차를 거치지 않고 이루어진 담보가등기에 기한 본등기의 효력(무효)과 그 본등기가 약한 의미의 양도담보로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 나중에 청산절차를 마치면 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 되는지 여부(적극)   [2] 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보가등기 설정자인 채무자 등이 담보목적 부동산에 대한 소유권 내지 사용수익권을 보유하는지 여부(적극) 및 채무자가 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령한 경우, 차임이 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다.  [2] 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 [2] 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결(공1994상, 790) 대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결(공2002하, 1605) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최낙준 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 이우 담당변호사 강호정 외 2인) 【원심판결】 인천지법 2018. 11. 28. 선고 2017나61655 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다. 가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다20132 판결 등 참조). 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 등 참조).  나. 이와 같이 담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 소송 계속 중 피고가 원고에게 담보권 실행을 통지한 2017. 4. 25.경 또는 그 무렵을 기준으로 원고가 피고 측에 대해 부담하는 피담보채무의 원리금을 원고 주장의 방식에 따라 계산하면 합계 808,006,378원이 나오는데, 이 중 본등기를 마치기 전까지 지급된 33,990,520원만이 변제에 충당될 뿐 본등기를 마친 뒤로 피고가 원고 측 내지 다른 임차인들로부터 지급받은 차임은 피담보채무의 변제에 충당된다고 볼 수 없으므로, 결국 원고가 피고 측에 대하여 부담하는 피담보채무의 원리금은 가등기담보권의 목적물인 이 사건 부동산의 당시 시가(751,944,700원)를 초과하는 774,015,858원(= 808,006,378원 - 33,990,520원)에 이르러, 앞서 본 담보권의 실행 당시 피고가 원고에게 지급할 청산금이 없었음이 계산상 명백하고, 따라서 피고가 원고에게 청산금이 없다고 통보한 담보권의 실행은 적법하고 이 사건 소유권이전등기 역시 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기에 해당한다는 이유로, 피고의 항변을 받아들여 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 기각한 제1심판결이 정당하다고 보아 원고의 항소를 기각하였다.  나. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 부동산에 관하여 가등기에 기하여 본등기를 마쳤더라도 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차를 거치지 아니한 이상 그 소유권 내지 사용수익권은 채무자인 원고에게 있으므로, 본등기를 마친 이후에 피고가 원고 측 내지 다른 임차인들로부터 지급받은 차임은 그 명목에 상관 없이 원칙적으로 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보아야 하고, 이와 달리 피담보채무의 변제에 충당되지 않았다고 보기 위해서는, 차임을 피담보채무의 변제와 무관하게 별개로 취급하기로 약정하였거나 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별한 사정이 있었는지 등을 심리·판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 피고가 차임으로 지급받은 돈이 피담보채무 원리금의 상환과는 별도로서 피담보채무의 변제에 충당되지 않는다고 보아 피고가 이 사건 소송 계속 중에 한 담보권 실행에 기하여 이 사건 부동산의 소유권을 유효하게 취득하였다고 판단하였다.  이러한 원심판단에는 담보가등기의 목적인 부동산에 대한 사용수익권의 귀속 및 가등기담보법에서 정한 청산절차 또는 청산금의 산정 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

다. 대상판결의 요지  

  가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있다.  
   가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고, 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 그 가등기
에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있다. 위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다. 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로될 수 있을 뿐이다.  
   담보가등기에 기하여 마쳐진 본등기가 무효인 경우, 담보목적 부동산에 대한 소유권은 담보가등기 설정자인 채무자 등에게 있고 소유권의 권능 중 하나인 사용·수익권도 당연히 담보가등기 설정자가 보유한다. 따라서 채무자가 자신이 소유하는 담보목적 부동산에 관하여 채권자와 임대차계약을 체결하고 채권자에게 차임
을 지급하거나 채무자가 자신과 임대차계약을 체결하고 있는 임차인으로 하여금 채권자에게 차임을 지급하도록 하여 채권자가 차임을 수령하였다면, 채권자와 채무자 사

 

이에 위 차임을 피담보채무의 변제와는 무관한 별개의 것으로 취급하기로 약정하였거나 달리 차임이 피담보채무의 변제에 충당되었다고 보기 어려운 특별
한 사정이 없는 한 위 차임은 피담보채무의 변제에 충당된 것으로 보아야 한다.  

라. 평석   

   담보물권은 사용가치를 지배하는 용익물권과 달리 목적물을 사용·수익할 권리는 인정되지 않는다. 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가담법’이라 한다)에서는 담보목적으로 경료된 가등기 내지 소유권이전등기의 경우 과실수취권에 관한 명시적인 규정이 존재하지 아니하나, 가등기담보권 또는 양도담보권이 가담법에 의해 인정되는 담보물권이므로 특별한 사정이 없는 한 목적물의 사용·수익권은 담보가등기의 경우에는 소유자에게, 그리고 양도담보 목적의 소유권이전등기의 경우에는 양도담보설정자에게 있다고 할 것이다.37)  

37) 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카2555 판결 ; 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다40213 판결 ; 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다37394,37400 판결

대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카2555 판결 [지료][집36(3)민,67;공1989.1.1.(839),21] 【판시사항】 부동산양도담보에 있어서 목적부동산의 사용수익권자  【판결요지】 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있는 것이므로 양도담보권자는 사용수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용수익을 하지 못한 것을 이유로 임료상당의 손해배상이나 부당이득반환청구는 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제372조(양도담보) 【참조판례】 대법원 1979.10.30. 선고 79다1545 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 동상홍 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 1 외 25인 위 피고들 및 피고선정당사자들 소송대리인 변호사 청조법무법인 담당변호사 이영기, 안현, 이승환 【원심판결】 서울고등법원 1987.8.25. 선고 86나2720 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 및 피고선정당사자들의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보건대, 피고들의 이 사건 부동산 점유는 선의의 점유로서 이 사건 소가 제기되기 전까지는 과실수취권이 피고들에게 있다고 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 위반한 흠은 없으므로 상고논지 이유없다.  피고 등 소송대리인의 상고이유 제(2)점을 본다. 이 사건 토지는 원래 인천시가 관리하는 체비지로서 소외 1이 인천시로부터 불하받은 것을 소외 2가 위 소외 1로부터 미수하여 그 지상에 이 사건 연립주택을 신축하고 이를 피고들에게 분양하면서 이 사건 대지도 함께 매도하였는데, 한편 위 소외 2는 원고의 남편인 소외 3으로부터 금 16,000,000원을 차용하면서 그 담보로 이 사건 토지에 관하여 가등기를 설정하여 주기로 약정하였을 따름이므로, 원고명의의 소유권이전등기는 원인무효가 아니면 채권담보의 목적으로 경료된 것이어서 원고는 채권의 변제를 받으면 등기를 말소하여 줄 의무가 있는 자이므로 적법하게 이 사건 토지를 매수한 피고들 및 선정자들에게 부당이득의 반환을 구할 수는 없다는 피고들의 주장에 대하여, 원심판결은 원고명의의 위 소유권이전등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것이어서 피담보채권의 변제를 받으면 위 소외 2에게 소유권이전등기를 경료하여 주어야 한다 하여도 양도담보권자는 제3자에 대한 관계에서는 담보물의 소유자로서 담보물을 점유 사용하는 제3자에 대하여 부당이득의 반환을 구할 수 있고 피고들 및 선정자들이 이 사건 토지를 적법하게 매수하였다 하여도 소유권이전등기를 마치지 아니한 이상 이로써 담보권자인 원고에게 대항할 수도 없다 할 것이므로 피고들의 주장은 그 이유없다고 판시하였다.  그러나 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있는 것이고 양도담보권자는 채무를 변제받으면 소유권이전등기를 채무자에게 경료하여 주고 또 담보권실행을 위하여 담보설정자인 채무자에 대하여 명도를 구할 수는 있다 할 것이나 사용수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용수익을 하지 못한 것을 이유로 임료 상당의 손해배상이나 부당이득반환청구는할 수 없다고 하여야 할 것이므로 원심으로서는 원고명의의 소유권이전등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것인지 그 사용수익권은 누구에게 있으며 피고들은 어떤 경위로 점유 사용하게 되었는지를 심리 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 않고 위 피고들 주장을 배척한 원심판결은 양도담보의 법리나 부당이득에 관한 법리를 오해하여 심리미진의 위법을 범하였고 이를 파기하지 않으면 현저하게 정의와 형평에 반한다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.  그러므로 피고들 소송대리인의 나머지 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결 중 피고들과 피고선정당사자들 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고 원고의 상고는 이를 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철

대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다40213 판결 [임대차보증금][공2002.2.1.(147),263] 【판시사항】 부동산을 양도담보한 경우 목적부동산에 대한 임대권한의 귀속자 (=양도담보 설정자)   【판결요지】 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보 설정자에게 있는 것이므로 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용·수익하기로 하는 약정이 없는 이상 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보 설정자에게 있다.   【참조조문】 민법 제372조 【참조판례】 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카2555 판결(공1989, 21) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 200 1. 4. 26. 선고 2000나2846 판결 【주문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유 및 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다. 1. 원심은, 소외 1이 그 소유의 이 사건 토지와 건물을 소외 2에 대한 금 7,500만 원의 채무에 대한 양도담보로서 제공하기로 하고 이 사건 토지와 건물에 관하여 소외 2의 사위인 피고 앞으로 소유권이전등기를 마치고, 그 무렵 피고는 소외 1과의 임대차계약을 체결했던 임차인들과 사이에 피고를 임대인으로 한 임대차계약서를 새로 작성한 사실, 소외 1은 이 사건 건물 중 503호에 계속 거주하면서 나머지 가구의 임차인들에 대한 임차보증금의 인상이나 건물을 관리하면서 소외 2의 승낙을 받아 피고의 이름으로 새로운 임차인과 임대차계약을 체결하면서 자신이 소지하고 있던 피고의 인장을 날인한 사실, 피고는 1991년 이후 이 사건 건물의 임차인들과 임대차계약을 체결하거나 임차인들로부터 임대차보증금을 수령한 적이 없으며, 임차인들이나 소외 1에게 이의를 제기하지 않았으며, 이 사건 건물에 관한 세금도 납부한 적이 없는 사실, 원고는 1996년 4월 무렵 소외 1과 사이에 피고의 명의로 이 사건 건물 중 301호에 관하여 보증금 3,500만 원, 기간 1년으로 정하여 임대차계약을 체결하고, 소외 1에게 위 임차보증금을 지급한 사실, 그 후 원고가 1997. 7. 6. 소외 1과 임대보증금을 400만 원 인상하여 보증금 3,900만 원으로 하여 재계약을 체결하면서 인상된 보증금을 소외 1에게 지급한 사실 등을 인정한 다음, 피고는 이 사건 건물에 관한 임대차계약의 체결 등 제반 관리를 소외 1에게 위임하였다고 봄이 상당하므로, 소외 1이 피고의 이름으로 원고와 체결한 이 사건 임대차계약은 결국 피고를 대리하여 체결한 것으로 유효하다고 판단하였다.  2. 그러나 소외 1이 피고로부터 이 사건 토지와 건물을 임대할 대리권을 수여받았다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보 설정자에게 있는 것이므로 설정자와 양도담보권자 사이에 양도담보권자가 목적물을 사용·수익하기로 하는 약정이 없는 이상 목적부동산을 임대할 권한은 양도담보 설정자에게 있다고 할 것이다.  이 사건에서 원고에 대한 임대차계약서에 피고가 임대인으로 기재된 경위에 관하여 소외 1은, 소외 2로부터 피고의 도장을 언제든지 사용하도록 승낙을 받았다거나(갑 제10호증의 4), 임대차계약을 갱신할 때마다 번거로워서 피고의 도장을 하나 새겨 쓰겠다고 소외 2의 처에게 말하고 원고에 대한 임대차계약서에 임대인을 피고로 기재하고 그 도장을 날인한 것이라고 하다가(갑 제10호증의 6), 피고를 대리하여 임대한 것이 아니라 임의로 피고 이름으로 원고와 임대차계약을 체결한 것이라는 취지로 진술하고 있는바(갑 제8호증), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 토지와 건물에 관하여 피고 앞으로 채권담보를 위한 양도담보권이 설정된 것이라면 특별한 사정이 없는 이상 담보목적물인 이 사건 건물에 관한 임대권한은 처음부터 양도담보 설정자인 소외 1에게 있었다고 할 것이므로, 소외 1이 피고를 대리하여 원고와 임대차계약을 체결한 것이라기보다는 소외 1이 담보권 설정자로서 그 목적물에 관한 사용수익권에 기하여 원고와 임대차계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이므로 갑 제8호증의 기재가 갑 제10호증의 4, 6의 각 기재보다 더 신빙성이 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 신빙성이 의심스러운 그 채용 증거들만으로 소외 1이 피고를 대리하여 원고와 사이에 임대차계약을 체결하면서 보증금을 수령한 것이라고 판단한 것은 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 오인하였거나 부동산의 양도담보에 있어서 그 담보목적물에 관한 사용수익권의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다37394,37400 판결 [소유권이전등기말소ㆍ건물명도][공2008상,440] 【판시사항】 [1] 교회가 법인 아닌 사단으로 성립하기 전에 설립의 주체인 개인이 취득한 권리의무가 바로 성립 후의 교회에 귀속되는지 여부(소극) 및 이에 관하여 설립중의 회사의 법리가 유추적용되는지 여부(소극)   [2] 부동산양도담보에 있어 목적부동산의 사용수익권자(=양도담보설정자) 【판결요지】 [1] 교회가 그 실체를 갖추어 법인 아닌 사단으로 성립한 경우에 교회의 대표자가 교회를 위하여 취득한 권리의무는 교회에 귀속되나, 교회가 아직 실체를 갖추지 못하여 법인 아닌 사단으로 성립하기 전에 설립의 주체인 개인이 취득한 권리의무는 그것이 앞으로 성립할 교회를 위한 것이라 하더라도 바로 법인 아닌 사단인 교회에 귀속될 수는 없고, 또한 설립중의 회사의 개념과 법적 성격에 비추어, 법인 아닌 사단인 교회가 성립하기 전의 단계에서 설립중의 회사의 법리를 유추적용할 수는 없다.  [2] 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있으므로, 양도담보권자는 사용수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용수익을 하지 못한 것을 이유로 임료 상당의 손해배상이나 부당이득반환청구를 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제31조 [2] 민법 제372조[양도담보] 【참조판례】 [2] 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카2555 판결(공1989, 21) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다40213 판결(공2002상, 263) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 교회 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 동수원종합 법무법인 담당변호사 위철환외 2인) 【원심판결】 서울고법 2007. 5. 16. 선고 2006나106585, 106592 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 본소 부분에 대한 판단 가. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1은 2002. 10.경 (이름 생략)교회의 지교회인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다) 교회를 설립하기로 하고, 교회당으로 사용할 건물을 물색하던 중, 같은 해 12. 17. 소외 2의 대리인인 소외 3으로부터 의왕시 (주소 생략) 5층 중 제4층 406호(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 분양받은 사실, 소외 1은 분양대금의 잔금 등을 마련하기 위하여 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)로부터 변제기나 이자의 약정 없이 약 6,000만 원을 차용하고 이에 대한 담보조로 2003. 4. 9. 이 사건 건물에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 원고 교회는 2003. 3. 중순 이 사건 건물에 입주하여 같은 달 23. 개척예배를 올렸으며, 2004. 4. 4. 교회 정관을 만들고 같은 날 교회 정관에 대한 승인 및 교회 대표자 선임에 관한 결의를 하여 소외 1을 대표자로 선임하고, 현재까지 이 사건 건물을 교회당으로 점유ㆍ사용하고 있는 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 교회는 비법인 사단으로서 특별한 사정이 없는 한 사단법인에 관한 규정이나 설립중의 회사에 관한 법리가 유추적용되고, 설립중의 교회의 대표자가 설립중의 교회 명의로 법률행위를 하면, 설립중의 교회 명의로 취득한 권리의무는 설립중의 교회에 총유의 형식으로 귀속하였다가 성립 후의 교회에 별도의 이전행위 없이 귀속하게 된다고 전제한 후, 소외 1은 원고 교회를 대표하여 이 사건 분양계약을 체결한 것이고, 그 당시 원고 교회가 설립중의 교회였음은 명백하다 할 것이어서 소외 1이 설립중의 교회를 대표하여 이 사건 분양계약을 체결한 계약상의 지위는 별도의 이전행위 없이 원고 교회에 귀속하며, 피고는 명의신탁자인 원고 교회로부터 그 등기 명의만을 신탁받은 명의수탁자에 불과하다 할 것이고, 이러한 명의신탁약정과 그에 기한 등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 명의신탁자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이어서, 피고는 원고 교회에게 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. (1) 먼저, 설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서, 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립되는 것인바( 대법원 1990. 12. 26. 선고 90누2536 판결, 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결 등 참조), 이와 같이 설립중의 회사가 성립하기 위해서는 발기인이 정관을 작성하고 1주 이상의 주식을 인수하는 등 어느 정도 회사로서의 독립된 실체를 갖추어야 하고, 이 점에서 설립중의 회사의 법적 성격은 법인 아닌 사단으로 볼 것이다. 따라서 이러한 실체를 갖추지 못하여 아직 설립중의 회사가 성립되기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 설립중의 회사에 귀속될 수는 없고, 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 그 후에 성립된 설립중의 회사나 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위해서는 양수나 계약자 지위인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다( 대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결, 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결 등 참조).   그리고 교회는 주무관청의 허가를 받아 설립등기를 마치면 민법상 비영리법인으로서 성립하나, 교회가 법인격을 취득하지 않더라도 기독교교리를 신봉하는 다수인이 공동의 종교활동을 목적으로 집합체를 형성하고 규약 기타 규범을 제정하여 의사결정기관과 대표자 등 집행기관을 구성하고 예배를 드리는 등 신앙단체로서 활동하는 경우에는 법인 아닌 사단으로서 성립ㆍ존속하게 되는바( 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 등 참조), 교회가 이와 같이 그 실체를 갖추어 법인 아닌 사단으로서 성립한 경우에 교회의 대표자가 교회를 위하여 취득한 권리의무는 교회에 귀속된다고 할 것이나, 교회가 아직 실체를 갖추지 못하여 법인 아닌 사단으로서 성립되기 이전에 설립의 주체인 개인이 취득한 권리의무는 그것이 앞으로 성립될 교회를 위한 것이라 하더라도 바로 법인 아닌 사단인 교회에 귀속될 수는 없다고 할 것이며, 또한 앞서 본 설립중의 회사의 개념과 법적 성격에 비추어, 법인 아닌 사단인 교회가 성립되기 전의 단계에서 설립중의 회사의 법리를 유추적용할 수는 없다 할 것이다.  그런데 기록에 의하면, 원고 교회는 주무관청의 허가를 받아 설립등기를 마친 법인인 교회가 아니라 법인 아닌 사단인 교회인 것으로 보이고, 한편 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 원고 교회는 2003. 3. 중순 이 사건 건물에 입주하여 같은 달 23. 개척예배를 올렸으며, 2004. 4. 4. 교회 정관을 만들고 같은 날 교회 정관에 대한 승인 및 교회 대표자 선임에 관한 결의를 하여 소외 1을 대표자로 선임하였다는 것이므로, 소외 1이 2002. 12. 17. 이 사건 건물에 관한 분양계약을 체결할 당시에는 원고 교회는 아직 그 실체를 갖추지 못하여 법인 아닌 사단으로서 성립되기 전이라 할 것이고, 따라서 소외 1이 이 사건 건물에 관하여 체결한 분양계약이 원고 교회를 대표하여 체결한 것이라거나 그 계약상의 지위가 별도의 이전행위 없이 바로 원고 교회에 귀속된다고는 할 수 없다 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 소외 1이 원고 교회를 대표하여 이 사건 분양계약을 체결하였다거나 이 사건 분양계약상의 지위가 별도의 이전행위 없이 원고 교회에 귀속한다고 판단하였으니, 원심판결에는 법인 아닌 사단인 교회의 성립 및 설립중의 회사에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  (2) 나아가 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제4조 소정의 무효로 되는 명의신탁약정에 해당되지 아니한다{ 법 제2조 제1호 (가)목}.  원심은, 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 소외 1에 대한 대여금 채권을 담보하기 위하여 경료된 것이라고 인정하면서도 피고와 소외 1 사이의 명의신탁약정과 그에 기한 등기가 무효로 된다고 판단하였으나, 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 그 채권의 변제를 담보하기 위하여 경료된 것인 이상, 법 제2조 제1호 (가)목에 해당하여 명의신탁약정으로 인한 무효의 법률효과는 발생하지 않는다고 할 것이어서, 원심이 피고 명의의 소유권이전등기가 무효라고 판단한 것은 법률적용을 그르치거나 이유가 모순되는 위법이 있고, 이러한 위법 역시 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.  2. 반소 부분에 대한 판단 원심은, 이 사건 건물은 피고의 소유인데 원고 교회가 이를 점유하고 있으므로 원고 교회는 피고에게 이 사건 건물을 인도하고 사용이익 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다는 피고의 반소 청구에 대하여, 이 사건 건물에 관하여 피고의 대여금에 대한 채권담보 목적으로 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로, 피고가 원고 교회와의 사이에서 이 사건 건물의 소유자임을 내세울 수 없다는 이유로, 피고의 위 청구를 배척하였다.  대여금 채권의 담보를 위하여 부동산에 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 가등기담보 등에 관한 법률 제3조 및 제4조에 정한 청산절차를 밟아야만 목적부동산의 소유권을 취득한다. 그리고 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있는 것이므로, 양도담보권자는 사용수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용수익을 하지 못한 것을 이유로 임료 상당의 손해배상이나 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카2555 판결, 2001. 12. 11. 선고 2001다40213 판결 등 참조).  원심이 적법하게 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 건물에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 소외 1에 대한 대여금 채권의 담보 목적으로 경료된 것이고, 한편 소외 1은 원고 교회의 교회당으로 사용하기 위하여 이 사건 건물을 분양받고 그 후 원고 교회의 대표자로 선임되어 현재까지 이 사건 건물을 원고 교회의 교회당으로 점유ㆍ사용하고 있음을 알 수 있어서 원고 교회는 소외 1로부터 적법하게 이 사건 건물을 인도받아 점유ㆍ사용하고 있다 할 것이므로, 양도담보권자인 피고가 가등기담보 등에 관한 법률이 정한 청산절차를 밟아 이 사건 건물의 소유권을 취득하였다고 볼 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 피고는 원고 교회에게 이 사건 건물의 소유권에 기하여 그 인도를 구하거나 사용이익 상당 부당이득의 반환을 구할 수는 없다 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 피고의 반소 청구를 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 본소에 관한 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철(주심) 양승태 전수안

 

    가등기담보의 경우 채권자가 가담법 상의 청산절차를 거치지 않고 자신 명의로 소유권이전등기를 경료했다면 그 소유권이전의 효력은 부인되어야 한다. 비록 채권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 그 등기는 무효인 등기라고 할 것이다. 따라서 담보목적 부동산의 소유권은 여전히 가등기담보설정자에게
있는 것이고, 담보목적 부동산을 사용·수익할 권리 역시 가등기담보설정자에게 있는 것이다. 
   대상판결의 사안은 채권자가 청산절차를 거치지 아니한 상태에서 자신 명의의 소유권이전등기를 경료했고, 담보목적 부동산의 임료를 수취한 것인바, 채권자는 목적 부동산에 대한 사용·수익권이 없는 상태이므로 임료를 수취할 권리가 없음에도 불구하고 이를 수취한 것임에 비추어 그 수취한 임료는 피담보채무의 변제에 충당된 것이라고 할 것이다. 따라서 피고가 준비서면 송달로서 청산금이 없다고 통지했지만 위 변제충당으로 인해 청산금이 남아 있는 상태였으므로 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권 실행을 통지하고 2월의 청산기간이 경과한 후에도 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이고38) 채권자 명의의 소유권이전등기는 무효라고 할 것이다.  

38) 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3087, 94다3094 판결.

대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3087, 94다3094 판결 [가등기에기한본등기,가등기말소][공1994.8.1.(973),2096] 【판시사항】 청산기간이 경과된 후에도 채무자가 피담보채무 전액 등을 지급하고 가등기의 말소를 구할 수 있는지 여부   【판결요지】 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권 실행을 통지하고 2월의 청산기간이 경과한 후에도 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기의 말소를 청구할 수 있다.   【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제4조, 제11조 【참조판례】 대법원 1992.9.1. 선고 92다10043,10050 판결(공1992,2760) 1993.6.22. 선고 93다7334 판결(공1993하,2094) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 정승화 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.12.3. 선고 93나 8541(본소) 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유를 기록에 대조하여 살펴볼 때 원심이, 원고(반소피고 이하 원고라고만 한다)가 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 모인 망 소외 1에게 판시와 같이 금 30,000,000원을 대여함에 있어 이자를 월 2푼으로 약정하였다는 원고의 주장에 대하여, 증인 소외 2의 증언 만으로는 위와 같은 이자약정이 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 위 주장을 배척한 조처는 수긍되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권 실행을 통지하고 2월의 청산기간이 경과한 후에도 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며(당원 1992.9.1. 선고 92다10043, 10050 판결 참조), 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 피고는 이 사건 가등기의 피담보채무액 금 30,000,000원 및 그에 대한 변제기 이후의 법정이율에 따른 지연손해금, 원고가 소외 2에게 지급한 판시 전부금 10,000,000원 및 감정수수료 124,000원 및 각 이에 대한 공탁일까지의 지연이자 등을 공탁하였다는 것이고 기록상 그 밖에 피고가 원고에게 지급하여야 할 어떠한 손해금이 있다는 점에 대하여 원고가 주장 입증을 한 흔적이 보이지 아니하니 그렇다면 이 사건 가등기에 의하여 담보되는 피담보채무 등은 모두 변제공탁으로 소멸하였다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 가등기담보등에관한법률 제4조 또는 제11조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

Ⅲ. 맺는말    

   2019년 한 해 동안 민법의 민법총칙 및 물권편에 관한 대법원 주요 판례 중 필자가 소개하고자 하는 판례를 임의로 선정하여 그 내용 및 의미를 살펴보았다. 특별히 새로운 내용의 판결이 있었다기보다는 기존의 판례들과 관련되거나 기존의 판례를 다시 확인하는 판결들이 많았던 것 같다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다는 취지의 전원합의체 판결은 그동안의 논란을 정리한 의미 있는 판결이라고 할 것이고, 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다는 판결은 취득시효 중단사유와 관련하여 압류 및 가압류는 그 사유가 될 수 없다는 점을 밝힌 최초의 판결이라는 점에서 특별히 주목할 만하다고 할 것이다.