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2018년 민법총칙 및 물권법 중요판례평석-이선희
초록 :
2018년 한 해 동안 선고된 대법원판결 중 민법총칙과 물권편의 10개 주제의 12개 판결을 선정하여, 이 분야를 개관해 보았다. 위 선정한 판결들 중에는 기존 판례의 판시를 구체화하거나 또는 종합적으로 적용한 경우가 많다. 신의성실의 원칙과 형평의 관념을 이유로 변호사보수의 감액을 허용한 전원합의체 판결이나 구분소유권, 공동저당권 등에 대한 판결이 대표적이다. 그리고 부당이득에 관한 판결이 많은 점도 눈에 띈다. 착오, 무권대리 또는 소멸시효와 관련한 이해관계의 조정이 문제되었고, 첨부나 양도담보와 관련하여 이익을 보유할 법률상 원인이나 실질적 이익이 쟁점으로 부각되기도 하였다.
필자가 선정한 각 판결에 대해서는 사실관계, 판결요지를 소개한 뒤 해설을 덧붙여보았다. 평소 관심을 갖고 있던 주제도 있지만 그렇지 않은 경우도 있었던 탓에, 각 판결에 대한 해설의 수준이 고르지 않다. 다만 이 글을 읽는 독자들에게 생각할 기회를 제공하고 관심분야에 대한 연구의욕을 자극하는 데에 의미를 갖고자 한다
Ⅰ. 서
2018년 한 해 동안 선고된 대법원판결 중 필자가 의미 있다고 생각하는 민법총칙과 물권편 분야의 12개 판결을 선정하여, 이 분야를 개관해 보았다. 민법총칙과 물권편에서 주제별로 각 5개를 선정하였는데, 그 중 구분소유에 관하여는 3개의 판결이 있다. 전원합의체 판결이 1개있고, 부당이득에 관한 판결이 많다는 점이 눈
에 띈다.
선정된 각 판결에 대해서는 사실관계, 원심판결과 대법원 판결 내용을 소개한 뒤 간단한 해설을 덧붙여보았다. 이 글을 읽는 독자들에게 생각해볼 기회를 제공하고 관심분야에 대한 연구의욕을 자극하는 계기가 되었으면 한다.
1. 신의성실의 원칙 : 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결
가. 사실관계 및 소송의 경과
(1) 원고는 변호사로서, 피고 3인 등으로부터 소송위임을 받아 피고들 등이 대한민국을 상대로 국가배상을 청구하는 소송(이하 ‘국가배상소송’)을 수행하기로 약정하였다. 위 국가배상소송은, 전국교수공제회(이하 ‘공제회’) 임원의 500억 원이 넘는 횡령과 그로 인한 공제회의 파산으로 공제회에 퇴직금 등을 불입했던 피고들 등
을 포함한 회원들이 손해를 입은 것과 관련하여, 대한민국에게 공제회 등에 대한 관리·감독의 책임을 추궁하는 것이었다.
(2) 원고와 피고들은 위 국가배상소송의 소송위임약정에서 변호사보수(착수금)를 1인당 청구금액 100만 원의 10%인 10만 원으로 하여 367명에 대한 합계 3,670만 원(부가가치세 별도)으로 정하였다가, 피고들에게 소제기를 위임한 소송참여자를 350명으로 특정한 후 변호사보수도 3,850만 원(부가가치세 포함, 이하 같다)으로 조정하였다. 그 후 원고가 수행한 국가배상소송에서 피고들 등은 각하 또는 기각판결을 받아 결과적으로 패소하였고, 원고에게는 변호사보수로 2,000만 원만 지급하였다. 원고는 피고들을 상대로 나머지 보수금 및 인지대 등의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
(3) 1심 법원(서울동부지방법원 2016. 1. 14.선고 2014가단29538 판결)은, 위와 같이 약정한 변호사보수 3,850만 원이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙과 형평의 관념에 반한다는 이유로 이를 2,000만 원으로 감액한 다음, 감액된 변호사보수 채권이 변제로 소멸하였다고 판단하여 나머지 변호사보수금의 지급을 구하는 청구를 받아들이지 않았다. 원심법원(서울동부지방법원 2016. 7. 15. 선고 2016나945 판결)도 1심법원의 판단을 유지하였다.
대법원은 변호사보수의 감액을 인정한 원심의 조치가 잘못되었다는 이유로 해당 부분의 원심을 파기하였다. 그러나 결론에 이르는 논리에 있어서는 다수의견과 별개의견에 차이를 보였다.
| 서울동부지방법원 2016. 1. 14. 선고 2014가단29538 판결 [약정금][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 신용태) 【변론종결】 2015. 12. 3. 【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고들은 각 749,999원 및 이에 대하여 피고 1, 피고 2에 대하여는 2014. 5. 23.부터, 피고 3에 대하여는 2014. 5. 27.부터, 각 2016. 1. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을, 나. 피고 1은 5,000,000원 및 이에 대하여 2015. 5. 1.부터 2016. 1. 14.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을, 각 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고에게, 피고들은 연대하여 52,820,000원 및 그중 22,820,000원에 대하여는 2014. 4. 15.부터, 30,000,000원에 대하여는 이 사건 2015. 4. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날 부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 피고 1은 20,000,000원 및 이에 대하여 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날 부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 각 지급하라. 【이 유】 1. 인정사실 가. 전국교수공제회(이하 ‘공제회’라고 한다) 회원들 사이에 대한민국을 상대로 손해배상청구 소송을 제기하자는 의견이 생기자, 그 회원인 피고들이 주도하여 공제회의 인터넷 카페에 ‘소송을 변호사인 원고에게 위임하고자 하니, 참여하고자 하는 회원은 소송에 필요한 서류와 비용을 보내라’는 내용이 수차례 공지되었고, 그 공지에 따라 공제회 회원 중 307명이 피고 1, 피고 2 등에게 주민등록 등본 또는 초본 등의 서류와 비용을 보냈다. 나. 피고들은 2014년 3월경 피고 2의 고등학교 동창이고 1979년부터 변호사로 활동해 온 원고(1946년생)와 사이에 대한민국에 대한 위 손해배상청구 사건의 제1심에 관한 소송위임계약을 체결하였는데, 당시 작성된 계약서 중 관련 내용은 다음과 같다. 제1조 [목적] 피고들은 별지 목록 위임인들을 대표하여 원고에게 위 사건의 처리를 위임하고, 원고는 이를 수임한다. 피고들은 소송에 참여하는 위임인에게 언제든지 피고들의 권한을 위임 또는 이양할 수 있으며, 이를 위해 원고의 사전 동의를 얻어야 한다. 제4조 [수임인의 의무] 원고는 변호사로서 법령에 정한 권리와 의무에 입각하여, 위임의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의를 다하여 위임사무를 처리한다. 원고는 주요 사안을 피고들과 협의하고, 피고들의 의견을 수용하면서 위임사무를 수행하도록 최선을 다한다. 제5조 [착수보수] ① 피고들은 원고에게 착수보수로 소송참여자 1인당 100,000원(부가가치세 별도)을 지급하며, 지급일정은 원고와 피고들이 별도로 협의한다. 제8조 [비용부담] 원고가 위임사무를 처리하는데 필요한 송달료, 감정료, 예납금, 보증금, 등사료, 여비 기타 필요한 실비로서 피고들은 500,000원을 예치하며, 원고는 500,000원 한도에서 비용을 사용한다. 피고들은 원고에게 위임인 1인당 5,000원의 인지대를 지급한다. 제13조 [지급보장] ① 피고들은 착수보수 지급을 보장한다. 다. 원고는 그 후 피고 1 또는 피고 2로부터 위 소송의 원고가 될 367명의 명단을 받았는데, 피고 1은 2014. 4. 3. 원고에게 착수금을 20,000,000원으로 감액해 달라고 요청하면서 원고 외에 다른 변호사를 선임할 것을 고려한다고 말하였다. 위 피고는 같은 날 위 명단 중 소송참가의사 철회 가능성 등을 고려하여 위 소송의 원고가 될 350명의 명단을 보내겠다고 하였으며, 원고는 이를 수용하였다. 라. 피고 1은 원고에게 다음과 같은 내용의 이메일을 보냈다. 1) 2014. 4. 4. 13:53 다음 사항에 대해서 답변 이메일을 보내 주시기 바랍니다. 피고 1은 본인이 결정하면, “계약당사자(갑)” 및 1차로 시작하는 “국가소송 위임인”에 포함되지 않는다. 350명 명단은 4월 12일 이전에 이메일로 송부한다. 피고 1 및 350명에서 제외된 국가소송 참가 희망자들은 다른 변호사를 통해서 국가소송을 진행할 수 있으며, 이 경우에 쌍방 간에 부작용이 없도록 상호 최선을 다한다. 2) 2014. 4. 4. 19:58 주요 사안에 대한 의견이 조율될 때까지 국가소송에 대한 진행을 중지합니다. 3) 2014. 4. 4. 23:06 착수보수를 지급할 수 없습니다. 이에 따라서 자동으로 계약이 취소되는 것 같은데, 이의사항이 있으면 알려 주시기 바랍니다. 4) 2014. 4. 8. 원고에게 국가소송 서류를 제출한 공제회 회원들 중에서 일부가 서류 반납을 요청합니다. 조만간 서류반납을 요청한 회원들의 명단을 송부하니, 즉시 반납해 주시기 바랍니다. 마. 원고는 2014. 4. 14. 15:00경 피고 2의 의사에 따라 서울중앙지방법원 2014가합19979호로 피고 2 등 위 307명을 포함해 367명(368명 명의로 제기하였으나 그중 2인은 동일인이다)을 대리하여 대한민국을 상대로, 청구취지를 “피고는 원고들에게 각 1,000,000원을 지급하라”로 하여 금융감독원 담당 직원과 서울중앙지방검찰청 담당 검사의 직무유기로 인한 국가배상청구 소송(이하 ‘원고 제기 소송’이라 한다)을 제기하면서 위 367명 명의의 소송위임장을 첨부하였다. 바. 피고 1은 2014. 4. 15. 원고에게 다음 내용이 포함된 메일을 보냈다. 어제 국가소송 소장을 제출했다고 피고 2를 통해서 들었습니다. 너무나도 어이 없습니다. 소장에는 어떤 내용이 있나요? 그리고 누가 명부에 있습니까? 원고와 국가소송을 희망하지 않는 회원들이 늘어나고 있으며, 이 분들은 소를 취하할 것입니다. 사전에 승인받지 않고 소장을 제출한 행위를 소명하세요. 사. 피고 1은 그 무렵 원고의 소송수행능력에 의문을 갖고 공제회 회원들을 상대로 소송대리인에 대한 선호도 조사를 실시했고, 원고는 위 소송 제기 후 피고 2를 통해 위 선호도 조사 결과 국가배상청구소송에 참여하려는 회원의 20%인 약 60명만이 원고를 소송대리인으로 선택하였다고 들었다. 사. 피고 1은 2014. 4. 22. 원고에게 다음 내용이 포함된 메일을 보냈고, 피고들은 2014. 4. 22. 소외 2 명의 계좌에서 원고에게 착수금 20,000,000원을 송금하였다. 1) 07:24 여러 가지로 죄송합니다. 제가 많이 부족합니다. 국가소송 계약 건은 피고 2의 뜻을 따르기로 했습니다. 세부사항은 위 피고와 협의하시기 바랍니다. 2) 17:38 이번에 저는 모든 비용을 입금할 의사를 밝혔는데, 피고 2가 20,000,000원만 입금하라고 결정했습니다. 향후 원고와의 계약 건은 전적으로 위 피고가 결정하십니다. 저는 피고 2가 승인하면 잔금을 입금하겠습니다. 그리고 심려를 끼쳐 드려서 죄송합니다. 아. 원고 제기 소송의 원고 367명 중 피고 1이 2014. 6. 18., 소외 3이 같은 해 7. 7., 각 서울중앙지방법원에 대한민국이 답변서를 제출하기 전에 소취하서를 제출하였고, 대한민국이 답변서를 제출한 후 위 367명 중 다수가 ‘원고가 위 사건 원고의 의사에 반하여 무단으로 소장을 제출하고 위 소송에 참여하고 있으니 위 소를 취하한다’는 내용이 기재된 소 취하서를 제출하였으나 대한민국은 위 소 취하에 부동의하였다. 자. 소외 4 법무법인은 2014. 7. 16. 소외 5 외 516명을 대리하여 대한민국 외 1명을 상대로 서울중앙지방법원(2014가합37113호)에 손해배상(기) 청구소송을 제기하였다. 차. 피고 1은 2014년 7월 하순에 인터넷에 다음 내용이 포함된 글을 게시하였다. 국가소송에 참여하신 회원님들께! (본 공지는 2014. 4. 14. 이전에 국가소송에 참여하신 회원님들을 대상으로 합니다. 그 이후에 참여하신 분들은 해당되지 않습니다) - 무단으로 소장을 제출한 원고의 소송에 참여하는 368명 중에서 원고를 선임하는 회원은 18명, 소외 4 법무법인 선임은 323명, 나머지는 무응답입니다. 7월말까지 323명에 대한 위임철회를 원고에게 통보하고, 서류보존 및 반환을 요청하겠습니다. 323명의 회원님들이 의사대로 위 법무법인에 위임해서 소송을 진행할 경우에 추가비용 납부가 없습니다. 카. 피고 1은 2014. 8. 19. 원고에게 다음과 같은 내용이 포함된 우편을 발송하였다. 원고 제기 소송에 대해서, 첨부된 324명의 회원들이 원고에 대한 위임을 철회하고, 소를 취하합니다. 타. 피고 1은 인터넷 블로그에 공제회 회원들을 대상으로 다음 내용이 포함된 글을 게시하였다. 1) 2014. 8. 25.경 제가 재판부에 324명의 명단을 내용증명으로 송부했습니다. 앞으로 제가 원고에게 적극적으로 법적 대응을 하겠습니다. 그래도 불안하신 분들은 “소 취하서 및 인감증명서”를 원고 제기 소송 재판부로 보내시기 바랍니다. 소를 취하하신 회원님들은 법적으로 상황이 정리된 후에 회원님들의 원하시는 법무팀에 배정하겠습니다. 일단은 위 법무법인으로 배정하고, 특별히 원하시면 제3의 법무팀에 배정하겠습니다. 추가비용 없습니다. 2) 2014. 9. 26.경 ‘무단으로 소장이 제출’되었다는 문구를 포함한 소 취하서와 인감증명서를 원고 제기 소송 재판부에 제출하시기 바랍니다. 소를 취하한 회원들은 위 법무법인 또는 제3의 법무팀에 추가비용 없이 배정하겠습니다. 파. 원고 제기 소송의 원고들 중 소외 6은 2014. 10. 2. 서울중앙지방법원에 ‘위 사건은 위임인들의 의사에 반하여 무단으로 소장이 제출되면서 소송이 시작되었습니다’는 내용이 포함된 소 취하서를 제출하였다. 하. 피고 1은 2015. 4. 10. 서울지방변호사회에 다음 내용을 포함하여 원고를 징계해 달라는 진정서를 제출하였는데, 서울지방변호사회는 2015. 7. 20. 위 진정을 기각하는 결정을 하였다. 위 피고는 2014. 4. 4. 원고에게 ‘위 피고를 포함하여 원고 제기 소송 수행을 바라지 않는 회원에 대하여는 계약이 취소(해지의 의미)되었으므로 피고 2, 피고 3과 다시 계약서를 작성할 것’을 요구하고 전국교수공제회 회원들에게 원고에게 계속 위임할 것인지 설문조사를 실시했는데, 대부분의 회원들이 다른 법무팀을 선택했다는 결과가 나왔으며, 이를 원고에게 통보했다. 원고는 그럼에도 불구하고 위임인 명부를 조작하고 막도장을 사용해서 날인한 후 불법으로 소장을 제출했다. 이는 분명히 사문서위조, 위조사문서행사이다. 이에 대해서 약 280명의 위임인이 인감증명서를 첨부해서 ‘원고가 불법으로 (무단으로) 소장을 제출했다고 언급’하면서 소 취하서를 재판부에 제출했다. 이에 재판부는 2014. 10. 30. 원고에게 위임인들의 인감증명서를 제출하라고 명했으나 5개월이 지난 현재까지 원고는 단 한 개의 인감증명서도 제출하지 못하고 있다. 이를 통해서 원고가 위임인 명부를 위조하고, 막도장으로 날인해서, 불법으로 소장을 제출했다는 사실이 확실하게 입증되었다. 거. 서울중앙지방법원은 원고 제기 소송에 대하여, 2014. 9. 2.부터 6회의 변론기일을 열어 2015. 5. 21. 변론을 종결한 후, 2015. 9. 3. 위 소 중 58명의 소는 원고가 소송대리권 없이 제기한 것이라는 이유로 이를 각하하고 나머지 307명의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 1, 3-2, 3-4, 4, 6-1, 6-2, 7-2, 9-1 ~ 9-3, 11, 12, 15 ~ 17-2, 19-1, 20, 을 2, 3, 9, 11, 13 ~ 15, 17, 18, 갑 5, 7-1, 8, 18 일부, 을 1 일부, 변론 전체의 취지 2. 약정금 청구에 대하여 가. 청구원인에 대한 판단 1) 원고의 주장 피고들은 연대하여 원고에게 착수보수금 36,800,000원(= 368명 × 100,000원) 중 20,000,000원을 공제한 16,800,000원, 위 착수보수금에 대한 부가가치세 3,680,000원, 인지대 1,840,000원(= 368명 × 5,000원), 비용 예치금 500,000원 및 위 각 금원에 대하여 피고들이 이를 지급하기로 한 2014. 3. 31. 이후로서 이 사건 소 제기 다음 날인 2014. 4. 15.부터의 지연손해금을 지급하여야 한다. 2) 판 단 위 인정사실에 의하면, 원고는 원고 제기 소송에 관하여 그 원고들로부터의 위임 여부와 무관하게 원고와의 위임계약의 당사자들인 피고들로부터는 350명을 원고로 하는 소의 제기를 위임받았다 할 것이고, 피고들은 원고에 대하여 착수보수금의 지급을 보증하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 피고들은 공동하여 착수보수금 35,000,000원(= 350 × 100,000) 중 20,000,000원을 공제한 15,000,000원, 부가가치세 3,500,000원, 피고들은 각 인지대 583,333원(= 350 × 5,000 ÷ 3), 비용예치금 166,666원(= 500,000 ÷ 3) 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 지급명령 송달 다음 날 부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고들의 주장에 대한 판단 1) 피고 1은 2014. 4. 4. 위 위임계약을 해지하였으므로, 원고와 위 피고 사이에서는 위 계약의 효력이 상실되었다고 주장한다. 그러나 위 위임계약은 위임인이 피고들 3명이어서 민법 제547조 제1항에 의하여 피고들 전원에 의하여 해지하여야 하는 것이므로 위 피고의 위 주장은 이유 없다. 2) 피고 3은, 위 위임계약 당시 명의를 빌려 준 것 뿐이라고 주장하나, 위 피고의 위 주장사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 피고의 위 주장도 이유 없다. 3) 피고 2, 피고 3은, 피고 1이 368명의 소송비용을 보관하고 있으므로 피고 1만이 원고에게 책임을 져야 한다고 주장한다. 그러나 피고 2, 피고 3도 원고에 대하여 착수보수금의 지급을 보증하였으므로 위 피고들의 위 주장도 이유 없다. 4) 피고 1은, 원고 제기 소송은 당사자만 여러 명일 뿐이고 소장의 내용은 모두 동일해 원고가 위 위임계약과 관련하여 들인 노력이 미미하며, 위 피고가 원고의 소장 제출 전에 위 계약을 해지한다고 통보하였고 소송대리인 선호도 조사에서 원고에게 소송을 위임하겠다는 의사를 표시한 공제회 회원들의 수가 60여 명에 불과했던 점 등을 고려하면 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 비추어 원고의 보수금은 이미 지급된 20,000,000원 미만으로 감액되어야 한다고 주장하는바, 신의성실의 원칙에 반하는 것은 강행규정에 위배되는 것으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있으므로(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다74322 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 97다37821 판결 등 참조), 피고 2, 피고 3에 대하여는 직권으로 본다. 변호사는 특별한 사정이 없는 한 의뢰인과 사이에 약정된 소송위임사무처리에 대한 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이지만, 의뢰인과의 평소부터의 관계, 사건 수임의 경위, 사건처리의 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익과 소속변호사회의 보수규정, 기타 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21249 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원고와 피고 2는 고등학교 동창이고 원고는 위 사건의 첫 변론기일 전인 2014. 8. 19. 피고 1로부터 원고 제기 소송의 원고들 중 324명이 원고에 대한 소송위임을 철회한다는 통보를 받았는데 원고는 그들의 소송대리인 지위를 사임하지 않고 소송을 수행한 끝에 결국 각하 또는 기각 판결을 선고받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인정사실에 의하면 원고 제기 소송의 소가는 367,000,000원이며, 갑 19호증의 1에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고 제기 소송은 수임사건은 당사자가 다수이나 당사자 별로 쟁점이 일치하는 것으로 인정되고, 위와 같은 사정과 위 인정사실을 종합하여 보면, 원고와 피고들 사이에 약정된 착수보수금 35,000,000원은 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 할 것이고, 피고들이 원고에게 지급하여야 할 착수보수금은 부가가치세를 합하여 20,000,000원으로 봄이 타당하다. 따라서 피고 1의 위 주장은 이유 있고, 위 착수보수금 및 부가가치세 채권은 지연손해금이 인정될 수 있는 이 사건 지급명령 송달 다음 날 전에 모두 변제되어 소멸하였다 할 것이다. 다. 소결론 따라서 피고들은 원고에게 인지대 및 비용 예치금의 합계 각 749,999원(= 583,333 + 166,666) 및 이에 대하여 이 사건 지급명령 송달 다음 날인 피고 1, 피고 2에 대하여는 2014. 5. 23.부터, 피고 3에 대하여는 2014. 5. 27.부터, 피고들이 위 약정금 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2016. 1. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고들에 대한 30,000,000원의 손해배상금 청구에 대하여 가. 원고의 주장 1) 피고 1의 횡령 또는 배임 피고 1은 소송참여자들 369명을 대표하여 원고와 위임계약을 체결하여 소송참여자들을 위해서 위 계약내용을 성실히 이행해야 할 의무가 있음에도 소송참여자인들로부터 받아 보관하고 있던 소송비용을 원고에게 지급하지 않았으므로 횡령 또는 배임의 책임을 져야 한다. 2) 피고 1의 명예훼손 피고 1은, 소송참여자 392명을 상대로 원고와 위 법무법인 중 택일하는 선호도 조사를 공제회 카페를 통해 실시하여 92.7%(364명)가 위 법무법인을 선호한다는 것과 위 법무법인에 소송을 위임하겠다는 내용을 여러차례 공시하였고, 2014. 4. 3. 원고의 사무실에서 피고 2, 피고 3이 듣는 가운데, 원고가 소장 초안 논의시 지엽적인 사항에 대하여 착오가 있거나 알지 못하고 있었다면서 원고의 사건처리 능력을 거론하였으며, 원고가 나이가 많고 건강에 문제가 있을 수 있어 사건처리를 끝낼 수 있을지 모른다, 원고가 변호사 업무를 계속하느냐고 막말을 하였다. 피고 1은, 원고가 피고들과의 약정에 따라 소를 제기했음에도, 공제회 카페에, 원고가 권한 없이 무단히 제소했다, 착수금 받기 전에 한 돌출행위라고 원고를 비난하였고, 원고 사무실 직원에게 ‘보수금이 줄어들까봐 서둘러 한 깡패행위다’라고 원고를 비난하였으며, 공제회 카페를 통해 원고의 소송수행과정에 시비를 걸면서 회원들로 하여금 원고의 소송대리인으로서의 능력을 의심하게 하고 첫 변론기일이 늦어진 것도 원고의 무능력 탓이라고 주장하였다. 피고 1은 원고 제기 소송의 원고들로 하여금 소 취하서를 제출하게 하여 재판부로 하여금 원고의 소 제기 및 소송수행이 권한 없이 행해지는 것이 아닌가 하는 의구심을 갖게 하였다. 피고 1은 이와 같이 고의 또는 과실로 구체적 사실을 적시하여 원고의 명예를 훼손하였다. 3) 피고 2, 피고 3의 공동불법행위 피고 2, 피고 3은 피고 1과 함께 원고와 사이에 위 위임계약을 체결한 당사자로서 피고 1의 위와 같은 횡령, 배임, 명예훼손 행위를 방지해야 할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로 피고들은 공동하여 원고에게 손해배상금 30,000,000원을 지급하여야 한다. 나. 판 단 1) 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 1이 원고에 대하여 그 주장하는 바와 같은 횡령 또는 배임행위를 하였다고 인정하기에 부족하다. 2) 피고 1이 위 국가소송참여자들을 상대로 원고와 위 법무법인 중 택일하는 선호도 조사를 실시하여 그 대부분이 위 법무법인을 선호한다고 공지하거나 위 사건의 원고들로 하여금 위 소송에 관하여 소 취하서를 제출하게 한 것이 원고의 명예를 위법하게 침해한 것이라고 보기 어렵다. 그밖의 원고의 주장사실은 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 3) 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 4. 피고 1에 대한 20,000,000원의 손해배상금 청구에 대하여 가. 원고의 주장 원고는 피고들과의 위 소송위임계약에 따라 위 소송을 제기하였음에도, 피고 1은 위 사건의 원고들 300여 명에게 원고가 무단히 소를 제기하였음을 명시한 소취하서를 법원에 제출하게 하고 서울지방변호사회에 원고가 위 소장을 작성한 것이 사문서위조에 해당하다며 징계를 신청하여 위 사건의 원고들과 담당재판부 등이 원고가 소장을 무단히 제출한 것으로 오인하게 하여 원고의 변호사로서의 명예를 훼손하였으므로, 원고에게 위자료 20,000,000원을 지급하여야 한다. 나. 판 단 위 인정사실에 의하면, 원고가 위 소송을 제기한 것은 피고들로부터 350명을 원고로 하여 소를 제기할 것을 위임받은 후 피고 1이 350명의 명단을 통보하지 않은 채 다른 피고들의 의사와 무관하게 일방적으로 소송의 진행을 중지해 달라고 요청해 367명 중 350명을 특정할 수 없는 상태에서 피고들 중 일부로부터 받은 명단의 367명 전원을 원고로 하여 위 소송을 제기한 것뿐이고, 피고 1도 2014. 4. 22. 원고에게 원고 제기 소송에 관하여 피고 2의 뜻을 따르겠다며 원고의 소제기를 추인하였음에도, 위 피고는 2014년 7월경 인터넷에 원고가 무단으로 소장을 제출하였다고 게시하고, 2014. 9. 26.경 인터넷 블로그에 공제회 회원들을 대상으로 ‘무단으로 소장이 제출’되었다는 문구를 포함한 소취하서를 원고 제기 소송 담당재판부에 제출하라고 게시하여 이에 따라 소외 6 등이 위 재판부에 ‘무단으로 소장이 제출’되었다는 문구를 포함한 소취하서를 제출하였으며, 2015. 4. 10. 서울지방변호사회에 ‘원고가 위임인 명단을 조작해 사문서위조, 위조사문서 행사를 하여 불법으로 위 소장을 제출했고, 이에 대해 약 280명의 위임인이 원고가 불법으로 소장을 제출했다면서 위 재판부에 소 취하서를 제출했다’며 위 소장이 대부분의 원고들의 동의 없이 제출된 것처럼 사실관계를 왜곡한 진정서를 제출하였는데, 이는 고의로 위법하게 원고의 명예를 훼손한 것임이 넉넉히 인정되고, 그로 인하여 위 피고가 원고에게 배상하여야 할 위자료는 원고와 위 피고의 사회적 지위, 위 피고의 동기와 경위, 유포의 정도 및 횟수, 적시된 사실의 진실성, 비방의 정도 기타 이 사건 변론에 나타난 제반정상을 종합해 볼 때 5,000,000원으로 정함이 타당하다. 따라서 피고 1은 원고에게 위자료 5,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 2015. 4. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날인 2015. 5. 1.부터 이 판결선고일인 2016. 1. 14.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결 론 따라서 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있고 각 나머지 청구는 이유 없다. 판사 박지원 |
| 서울동부지방법원 2016. 7. 15. 선고 2016나945 판결 [약정금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 1 (소송대리인 변호사 신용태 외 2인) 【피고, 피항소인】 피고 2 외 1인 【변론종결】 2016. 6. 17. 【제1심판결】 서울동부지방법원 2016. 1. 14. 선고 2014가단29538 판결 【주 문】 1. 원고 및 피고 1의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 원고에게, 피고들은 연대하여 52,820,000원 및 그중 22,820,000원에 대하여는 2014. 4. 15.부터, 30,000,000원에 대하여는 이 사건 2015. 4. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날 부터 제1심판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 피고 1은 20,000,000원 및 이에 대하여 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날 부터 제1심판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을, 각 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 원고에게, 피고들은 연대하여 40,570,000원과 그중 20,570,000원에 대하여는 2014. 4. 15.부터, 20,000,000원에 대하여는 2015. 4. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날 부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 1은 15,000,000원과 이에 대하여 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날 부터 이 사건 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을, 각 지급하라. 나. 피고 1 제1심판결 중 피고 1의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문 제3면 제18행 ‘제5조’를 ‘제6조’로 정정하는 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 당심에서 피고 1이 추가로 제출한 을 제19 내지 47호증의 각 기재(피고 1이 2016. 6. 30.과 2016. 7. 6. 각 참고서면에 첨부하여 제출한 재정신청 기각결정 등 포함)만으로는 제1심판결의 결론을 뒤집기 어렵다. 2. 결 론 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소와 피고 1의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한숙희(재판장) 원용일 윤진규 |
| 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결 [약정금]신의칙 및 형평의 관념에 의한 약정 변호사보수 감액 여부가 문제된 사건[공2018하,1139] 【판시사항】 변호사의 소송위임사무에 관한 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우, 변호사의 보수 청구가 적당하다고 인정되는 범위 내로 제한되는지 여부(적극) 및 이 경우 법원은 그에 관한 합리적 근거를 명확히 밝혀야 하는지 여부(적극) 【판결요지】 [다수의견] 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다. 이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. [대법관 김신, 대법관 조희대의 별개의견] 민법은 반사회질서의 법률행위(제103조), 불공정한 법률행위(제104조) 등 법률행위의 무효사유를 개별적·구체적으로 규정하고 있다. 또한 ‘손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다’고 하는 민법 제398조 제2항과 같이 명시적으로 계약의 내용을 수정할 수 있다고 규정하는 법률 조항도 존재한다. 그러나 신의칙과 관련하여서는 민법 제2조 제1항에서 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항에서 “권리는 남용하지 못한다.”라고 규정할 뿐 이를 법률행위의 무효사유로 규정하고 있지는 않다. 그러므로 민법 제2조의 신의칙 또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없다. 그럼에도 신의칙 또는 형평의 관념 등 일반 원칙에 의해 개별 약정의 효력을 제약하려고 시도하는 것은 사적 자치의 원칙, 자유민주적 기본질서, 시장경제질서 등 헌법적 가치에 정면으로 반한다. 【참조조문】 헌법 제4조, 제10조, 제119조 제1항, 민법 제2조, 제103조, 제104조, 제398조 제2항, 제686조 【참조판례】 대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결(공1992, 503) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울동부지법 2016. 7. 15. 선고 2016나945 판결 【주 문】 원심판결 중 착수보수금과 부가가치세에 관한 약정금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울동부지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 약정금 청구 가. 착수보수금과 부가가치세 관련 (1) 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다50353 판결 등 참조). 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014다18322 판결 등 참조). 이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 그 이유는 아래와 같다. (가) 사적 자치와 계약자유의 원칙은 사법(사법)의 기본원리로서 사법적인 법률관계를 규율하는 기초를 형성하고 있다. 그러나 이러한 원칙이 아무런 제한 없이 절대적으로 인정되는 것은 아니다. 우리 민법은 통칙에서 신의성실과 권리남용의 금지를 민법의 중요한 원칙으로 선언하고 있다. 신의성실의 원칙은 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙으로서 실정법이나 계약을 형식적이고 엄격하게 적용할 때 생길 수 있는 부당한 결과를 막고 구체적 타당성을 실현하는 작용을 한다. 사적 자치나 계약자유도 신의칙에 따라 제한될 수 있고, 구체적 사안에서 그 적용 범위가 문제 될 뿐이다. (나) 위임이나 신탁과 같은 계약은 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 상대방의 권리와 이익을 보호하는 데에 목적이 있으므로, 단순히 급부의 교환에 그치는 매매와 같은 계약에 비하여 신의칙과 형평의 관념이 강하게 작용한다. 의뢰인이 변호사에게 소송을 위임하는 경우 변호사는 전문적인 법률지식을 활용하여 일체의 소송행위를 할 수 있다. 특히 변호사법은 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키되, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하고, 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 직무를 수행한다고 선언하면서(제1조, 제2조), 여러 규정을 통해 직무에 관한 고도의 공공성과 윤리성을 요구하고 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 등 참조). 이처럼 변호사의 직무수행이 영리추구가 목적인 상인의 영업활동과 중대한 차이가 있다는 점은 소송위임계약에 관하여 신의칙을 적용할 때에도 고려하여야 한다. (다) 소송위임사무 등 법률서비스의 제공은 고도의 전문지식이 필요한 것으로 원칙적으로 변호사만이 할 수 있다. 법률전문가인 변호사와 의뢰인 사이에는 소송의 쟁점, 법리, 절차, 난이도 등에 관한 정보의 불균형이 존재할 수밖에 없다. 변호사 보수가 반드시 일반적인 수요와 공급의 법칙에 따라 적정 수준으로 결정되고 있다고 볼 수는 없다. 변호사 보수에 대한 예측가능성을 확보할 수 있는 장치도 충분히 마련되어 있지 않다. 이는 과거뿐만 아니라 변호사 시험제도의 실시 등으로 다수의 변호사가 배출되고 있는 현 상황에서도 여전히 마찬가지이다. (라) 우리 민법은 위임에 따른 보수를 제한하는 명시적 규정이 없다. 변호사 보수에 관하여 공서양속에 관한 민법 제103조나 불공정 법률행위에 관한 민법 제104조를 적용하여 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 데에는 한계가 있다. 또한 민법 제103조나 제104조에 따른 효과는 법률행위의 전부 무효가 원칙이므로 이 규정들을 통하여 변호사 보수 제한에 관한 적정한 결론을 도출하기도 어렵고, 신의칙을 적용하여 그 보수를 제한하는 것에 비하여 우월하다고 보기도 어렵다. 위 두 조항의 요건을 충족하지는 않지만 소송위임계약에서 정보 불균형, 교섭력의 차이 등으로 말미암아 약정 보수액이 지나치게 많아 그 청구를 예외적으로 제한할 필요가 있는 경우가 있다. 특히 소송위임계약 이후의 소송 경과에 따라 당사자들이 예상할 수 없는 사정변경이 생겨 당초 약정한 보수액이 과도하게 불합리하다고 판단되는 경우도 있다. 이러한 경우 신의칙은 법 규정의 흠결을 보충하여 구체적 타당성을 도출하는 기능을 할 수 있다. 과도한 변호사 보수 청구를 적정한 수준으로 제한하는 것은 당사자의 진정한 의사에 부합할 뿐만 아니라, 당사자 사이에 보수에 관한 약정이 없는 경우 변호사가 위임인을 상대로 적정 보수를 청구할 수 있다는 것(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다50229 판결 등)과도 균형이 맞는다. (마) 법원이 적정한 결론을 도모한다는 구실로 신의칙에 기대어 당사자 사이의 계약 내용을 함부로 수정·변경하는 것은 당연히 경계하여야 한다. 그러나 대법원은 변호사 보수 청구 제한의 법리를 발전시켜 오면서, 이러한 법리가 계약자유의 원칙을 제한·수정하는 예외적인 것이므로 그 적용에 신중을 기하여야 한다는 입장을 밝혀 왔고, 보수 청구를 제한하는 경우 그에 관한 합리적 근거를 명확히 밝혀야 한다고 판단해 왔다. 이러한 판례를 통하여 변호사 보수에 대해 신의칙을 적용함으로써 생길 수 있는 우려는 해소되었다고 볼 수 있다. (2) 원심은 아래와 같은 사정을 종합하여, 원고와 피고들이 소송위임계약에서 약정한 변호사 보수(착수보수금과 부가가치세) 3,850만 원이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙과 형평의 관념에 반한다는 이유로 변호사 보수를 2,000만 원으로 감액한 다음, 감액된 변호사 보수 채권이 모두 변제되어 소멸하였다고 판단하여 이 부분 원고의 청구를 받아들이지 않았다. (가) 원고는 피고들 등으로부터 소송위임을 받아 대한민국을 상대로 국가배상을 청구하는 소를 제기하여 소송(이하 ‘원고 제기 소송’이라 한다)을 수행하였는데, 결국 각하 또는 기각 판결을 선고받았다. 원고 제기 소송의 소가가 3억 6,700만 원이고 당사자가 다수이나, 당사자 사이에 쟁점이 일치한다. (나) 원고와 피고 2는 고등학교 동창이다. 원고는 원고 제기 소송 사건의 첫 변론기일 전인 2014. 8. 19. 피고 1로부터 원고 제기 소송의 원고들 중 324명이 원고에 대한 소송위임을 철회한다는 통보를 받았다. 그런데도 원고는 그들의 소송대리인 지위를 사임하지 않고 소송을 수행하였다. (3) 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 원심이 제시한 사정만으로 이 사건 변호사 보수가 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. (가) 이 사건 소송위임계약에서 약정한 착수보수금은 1인당 10만 원이다. 원고는 위 금액이 피고 측이 관련 형사고소사건의 변호사 선임비용으로 지급한 금액과 같고 피고 측이 먼저 원고에게 제의하였다고 주장하였는데, 이에 대해 피고들은 원심에 이르기까지 아무런 반박도 하지 않았다. 원고 제기 소송은 소외인의 500억 원이 넘는 횡령과 그로 인한 전국교수공제회(이하 ‘공제회’라 한다)의 파산으로 공제회에 퇴직금 등을 불입했던 피고들을 포함한 회원들이 손해를 입은 것과 관련하여 대한민국을 상대로 공제회 등에 대한 관리·감독의 책임을 물어 손해배상을 청구한 것이다. 원고 제기 소송의 소가가 3억 6,700만 원인 것은 위 소송의 원고 1인당 청구금액이 100만 원이었기 때문이다. 그런데 1인당 청구금액 100만 원이 부당히 고액이라고 보기 어렵고, 그 10%인 10만 원을 1인당 착수보수금으로 정한 것도 고액의 변호사 보수로 보기 어렵다. (나) 원고 제기 소송은 검찰과 금융감독기관(금융위원회와 금융감독원)의 직무유기 등을 다투는 것으로 쟁점이 단순하거나 쉬운 것이 아니고, 소 제기 후 판결선고 시까지 소송 기간도 1년 5개월 이상 걸렸다. (다) 원고는 소송 과정에서 준비서면을 7번 제출하고, 서증을 5번 제출하였으며, 9번의 사실조회신청을 하는 등 소송수행을 하였다. (라) 원고 제기 소송에서 원고는 결과적으로 패소판결을 받았으나, 다른 변호사들도 동일한 내용의 손해배상청구 소송에서 패소판결을 받기는 마찬가지여서, 특별히 원고의 소송수행상 과실이 인정된다고 단정하기도 어렵다. 또한 착수보수금은 소송결과와는 무관하게 소송위임사무를 완료한 경우 전부 청구할 수 있는 성격의 것이다. (마) 한편 원고는 원고 제기 소송의 첫 변론기일 전 피고 1로부터 ‘그 소송의 원고들 중 324명이 원고에 대한 소송위임을 철회한다’는 통보를 받았다. 그러나 원고가 2014. 4. 14. 소를 제기한 다음 피고 1은 2014. 4. 22. 원고의 소 제기를 추인함과 아울러 향후 절차에 대해서는 자신이 아닌 피고 2와 협의하라고 하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고 1이 피고 2 등 다른 피고들의 의사에 반하여 소송위임 철회를 통보한 것으로 볼 수 있다. 따라서 위 통보를 받고서도 원고가 소송수행을 계속한 것에 어떠한 잘못이 있다고 단정하기 어렵다. 원고 제기 소송의 제1심과 제2심 역시 ‘소 제기 이후 다수 원고들이 소취하서를 제출하였으나, 소취하 의사에 더하여 원고를 소송대리인에서 해임하는 의사를 표시한 것으로까지 보기는 어렵다.’고 판단하였다. (4) 결국 위와 같은 원심의 판단에는 신의성실의 원칙과 형평의 관념에 기초한 변호사 보수 청구 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 원고는, 원고에게 착수보수금 중 2,000만 원을 송금한 사람이 ‘피고 1’인데도 원심이 ‘피고들’이라고 판단하고, 원고가 ‘착수보수금을 2,000만 원으로 감액해 달라’는 피고 1의 요청을 거절하였는데도 원심이 마치 원고가 위 감액요청을 수용한 것처럼 판단한 것이 부당하다고 주장하고 있다. 이는 모두 판결에 영향이 없는 부분을 다투는 것으로 판결 결과에 영향이 없다. 나. 인지대와 비용예치금 관련 원고는, 피고들 모두 소송위임계약의 당사자이므로 위 계약에 따른 약정금 지급채무를 연대채무로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 피고들이 연대하여 인지대와 비용예치금을 지급하기로 약정하였다고 볼 특별한 사정이 없는 이 사건에서, 원심이 약정금 지급채무를 분할채무로 판단한 것은 정당하다. 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들이지 않는다. 2. 손해배상 청구 이 부분 상고이유 요지는, 피고 1의 횡령 또는 배임, 명예훼손에 의한 불법행위와 관련된 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이를 인정할 증거가 있는데도 원심이 구체적인 이유를 제시하지 않고 단순히 증거가 없다거나 명예훼손으로 보기 어렵다고 판단하였으므로 위법하다는 것이다. 그러나 이는 원심의 전권인 증거의 취사선택과 평가나 사실인정을 다투는 것일 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보더라도, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 원심판결 중 착수보수금과 부가가치세에 관한 약정금 청구 부분에 관한 상고는 이유 있으므로 이 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김신, 대법관 조희대의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었다. 4. 약정금 청구 중 착수보수금 및 부가가치세 관련 부분에 대한 대법관 김신, 대법관 조희대의 별개의견 가. 다수의견은 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 근거하여, 당사자가 계약으로 정한 변호사보수액이 부당하게 과다하다고 인정되면 이를 감액할 수 있다고 한다. 그러나 다수의견은 계약을 지키지 않겠다는 당사자의 손을 들어주어 우리 민법의 기본 원리인 사적 자치의 원칙과 법적 안정성을 해치고, 법원 즉 국가에 계약을 수정할 권한을 인정하는 결과가 되어 자유민주주의와 시장경제질서를 천명한 헌법 원리에 어긋나는 문제점을 드러내고 있다. 나. 구체적으로는 아래와 같은 이유로 다수의견의 논리에 동의할 수 없고, 신의칙 또는 형평의 관념에 의해서는 당사자가 계약으로 정한 변호사보수금을 감액할 수 없음을 밝힌다. (1) 헌법 제10조는 ‘모든 국민은 행복을 추구할 권리를 가진다’라고 규정하고 있다. 행복추구권에는 일반적 행동자유권이 포함되고, 일반적 행동자유권으로부터 사적 자치의 원칙이 파생된다. 또한 헌법은 전문과 제4조에서 자유민주적 기본질서를 천명하고, 헌법 제119조 제1항은 ‘대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다’라고 하여 시장경제질서를 기본 이념으로 선언하고 있다. 사적 자치의 원칙은 시장경제질서의 기초가 되는 헌법상의 원리이다. 이러한 사적 자치의 원칙이 법률행위의 영역에서 나타난 형태인 계약자유의 원칙은 계약의 체결 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사로 결정하는 자유를 말한다. 이는 시장에 참여한 사람들이 저마다 자유로운 경쟁 아래 최적의 계약조건을 탐색하고 자신의 조건을 수정하는 과정을 거친 끝에 서로 간에 의사가 합치되는 지점을 찾아낸 경우 그 지점에서 계약이 이루어지도록 하는 것이 가장 합리적·효율적인 의사결정 방법이 된다는 시장경제에 대한 믿음을 바탕으로 한다. 이러한 계약자유의 원칙에 따라 체결된 계약은 지켜져야 하고, 계약 실현에 대한 당사자들의 신뢰 역시 보호되어야 한다. 계약이 그 내용대로 준수되리라는 믿음에 대한 법적 안정성이 확보되지 않는다면 시장경제질서도 원활하게 작동할 수 없다. 물론 사적 자치의 원칙 또는 계약자유의 원칙은 무제한의 절대적 자유를 의미하는 것은 아니다. 우리 헌법 역시 제23조와 제37조 제2항에서 재산권의 행사 등 권리가 제한될 수 있음을 분명히 하고 있지만, 그렇더라도 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있을 뿐이다. 민법은 반사회질서의 법률행위(제103조), 불공정한 법률행위(제104조) 등 법률행위의 무효사유를 개별적·구체적으로 규정하고 있다. 또한 ‘손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다’고 하는 민법 제398조 제2항과 같이 명시적으로 계약의 내용을 수정할 수 있다고 규정하는 법률 조항도 존재한다. 그러나 신의칙과 관련하여서는 민법 제2조 제1항에서 ‘권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다’라고 규정하고, 제2항에서 ‘권리는 남용하지 못한다’라고 규정할 뿐 이를 법률행위의 무효사유로 규정하고 있지는 않다. 그러므로 민법 제2조의 신의칙 또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없다. 그럼에도 신의칙 또는 형평의 관념 등 일반 원칙에 의해 개별 약정의 효력을 제약하려고 시도하는 것은 앞에서 본 헌법적 가치에 정면으로 반한다. (2) 당사자가 체결한 계약의 실현을 보장하는 것은 법원의 사명이다. 계약을 이행하겠다고 하는 당사자와 이행하지 못하겠다고 하는 당사자 사이에서 법원은 계약을 이행하지 않겠다고 하는 당사자에게 이행을 명함으로써 계약을 이행하고자 하는 당사자를 보호해야 한다. 이 사건에서 원고는 계약을 그 내용대로 이행하여야 한다고 주장하고, 피고 1은 자신이 체결한 계약에 법이 정한 무효 또는 취소 사유가 없는데도 이를 이행하지 않겠다고 다툰다. 이런 상황에서 원심은 계약을 지키지 않겠다고 하는 위 피고의 손을 들어주었다. 법원은 그 역할에 충실하지 못했고 오히려 그 역할에 반하는 결론을 내렸다고 볼 수밖에 없다. 개인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행동하고 그에 따른 결과를 다른 사람에게 귀속시키거나 전가하지 아니한 채 스스로 이를 감수하여야 한다는 ‘자기 책임의 원칙’은 계약을 둘러싼 법률관계에도 그대로 적용되어, 당사자는 자신이 계약을 체결한 결과 발생하게 되는 이익이나 손실을 스스로 감수해야 한다. 당사자들은 자신의 이해관계를 사안에 적합하도록 조정하여 합치된 의사로 적정 대가를 정해 계약을 체결하고 있고, 이는 변호사보수약정에 있어서도 마찬가지이다. 변호사는 추후에 약정보수액이 감액될 것을 각오하고 보수약정을 하는 것이 아니다. 의뢰인은 자신이 한 약속에 따라 약정된 보수를 지급해야 하는 것일 뿐 새로운 손해를 입는 것이 아니다. 약속을 지키지 않고 약정보수액의 감액을 요구하는 당사자의 주장은 약속이 지켜지리라고 믿은 상대방의 신뢰보다 우선할 수 없고, 신의칙이 그 도구가 되어서도 안 된다. 자신이 지급하기로 약정한 대가를 지급하지 않으려는 의뢰인의 행태야말로 신의칙에 반하는 것이다. 법원은 계약에 따른 정당한 권리행사를 신의칙으로 제한할 것이 아니라 오히려 신의칙을 내세워 약속을 지키지 않으려는 태도를 계약 위반이라고 단호하게 선언하여야 마땅하다. (3) 다수의견은 법원이 주어진 소명에 충실하지 못하게 된다는 결과 그 이상의 심각한 문제를 안고 있다. 바로 법원이 당사자가 정한 계약 내용을 수정할 수 있는 권한을 법률상 근거 없이 스스로 창설했다는 문제이다. 다수의견은 신의칙이나 형평의 관념에 비추어 계약 내용의 일부만 유효하고 나머지 부분은 효력을 인정할 수 없다고 한다. 계약을 지켜야 한다는 명제는 계약의 내용을 온전히 지켜야 한다는 것이지 그중 일부만 지켜도 된다는 의미가 아니다. 계약의 내용 중 일부가 무효라는 판단은 사실상 당사자가 체결한 계약을 법원이 수정하는 것과 같다. 법원이 당사자가 약정한 보수가 과다하다는 이유로 계약의 구체적 내용에 개입하여 약정의 일부를 무효라고 선언하는 것은 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이고, 자유민주주의와 시장경제질서를 기본이념으로 하는 대한민국의 헌법 정신에도 반한다. 국민이 자유로운 의사에 기초하여 체결한 계약의 내용보다 국가가 선언하는 내용이 정의에 부합한다는 국가만능주의를 선언하는 셈이 된다. 더구나 법원이 이러한 계약 수정 권한을 가진다는 일반 규정이나, 변호사 보수에 관한 구체적 근거 규정은 찾아볼 수도 없다. 그런데도 다수의견은 신의칙과 형평의 관념을 근거로 내세워 계약의 일부 무효를 선언하며 계약 내용을 수정할 수 있다고 한다. 신의칙이 계약의 무효를 선언하는 근거가 될 수 없음은 앞에서 보았다. 그뿐 아니라 개별적·구체적인 법률의 근거 없이 신의칙에 기대어 계약 내용을 수정할 수 있다는 발상은 매우 위험하다. 만약 신의칙이 계약 수정의 근거 규정이 될 수 있다면 민법 규정 중 상당수는 없어도 무방하다. 법원은 신의칙만으로도 얼마든지 스스로 합당하다고 인정하는 결론을 내리는 것이 가능하기 때문이다. 신의칙에 관한 민법 제2조는 그 개념이 추상적인 일반 조항이다. 구체적인 사안에서 법원이 이러한 일반 조항을 적용할 때에는, 분명한 이유를 대기 어려운 어떤 결론을 정당화하기 위한 편의적인 적용, 즉 ‘일반조항으로의 도피’가 되지 않도록 주의하여야 한다. 또한 신의칙이 우리 민법의 대원칙이라면 그 원칙은 당연히 입법 과정에서도 반영되었을 것인데, 그러한 입법 과정을 거친 실정법의 개별 조항에 의해 명백히 인정되는 권리·의무의 내용을 신의칙을 이유로 변경하는 것은 법체계에 심각한 혼란을 초래하여 법의 권위와 법적 안정성에 큰 위협이 될 수 있다. 대법원도 이미 신의칙과 같은 일반 원칙을 적용하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법 해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에 있어서는 신중을 기하여야 한다고 누차 판시해 왔다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 등 참조). 따라서 신의칙 등 일반 원칙을 직접 적용하여 실정법의 운용을 사실상 수정하는 것은, 비록 그 목적이 성문법을 기계적으로 적용함으로써 발생하는 불합리한 결과를 방지하기 위한 것이라고 하여도, 개별적인 사안의 특수성 때문에 법률을 그대로 적용하면 도저히 참을 수 없는 부당한 결과가 야기되는 경우에 최후 수단으로, 그것도 법의 정신이나 입법자의 결단과 모순되지 않는 범위 안에서만 고려해 볼 수 있는 방안에 불과하다. 변호사보수액이 과다한 면은 있으나 사회질서에 반한다거나 불공정하다고 할 정도에는 이르지 않아 민법 제103조와 제104조에 의해 무효라고 할 수 없는 경우라고 하여, 의뢰인으로 하여금 스스로 약정한 보수액을 전부 지급하도록 하는 것이 도저히 참을 수 없는 부당한 결과를 야기하는 것이라고 볼 수 있는지 의문이다. 다수의견은 단순히 보수액이 과다하므로 이를 감액할 필요가 있다는 점에 집착한 나머지 너무 쉽게 신의칙으로 도피하여 전체 법체계에 맞지 않는 무리한 법리를 구성하고 있다. (4) 또한 다수의견이 기준으로 삼고 있는 ‘적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액’이란 모호하고 불확정적인 내용으로서 도대체 어느 정도의 보수가 적정하다는 것인지 알 수 없다는 점도 심각한 문제다. 신의칙은 앞에서 본 것과 같이 추상적 규정이고 구체적인 판단의 기준을 전혀 제시하고 있지 않다. 적당하다고 인정되는 범위를 초과하여 신의칙 또는 형평의 관념에 반하는지 여부에 관해 구체적인 기준을 세운다는 것은 사실상 불가능하다. 다수의견은 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물의 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 적당하다고 인정되는 범위를 정하고 그 범위를 넘어서는 것은 부당하게 과다하다고 하는데, 위에서 든 여섯 가지 요소 역시 추상적인 내용에 불과하여 적정한 보수액을 설정하는 구체적 기준이 되기 어려운 것은 마찬가지이다. 적정한 보수액의 범위에 대한 기준이 제시되지 않는다면 그 적정성 여부는 전적으로 법원의 결정에 의존할 수밖에 없다. 그뿐만 아니라 법관마다 적정하다고 생각하는 보수액의 범위가 같다고 할 수도 없다. 결국 소송위임계약에서 유효하다고 인정되는 보수액의 범위는 법원의 판단을 받아야 분명해지고, 법관마다 기준이 달라 하급심과 상급심의 결론이 엇갈리면 대법원의 판단까지 있어야 보수액이 최종적으로 정해진다. 그러므로 다수의견에 따르게 되면, 당사자는 계약을 자신의 의사에 따라 체결하고도 계약서 문언대로 효력이 발생하리라는 기대를 가질 수 없다. 계약서의 문언상 명백하고 당사자가 확실하게 알고 있는 계약의 내용에 대해서까지 법원의 판단을 받게 함으로써 법률관계의 불확실성을 야기하고, 법적 분쟁의 증가를 초래한다. 법원에 가서 신의칙을 주장하면 보수액이 감액될 수 있다는 희망을 가지게 함으로써 결국 계약대로 이행하지 않아도 된다는 인식을 법원이 앞장서서 만들고 있는 것은 아닌지 우려된다. (5) 판례는 당초에는 변호사의 공적인 지위, 자격이 인정된 소수가 시장을 독점하는 성격 등을 이유로 조심스럽게 보수의 감액을 인정한 것으로 보인다. 계약 체결 후 여러 상황을 돌이켜보니 약정한 보수가 과다하다는 생각은 할 수 있다. 그런데 이는 변호사 보수뿐만 아니라 매매계약의 매매대금, 임대차계약의 차임 등 모든 계약에서 발생할 수 있는 상황이다. 그러나 판례는 모든 계약에서 신의칙을 근거로 약정한 반대급부의 규모를 조절하지는 않았다. 유독 위임계약 특히 소송위임계약에서만 비교적 쉽고 광범위하게 변호사 보수의 감액을 인정해 왔다. 법관이 비교적 익숙한 분야라고 하여 이러한 판단을 한 것이라면 합리적 근거 없이 변호사 직역을 다른 직역과 차별하는 것이다. 변호사의 공익적 지위와 독점적 성격에 기대어 엄격한 기준을 적용할 수 있다고도 볼 수 있으나, 최근에는 법무사와 중개사의 보수, 신탁회사의 신탁보수 등에 대하여도 신의칙과 형평의 관념을 들어 그 보수의 감액을 인정하며 위임계약 일반으로 법리가 확장되는 추세를 보이고 있으므로, 더 이상 공익적 지위 등을 이유로 내세울 수도 없게 되었다. 더욱 우려되는 것은, 이러한 추세에 의하면 앞으로 매매계약 등 다른 계약에까지 대금의 감액을 인정하지 않으리라는 보장이 없다는 점이다. 시장경제질서 아래에서 국가의 개입은 경제활동을 시장에만 맡겨둘 경우 경제적 효율성을 확보하지 못하거나 거기에서 파생되는 사회적 문제들을 스스로 해결하지 못할 때에 이를 보완하는 수단으로만 사용되어야 한다. 국가의 개입이 언제나 효율성을 담보하는 것도 아니다. 특히 계약자유에 대한 국가의 개입이 공공복리 또는 정의나 형평의 관념에 비추어 정당화될 수 없는 예외적인 사정이 존재하지 아니하는 상황임에도, 계약의 본질적 부분인 급부와 반대급부의 등가관계에 대한 구체적이고도 직접적인 통제라는 방법을 통하여 일반적으로 이루어지게 되면, 이는 사적 자치를 근본적으로 허무는 것이어서 우리 헌법질서 아래에서 정당화될 수 없다. 우리 민법은 계약이 사회질서에 반하거나 공정하지 않아 그 효력이 인정되지 않는 경우를 제103조와 제104조에서 명확하게 규정하고 있다. 즉 민법은 여기에 해당하지 않는다면 약정한 대가가 과다하다고 하더라도 계약자유의 원칙으로 돌아가 계약 내용대로 효력을 인정하겠다고 선언하고 있다고 볼 수 있다. 이것은 법 규정의 흠결이 아니라 법률의 결단이다. 만일 이러한 경우에도 당사자 형평 등을 고려하여 계약 내용의 수정이 필요하다면, 헌법에서 정한 대로 구체적 법률 규정을 마련하여야 옳지, 일반 규정인 신의칙을 적용하는 방법으로 해결할 수는 없다. 다. 그럼에도 원심은 원고와 피고들이 소송위임계약에서 약정한 변호사 보수(착수보수금과 부가가치세) 3,850만 원이 부당하게 과다하여 신의칙 및 형평의 원칙에 반한다는 이유로 위 변호사 보수를 2,000만 원으로 감액한 다음, 이렇게 감액된 변호사 보수 채권이 모두 변제되어 소멸하였다고 판단하여 이 부분 원고의 청구를 배척하였다. 이러한 원심판단에는 위에서 본 신의칙과 형평의 관념에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심판결 중 착수보수금과 부가가치세에 관한 약정금 청구 부분은 파기되어야 한다. 라. 이상과 같은 이유로, 원심판결이 파기되어야 한다는 결론에서는 다수의견과 의견을 같이 하지만 그 파기의 이유는 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 고영한 김창석 김신(주심) 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙 |
나. 판결요지
(1) 다수의견
변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법
원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다. 이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그타당성을 인정할 수 있다.
(2) 대법관 김신, 대법관 조희대의 별개의견
민법은 반사회질서의 법률행위(제103조), 불공정한 법률행위(제104조) 등 법률행위의 무효사유를 개별적·구체적으로 규정하고 있다. 또한 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다”고 하는 민법 제398조 제2항과 같이 명시적으로 계약의 내용을 수정할 수 있다고 규정하는 법률 조항도 있다 .
그러나 신의칙과 관련하여서는, 민법 제2조 제1항에서 “권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다”라고 규정하고 제2항에서 “권리는 남용하지 못한다”라고 규정할 뿐, 이를 법률행위의 무효사유로 규정하고 있지는 않다. 그러므로 민법 제2조의 신의칙 또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없다.
그럼에도 불구하고 신의칙 또는 형평의 관념등 일반 원칙에 의해 개별 약정의 효력을 제약하려고 시도하는 것은 사적 자치의 원칙, 자유 민주적 기본질서, 시장경제질서 등 헌법적 가치에 정면으로 반한다.
다. 평석
(1) 대법원은 변호사보수의 감액을 허용하는 판례를 일찍부터 발전시켰다. 다만, 이러한 감액의 허용이 계약자유의 원칙을 제한·수정하는 예외적인 것이므로 그 적용에 신중을 기하도록 하고(대법원 1991. 12. 13. 선고 91다8722 판결등), 특히 최근에는 보수 청구를 제한하는 경우그 합리적 근거를 명확히 밝혀야 한다고 강조하
고는 있지만(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40677 판결), 변호사보수를 신의칙에 기하여 감액할 수 있다 기본 입장은 변함없다.
다수의견은 이러한 종래의 판례에 따라, 변호사 보수가 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있을 때에는 법원이 이를 감액할 수 있지만, 당해 사건에서는 그러한 특별한 사정을 인정할 수 없다고 보았다. 국가배상소송이 검찰과 금융감독기관의 직무유기 등을 다투는 것으로 쟁점이 단순하거나 쉬운 것이 아닌 점, 소 제기 후 판결 선고 시까지 1년 5개월 이상의 소송시간동안 원고가 준비서면 7회, 서증 5회 제출과 9회의 사실조회신청을 한 점, 국가배상소송에서 결과적으로 패소판결을 받았으나 다른 변호사들도 동일한 내용의 손해배상청구소송에서 패소판결을 받기는 마찬가지여서 특별히 원고
의 소송수행상 과실이 인정된다고 단정하기 어려운 점, 착수보수금은 소송결과와는 무관하게 소송위임사무를 완료한 경우에 전부 청구할 수 있는 성격의 것인 점, 피고 1로부터 소송위임 철회통보를 받거나 다수의 원고들이 소취하서를 제출한 사정도 사안의 경과에 비추어 원고가 소송수행을 계속한 것에 어떠한 잘못이 있다고 인정할 근거는 되지 않는다는 점 등을 이유로 들었다.
예외적으로 신의칙에 의한 변호사보수의 감경을 허용하는 이론적 배경으로는, 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 하는 위임계야그이 특성, 공공성을 지닌 변호사의 공적인 지위,1) 자격이인정된 소수가 독점하는 법률시장에서 변호사와 의뢰인 사이의 정보 불균형 등을 들었다. 민법 제103조나 제104조를 적용하는 것으로는 구체적으로 타당한 결론을 도출하는 데에 한계가 있다는 점도 지적하였다.
| 1) 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배된다는 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합 의체 판결은 변호사 직무의 공공성을 강조한 것이다. |
| 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 [부당이득금][공2015하,1238] 【판시사항】 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있는지 여부(적극) 및 어느 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효인지 판단하는 기준 시점(=법률행위가 이루어진 때)과 판단 기준 / 종래 이루어진 보수약정이 성공보수 명목으로 되어 있는 경우, 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 판결 선고 후 체결된 성공보수약정의 효력 (무효) 【판결요지】 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있다. 다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지는 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 이에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제103조, 제686조 【참조판례】 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21249 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김준호) 【원심판결】 대구고법 2014. 12. 10. 선고 2013나21568 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 형사사법은 국민의 기본적 인권의 보장과 국가형벌권의 공정한 실현을 그 이상으로 한다. 수사와 재판을 포함한 형사절차는 국민의 자유, 재산, 명예는 물론 사회의 안녕 및 질서 유지와 직결되어 법치주의의 근간을 이루기 때문에, 엄정하고 공정하게 운용되어야 할 뿐 아니라 그에 대한 국민의 신뢰를 확보하지 않으면 안 된다. 만약 국가형벌권의 행사를 둘러싸고 국민들 사이에 불신과 불만이 존재한다면 국민들의 준법의식과 정의 관념에 혼란을 가져오고 사법제도 전반에 대한 신뢰의 위기를 초래함으로써 국가기능에 중대한 장애를 초래할 수 있기 때문이다. 나. 공정한 형사절차가 실현되기 위해서는 범죄혐의를 받고 있는 피의자나 피고인에게 변명하고 자기방어를 할 수 있는 충분한 기회가 주어져야 한다. 우리 헌법은 신체의 자유를 제한하게 되는 체포·구속이나 처벌·보안처분에 관하여 적법절차와 영장주의 원칙에 따라 여러 절차적 권리를 보장하면서, 이를 실질적으로 구현하기 위한 중요한 수단으로서 변호인의 조력을 받을 권리를 명시하고 있다. 이처럼 그 조력을 받을 권리가 직접 헌법에 규정될 정도로 변호인은 형사절차에서 중요한 공익적 역할을 담당하고 있는데, 헌법과 형사소송법에 보장된 피의자·피고인의 방어권과 각종 절차적 권리를 실질적·효과적으로 행사할 수 있게 해 주는 법적 장치가 바로 변호사제도이다. 따라서 재판을 담당하는 법관이나 수사와 공소 제기 및 유지를 담당하는 검사와 마찬가지로 변호사도 형사절차를 통한 정의의 실현이라는 중요한 공적 이익을 위하여 협력하고 노력할 의무를 부담한다. 그렇기 때문에 변호사는 개인적 이익이나 영리를 추구하는 단순한 직업인이 아니라, 우리 사회의 법치주의 실현의 한 축으로서 정의와 인권을 수호하여야 하는 공적인 지위에 있다. 다. 변호사법은 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키는 한편, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 그 사명으로 하고, 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다고 선언하면서(제1조, 제2조), 변호사의 자격과 등록을 엄격히 제한하고(제4조 내지 제20조), 변호사에게 품위유지의무, 비밀유지의무 등의 각종 의무를 부과하며(제24조 내지 제27조 등), 광고 제한, 변호인선임서 등의 지방변호사회 경유, 연고 관계 등의 선전금지, 수임 제한, 겸직 제한 등의 규제를 하는 등(제23조, 제29조 내지 제35조, 제38조 등) 변호사 직무에 관하여 고도의 공공성과 윤리성을 강조하고 있다. 특히 변호사법은 변호사가 판사·검사, 그 밖에 재판·수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품이나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 한 행위와 위와 같은 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목의 비용을 변호사 선임료·성공사례금에 명시적으로 포함시키는 행위를 한 경우에는 실제 그와 같은 용도로 금품이 사용되었는지 여부를 묻지 않고 형사처벌하는 규정(제110조)까지 두고 있다. 국가가 지난 수십 년 동안 사법연수원제도를 통해 사법연수생을 국가공무원으로 임명하여 일정한 보수를 지급하는 등 변호사 양성비용을 부담한 것도 이러한 변호사의 공공성과 사회적 책임을 잘 보여 주는 사례이다. 라. 변호사가 위임사무의 처리에 대한 대가로 받는 보수는 수임인인 변호사와 위임인인 의뢰인 사이의 자유로운 합의에 의하여 결정되는 것이 원칙이다. 하지만 형사소송은 국가형벌권을 실현하는 절차로서 당사자의 생명, 신체의 자유, 명예 등과 밀접한 관련성을 가지고 있으므로 변호사 직무의 공공성과 윤리성이 다른 사건에서보다 더욱 절실히 요구된다. 따라서 형사사건에 관한 변호사의 보수는 단순히 사적 자치의 원칙에 입각한 변호사와 의뢰인 사이의 대가 수수관계로 맡겨둘 수만은 없다. 형사사건에 관한 변호사의 보수 중에서도 의뢰인이 위임사무의 처리결과에 따라 또는 사건해결의 성공 정도에 따라 변호사에게 특별한 보수를 지급하기로 약속하는 이른바 ‘성공보수약정’은 여러 가지 부작용과 문제점을 안고 있고, 형사절차나 법조 직역 전반에 대한 신뢰성이나 공정성의 문제와도 밀접하게 연관되어 있기 때문에 그 법적 효력에 관하여 면밀한 검토가 필요하다. (1) 우리 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다고 규정하고 있고, 이때 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우 등을 포함한다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다56833 판결 등 참조). (2) 형사사건의 경우 성공보수약정에서 말하는 ‘성공’의 기준은 개별사건에서 변호사와 의뢰인 간의 합의에 따라 정해질 것이지만, 일반적으로 수사 단계에서는 불기소, 약식명령청구, 불구속 기소, 재판 단계에서는 구속영장청구의 기각 또는 구속된 피의자·피고인의 석방이나 무죄·벌금·집행유예 등과 같은 유리한 본안 판결인 경우가 거의 대부분이다. 그렇기 때문에 성공보수약정에서 정한 조건의 성취 여부는 형사절차의 요체이자 본질에 해당하는 인신구속이나 형벌의 문제와 밀접하게 관련된다. 만약 형사사건에서 특정한 수사방향이나 재판의 결과를 ‘성공’으로 정하여 그 대가로 금전을 주고받기로 한 변호사와 의뢰인 간의 합의가, 형사사법의 생명이라 할 수 있는 공정성·염결성이나 변호사에게 요구되는 공적 역할과 고도의 직업윤리를 기준으로 볼 때 우리 사회의 일반적인 도덕관념에 어긋나는 것이라면 국민들이 보편타당하다고 여기는 선량한 풍속 내지 건전한 사회질서에 위반되는 것으로 보아야 한다. (3) 우선 성공보수의 개입으로 말미암아 변호사가 의뢰인에게 양질의 법률서비스를 제공하는 수준을 넘어 의뢰인과 전적으로 이해관계를 같이 하게 되면, 변호사 직무의 독립성이나 공공성이 훼손될 위험이 있고, 이는 국가형벌권의 적정한 실현에도 장애가 될 수 있다. 간과해서는 안 되는 것은 형사사건의 통상적인 성공보수약정에서 정한 ‘성공’에 해당하는 결과인 불기소, 불구속, 구속된 피의자·피고인의 석방, 무죄판결 등은 변호사의 노력만으로 항상 이루어낼 수 있는 성격의 것은 아니라는 점이다. 우리나라의 형사소송절차는 기소편의주의를 채택하고 있고, 공판절차에서 직권증거조사 등 직권주의적 요소가 적지 않으며, 형벌의 종류와 형량의 결정에서도 재량의 범위가 상대적으로 넓게 규정되어 있는 등 수사나 재판의 결과가 상당한 권한을 가진 법관이나 검사의 판단 영역에 속하여 있다. 이에 따라 변호사로서는 성공보수를 받을 수 있는 ‘성공’이란 결과를 얻어내기 위하여 수사나 재판의 담당자에게 직·간접적으로 영향을 행사하려는 유혹에 빠질 위험이 있고, 변호사의 노력만으로 ‘성공’이란 결과가 당연히 달성되는 것은 아니라는 점을 알고 있는 의뢰인으로서도 성공보수를 약정함으로써 변호사가 부적절한 방법을 사용하여서라도 사건의 처리결과를 바꿀 수 있을 것이라는 그릇된 기대를 할 가능성이 없지 않다. 이로 인하여 형사사법 업무에 종사하는 공직자들의 염결성을 의심받거나 심지어는 정당하고 자연스러운 수사·재판의 결과마저도 마치 부당한 영향력의 행사에 따른 왜곡된 성과인 것처럼 잘못 인식하게 만들어 형사사법체계 전반에 대한 신뢰가 실추될 위험이 있다. 더구나 변호사가 구속적부심사청구, 보석신청 등을 하여 그에 대한 재판을 앞둔 상태에서 석방결정을 조건으로 의뢰인으로부터 미리 거액의 성공보수를 받는 경우라면 이러한 의혹과 불신은 더욱 증폭될 것이다. 이처럼 수사와 재판절차가 공정하고 투명한 과정을 통한 정의의 실현이 아니라 어떤 외부의 부당한 영향력이나 연고와 정실, 극단적으로는 ‘돈의 유혹이나 검은 거래’에 의해 좌우된다고 국민들이 의심한다면, 그러한 의심의 존재 자체만으로도 법치주의는 뿌리부터 흔들리게 되고, 형사절차의 공정성과 염결성은 치명적인 손상을 입게 된다. 어떤 행위가 이와 같은 사회적 폐단을 초래할 요인이 될 수 있다면 이는 형사사법에 관한 선량하고 건전한 사회질서에 어긋난다고 평가되어야 한다. (4) 아울러 형사사건에서 일정한 수사·재판결과를 ‘성공’과 연결짓는 것 자체가 적절하지 않다. 국가형벌권의 공적 실현이라 할 수 있는 수사와 재판의 결과를 놓고 단지 의뢰인에게 유리한 결과라고 하여 이를 임의로 ‘성공’이라고 정하고 그에 대한 대가로 상당한 금액을 수수하는 것은 사회적 타당성을 갖추고 있다고 볼 수 없고, 이는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성 및 윤리성과도 부합하지 않는다. 만약 ‘성공’에 해당하는 수사·재판결과가 부적절한 방법으로 마땅히 받아야 할 처벌을 모면한 것이라면 사법정의를 심각하게 훼손한 것이다. 반대로 그것이 당연한 결과라면 의뢰인은 형사절차 때문에 어쩔 수 없이 성공보수를 지급하게 되었다는 억울함과 원망의 마음을 갖게 될 것이다. 피해자·고소인을 대리하면서 피의자·피고인의 구속을 성공의 조건으로 내세운 약정의 경우에는 국가형벌권을 빌려 ‘남을 구속시켜 주는 대가’로 상당한 금액을 수수하는 것이어서 이러한 불합리함이 더더욱 드러나게 된다. 물론 변호사는 형사절차에서 의뢰인을 위하여 적절한 변명과 반박, 유리한 사실적·법률적 주장과 증거의 제출 등 성실한 변론활동을 함으로써 피의자·피고인의 기본적 인권과 이익을 옹호하여야 하고, 이를 통하여 형사사법의 목적인 실체적 진실발견에도 도움을 주어 결과적으로 의뢰인에게 유리한 수사·재판결과가 도출될 수 있다. 또한 변호사가 사건의 성질과 난이도나 변론활동에 들인 시간·노력·비용에 상응하여 합당한 보수를 지급받는 것은 너무나도 당연한 일이다. 하지만 성공보수약정이 따로 없더라도 변호사는 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호하고 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담하는 것이다. 따라서 변호사가 형사절차에서 변호인으로서 마땅히 해야 할 변론활동을 놓고 특정한 결과와 연계시켜 성공보수를 요구하는 것은 그 타당성을 인정하기 어렵다. (5) 또한 형사사건에서 성공보수약정의 한쪽 당사자인 의뢰인은 주로 인신구속이나 형벌이라는 매우 급박하고 중대한 불이익을 눈앞에 두고 있는 시기에 이와 같은 약정을 맺는 경우가 많다. 법률 지식이 부족하고 소송절차에 대한 경험과 정보도 없는 다수의 의뢰인은 당장 눈앞의 곤경을 면하기 위하여 자신의 처지에 비추어 과다한 성공보수를 약속할 수밖에 없는 상황에 처할 수 있다. 이런 사정들로 인하여 의뢰인들의 성공보수약정에 대한 불신과 불만이 누적됨으로써 변호사는 ‘인신구속이나 형벌을 수단으로 이용하여 쉽게 돈을 버는 사람들’이라는 부정적 인식이 우리 사회에 널리 퍼지게 된다면 변호사제도의 정당성 자체가 위협받게 되고, 이는 형사재판에 대한 신뢰와 승복을 가로막는 커다란 걸림돌이 될 것이다. (6) 민사사건은 대립하는 당사자 사이의 사법상 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송으로서 형사사건과 달리 그 결과가 승소와 패소 등으로 나누어지므로 사적 자치의 원칙이나 계약자유의 원칙에 비추어 보더라도 성공보수약정이 허용됨에 아무런 문제가 없고, 의뢰인이 승소하면 변호사보수를 지급할 수 있는 경제적 이익을 얻을 수 있으므로, 당장 가진 돈이 없어 변호사보수를 지급할 형편이 되지 않는 사람도 성공보수를 지급하는 조건으로 변호사의 조력을 받을 수 있게 된다는 점에서 제도의 존재 이유를 찾을 수 있다. 그러나 형사사건의 경우에는 재판결과에 따라 변호사와 나눌 수 있는 경제적 이익을 얻게 되는 것이 아닐 뿐 아니라 법원은 피고인이 빈곤 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에는 국선변호인을 선정하여야 하므로(형사소송법 제33조), 형사사건에서의 성공보수약정을 민사사건의 경우와 같이 볼 수 없다. 마. 결국 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 이상과 같은 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 비록 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있다. 다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지 여부는 그 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 그 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 이에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다. 이와 달리 종래 대법원은 형사사건에서의 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는지를 고려하지 아니한 채 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 판시하여 왔는바, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21249 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 아버지인 소외인이 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(절도) 사건으로 구속되자, 2009. 10. 12. 변호사인 피고를 소외인의 변호인으로 선임하면서 착수금으로 1,000만 원을 지급하고, 소외인이 석방되면 사례금을 지급하기로 약정한 사실, ② 피고는 2009. 12. 8. 소외인에 대한 보석허가신청을 하였고, 같은 달 11일 원고는 피고에게 1억 원을 지급하였으며, 같은 달 17일 소외인에 대하여 보석허가결정이 내려진 사실, ③ 소외인은 제1심에서 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받았고, 항소심에서 일부 공소사실이 철회된 후 같은 형이 선고되어 그대로 확정된 사실, ④ 원고는 피고를 상대로 위 1억 원의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하여, 위 1억 원은 담당 판사 등에 대한 청탁 활동비 명목으로 지급한 것으로 수익자인 피고의 불법성이 원고의 불법성보다 훨씬 큰 경우에 해당하고, 설령 성공보수금을 지급한 것이라고 하더라도 사건의 경중, 사건 처리의 경과 및 난이도, 노력의 정도 등을 고려하면 이는 지나치게 과다하여 신의성실의 원칙에 반하여 무효라고 주장하였으며, 이에 대하여 피고는 위 1억 원이 석방에 대한 사례금을 먼저 받은 것이고, 부당하게 과다한 것도 아니어서 반환할 의무가 없다고 주장한 사실 등을 알 수 있다. 원심은 이러한 사실관계를 토대로 위 1억 원을 변호사 성공보수약정에 기하여 지급된 것으로 인정하면서 그중 6,000만 원을 초과하는 4,000만 원 부분은 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다하므로 무효라고 하여, 피고는 원고에게 위 4,000만 원을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 소외인의 석방을 조건으로 체결된 약정은 형사사건에 관한 성공보수약정으로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 평가할 수 있는 측면이 있다. 다만 위 성공보수약정은 앞서 본 대법원의 견해 표명 전에 이루어진 것으로서 그 약정사실만을 가지고 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정할 수는 없으나, 원심이 1억 원의 성공보수약정 중 6,000만 원을 초과하는 4,000만 원 부분에 대하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다하므로 무효라고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 보수금약정에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하되, 이 판결에는 대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 보충의견이 있다. 5. 대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 보충의견은 다음과 같다. 형사사건에 관한 성공보수약정을 민법 제103조에 의하여 무효라고 평가하는 것은 오랜 기간 지속되어온 착수금과 성공보수라는 이원적인 변호사 보수 체계에 근본적인 변화를 요구하는 것이어서 적지 않은 혼란이 예상되고, 변호사의 직업수행의 자유와 계약체결의 자유를 지나치게 제한하는 것이라는 반론도 있을 수 있다. 그러나 이를 통하여 변호사 개개인의 윤리의식이 고취되고, 변호사 직무의 공공성과 독립성이 확보되며, 전체 변호사 집단이 국민의 신뢰를 회복하여 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하는 본연의 사명을 잘 감당할 수 있게 된다면 이러한 제한은 합리적이고 균형에 맞는 것이라고 보아야 한다. 안타깝게도 사실 여부를 떠나 적지 않은 국민들이 유전무죄·무전유죄 현상이 여전히 존재한다고 믿고 있는 사회적 풍토 아래에서 형사사건에 관한 성공보수약정은 그동안 형사사법의 공정성·염결성에 대한 오해와 불신을 증폭시키는 부정적 역할을 해 왔음을 부인할 수 없다. 유명한 법언(법언)처럼 우리가 정의를 실현하는 것만큼이나 사회구성원들이 정의가 실현되고 있다고 믿을 수 있게 하는 것이 중요하다. 어떤 사법제도나 국가기관도 주권자인 국민의 신뢰와 공감이라는 기반 위에 서지 않는다면 존립의 근거를 상실하게 되기 때문이다. 그런데 앞서 본 것처럼 형사사건의 수사나 재판 결과에 따라 성공보수를 수수하는 변호사의 행위 자체가 우리 사회가 변호사에게 요구하는 공공성이나 고도의 윤리성과 배치되고 형사사법에 관한 불신을 초래할 위험이 있으므로 사회적 타당성을 갖추지 못하고 있다고 생각하는 것이 일반 국민의 법의식이다. 많은 국민이 어떤 사법제도나 실무관행이 잘못되었다고 지적한다면 이제라도 바로잡는 것이 옳다. 다른 나라의 사례를 보더라도, 미국, 영국, 독일, 프랑스 등 대부분의 법률 선진국에서는 일찍부터 형사사건에서의 성공보수약정이 변호사 직무의 독립성과 공공성을 침해하거나 사법정의를 훼손할 우려가 있어 공익에 반한다는 이유로 금지하고 있다. 이번 대법원판결을 계기로 형사사건에서 변호사의 변론활동에 대한 보수결정방식이 국민의 눈높이에 맞게 합리적으로 개선됨으로써 형사사법제도의 운용과 변호사의 공적 역할에 대한 국민의 신뢰도와 만족도가 한층 높아질 수 있을 것이다. 나아가 공정하고 투명한 형사사법을 구현하고 선진적인 법률문화를 정착시키는 데에도 밑거름이 될 것으로 기대한다. 위와 같은 이유로 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장양승태(재판장)대법관 민일영 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일(주심) 박상옥 |
(2) 한편 별개의견은, 과거의 판례를 변경할 필요성을 역설하면서, 법원이 변호사보수를 신의칙이나 형평의 관념을 이유로 감액할 수 없다는 견해를 취하였다. 사적 자치의 원칙 또는 계약자유의 원칙은 무제한의 절대적 자유를 의미하는 것은 아니지만, 헌법 제23조와 제37조 제2항에 의하여 재산권의 행사 등 권리를 제한하는
경우에도 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있을 뿐이라는 점을 강조하였다. 민법은제103조, 제104조 등 법률행위의 무효사유를 개별적·구체적으로 규정하고 있고, 제398조 제2항과 같이 명시적으로 계약의 내용을 수정할 수 있도록 규정한 법률 조항도 있지만, 제2조가 신의칙위반을 법률행위의 무효사유로 규정하지는 않았고, 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념이 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없음을 지적하였다.
그럼에도 신의칙 또는 형평의 관념 등 일반 원칙에 의해 개별 약정의 효력을 제약하려고 시도하는 것은 앞에서 본 헌법적 가치에 정면으로 반한다는 것이다. 계약의 내용 중 일부가 무효라는 판단은, 국민이 자유로운 의사에 기초하여 체결한 계약의 내용보다 국가가 선언하는 내용이 정의에 부합한다는 국가만능주의를 선언하는 셈이라고 비판하였다.
(3) 다수의견은, 별개의견이 지적하는 바와같이, 신의칙 또는 형평의 관념이라는 일반원칙에 의하여 법원이 개별약정의 효력을 제약하고 당사자가 정한 계약 내용을 수정할 수 있음을 전제하고 있다. 대상판결과 가장 유사한 판결은 그 몇 달 전에 선고된, 특정금전신탁의 신탁보수약정과 관련하여 신의성실의 원칙이나 형평
의 관념을 이유로 보수액을 제한한 대법원2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결이다.
그런데 종전 판례 중에는, 법률행위의 양적일부가 제103조에 의하여 무효라는 이유로 법률행위의 내용을 수정하는 경우가 있었다. 1997년 외환위기로 종전의 이자제한법이 폐지되고 현행 이자제한법이 제정되기 전 법률의 공백상태에서 체결된 금전 소비대차계약에 있어서, 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 부분의 이자약정을 제103조 위반의 무효행위라고 판시한 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체판결이 그 예에 해당한다. 그 외에도 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 제104조의 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 이른바 알박기의 매매계약에 관하여 대법원 2010. 7. 15. 선고2009다50308 판결은 무효행위의 전환법리로 당사자의 가정적 의사를 탐구하여 계약의 내용을 수정하였다.2)
| 2) 위와 같은 판결에 대해서는 김재형, “2010년 민법 판례 동향” 민사재판의 제문제 20권, 한국사법행정학회, 2011., 6∼7면. |
| 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 [대여금반환][집55(1)민,66;공2007.3.15.(270),437] 【판시사항】 [1] 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 채무의 면제를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 그 판단 방법 [2] 금전 소비대차계약의 당사자 사이의 경제력 차이로 인하여 이율이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정해진 경우, 그 부분 이자 약정의 효력(무효) [3] 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 지급한 이자의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것은 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채무의 면제라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 관한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다. [2] 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다. [3] [다수의견] 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용되므로, 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다. [대법관 고현철, 김황식, 박일환, 안대희의 반대의견] 사회통념상 허용될 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정이 일정한 요건하에 민법 제103조에 위반된 법률행위로서 무효로 평가될 수 있다 하더라도, 사회통념상 허용될 수 있는 한도란 약정 당시의 경제적·사회적 여건의 변화에 따라 유동적일 수밖에 없고 법률적인 평가나 가치판단이 개입되어야만 비로소 그 구체적인 범위를 확정할 수 있어 그 무효의 기준과 범위에 관하여 대주에게 예측가능성이 있다고 보기는 어려우며, 따라서 대주가 차주로부터 적정이율을 초과하는 이자를 지급받았다고 하더라도 대주가 명확하게 불법성을 인식했다고 평가하기는 어렵다. 적정이율을 초과하는 이자 약정이 민법 제103조에 위반되어 무효라고 보더라도 당사자 사이의 약정에 따라 이자가 지급된 이상 그 불법원인은 대주와 차주 쌍방 모두에게 있다고 볼 수밖에 없고, 일반적으로 차주가 대주보다 경제적으로 열악한 지위에 있다는 점을 감안하더라도 대주가 불법성을 명확하게 인식했다고 평가하기는 어렵다는 점에 비추어 보면, 일률적으로 대주의 불법성이 차주의 그것에 비해 현저히 크다고 단정할 수만은 없으며, 임의로 이자를 지급함으로써 이미 거래가 종료된 상황에서 다시 차주의 반환청구를 허용한다면 법적 안정성을 해칠 우려도 있으므로 결국 민법 제746조 본문에 따라 차주의 반환청구는 허용될 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제506조 [2] 민법 제103조 [3] 민법 제103조, 제746조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결(공1987, 720) [3] 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결(공1994상, 345) 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530, 49547 판결(공1997하, 3570) 대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결(공1999하, 2267) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 유홍준외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 서울중앙지법 2004. 8. 5. 선고 2003나56006 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것은 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채무의 면제라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위하여는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다( 대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결 등 참조). 원심이, 2001. 3. 29. 원고가 피고들에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 피고 1 소유 부동산에 가압류 집행을 하였다가 2001. 5. 14. 그 가압류를 해제한 사실, 2001. 6. 8. 피고 2가 국세청으로부터 “원고가 이사로 있는 주식회사 (명칭 생략)에 대한 채무내역을 밝혀달라.”는 내용의 우편을 받은 사실만으로는 피고들 주장과 같이 피고들이 주식회사 (명칭 생략)을 국세청에 신고하지 않는 대가로 원고가 피고들의 채무를 모두 면제한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리에 비추어 보면 정당하고, 거기에 채무 면제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없으며, 그에 관한 원심의 증거취사와 사실인정을 다투는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이다. 이와 같이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 해석되므로( 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결 등 참조), 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. 나. 그럼에도 불구하고, 원심이 1999. 9. 17.부터 2000. 10. 30.까지 사이에 원고로부터 차용한 돈에 대하여 지급한 이자 중 정당한 이율 범위를 초과하는 부분은 부당이득으로서 피고들에게 반환되어야 한다는 피고들의 상계항변을 판단함에 있어서, 위에서 본 법리와는 달리 당사자 사이에 약정된 이율의 일부가 사회질서에 반하는 것으로서 일부 무효가 된다 하더라도 채무자가 그 이율에 따라 이자를 임의로 지급한 경우에는 그 반환을 구할 수 없다고 보아 상계항변을 배척한 데에는 사회질서에 반하여 고율로 약정된 이자의 지급으로 인한 부당이득 내지 불법원인급여 반환에 관한 법리를 오해한 결과 그 무효 사유를 판단하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이와 같은 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있으므로 이를 받아들이기로 한다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제2점에 대한 판단에 관하여 대법관 고현철, 대법관 김황식, 대법관 박일환, 대법관 안대희의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관들의 의견이 일치하였다. 4. 대법관 고현철, 대법관 김황식, 대법관 박일환, 대법관 안대희가 밝힌 반대의견은 다음과 같다. 가. 다수의견은, 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효로 되고, 차주가 그 한도를 초과하는 이자를 임의로 지급하였다고 하더라도 오로지 대주에게만 불법성이 있거나 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 보아야 하므로, 차주의 반환청구가 허용되어야 한다고 하고 있다. 나. 그러나 차주가 임의로 지급한 이자의 반환을 구할 수 있다고 본 다수의견에는 다음과 같은 이유에서 찬성할 수 없다. (1) 금전 소비대차 약정 당시의 경제적·사회적 여건이나 당사자의 경제적 지위 등에 비추어 지나치게 고율의 이자 약정을 한 경우 사회통념상 허용될 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정이 일정한 요건하에 민법 제103조에 위반된 법률행위로서 무효로 평가될 수 있음은 다수의견이 지적하는 바와 같다. 그러나 사회통념상 허용될 수 있는 한도란 약정 당시의 경제적·사회적 여건의 변화에 따라 유동적일 수밖에 없을 뿐만 아니라 법률적인 평가나 가치판단이 개입되어야만 비로소 그 구체적인 범위를 확정할 수 있어, 당사자로서는 무효의 기준과 범위를 명확하게 인식할 수 없다는 문제가 있다. 종래에는 이자제한법에 의해 무효로 되는 이자 약정의 범위를 명확하게 인식할 수 있었지만, 당사자 사이의 이율 결정은 자유로운 시장경제 기능에 맡기는 것이 타당하다는 고려에서 1998. 1. 13. 이자제한법이 폐지된 만큼, 더 이상 이를 기준으로 삼을 수는 없게 되었으며, 다수의견도 구체적으로 무효로 되는 기준과 범위를 제시하지는 못하고 있다. 원심은 이 사건 소비대차 이후에 시행된 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 소정의 제한이율을 일응의 기준으로 삼아 이를 초과하는 이자 약정을 무효로 본 것으로 이해되나, 위 법률 소정의 제한이율이 절대적인 기준이 될 수는 없다 할 것이며, 나아가 사회통념상 허용될 수 있는 적정이율(이하 편의상 ‘적정이율’이라고 한다)이란 오로지 이율만을 기준으로 판단할 문제가 아니라 당시의 경제적·사회적 여건이나 당사자의 경제적 지위, 소비대차에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 문제인 만큼, 이자제한법이 폐지된 현 상황에서 오로지 이율만을 기준으로 적정이율 여부를 판단하는 것은 결코 타당하다고 할 수 없다. 결국, 일정한 경우 고율의 이자 약정이 무효로 평가될 수 있다 하더라도, 무효의 기준과 범위, 즉 어느 범위 내에서 이자 약정이 무효로 되며 대주가 받아서는 아니 될 이자가 과연 얼마인지에 관하여 대주에게 예측가능성이 있다고 보기는 어려우며, 따라서 대주가 차주로부터 적정이율을 초과하는 이자를 지급받았다고 하더라도 대주가 명확하게 불법성을 인식했다고 평가하기는 어렵다 할 것이다. (2) 다수의견은 차주가 적정이율을 초과하여 지급한 이자는 불법원인급여에 해당하는 것으로 볼 수 있다고 하면서도, 그 불법성이 오로지 대주에게만 있거나 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크기 때문에 이 경우 차주의 반환청구는 허용되어야 한다고 하고 있다. 그러나 적정이율을 초과하는 이자 약정이 민법 제103조에 위반되어 무효라고 보더라도 당사자 사이의 약정에 따라 이자가 지급된 것인 이상 그 불법원인은 대주와 차주 쌍방 모두에게 있다고 볼 수밖에 없고, 일반적으로 차주가 대주보다 경제적으로 열악한 지위에 있다는 점을 감안하더라도 앞서 본 바와 같이 대주가 불법성을 명확하게 인식했다고 평가하기는 어렵다는 점에 비추어 보면, 일률적으로 대주의 불법성이 차주의 그것에 비해 현저히 크다고 단정할 수만은 없다고 할 것이다. 특히, 이 사건과 같이 금융기관과 사이의 거래가 아닌 사인 간에 거래를 함에 있어 아무런 물적 담보 없이 차주나 보증인의 신용만을 담보로 금원을 대여하는 경우 대주로서는 차주의 파산이나 도피, 사망 등의 사유로 인해 채권을 회수할 수 없게 되는 위험을 감수하는 대가로 고율의 이자를 요구하는 것이 일반적이고, 반면 차주로서는 금융기관으로부터 대출을 받을 경우에 비해 고율의 이자를 부담해야 하지만 만약 이러한 부담을 감수하지 않는다면 달리 마땅한 자금 융통의 수단이 없기 때문에 다소 고율의 이자를 부담하더라도 그것이 경제적으로 보아 유리하다는 판단 아래 금원을 차용하게 될 것이다. 이와 같이 대주로서는 고수익을 올릴 수 있는 대신 그만큼 고위험의 부담을 안을 수밖에 없는 점, 차주의 경제적 필요에 의해 금전거래가 이루어진다고 볼 수 있는 점 등을 감안하여 볼 때, 오로지 대주에게만 불법성이 있다고 보거나 대주의 불법성만을 지나치게 강조하는 것은 결코 적절치 않다고 할 것이다. 과거 이자제한법이 적용되던 사안에 관하여 대법원은 이자제한법 소정의 제한이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우 이는 불법원인급여에 해당하고, 그 불법원인이 대주와 차주 쌍방에게 있어 차주는 지급된 이자의 반환을 구할 수는 없다고 판시하여 왔는바( 대법원 1961. 7. 20. 선고 4293민상617 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카422, 423 판결, 1994. 8. 26. 선고 94다20952 판결 등 참조), 명확한 무효의 기준이 없어진 현 상황에서 오히려 대주의 불법성을 강조하는 것은 균형이 맞지 않는 해석이라 아니할 수 없다. 임의로 이자를 지급함으로써 이미 거래가 종료된 상황에서 다시 차주의 반환청구를 허용한다면 법적 안정성을 해칠 우려도 있다. (3) 결국, 차주가 적정이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우, 오로지 대주에게만 불법성이 있다거나 대주의 불법성이 차주의 불법성보다 현저히 크다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 따라서 민법 제746조 본문에 따라 차주의 반환청구는 허용될 수 없다고 봄이 상당하다. 다. 같은 취지에서 피고들의 상계 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 부당이득반환에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수는 없으므로, 상고를 기각함이 상당하다. 대법원장이용훈(재판장)대법관고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안(주심) 안대희 |
| 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009다50308 판결 [부당이득금반환][공2010하,1566] 【판시사항】 [1] 매매계약 등 쌍무계약이 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우, 그 계약에 관한 부제소합의의 효력(무효) [2] 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’의 성립요건 및 그 판단 기준 [3] 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있는지 여부(적극) [4] 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례 【판결요지】 [1] 매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다. [2] 민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다. 여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 피해 당사자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해 당사자의 이익, 피해 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 또한 급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다. [3] 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다. 이때 당사자의 의사는 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적(가정적) 효과의사로서, 당사자 본인이 계약 체결시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이와 같이 여기서는 어디까지나 당해 사건의 제반 사정 아래서 각각의 당사자가 결단하였을 바가 탐구되어야 하는 것이므로, 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다. 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 그에게 또는 그들에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다. [4] 재건축사업부지에 포함된 토지에 대하여 재건축사업조합과 토지의 소유자가 체결한 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하지만, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제104조, 민사소송법 제248조 [2] 민법 제104조 [3] 민법 제104조, 제138조 [4] 민법 제104조, 제138조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결(공2002하, 2793) 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3366 판결 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8577 판결(공2009상, 189) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 강동시영1차아파트 주택재건축정비사업조합 (소송대리인 변호사 김조영) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 바른외 1인) 【원심판결】 서울고법 2009. 5. 14. 선고 2008나61655 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자 부담한다. 【이 유】 1. 본안전 항변에 관한 피고들의 상고이유에 대한 판단 가. 부제소합의 주장에 대하여 매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다. 원심은, 원고와 피고들이 2005. 4. 22. 서울 강동구 ○○동 (지번 1 생략) 임야 198㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 피고들의 7분의 3 지분을 18억 원에 매매하면서(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다) “이후 가격의 높고 낮음에 관한 일체의 민·형사상의 문제나 민·형사상의 소송은 양측이 제기하지 아니한다”는 부제소합의를 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약이 불공정행위로 무효인 이상 그 폭리를 계속 유지하기 위하여 이 사건 매매계약에 포함시킨 위 부제소합의 역시 무효라고 판단하였다. 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 매매계약이 불공정한 법률행위임이 인정되는 이상, 원심의 위 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 부제소합의에 관한 법리 오해의 위법이 없다. 나. 신의칙 위반 주장에 대하여 원심은 이 사건 매매계약 중 ‘정당한 매매대금’을 초과하는 부분이 불공정행위로 무효이고(이 판단에 대하여는 뒤의 3. 말미부분 참조) 위 부제소합의 역시 무효로 인정되는 이상, 피고들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 소가 신의칙에 위배되는 부적법한 소라고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이 사건 소가 신의칙에 위배되지 아니한다는 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같은 신의칙 위반에 대한 법리 오해의 위법이 없다. 2. 불공정 법률행위에 관한 피고들의 상고이유에 대한 판단 가. 민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다 ( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 참조). 여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 피해 당사자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해 당사자의 이익, 피해 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8577 판결 참조). 또한 급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도3366 판결 참조). 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 원고는 서울 강동구 ○○동 (지번 2 생략) 및 같은 구 △△동 (지번 3 생략) 지상의 강동시영1차아파트 48개 동 및 상가 3개 동의 재건축사업을 목적으로 하는 재건축정비사업조합으로 2002. 5. 28. 조합설립인가를 받았다. 피고 2는 원고의 상가조합원이고, 피고 1의 딸인 소외 1 원고의 재건축정비사업 전문관리업자인 소외 2 주식회사의 직원으로 2003년 6월부터 2004년 3월까지 원고의 사무실에서 근무하였다. 위 설립인가 당시 재건축사업부지에는 아파트단지의 부지 외에도 그 부지에 접한 이 사건 토지 및 같은 구 ○○동 (지번 4 생략) 대 10,267.8㎡, 같은 동 (지번 5 생략) 임야 496㎡, △△동 (지번 6 생략) 대 1,851.9㎡가 포함되어 있었고, 서울특별시는 2002년 12월 위 4필지의 각 일부는 암사대교 건설에 따른 도로예정지에 편입되고 나머지는 원고의 재건축사업부지에 포함되는 내용의 ○○·△△아파트지구개발기본계획을 확정하였다. 이에 원고는 2002. 12. 24. 이 사건 토지를 제외한 3필지의 소유자인 도시개발공사로부터 3필지 중 재건축사업부지에 포함된 면적인 7,460㎡를 매수하였다. 이 사건 토지에 관하여는 2001. 8. 13. 소유권보존등기가 행하여졌고 위 설립인가 당시 소외 3, 소외 4가 각 7분의 2 지분, 소외 5가 7분의 3 지분을 소유하고 있었으며, 위 기본계획의 확정에 따라 78.1㎡가 도로예정지에 포함되고 나머지 119.9㎡는 재건축사업부지에 포함되었다. 원고는 이 사건 토지를 매수하기 위하여 위 공유자들과 협상을 하였으나 결렬되자 2003. 6. 27. 위 공유자들에 대하여 매도청구에 따른 소유권이전등기청구소송( 서울동부지방법원 2003가단28942호. 이하 ‘선행 1차소송’이라고 한다)을 제기하였다. 피고들은 선행 1차소송 제기 직전인 2003. 6. 17. 위 공유자들 중 소외 5의 7분의 3 지분을 3억 8,000만 원(피고마다 각 1억 9,000만 원)에 공동으로 매수하여 같은 해 7. 3. 각 7분의 1.5 지분(면적으로 환산하면 42.42㎡ 또는 12.83평이다. 이하 ‘이 사건 각 지분’이라고 한다)에 관한 이전등기를 마쳤다. 이에 원고는 2003. 12. 30. 선행 1차소송에서 소외 5에 대한 소를 취하하는 한편, 피고들을 상대로 매도청구에 기한 소유권이전등기청구소송( 서울동부지방법원 2003가단59755호. 이하 ‘선행 2차소송’이라고 한다)을 제기하였다. 한편 강동구청장은 2003. 12. 30. “착공 전까지 이 사건 토지의 소유권을 확보할 것”을 조건으로 위 재건축사업에 관하여 사업계획을 승인하였다. 이에 원고는 2004. 1. 13. 소외 3, 소외 4로부터 이 사건 토지의 도합 7분의 4 지분을 4억 원에 매수하였으나, 2005. 2. 2. 선행 2차소송 제1심에서 패소하여 이 사건 각 지분은 이를 취득하지 못하였다. 원고는 이 사건 각 지분을 취득하지 못한 상태에서 착공신고를 하였으나 강동구청의 권유에 따라 이를 취하하였고, 강동구청장은 2005. 4. 13. 원고에게 “착공 전까지 이 사건 토지의 소유권을 확보할 것을 조건으로 사업계획을 승인하였으므로, 원고가 그 소유권을 확보하지 못하면 착공신고 및 입주자모집은 불가하다”는 취지의 통지를 하였다. 이에 원고는 2005. 4. 22. 이 사건 각 지분을 합계 18억 원(피고마다 각 9억 원. ㎡당 21,216,407원, 평당 70,148,090원)에 매수하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결하였다. 다. 원심은 위 사실관계에 기초하여, 사업계획승인조건에 따라 원고가 재건축사업을 계속 추진하기 위하여는 반드시 이 사건 토지를 매수하여야 했던 점, 이 사건 토지를 제외한 나머지 부분으로 사업범위를 축소·변경하여 사업계획승인을 받는 것은 사실상 불가능하여 이 사건 각 지분을 매수하지 못할 경우 사업계획승인이 취소될 상황에 처하게 된 점, 원고로서는 재건축사업을 위하여 피고들이 요구하는 가격으로 이 사건 각 지분을 매수하는 외에는 다른 대안이 없었던 점 등 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 매매계약 당시 원고가 궁박한 상태에 있었다고 판단하였다. 나아가 원심은, 원고가 재건축사업을 수행하기 위하여 이 사건 토지가 반드시 필요하다는 사정을 피고들이 알고 있었다고 보이는 점, 원고가 이 사건 토지의 종전 공유자들을 상대로 매매협상을 하다가 선행 1차소송을 제기할 즈음 피고들이 그 공유자 중 1인으로부터 이 사건 각 지분을 매수한 점, 이 사건 토지는 면적이 비교적 작고 그 지목이 임야로 이 사건 각 지분만으로는 피고들에게 별다른 효용이 없는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고들에게 원고의 궁박한 상태를 이용하고자 하는 폭리행위의 악의가 있었다고 판단하였다. 또한 원심은, 피고들이 이 사건 각 지분을 각 1억 9,000만 원에 매수하여 각 9억 원에 매도한 점, 이 사건 토지의 다른 공유자들인 소외 3, 소외 4는 각 7분의 2 지분을 각 2억 원(㎡ 당 3,535,353원)에 매도하였고 원고가 조합원에게 보상한 토지의 가격도 평당 22,127,090원(㎡ 당 6,693,445원)에 불과한 점 등을 종합하여, 이 사건 매매계약의 급부인 이 사건 각 지분과 반대급부인 매매대금 사이에는 객관적으로 현저한 불균형이 존재한다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 불공정행위에 관한 사실오인 또는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 이 사건 매매대금액에 관한 원고 및 피고 2의 각 상고이유에 대한 판단 매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다고 할 것이다. 이때 당사자의 의사는 매매계약이 무효임을 계약 당시에 알았다면 의욕하였을 가정적(가정적) 효과의사로서, 당사자 본인이 계약 체결시와 같은 구체적 사정 아래 있다고 상정하는 경우에 거래관행을 고려하여 신의성실의 원칙에 비추어 결단하였을 바를 의미한다. 이와 같이 여기서는 어디까지나 당해 사건의 제반 사정 아래서 각각의 당사자가 결단하였을 바가 탐구되어야 하는 것이므로, 계약 당시의 시가와 같은 객관적 지표는 그러한 가정적 의사의 인정에 있어서 하나의 참고자료로 삼을 수는 있을지언정 그것이 일응의 기준이 된다고도 쉽사리 말할 수 없다. 이와 같이 가정적 의사에 기한 계약의 성립 여부 및 그 내용을 발굴·구성하여 제시하게 되는 법원으로서는 그 ‘가정적 의사’를 함부로 추단하여 당사자가 의욕하지 아니하는 법률효과를 그에게 또는 그들에게 계약의 이름으로 불합리하게 강요하는 것이 되지 아니하도록 신중을 기하여야 한다. 원심은, 원고는 재건축사업의 수행을 위하여 이 사건 토지 중 이 사건 각 지분을 매수하는 것이 반드시 필요하고 피고들 역시 이제 이 사건 각 지분의 자신들 앞으로의 환원을 원하지 아니하는 점, 피고들은 당초 원고 조합원에 대한 보상가격인 평당 2,200만 원을 매매대금으로 요구하였고, 선행 2차소송의 제1심법원이 이 사건 각 지분 중 재건축사업에 필요한 면적인 각 7분의 0.1169 지분(약 1평)을 5,001만 원에 매도하는 내용의 조정결정을 하였음에 대하여 피고 2는 “평당 5,000만 원 선으로 조정하여 준 것에는 감사하나 다만 위 결정에서 장차 도로로 편입될 부분이 제외되어 응할 수 없다”는 취지로 이의신청을 한 점, 이 사건 각 지분을 매수하는 과정에서의 어려움은 기본적으로 재건축사업을 추진하는 원고가 부담하여야 하는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 각 지분에 관한 매매대금은 평당 5,000만 원으로 계산한 641,500,000원(5,000만 원 × 12.83평)이 정당하고, 원고 및 피고들은 이 사건 매매계약에서 정한 매매대금이 무효일 경우 위 금액을 매매대금으로 하여 이 사건 매매계약을 유지하였을 것이라고 인정된다고 판단하였다. 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은, 이 사건 매매계약 중 ‘정당한 매매대금’을 초과하는 부분만이 무효라고 하거나 ‘정당한 매매대금’(이 표현은 이른바 ‘정당한 가격(iustum pretium)’의 이론, 즉 매매대금 기타 계약상의 대가는 계약목적물의 객관적 가치에 상응하여야 하고, 그렇지 아니한 계약은 그 이유만으로 그 효력이 제한된다는 주장을 연상시킨다. 위의 이론은 교회법 등에서 논의되었으나, 우리 법이 원칙적으로 그러한 법리를 채택하지 아니하였음은 명백하다)을 새로운 계약내용의 지표로 제시하는 등 그 이유제시에 있어서 부적절한 점이 없지 아니하나, 대체로 앞서 본 법리에 좇은 것으로 이해될 수 있고 또 그 결과도 굳이 수긍할 수 없다고는 말하기 어렵다. 거기에 원고와 피고 2의 각 상고이유의 주장과 같이 당사자의 가정적 의사에 관한 채증법칙 위반 또는 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심) |
대상판결이 판시 내용 중에 민법 제103조나 제104조를 언급하고 있는 것을 보면, 위와 같은 판결들을 염두에 두었음을 미루어 짐작할 수 있다. 실제로 대상판결에서는 신의칙이나 형평의 관념을 이유로 제103조에 의하여 무효인 법률행위와 마찬가지로 법원이 후견적 입장에서 적정한 변호사 보수를 정하는 결과를 낳았다.
(4) 필자는, 신의칙을 이유로 한 변호사보수의 감액을 허용하되 그 적용에 신중을 기해야 하고 그 합리적인 근거를 필요로 한다는 이유로 대상판결의 사안에서 변호사보수의 감액을 허용하지 않은 다수의견에 찬성한다. 그리고 별개의견은 민법 제2조가 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없다고 단정함으로써 개별조항에 의하지 않고는 신의칙이나 형평의 문제를 해결할 수 없고 실정법만능주의로 흐를 수 있다는 점에서 동의하기 어렵다. 최후의 비상수단으로서 신의칙이 적용될 여지는 열어두어야 할 것이다.
그런데 형사사건에 관한 성공보수약정이 제103조 위반으로서 무효라는 대법원 2015. 7. 23.선고 2015다200111 전원합의체 판결에 이어 민사사건의 착수보수에 대하여 판시한 대상판결은, 자칫 법원이 변호사의 활동을 통제하는 수단으로 신의칙을 사용할 지도 모른다는 우려를 낳는다. 이런 점에서 법관이 비교적 익숙한 분야라고 하여 합리적 근거 없이 변호사 직역을 다른 직역과 차별해서는 안 된다는 취지의 별개의견의 지적은 충분히 경청할 가치가 있다.
2. 착오와 매도인의 담보책임 : 대법원 2018. 9. 13. 선고 2015다78703 판결
가. 사실관계 및 소송의 경과
원고가 화랑소매업을 하는 피고로부터 수점의 서화(이하 ‘이 사건 각 서화’)를 1억 9,400만원에 매수하는 계약을 체결하였다. 위 매매계약에는 이 사건 각 서화의 전부 또는 일부가 위작인 경우에는 원고가 그 해당 서화 부분에 대한 계약을 해제하거나 착오로 취소할 수 있고, 피고는 그에 따라 그 서화를 반환받음과 동시에 원고에게 관련 대금을 반환할 의무를 부담하기로 하는 특약이 포함되어 있었다.3)
| 3) 이 부분은 “문화예술품이 감정결과 위작으로 판명되었을 때에는 매도인은 수령한 대금을 즉시 반환하고 문화예술품을 인수해 가기로 약정한다”는 매매계약서 제3조를 원심이 해석한 것이다. 원심은 사실관계를 들어 위와 같은 해석의 근거를 상세히 서술하고 있으나, 판결요지와 직접 관련되는 부분은 아니므로 본고에서는 이를 다루지 않는다 |
원고가 매매대금을 지급한 후 이 사건 각 서화를 인도받아 감정평가를 받은 결과, 단원 산수화를 비롯한 일부 서화가 위작인 것으로 판명되었다. 이에 원고는, 피고로부터 매수한 각 서화 중 일부 서화가 위작임에도 이를 진품으로 알고 매수한 것은 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우에 해당하므로, 위 착오를 이
유로 이 사건 매매계약 중 위 각 서화 부분의 의사표시를 취소한다고 주장하였다.
원심(서울고법 2015. 12. 3. 선고 2015나4841판결)은 위 착오취소를 이유로 한 원고의 부당이득반환청구를 받아들이면서, “원고가 매매 목적물의 하자에 대해 피고에게 하자담보책임을 물을 수 있었으므로 원고가 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수는 없다”는 피고의 주장을 배척하였다.
| 서울고등법원 2015. 12. 3. 선고 2015나4841 판결 [위약약정금][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 구도일) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선 외 1인) 【변론종결】 2015. 11. 5. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 1. 14. 선고 2013가합93536 판결 【주 문】 1. 원고의 항소 및 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 각자 부담한다. 3. 제1심판결의 주문 제1항은 당심에서의 청구취지 감축에 따라 다음과 같이 변경되었다. 피고는 원고로부터 별지1 서화내역표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화를 인도받음과 동시에 원고에게 173,700,000원을 지급하라. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고로부터 별지1 서화내역표 1 내지 10항 기재 각 서화를 인도받음과 동시에 원고에게 194,000,000원을 지급하라{원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다. 한편, 원고는 제1심에서 계약해제로 인한 원상회복청구를 하다가 당심에서 착오취소로 인한 부당이득반환청구를 선택적 청구원인으로 추가하였으나, 계약해제의 효과로서의 원상회복은 부당이득에 관한 특별규정의 성격을 가지는 것이고(대법원 1997. 12. 9. 선고 96다47586 판결 참조), 부당이득반환청구에서 법률상의 원인 없는 사유를 계약의 불성립, 취소, 무효, 해제 등으로 주장하는 것은 하나의 소송물에 대한 공격방법에 지나지 아니하므로(대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다81141 판결 등 참조), 착오취소로 인한 부당이득반환 주장은 별개의 청구로 다루지 아니한다}. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고로부터 별지1 서화내역표 7 내지 9항 기재 각 서화를 인도받음과 동시에 원고에게 15,000,000원을 지급하라. 나. 피고 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 제1심에서 별지1 서화내역표(이하 ‘별지1 표’라고 한다) 2, 10항 기재 각 서화 부분에 대하여 원고패소판결을 선고하였는데, 원고가 이 부분에 대하여 항소하지 않았으므로, 이 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 2. 기초사실 가. 원고는 2007. 6. 25. 피고와 사이에 별지1 표 기재 각 서화(이하 ‘이 사건 각 서화’라고 하고 그 사진목록은 별지2와 같다)를 대금 194,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다. 이 사건 매매계약 제3조에서 문화예술품이 감정결과 위작으로 판명되었을 때에는 피고가 수령한 대금을 즉시 반환하고 문화예술품을 인수해 가기로 약정하였다. 나. 피고는 이 사건 매매계약 체결 무렵 매매대금을 지급받은 후 원고에게 이 사건 각 서화를 인도하였다. 다. 원고는 2013. 6. 10.경 한국미술품감정평가원에 별지1 표 1항 기재 단원산수화에 대한 감정을 의뢰한 후 2013. 6. 19. 단원산수화가 위작이라는 회신을 받자, 2013. 8. 12. 피고에게 단원산수화 등이 위작이므로 이 사건 각 서화를 회수하여 가고 매매대금을 반환해달라는 취지의 내용증명 우편을 발송하고 2013. 12. 30. 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제10호증, 갑 제17호증의 1 내지 10의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지 3. 당사자의 주장 요지 가. 원고의 주장 1) 이 사건 매매계약은 이 사건 각 서화 전부를 그 매매목적물로 하고 있고, 이 사건 매매계약 제3조에서 위 매매목적물 중 일부라도 위작임이 판명되면 이 사건 매매대금을 돌려받기로 약정하였는데, 이 사건 각 서화 중 단원산수화를 비롯하여 별지1 표 3 내지 9항 기재 각 서화가 위작이거나 작성연대가 허위로 판명되었다. 2) 이 사건 매매계약 제3조에서 위작으로 판명된 경우 해제권을 행사할 수 있기로 약정하였는바, 원고는 2013. 8. 12. 이 사건 매매계약을 해제하였다. 한편 원고는 이 사건 각 서화가 진품이고 일부 서화에 대해서는 피고 주장과 같은 연대에 작성되어 보물지정이 될 것이라는 착오에 빠져 이 사건 매매계약을 체결하였는바, 2015. 9. 18.자 준비서면의 송달로 이 사건 매매계약을 취소하였다. 3) 따라서 피고는 원고에게 계약해제에 따른 원상회복으로 또는 착오취소로 인한 부당이득금으로 별지1 서화내역표 1 내지 10항 기재 각 서화를 인도받음과 동시에 매매대금 전부인 194,000,000원을 반환할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 1) 이 사건 매매계약의 매수인은 원고가 아니라 재단법인 신재문화재단이므로 원고의 청구에 응할 수 없다. 2) ① 이 사건 매매계약 당시 단원산수화만을 그 매매목적물로 삼았고, ② 그에 따라 이 사건 매매계약 제3조도 단원산수화가 위작일 경우에만 매매대금을 반환하기로 약정한 것으로 해석되어야 하는데, ③ 단원산수화는 위작이라고 볼 수 없으므로, 원고의 청구에 응할 수 없다. 3) 원고의 청구가 민법 제582조에 기한 하자담보책임일 경우 6개월의 제척기간이 경과하여 부적법하다. 원고의 청구가 약정해제권에 따른 원상회복청구라 하더라도 이 사건 매매목적물 중 일부는 원고가 주장하는 별지1 표 2항 기재 그림과 10항 기재 서적이 아니라 원래 십장생도와 다른 서적 1권이었는데 원고가 이를 멸실시켰고, 실제 감정을 받은 별지1 표 2항 기재 그림과 10항 기재 서적은 이 사건 매매목적물이 아니므로, 민법 제553조주1) 에 따라 원고의 약정해제권은 소멸하였다. 한편 피고는 상인이어서 원고의 약정해제권과 원상회복청구권은 모두 5년의 상사 소멸시효가 적용되므로 원고의 약정해제권과 원상회복청구권은 시효로 인하여 모두 소멸하였다. 4) 매매목적물의 하자로 인하여 매수인이 매도인에 대하여 담보책임을 물을 수 있는 경우에는 착오에 관한 규정이 배제된다. 또한 원고가 단순히 피고의 말만 믿고 어떠한 확인도 하지 않은 채 매매목적물이 진품이라고 착오한 것은 원고에게 중대한 과실이 있으므로 착오를 이유로 이 사건 매매계약을 취소할 수 없다. 4. 원상회복청구와 부당이득반환청구 중 공통되는 부분에 관한 판단 가. 매매계약의 당사자에 관하여 1) 재판상의 자백은 변론기일 또는 변론준비기일에 행한 상대방 당사자의 주장과 일치하는 자기에게 불리한 사실의 진술로서, 일단 재판상의 자백이 성립하면 그것이 적법하게 취소되지 않는 한 법원도 이에 기속되는 것이므로, 법원은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 관하여 성립된 자백과 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없고(대법원 1988. 10. 24. 선고 87다카804 판결 등 참조), 자백을 취소하는 당사자는 그 자백이 진실에 반한다는 것 외에 착오로 인한 것임을 아울러 증명하여야 하고, 진실에 반하는 것임이 증명되었다고 하여 착오로 인한 자백으로 추정되는 것은 아니다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다86048 판결 등 참조). 2) 기록에 의하면, 피고는 답변서의 진술을 통하여 이 사건 매매계약을 원고와 체결한 사실을 재판상 자백하였는바, 우선 그 자백이 진실에 반하는지에 관하여 본다. 갑 제1호증의 1, 갑 제19호증, 을 제6호증, 을 제8호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 신재문화재단은 2003년경 설립된 재단법인인데, 이 사건 매매계약서(갑 제1호증의 1)의 매수인란에 신재문화재단의 주소가 기재되고 그 아래에 ‘신재문화재단 이사장 원고’라고 기재된 사실, 이 사건 매매계약의 매매대금은 2007. 6. 25. 신재문화재단 명의 계좌에서 피고 명의 계좌로 2회에 걸쳐 합계 194,000,000원이 이체된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약의 매수인을 신재문화재단으로 볼 여지도 있다. 그러나 다른 한편으로, 갑 제1호증, 갑 제20호증, 갑 제21호증, 갑 제23 내지 27호증의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 이 사건 매매계약서의 매수인란에 원고 개인도장이 날인된 사실, 신재문화재단 정관에 의하면 재단 명의로 재산을 취득하는 사항은 이사회의 심의, 의결을 거쳐야 하고, 재단이 매수 등의 방법으로 재산을 취득할 때는 지체 없이 이를 재단의 재산으로 편입 조치하여야 하는데도, 이 사건 각 서화의 매매계약과 관련하여서는 신재문화재단 이사회의 의결을 거치지도 않았고 또한 재단의 재산목록에 이 사건 각 서화가 등재되어 있지도 아니한 사실, 오히려 원고가 이 사건 각 서화를 계속하여 보관하고 있는 사실, 한편 원고는 2억 원이라는 큰돈을 대출받기 위하여 재단 명의로 대출받은 후 자신의 골동품을 매도하고 마련한 돈으로 재단 명의의 위 대출금을 변제한 것이라는 취지로 주장하고 있는데, 신재문화재단 명의 계좌에 2007. 6. 12. 화성새마을금고로부터 2억 원이 대출금으로 입금된 후 2007. 9. 12. 위 대출금이 상환된 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약의 매수인은 원고로 봄이 타당하다. 3) 따라서 원고와 이 사건 매매계약을 체결하였다는 피고의 재판상 자백이 진실에 반한다거나 착오에 의한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 이 사건 매매목적물의 범위 갑 제1호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 매매계약 제5조에서 물품내역으로 이 사건 각 서화 전체를 개별적으로 열거하고 있는 점, 계약의 목적을 규정한 제1조에서도 그 목적물을 단원산수화로 한정하지 아니하고 ‘문화예술품’이라고 통칭하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약의 목적물은 이 사건 각 서화 전부라고 봄이 상당하다. 다. 이 사건 각 서화에 위작이 포함되어 있는지 여부 1) 우선 제1심 감정인 소외 2, 소외 3의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지1 표 2, 7 내지 10항 기재 각 서화는 진품인 반면, 별지1 표 3 내지 6항 기재 각 서화는 가품으로 위작에 해당하는 사실이 인정된다. 2) 나아가 별지1 표 1항 기재 단원산수화가 이 사건 매매계약 제3조에서 정한 위작에 해당하는지에 관하여 살피건대, 갑 제1호증의 2의 기재에 의하면, 이 사건 매매계약 당시 피고가 원고에게 제시한 사단법인 한국고미술협회의 2005. 4. 6.자 감정서에서는 별지1 표 1항 기재 서화에 대하여 진품이라고 감정한 사실은 인정되나, 갑 제1호증의 2, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 각 기재, 제1심 감정인 소외 2, 소외 3의 감정결과, 제1심 법원의 사단법인 한국고미술협회, 감정인 소외 2에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 별지1 표 1항 기재 단원산수화는 이 사건 매매계약 제3조에서 정한 위작이라고 봄이 상당하다. ① 한국미술품감정평가원은 2013. 6. 19. 별지1 표 1항 기재 서화에 대하여 위작으로 감정하였다. ② 대동문화재연구소는 2013. 8. 26. 단원 작품으로 사료되나 원형 파손이 심하고 작품 생명에 80% 수정이므로 진품으로서의 가치성이 없다고 감정하였고, 서울미술품감정협회는 2013. 10. 23. ‘전, 단원 김홍도의 작품으로 보존상태가 나빠 원화가 20~30% 정도만 남아 있는 작품으로 상당한 부분을 가필을 한 흔적이 있으므로 상기 작품을 원화로 보기 어렵고 단원의 참고작품으로 사료된다’고 감정하였다. 일반적으로 원본이 손상, 수정된 경우 진품이므로 가품으로 판정하지 않고 통상적으로 전(전)이라고 판정된다. ③ 제1심 감정인 소외 2, 소외 3은 별지1 표 1항 기재 서화에 대하여 감정결과는 전(전)으로, 시세 감정가는 1,000만 원으로, 대략 20% 잔존이라고 감정하였다. 감정인 소외 2는 사실조회에 대하여, 전(전)이란 예전부터 단원 김홍도의 그림으로 칭하여 전해 내려온 것을 의미하고, 70~80% 정도 원본이 손상된 것은 연구 자료나 참고품으로 사용될 수 있을 뿐이므로 진품으로서의 가치를 상실하였으며, 단원 김홍도 작품의 경우 이 정도 크기와 상태가 양호한 경우에는 10억 원 이상을 호가하는 작품으로 평가할 수 있다고 답변하였다. ④ 이 사건 매매계약의 주요 대상은 단원산수화인데, 만일 원고가 계약 당시 단원산수화의 80% 정도가 손상·수정된 상태임을 알았다면 계약을 체결하지 않거나 적어도 동일 조건으로 계약을 체결하지 않았을 것으로 보인다. ⑤ 원고가 피고를 사기 혐의로 고소한 사건에서, 원고가 이 사건 매매계약 당시 이미 단원산수화에 수정된 부분이 있다는 사실을 알고 있었다는 등의 이유로 피고가 혐의 없음의 불기소처분을 받았으나, 그러한 사정만으로는 피고가 계약 당시 원고에게 단원산수화가 80% 정도 수정된 사실을 설명하였다고 보기는 어렵다. 3) 한편 원고는, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고가 별지1 표 7항 기재 서화가 고려시대 작성된 것이라고 하였는데 실제 1900년 작품으로 판명되었으므로 위 서화도 위작에 해당하거나 중요부분에 관하여 착오에 빠진 것으로 보아야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제1호증의 1, 갑 제6호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 매매계약서에 매매목적물로 ‘고려시대 초상화 1점’이 기재되었는데, 별지1 표 7항 기재 초상화는 1900년 작품으로 진품 판정을 받은 사실은 인정되나, 다른 한편으로 갑 제6호증의 기재와 제1심 감정인 소외 2, 소외 3의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 서화는 500만 원의 가치를 가지는 진품으로 감정된 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 원고와 피고는 단원산수화에 중점을 두었던 사실이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 위 서화를 두고 이 사건 매매계약 제3조에서 규정한 위작이라거나 원고가 중요부분에 관하여 착오에 빠졌다고 보기는 어렵다. 또한 원고는, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고가 별지1 표 8, 9항 기재 각 서화는 1322년, 1323년 작품으로 보물지정이 될 것이라고 하였는데 위 각 서화는 그 시대 작품이 아니어서 보물로 지정될 가능성이 없으므로 별지1 표 8, 9항 기재 각 서화도 위작으로 보거나 중요부분에 관하여 착오에 빠진 것으로 보아야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제9호증, 갑 제17호증의 7, 갑 제17호증의 8, 을 제5호증의 3, 5의 각 기재 및 영상에 의하면, 별지1 표 8항 기재 서화에 ‘1322년, 보물지정’, 별지1 표 9항 기재 서화에 ‘1323년 충숙왕, 보물지정’이라고 적힌 메모지가 끼워져 있는 사실, 그런데 사단법인 한국문화유산진흥원장은 2013. 12. 26. 별지1 표 8항 기재 서화에 대하여 고려 말 조선 초 작품으로, 별지1 표 9항 기재 서화에 대하여 1650년대에서 1750년대 작품으로 감정한 사실은 인정된다. 그러나 다른 한편으로 갑 제1호증의 1의 기재, 감정인 소외 2, 소외 3의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 매매계약서에 매매목적물을 ‘고책’이라고 기재하고 있을 뿐 작성연대나 보물지정 가능성 등에 대하여 전혀 기재되어 있지 않은 사실, 위 각 서화는 진품으로 각각 5,000,000원으로 감정된 사실, 또한 이 사건 매매계약 체결 당시 원고와 피고는 단원산수화에 중점을 두었던 사실이 인정되는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 위 각 서화를 두고 이 사건 매매계약 제3조에서 규정한 위작이라거나 원고가 중요부분에 관하여 착오에 빠졌다고 보기는 어렵다. 4) 결국 이 사건 각 서화 중 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화는 이 사건 매매계약 제3조에서 규정한 위작이고 원고가 중요부분에 관하여 착오에 빠져 이 사건 매매계약을 체결한 부분에 해당한다. 라. 약정해제권 내지 취소권의 발생범위 1) 이 사건 매매계약 제3조에서 ‘피고는 문화예술품이 감정결과 위작으로 판명되었을 때에는 수령한 대금을 즉시 반환하고 문화예술품을 인수해 간다’라고 정하였는데, 그 약정해제권과 취소권의 발생범위에 관하여 본다. 2) 갑 제1호증의 1의 기재, 제1심 감정인 소외 2, 소외 3의 감정결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 매매대금을 정함에 있어 그 목적물을 일괄 평가하여 산정하기는 하였으나, 이 사건 각 서화가 일체로서 함께 처분되어야 할 특별한 사정이 있지 않고, 각각의 서화가 모두 개별적인 가치를 가지고 있는 점, 이 사건 매매계약에서 단원산수화가 가장 주요한 목적물로 보이지만 그 외에 다른 서화도 작지 않은 가치가 있는 것으로 감정된 점, 위와 같이 가분적으로 평가 가능한 매매목적물의 성격상 당해 물건이 아닌 단순히 함께 목적물이 된 다른 물건의 위작 사실을 들어 이 사건 매매계약 전부의 해제를 인정하는 것은 계약을 체결하고 이를 유지하려는 당사자의 의사에도 부합한다고 보기 어려운 점, 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능한데(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002다21509 판결 등 참조), 이 사건 각 서화는 목적물의 일부가 특정될 수 있을 뿐만 아니라 원고는 제1심에서 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화 부분에 대하여 승소한 후 작성연대가 허위라고 다투는 별지1 표 7 내지 9항 기재 각 서화 부분에 대하여만 항소하고 별지1 표 2, 10항 기재 각 서화 부분에 대하여는 항소하지 않음으로써 이 부분에 대하여는 계약을 유지하려는 의사를 사후적으로라도 표시한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약 제3조는 이 사건 각 서화의 전부 또는 일부가 위작인 경우 원고는 해당 서화 부분에 대한 계약을 해제하거나 착오로 취소할 수 있고, 피고는 그에 따라 그 물건을 반환받음과 동시에 원고에게 관련 대금을 반환할 의무를 부담하는 내용이라고 해석함이 상당하다. 3) 따라서 이 사건 각 서화 중 위작이라거나 원고가 중요부분에 관하여 착오에 빠졌다고 볼 수 없는 별지1 표 7 내지 9항 기재 각 서화에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(앞서 본 바와 같이 별지1 표 2, 10항 기재 각 서화는 이 법원의 심판범위에서 제외되었다). 이하에서는 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화에 관하여 살펴본다. 5. 계약해제로 인한 원상회복청구에 대한 판단 가. 약정해제권의 발생 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 서화 중 위작에 해당하는 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화에 관하여 원고의 약정해제권이 발생하였다. 나. 목적물 훼손 등으로 인하여 원고의 해제권이 소멸되었는지 여부 1) 갑 제1호증의 1의 기재, 을 제5호증의 1 내지 7의 각 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 매매계약상의 물품 내역에는 ‘민화 화조도’가 아닌 ‘십장생도 10폭’으로 기재되어 있는 사실, 별지1 표 8, 9항 기재 각 서적과는 달리 10항 기재 서적에는 그 표지에 설명을 담은 부전지가 붙여져 있지 아니한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 매매계약의 주요 대상은 단원산수화인데 원고가 매매계약의 주요 대상도 아닌 별지1 표 2항 기재 그림과 10항 기재 서적을 바꿔치기 할 이유도 없다고 보이는 점, 원래 원고는 별지1 표 2항 기재 그림과 10항 기재 서적은 별다른 가치가 없다고 판단하여 감정신청도 하지 아니하였던 점 등에 비추어 보면, 피고가 주장하는 사정만으로는 별지1 표 2항 기재 그림과 10항 기재 서적이 당초의 매매목적물이 아니라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 따라서 원고가 계약의 목적물 중 일부를 훼손하거나 변경하였음을 전제로 약정해제권이 소멸하였다는 취지의 피고의 주장은 이유 없다. 다. 상사거래관계에 있어서 약정해제권의 제척기간이 경과하였는지 여부 1) 먼저 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 1992. 6. 5. 개업하여 서울 종로구 (주소 생략)에서 ○○○라는 상호로 화랑 소매업을 운영하는 상인인 사실이 인정되고, 피고가 이 사건 서화를 매도하는 내용의 이 사건 매매계약은 피고의 영업을 위하여 한 상행위로 추정된다고 할 것이다. 2) 이 사건 매매계약 제3조는 “문화예술품이 감정결과 위작으로 판명되었을 때” 원고가 약정해제권을 행사할 수 있다는 취지로 규정하고 있는바, 형성권인 이 사건 약정해제권의 제척기간이 경과하였는지 여부에 관하여 본다. 가) 피고는 약정해제권의 소멸시효기간이 도과하였다는 취지로 주장하고 있으나, 매매계약의 약정해제권은 일종의 형성권으로서 그 기간의 성질은 제척기간이라고 봄이 상당하다. 그리고 형성권은 제척기간 내에 행사되어야 하고 제척기간이 도과하였는지 여부는 직권조사 사항으로서 이에 대한 당사자의 주장이 없더라도 법원이 당연히 직권으로 조사하여 재판에 고려하여야 하다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결 참조). 나) 상사거래관계에 있어 약정해제권의 제척기간의 존속기간에 관하여 본다. ① 일반적으로 법률에 존속기간의 정함이 없는 민사상 형성권에 관하여 그 존속기간을 10년으로 보고 있는데(대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카25342 판결, 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다카4409 판결 등 참조), 그 이유는 만일 민사상 형성권의 존속기간을 민법 제162조 제2항에 의하여 20년이라고 본다면 형성권 행사의 결과 발생한 채권은 10년의 소멸시효에 걸리게 되어 목적인 채권의 행사기간보다 수단인 형성권의 행사기간이 더 길다는 불균형한 결과가 발생하게 되어 그 채권의 소멸시효기간(민법 제162조 제1항)을 원용하기 때문이다. 그런데 상법 제64조는 상사채권에 대하여는 단기소멸시효 5년을 규정하고 있고, 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권은 상법 제64조의 상사시효의 대상이 된다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다21569 판결 참조). ② 형성권의 제척기간을 인정하는 취지는 법률관계를 조속히 확정시키기 위한 것이고 형성권은 그 자체로서 아무 것도 얻을 수 없고 다만 형성권의 행사를 통하여 발생한 권리를 얻으려는 수단에 불과하다. 민사상 형성권의 제척기간을 10년으로 인정하는 근거는 형성권 행사 후 발생한 채권의 소멸시효가 10년이어서 이와 균형을 이루기 위한 것이고 특별한 법률상의 근거는 없다. 상사거래관계에 있어서 5년의 단기소멸시효를 규정한 취지는 상사거래관계에 있어서 거래의 신속성 및 권리관계의 신속한 확정의 요구가 민사상 거래관계에 있어서보다 더 큰 데에서 비롯된 것이고, 형성권의 행사에 있어서도 같은 정도로 법률관계의 신속한 확정에 대한 요구가 있는 것으로 보인다. ③ 위와 같은 사정을 고려하면, 상행위인 계약에서 발생하는 약정해제권의 제척기간은 상행위인 계약의 해제로 인한 원상회복청구권의 소멸시효기간과 마찬가지로 5년이라고 봄이 상당하다{대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다43503 판결(원심인 대전지방법원 2004. 7. 8. 선고 2003나9740 판결), 부산고등법원 2006. 6. 7. 선고 2005나10555 판결, 서울고등법원 2013. 11. 29. 선고 2013나2010169 판결 등 참조}. 다) 약정해제권의 제척기간의 기산점에 관하여 본다. 약정해제권은 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 약정해제권이 발생한 때로부터 제척기간 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 약정해제권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 등 참조). 한편, 제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정 시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리 소멸의 효과가 있는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리 소멸의 효과가 있게 하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682 판결 참조), 당사자 사이에 형성권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 그 제척기간이 경과하면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 그 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 제척기간이 경과되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682 판결 참조), 위 법리와 관련 법리 및 앞서 본 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 소멸시효의 경우에도 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 아니하는바, ‘권리를 행사할 수 없다’고 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사의 가능성을 알지 못하였고 또 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당한다고 할 수 없는 점(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다40924 판결 등 참조), 또한 법률상의 장애라고 하여도 권리자의 의사에 의하여 제거될 수 있는 것은 소멸시효의 진행에 장애가 되지 아니하는 점, 이 사건 서화가 위작인지 아닌지는 이 사건 매매계약 당시부터 정해져 있던 것인바, 매수인인 원고로서는 이 사건 서화를 인도받은 후 즉시 위작인지 여부를 감정할 수 있었던 점, 이 사건 매매계약 제3조에서 “감정결과 위작으로 판명되었을 때”로 기재하였는바, 만일 몇 십 년 후라 하더라도 위작으로 판명되기만 하면 원고에게 약정해제권을 부여한 것으로 해석하는 것은 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정 시키려는 제척기간 제도의 취지에 부합하지 않는 점, 위작인지 여부를 감정하는데 시간이 걸린다면 원고가 이 사건 서화를 인도받은 후 감정하는데 걸리는 객관적인 시간이 경과한 때로부터 제척기간이 경과하는 것으로 해석함으로써 원고의 약정해제권 행사를 보호할 수도 있는데, 원고가 2013. 6. 10. 한국미술품감정평가원에 감정을 의뢰한 후 2013. 6. 19. 위작감정을 받았는바 감정에 걸리는 시간이 열흘 이내에 불과한 점 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정에 비추어 살펴보면, 이 사건 약정해제권의 제척기간의 기산점은 원고가 이 사건 서화를 인도받은 무렵이라고 봄이 상당하다. 3) 소결론 이 사건 약정해제권의 제척기간은 원고가 이 사건 각 서화를 인도받은 무렵부터 진행된다고 할 것인데 원고는 이로부터 5년이 한참 경과한 후인 2013. 8. 12.경 이 사건 매매계약상의 해제권을 행사하였는바, 그렇다면 원고의 이 사건 매매계약의 해제는 제척기간이 경과되어 그 권리가 소멸된 후에 행사된 것으로서 효력이 없다. 결국 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었음을 전제로 하는 원고의 원상회복청구는 이유 없다. 6. 착오취소로 인한 부당이득반환청구에 대한 판단 가. 착오취소로 인한 매매계약의 취소 및 반환할 부당이득의 범위 1) 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 매매계약 체결 당시에 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화가 진품이라고 믿은 것은 이 사건 매매계약과 관련하여 동기의 착오라고 할 것이지만, 원고와 피고 사이에 매매계약의 내용으로 표시되었고, 나아가 일반인이라도 원고의 입장에서라면 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화가 진품이 아니라는 것을 알았다면 위 각 서화를 고가에 매수하지 아니하였을 것이므로, 결국 원고는 위 각 서화에 관한 매매계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요부분에 관한 착오가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 착오를 이유로 한 취소의 의사표시가 포함된 2015. 9. 18.자 준비서면이 2015. 9. 23. 피고에게 송달되었으므로, 이 사건 매매계약은 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화 부분에 관하여 적법하게 취소되었다. 2) 나아가 피고가 원고에게 반환할 부당이득금은 이 사건 매매대금에서 이 사건 각 서화 중 진품인 서화의 가액을 공제한 금액이라고 봄이 타당한바, 제1심 감정인 소외 2, 소외 3의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 서화 중 진품으로 감정된 별지1 표 기재 2, 7, 8, 9항 기재 각 서화의 가액은 각 5,000,000원, 별지1 표 10항 기재 서화의 가액은 300,000원, 합계 20,300,000원인 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고로부터 위작으로 판명된 별지1 표 1, 3 내지 6항 기재 각 서화를 인도받음과 동시에 원고에게 이 사건 매매대금에서 진품인 서화의 가액을 공제한 173,700,000원(= 194,000,000원 - 20,300,000원)을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 주장에 대한 판단 1) 피고는 매매목적물의 하자로 인하여 매수인이 매도인에 대하여 담보책임을 물을 수 있는 경우에는 착오에 관한 규정이 배제된다고 주장하나, 매도인이 매매계약을 적법하게 해제한 후에도 매수인이 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있고(대법원 1996. 12. 6. 선고 95다24982 판결 참조), 담보책임과 착오는 그 요건과 효과가 달라 양자를 경합적으로 인정하여야 할 것이므로(대법원 1993. 6. 29. 선고 92다38881 판결, 대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결 등 참조), 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 2) 다음으로 피고는 원고에게 중대한 과실이 있다고 주장하므로 보건대, 민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 말하는바(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다26657 판결 참조), 이 사건 매매계약 당시 피고가 제공한 별지1 표 1항 기재 단원산수화에 대한 감정서에 ‘전(전)’이라고 표기되어 있어 위 단원산수화가 수정된 사실을 알고 있었던 것으로 보이기는 하나, 다른 한편으로 피고가 제공한 위 감정서에는 진가(진가)구분 란에 진(진)이라고 기재되어 있었고 원고와 피고 모두 이 사건 각 서화가 진품임을 전제로 이 사건 매매계약을 체결하되, 이 사건 매매계약 제3조에서 이 사건 각 서화가 위작으로 판명되었을 때에는 매매대금을 반환하기로 명시함으로써 원고가 이 사건 각 서화가 진품이 아닐 경우를 대비하여 필요한 조치를 취한 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 매매계약 당시 요구되는 통상의 주의의무를 현저하게 결여하였다고 보기는 어렵다. 피고의 위 주장 역시 받아들이지 않는다. 7. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소 및 피고의 항소를 모두 기각하고, 다만 제1심판결의 주문 제1항은 당심에서의 청구취지 감축에 따라 당심 주문 제3항 중 금원 지급부분과 같이 변경되었으므로, 주문과 같이 판결한다. [별지 각 생략] 판사 이은애(재판장) 김종우 홍성욱 주1) 민법 제553조(훼손 등으로 인한 해제권의 소멸) 해제권자의 고의나 과실로 인하여 계약의 목적물이 현저히 훼손되거나 이를 반환할 수 없게 된 때 또는 가공이나 개조로 인하여 다른 종류의 물건으로 변경된 때에는 해제권은 소멸한다 |
| 대법원 2018. 9. 13. 선고 2015다78703 판결 [위약약정금][공2018하,1951] 【판시사항】 매매계약 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우, 매수인이 매도인의 하자담보책임이 성립하는지와 상관없이 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 민법 제109조 제1항에 의하면 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 착오에 중대한 과실이 없는 표의자는 법률행위를 취소할 수 있고, 민법 제580조 제1항, 제575조 제1항에 의하면 매매의 목적물에 하자가 있는 경우 하자가 있는 사실을 과실 없이 알지 못한 매수인은 매도인에 대하여 하자담보책임을 물어 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 있다. 착오로 인한 취소 제도와 매도인의 하자담보책임 제도는 취지가 서로 다르고, 요건과 효과도 구별된다. 따라서 매매계약 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 매수인은 매도인의 하자담보책임이 성립하는지와 상관없이 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다. 【참조조문】 민법 제109조 제1항, 제575조 제1항, 제580조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 구도일) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 민 담당변호사 김경선) 【원심판결】 서울고법 2015. 12. 3. 선고 2015나4841 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 (1) 민법 제109조 제1항에 의하면 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 그 착오에 중대한 과실이 없는 표의자는 그 법률행위를 취소할 수 있고, 민법 제580조 제1항, 제575조 제1항에 의하면 매매의 목적물에 하자가 있는 경우 하자가 있는 사실을 과실 없이 알지 못한 매수인은 매도인에 대하여 하자담보책임을 물어 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 있다. 착오로 인한 취소 제도와 매도인의 하자담보책임 제도는 그 취지가 서로 다르고, 그 요건과 효과도 구별된다. 따라서 매매계약 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 매수인은 매도인의 하자담보책임이 성립하는지와 상관없이 착오를 이유로 그 매매계약을 취소할 수 있다. (2) 원심은, 원고가 피고로부터 매수한 각 서화 중 원심판결 별지1 서화내역표 순번 1번, 3번 내지 6번 기재 각 서화가 위작(위작)이고, 원고가 위작인 위 각 서화를 진품으로 알고 매수한 것은 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우에 해당하므로, 이 사건 매매계약 중 위 순번 1번, 3번 내지 6번 기재 각 서화 부분이 착오를 이유로 한 원고의 취소의 의사표시에 따라 적법하게 취소되었다고 판단한 후, ‘원고가 매매 목적물의 하자에 대해 피고에게 하자담보책임을 물을 수 있었으므로 원고가 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수는 없다’는 피고의 주장을 배척하였다. 앞에서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 착오와 하자담보책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원심판결 별지1 서화내역표 순번 2번 기재 서화가 이 사건 매매 목적물에 포함된다고 판단한 후, 이를 기초로 피고가 원고로부터 위작인 위 순번 1번, 3번 내지 6번 기재 각 서화를 인도받음과 동시에 원고에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하였다. 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원 |
나. 판결요지
민법 제109조 제1항에 의하면 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 그 착오에 중대한 과실이 없는 표의자는 그 법률행위를 취소할 수 있고, 민법 제580조 제1항, 제575조 제1항에 의하면 매매의 목적물에 하자가 있는 경우 하자가 있는 사실을 과실 없이 알지 못한 매수인은 매도인에 대하여 하자담보책임을 물어 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 있다.
착오로 인한 취소 제도와 매도인의 하자담보책임 제도는 그 취지가 서로 다르고, 그 요건과 효과도 구별된다. 따라서 매매계약 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 매수인은 매도인의 하자담보책임이 성립하는지와 상관없이 착오를 이유로 그 매매계약을 취소할 수 있다.
다. 평석
(1) 하자 있는 물건의 매수인이 상정할 수 있는 법적 구제수단으로는 담보책임과 착오취소가 있다. 위 두 가지 수단의 관계에 대해서는, i) 경합을 부정하여, 담보책임이 성립하는 범위에서 착오에 관한 규정이 배제되고 오직 담보책임에 관한 규정만이 적용된다는 견해와 ii) 경합을 인정하는 견해로 학설이 나뉜다. i)이 통설 또는
다수설로 소개되고 있지만 ii)의 견해를 취하는 학자들도 그 수가 결코 적지 않다. 또한 경합을 인정하지만 담보책임의 제척기간이 착오에도 적용된다는 제한적 경합설, 착오취소권의 행사기간을 단축하는 입법이 필요하다는 견해 등도 있다.4) 이제까지 판례의 입장은 분명하지 않았다. 대상판결은 매매계약 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 매수인이 매도인의 하자담보책임이 성립하는지와 상관없이 착오를 이유로 그 매매계약을 취소할 수 있다고 판시하여, 정면으로 양자의 경합을 인정하였다.
| 4) 위와 같은 견해 대립의 상세는 주석민법 총칙(2) 4판, 2010., 671면(지원림 집필부분) ; 민법주해(XIV) , 1997., 284∼286면(남효순 집필부분). 최근 외국에서의 논의는 박영목, “특정물매매와 하자 없는 물건에 대한 급부의무” 민사법학 44호,한국사법행정학회, 2009., 343∼348면 ; 여하윤, “프랑스 민법상의 착오(erreur)에 관한 연구” 민사법학 50호, 한국사법행정학회, 2010., 330∼332면. 이와 같은 다양한 견해나 프랑스 파기원의 수차에 걸친 견해변경은 이 문제의 해답이 쉽지 않은것임을 말해주고 있다 |
(2) 생각건대, 담보책임과 착오취소 제도는 그 존재목적을 달리하고 이에 따라 적용범위나 법률효과에 있어서 차이가 있어, 양자가 중복되지 않은 영역에서 각각 필요한 법적 구제수단을 사용할 수 있다고 할 것이다. 이 점에서 이론적으로 경합을 인정하는 견해가 타당하다. 그러나 위 문제에 대한 논의의 실익은, 담보책임과 착
오취소의 요건을 모두 갖춘 사안에서 담보책임의 제척기간이 도과한 후에 착오취소주장을 허용할 것인가 하는 점에 있다. 이 점에서 보면, 경합을 인정하는 것이 항상 바람직한 결론을 가져오는 것은 아니다. 착오로 인한 취소권은 담보책임에 비하여 훨씬 장기간 존속하는데, 대상판결의 결론에 의하면 빈번하게 일어나는 매매
를 장기간 불확정한 상태에 두는 것이어서, 담보책임의 제척기간을 둔 취지에 정면으로 반하기 때문이다.
대상판결의 사안이 바로 그런 경우로서, 민법 제582조에 기한 하자담보책임의 제척기간인 6개월이 경과한 후에 비로소 착오취소를 주장하면서 부당이득반환을 청구한 것이다. 바로 이 점을 매도인인 피고가 다투기도 하였다. 그런데 대상판결의 판시는 이 점을 드러내지 않았고, 원심을 확인해 보아야 알 수 있을 뿐이다. 이 점
에 미루어 보면, 향후 이 문제가 대법원에서 본격적으로 다시 논의될 가능성은 남아 있다고 생각된다. 해석론으로 무리는 있지만, 담보책임의 제척기간이 착오에도 적용된다고 하는 제한이 필요하다고 할 것이며, 이에 관한 입법적인 검토가 필요할 것으로 보인다.
3. 무권대리 : 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다210775 판결
가. 사실관계
(1) 원고는 피고에게 자신을 ‘소외인 외 3인’ (원고의 동생들이다)의 대리인으로 소개하면서 피고로부터 그 소유의 X 부동산을 매매대금 34억 2,500만 원에 매수하기로 하였다. 위 매매계약의 내용으로, 계약금을 3억 원으로 정하면서 계약 당일 피고에게 그 중 3천만 원을 지급하고, 나머지 2억 7천만 원은 그로부터 5일 후에 지급하기로 하였다. 위 계약 당시에 원고와 피고는 채무불이행과 손해배상에 대해서 약정하면서, 매도인 또는 매수인의 채무불이행시에 상대방은 불이행한 자에 대하여 계약을 해제하고 계약해제에 따른 손해배상을 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다고 정하였다.
(2) 피고는 약정기일이 지나도 나머지 계약금 2억 7천만 원을 받지 못하게 되자, 소외인과 원고에게 나머지 계약금을 지급할 것을 요구하면서 7일 이내에 이를 지급하지 않을 경우 위약금 약정에 따라 3억 원과 기타 손해배상을 청구하겠다고 통지하였다. 원고는 같은 날 피고에게 “자신이 소외인 외 3인으로부터 대리권을 수여
받지 못하여 매매계약은 무효이므로 이미 지급한 3천만 원을 돌려 달라”고 요구하였다. 그 후 피고는 소외인과 원고에게 “원고가 대리인이 되어 매매계약을 체결하였으니 7일 이내에 계약금을 완납하지 않으면 위약금과 손해배상을 청구하겠다”고 통지하였다. 이에 대하여 소외인은 피고에게, 자신이 매매계약을 체결한 적이 없고 원고에게 매매계약을 체결할 권한을 부여하지도 않았다고 답변하였다.
(3) 원고는 자신이 무권대리인으로서 체결한 위 매매계약이 무효이므로 피고에게 지급한 3천만 원은 법률상 원인 없이 지급된 것이라고 주장하면서, 피고를 상대로 부당이득반환으로서 위 3천만 원의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 한편 위 매매계약과 관하여 피고가 원고를 상대로 손해배상예정에 따른 2억 7천만
원의 지급을 구하는 소를 제기하였는데, 이에 대해서는 기각판결이 선고되고 확정되었다.5)
| 5) 서울중앙지방법원 2017. 4. 25. 2016가합555844 판결. 그런데 위 판결은, 대상판결의 판시와는 달리, 무권대리인이 계약의 이행책임을 진다고 하더라도 곧바로 무권대리인과 상대방 사이에 이 사건 매매계약이 성립하는 것은 아니라는 이유로, 무권대리인인 매수인이 손해배상예정에 따른 책임까지 지는 것은 아니라고 판시하였다. |
| 서울중앙지방법원 2017. 7. 11. 선고 2016가단111186 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 【피 고】 주식회사 다우리치플러스 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 황치오) 【변론종결】 2017. 6. 20. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2016. 6. 19. ‘소외 1(대판: 소외인) 외 3인’의 대리인임을 자칭하여 피고와 피고 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 매매계약의 구체적 내용은 아래와 같은데, 매매계약서상 ‘소외 1외 3인’이 매수인으로, 원고가 매수인의 대리인으로 표시되어 있다.  2. 계약내용 제1조 목적 이 사건 부동산의 매매에 관하여 매도인과 매수인은 합의에 의하여 매매대금을 3,425,000,000원으로 정하여, 그 중 계약금 300,000,000원은 계약시에 지급하고, 중도금 700,000,000원은 2016. 7. 25.에 지급하며, 잔금 2,425,000,000원은 2016. 8. 8. 지급하기로 한다. (중략) 제6조 채무불이행과 손해배상 매도인 또는 매수자가 본 매매계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 그리고 계약당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다. (중략) [특약사항] 7. 계약금 중 30,000,000원은 금일 입금하고, 270,000,000원을 2016. 6. 24.까지 입금하기로 하며 계약금 전액이 입금됨으로서 계약금 납입 효력이 발생한다. 나. 원고는 같은 날 피고에게 이 사건 매매계약에 따른 계약금의 일부로 30,000,000원을 직접 지급하였다. 다. 원고가 2016. 6. 24.이 지나도 나머지 계약금 270,000,000원을 지급하지 않자, 피고는 2016. 6. 27. 원고에게 나머지 계약금을 납부할 것을 요구하면서 7일 이내에 계약금을 납입하지 아니할 경우 위약금 약정에 따른 300,000,000원 및 기타 손해배상을 청구하겠다는 의사를 밝혔다. 그러나 원고는 같은 날 피고에게 ‘자신이 소외 1 외 3인으로부터 대리권을 수여받지 못하여 이 사건 매매계약이 무효이므로 이미 지급한 30,000,000원을 돌려달라’고 요청하였다. 이에 피고는 2016. 7. 5. 계약명의자 중 1인이자 원고의 동생인 소외 1에게 ‘원고를 대리인으로 하여 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였으니, 7일 이내에 계약금을 완납하지 않으면 위약금 및 손해배상을 청구하겠다’는 의사를 밝혔으나, 소외 1은 2016. 7. 8. 피고에게 ‘피고와 매매계약을 체결한 사실이 없고, 원고에게 이 사건 매매계약을 체결한 권한을 수여한 사실도 없다’는 취지의 서면을 보냈다. [인정근거] 다툼 없는 사실 또는 갑 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장에 대한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고 이 사건 매매계약서는 매수인이 구체적으로 특정되지 않는 등 계약준비단계에서 작성된 것에 불과하고, 계약금도 일부만 지급된 상태였으므로 매매계약이 불성립한 것이다. 가사 계약이 성립하였다 하더라도 이 사건 매매계약은 무권대리인인 원고에 의하여 체결된 무효인 계약이고, 피고로서도 당시 원고가 소외 1 외 3인을 대리할 권한 없다는 사실을 알았거나 알 수 있었으므로 민법 제135조 제2항에 따라 같은 조 제1항의 무권대리책임도 성립하지 않는 경우에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 계약불성립 또는 계약무효에 따른 부당이득으로 계약금의 일부로 지급받은 30,000,000원을 반환할 의무가 있다. 2) 피고 이 사건 매매계약은 처분문서인 매매계약서에 따라 적법하게 성립되었고, 피고로서는 매매계약 체결당시 원고의 무권대리 사실을 알지도 못하였다. 따라서 피고는 무권대리인으로서 민법 제135조 제1항에 의하여 매매계약상 채무불이행으로 인한 손해배상금을 지급할 의무가 있는데, 그 손해액은 이 사건 매매계약서 제6조에서 계약금을 위약금으로 약정하였으므로, 피고가 계약금 일부로 지급받은 30,000,000원은 법률상 원인 없이 얻은 이익이라고 볼 수 없다. 나. 판 단 1) 계약불성립에 따른 부당이득반환 주장 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되나, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니고, 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 된다. 이 사건 매매계약 당시 매수인의 일부를 특정하지 아니한 채 ‘소외 1 외 3인’이라고 기재하고, 원고와 피고 사이에 계약서 작성 당일 계약금 3억 원의 일부인 30,000,000원만이 수수된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 한편 을 제2호증의 2, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약서 작성 당시 당사자 간에 매매계약의 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여 구체적인 의사의 합치가 있었다 할 것이다. 따라서 이 사건 매매계약의 불성립을 전제로 부당이득반환을 구하는 원고 주장 부분은 이유 없다. ⑴ 이 사건 매매계약 당시 원고는 피고측에 가족관계증명서를 제시하며 장녀로서 형편이 넉넉하지 않은 동생들에게 생활에 도움이 되도록 공동명의로 매입한려고 한다는 취지로 설명을 하였고, 이에 따라 가족관계증명서상 원고의 동생 중 1인 이었던 ‘소외 1’을 대표매수인으로 하여 나머지 동생들 수에 따라 ‘소외 1 외 3인’으로 기재하였던 것으로 원고와 피고 사이에 원고의 동생들을 매수인으로 하기로 하는 의사의 합치가 있었다 할 것이다. ⑵ 이 사건 매매계약서에 의하면, 매매계약의 본질적 사항에 해당하는 매매대금 액수 및 지급방법 등이 구체적으로 기재되어 있고, 매매계약서 작성시 계약금 중 일부만 수수되었다는 점을 명확히 하는 의미로 특약사항에 ‘계약금 중 30,000,000원을 금일 입금하고, 270,000,000원을 2016. 6. 24.까지 입금하기로 하며 계약금 전액이 입금됨으로서 계약금 납입의 효력이 발생한다’는 내용을 추가한 것으로 보인다. 2) 계약 무효에 따른 부당이득반환 주장 가) 이 사건 매매계약의 무효 앞에서 본 사실 및 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 ‘소외 1 외 3인’으로부터 대리권을 수여 받은 사실이 없음에도 이들을 대리하여 이 사건 매매계약을 체결하였고, 소외 1 등이 이 사건 매매계약을 추인하지도 않은 사실이 인정되므로, 이 사건 매매계약은 원고의 무권대리행위로 체결된 것으로서 ‘소외 1 외 3인’에 대하여는 무효인 계약이다. 나) 원고의 무권대리인 책임 인정여부 및 범위 ⑴ 무권대리인 책임 인정여부 원고는 무권대리인으로서 민법 제135조 제1항에 따라 피고의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다. 민법 제135조 제2항에 따르면 무권대리인에게 대리권 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 제1항을 적용하지 아니하는 것으로 되어 있고, 무권대리인의 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 것이라는 점에 대한 주장·입증책임은 무권대리인에게 있다 할 것인데, 앞에서 본 사실관계 및 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 매매계약서 작성 경위 및 그 전후의 경과 등에 비추어 볼 때 피고가 이 사건 매매계약 체결당시 원고가 대리권 없음을 알았거나 이를 알 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고는 민법 제135조 제1항에 따른 무권대리인의 책임을 진다. ⑵ 책임 범위 이 사건의 경우 원고는 피고에 대하여 이 사건 매매계약의 무효를 통보하고 기지급한 일부 계약금의 반환을 요구함으로써 이 사건 매매계약상 채무인 매매대금 지급의무의 이행을 거절하는 의사표시를 명백히 하는 채무불이행을 하였으므로, 피고는 원고를 상대로 손해배상을 구할 수 있다. 나아가, 이 사건 매매계약서 제6조에 의하면 계약금 3억 원을 손해배상의 기준으로 정하고 있고, 이는 손해배상의 예정에 해당하여 그 예정액이 부당히 과다한 경우에는 적당히 감액될 수 있는데, 앞에서 본 증거들 및 갑 제7 내지 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는, 이 사건 매매계약 전후의 경과, 원고와 피고의 지위, 이 사건 매매계약이 무효가 됨으로 인하여 피고가 받았을 불이익 등 제반사정을 종합하여 보면, 이 사건 손해배상 예정액을 계약금 3억 원의 10%에 해당하는 30,000,000원으로 봄이 타당하다. 다) 피고의 부당이득반환의무 인정여부 원고가 피고에게 30,000,000원을 손해배상금으로 지급할 의무가 있음은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고가 피고에게 계약금 일부로 지급한 30,000,000원은 위약금으로 몰취되었다고 봄이 타당하고, 달리 피고가 원고에게 이 사건 30,000,000원에 관하여 부당이득반환의무를 부담한다는 점을 인정할 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. [별지 생략] 판사 조은아 |
| 서울중앙지방법원 2018. 1. 19. 선고 2017나48972 판결 [부당이득금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 주식회사 다우리치플러스 (소송대리인 공증인가 법무법인 송백, 담당변호사 황치오) 【변론종결】 2017. 12. 12. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2017. 7. 11. 선고 2016가단111186 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 당사자들의 주장과 제1심 및 당심에서 제출된 증거들을 면밀히 살펴보더라도, 제1심의 사실인정 및 판단에 잘못이 있다고 보이지 않는다. 따라서 당심의 판결 이유는 아래와 같이 제1심 판결문의 일부 내용을 고쳐 쓰거나 추가하여 쓰는 것 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 제6면 6행의 “비추어 볼 때”와 “피고가”의 사이에 “갑 제13, 17, 18, 21호증의 각 기재만으로는”을 추가하여 쓴다. ○ 제1심 판결문 제6면 6행의 “원고가 대리권”을 “원고에게 대리권이”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심 판결문 제6면 20행과 21행 사이에 아래의 내용을 추가하여 쓴다. 『원고는, 피고가 2016. 8. 24. 소외 2에게 이 사건 부동산을 이 사건 매매계약에서 정한 대금액(3,425,000,000원)을 상회하는 대금 3,460,000,000원에 매도하였다면서, 따라서 피고가 원고의 이 사건 매매계약상 채무의 불이행으로 입은 손해는 없다고 주장하나, 민법 제398조가 규정하는 손해배상의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서 그 목적은 손해의 발생사실과 손해액에 대한 입증곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결하는 것 외에 채무자에게 심리적으로 경고를 줌으로써 채무이행을 확보하려는 데에 있으므로, 채무자는 실제로 손해발생이 없다거나 손해액이 예정액보다 적다는 것을 입증하더라도 그러한 사유만으로는 예정액의 지급을 면하거나 감액을 청구할 수 없다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008다46906 판결). 따라서 원고의 위 주장은 나아가 살필 것 없이 이유 없다.』 2. 결론 그렇다면 제1심판결의 결론은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김현룡(재판장) 정의정 김은솔 |
| 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다210775 판결 [부당이득금][공2018하,1465] 【판시사항】 [1] 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못하였는데, 상대방이 계약의 이행을 선택한 경우, 무권대리인이 이행할 책임의 범위 / 무권대리인이 계약에서 정한 채무를 이행하지 않은 경우, 상대방에게 채무불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 지는지 여부(적극) 및 이때 채무불이행에 대비하여 손해배상액의 예정에 관한 조항을 둔 경우, 무권대리인은 조항에서 정한 바에 따라 산정한 손해액을 지급하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이 경우에도 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조가 적용되는지 여부(적극) 제398조(배상액의 예정) ① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다. ② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다. ③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. ④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다. ⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다. [2] 무권대리인의 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었는데도 알지 못하였다는 사실에 관한 주장·증명책임의 소재(=무권대리인) 【판결요지】 [1] 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제135조 제1항). 이때 상대방이 계약의 이행을 선택한 경우 무권대리인은 계약이 본인에게 효력이 발생하였더라면 본인이 상대방에게 부담하였을 것과 같은 내용의 채무를 이행할 책임이 있다. 무권대리인은 마치 자신이 계약의 당사자가 된 것처럼 계약에서 정한 채무를 이행할 책임을 지는 것이다. 제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임) ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다. ② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다. [전문개정 2011.3.7] 무권대리인이 계약에서 정한 채무를 이행하지 않으면 상대방에게 채무불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 진다. 위 계약에서 채무불이행에 대비하여 손해배상액의 예정에 관한 조항을 둔 때에는 특별한 사정이 없는 한 무권대리인은 조항에서 정한 바에 따라 산정한 손해액을 지급하여야 한다. 이 경우에도 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조가 적용됨은 물론이다. [2] 민법 제135조 제2항은 ‘대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.’고 정하고 있다. 이는 무권대리인의 무과실책임에 관한 원칙 규정인 제1항에 대한 예외 규정이므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었는데도 알지 못하였다는 사실에 관한 주장·증명책임은 무권대리인에게 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제135조 제1항, 제398조 [2] 민법 제135조 제2항, 민사소송법 제288조 【참조판례】 [2] 대법원 1962. 4. 12. 선고 4294민상1021 판결(집10-2, 민87) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 다우리치플러스 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 황치오) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 1. 19. 선고 2017나48972 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제135조 제1항에 따른 무권대리인 책임의 내용과 범위 가. 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제135조 제1항). 이때 상대방이 계약의 이행을 선택한 경우 무권대리인은 그 계약이 본인에게 효력이 발생하였더라면 본인이 상대방에게 부담하였을 것과 같은 내용의 채무를 이행할 책임이 있다. 무권대리인은 마치 자신이 계약의 당사자가 된 것처럼 계약에서 정한 채무를 이행할 책임을 지는 것이다. 무권대리인이 계약에서 정한 채무를 이행하지 않으면 상대방에게 채무불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 진다. 위 계약에서 채무불이행에 대비하여 손해배상액의 예정에 관한 조항을 둔 때에는 특별한 사정이 없는 한 무권대리인은 그 조항에서 정한 바에 따라 산정한 손해액을 지급하여야 한다. 이 경우에도 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조가 적용됨은 물론이다. 나. 원심판결과 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2016. 6. 19. 피고에게 자신을 ‘소외인 외 3인’(원고의 동생들이다)의 대리인으로 소개하면서 피고로부터 그 소유의 제1심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 매매대금 34억 2,500만 원에 매수하기로 하였는데(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 같은 날 피고에게 계약금 3억 원 중 3,000만 원을 지급하고, 2억 7,000만 원은 2016. 6. 24.까지 지급하며, 중도금 7억 원은 2016. 7. 25., 잔금 24억 2,500만 원은 2016. 8. 8. 지급하기로 하였다. (2) 이 사건 매매계약 제6조는 ‘채무불이행과 손해배상’이라는 제목으로 ‘매도인 또는 매수인이 매매계약의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 그리고 계약당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다.’고 정하고 있다. (3) 피고는 2016. 6. 24.이 지나도 나머지 계약금 2억 7,000만 원을 받지 못하게 되자 2016. 6. 27. 소외인과 원고에게 나머지 계약금을 지급할 것을 요구하면서 7일 이내에 이를 지급하지 않을 경우 위약금 약정에 따라 3억 원과 기타 손해배상을 청구하겠다고 통지하였다. 원고는 같은 날 피고에게 ‘자신이 소외인 외 3인으로부터 대리권을 수여받지 못하여 매매계약은 무효이므로 이미 지급한 3,000만 원을 돌려 달라.’고 요구하였다. (4) 피고는 2016. 7. 5. 소외인과 원고에게 ‘원고가 대리인이 되어 매매계약을 체결하였으니 7일 이내에 계약금을 완납하지 않으면 위약금과 손해배상을 청구하겠다.’고 통지하였다. 소외인은 2016. 7. 8. 피고에게 자신은 매매계약을 체결한 적이 없고, 원고에게 매매계약을 체결할 권한을 부여하지도 않았다고 답변하였다. (5) 원고는 2016. 9. 9. 매매계약이 무효임을 이유로 피고를 상대로 이미 지급한 3,000만 원의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고는 2016. 9. 19. 서울중앙지방법원 2016가합555844호로 원고를 상대로 2억 7,000만 원의 손해배상을 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2017. 4. 25. 피고가 입은 손해가 3,000만 원을 초과한다고 볼 수 없다는 등의 이유로 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 다. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 피고에 대한 부당이득에 기초한 반환청구를 배척하였다. (1) 원고가 ‘소외인 외 3인’으로부터 대리권을 수여받은 적이 없는데도 이들을 대리하여 매매계약을 체결하고, 소외인 등으로부터 추인을 받지도 못했으므로, 무권대리인인 원고는 상대방인 피고에게 민법 제135조 제1항에 따른 책임을 진다. (2) 원고가 피고에게 매매계약의 무효를 통보하고 이미 지급한 일부 계약금의 반환을 요구함으로써 매매대금 지급의무의 이행을 거절하는 의사표시를 명백히 하였으므로, 피고는 원고의 채무불이행을 이유로 손해배상을 구할 수 있다. (3) 이 사건 매매계약 제6조는 계약금 3억 원을 손해배상액의 기준으로 정하고 있는데, 사안의 경과 등에 비추어 위와 같은 손해배상액의 예정액은 과다하므로 그중 약 10%에 해당하는 3,000만 원으로 감액한다. 원고는 피고에게 손해배상금 3,000만 원을 지급할 의무가 있는데, 피고는 계약금 일부로 지급된 3,000만 원을 손해배상으로 몰취하였으므로, 피고가 위 돈을 법률상 원인 없이 부당이득하였다고 볼 수 없다. 라. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 확정판결에서 인정된 사실의 증명력, 민법 제135조에서 정한 무권대리인의 책임, 민법 제398조에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었는지 여부 가. 민법 제135조 제2항은 ‘대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.’고 정하고 있다. 이는 무권대리인의 무과실책임에 관한 원칙 규정인 제1항에 대한 예외 규정이므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었는데도 알지 못하였다는 사실에 관한 주장·증명책임은 무권대리인에게 있다(대법원 1962. 4. 12. 선고 4294민상1021 판결 등 참조). 나. 원심은, 매매계약 체결 경위 등에 비추어 원고가 제출한 증거만으로는 피고가 이 사건 매매계약 체결 당시 원고에게 대리권이 없음을 알았거나 이를 알 수 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증명책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 원고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하 기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
나. 판결요지
(1) 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제135조 제1항). 이때 상대방이 계약의 이행을 선택한 경우 무권대리인은 계약이 본인에게 효력이 발생하였더라면 본인이
상대방에게 부담하였을 것과 같은 내용의 채무를 이행할 책임이 있다. 무권대리인은 마치 자신이 계약의 당사자가 된 것처럼 계약에서 정한 채무를 이행할 책임을 지는 것이다.
무권대리인이 계약에서 정한 채무를 이행하지 않으면 상대방에게 채무불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 진다. 위 계약에서 채무불이행에 대비하여 손해배상액의 예정에 관한 조항을 둔 때에는 특별한 사정이 없는 한 무권대리인은 조항에서 정한 바에 따라 산정한 손해액을 지급하여야 한다. 이 경우에도 손해배상액의 예
정에 관한 민법 제398조가 적용됨은 물론이다.
(2) 민법 제135조 제2항은 “대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 제1항을 적용하지 아니한다”고 정하고 있다. 이는 무권대리인의 무과실책임에 관한 원칙 규정인 제1항에 대한 예외 규정이므로 상대방이 대리권이 없음을 알았다는 사실 또는 알 수 있었는데도 알지
못하였다는 사실에 관한 주장·증명책임은 무권대리인에게 있다.
다. 평석
(1) 대상판결은 현재 몇 개 되지 않는 무권대리에 관한 대법원판결이다. 무권대리인은 변제자력이 없는 경우가 많아서인지, 무권대리인을 상대로 이행 또는 손해배상을 청구한 사건이 많지 않았다. 그 가운데 무권대리인의 책임을 무과실책임으로 선언한 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다213038 판결이 주목할 만한 것이었다. 그런데 대상판결은 무권대리인이 계약금을 몰취 당한 후 그가 원고가 되어 자신이 상대방에게 지급한 계약금이 부당이득에 해당한다는 이유로 반환을 청구하였다는 점이 흥미롭다.
(2) 무권대리인이 민법 제135조 제1항에서 정한 요건을 구비하면 상대방의 선택에 따라 계약을 이행하거나 손해를 배상할 책임이 있다. 이러한 이행책임 또는 손해배상책임은 법정책임인데, 상대방의 신뢰보호를 위하여 무권대리인이 계약의 당사자가 된 것처럼 책임을 지우는 것이다. 이와 같은 견지에서 보면 무권대리인의
손해배상책임은 이행에 갈음하는 것이므로 배상범위를 신뢰이익이 아닌 이행이익으로 보는 통설의 입장을 수긍할 수 있다. 그리고 같은 논리에 의하여 위 계약에서 채무불이행에 대비하여 손해배상액의 예정에 관한 조항을 둔 때에는 특별한 사정이 없는 한 무권대리인은 그 조항에서 정한 바에 따라 산정한 손해액을 지급하여야 한다고 할 것이다. 이 경우에도 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조가 적용되므로 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다.
대상판결의 사안에서 원고는 무권대리인으로서의 책임요건을 구비하였고, 피고에게 매매계약의 무효를 통보하고 이미 지급한 일부 계약금의 반환을 요구함으로써 매매대금 지급의무의 이행을 거절하는 의사표시를 명백히 하였으므로, 피고는 원고의 채무불이행을 이유로 손해배상을 구할 수 있다. 위 매매계약은 계약금 3억
원을 손해배상액의 기준으로 정하고 있는데, 사안의 경과 등에 비추어 위와 같은 손해배상의 예정은 과다하다고 볼 수 있다. 이에 원심법원은 위 예정액의 10%에 해당하는 3천만 원으로 감액하였다. 그렇다면 원고가 피고에게 지급하여야 할 손해배상금은 3천만 원인데, 피고는 계약금 일부로 지급된 3천만 원을 이미 몰취하였
다. 따라서 비록 피고가 손해배상예정의 약정을 이유로 위 3천만 원을 넘어서는 금액을 추가로 청구할 수는 없지만, 위 3천만 원은 적법한 손해배상금으로서 지급된 것이고, 피고가 위 돈을 법률상 원인 없이 부당이득하였다고 볼 수 없다. 위와 같은 대상판결의 결론은 타당하다.
(3) 대상판결의 사안에서 원고는 소외인 외 3인으로부터 대리권을 수여받은 적이 없는데도 이들을 대리하여 매매계약을 체결하고, 소외인등으로부터 추인을 받지도 못했으므로, 상대방인 피고에게 무권대리인으로서의 책임(제135조제1항)을 지게 된다. 이 때 대리권의 존부에 대한 증명책임은 상대방에게 있지 않고, 무권대리
인이 그 책임을 면하려면 대리권이 있음을 증명하여야 한다는 점에 학설상 이견이 없다. 그러나 본인으로부터 추인을 받았는지 여부의 증명책임에 대해서는 추인사실을 무권대리인이 입증하여야 한다는 견해와 추인거절 사실을 상대방이 입증하여야 한다는 견해로 대립된다.
대상판결의 (2)부분 판결요지는 무권대리인의 책임에 관한 원칙을 규정한 제135조 제1항의 예외규정인 동조 제2항의 주장·입증책임에 대한 것이다. 상대방의 악의나 과실은 모두 무권대리인의 책임발생을 방해하는 사실이므로 이에 대한 주장·입증책임은 무권대리인에게 있다는 점에 대하여 학설이 일치하고 있으며, 판례(대법원1962. 4. 12. 선고 4294민상1021 판결)도 같았다. 대상판결은 이 점을 확인한 것으로서, 타당하다.
4. 조건과 기한 : 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다201702 판결
가. 사실관계
(1) 甲이 乙 회사를 상대로 물품대금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하고, 乙 회사는 甲을 상대로 채무부존재확인 등을 구하는 소를 제기하였다. 그런데 이 사건 소송 계속 중 甲과 乙회사가, 甲은 乙 회사의 채무자인 丙 회사 등으로부터 미지급 물품대금 액수에 해당하는 금액을 지급받고 乙 회사에 대한 나머지 청구를 포기하며 이후 어떠한 이의도 제기하지 않기로 하는 등의 합의를 하면서 “모든 합의사항의 이행은 甲이 제3채무자들로부터 위 금액을 모두 지급받은 후 효력이 발생한다”(이하 ‘이 사건 부관’)라고 정하였고, 그 후 乙 회사는 甲을 상대로 제기한 채무부존재확인의 소를 취하하였다.
(2) 원심6)은 이 사건 부관이 甲에게 부과된 이행의무의 기한을 정한 것으로 보는 것이 타당하다는 등의 이유로, 甲의 이 사건 청구가 위 합의의 효력에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다. 이에 대하여 대법원은 아래 판결요지와 같은 이유로 이 사건 부관이 조건에 해당하고, 위 조건부 합의에서 정한 조건이 성취되지 않았다
면 이 사건 청구가 인용될 여지가 있다는 취지에서 원심판결을 파기환송하였다.
| 의정부지방법원 고양지원 2017. 7. 19. 선고 2015가단89812 판결 [물품대금][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 강석원) 【피 고】 주식회사 듀코코리아 【변론종결】 2017. 6. 21. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 각자 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 126,904,891원 및 이에 대하여 2015. 10. 1.부터 이 사건 판결선고일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 2015. 10. 22. 피고를 상대로 별지 청구원인을 이유로 하여 청구취지 기재의 금원을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 2015. 11. 6. 원고를 상대로 서울동부지방법원 2015가합110032 채무부존재확인 및 손해배상(기) 소송을 제기하였다. 나. 이 사건 소송이 계속 중이던 2016. 8.경 원고와 피고 사이에 아래와 같은 내용의 화해합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)가 작성되었다.  다. 피고는 2016. 8. 31.경 이 사건 합의서의 내용에 따라 원고를 상대로 제기한 서울동부지방법원 2015가합110032 채무부존재확인 및 손해배상(기) 소송을 취하하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장에 대한 판단 원고는, 이 사건 합의서가 작성되었음에도 불구하고 피고는 원고에게 별지 청구원인을 이유로 하여 청구취지 기재의 금원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 위 인정사실과 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 피고 사이에 작성된 이 사건 합의서의 내용대로 원고와 피고 사이에 화해계약이 체결된 것으로 봄이 상당한바, 화해계약에는 법률관계를 확정하는 효력과 창설적 효력이 부여되는 점, ② 피고는 이 사건 합의서의 내용에 따라 이 사건 소에 대한 반소의 성격을 갖는 서울동부지방법원 2015가합110032 채무부존재확인 및 손해배상(기) 소송을 취하하기까지 한 점, ③ 이 사건 합의서 제10항은 원고에게 이행의무가 부과된 부분에 대한 이행시기를 정한 것으로 해석함이 상당한 점 등에 비추어 보면, 별지 청구원인을 이유로 하여 청구취지 기재의 금원을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이 사건 합의서의 효력에 반하여 허용될 수 없다고 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다. [별지 목록 각 생략] 판사 유석동 |
| 의정부지방법원 2017. 12. 7. 선고 2017나208660 판결 [물품대금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 통일, 담당변호사 심종신) 【피고, 피항소인】 주식회사 듀코코리아 【변론종결】 2017. 11. 16. 【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2017. 7. 19. 선고 2015가단89812 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 126,904,891원과 이에 대하여 2015. 10. 1.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는 원고가 이 법원에서 추가하거나 강조한 주장에 대하여 다음 추가판단을 덧붙이는 것 외에는 제1심판결의 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. [추가판단] 원고는 이 사건 합의서에 따라 피고의 채무자들인 주식회사 미광티엔에스 및 주식회사 세움제이에스티에 대하여 채무변제를 요청하였으나 두 회사 모두 채무의 부존재, 상계 또는 공제 주장을 하며 원고의 청구에 응하지 않았는바, 이는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 대한 착오에 해당하므로, 원고는 이 사건 합의를 취소한다고 주장한다. 그러나 위 주장사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 2. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각한다. 판사 최종한(재판장) 이유영 구자광 |
| 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다201702 판결 [물품대금][공2018하,1461] 【판시사항】 [1] 조건과 기한의 구별 [2] 법률행위에 붙은 부관이 정지조건인지 불확정기한인지 판단하는 기준 및 이러한 부관이 화해계약의 일부를 이루고 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [3] 갑이 을 주식회사를 상대로 물품대금의 지급을 구하는 소를 제기하고, 을 회사는 갑을 상대로 채무부존재확인 등을 구하는 소를 제기하였는데, 소송 계속 중 갑과 을 회사가, 갑은 을 회사의 채무자인 병 주식회사 등으로부터 미지급 물품대금 액수에 해당하는 금액을 지급받고, 을 회사에 대한 나머지 청구를 포기하며, 이후 어떠한 이의도 제기하지 않기로 하는 등의 합의를 하면서 ‘모든 합의사항의 이행은 갑이 제3채무자들로부터 위 금액을 모두 지급받은 후 효력이 발생한다’라고 정한 사안에서, 위 합의는 정지조건부 합의로 볼 여지가 크며, 위 합의가 화해계약의 성격을 가진다고 하여 달리 볼 이유가 없는데도, 위 합의를 갑에게 부과된 이행의무의 기한을 정한 것으로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 조건은 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관이다. 반면 장래의 사실이더라도 그것이 장래 반드시 실현되는 사실이면 실현되는 시기가 비록 확정되지 않더라도 이는 기한으로 보아야 한다. [2] 법률행위에 붙은 부관이 조건인지 기한인지가 명확하지 않은 경우 법률행위의 해석을 통해서 이를 결정해야 한다. 부관에 표시된 사실이 발생하지 않으면 채무를 이행하지 않아도 된다고 보는 것이 합리적인 경우에는 조건으로 보아야 한다. 그러나 부관에 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 않는 것이 확정된 때에도 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 합리적인 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다. 이러한 부관이 화해계약의 일부를 이루고 있는 경우에도 마찬가지이다. [3] 갑이 을 주식회사를 상대로 물품대금의 지급을 구하는 소를 제기하고, 을 회사는 갑을 상대로 채무부존재확인 등을 구하는 소를 제기하였는데, 소송 계속 중 갑과 을 회사가, 갑은 을 회사의 채무자인 병 주식회사 등으로부터 미지급 물품대금 액수에 해당하는 금액을 지급받고, 을 회사에 대한 나머지 청구를 포기하며, 이후 어떠한 이의도 제기하지 않기로 하는 등의 합의를 하면서 ‘모든 합의사항의 이행은 갑이 제3채무자들로부터 위 금액을 모두 지급받은 후 효력이 발생한다'라고 정한 사안에서, ‘갑이 병 회사 등으로부터 위 금액을 모두 지급받는다’는 사실이 발생해야 나머지 청구 포기와 부제소 특약이 포함된 합의서의 이행의무가 성립한다고 볼 수 있는데, 갑이 위 돈을 지급받는다는 것은 장래 발생 여부가 불확실한 사실로서 조건으로 볼 여지가 있고, 갑이 을 회사 등으로부터 미지급 물품대금 액수에 해당하는 금액을 변제받을 것이 확실시되었다는 등의 특별한 사정이 없는 상태에서 을 회사에 대한 물품대금 채권을 포기할 아무런 이유가 없다는 점에서도 위 합의는 정지조건부 합의로 볼 여지가 크며, 위 합의가 화해계약의 성격을 가진다고 하여 달리 볼 이유가 없는데도, 위 합의를 갑에게 부과된 이행의무의 기한을 정한 것으로 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제147조, 제152조 [2] 민법 제105조, 제147조, 제152조, 제731조 [3] 민법 제105조, 제147조, 제152조, 제731조 【참조판례】 [2] 대법원 1956. 1. 12. 선고 4288민상281 판결 대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다27800 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 통일 담당변호사 심종신) 【피고, 피상고인】 주식회사 듀코코리아 【원심판결】 의정부지법 2017. 12. 7. 선고 2017나208660 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 조건은 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관이다. 반면 장래의 사실이더라도 그것이 장래 반드시 실현되는 사실이면 실현되는 시기가 비록 확정되지 않더라도 이는 기한으로 보아야 한다. 법률행위에 붙은 부관이 조건인지 기한인지가 명확하지 않은 경우 법률행위의 해석을 통해서 이를 결정해야 한다. 부관에 표시된 사실이 발생하지 않으면 채무를 이행하지 않아도 된다고 보는 것이 합리적인 경우에는 조건으로 보아야 한다. 그러나 부관에 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 않는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 합리적인 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2013다27800 판결 등 참조). 이러한 부관이 화해계약의 일부를 이루고 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 1956. 1. 12. 선고 4288민상281 판결 참조). 2. 원심판결과 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2014. 1.부터 2015. 8. 31.까지 피고에게 배관자재를 제작·납품하였다. 원고는 2015. 10. 22. 피고를 상대로 배관자재 물품대금으로 126,904,891원을 받지 못하였다고 주장하면서 그 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 피고는 2015. 11. 6. 원고를 상대로 서울동부지방법원 2015가합110032호로 채무부존재확인과 손해배상을 구하는 소(이하 ‘채무부존재확인의 소’라 한다)를 제기하였다. 나. 이 사건 소송이 계속 중이던 2016. 8.경 원고와 피고는 다음과 같이 합의하였다(이하 ‘이 사건 합의’라 하고, 작성된 서면을 ‘이 사건 합의서’라 한다). (1) 원고는 피고의 채무자인 주식회사 미광티앤에스(이하 ‘미광티앤에스’라 한다)로부터 금 1억 원과 주식회사 세움제이에스티(이하 ‘세움제이에스티’라 한다)로부터 26,904,891원을 지급받는다(제1항). 원고는 미광티앤에스와 세움제이에스티로부터 126,904,891원을 지급받는 즉시 피고에게 1,700만 원을 지급한다(제2항). (2) 원고는 피고에 대한 나머지 청구를 포기한다(제6항). 원고와 피고의 채무부존재확인의 소는 상호 합의하에 취하한다(제7항). 원고와 피고는 이 사건에 대하여 이후 어떠한 이의도 제기하지 않는다(제8항). 이 사건 소와 채무부존재확인의 소의 각 소송비용은 각자가 부담한다(제9항). (3) 위 모든 합의사항의 이행은 원고가 제3채무자들로부터 126,904,891원을 모두 지급받은 후 그 효력이 발생하고, 원고는 합의내용을 이행하기로 한다(제10항). 다. 피고는 2016. 8. 31.경 원고를 상대로 제기한 채무부존재확인의 소를 취하하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 합의서 제10항의 문언은 ‘위 모든 합의사항의 이행은 원고가 미광티앤에스와 세움제이에스티로부터 126,904,891원을 모두 지급받은 후에 그 효력이 발생한다.’는 것이다. 따라서 ‘원고가 미광티앤에스와 세움제이에스티로부터 126,904,891원을 모두 지급받는다’는 사실이 발생해야 이 사건 합의서 제2항부터 제9항까지 정한 이행의무(나머지 청구 포기와 부제소 특약이 포함되어 있다)가 성립한다고 볼 수 있는데, 원고가 위 돈을 지급받는다는 것은 장래 발생 여부가 불확실한 사실로서 조건으로 볼 여지가 있다. 원고가 피고 등으로부터 미지급 물품대금 액수에 해당하는 금액을 변제받을 것이 확실시되었다는 등의 특별한 사정이 없는 상태에서 피고에 대한 물품대금 채권을 포기할 아무런 이유가 없다. 이 점에서도 이 사건 합의는 정지조건부 합의로 볼 여지가 크다. 이 사건 합의가 화해계약의 성격을 가진다고 하여 달리 볼 이유가 없다. 원고는 항소이유서 등을 통해서 피고로부터 채권추심의 권한을 위임받아 미광티앤에스와 세움제이에스티에 채권 지급을 요구하였으나 이들이 채무부존재 또는 상계 등을 주장하면서 그 요구에 응하지 않았다고 하고 있다. 기록상 원고가 미광티앤에스와 세움제이에스티로부터 이 사건 합의에서 정한 금원을 지급받았다고 볼 만한 사정이 없으므로, 이 사건 합의에서 정한 조건은 성취되지 않았다고 볼 여지가 있다. 4. 그런데도 원심은 이 사건 합의서 제10항을 원고에게 부과된 이행의무의 기한을 정한 것으로 보는 것이 타당하다는 등의 이유로 이 사건 청구는 이 사건 합의의 효력에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 조건부 합의 또는 계약에 붙은 부관의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다. 5. 원고의 상고는 이유 있으므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
나. 판결요지
(1) 조건은 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 법률행위의 부관이다. 반면 장래의 사실이더라도 그것이 장래 반드시 실현되는 사실이면 실현되는 시기가 비록 확정되지 않더라도 이는 기한으로 보아야 한다.
(2) 법률행위에 붙은 부관이 조건인지 기한인지가 명확하지 않은 경우 법률행위의 해석을 통해서 이를 결정해야 한다. 부관에 표시된 사실이 발생하지 않으면 채무를 이행하지 않아도 된다고 보는 것이 합리적인 경우에는 조건으로 보아야 한다. 그러나 부관에 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 않는 것이
확정된 때에도 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 합리적인 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다. 이러한 부관이 화해계약의 일부를 이루고 있는 경우에도 마찬가지이다.
다. 평석
(1) 사적자치의 원칙에 따라 당사자들은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래 일정한 사실에 의존하게 할 수 있다. 부관을 조건으로 볼 것인지 기한으로 볼 것인지는 법률행위의 해석문제로 환원되는데, 판례는 여러 해석가능성과 그에 따른 각각의 결과를 상정하여 타당한 해결을 도모하려는 입장을 취한다.7)
| 7) 김상중, “2000년대 민사판례의 경향과 흐름(민법총칙)” 민사판례연구 33-2권, 박영사, 2011., 80∼84면 ; 이균용, “부관이붙은 법률행위에 있어서 부관이 정지조건인지 불확정기한인지를 판단하는 기준” 대법원판례해설 47호, 법원도서관, 2004.,224∼229 |
부관에 표시된 사실이 발생하지 않으면 채무를 이행하지 않아도 된다고 보는 것이 합리적인 경우에는 조건으로 보아야 한다. 그러나 부관에 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 않는 것이 확정된 때에도 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 합리적인 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다(대법원2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결).
| 대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결 [퇴직금등][공2003.9.15.(186),1870] 【판시사항】 [1] 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관이 정지조건인지 불확정기한인지를 판단하는 기준 [2] 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우 그 부관의 법적 성질 (=불확정기한) 【판결요지】 [1] 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다. [2] 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 기한이 도래한다. 【참조조문】 [1] 민법 제147조,제152조 [2] 민법 제152조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다41766 판결(공2002상, 988) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 파산자 동아건설산업 주식회사의 파산관재인 피고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김학세 외 2인) 【원심판결】 서울지법 2003. 4. 2. 선고 2002나49179 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확정기한으로 정한 것으로 보아야 한다. 따라서 이미 부담하고 있는 채무의 변제에 관하여 일정한 사실이 부관으로 붙여진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그것은 변제기를 유예한 것으로서 그 사실이 발생한 때 또는 발생하지 아니하는 것으로 확정된 때에 기한이 도래한다. 같은 취지에서 원심이, 정리회사 동아건설 주식회사의 관리인 소외 1이 원고에 대하여 2000. 12. 4.부터 2000. 12. 8.까지 희망퇴직신청을 하는 경우에는 회사정리계획 인가결정일로부터 1개월 이내에 평균임금 3개월분의 퇴직위로금을 지급하겠다는 의사표시는 회사정리계획인가를 조건으로 정한 것이 아니라 불확정한 사실의 도래를 변제기로 정한 것이고, 따라서 회사정리절차가 폐지되어 정리계획인가를 받을 수 없는 것으로 확정되었으므로 그 때에 기한이 도래하였다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 |
(2) 문제는 이 사건 합의가 甲과 乙 회사 간이 사건 소송 및 채무부존재확인소송이 진행되던 중에 분쟁을 종지하기 위하여 이루어진 것으로서, 화해계약의 성격을 가진다는 점에 있다.
화해계약의 목적이 분쟁의 종국적 해결이라는 점을 강조하여, 화해계약을 성질상 조건에 친하지 않는 법률행위로 보아야 하는지, 아니면 화해계약에 부관으로서 조건을 붙일 수는 있지만 당사자의 의사가 명확하지 않는 한 부관을 기한으로 보아야 하는지 등의 의문이 들 수 있다.
판례가 민법상 화해계약에 관하여 위와 같은 점들에 대하여 명시적으로 판시한 바는 없다. 다만, 재판상 화해에 있어서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에 화해의 효력을 실효시키기로 하는 화해조항을 화해조서에 둘 경우에 이를 조건부 화해로 그 효력을 인정한 바 있다. 재판상의 화해가 성립되면 확정판결과 같은 효력이 있으므로(민사소송법 제220조) 그것을 취소변경하려면 재심의 소에 의해서만 가능하지만, 재판상의 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있기 때문이라고 한다(대법원 1988. 8. 9.선고 88다카2332 판결). 위와 같이 소송의 종국 적 해결과 확실성, 안정성을 중시하여 확정판결과 동일한 효력을 가지는 재판상 화해에도 조건부 화해를 인정한 점에 비추어 보면, 민법상 화해계약에도 그 효력을 좌우하는 조건을 붙이지 못한다고 할 이유는 없다고 할 것이다. 또한 대상판결은 화해계약의 부관이 조건인지 기한인지 여부를 판단함에 있어, 화해계약의 특수성을 고려한 별도의 해석기준을 마련하지는 않았다.
| 대법원 1988. 8. 9. 선고 88다카2332 판결 [토지소유권이전등기말소등기][집36(2)민,86;공1988.9.15.(832),1211] 【판시사항】 실효조건부 화해에 있어 그 조건이 성취된 경우의 화해의 효력 및 실효의 주장시기 【판결요지】 재판상의 화해가 성립되면 그것은 확정판결과 같은 효력이 있는 것이므로 그것을 취소변경하려면 재심의 소에 의해서만 가능하다할 것이나 재판상의 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있는 것이므로 화해조항 자체로서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에는 화해의 효력을 실효시키기로 하는 내용의 재판상의 화해가 성립되었다면 그 조건의 성취로써 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제라도 주장할 수 있다. 【참조조문】 민사소송법 제206조 【참조판례】 대법원 1965.3.2. 선고 64다1514 판결 1971.1.26. 선고 70다2535 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 권진옥 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이성렬 【원 판 결】 광주고등법원 1987.12.24. 선고 87나594 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여, (1) 재판상의 화해가 성립되면 그것은 확정판결과 같은 효력이 있는 것이므로 그것을 취소 변경하려면 재심의 소에 의해서만 가능하다 할 것이나 재판상의 화해의 내용은 당사자의 합의에 따라 자유로 정할 수 있는 것이므로 화해조항 자체로서 특정한 제3자의 이의가 있을 때에는 회해의 효력을 실효시키기로 하는 내용의 재판상의 화해가 성립되었다면 그 조건의 성취로써 화해의 효력은 당연히 소멸된다 할 것이고 그 실효의 효력은 언제라도 주장할 수 있다 할 것이다( 당원 1965.3.2. 선고 64다1514 판결; 당원 1971.1.26. 선고 70다2535 판결 등 참조). 원심이 소외 1과 녹동단위농업협동조합간의 광주지방법원 순천지원 77가합152호 가등기에 기한 본등기절차이행청구소송사건에 관하여 1977.9.16. 성립한 그 설시내용의 소송상의 화해를 당해 소송목적 토지의 실질소유자인 이 사건 원고의 이의제기가 있을 경우 무효로 하기로 한 실효조건부 화해로 보고 원고의 이 사건 소제기가 조건성취에 해당되니 위에서 본 소송상의 화해의 효력을 실효되었다고 할 것이라 하여 위 화해조서에 기하여 경료된 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 이에 터잡아 경료된 피고명의의 이 사건 등기는 원인없는 무효의 등기라 할 것이라고 한 판단은 옳고 여기에는 소론과 같은 소송상 화해에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. (2) 원심변론 종결후에 제기된 피고 소송대리인의 변론재개신청사유가 소론과 같은 것이 아니었음은 기록상 명백하므로 원심이 그 변론재개신청을 받아들이지 않았다 해서 이것이 곧 심리미진의 위법사유에 해당한다고 볼 수는 없다. 이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 |
분쟁의 종국적인 해결이라는 화해계약의 목적은, 통상의 법률행위 해석에 있어서 고려하여야 할 요소인 당사자의 의사와 구체적인 사정에 포함시키는 것으로 충분하다는 취지로 보인다.
대상판결의 사안에서 “甲이 제3채무자들로부터 위 금액을 모두 지급받은 후”에 모든 합의사항의 이행이 효력이 발생하도록 한 이 사건 부관은, 해당 사실이 발생해야 나머지 청구 포기와 부제소 특약이 포함된 이 사건 합의서상의 이행의무가 성립하도록 하기 위한 것이다. 그렇다면 甲이 위 돈을 지급받는다는 것은 장래 발생 여부가 불확실한 사실로서 조건으로 볼 여지가 있고, 甲이 乙 회사 등으로부터 미지급 물품대금 액수에 해당하는 금액을 변제받을 것이 확실시되었다는 등의 특별한 사정이 없는 상태에서 乙 회사에 대한 물품대금 채권을 포기할 아무런 이유가 없다는 점에서도 위 합의는 정지조건부 합의로 볼 여지가 크다. 분쟁의 종국적 해결이라는 화해계약의 목적을 고려하더라도 대상판결의 해석기준에 따른 결론은 타당하다.
5. 소멸시효 : 대법원 2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결
가. 사실관계 및 소송의 경과
피고는 원고가 작곡한 곡에 대한 저작권의 관리를 위임받아 해외로부터 지급받은 저작권 사용료를 5년간 6개월마다 정산하여 원고에게 지급하기로 약정(이하 ‘이 사건 계약’)하였다.
원고는, 피고가 소외 회사로부터 지급받은 2008년 하반기 저작권료 수입을 누락하거나 비용을 부당하게 과다 공제하는 등의 방법으로 원고에게 147,705,060원을 미지급하였음을 이유로 2013. 7. 15. 이 사건 소를 제기하였다. 그 청구원인으로는 ① 이 사건 계약에 기한 미지급 저작권료의 정산 및 분배, ② 이 사건 계약에서 정한 정산 및 분배의무 불이행을 원인으로 한 손해배상, ③ 미지급 저작권료 상당의 부당이득의 반환을 주장하였다. 이에 2008년 하반기 저작권 사용료 분배청구권의 소멸시효 완성 여부가 문제되었다.
| 서울중앙지방법원 2016. 10. 7. 선고 2016나31182 판결 [저작권료등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 에스엔 담당변호사 최민령 외 1인) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 프라임엠앤드이 (소송대리인 변호사 주수창) 【변론종결】 2016. 9. 9. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 5. 11. 선고 2013가단191105 판결 【주 문】 1. 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 147,705,060원 및 이에 대하여 2009. 4. 14.부터 이 사건 소장 송달 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 : 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 147,705,060원 및 이에 대하여 2009. 4. 14.부터 이 사건 소장 송달 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 항소장의 항소취지에서 지연손해금의 비율을 소장 청구취지와 달리 기재하였다). 나. 피고 : 주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 가. 원고는 2002년경 방영된 TV드라마 ‘○○○○’의 주제곡인 ‘△△ △△△’ 등의 작곡가이고, 피고는 작곡가나 작사가의 음악저작물을 관리하고 이를 제3자에게 사용하게 하여 수익을 올리는 회사이다. 나. 원고는 2007. 1. 1. 피고(변경 전 상호 : 주식회사 태진뮤직)와 사이에, 원고는 피고에게 2007. 1. 1.부터 5년간(2011. 12. 31.까지) 우리나라를 제외한 해외를 대상으로 원고가 작곡한 곡에 대한 저작권 관리를 위임하고, 피고는 원고에게 원고의 곡에 대한 저작권 사용료를 지급하는 것을 내용으로 하는 음악권리출판계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 그 주된 내용은 다음과 같다. 제8조 (저작권 사용료) 피고는 원고의 저작물 사용에 대해 계약에 따른 저작권 사용료(세금 포함)를 지불하기로 한다. (후략) 제9조 (저작권 사용료의 계산 및 지불) 피고는 (중략) 매년 6월말, 12월말을 본계약에 관한 회계계산 마감일로 정하고, 당일까지 제8조에서 정해진 것에 따라 발생한 본건 저작권 사용료를 이 계약의 제 조항에 기초하여 분배 계산하고, 각 마감후 100일 이내에 계산명세서를 첨부하여 원고 또는 원고가 지정하는 대리인에게 지불한다. (후략) 제10조 (이익의 분배 비율) 외국지역에서 발생하는 수입(수령되는 금액을 원으로 환산한 금액)에 대하여는 원고 65%, 피고 35%로 분배하고, (후략) 제12조 (장부 열람) 피고는 본건 작품에 관한 회계장부, 그 이외의 기록에 있어 원고로부터 청구받은 경우, 피고의 영업시간 중에 한하여 원고에게 열람시켜야 한다. 단 본, 계약 제9조에 정한 회계계산 마감 후 1년이 경과한 부분에 대하여는 무관하다. 다. 피고는 일본의 세븐시즈뮤직 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)로부터 원고의 곡에 대한 2008년 하반기(7. 1.부터 12. 31.까지) 저작권 사용료를 지급받아 원고에게 정산금으로 2008. 10. 30. 101,404,306원과 2009. 4. 13. 299,147,827원 합계 400,552,133원을 지급하였다. 2. 원고의 청구원인에 관한 판단 가. 원고의 주1) 청구원인 1) 피고는 소외 회사로부터 2008년 하반기 저작권 사용료 전부를 송금받고도 그 일부인 78,693,811원을 지급하지 아니하였다. 2) 피고는 원고가 소외 회사로부터 2008년 하반기 저작권 사용료 중 미리 받은 선급금 주2) 130,718,000원 중 합계 29,313,694원(= 세금 4,313,694원 + 소외인에게 지급한 25,000,000원)을 부당하게 공제하였다. 3) 피고는 2008년 하반기 저작권 사용료 정산 과정에서 39,697,554원[= 피고 공제 주장 선급금 주3) 170,415,554원{= 공제 선급금 일본국 통화 11,111,111엔(이하 ‘엔’이라 한다) × 정산 당시 환율 15.3374원, 원 미만 올림} - 원고 공제 주장 선급금 130,718,000원(= 공제 선급금 10,000,000엔 × 선급금 환전 당시 환율 13.0718원)]을 과다하게 공제하였다. 4) 따라서 피고는 원고에게 위와 같이 미지급하거나 부당 공제 및 과다 공제한 합계 147,705,060원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 2008년 상반기 저작권 사용료 총액에 관한 판단 가) 소외 회사는 2008. 10. 30. 원고의 요청에 따라 2008년 하반기 저작권 사용료 중 일부인 11,111,111엔을 선급금으로 책정한 후 세금(10%) 명목으로 1,111,111엔을 공제하고 나머지 10,000,000엔을 피고에게 송금하였고, 피고가 위 돈을 송금 받은 당일 130,718,000원(적용 환율 1엔당 13.0718원)으로 환전한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 나) 갑제3호증의 1 내지 주4) 3, 갑제4호증, 을제1호증, 을제6호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 2009. 3. 2. 소외 회사로부터 원고의 각 곡에 관하여 2008년 하반기 나머지 저작권 사용료로 송금 받은 금액을 특정하고 그에 관한 자료를 제출할 수 있을 것임에도, 시종일관 그 액수 자체를 합리적인 이유 없이 밝히지 않으며, 소외 회사에게 2008년 하반기 저작권 사용료 지급명세서의 통보 요청을 거부하고 있는 점, ② 갑제3호증의 2는 피고가 작성하여 원고에게 송부한 문서인데, ‘△△ △△△’라는 곡의 작사자 분배료로 책정되어 있는 121,067,402원을 제외하고는 피고가 작성한 을제6호증의 2와 그 형식과 내용이 동일한 문서인 점, ③ 갑제3호증의 2에 의하면, ‘△△ △△△’라는 곡은 작사자가 없기 때문에 작사자에게 분배할 몫이 없으므로, ‘△△ △△△’라는 곡에 관하여 송금된 돈 전체를 기준으로 원고의 몫이 산정되었어야 하는 점, ④ 을제6호증의 2는 시간적으로 갑제3호증의 2가 작성되어 원고에게 통보된 이후에 원고의 문제 제기가 있자 다시 작성된 것으로 보이는데, 이때 ‘△△ △△△’라는 곡과 관련해 송금 받은 금액 자체가 수정될 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 2009. 3. 2. 소외 회사로부터 송금 받은 원고의 각 곡에 대한 저작권료는 갑제3호증의 2에 기재된 금액을 기초로 계산한 45,003,674엔{= AMOUNT(￥)①의 합계액 61,115,193엔 - TAX(10%)②의 합계액 주5) 6,111,519엔 - 선급금 주6) 10,000,000엔주7) }이라고 봄이 상당하다. 한편 피고가 송금 받은 당일의 환율(1엔당 15.3374원)을 적용하여 송금 받은 나머지 저작권 사용료를 환전하였거나 그 환율로 환전한 원화를 기준으로 정산하여야 함은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고가 이때 환전하였거나 환전한 것으로 볼 수 있는 정산 기준 금액은 690,239,349원(= 45,003,674엔 × 15.3374원, 원 미만 버림)이 된다. 다) 따라서 피고가 소외 회사로부터 원고의 2008년 하반기 저작권 사용료로 송금 받아 환전한 금액은 합계 820,957,349원(= 선급금 130,718,000원 + 690,239,349원)이다. 2) 원고가 피고로부터 지급받을 추가 저작권 사용료의 액수 이 사건 계약에 따라, 원고는 피고로부터 위 저작권 사용료 820,957,303원 중 65%인 533,622,276원(= 820,957,349원 × 65%, 원 미만 버림)을 지급받아야 하는바, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고로부터 2008년 하반기 저작권 사용료로 지급받은 돈은 400,552,133원(= 101,404,306원 + 299,147,827원)이므로, 원고가 피고로부터 추가로 지급받을 저작권 사용료는 133,070,143원(= 533,622,276원 - 400,552,133원)이 된다. 3) 소결론 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 133,070,143원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고의 주장에 관한 판단 가. 피고는 선급금(130,718,000원)에서 세금 4,313,694원(소득세와 주민세 3.3%)을 공제한 것은 정당하다고 주장하나, 갑제6호증의 기재에 의하면, 저작권 사용료와 관련하여 원고에게 부과될 세금을 피고가 부담하기로 한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 피고는 원고의 승낙을 받고 소외인에게 선급금 중 일부로 원고의 소외인에 대한 차용금 채무 25,000,000원을 변제하였다고 주장하나, 피고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 다. 소멸시효 항변에 대한 판단 1) 피고는 원고의 채권은 사용료 채권으로 3년의 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 항변한다. 2) 판단 살피건대, 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하는바(민법 제163조 제1호), 이 사건 계약에 따른 저작권 사용료는 매년 6월말과 12월말을 회계계산 마감일로 하여 그로부터 100일 이내에 지급하기로 한 사용료 채권으로서 3년의 단기 소멸시효가 적용되고, 피고가 원고에게 저작권 사용료 산정내역서를 송부한 2009. 3. 2.부터 적어도 피고가 원고에게 2008년 하반기 저작권 사용료를 지급한 2009. 4. 13.부터 소멸시효가 진행되는데, 이 사건 소는 그로부터 3년이 경과한 2013. 7. 15. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 원고의 채권은 소멸시효 완성으로 소멸되었다 할 것이다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 있다. 이에 대하여 원고는, 원고의 채권은 피고가 이 사건 계약에 따른 정당한 저작권 사용료를 지급하지 아니한 채무불이행을 이유로 한 손해배상채권 또는 미지급한 저작권 사용료 상당의 부당이득반환채권으로 단기 소멸시효의 대상이 아니라는 취지의 주장을 하나, 앞서 인정한 바와 같이 원고의 채권은 지급받지 못한 저작권 사용료 청구채권이라 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없이 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 이에 대한 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김지영(재판장) 김명수 하상익 주1) 원고는 제1심에서 청구취지를 88,693,811원에서 147,705,069원으로 확장하고, 청구원인을 변경하는 2015. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경신청을 한 이후 2016. 4. 6.자 청구취지 및 청구원인 변경신청을 하면서 청구취지를 147,705,060원으로 감축하면서 청구원인은 기존 청구원인을 보충한다는 취지로 진술하였으므로, 원고의 청구원인은 2015. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경신청을 토대로 기재한다. 주2) 원고가 소외 회사로부터 선급금으로 받은 일본국 통화 10,000,000엔에 대한 선급금 환전 당시 환율 13.0718원을 적용한 돈이다. 주3) 원고는 2015. 12. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 170,415,564원으로 기재하였는데, 이는 170,415,554원의 오기로 보이고, 피고도 실제 170,415,554원을 공제하였다. 주4) 이 사건 계약서 제9조는 피고는 저작권 사용료를 분배 계산한 다음 원고에게 계산명세서를 첨부하여 저작권 사용료를 지불하도록 규정하고 있는데, 갑제3호증의 1 내지 3은 피고가 작성명의자로 되어 있고(피고 대표자의 서명·날인이 있는 것은 아니다), 제목이 일본 저작료 지급 내역서로 되어 있으며, 피고가 작성하였다고 자인하는 을제6호증의 1, 2와 ‘△△ △△△’라는 곡 관련 부분에서만 다르고 그 형식과 내용이 모두 동일한 문서인 점, ② 원고는 갑제3호증의 1 내지 3을 2008년 저작권 사용료 정산시 피고로부터 교부받았다고 주장하고 있는 점에 비추어 보면, 갑제3호증의 1 내지 3은 그 진정성립이 인정된다 할 것이다. 주5) 갑제3호증의 2에 기재된 TAX(10%)②의 합계액은 6,111,522엔이나 AMOUNT(￥)①의 합계액 61,115,193엔의 10%인 6,111,519엔으로 한다 주6) 피고는 소외 회사가 선급금으로 책정한 11,111,111엔을 공제하여야 한다는 취지의 주장을 하나, 피고의 정산 방식에 의하더라도 피고는 소외 회사가 일본에서의 세금(10%)을 공제하고 송금하는 돈을 기준으로 분배 정산을 하였으므로, 소외 회사가 선급금으로 책정한 후 세금을 공제하고 송금한 10,000,000엔만이 공제 대상이 된다. 주7) 원고는 선급금 10,000,000엔의 공제와 관련하여, 10,000,000엔 자체가 아닌 원고가 10,000,000엔을 지급받을 당시 환율을 기준으로 환전한 원화를 공제하여야 한다고 주장하나, 이 사건 계약에 따르면 매년 6월말과 12월말을 회계계산 마감일로 정하고 있는데, 원고 주장과 같이 선급금 지급 당시 환율로 환전한 원화를 공제한다면 두개의 회계계산 마감일이 발생하게 되는 점, 선급금 수령으로 인한 환율 변동에 따른 유불리의 위험은 원고가 부담하는 것이 적정·타당한 것으로 보이는 점 등에 비추어 받아들이지 아니한다. |
| 대법원 2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결 [저작권료등][공2018상,632] 【판시사항】 민법 제163조 제1호에 규정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’의 의미 / 채무불이행으로 인한 손해배상채권이 본래의 채권과 동일성을 가지는지 여부(적극) 및 본래의 채권이 시효로 소멸한 경우, 손해배상채권도 함께 소멸하는지 여부(적극) / 채무자가 채무를 이행하지 않고 있는 경우, 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 채권이 시효로 소멸하게 되었다고 하여 달리 볼 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 민법 제163조 제1호는 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있다. 이는 기본 권리인 정기금채권에 기하여 발생하는 지분적 채권의 소멸시효를 정한 것으로서, 여기서 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’이란 1년 이내의 정기로 지급되는 채권을 말한다. 그리고 채무불이행으로 인한 손해배상채권은 본래의 채권이 확장된 것이거나 본래의 채권의 내용이 변경된 것이므로 본래의 채권과 동일성을 가진다. 따라서 본래의 채권이 시효로 소멸한 때에는 손해배상채권도 함께 소멸한다. 한편 어떠한 계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무를 이행하지 않고 있다고 하여 채무자가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없다. 【참조조문】 민법 제163조 제1호, 제390조, 제741조 【참조판례】 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다28979 판결(공1992하, 1835) 대법원 1993. 9. 10. 선고 93다21705 판결(공1993하, 2735) 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결(공1996하, 3145) 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다1949 판결(공2001하, 1565) 대법원 2005. 4. 28. 선고 2005다3113 판결(공2005상, 803) 대법원 2013. 7. 12. 선고 2013다20571 판결(공2013하, 1480) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 에스엔 담당변호사 최민령 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 프라임엠앤드이 (소송대리인 변호사 주수창) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 10. 7. 선고 2016나31182 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민법 제163조 제1호는 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있다. 이는 기본 권리인 정기금채권에 기하여 발생하는 지분적 채권의 소멸시효를 정한 것으로서(대법원 1993. 9. 10. 선고 93다21705 판결, 대법원 2001. 6. 12. 선고 99다1949 판결 등 참조), 여기서 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채권’이란 1년 이내의 정기로 지급되는 채권을 말한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결, 대법원 2013. 7. 12. 선고 2013다20571 판결 등 참조). 그리고 채무불이행으로 인한 손해배상채권은 본래의 채권이 확장된 것이거나 본래의 채권의 내용이 변경된 것이므로 본래의 채권과 동일성을 가진다. 따라서 본래의 채권이 시효로 소멸한 때에는 손해배상채권도 함께 소멸한다. 한편 어떠한 계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 그 채무를 이행하지 않고 있다고 하여 채무자가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 그 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다28979 판결, 대법원 2005. 4. 28. 선고 2005다3113 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2007. 1. 1. 피고와 사이에, 원고는 피고에게 2007. 1. 1.부터 5년간(2011. 12. 31.까지) 우리나라를 제외한 해외를 대상으로 원고가 작곡한 곡에 대한 저작권 관리를 위임하고, 피고는 원고에게 원고의 곡에 대한 저작권 사용료를 지급하는 것을 내용으로 하는 음악권리출판계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 이 사건 계약에서 피고는 매년 6월 말, 12월 말을 본계약에 관한 회계계산 마감일로 정하고 당일까지 해외로부터 지급받은 저작권 사용료를 원고 65%, 피고 35%의 비율로 분배·정산한 후, 100일 이내에 원고에게 지급하기로 약정하였다. 다. 피고는 일본의 세븐시스뮤직 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)로부터 원고의 곡에 대한 2008년 하반기 저작권 사용료를 지급받아 원고에게 정산금으로 2008. 10. 30. 101,404,306원, 2009. 4. 13. 299,147,827원을 각 지급하였다. 라. 원고는 피고가 소외 회사로부터 지급받은 2008년 하반기 저작권료 수입을 누락하거나 비용을 부당하게 과다 공제하는 등의 방법으로 원고에게 147,705,060원을 미지급하였음을 전제로 2013. 7. 15. 이 사건 소를 제기하였는데, 그 청구원인으로 ① 이 사건 계약에 기한 미지급 저작권료의 정산 및 분배, ② 이 사건 계약에서 정한 정산 및 분배의무 불이행을 원인으로 한 손해배상, ③ 미지급 저작권료 상당의 부당이득의 반환을 주장하였다. 3. 위와 같은 사실관계 및 소송의 경과를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단된다. 가. 이 사건 계약에 기하여 원고가 피고에 대하여 가지는 권리는, 피고가 저작권 사용자가 아니라는 점에서 저작권 사용료 청구권이라기보다는 저작권 사용료 분배청구권이라고 할 것인데, 피고는 해외로부터 지급받은 저작권 사용료를 6개월마다 정산하여 원고에게 지급하기로 약정하였으므로, 원고는 1년 이내의 기간인 6개월마다 저작권 사용료 분배청구권의 지분적 청구권을 가지게 되었다고 할 것이고, 이러한 청구권은 민법 제163조 제1호에서 정한 바와 같이 3년의 단기소멸시효가 적용된다. 나. 이 사건에서 원고가 구하는 2008년 하반기 저작권 사용료 분배청구권은 늦어도 피고가 2008년 하반기 저작권 사용료를 지급한 2009. 4. 13.부터 소멸시효가 진행하는데, 이 사건 소는 그로부터 3년이 경과한 2013. 7. 15. 제기되었으므로, 2008년 하반기 저작권 사용료 분배청구권은 소멸시효 완성으로 소멸하였고, 본래의 채권인 2008년 하반기 저작권 사용료 분배청구권이 소멸시효 완성으로 소멸한 이상, 그 불이행으로 인한 지연배상 등의 손해배상청구권 역시 소멸하였다. 다. 피고가 위와 같이 저작권 사용료 분배의무를 이행하지 않았다고 하더라도 원고는 여전히 이 사건 계약에서 정한 저작권 사용료 분배청구권을 가지고 있으므로, 피고가 저작권 사용료 분배의무를 이행하지 않고 있다고 하여 그로 인하여 피고가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 이는 2008년 하반기 저작권 사용료 분배청구권이 시효로 소멸하게 되었다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 4. 원심이 이 사건 계약으로 인하여 원고가 가지는 권리가 저작권 사용료 청구권이고, 이 사건 청구원인이 저작권 사용료 청구에 한정되는 것이라고 단정한 나머지 이와 관련한 소멸시효 주장에 대하여만 판단한 것은 적절하지 아니하나, 앞서 본 이유로 원고의 청구를 기각한 결론은 정당하다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제163조 제1호 소정의 단기소멸시효의 적용 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 등의 잘못이 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심) |
나. 판결요지
(1) 민법 제163조 제1호는 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있다. 이는 기본 권리인 정기금채권에 기하여 발생하는 지분적 채권의 소멸시효를 정한 것으로서, 여기서 ‘1년 이내의 기간으로 정한 채
권’이란 1년 이내의 정기로 지급되는 채권을 말한다.
(2) 채무불이행으로 인한 손해배상채권은 본래의 채권이 확장된 것이거나 본래의 채권의 내용이 변경된 것이므로 본래의 채권과 동일성을 가진다. 따라서 본래의 채권이 시효로 소멸한 때에는 손해배상채권도 함께 소멸한다.
(3) 한편 어떠한 계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무를 이행하지 않고 있다고 하여 채무자가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없다.
다. 평석
(1) 민법 제163조 제1호가 정한 ‘1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권’이 어떤 채권인지를 떠올리기는 쉽지 않다. 흔히 지분적 이자채권이 이에 해당한다고 설명한다. 대상판결은 위 ‘지분적’ 채권이 구체적으로 어떤 경우에 발생하는 것인지를 예시하고 있다.
이 사건 계약에 기하여 원고가 피고에 대하여 가지는 권리는, 피고가 저작권 사용자가 아니라는 점에서, 저작권 사용료 청구권이라기보다는 ‘저작권 사용료 분배청구권’에 해당한다. 그런데 피고는 해외로부터 지급받은 저작권 사용료를 5년간 6개월마다 정산하여 원고에게 지급하기로 약정하였으므로, 원고는 1년 이내의 기간인 6개월마다 저작권 사용료 분배청구권의 ‘지분적 청구권’을 가지게 되었다고 할 것이다.
이러한 청구권은 민법 제163조 제1호에서 정한 채권으로서 3년의 단기소멸시효가 적용된다. 따라서 이 사건 소제기 당시 위 저작권 사용료분배청구권은 시효완성으로 소멸하였다.
(2) 채무불이행으로 인한 손해배상채권의 소멸시효기간 및 그 기산점에 대해서는 대법원2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결에서 이미 다루어진 바 있다.
대상판결의 사안에서 위 2008년 하반기 저작권 사용료 분배청구권의 미지급으로 인한 손해배상청구권은, 본래의 채권과 마찬가지로 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 채무불이행시 즉 그 지급기일인 2009. 4. 13. 다음날을 기산점으로하여, 이 사건 소제기 당시에 이미 시효로 소멸하였다.
| 대법원 2005. 1. 14. 선고 2002다57119 판결 [현상광고보수][공2005.3.1.(221),268] 【판시사항】 [1] 우수현상광고의 광고자로서 당선자와 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 이를 이행하지 아니한 경우, 당선자가 취득하는 손해배상청구권의 소멸시효기간 [2] 우수현상광고의 당선자가 광고주에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있는 경우, 위 계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 한 사례 [3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점 【판결요지】 [1] 우수현상광고의 광고자로서 당선자에게 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 그 의무를 위반함으로써 계약의 종국적인 체결에 이르지 않게 되어 상대방이 그러한 계약체결의무의 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상을 청구한 경우 그 손해배상청구권은 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에, 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었을 때 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따른다. [2] 우수현상광고의 당선자가 광고주에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리를 가지고 있는 경우, 이러한 청구권에 기하여 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권은 "설계에 종사하는 자의 공사에 관한 채권"으로서 이에 관하여는 민법 제163조 제3호 소정의 3년의 단기소멸시효가 적용되므로, 위의 기본 및 실시설계계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 역시 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 한 사례. [3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다. 【참조조문】 [1] 민법 제163조 제3호, 제390조[2] 민법 제163조 제3호, 제390조[3] 민법 제166조, 제390조 【참조판례】 [3] 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결(공1973, 7549) 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카22513 판결(공1991, 49) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결(공1995하, 2561) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 재단법인 천주교 서울대교구 유지재단 (소송대리인 변호사 이석조) 【환송판결】 대법원 2002. 1. 25. 선고 99다63169 판결 【원심판결】 서울고법 2002. 9. 6. 선고 2002나10525 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 손해배상청구권의 소멸시효 기간에 관하여 우수현상광고의 광고자로서 당선자에게 일정한 계약을 체결할 의무가 있는 자가 그 의무를 위반함으로써 계약의 종국적인 체결에 이르지 않게 되어 상대방이 그러한 계약체결의무의 채무불이행을 원인으로 하는 손해배상을 청구한 경우, 그 손해배상청구권은 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권과 실질적이고 경제적으로 밀접한 관계가 형성되어 있기 때문에, 그 손해배상청구권의 소멸시효기간은 계약이 체결되었을 때 취득하게 될 이행청구권에 적용되는 소멸시효기간에 따른다. 기록에 의하면, 우수현상광고의 당선자인 원고가 광고주인 피고에 대하여 가지고 있는 본래의 채권인 '기본 및 실시설계권'이란 당선자인 피고에 대하여 우수작으로 판정된 계획설계에 기초하여 기본 및 실시설계계약의 체결을 청구할 수 있는 권리라고 할 것이고, 이러한 청구권에 기하여 계약이 체결되었을 경우에 취득하게 될 계약상의 이행청구권은 "설계에 종사하는 자의 공사에 관한 채권"으로서 이에 관하여는 민법 제163조 제3호 소정의 3년의 단기소멸시효가 적용되므로, 위의 기본 및 실시설계계약의 체결의무의 불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 역시 3년의 단기소멸시효가 적용된다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 손해배상청구권의 소멸시효기간이 3년이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 단기소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 소멸시효의 기산일에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 채무불이행시로부터 진행한다 할 것이다( 대법원 1973. 10. 10. 선고 72다2600 판결, 1990. 11. 9. 선고 90다카22513 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다54269 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 피고 산하의 청담교회는 원고와 설계비에 관하여 협의하면서, 피고가 1993. 11. 11. 제시한 8,000만 원의 설계보수에 관하여 원고가 같은 달 15. 위 제의를 수용할 수 없다는 의사를 표시하였는데도 불구하고, 다시 같은 달 17. 원고에게 같은 달 20.까지 교회의 안을 수용하지 아니하면, 원고가 이 사건 공사에 관한 설계계약을 체결할 의사가 없는 것으로 간주한다는 뜻을 일방적으로 통보하였고, 그 후 원고와의 사이에는 공사를 계속함을 전제로 한 구체적인 협의조차 없었던 사실을 인정한 다음, 그렇다면 이미 원고가 수용거절의 의사를 표시한 바 있는 피고 제시안에 관하여, 3일 안에 수용의사를 표시하라고 통고하고, 원고가 이를 수용하지 아니하면 이 사건 공사에 관한 설계계약을 체결할 의사가 없는 것으로 간주한다는 뜻을 통보한 것은 피고로서 채무이행의 의사가 없음을 명백히 한 것이라고 볼 수 있고, 따라서 그 이행거절의 의사를 표시한 다음날부터 또는 그 통보에서 정한 원고의 회신 시한 다음날인 1993. 11. 21.부터 진행한다고 보아야 한다고 판단하였다. 관계 증거들을 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거판단을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 변재승(주심) 고현철 |
(3) 한편, 계약상의 의무를 부담하는 자가 그 의무를 이행하지 않는 경우에, 형식적으로는 채무자가 채무를 변제하지 않음으로써 부당하게 이득을 얻고 있는 것처럼 보이지만, 채권자는 여전히 해당 계약에서 정한 채권을 보유하고 있다. 그렇다면 계약상대방의 손실에 의하여 이득하고 있다고 할 수 없으므로 부당이득이 성립하
지 않는다. 그리고 이러한 점은 설령 채권이 시효로 소멸하게 되었다고 하더라도, 채무자가 그 채무를 면하게 된 것은 법률상 원인 없는 이득이라고 할 수 없어(대법원 1971. 7. 27. 선고 71다494 판결), 달리 볼 수 없다. 그와 같이 해석하지 않으면 소멸시효에 의하여 청구권을 상실하게 되는 자가 원래의 채무자를 상대로 항상 부
당이득반환청구권을 행사할 수 있게 되어 소멸시효제도를 둔 취지에 반하기 때문이다.8)
| 8) 한편 상계와 관련하여 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다28979 판결, 대법원 2005. 4. 28. 선고 2005다3113 판결은 “상계의 원인되는 자동채권이 존재하지 않는 것으로 확정되어 상계의 효력이 없다면 수동채권은 여전히 존재하는 것이어서 단순히 그채무를 이행하지 않고 있다는 점만으로 법률상 원인 없이 이득을 얻었다 할 수 없는 것이고, 가사 수동채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다”라고 판시한 바 있다. |
| 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다28979 판결 [퇴직금][공1992.7.1.(923),1835] 【판시사항】 상계의 원인되는 자동채권이 존재하지 않는 것으로 확정되어 상계의 효력이없는 경우 부당이득이 되는지 여부(소극)와 수동채권이 시효로 소멸하게 된경우 【판결요지】 상계의 원인되는 자동채권이 존재하지 않는 것으로 확정되어 상계의 효력이 없다면 수동채권은 여전히 존재하는 것이어서 단순히 그 채무를 이행하지 않고 있다는 점만으로 법률상 원인 없이 이득을 얻었다 할 수 없는 것이고, 가사 수동채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 민법 제493조, 제741조 【참조판례】 대법원 1971.7.27. 선고 71다494 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이완희 【피고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김제형 【원심판결】 서울고등법원 1991.7.12. 선고 91나5961 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 소멸시효중단의 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 피고 은행은 원고가 피고 은행 지점장으로 근무하던 중 소외 영동개발주식회사가 발행한 어음에 대하여 피고 은행 본점의 사전승인없이 소정의 한도액을 초과하여 지급보증을 하였다는 이유로 1983. 10. 28. 원고를 징계면직시키면서, 피고 은행이 원고의 위 행위로 인한 손해배상채권이 있다 하여 피고 은행이 산출한 원고의 퇴직금 53,010,000원 중 2분의 1에 해당하는 금 26,505,000원을 이사회결의에 따라 같은해 11.7. 손해배상채권과 상계처리하고 나머지 2분의 1만을 1984.4.23.원고에게 지급한 사실을 확정한 다음, 나머지 퇴직금(원고는 총 퇴직금이 61,380,000원이어서 위 금 26,505,000원을 공제하면 금 34,875,000원이 된다고 주장한다.)을 구한다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 퇴직금은 후불적 임금의 성질을 띤 것으로서 일반의 임금청구권과 마찬가지로 3년의 소멸시효에 걸리게 된다고 할 것인데, 원고의 이 사건 제소일이 1990.6.20. 이어서 원고가 퇴직(위 1983.10.28.)후 퇴직금청구권을 행사 할 수 있는 날로부터 3년을 경과하였음이 역산상 명백하다고 판시한 후, 원고의 재항변 즉 원고가 퇴직금의 2분의 1만을 수령한 무렵부터 여러 차례에 걸쳐 피고 은행에 나머지 퇴직금의 청구를 하자 피고 은행 관리부의 담당직원이 그때마다 원·피고 사이의 손해배상문제가 해결된 후에 정산하여 지급하기로 약속하였으므로 이는 채무의 승인에 해당하여 이로써 시효가 중단되었거나 또는 손해배상청구사건의 판결확정시까지의 변제기한유예요청에 해당하여 위 판결 확정시로부터 시효가 진행된다는 주장에 대하여는, 피고 은행의 관리부 직원이 장차 손해배상문제가 해결되면 퇴직금을 지급하기로 약속하였다는 취지의 판시 증거들은 믿기 어렵고, 설사 관리부 직원이 그러한 말을 하였다고 하더라도, 채무의 승인은 채무자나 그 대리인 등 권한있는 자가 하지 아니하면 효력이 없다고 할것인데, 위 관리부 직원에게 그와 같은 채무승인의 권한이 있었다고 볼 증거가없으므로 관리부 직원의 그와 같은 행위만으로는 채무승인의 효과가 발생하는것은 아니 할 것이며, 달리 피고 은행이 원고에 대한 퇴직금지급채무를 승인하였다거나 원·피고 사이에 위와 같은 기한유예의 합의가 있었다고 인정할 증거가 없다고 하여 소멸시효중단에 관한 원고의 위 주장을 배척하고 있다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나, 소멸시효 및 소멸시효중단에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 2. 부당이득반환의 점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 은행이 원고에 대하여 손해배상채권이 있음을 전제로 원고의 퇴직금 중 일부를 상계처리하였으나 그 후 피고 은행이 원고를 상대로 하여 제기한 판시 손해배상청구소송이 피고 패소로 확정됨으로써 결국 피고 은행은 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 가한 것이므로 동 금액 상당을 원고에게 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고 은행이 위 손해배상청구소송에서 패소판결을 받음으로써 원고의 손해배상의무가 없는 것으로 확정되었다면 원고의 퇴직금에 대한 피고 은행의 위와 같은 상계조치는 자동채권이 없는 것이어서 그 효력이 없고, 따라서 피고은행이 위 상계조치로 어떠한 이득을 얻었다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하고 있는 바, 상계의 원인되는 자동채권이 존재하지 않는 것으로확정되어 상계의 효력이 없다면 수동채권(이 사건에서 퇴직금채권)은 여전히 존재하는 것이어서 단순히 그 채무를 이행하지 않고 있다는 점만으로 법률상 원인 없이 이득을 얻었다 할 수 없는 것이고, 가사 수동채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 것은 아닌 것이어서( 당원 1971.7.27. 선고 71다494 판결 참조), 원심의 위와 같은 판단은 옳고 이에 소론이 지적하는 부당이득에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 판단유탈의 점에 대하여, 피고 은행의 퇴직금규정 중 징계면직자에 대한 퇴직금 감액에 관한 부분은 효력이 없다고 하는 원고의 주장에 대하여 원심이 따로이 판단한 바 없다 하더라도, 원심이 원고의 이 사건 퇴직금채권이 시효로 소멸하였다고 본 이상 원고의 위 주장에 대한 판단 유무는 이 사건의 판결결과에 아무런 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 원심이 원고의 위 주장을 판단하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다는 논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 |
| 대법원 2005. 4. 28. 선고 2005다3113 판결 [부당이득금반환][공2005.6.1.(227),803] 【판시사항】 [1] 상계계약의 일방 채권이 불성립 또는 무효이어서 상계의 효력이 없게 된 경우, 그 채권자에게 부당이득이 성립하는지 여부(소극) [2] 소멸시효가 진행하지 않는 '권리를 행사할 수 없는' 경우의 의미 【판결요지】 [1] 상계계약은 상호의 채무를 면제시키는 것을 내용으로 하는 계약으로서 일방의 채권이 불성립 또는 무효이어서 그 면제가 무효가 되면 타방의 채무면제도 당연히 무효가 되어 그 채권은 여전히 존재하는 것이므로, 단순히 그 채무를 이행하지 않고 있다는 점만으로 법률상 원인 없이 이득을 얻었다 할 수 없는 것이고, 가사 그 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. [2] 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, '권리를 행사할 수 없는' 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다. 【참조조문】 [1] 민법 제492조, 제493조, 제741조[2] 민법 제166조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다28979 판결(공1992, 1835) [2] 대법원 1984. 12. 26. 선고 84누572 전원합의체 판결(공1985, 272) 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결(공1992, 1406) 대법원 1993. 4. 13. 선고 93다3622 판결(공1993상, 1397) 대법원 1999. 12. 7. 선고 98다42929 판결(공2000상, 140) 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두10763 판결(공2004상, 916) 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 세진특수 외 1인 (소송대리인 변호사 박민재 외 2인) 【피고,피상고인】 대우자동차판매 주식회사 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현) 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 2. 선고 2004나37395 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 상계계약은 상호의 채무를 면제시키는 것을 내용으로 하는 계약으로서 일방의 채권이 불성립 또는 무효이어서 그 면제가 무효가 되면 타방의 채무면제도 당연히 무효가 되어 그 채권은 여전히 존재하는 것이므로, 단순히 그 채무를 이행하지 않고 있다는 점만으로 법률상 원인 없이 이득을 얻었다 할 수 없는 것이고, 가사 그 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다( 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다28979 판결 등 참조). 원심은, 피고의 사용료 채권이 존재하지 아니하여 상계가 무효가 되면 원고들의 사용료 상당의 탁송료 채권은 소멸하지 않은 것이 되어 원고들은 사용료에 상당하는 탁송료 채권을 여전히 보유하게 되므로, 결국 위 상계에 의한 원고들의 손해가 없는 셈이어서 피고의 부당이득은 성립할 여지가 없다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 상계계약에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편, 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안만은 진행하지 않는바, '권리를 행사할 수 없는' 경우라 함은 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는 것이다( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두10763 판결 등 참조). 원심은, 피고에 대한 탁송료 채권의 소멸시효는 원고들이 피고의 지배로부터 벗어나 실질적으로 위 권리를 행사할 수 있는 이 사건 계약의 종료일인 2002. 7. 31.부터 진행된다는 원고들의 주장을 배척하고, 원고들의 탁송료 채권은 상법 제147조, 제122조 소정의 1년의 단기소멸시효가 완성되어 모두 소멸하였다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란 |
6. 첨부와 부당이득 : 대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결
가. 사실관계 및 소송의 경과
(1) 원고는 피고의 대리인임을 주장하는 소외인과 사이에, 피고가 소외인에게 신축공사를 도급 준 X 건물에 원고가 제작한 8인승 승강기(이하 ‘이 사건 승강기’)를 제작·판매·설치하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’)을 체결하였는데, 승강기의 소유권은 승강기 대금을 완불한 시점에 원고로부터 피고에게 이전하는 것으로 정하
였다. 원고는 X 건물에 이 사건 승강기를 설치하였고, 이 사건 건물은 사용승인 후 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.
(2) 원고는 소외인으로부터 이 사건 계약에서 정한 승강기 대금을 일부 지급받지 못하자, 소외인이 피고를 대리할 대리권이 있거나 설령 대리권이 없더라도 표현대리가 성립한다고 주장하며 피고를 상대로 위 승강기 대금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 제1심은 원고의 이러한 주장을 모두 배척하였다.
원심에서 원고는 예비적 청구원인으로 “피고가 원고로부터 이 사건 승강기를 제공받을 아무런 법률상 원인이 없음에도 이 사건 승강기를 제공받았고, 이 사건 승강기는 이 사건 건물에 부합되어 피고에게 소유권이 귀속되었으므로, 피고는 미지급 승강기 대금을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다”는 주장을 추가하였고, 원심은 위 예비적 주장을 받아들였다.
대법원은, 아래 판결요지와 같은 법리에 의하여, 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사실을 피고가 과실 없이 알지 못하였는지에 관하여 심리하지 아니한 원심의 잘못이 판결에 영향을 미쳤다는 이유로, 원심판결중 예비적 청구에 대한 부분을 파기환송하였다.
| 서울중앙지방법원 2016. 10. 28. 선고 2016가단5057607 판결 [공사대금][미간행] 【전 문】 【원 고】 현대엘리베이터 주식회사 (소송대리인 김세준) 【피 고】 피고 (소송대리인 변호사 이훈) 【변론종결】 2016. 9. 9. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 29,832,000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제5호증, 갑 제7호증, 을가 제1호증, 을가 제2호증의 각 기재, 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 가. 도급인인 피고는 2015. 6. 「○○종합건축사사무소」를 운영하는 소외 1과 사이에 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 공사대금을 545,000,000원(부가가치세 일부 포함), 공사기간을 2015. 6.부터 2015. 11.까지로 하는 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하면서, 특약사항으로 원고가 제작한 8인승 엘리베이터를 설치하기로 하였다. 나. 수급인인 소외 1은 건설업면허가 없어 「주식회사 우영건설」 명의로 이 사건 공사를 진행하여 2016. 1. 13. 관할관청으로부터 이 사건 건물의 사용승인을 받았고, 원고는 2015. 12. 9.경 이 사건 건물에 원고가 제작한 8인승 엘리베이터(이하 ‘이 사건 엘리베이터’라 한다)를 설치하였다. 2. 원고의 청구에 대한 판단 가. 피고 명의로 계약을 체결할 권한을 수여하였다는 주장에 대한 판단 원고는, 원고가 피고 명의로 계약을 체결할 권한을 수여받은 소외 1과 사이에 이 사건 엘리베이터 제작·판매·설치계약을 체결하고 이 사건 건물에 이 사건 엘리베이터를 설치하여 주었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 엘리베이터 설치대금 중 미지급금 29,832,000원을 변제할 의무가 있다고 주장한다. 그러므로 소외 1에게 피고 명의로 이 사건 엘리베이터 제작·판매·설치계약을 체결할 권한이 있었는지에 관하여 살피건대, 갑 주1) 제1호증, 갑 주2) 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증, 갑 제5호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 각 기재와 증인 소외 1의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 나머지의 점에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없어 받아들이지 아니한다. 나. 표현대리 주장에 대한 판단 원고는, 가사 소외 1에게 이 사건 엘리베이터 제작·판매·설치계약을 체결할 권한이 없었다고 하더라도, 소외 1이 이 사건 공사계약서를 소지하고 있었을 뿐만 아니라 피고는 소외 1에게 피고 명의의 직불카드를 교부하여 이 사건 공사대금을 지급하도록 함으로써 대리권을 수여하였고, 원고는 이에 대하여 선의·무과실이었으므로, 피고는 민법 제125조에 따라 표현대리인인 소외 1의 이 사건 엘리베이터 제작·판매·설치계약 행위에 대하여 책임을 져야한다고 주장한다. 보건대, 민법 제125조의 표현대리에 해당하여 본인에게 대리행위의 직접의 효과가 귀속하기 위하여는 대리행위의 상대방이 대리인으로 행위한 사람에게 실제로는 대리권이 없다는 점에 대하여 선의일 뿐만 아니라 무과실이어야 함은 같은 조 단서에서 명백하다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다56392 판결 참조). 그러므로 이 사건에서 살피건대, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제5호증, 을가 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 소외 1이 원고의 직원에게 이 사건 공사계약서(갑 제5호증, 을가 제1호증)와 피고 명의의 직불카드를 보여주면서 자신이 피고로부터 이 사건 엘리베이터 제작·판매·설치계약을 체결할 권한을 위임받았다고 하여 승강기 제작·판매·설치계약서(갑 제1호증)와 계약변경합의서(갑 제2호증)를 각 작성하였다고 주장하고 있는데, 갑 제5호증과 을가 제1호증에 날인된 피고의 도장은 인감도장임에 반하여 갑 제1호증에는 피고의 도장이 아닌 ‘소외 2’ 명의의 막도장이 날인되어 있고, 갑 제2호증에는 피고의 인감도장이 아닌 막도장이 날인되어 있는 점, ② 승강기 제작·판매·설치계약서(갑 제1호증)와 계약변경합의서(갑 제2호증)에는 피고의 사업자등록증이 첨부되어 있을 뿐 피고가 소외 1에게 이 사건 엘리베이터 제작·판매·설치계약을 체결할 권한을 위임한다는 내용의 위임장 내지 이와 유사한 취지의 서류가 첨부되어 있지 아니한 점, ③ 이 사건 공사계약서(을가 제1호증)를 일별하면 피고가 소외 1에게 지급하기로 한 이 사건 공사대금 545,000,000원 속에 엘리베이터 설치비용이 포함되어 있음을 쉽게 알 수 있음에도, 이 사건 엘리베이터 제작·판매·설치계약을 체결할 당시 원고가 피고에게 이 사건 공사대금과 별도로 이 사건 엘리베이터 설치비용을 지급할 의사가 있는지 여부를 확인 또는 문의하였다고 볼 만한 흔적을 찾을 수 없는 점, ④ 2015. 6. 30.자로 작성된 갑 제1호증은 이 사건 건물에 엘리베이터 2대를 설치한다는 내용이고, 서울 금천구 (주소 1 생략)에 이 사건 건물을 신축하는 피고와 같은 구 (주소 2 생략)에 건물을 신축하는 소외 2가 독립한 별개의 건축주임에도 2015. 11. 30.자로 작성된 갑 제2호증은 피고와 소외 2가 공동으로 건물 2동을 건축하고 엘리베이터 2대를 설치한다는 내용으로, 위 각 계약서는 그 형식과 내용이 매우 이례적인 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 엘리베이터 제작·판매·설치계약을 체결할 당시에 소외 1에게 피고를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 대하여 선의·무과실이라고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 나머지의 점에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없어 받아들이지 아니한다. 다. 「건설산업기본법」 제35조에 따라 직접 지급하라는 주장에 대한 판단 원고는, 가사 원고와 피고와 사이에 이 사건 엘리베이터 제작·판매·설치계약의 체결 사실이 인정되지 아니하더라도, 건설산업기본법 제35조에 따라 발주자인 피고는 하수급인인 원고에게 이 사건 엘리베이터 설치대금 중 미지급금 29,832,000원을 직접 지급할 의무가 있다고 주장하나, 소외 1이 이 사건 공사계약의 수급인 지위에서 이 사건 엘리베이터 제작·판매·설치공사를 원고에게 하도급하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로(원고는 이 사건에서 시종 ‘피고를 당사자로 하여 이 사건 엘리베이터 제작·판매·설치계약을 체결하였다.’라고 변론하고 있다), 원고의 이 부분 주장도 나머지의 점에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없어 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 최석문 주1) 갑 제1호증(승강기 제작·판매·설치계약서)은 원고와 피고 사이에 2015. 6. 30. 작성된 것으로 기재되어 있으나, 피고의 이름 옆에 ‘소외 2’ 명의의 막도장이 날인되어 있다. 주2) 갑 제2호증(계약변경합의서)은 원고와 피고 및 소외 2 사이에 2015. 11. 30. 작성된 것으로 기재되어 있는데, 피고 및 소외 2의 이름 옆에 각각 막도장이 날인되어 있다. |
| 서울중앙지방법원 2017. 10. 31. 선고 2016나72848 판결 [공사대금][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 현대엘리베이터 주식회사 (소송대리인 변호사 김현우 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 이훈) 【변론종결】 2017. 10. 17. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 10. 28. 선고 2016가단5057607 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 이 법원에서 추가한 원고의 예비적 청구에 따라, 피고는 원고에게 26,103,000원 및 이에 대하여 2016. 4. 8.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 항소제기 이후의 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 26,103,000원 및 이에 대하여 2016. 4. 8.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 청구를 감축하였고, 부당이득반환을 원인으로 한 예비적 청구를 추가하였다). 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는 아래와 같이 고쳐 쓰고, 이 법원에서의 새로운 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 고쳐 쓰는 부분 ○ 제1심판결 제2쪽 마지막 행의 ‘29,832,000원’을 ‘26,103,000원’으로 고침. ○ 제1심판결 제4쪽 5-7행의 ‘갑 제1호증에는 피고의 도장이 아닌 소외 2 명의의 막도장이 날인되어 있고, 갑 제2호증에는 피고의 인감도장이 아닌 막도장이 날인되어 있는 점,’을 ‘갑 제1, 2호증에는 피고의 인감도장이 아닌 막도장이 날인되어 있는 점,’으로 고침. ○ 제1심판결 제5쪽의 다.항 부분을 삭제함. 3. 새로운 주장에 대한 판단 가. 원고의 주장 1) 무권대리행위의 묵시적 추인 소외 1(대판: 소외인)의 이 사건 엘리베이터에 대한 계약 체결행위가 무권대리행위에 해당한다고 하더라도, 피고는 2015. 12. 20.경 피고를 공급받는자로 하는 세금계산서를 전달받았을 때 소외 1이 피고를 대리하여 원고와 계약을 체결한 사실, 즉 소외 1의 무권대리행위를 인식하였을 것인데, 그럼에도 원고에게 엘리베이터의 철거를 요청하지 않은 채 준공검사를 받은 후 현재까지 이 사건 엘리베이터를 사용하고 있으므로, 이러한 일련의 행위로써 소외 1의 무권대리행위를 추인하였다고 봄이 상당하다. 피고가 이 사건 계약의 당사자가 아니라면, 피고는 부가가치세법 제9조의 계약상 또는 법률상의 원인에 따른 재화(엘리베이터)를 원고로부터 공급받은 자가 아님을 알고도 부가가치세법 제32조의 세금계산서를 발행받은 것이므로 조세범처벌법 제10조에 의하여 형사상 책임을 부담할 가능성이 있는바, 이러한 위험성을 고려한다면 피고로서도 소외 1의 무권대리행위를 추인하여 계약의 당사자가 될 의사가 있었다고 봄이 경험칙상 타당하다. 2) 부당이득반환의무(예비적 주장) ○ 소외 1이 적법한 권한 없이 피고를 대리하여 이 사건 엘리베이터에 관한 계약을 체결한 것이라면, 원고가 소외 1과 이에 관한 하도급계약을 체결한 사실도 없는 이상, 피고는 원고로부터 이 사건 엘리베이터를 제공받을 아무런 법률상 원인이 없음에도 이 사건 엘리베이터를 제공받은 것이다. 그런데 이 사건 엘리베이터는 이 사건 건물에 부합되었으므로, 피고는 민법 제256조 본문에 의하여 이 사건 엘리베이터의 소유권을 취득하였다. 따라서 피고는 법률상 원인 없이 이 사건 엘리베이터의 미지급 대금 상당의 이익을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다고 할 것이므로, 원고에게 그 이익인 26,103,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. ○ 이 사건 엘리베이터가 이 사건 건물에 부합되지 않았다면, 이 사건 엘리베이터는 원고의 노력과 재료를 들여 제작 및 설치한 것으로서 원고가 그 소유권을 취득하게 될 것이므로, 피고는 그로 인하여 얻은 이익을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다. 그러나 원물반환은 해체 및 수거에 과다한 비용이 들고, 분리시 경제적 가치가 현저히 감소하는 점, 피고도 새로운 엘리베이터를 설치하여야 하는 점 등을 고려할 때 원물반환이 사회관념상 불능한 경우에 해당하여 가액반환함이 타당한바, 피고는 원고에게 이 사건 엘리베이터의 가치 및 피고가 현재에 이르기까지 이 사건 엘리베이터를 사용하여 얻은 사용료 상당의 부당이득으로서 26,103,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 무권대리행위에 대한 추인 주장에 관한 판단 무권대리행위의 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조). 피고가 2015. 12. 20.경 원고의 공사대금에 대하여 피고를 공급받는자로 하는 세금계산서를 전달받은 사실, 피고가 이 사건 건물에 대한 준공검사를 받은 후 이 사건 엘리베이터를 사용하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 본 인정사실 및 을 제1호증의 기재, 증인 소외 1의 증언에 의하여 인정되는, 피고가 피고를 공급받는자로 하는 세금계산서를 전달받은 것은 건설면허가 없는 소외 1과의 합의에 따른 것으로 보이는 점, 피고가 소외 1과 체결한 이 사건 공사계약에 엘리베이터의 설치가 포함되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 주장하는 사정만으로 피고가 소외 1의 무권대리행위를 추인하고 원고에게 그 대금을 지급할 의사를 묵시적으로 표시하였다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 2) 부합에 따른 부당이득반환 주장에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 소외 1이 피고를 대리하여 원고와 이 사건 엘리베이터 제작·판매·설치계약을 체결한 행위가 무권대리행위에 해당하고, 이에 대한 피고의 추인도 인정되지 않는 이상 이 사건 엘리베이터 제작·판매·설치계약은 피고에 대하여 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 피고가 그 밖의 권원에 대하여 주장·입증하지 않는 이상 원고에게 이 사건 엘리베이터를 반환하여야 할 것이나, 이 사건 엘리베이터가 이 사건 건물을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없게 되었으므로 이 사건 건물에 부합되었다고 보아야 한다. 결국 피고는 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 민법 제256조 본문에 의하여 위 건물에 부합된 이 사건 엘리베이터에 관한 소유권을 취득하게 되었고, 원고는 그 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었는바, 피고는 원고에게 이 사건 엘리베이터의 가액, 즉 이 사건 엘리베이터의 대금 중 원고가 구하는 바에 따라 26,103,000원을 반환할 의무가 있다. 또한 피고는 늦어도 이 사건 소 제기일부터는 악의의 수익자라고 할 것이므로(민법 제749조), 피고는 원고에게 위 26,103,000원 및 이에 대하여 이 사건 소 제기일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 송달 다음 날인 2016. 4. 8.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는 소외 1과 체결한 이 사건 공사계약에 따라 이 사건 엘리베이터를 공급받은 것이므로, 피고에게 이 사건 엘리베이터를 제공받은 것에 대한 정당한 권원이 존재한다고 주장한다. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수는 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 등 참조). 그러나 이 사건의 경우, 원고와 소외 1 사이에 아무런 계약이 체결된 바 없고, 원고와 피고 사이의 이 사건 엘리베이터에 관한 계약은 무효인 경우로, 이 사건 엘리베이터에 관하여 아무런 권한이 없는 소외 1이 이를 피고에게 인도하였다 하더라도 피고가 유효하게 그 소유권을 취득하지 못하는 것인바, 피고는 소외 1과의 계약관계에 의한 급부라는 이유만으로 원고의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 피고가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환하여야 하는 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 참조). 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 4. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 이 법원에서 추가한 예비적 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 기각하고, 이 법원에서 추가한 예비적 청구에 따라 위 돈의 지급을 명한다. 판사 김은성(재판장) 이재경 이애정 |
| 대법원 2018. 3. 15. 선고 2017다282391 판결 [공사대금][공2018상,685] 【판시사항】 민법 제261조에서 정한 보상청구가 인정되기 위한 요건 / 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우, 제3자가 자재의 소유권이 유보된 사실을 과실 없이 알지 못한 때에도 매도인이 보상청구를 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 제261조(첨부로 인한 구상권) 전5조의 경우에 손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다. 【판결요지】 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다. 이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 민법 제249조, 제256조, 제261조, 제741조 【참조판례】 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결(공2009하, 1743) 【전 문】 【원고, 피상고인】 현대엘리베이터 주식회사 (소송대리인 변호사 김현우 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이훈) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 10. 31. 선고 2016나72848 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 등 참조). 이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2015. 6. 소외인에게 이 사건 건물의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사대금 545,000,000원(부가가치세 일부 포함), 공사기간 2015. 6.부터 2015. 11.까지로 정하여 도급주었는데, 위 계약에는 원고가 제작한 8인승 승강기를 설치하는 내용이 포함되어 있다. 나. 원고는 2015. 6. 30.경 피고의 대리인임을 주장하는 소외인과 사이에 이 사건 건물에 원고가 제작한 8인승 승강기(이하 ‘이 사건 승강기’라 한다)를 제작·판매·설치하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였는데, 승강기의 소유권은 승강기 대금을 완불한 시점에 매도인인 원고로부터 매수인인 피고에게 이전하는 것으로 정하였다(제8조 제1항). 다. 원고는 2015. 12. 9.경 이 사건 건물에 이 사건 승강기를 설치하였고, 이 사건 건물은 2016. 1. 13. 사용승인되었으며 2016. 3.경 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 라. 원고는 소외인으로부터 이 사건 계약에서 정한 승강기 대금을 일부 지급받지 못하자 소외인이 피고를 대리할 대리권이 있거나 설령 대리권이 없더라도 표현대리가 성립한다고 주장하며 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 제1심은 원고의 이러한 주장을 모두 배척하였다. 마. 원심에서 원고는, ‘피고가 원고로부터 이 사건 승강기를 제공받을 아무런 법률상 원인이 없음에도 이 사건 승강기를 제공받았고, 이 사건 승강기는 이 사건 건물에 부합되어 피고에게 소유권이 귀속되었으므로, 피고는 미지급 승강기 대금을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다’는 주장을 예비적 청구원인으로 추가하였다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단된다. 가. 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 승강기가 소외인과 피고 사이에 체결된 공사도급계약의 이행으로 이 사건 건물에 부합되었으므로, 피고는 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 민법 제256조 본문에 의하여 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권도 취득하였다. 나. 원고가 민법 제261조에 따라 피고에게 이 사건 승강기 가액 상당의 부당이득반환을 청구하기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건도 함께 충족되어야 한다. 다. 피고와 소외인 사이에 체결된 도급계약으로 인하여 이 사건 승강기가 이 사건 건물에 부합되었다는 사정만으로 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수는 없으나, 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 이 사건 승강기의 귀속으로 인한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아야 한다. 4. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 승강기의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였는지에 관하여 심리하지 아니한 채, 피고가 부합 등의 사유로 이 사건 승강기의 소유권을 취득한 이상 그 가액을 원래의 소유자인 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 보아 원고의 예비적 청구를 인용하였으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득의 요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심) |
나. 판결요지
민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득(민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었다고 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다(대법원 2009. 9. 24. 선고2009다15602 판결 등 참조). 이러한 법리는 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 본인에게 효력이 없는 계약에 기초하여 매도인으로부터 무권대리인에게 이전되고, 무권대리인과 본인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 본인 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
| 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결 [양수금][공2009하,1743] 【판시사항】 [1] 건물의 신축 및 증축에 사용된 동산이 건물에 부합된 것인지 여부의 판단 기준 [2] 매도인에게 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 체결한 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합된 경우, 매도인이 제3자에게 보상청구를 할 수 있는지 여부 【판결요지】 [1] 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착·합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 하고, 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다. [2] 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인 사이에 이루어진 도급계약의 이행으로 제3자 소유 건물의 건축에 사용되어 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로, 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제256조 [2] 민법 제147조 제1항, 제188조, 제249조, 제256조, 제261조, 제568조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결(공2002하, 2817) 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이규홍외 2인) 【원심판결】 서울고법 2009. 1. 13. 선고 2008나42951 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 1점에 관하여 어떠한 동산이 민법 제256조에 의하여 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다14959, 14966 판결 참조), 이러한 부동산에의 부합에 관한 법리는 건물의 증축의 경우( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결 참조) 는 물론 건물의 신축의 경우에도 그대로 적용될 수 있다. 위 법리에 비추어 보면, 원심이, 원고의 소유권 유보에도 불구하고 원고 소유이던 이 사건 철강제품이 공장건물들의 증축 및 신축에 사용되어 공장건물들에 부합됨으로써 공장건물들의 소유자인 피고가 이 사건 철강제품의 소유자가 되었다고 인정한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 부합에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 2점에 관하여 가. 민법 제261조에서 첨부로 법률규정에 의한 소유권 취득( 민법 제256조 내지 제260조)이 인정된 경우에 “손해를 받은 자는 부당이득에 관한 규정에 의하여 보상을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 이러한 보상청구가 인정되기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건만이 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건이 모두 충족되었음이 인정되어야 한다. 나. 계약 당사자 사이에 계약관계가 연결되어 있어서 각각의 급부로 순차로 소유권이 이전된 경우 계약관계에 기한 급부가 법률상의 원인이 되므로 최초의 급부자는 최후의 급부수령자에게 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001다46730 판결 참조). 이와 달리, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 상태에서 매매가 이루어진 경우에는 대금이 모두 지급될 때까지는 매매 목적물에 대한 소유권이 이전되지 않고 점유의 이전만 있어 매수인이 이를 다시 매도하여 인도하더라도 제3자는 유효하게 소유권을 취득하지 못하므로( 대법원 1999. 9. 7. 선고 99다30534 판결 참조), 위와 같은 계약관계에 의한 급부만을 이유로 제3자는 소유자의 반환 청구를 거부할 수 없고, 부합 등의 사유로 제3자가 소유권을 유효하게 취득하였다면 그 가액을 소유자에게 부당이득으로 반환함이 원칙이다. 다만, 매매 목적물에 대한 소유권이 유보된 경우라 하더라도 이를 다시 매수한 제3자의 선의취득이 인정되는 때에는, 그 선의취득이 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 되므로 제3자는 그러한 반환의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 다. 그리고 매도인에 의하여 소유권이 유보된 자재를 매수인이 제3자와 사이의 도급계약에 의하여 제3자 소유의 건물 건축에 사용하여 부합됨에 따라 매도인이 소유권을 상실하는 경우에, 비록 그 자재가 직접 매수인으로부터 제3자에게 교부된 것은 아니지만 도급계약에 따른 이행에 의하여 제3자에게 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한 실질을 가지므로, 그 부합에 의한 보상청구에 대하여도 위에서 본 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용된다고 봄이 상당하다. 따라서 매도인에게 소유권이 유보된 자재가 제3자와 매수인과 사이에 이루어진 도급계약의 이행에 의하여 부합된 경우 보상청구를 거부할 법률상 원인이 있다고 할 수 없지만, 제3자가 도급계약에 의하여 제공된 자재의 소유권이 유보된 사실에 관하여 과실 없이 알지 못한 경우라면 선의취득의 경우와 마찬가지로 제3자가 그 자재의 귀속으로 인한 이익을 보유할 수 있는 법률상 원인이 있다고 봄이 상당하므로 매도인으로서는 그에 관한 보상청구를 할 수 없다고 할 것이다. 라. 이와 같은 법리에 비추어 보면, 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 철강제품이 소외 주식회사에 의한 도급계약상의 급부에 의하여 피고의 공장건물들의 증축 및 신축에 사용됨에 따라 공장건물들에 부합된 이 사건에서, 그 도급계약상의 이행에 의하여 부합이 이루어졌다는 사정만으로는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 할 수 없지만, 피고의 공장건물들에 부합된 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정을 피고가 과실 없이 알지 못하였음이 인정되는 경우에는 피고가 그 자재에 관한 이익을 보유할 법률상의 원인이 있다고 보아 부당이득에 의한 보상청구를 부정하여야 할 것이다. 마. 그렇다면, 자신은 원고와 소외 주식회사 사이의 공급계약에서 제3자에 불과하므로 원고가 피고에게 직접 부당이득을 구할 수 없다는 피고의 주장 부분을 배척한 원심 판단은 정당하고 이를 다투는 피고의 상고이유의 주장 부분은 이유 없다 할 것이지만, 피고가 이 사건 철강제품의 소유권이 원고에게 유보되어 있다는 사정에 관하여 선의임을 주장하고 있는 이 사건에서 그 선의 및 과실 여부에 관하여 판단하지 아니하고 부당이득에 의한 보상청구를 받아들인 원심판결에는 민법 제261조의 해석 및 부당이득 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장 부분은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) |
다. 평석
대상판결은 본문 중에 참조판례로 명시한 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다15602 판결과 사실관계가 유사하다. 참조판례나 이 사건 공히, 원고에게 동산의 소유권이 유보되어 있었고 그 동산이 소외인과 피고 사이에 체결된 도급계약의 이행으로 피고 소유의 건물에 부합되었다. 다만, 원고가 소외인에게 동산을 공급한 법적 근거가 참조판례의 경우는 매매계약이었고, 대상판결에서는 도급계약이었다. 이 사건 계약은 이 사건승강기를 제작·판매·설치하기 위한 계약으로서 매매의 요소와 도급의 요소를 함께 가지는데, 제작물이 부대체물인 경우에 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띤다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56685 판결). 또한 신축건물에 부합된 동산의 소유권자인 원고와 사이에 계약을 체결한 소외인이 피고의 대리인임을 주장하였다는 점에서 참조판례와 차이가 있지만, 결국 소외인의 행위가 무권대리에 해당되어 신축건물의 소유자인 피고는 원고와 아무런 법률적 관계가 없는 제3자의 지위에 있다는 점도 마찬가지이다.
| 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56685 판결 [공사대금][공2011상,23] 【판시사항】 [1] 제작물공급계약의 법적 성질 및 그에 대한 적용 법률 [2] 갑 회사가 을 회사와 체결한 승강기 제작 및 설치 공사계약이 대체가 어렵거나 불가능한 제작물의 공급을 목적으로 하는 계약으로서 도급의 성질을 갖고 있음에도, 위 계약을 매매계약과 도급계약이 혼합된 계약으로 보아, 승강기 매매에 상응하는 대금지급의무에 대하여는 을 회사가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 소멸시효기간이 진행되지 않는다고 한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [3] 민법 제163조 제3호에 정한 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’의 범위 제163조(3년의 단기소멸시효) 다음 각호의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. <개정 1997.12.13> 1. 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권 2. 의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권 3. 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권 4. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사에 대한 직무상 보관한 서류의 반환을 청구하는 채권 5. 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권 6. 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가 7. 수공업자 및 제조자의 업무에 관한 채권 [4] 공사대금채권이 시효로 소멸한 경우 도급인이 공사대금을 지급하지 않는다고 하여 약정해제사유가 성립한다고 할 수 없고, 도급인의 공사 협력의무는 계약에 따른 부수적 내지는 종된 채무로서 민법 제163조 제3호에 정한 ‘공사에 관한 채무’에 해당한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급하기로 하고 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있으므로, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정이 적용되지만, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 된다. [2] 갑 회사가 을 회사와 승강기 제작 및 설치 공사계약을 체결한 사안에서, 갑 회사가 위 계약에 따라 제작·설치하기로 한 승강기가 을 회사가 신축하는 건물에 맞추어 일정한 사양으로 특정되어 있으므로, 그 계약은 대체가 어렵거나 불가능한 제작물의 공급을 목적으로 하는 계약으로서 도급의 성질을 갖고 있고, 그 계약의 내역상 승강기의 매매 대금과 설치 대금의 구분 없이 총 계약금액이 정해지고, 을 회사의 승강기에 관한 소유권 취득과 관계없이 계약금 및 중도금의 지급시기가 정하여져 있으므로, 위 계약에 따른 대금 중 승강기 매매에 상응하는 대금만을 별도로 구분하여 을 회사가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 대금지급의무의 소멸시효기간이 진행되지 않는다고 할 수는 없음에도 불구하고, 위 계약이 순수한 도급계약이 아니라 매매계약과 도급계약이 혼합된 계약으로 보아, 승강기에 관한 소유권이 대금완불시까지 갑 회사에게 유보되어 있어 승강기 매매에 상응하는 대금지급의무에 대하여는 을 회사가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 소멸시효기간이 진행되지 않는다고 한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. [3] 민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’을 규정하고 있는데, 여기서 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’이라 함은 공사채권뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함한다. [4] 공사대금채권이 시효로 소멸한 경우 도급인이 공사대금을 지급하지 않는다고 하여 약정해제사유가 성립한다고 할 수 없고, 그 계약상 도급인에게 수급인으로 하여금 공사를 이행할 수 있도록 협력하여야 할 의무가 인정된다고 하더라도 이러한 협력의무는 계약에 따른 부수적 내지는 종된 채무로서 민법 제163조 제3호에 정한 ‘공사에 관한 채무’에 해당하고, 주된 채무인 공사대금채무가 시효로 소멸하였다는 도급인의 주장에는 종된 채무인 위 공사 협력의무의 시효소멸 주장도 들어 있는 것으로 볼 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제563조, 제664조 [2] 민법 제163조 제3호, 제664조, 상법 제64조 [3] 민법 제163조 제3호 [4] 민법 제163조 제3호, 제543조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 28. 선고 94다42976 판결(공1996하, 2317) 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결(공2006하, 1900) [3] 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2549 판결(공1987, 1223) 대법원 1994. 10. 14. 선고 94다17185 판결(공1994하, 2978) 【전 문】 【원고, 피상고인】 오티스엘리베이터 유한회사 (소송대리인 법무법인 한영 담당변호사 최용성외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 자유로청아공원 (소송대리인 법무법인 통일 담당변호사 최성진외 2인) 【원심판결】 서울남부지법 2010. 6. 17. 선고 2009나9398 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 이 사건 대금채권의 시효소멸 여부에 대한 판단 원심은, 이 사건 계약은 순수한 도급계약이 아니라 원고가 승강기를 제작하고 그 제작된 제품을 설치하는 계약으로서 매매계약과 도급계약이 혼합된 계약으로 보아야 하고, 그 중 승강기에 관한 소유권이 대금완불시까지 원고에게 유보되어 있어, 피고가 이 사건 계약에 따른 대금 중 승강기 매매에 상응하는 대금지급의무에 대하여는 피고가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 소멸시효기간이 진행된다고 할 수 없다고 판단하였다. 당사자의 일방이 상대방의 주문에 따라 자기 소유의 재료를 사용하여 만든 물건을 공급하기로 하고 상대방이 대가를 지급하기로 약정하는 이른바 제작물공급계약은 그 제작의 측면에서는 도급의 성질이 있고 공급의 측면에서는 매매의 성질이 있어 대체로 매매와 도급의 성질을 함께 가지고 있으므로, 그 적용 법률은 계약에 의하여 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매에 관한 규정이 적용되지만, 물건이 특정의 주문자의 수요를 만족시키기 위한 부대체물인 경우에는 당해 물건의 공급과 함께 그 제작이 계약의 주목적이 되어 도급의 성질을 띠게 된다( 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결 참조). 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고가 피고와의 이 사건 계약에 따라 제작·설치하기로 한 승강기는 피고가 신축하는 건물에 맞추어 일정한 사양으로 특정되어 있으므로, 이 사건 계약은 대체가 어렵거나 불가능한 제작물의 공급을 목적으로 하는 계약으로서 도급의 성질을 띠고 있음을 알 수 있고, 이 사건 계약상 계약금 8,250,000원은 계약시에, 중도금 49,500,000원은 착공시에 각각 지급하는 것으로 되어 있고, 원고가 2000. 8. 4. 이 사건 계약을 체결하고 2000. 11. 25. 승강기 설치공사에 착수하였으므로, 위 계약금 및 중도금채권은 각각 2000. 8. 4. 및 2000. 11. 25. 변제기가 도래한 것으로 볼 수 있고, 원고가 2001. 8. 14. 피고에게 이 사건 공사대금의 지급을 최고한 후 6개월이 지난 2002. 2. 14.부터 약 6년 7개월이 되는 2008. 9. 5.경에야 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있으므로, 위 계약금 및 중도금채권은 공사대금채권의 단기소멸시효 기간인 3년이 경과하였거나 적어도 상인 간의 거래에 따른 채권으로서 상사소멸시효 기간인 5년이 경과하였음이 분명하여 이미 시효로 소멸하였다고 할 것이다. 또한 이 사건 계약은 도급의 성질을 갖는 것으로서, 이 사건 계약의 내역상 승강기의 매매대금과 설치대금의 구분 없이 총 계약금액이 정해지고, 피고의 승강기에 관한 소유권 취득과 관계없이 계약금 및 중도금의 지급시기가 정하여져 있으므로, 이 사건 계약에 따른 대금 중 승강기 매매에 상응하는 대금만을 별도로 구분하여 피고가 승강기의 소유권을 취득할 때까지 그 대금지급의무의 소멸시효기간이 진행되지 않는다고 할 수는 없다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 제작물공급계약 및 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 2. 이 사건 계약에 관한 해제사유의 성립 여부에 대한 판단 가. 원심은, 원고가 2001. 8. 14. 및 이 사건 소제기를 통하여 피고에게 공사대금의 지급을 최고하였음에도 피고가 이에 응하지 않고 있으므로 이는 이 사건 계약 제15조 제2항 제1호에 정한 ‘피고가 정당한 이유 없이 계약을 위반함으로써 공사의 이행이 불가능하다고 인정될 때’에 해당하고, 피고는 공사대금채무가 시효로 소멸하였다고 주장하면서 그 지급을 거절하고 있으므로 이는 이 사건 계약 제15조 제2항 제2호에 정한 ‘원고의 공사비 회수가 불가능하다고 인정될 때’에 해당하며, 피고가 이 사건 승강기를 훼손하거나 멸실하였을 뿐만 아니라 설계를 변경하는 등으로 더 이상 공사수행을 할 수 없게 되었으므로 이는 이 사건 계약 제15조 제2항 제3호에 정한 ‘피고측의 귀책사유로 인하여 공사수행이 불가능할 때’에 해당하고, 원고가 이러한 사유들을 들어 이 사건 계약을 해제한 것은 정당하므로, 피고는 이 사건 계약 제16조에 따라 계약해제에 따른 원상회복의무를 부담하나, 이 사건 승강기가 멸실 또는 훼손되어 원상회복이 불가능하므로, 이 사건 계약 제17조에 따라 원고가 이 사건 승강기 3대를 제작하여 설치하는 데 투입한 57,497,927원에서 이미 지급한 7,500,000원을 공제한 손해금 49,997,927원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 취지로 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 이 사건 계약 제15조 제2항 제1호 및 제2호에 해당하는 것으로 본 계약해제사유들은 이 사건 계약에 따른 피고의 공사대금채무가 있음을 전제로 하는 것으로서, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사대금채권이 이미 시효로 소멸하였다고 보는 이상, 피고가 공사대금을 지급하지 않는다고 하여 이 사건 계약 제15조 제2항 제1호 및 제2호에 기한 해제사유가 성립한다고 할 수는 없다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. (2) 뿐만 아니라 민법 제163조 제3호에서는 3년의 단기소멸시효의 적용 대상으로 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’을 규정하고 있는데, 여기서 ‘도급받은 자의 공사에 관한 채권’이라 함은 공사채권뿐만 아니라 그 공사에 부수되는 채권도 포함하므로 ( 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2549 판결 참조), 이 사건 계약상 도급인인 피고에게 수급인인 원고로 하여금 공사를 이행할 수 있도록 협력하여야 할 의무가 인정된다고 하더라도 이러한 협력의무는 이 사건 계약에 따른 부수적 내지는 종된 채무로서 민법 제163조 제3호에 정한 ‘공사에 관한 채무’에 해당한다고 할 것이고, 주된 채무인 이 사건 공사대금채무가 시효로 소멸하였다는 피고의 주장에는 종된 채무인 위 공사 협력의무의 시효소멸 주장도 들어 있는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 승강기가 훼손되거나 설계가 변경된 시점 등을 심리하여 위와 같은 피고의 공사 협력의무에 대한 소멸시효의 기산점을 확인해서 소멸시효가 완성되었는지를 판단하였어야 함에도, 원심은 이에 관한 심리 및 판단을 누락한 채 피고에게 여전히 위 공사 협력의무가 있음을 전제로 하여 이 사건 계약 제15조 제2항 제3호에 정한 해제사유의 성립을 인정하였다. 따라서 원심판결에는 ‘공사에 관한 채무’의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 나머지 계약해제사유의 성립 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2022. 9. 29. 선고 2019다204593 판결 [추심금][공2022하,2181] 【판시사항】 채무불이행에 따른 해제의 의사표시 당시에 이미 채무불이행의 대상이 되는 본래 채권이 시효가 완성되어 소멸한 경우, 채권자가 채무불이행을 이유로 한 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 있는지 여부 (원칙적 소극) 【판결요지】 이행불능 또는 이행지체를 이유로 한 법정해제권은 채무자의 채무불이행에 대한 구제수단으로 인정되는 권리이다. 따라서 채무자가 이행해야 할 본래 채무가 이행불능이라는 이유로 계약을 해제하려면 그 이행불능의 대상이 되는 채무자의 본래 채무가 유효하게 존속하고 있어야 한다. 민법 제167조는 “소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다.”라고 정한다. 본래 채권이 시효로 인하여 소멸하였다면 그 채권은 그 기산일에 소급하여 더는 존재하지 않는 것이 되어 채권자는 그 권리의 이행을 구할 수 없는 것이고, 이와 같이 본래 채권이 유효하게 존속하지 않는 이상 본래 채무의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다고 보아야 한다. 결국 채무불이행에 따른 해제의 의사표시 당시에 이미 채무불이행의 대상이 되는 본래 채권이 시효가 완성되어 소멸하였다면, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 채무불이행 시점이 본래 채권의 시효 완성 전인지 후인지를 불문하고 그 채무불이행을 이유로 한 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 없다. 【참조조문】 민법 제167조, 제543조, 제544조, 제546조 【참조판례】 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2549 판결(공1987, 1223) 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56685 판결(공2011상, 23) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 울산지법 2018. 12. 13. 선고 2018나22381 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계약금 귀속에 관한 법리오해 등 주장에 대하여(제1 상고이유) 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 매매계약 제7조는 손해배상액 예정의 성질을 가지는 것으로서, 피고의 의사표시가 없어도 주식회사 대목(이하 ‘대목’이라 한다)이 2차 계약금 지급의무를 위반한 즉시 계약금이 피고에게 귀속되고 계약이 자동으로 종료된 것으로 보기는 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 처분문서의 증명력과 기한의 이익 상실 특약 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 2. 소멸시효에 관한 법리오해 주장에 대하여(제2 상고이유) 가. 관련 법리 이행불능 또는 이행지체를 이유로 한 법정해제권은 채무자의 채무불이행에 대한 구제수단으로 인정되는 권리이다. 따라서 채무자가 이행해야 할 본래 채무가 이행불능이라는 이유로 계약을 해제하려면 그 이행불능의 대상이 되는 채무자의 본래 채무가 유효하게 존속하고 있어야 한다. 민법 제167조는 “소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다.”라고 정한다. 본래 채권이 시효로 인하여 소멸하였다면 그 채권은 그 기산일에 소급하여 더는 존재하지 않는 것이 되어 채권자는 그 권리의 이행을 구할 수 없는 것이고, 이와 같이 본래 채권이 유효하게 존속하지 않는 이상 본래 채무의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다고 보아야 한다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2549 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56685 판결 등 참조). 결국 채무불이행에 따른 해제의 의사표시 당시에 이미 채무불이행의 대상이 되는 본래 채권이 시효가 완성되어 소멸하였다면, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 채무불이행 시점이 본래 채권의 시효 완성 전인지 후인지를 불문하고 그 채무불이행을 이유로 한 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 없다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 대목은 2007. 1. 10. 피고와 이 사건 부동산을 3억 원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 2007. 1. 12. 매매대금 중 계약금 3,000만 원을 지급하였다. 2) 이 사건 계약은 대목이 2007. 2. 28.에 중도금으로 6,000만 원을, 이 사건 사업계획승인 후 10일 이내 잔금으로 2억 1,000만 원을 지급하고, 피고는 잔금 수령과 동시에 소유권이전등기의무를 이행하도록 정하고 있었다. 3) 대목은 중도금 및 잔금을 지급하지 않았고 2012. 2.경까지도 사업계획승인을 얻지 못했다. 피고는 2012. 2. 10. 소외인에게 이 사건 부동산을 매도하고, 2012. 2. 13. 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 4) 원고는 대목에 대하여 원고에게 약정금 13억 7,030만 원과 지연손해금의 지급을 명하는 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2016. 8. 2. 확정되었다. 5) 원고는 2017. 1. 5. 위 지급명령에 기한 채권을 집행채권으로, 대목을 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 피고의 채무불이행에 따른 이 사건 계약의 해제로 인하여 대목이 피고에 대하여 가지는 계약금 등 반환채권에 대하여 압류·추심명령(이하 ‘이 사건 압류·추심명령’이라 한다)을 받았고, 이는 2017. 2. 11. 피고에게 송달되었다. 6) 피고는 원고의 이 사건 압류·추심명령에 기한 이 사건 추심금 청구에 대하여 원고의 청구는 이미 시효로 인하여 소멸한 채권에 기한 청구라는 내용의 항변을 하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 계약에 기하여 대목이 피고에 대하여 가지는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 상사채권으로서 그 소멸시효기간은 5년이다. 이 사건 계약에서는 대목의 소유권이전등기청구권의 이행기를 매매대금 잔금지급기일로 정한 것으로 볼 수 있는데, 잔금지급기일은 이 사건 사업계획승인 후 10일 이내의 불확정기한이다. 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기로 정하였다면 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기가 도래하였다고 보아야 한다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결 참조). 대목은 피고에게 계약금만 지급하고는 이 사건 계약에 따른 이행을 전혀 하지 않았고, 이 사건 사업도 상당한 기간 진행되지 않았던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 사업계획승인은 이미 불가능하게 됨으로써 대목의 소유권이전등기청구권의 이행기가 도래하였고, 원고의 이 사건 계약에 관한 해제의 의사표시가 포함된 이 사건 압류·추심명령이 피고에게 도달한 2017. 2. 11.에는 그 이행기로부터 5년이 지나 대목의 소유권이전등기청구권이 시효가 완성되어 이미 소멸한 상태였을 개연성이 있다. 본래 채권인 대목의 소유권이전등기청구권이 시효로 인하여 소멸하였다면 그 기산일에 소급하여 그 채권은 존재하지 않는 것이 되므로, 피고가 이 사건 부동산을 소외인에게 매도하였더라도 대목은 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 계약을 해제하거나 계약 해제를 전제로 한 원상회복청구권을 행사할 수 없다. 2) 피고의 소멸시효 항변에는 본래 채권인 대목의 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸함에 따라 원고가 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 없다는 주장도 포함되었다고 볼 수 있다. 사정이 이러하다면 원심은 원고가 해제권을 행사할 당시 대목의 소유권이전등기청구권이 시효가 완성되어 소멸하였는지를 심리한 다음 원고가 대목을 대신하여 피고에 대하여 피고의 채무불이행을 이유로 해제권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 대목의 소유권이전등기청구권이 시효가 완성되어 소멸하였더라도 원고가 해제권을 행사할 수 있다고 전제하고, 피고의 소멸시효 항변을 해제권의 행사에 따른 원상회복청구권에 관한 항변이라고 단정하여 위 원상회복청구권의 소멸시효가 아직 완성되지 않았다는 이유로 피고의 소멸시효 항변을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 본래 채권의 소멸시효 완성과 해제권의 행사에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상 노정희(주심) |
대상판결에서 원고에게 소유권이 유보된 이 사건 승강기가 소외인과 피고 사이에 체결된 공사도급계약의 이행으로 이 사건 건물에 부합되었으므로, 피고는 이 사건 건물의 소유권을 취득함으로써 민법 제256조 본문에 의하여 이 사건 건물에 부합된 이 사건 승강기의 소유권도 취득하였다. 그런데 원고가 민법 제261조에 따
라 피고에게 이 사건 승강기 가액 상당의 부당이득반환을 청구하기 위해서는 민법 제261조 자체의 요건뿐만 아니라, 부당이득 법리에 따른 판단에 의하여 부당이득의 요건도 함께 충족되어야 한다. 여기에서 이 사건 승강기가 피고 소유의 이 사건 건물에 부합됨으로 인한 피고의 이득이 민법 제741조에서 요구하고 있는 ‘법률상 원인 없이’의 요건을 충족하는지 여부가 결론의 향방을 좌우하게 된다.
이에 대하여 참조판례와 마찬가지로, 이 사건 승강기에 대한 원고의 소유권유보에 대한 피고의 악의·과실 여부가 위 법률상 원인을 좌우하게 된다. 피고가 이 사건 승강기의 소유권을 취득한 것이 매매에 기한 점유의 취득은 아니지만, 소외인이 도급계약을 이행하는 과정에서 제공된 것으로서 거래에 의한 동산 양도와 유사한
실질을 가지므로 선의취득에서의 이익보유에 관한 법리가 유추적용되기 때문이다.
참조판례가 선고된 후 많은 평석이 나왔고9) 학계에서는 삼각관계의 부당이득, 전용물소권에 대해서도 다시금 관심을 갖게 되었다. 대상판결은 위 참조판례의 연장선상에 있다.
| 9) 위 판례의 태도를 긍정하는 평석으로는 이병준, “소유권이 유보된 재료의 부합과 부당이득 삼각관계” 대법원판례해설 81호, 법원도서관, 2010., 89∼132면 ; 김우진, “소유권유보부매매 목적물의 부합과 부당이득” 민사판례연구 33-1권, 박영사, 2011., 455∼491면 ; 김재형, “2000년대 민사판례의 경향과 흐름 채권법” 민사판례연구 33-2권, 박영사, 2011., 299∼306면 은 부당이득의 성립을 부정한 결론과 그 이유가 부당이득의 삼각관계 문제에서 중요한 의미를 가진다고 하면서도 그 요건을 동산의 선의취득의 경우와 동일하게 판단한 부분은 재검토를 요한다는 견해를 취한다 |
7. 구분소유 : 대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결, 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419 판결
구분소유에 관한 위 3개의 판결은 구분소유권의 성립요건에 관한 대법원 2013. 1. 17. 선고2010다71578 전원합의체 판결의 판시를 구체화한 내용을 담고 있다. 이에 구분소유권의 성립요건이라는 동일한 논점에 대하여 개별 사안의 사실관계에 대한 서술을 생략하고, 요지를 중심으로 해설하고자 한다.
그 외에도 위 2016다219419 판결의 특유한 논점으로서 대지사용권이 없는 구분소유권자의 부당이득반환의무에 대해서도 살펴보기로 한다.
| 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 [대지권지분이전등기등][공2013상,298] 【판시사항】 [1] 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 여부 (소극) [2] 집합건물 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분행위의 효력(무효) [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자의 의미 [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분행위의 존재도 인정되므로, 아파트 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 토지만에 대한 부동산담보신탁계약은 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 한다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례 【판결요지】 [1] [다수의견] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. [대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견] 구분소유권은 물권의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청된다. 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는, 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서 구분행위가 부동산 물권변동에서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. 집합건축물대장의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 하며, 이러한 확정적 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고, 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 하는 경우에는 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없다. [3] 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 있는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다. [4] 갑이 아파트를 신축하면서 내부 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결한 후 토지에 관하여 을 주식회사와 부동산담보신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마쳐 준 사안에서, 신탁등기를 마친 당시 아파트 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 갑이 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 인정된다고 보아, 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 부동산담보신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이므로 신탁등기는 말소되어야 하고, 신탁계약 체결 당시 아파트가 집합건물로서 모습을 갖춘 점 등에 비추어 을 회사는 위 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 보이므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결(공1999하, 2185)(변경) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)(변경) [2] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39) 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결(공2006상, 600) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결(공2010하, 1205) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 전병우) 【원심판결】 서울고법 2010. 7. 16. 선고 2010나1915 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 추가상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 규정하고( 제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다( 제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 이와 달리 구분소유는 건물 전체가 완성되고 원칙적으로 집합건축물대장에 구분건물로 등록된 시점, 예외적으로 등기부에 구분건물의 표시에 관한 등기가 마쳐진 시점에 비로소 성립한다는 취지로 판시한 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등의 견해는 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각 층의 기둥, 주벽 및 천장 슬래브 공사가 이루어져 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 그보다 앞서 2002. 5. 15.경부터 피고가 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결함으로써 구분의사를 외부에 표시하였으므로 구분행위의 존재도 넉넉히 인정된다고 보아, 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 상태였다는 취지로 판단하면서, 당시 이 사건 아파트에 관하여 아직 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지지 않았으므로 구분소유가 성립하지 않았다는 피고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 구분소유의 성립요건과 성립시기 등에 관한 법리를 오해하거나 석명권을 행사하지 아니한 위법이 없다. 2. 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 집합건물법은 제20조에서 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며, 그 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권이 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있으므로 ( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 참조), 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 그 효력이 없다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등 참조). 원심이 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 이 사건 아파트의 각각의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립한 이상 피고가 주식회사 한국토지신탁(이하 ‘한국토지신탁’이라고 한다)과 이 사건 토지에 관하여 체결한 부동산담보신탁계약은 집합건물법 제20조에 위배되어 무효이므로 이 사건 신탁등기는 말소되어야 한다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 거기에 전유부분과 대지사용권의 일체성이나 신탁행위에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 이유 없다. 3. 집합건물법 제20조 제3항의 선의의 제3자에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 이러한 사정을 고려하면, 집합건물법 제20조 제3항의 분리처분금지로 대항할 수 없는 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 의미한다 ( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조). 원심은 2003. 9. 4. 부동산담보신탁계약을 체결할 당시 이 사건 아파트가 12층 전부에 걸쳐 기둥과 지붕 및 천장 슬래브의 형태를 갖추고 있어서 집합건물로서의 모습을 갖춘 점, 부동산담보신탁계약서 특약사항 제4조에서 ‘별도의 신탁절차 없이 신탁부동산에 건축되는 건물(시설물, 완성 또는 미완성건물 포함)은 본 신탁계약상 신탁재산으로 본다’고 규정한 점 등의 사정에 비추어 보면, 한국토지신탁은 이 사건 토지가 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 알고 있었다고 봄이 상당하므로 선의의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 구분소유의 성립요건 및 성립시기에 관한 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다. 5. 대법관 김창석, 대법관 김신의 반대의견 가. 민법은 하나의 물권의 객체는 하나의 독립된 물건이어야 한다는 이른바 일물일권주의(일물일권주의)를 원칙으로 하면서, 민법 제215조 제1항은 “수인이 한 채의 건물을 구분하여 각각 그 일부분을 소유한 때에는 건물과 그 부속물 중 공용하는 부분은 그의 공유로 추정한다.”라고 정하고, 나아가 집합건물법 제1조는 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 정하여 일물일권주의의 예외인 건물의 구분소유를 인정하였다. 건물의 구분소유는 일물일권주의의 예외이기는 하나 건물의 일부분이 독립한 소유권의 객체가 된다는 점에서 보면, 구분소유권 역시 물건에 대한 배타적 지배를 내용으로 하는 물권으로서 대세적 효력이 있다. 이와 같이 구분소유권은 물권으로서의 기본적 성격인 배타성과 대세적 효력이 있으므로 그에 관한 법률관계는 이해당사자들이 쉽게 인식할 수 있도록 명확하게 정해져야 한다. 즉 구분소유권이 언제 성립하고 누구에게 귀속되는지, 그 법률관계의 내용이 무엇인지가 명확하게 정해져야 하고, 이를 외부에서 쉽게 알 수 있어야 한다. 특히 집합건물법에 의한 구분소유권의 성립과 그에 따른 법률관계의 확정은 다음과 같은 점에서 중요한 의미가 있다. 일부 국가의 법제에서는 건물을 토지의 구성부분으로 보아 토지와 그 지상건물을 일체적으로 파악하는 경우가 있으나, 우리 법제는 건물을 토지로부터 완전히 독립한 별개의 부동산으로 취급하여 건물이 토지와 따로 물권의 객체가 되는 이원적 체계를 취하고 있다. 그런데 집합건물법은 1동의 건물에 구분소유관계가 성립되면 1동의 건물 중 전유부분에 대하여는 구분소유자들에게 각각 배타적인 구분소유권을 보유하게 하고 나머지 공용부분에 대하여는 구분소유자 전원이 공유의 형태로 소유하게 하면서, 각각의 구분소유자의 공용부분에 대한 공유지분은 전유부분의 처분에 따르고 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 함으로써 전유부분과 공용부분에 대한 지분을 일체로 결합시킨 다음( 집합건물법 제10조 제1항, 제13조 제1항, 제2항), 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 인정하여, 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 하여 전유부분과 대지사용권의 일체성도 인정하고 있다( 집합건물법 제20조 제1항, 제2항). 이러한 규정에 비추어 보면, 집합건물법은 구분소유권이 성립된 전유부분과 공용부분, 대지사용권을 별개로 취급하는 것이 아니라 전유부분을 축으로 하여 공용부분, 대지사용권을 일체화시키는 방법으로 집합건물과 관련된 법률관계를 규율하고 있는바, 이것은 토지와 건물의 합리적 공동이용이라는 집합건물법의 입법 취지에 부합한다. 따라서 집합건물법에 의해 구분소유권이 성립되는 과정은 단순히 일물일권주의에 대한 예외로서 1동의 건물 중 일부에 대한 소유권이 인정된다는 차원을 넘어 종래에 건물에 대한 소유권과 그 대지에 대한 소유권으로 분화되어 있던 것이 구분소유권의 성립에 따라 구분건물과 그 대지가 일체화되는 과정이 포함되어 있는 것이다. 그런데 이와 같이 구분소유권이 성립한다는 것, 그에 따라 건물과 그 대지가 일체적으로 취급되는 법적 효력이 주어지는 것은 선험적인 법실질에 따른 것이 아니라 부동산 물권으로서 구분소유권의 성립에 요구되는 필요한 요건을 갖춘 경우에 규범적으로 그 효력이 부여됨에 따른 결과이다. 여기에서 구분소유권이 성립하여 건물과 그 대지인 토지가 일체화되는 시기와 일체화된 법률관계의 내용을 명확하게 정하는 것은 거래의 안전에 매우 중요한 의미를 갖게 되며, 그러한 점에서 명료한 기준 설정의 필요성이 강력하게 요청되는 것이다. 나. 구분건물이 되기 위해서는 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고 해당 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다는 점은 종래 대법원이 여러 차례 밝혔고, 이 점에 있어서는 다수의견이나 반대의견 사이에 차이가 없다. (1) 다수의견은 구분행위를 폭넓게 인정하여 구분의사가 대외적으로 표시되면 충분하다고 보아, 건축허가신청, 분양계약 등도 구분행위의 범주에 포섭시키고, 나아가 구분건물로서의 물리적 요건 구비와 구분행위의 시간적 선후를 묻지 않고 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다는 입장에 서 있다. 즉 구분행위의 의미를 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건에 부합하는 대외적인 의사표시의 존재 정도로 파악하고 있는 것으로 보인다. 그러나 구분건물의 성립요건으로서의 구분행위는 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건의 구비와는 다른 차원의 문제이다. 구분소유의 성립요건의 하나인 구분행위는 1동의 건물에 관한 단일한 소유권의 내용을 변경시켜 구분소유권을 창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위로서 구분소유의 물리적 요건과는 분명하게 구별되어 그에 흡수되거나 환원되지 않는다. 대법원은 종래 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아 원시취득을 인정하였는데, 이와 같이 1동의 건물이 신축에 의해 성립하는 경우, 대장등록이나 등기라는 공시방식이 없이도 그 소유권이 원시취득되는 것은 그 건물의 물리적 존재 자체로 그 소유권의 성립을 공시하는 역할을 명확하게 하고 있기 때문이나, 구분소유권의 성립에는 구분건물로서의 물리적 존재만으로는 구분건물과 관련된 법률관계가 명확하게 정해지지 않고 그 내용의 공시에도 부족하다. 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 1동의 건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 삼아 1인이 단독 소유하거나 수인이 공유할 수도 있고, 구분된 부분을 수인이 이른바 상호명의신탁 내지 구분소유적 공유의 형태로 구분하여 소유할 수도 있다. 또한 1동의 건물이 구조상·이용상으로 구분되어 독립성을 갖추고 있더라도 그 외관대로 구분소유권이 성립하는 것도 아니다. 예를 들어 3층 규모의 1동의 상가건물이 각 층마다 3개 점포로 물리적으로 구분되어 있는 경우라 하더라도 반드시 9개의 구분건물이 성립하는 것이 아니다. 1층은 3개의 점포인 구분건물로, 2층과 3층은 각각 1개의 점포인 구분건물로도 성립할 수 있기 때문이다. 한편 앞에서 보았듯이 집합건물법은 구분건물과 그 대지사용권을 일체화시켜 구분소유권과 대지사용권의 분리처분을 금지하고 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르도록 하고 있는데, 이러한 효력으로 말미암아 구분소유권이 언제 성립하는지에 따라 그 토지에 관하여 권리관계를 맺은 자와 구분건물의 권리자 사이의 이해의 충돌을 피할 수 없게 되었다. 이와 같이 구조상·이용상으로 구분되어 있는 1동의 건물이 일반건물로 되는지 아니면 구분건물로 되는지, 나아가 구분건물이 되더라도 어떤 형태와 내용의 구분건물이 되는지, 그리고 구분건물에 의해 일체화된 공용부분, 대지사용권의 범위와 내용이 어떠한지는 모두 구분행위에 의해 비로소 확정된다. 그리고 이렇게 확정되어 성립된 구분소유권의 범위와 내용은 물권으로서 대세적인 효력을 갖게 되어 제3자의 법률관계에 중대한 영향을 미친다. 이러한 점에서 볼 때 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 부동산 소유권의 내용을 변경시키는 법적 행위로서의 구분행위는 부동산 물권변동에 있어서 요구되는 공시방법인 등기에 준할 정도로 명료한 공시기능을 갖추는 것이 반드시 필요하다. (2) 집합건축물대장에의 등록은 1동의 건물이 독립한 부동산으로 존재하고 1동에 존재하는 전유부분이 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건이 구비되었음을 전제로, 그 건물의 소유자와 같이 처분권한 있는 자가 건물의 단독소유권을 구분소유권으로 변동시키는 구분행위의 필수적인 방식으로 보아야 한다. 이러한 확정적인 구분행위인 집합건축물대장 등록이 이루어지기 전에 이루어진 건축허가신청, 분양계약 등의 행위에서 어떤 구분의사가 표시되었는지는 구분소유권의 성립에 영향을 미치지 않는다. 우리나라는 등기를 부동산 물권변동의 성립요건으로 이해하는 형식주의를 채택하고 있고 넓게 보면 구분행위도 물권변동의 원인이 되는 물권행위이므로 이에 관한 등기까지 마쳐야 구분소유가 성립한다고 볼 여지도 있지만, 우리나라에서는 등기부와 대장의 이원적 공시제도를 두고 부동산의 표시에 관한 사항은 등기부가 아닌 대장이 일차적으로 공시하고 있어서, 부동산의 표시에 관한 사항에 국한된 구분행위에 대하여 등기에 대신하여 대장등록을 공시방식으로 요구하는 것일 뿐이므로, 구분행위의 방식으로 이러한 공시방식을 요구하는 것은 전혀 이례적인 것이 아니고, 오히려 우리나라의 민법 체계에 부응하는 것이다. 따라서 구분소유권은 대법원이 여러 차례 밝힌 바와 같이 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립하고( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조), 다만 예외적으로 건축물대장에 등록되기 전에 등기관이 집행법원의 등기촉탁에 의하여 미등기건물에 관하여 소유권 처분제한의 등기를 하면서 구분건물의 표시에 관한 등기를 할 경우에는 그 등기된 시점에 구분소유권이 성립한다. (3) 그리고 이러한 방식에 의한 구분행위는 집합건물법이 예정하고 있는 것이기도 하다. 즉 집합건물법 제1조는 1동의 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖춘 건물부분을 ‘이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다’라고 규정하고 있고, 집합건물법 제53조 이하에서 건물을 신축한 자의 신청에 따라 구분건물로서 건축물대장에 등록을 하도록 하고, 기존 건물의 등록된 사항을 변경하는 경우에는 변경등록을 하도록 하여 구분건물의 건축물대장에 관한 사항을 규정하고 있는데, 제1조에서 말하는 ‘이 법이 정하는 바에 따라’라는 것은 집합건물법이 규정하는 건축물대장 등록을 의미하는 것으로 보아야 한다. (4) 부동산 물권에 관하여 대장과 등기부라는 이원적 공시제도를 취하는 우리 법제하에서 법적 관계의 명확성과 공시를 위하여 물권의 내용에 변경이 있는 경우 대장등록이라는 방식을 요구하는 것이 구분소유권의 성립에서만 있는 이례적인 것도 아니다. 토지의 분할 및 합병, 건물의 분할 및 합병은 민법 제186조에서 말하는 부동산 물권의 변동은 아니지만 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장 및 건축물대장의 분할등록·합병등록이라는 필수적인 공시방식을 선행하도록 하고 있고, 그 후 이루어지는 등기는 대장등록에 의하여 변경된 물권의 내용을 반영하는 사후절차이다. 이러한 점에 비추어 보면 구분소유권의 성립에 대장등록의 공시방식을 요구하는 것은 오히려 너무나 당연한 것으로 여겨질 뿐이다. 다. 다수의견이 구분행위로 포섭하는 건축허가신청, 분양계약 등은 대세적 효력을 갖는 구분소유권, 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용을 확정하고 공시하는 기능을 수행할 수 없다. (1) 무엇보다 이러한 방법에 따르면 그 공시의 내용이 서로 차이가 생길 수 있고, 공시된 내용이 확정적이 아니고 유동적이어서 구분소유권과 관련된 법률관계를 확정하고 공시하는 명확한 기준이 될 수 없다. 왜냐하면 건축허가신청, 분양계약 등에 나타난 건축주의 의사는 상황에 따라 변경될 수 있는 불확정적이고 유동적인 것이라는 점을 부정할 수 없기 때문이다. (2) 다수의견은, 구분행위의 시기에 제한이 없으므로 집합건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청, 분양계약 등의 구분행위가 있으면 그 후 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에 구분소유권이 성립한다는 것인데, 공동주택 등 대형건축물의 선분양이 일반화된 우리 현실에서 다수의견에 의하면 결국 구분건물의 구조상·이용상 독립성을 구비하였는지에 의해 구분소유권의 성립 여부가 결정되게 된다. 그러나 1동의 건물이 외형상 완성된 경우라 하더라도 그 건물 내의 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 것인지를 제3자가 쉽게 접근하여 객관적으로 확인하고 그 증거를 확보할 수 없는 것이 현실이다. 이러한 현실에서 구분소유권의 대상이 되는 전유부분이 구분건물로서의 물리적 요건에 부합할 정도로 완성되었는지를 판정하는 것이 매우 어렵고, 그 결과 구분소유권이 성립하는 시점이 매우 모호하여 오히려 법적 분쟁을 심화시키는 폐해를 가져올 가능성이 크다는 점을 지적하지 않을 수 없다. (3) 전유부분에 대한 구분소유권이 성립하는 시점에 공용부분 및 대지사용권은 전유부분과 일체화되어 거래의 대상이 되므로 그 범위와 내용이 분명하게 정해져야 하는데, 다수의견에 따를 경우의 그와 관련된 문제점을 아파트와 같은 공동주택이 여러 필지에 걸쳐 여러 동 신축되는 통상적인 건축현장의 경우를 예로 들어 살펴본다. 다수의견에 따르면 분양계약 등의 구분행위가 선행되어 있으면 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 구비된 1동의 건물이 시기를 달리하여 완공될 때마다 완공된 1동에 있는 각 전유부분에 구분소유권이 성립되게 된다. 그런데 건축현장의 현실은 1동의 건물의 대지를 그 건물이 서게 될 토지만으로 할 것인지 다른 토지를 포함시킬 것인지를 미리 확정하지 않고 있고, 나아가 건물의 순차 완공을 예정하여 장차 완공될 건물 각각을 위한 대지사용권을 별도로 구분하여 유보하는 조치를 취하고 있지는 않은 것으로 보인다. 그러한 현실에서 일부 건물이 완공된 경우 일부 완공된 건물의 각 전유부분과 일체화가 되는 토지가 그 건물이 서 있는 필지만인지 다른 토지도 포함되는 것인지 확정할 수 없다. 또한 완공되지 않은 건물의 전유부분에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없으므로 완공된 일부 건물과 대지 전체 사이에 일체화가 성립된 것으로 볼 수밖에 없을 것인데, 그 경우 순차적으로 완공된 건물의 전유부분에 대한 대지사용권을 인정하려면 먼저 성립한 전유부분의 대지사용권의 비율이 순차적으로 변경되어야 한다는 수긍하기 어려운 법리 구성을 취할 수밖에 없다. 나아가 이미 구분소유가 성립한 전유부분에 대하여 다른 권리관계가 설정된 상황을 가정하면 그러한 해석론이 매우 어려운 문제를 야기할 것임은 분명하다. 한편 집합건물법 제3조 제2항에 의하면 당초 전유부분이었던 부분도 규약이나 공정증서로써 공용부분으로 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 공동주택의 건축은 여러 사정에 의해 변경이 있을 수 있으므로, 건축물대장에 의해 공적 등록이 이루어지기 전까지는 전유부분 및 공용부분의 범위 및 내용 역시 유동적이거나 불확정적일 수밖에 없다. 결국 건축물대장 등록 외의 다수의견에서 인정하는 구분행위에 따른 구분소유권의 성립을 인정하게 되면 그 성립시점에서의 구분소유권과 일체화된 공용부분 및 대지사용권의 범위와 내용이 확정적으로 결정되지 않는 근본적인 문제점이 발생하고, 이것이 거래의 안전을 심각하게 위협할 것임은 자명하다. (4) 대법원은 각 층이 물리적으로 구분된 1동의 건물을 신축하여 그 중 1층은 수 개의 점포로 구분하여 분양하고 지하층과 2, 3층은 각 따로 매도하면서 이를 구분등기하지 않고 수분양자 또는 매수인들에게 건물 전체 면적 중 분양 면적 또는 매도 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 마쳐 줌으로써 그 건물 각 층의 구분소유자들 사이에 상호명의신탁관계 내지 구분소유적 공유관계가 성립한 사안에서, 건물 각 층의 구분소유자들은 다른 층 소유자들과 사이에 상호명의신탁을 해지하는 한편 건물에 대하여 구분건물로 건축물대장의 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치고 각 층별로 상호 간에 자기가 신탁받은 공유지분 전부를 이전하는 방식으로 건물에 대한 구분소유적 공유관계를 해소할 수 있다고 판시하였다( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 참조). 이러한 대법원의 입장은 구분소유권이 성립하기 위해서는 건축물대장 등록이 필요하다는 종래 대법원의 견해와 궤를 같이 하는 것이다. 다수의견에 따른다면 채권행위인 분양계약만으로도 구분행위가 성립된다고 보고 있으므로, 위와 같은 사안에서 구분소유적 공유관계를 해소하고 구분건물에 관한 구분소유관계를 성립시키기 위해서 건축물대장 등록 없이 다른 구분행위, 즉 상호명의신탁의 해지 또는 구분소유적 공유관계 해소의 합의라는 방식만으로도 가능하다고 보아야 논리적 정합성이 유지될 수 있을 것인데, 과연 다수의견이 그러한 방식의 구분행위에 의한 구분소유권의 성립까지 긍정하는 것인지 의문이 아닐 수 없다. 나아가 위와 같은 사안은 물리적으로 구분소유권이 성립할 수 있는 상황이라는 것과 구분소유권이 실제로 성립하는 것은 전혀 다른 문제이고, 구분소유권의 성립을 위해서는 건축물대장 등록이라는 법적 행위가 필요하다는 점을 잘 보여주는 것이라 하겠다. 라. 다수의견은 아파트 등 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌는데도 어떠한 이유에서 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 장기간 미등록 건물로 방치될 가능성이 있고, 경우에 따라서는 이런 상태에서 수분양자들의 입주까지 이루어지는 현실에서, 건축물대장에 등록하여야만 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하면 미등록 건물을 분양받은 수분양자에 대한 유력한 보호장치인 집합건물법 제20조의 대지사용권의 분리처분금지 원칙의 적용이 배제된다는 점을 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다. 그러나 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효과는 원래 토지와 건물로 이원화된 법률관계가 구조상·이용상 독립성이라는 물리적 요건 외에도 물권으로서의 대세적 효력에 부합하는 공시기능을 하는 구분행위를 갖추어 건물과 그 대지인 토지가 법률적으로 일체화됨에 따라 규범적으로 부여되는 효력임은 앞에서 본 바와 같다. 선분양이 공동주택 공급의 일반적인 거래 방법이고 미등록 상태가 장기화될 가능성이 있는 현실에서 수분양자들의 보호를 도외시할 수는 없지만, 물권으로서 대세적 효력이 있는 구분소유권과 그 법률관계의 명확성 요청이라는 기본원칙을 포기하면서까지 집합건물법 제20조에 의한 분리처분금지의 효력 발생시점을 앞당기기 위하여 무리한 해석론을 취하여 규범적 효력을 부여하는 방식으로 수분양자들의 보호를 꾀하는 것은 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 없다. 오히려 구분소유권의 성립시기에 관한 명확한 기준이 정립되지 않아 그로 인하여 전유부분, 공용부분, 대지사용권의 법률관계에 관한 수많은 법적 분쟁이 야기되었음은 주지하는 바인데, 대법원이 구분소유권의 성립에 확정적이며 공적인 구분행위인 건축물대장 등록이 필요하다는 견해를 취하여 거래계에 분명한 기준을 제시하면 그 불명확성으로 인한 법적 분쟁의 발생을 미리 예방할 수 있을 것이다. 또한 집합건물법 제20조의 분리처분금지 원칙 외에도 수분양자들이 보호될 수 있는 다른 법적 장치들이 있으므로 분리처분금지의 원칙을 적용하기 위하여 다수의견과 같은 해석론을 취할 필요는 없다. 먼저 건축물대장 등록 전에 대지소유권만이 제3자에게 양도되더라도 건물 소유를 위한 법정지상권이 성립할 수 있다. 그리고 수분양자는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 하여 대지에 대하여 보전처분을 하여 두면 분리처분금지의 원칙이 적용되지 않더라도 분리처분의 위험에서 벗어날 수 있다. 나아가 주택법에는 일정 규모 이상의 주택건설사업의 경우에는 수분양자 보호를 위하여 주택과 대지의 분리처분을 예방하는 규정을 두고 있다( 주택법 제40조 참조). 공동주택을 선분양한 후 신축하여 1동 건물의 독립성이나 각 전유부분의 구조상·이용상 독립성이 갖추어졌음에도 건물에 관한 사용승인을 받지 못하여 건축물대장에 등록하지 못하고 있다면, 수분양자로서는 분양계약상의 권리를 피보전권리로 미등록 구분건물에 처분금지가처분 신청을 하여 집행법원의 등기촉탁과 등기관의 직권등기를 통해 구분소유권을 성립시킴으로써 분리처분금지 원칙의 적용을 받을 수 있는 방법이 있고, 또한 대지의 분리처분의 거래상대방이 대지처분권자의 분리처분에 적극 가담한 경우에는 집합건물법에 의한 분리처분금지 원칙을 적용하지 않더라도 분리처분의 원인행위가 사회질서에 반하여 무효가 될 것이다. 물론 이러한 법적 보호장치로도 보호되지 않는 영역이 있을 것이나, 이것은 토지와 건물을 이원적으로 파악하는 우리 법제하에서 불가피한 문제이므로, 이러한 문제는 입법을 통하여 해결하여야 할 것이지, 부동산 물권에 관한 기본원칙을 허무는 해석론으로 해결할 것은 아니다. 다수의견에 의하더라도 수분양자 보호시기가 상대적으로 앞당겨질 뿐 분리처분 위험을 완전히 해결할 수 있는 것은 아니므로, 수분양자 보호는 별도의 대책이 필요한 것이지 구분소유권의 성립시기를 앞당겨 해결할 문제는 아닌 것이다. 마. 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신탁등기가 이루어진 2003. 9. 4. 무렵 이 사건 아파트에 관하여 건축물대장에 구분건물로 등록이 이루어지거나 등기부에 구분건물로 등기가 이루어지지 아니하였음이 분명하므로 아직 구분소유권이 성립되었다고 할 수 없다. 그런데도 이와 달리 이 사건 신탁등기가 이루어질 무렵 이 사건 아파트의 각 전유부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추었고, 그에 관한 각 분양계약이 그 이전에 이루어졌다는 사정만으로 구분소유권이 성립하였다고 판단한 원심판결에는 구분소유권의 성립요건 내지 성립시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 다수의견의 결론과 달리 원심판결은 파기되어야 한다. 6. 다수의견에 대한 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 보충의견 가. 반대의견에 의하면, 구분행위는 1동의 건물에 대한 단일한 소유권을 여러 개의 구분소유권으로 변경·창설하는 형성적 효력을 가지는 법적 행위이고, 구분소유권은 대세적 효력을 가지는 물권으로서 그 성립에 따라 구분건물과 대지가 처분의 일체성을 가지게 되는 등 특별한 법적 효력이 주어지므로, 구분행위는 그로 인한 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위하여 등기에 준할 정도의 공시기능을 갖춘 집합건축물대장 등록에 의하여야 하는 것으로 새겨야 한다는 것이다. 따라서 그 논리적 귀결로, 집합건물이 건축되어 완공된 경우에도 대장등록이 되기 전까지는 여전히 1동의 건물로서 일반건물에 해당할 뿐이므로 그 건물의 대지를 분리처분하더라도 이는 유효하고 집합건물법에 규정된 공용부분의 이용 등에 관한 규정도 적용이 배제된다고 보게 될 것이다. 그러나 이와 같은 법리 전개가 과연 구분소유권의 성립 등에 관한 일반 법리에 부합하는지 또 거래의 안전을 위하여 바람직하고 법정책적으로 보아도 타당하다고 할 수 있는지는 여러모로 의문이다. 나. 우선 구분소유권의 성립요건인 구분행위는 다수의견에서 밝힌 대로 법률행위이기는 하지만, 법률행위는 원칙적으로 방식의 자유가 인정되므로 법률에서 특정한 방식으로 행위할 것을 규정하고 있지 않는 한 일정한 방식으로 하여야만 법률행위가 성립하거나 그 효력이 인정된다고 할 수는 없다. 그런데 구분소유권에 관한 기본적 사항을 규율하고 있는 집합건물법은, 제1조 및 제2조에서 구분소유권의 성립요건을 규정하고 있지만 건축물대장의 등록에 관하여는 직접적으로 아무런 언급을 하고 있지 않다. 집합건물법 제1조가 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”고 하고 있으나, 이는 각 구분건물이 독립성을 갖추고 있으면 그 각각을 소유권의 목적으로 함으로써 구분소유권을 성립시킬 수 있다는 원칙을 선언하고, 아울러 그 소유권은 ‘이 법에서 정하는 바에 따라’ 행사되어야 한다는 것, 즉 전유부분과 공용부분의 이용 및 처분상의 제한 등 권리관계가 이 법의 규정에 따라 규율된다는 것을 선언하는 것일 뿐이다. 반대의견처럼 그것이 건축물대장 등록을 구분소유권의 성립요건으로 규정한 것이라고 해석하는 것은 우선 조항의 배열과 문맥의 흐름상 자연스럽지 않다. 또한 집합건물법 제8조에서는 구분소유권이 성립한 건물의 대지를 공유하는 자의 분할청구 금지에 관하여, 제13조에서는 구분소유자의 전유부분과 공용부분에 대한 공유지분의 일체성에 관하여, 제20조에서는 구분소유자의 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관하여, 제23조에서는 구분소유자 전원을 구성원으로 한 관리단의 당연설립에 관하여, 제28조 이하에서는 관리단 규약의 설정에 관하여 규정하고 있다. 구분건물의 건축물대장 등록에 관하여는 제53조 이하에서 비로소 규정하고 있는데, ‘이 법의 적용을 받는 건물’에 대하여 소관청이 건축물대장을 편성하여야 한다는 점( 제53조), ‘이 법의 적용을 받는 건물’을 신축한 자는 1개월 이내에 1동의 건물에 속하는 전유부분 전부에 대하여 동시에 건축물대장 등록신청을 하여야 하고( 제56조 제1항), 이 법의 적용을 받지 않던 건물이 구분, 신축 등으로 인하여 ‘이 법의 적용을 받게 된 경우’에도 제1항과 같이 건축물대장 등록신청을 하여야 한다는 점( 제56조 제3항)을 정하면서 이러한 등록신청을 게을리 한 경우 신청의무자에게 과태료를 부과할 뿐( 제66조), 대장등록으로 인한 창설적 효과에 관해서는 아무런 규정도 두고 있지 않으며, 오히려 건축물대장 등록에 앞서 위 법이 적용되는 집합건물이 성립된 것을 전제로 하고 있다. 이와 같은 집합건물법의 규정 순서와 조문 체계 및 각 조항의 내용 등을 종합해 보면, 구분소유권의 성립요건으로 건축물대장 등록이 필요하다거나 구분행위에 대장등록이 필수적인 방식으로 요구된다고 해석하는 것은 무리이고, 오히려 구분소유권은 각 구분건물의 독립성과 구분행위에 의하여 성립하고, 그와 같이 구분소유권이 성립한 건물에 대해서는 처분의 일체성 등 권리의 내용과 그 행사방식에 일정한 제한이 가해지며, 구분소유권의 대상인 구분건물에 대해서는 사후적·보고적 공시방법으로 건축물대장의 편성 및 등록을 할 의무를 부담한다는 것을 순차 규정한 것으로 이해하는 것이 그 법률의 편제와 조문 순서를 따라 순리적으로 이해하는 방식이라고 할 것이다. 다. 반대의견은 토지의 분할 및 합병의 경우에도 구분소유권의 성립과 마찬가지로 물권 자체의 내용에 관하여 변경이 있게 되는데, 그 변경을 위해서는 토지대장의 분할등록·합병등록을 필수적인 공시방식으로 요구하므로, 구분소유권의 성립의 경우에도 역시 건축물대장 등록이 필요하다고 한다. 그러나 토지와 건물은 그 권리 객체의 성질상 본질적인 차이가 있다는 점을 주목하여야 한다. 토지는 인위적으로 구획된 일정 범위의 지면에 사회관념상 정당한 이익이 있는 범위 내에서의 상하를 포함하는 것으로서, 토지의 개수는 지적공부상의 분계선에 의하여 결정되는 것이고, 어떤 토지가 지적공부상 1필의 토지로 등록되면 그 지적공부상의 경계가 현실의 경계와 다르다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 소유권의 범위는 지적공부상의 등록, 즉 지적도상의 경계에 의하여 특정되는 것으로 토지의 경계는 공적으로 설정·인증된 것이다( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조). 토지는 이와 같이 그 자체로는 물리적으로 경계가 없는 무정형의 물건으로서 소유자의 의사에 의한 구획이 천차만별일 수 있으므로, 거래의 객체가 되는 단위를 공권적으로 구획하는 것이 필수적이다. 따라서 지적관련법은 토지의 개수를 소유자의 지적 분할·합병신청과 토지대장의 분할·합병등록에 의하여 창설적으로 결정되도록 규정하고 있는 것이다. 이에 비하여 건물 또는 구분건물의 개수는 토지와 달리 공부상의 등록에 의하여 결정되는 것이 아니라 사회통념 또는 거래관념에 따라 물리적 구조, 거래 또는 이용의 목적물로서 관찰한 건물의 상태 등 객관적 사정과 건축한 자 또는 소유자의 의사 등 주관적 사정을 참작하여 결정되고( 대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결 참조), 건축물대장의 등록은 이와 같이 결정된 건물의 개수를 사후적으로 반영하는 기능을 하는 것이다. 즉 건물은 토지와 달리 물리적인 구분성을 가지고 있는 인공적인 물건으로 그 개수나 단위의 확정에 소유자의 의사가 미치는 영향이 토지에 비하여 훨씬 제한적이고, 이를 공권적으로 구획할 필요도 크지 않다. 따라서 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하지 않더라도 여러 사정을 고려하여 구분의사나 합병의사를 규명함으로써 물권거래의 객체가 되는 단위를 확정할 수 있다. 집합건물법은 이러한 측면을 고려하여 지적관련법과는 달리 대장등록을 구분행위나 합병행위의 필수적인 방식으로 요구하고 있지 않은 것이다. 그러므로 토지의 분할·합병에 관한 법리를 구분건물의 분할·합병에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다. 라. 구분행위를 다수의견처럼 파악하더라도 구체적 상황에서 건물 건축주의 행위 태양과 건물의 건축 형상 등을 토대로 객관적인 사실인정을 통해 구분행위의 시기와 내용 등을 확정하는 것은 얼마든지 가능하다. 또 그렇게 인정한다고 하여 권리관계가 특별히 불안정해지거나 거래의 안전을 해칠 것도 없다. 구분소유권의 성립시기가 불명확할 수 있다는 것은 일반적인 건물의 신축에 의한 원시취득의 시기가 일의적으로 정해질 수 없는 것과 다르지 않다. 즉 사회통념상 독립한 건물로서 완성된 때 일반건물의 소유권이 원시취득되는 것처럼 집합건물의 구분소유권도 건축허가 등에 의한 구분행위가 선행되어 있으면 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되고 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 가지게 된 때 원시취득하게 된다고 할 것이다. 어느 경우나 건물의 건축 정도와 구조상의 독립성 등을 기초로 하여 일종의 평가를 해야 하는 것은 동일하다. 현실적으로는 집합건물 중 특히 공동주택의 경우에는 건축법이나 주택법에서 일반건물과 다른 특별한 규정들을 두고 있어서 그에 따라 건축허가 등의 절차가 이루어지고 있고, 상가건물 등 다른 집합건물도 대부분 건축허가 단계에서부터 이미 구분의사가 명확하게 표명되는 것이 보통일 것이므로, 그 건물이 구분소유권의 객체가 될 정도의 물리적 완성도를 갖추게 된 때에 구분소유권도 성립하게 될 것이다. 건물이 신축되면 건축물대장에 등록을 하여야 한다는 것과 그 건물에 대한 구분소유권이 언제 성립하느냐는 별개의 문제인 것이다. 마. 반대의견에서는 다수의견이 마치 수분양자 등의 보호를 위해 자의적으로 구분소유권의 성립시기를 앞당기고 있는 것처럼 지적하고 있다. 그러나 1동의 건물에 대한 소유권은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점에 원시취득이 된다는 데에는 이견이 없을 터인데, 굳이 구분소유권의 성립만은 구분건물의 구조상·이용상 독립성이 갖추어지더라도 성립될 수 없고, 나중에 건물이 완공되어 사용승인까지 받아서 대장등록이 이루어져야만 인정된다고 함으로써, 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이야말로 공연히 법률관계를 복잡하게 하는 것으로 보인다. 뿐만 아니라 이는 집합건물에 관한 거래당사자의 인식이나 일반적인 거래 관념 및 경제적인 실질과도 어긋난다. 집합건물을 분양받은 사람들로서는 각각의 구분건물을 독립된 실체로 보고 이를 양수하여 그 처분권을 취득하였다고 인식할 것인데, 반대의견에 의하면 대장등록을 거치지 않은 이상 구분소유적 공유관계와 유사한 지분권을 취득한 정도의 지위만을 가지게 될 것이어서 이는 거래당사자의 기대에도 반한다. 한편 다수의견에 의하더라도 1동의 건물 중 몇 개 층만 구분소유의 대상으로 하고 나머지 층은 구분소유자들의 공유 등으로 소유관계를 구성하는 것이 안 된다고 할 이유는 없다. 또한 구분행위의 철회나 변경 또는 구분폐지행위로서의 합병행위 등을 통하여 건물에 대한 소유관계를 조정하는 것도 물론 가능하다. 그리고 일단 건축물대장 등록과 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 구분소유적 공유를 포함한 공유관계를 구분소유관계로 변경하고자 할 경우에는 당연히 건축물대장의 전환등록절차와 등기부의 변경등기절차를 거쳐야 하므로 그 경우에 건축물대장의 전환등록절차가 요구된다고 하여 건물의 원시취득 단계에서도 대장등록이 있어야 구분소유관계가 생성된다고 볼 것은 아니다. 따라서 반대의견에서 적시한 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결이 특별히 구분소유권의 성립에 건축물대장 등록이 필요하다는 반대의견의 논리를 전제한 것이라고 단정할 것도 아니다. 또한 대지사용권과 관련해서도, 건축법상으로 건물의 대지는 이미 건축허가 단계에서 특정하도록 되어 있는 이상 건축물대장 등록 이전에 구분소유권의 성립을 인정한다고 하여 대지사용권의 대상인 대지와 그 권리 비율을 결정하는 데 있어 거래의 안전을 해칠 정도로 혼란을 초래할 것도 없다. 더구나 집합건물법은 제20조 제2항 단서, 제4항, 제3조 제3항을 통하여 전유부분의 전부를 소유하는 구분소유자가 순차 완공될 건물의 전유부분을 위한 대지사용권을 유보할 수 있도록, 대지사용권과 전유부분을 분리하여 처분할 것을 공정증서로써 정할 수 있는 방안을 마련해 두고 있기도 하다. 그러므로 다수의견에 의하면 전유부분과 일체화되는 대지사용권의 비율이 확정되지 않고 유동적이라는 반대의견의 비판 또한 타당하지 않다. 바. 건축법상 건축물대장에 등록이 이루어지려면 그 건물이 건축허가의 내용에 합치하게 건축이 된 경우에만 가능하다. 건축허가 내용에 부합하는 건축이 이루어져 대장등록에 아무런 지장이 없는데도 허가관청에 대한 사용승인이나 대장등록 신청을 미룬 채 그 대지에 저당권을 설정하거나 이를 제3자에게 분리 매각하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 구분건물을 분양받은 수분양자보다 건축주나 그로부터 대지소유권 등을 취득한 상대방을 우선하여 보호할 합당한 이유는 없다. 그러한 상대방의 우선적 지위를 인정해 주는 것이야말로 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 권리관계가 복잡하게 얽히지 않도록 하려는 집합건물법의 입법 취지를 몰각하게 할 뿐이다. 이는 건물 신축이 이루어지는 도중에 대지에 대한 처분이 일어난 경우에도 마찬가지이다. 전체 건물이 사회통념상 독립한 부동산이라고 볼 수 있을 정도로 구축이 되고 각 구분건물 부분도 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 정도에 이르렀다면 그러한 외형 자체로 그 건물의 대지는 이미 집합건물의 대지로 편입되어 있다는 것을 알 수 있는 상태에 있다 할 것인데, 그런 상태에서 대지만을 따로 취득한 제3자를 보호하는 것이 법정책적으로 타당하다고는 보이지 않는다. 더구나 집합건물로 건축허가를 받아 신축한 건물에 대해 건축물대장의 등록이 되지 않고 있는 것은 대장등록이 가능한데도 하지 않는 것이 아니라 등록 자체가 불가능한 경우가 오히려 많다. 집합건물로 건축허가를 받아 구분건물이 완성되었지만 허가사항과 달리 시공된 부분이 있고 이를 용이하게 시정할 수도 없는 사정 등으로 대장등록을 위한 사용승인을 받을 수가 없어서 그 등록을 하지 못한 채로 허가관청의 임시사용승인을 받거나 또는 그러한 승인조차도 없이 각 구분건물의 매수인 등이 각자 분양받은 구분건물을 점유·사용하고 있는 경우가 적지 않은 것이 현실이다. 건물의 일부가 인접 토지나 도로의 일부를 침범하여 건축된 경우, 건물의 면적이나 내부 구조 등이 건축허가의 내용과 불일치하는데 그 위반 사항의 내용상 쉽게 바로잡아 수정 시공하는 것이 지극히 곤란한 경우 등이 대표적이고, 그러한 하자는 대개 건축 및 분양자의 잘못에 기인하는 경우가 많다. 이러한 경우에는 채권자 등의 강제집행신청이나 가압류 등 보전처분에 의한 대위등기를 하는 방법으로 보존등기를 하는 것도 대개는 불가능하다. 그러한 방식으로 보존등기가 이루어지려면, ‘즉시 채무자 명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류’ 등을 첨부하여야 하고( 민사집행법 제81조 제1항), 대상 건물의 지번·구조·면적이 건축허가 또는 건축신고된 것과 동일하다고 인정되지 아니하는 때에는 법원은 강제경매신청 등을 각하할 것이기 때문이다( 민사집행규칙 제42조 제2항). 연유야 어찌 되었든 건물에 대해 대장등록이나 등기가 되지 않은 상황에서 구분건물의 분양자 등에 대한 채권자가 대지에 대한 강제집행을 하는 등의 사유로 대지의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 대지소유권에 기하여 구분건물의 수분양자 등을 상대로 건물철거나 지료지급청구 등을 하는 사건이 현실적으로 발생하고 있다. 이러한 경우 대지소유권을 취득한 제3자는 그 대지에 이미 구분건물이 존재하고 수분양자 등이 거주하고 있다는 사실을 알면서도 투자 등의 목적으로 대지소유권을 취득하는 경우가 적지 않은데, 이때 구분건물 수분양자와 대지소유자 중 어느 쪽이 더 보호되어야 하는지에 대한 선택과 갈등의 문제가 야기된다. 이와 같은 현상이 엄연히 존재하는 현실 상황에서 대장등록이나 등기만이 구분행위의 유일한 기준이라는 견해를 관철하면 그로 인한 혼란과 거래의 안전에 대한 위협은 오히려 커질 수밖에 없다. 그러므로 대장등록이나 등기가 구분행위의 가장 강력한 징표가 된다고는 하겠지만, 이를 유일한 절대적 기준으로 할 때 생길 수 있는 거래상 혼란과 예측하지 못한 피해 발생을 억제하고, 나아가 개별 사안에 상응하여 분쟁의 해결이 구체적 타당성을 가지도록 하기 위해서는 대장등록이나 등기 이외의 객관적 표시행위로써도 구분행위의 존재를 긍정할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 반대의견은 분리처분금지 규정을 조기에 적용하지 않더라도 수분양자를 보호할 수 있는 다른 법적 장치가 있다고 하면서 공동주택과 대지의 분리처분을 금지하는 주택법 제40조를 들고 있다. 그러나 이 규정은 일정 세대수 이상의 공동주택에만 적용될 뿐이므로, 그 세대수에 못 미치는 공동주택은 적용대상이 아니다. 또한 판매시설, 근린생활시설, 업무시설 등 다른 용도의 집합건물에 대해서는 전유부분과 대지의 분리처분을 방지할 법적 장치가 전혀 없는 공백 상태이다. 사. 한편 집합건물로 건축된 건물에 대하여 건축물대장 등록이 이루어지기 전이라도 집합건물법이 적용되도록 할 필요는 비단 구분건물과 대지사용권이 처분의 일체성을 가지도록 하는 데 그치는 것이 아니다. 단일한 건물에 다수의 구분소유 관계가 형성되어 있을 때 필연적으로 생겨나는 공용부분의 이용 및 처분 관계, 건물관리를 위한 비용의 조달 및 관리행위의 주체를 정하는 문제 등도 집합건물법이 규율대상으로 하는 중요한 내용이다. 1동의 건물이 집합건물로 건축이 되어 있고 각 구분건물을 사실상의 구분소유자들이 각자 점유·사용까지 하고 있더라도 건축물대장 등록이 이루어지지 않은 이상 집합건물법에 의한 규율대상이 아니라고만 해서는 그러한 다수의 이해관계가 걸린 법적 문제의 해결이 원만하게 이루어지기는 어렵다. 아. 그러므로 구분소유권의 성립은 처분권자의 구분행위와 1동의 건물 및 구분건물의 물리적 조건이 갖추어지면 인정되는 것이고 건축물대장 등록은 요건이 아니라고 보는 것이 타당하다. 그것이 건물에 대한 소유권 취득 및 구분소유권의 성립에 관한 법리에 부합하고, 다수 이해관계자의 권리관계의 실질에도 합치할 뿐 아니라 집합건물의 소유 및 이용관계에 대한 합리적 규율을 도모하고자 하는 집합건물법의 입법 목적을 달성하는 데에도 효과적이다. 이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 7. 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견 가. 다수의견은, 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요하다고 하면서도 구분행위가 왜 필요한 것인지에 대하여는 고려하지 않고 있는 것으로 보인다. 그러므로 구분소유권의 성립에 구분행위가 필요한 이유를 살펴본다. 부동산 물권변동에 관하여 입법적으로는 의사표시만으로 물권변동이 일어나는 것으로 하는 대항요건주의를 취하는 법제와 우리나라와 같이 의사표시만으로는 물권변동의 효력이 발생하지 않고 등기라는 공시방법을 갖추어야만 효력이 생기는 것으로 하는 성립요건주의를 취하는 법제로 구분되나, 어느 것이나 거래의 안전을 위하여 제3자에 대한 관계에서는 공시방법을 갖추어야 대항할 수 있는 것으로 하고 있다. 구분소유권의 취득은 등기를 요하지 않는 것으로 일반적으로 설명되지만, 물권으로서의 구분소유권의 본질적 성격, 그로 인한 제3자에 대한 영향력을 고려하면 구분소유권의 성립에는 등기에 준하는 공시방식이 갖추어져야 한다. 즉 구분소유권은 채권과 달리 배타성과 대세적인 효력이 있는 물권이고, 특히 객체에 대한 현실적인 지배를 요소로 하지 않는 관념적인 권리이므로, 구분소유권의 귀속과 그 내용을 외부에서 인식할 수 있는 방식에 의해 공시되는 것이 반드시 필요하다. 구분행위는 이러한 공시기능을 수행하는 법적 행위이다. 구분행위가 이런 공시기능을 수행하지 않는다면 대법원이 구분소유권의 성립에 구분행위의 존재를 별도로 요구하고 더 나아가 구분행위의 방식은 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 인정된다는 견해를 취할 필요도 없을 것이다. 나. 다수의견에 대한 보충의견은, 반대의견이 구분소유권의 성립에 대장등록이라는 구분행위를 요구함으로써 1동의 건물의 원시취득 시기와 구분소유권의 성립시기를 분리하여 이원적으로 파악하는 것이 공연히 법률관계를 복잡하게 만든다고 지적하고 있다. 그러나 다수의견에 대한 보충의견은 1동의 건물이 사회통념상 독립한 건물로 완성되어 하나의 소유권의 객체가 되는 것과 1동의 건물에 일물일권주의의 예외인 구분소유권이 성립하는 것의 본질적인 차이를 놓치고 있다. 1동의 건물은 사회통념상 독립한 건물로 건축된 시점, 즉 건물로서의 물리적·외형적 요건을 갖춘 시점에 소유권의 객체가 되고, 이 경우에 있어서 건축물대장에의 등록 및 등기는 생성된 소유권을 확인하고 반영하는 사후절차에 불과하다. 1동의 건물이 신축되면 그 건물의 물리적 존재 자체로 소유권의 원시취득을 충분히 공시할 수 있기 때문에 대장등록이나 등기라는 공시방식이 필요하지 않다. 그러나 1동의 건물에 구분소유권이 성립한다는 것, 그 과정에서 이루어지는 건축물대장에의 등록은 차원이 전혀 다르다. 1동의 건물이 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있다 하더라도 그 건물에 대하여는 단독소유, 구분소유적 공유, 구분소유 형태가 모두 가능하다. 본래 하나의 소유권만이 성립됨이 원칙인 하나의 건물에 대하여 그 처분권자가 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 확정적인 의사가 있고 그 확정적인 의사가 외부에 공적으로 표시되는 구분행위를 거쳐 비로소 법적으로 하나의 건물에 구분소유권이라는 일물일권주의의 예외인 물권이 창설되는 것이다. 즉 구분소유권이 성립할 수 있는 상황에 있다는 것과 구분소유권이 성립한다는 것은 전혀 별개의 문제이다. 이와 같이 구분소유권의 성립에 있어서는 구분건물의 존재만으로는 공시기능을 수행할 수 없기 때문에 대장등록이라는 공시기능으로서의 구분행위를 요구하는 것이고, 그 결과 1동의 건물의 원시취득과는 달리 취급하게 되는 것은 너무나 당연한 것이다. 다. 다수의견이 들고 있는 구분행위의 방식에 대하여 본다. (1) 다수의견은, 구분행위에는 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 표시되면 인정할 수 있다고 할 뿐, 어떤 행위를 구분행위로 볼 것인지에 관한 명확한 기준을 제시하지 않고 있다. 그와 같이 명확한 기준 없이 구분행위의 포섭 범위를 열어 둠으로써 물권적 법률관계에서 요구되는 법적 안정성, 명확성을 확보하지 못하고 그로 인하여 수많은 법적 분쟁이 야기되고 있음은 주지하는 바이다. 다수의견에 대한 보충의견은, 법률행위는 방식의 자유가 인정된다는 점을 주된 근거로 일종의 법률행위인 구분행위의 방식도 제한이 없으므로 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여도 구분행위를 인정할 수 있다는 입장이다. 그러나 주로 채권적 법률관계에 적용되는 법률행위 방식의 자유를 물권적 법률관계를 공시하는 기능을 하는 구분행위의 방식에 그대로 원용하는 것은 타당하지 않다. 오히려 앞서 본 구분행위의 공시적 기능을 고려하면, 구분행위의 방식에는 법률행위 방식의 자유가 적용되어야 하는 것이 아니라, 물권적 법률관계의 공시에 요구되는 명확성, 요식성의 원칙이 적용되어야 한다. (2) 다수의견이 구분행위의 예로 드는 건축허가신청에 대하여 본다. 먼저 건축허가신청 단계에서의 건축주의 의사는 잠정적·유동적이어서 그 단계에서 구분의사를 확정할 수 없다. 그뿐 아니라 건축허가신청은 건축주와 행정청 사이에 이루어지는 것으로서 본래 구분소유권의 공시와는 무관한 절차이고, 제3자가 건축허가신청 절차에 나타난 구분의사 및 그 내용을 확인할 방법도 마땅치 않다. 결국 건축허가신청은 행정청을 상대로 하는 공법적인 행위라는 점에서는 분양계약과는 다르나, 구분의사를 확정하고 구분소유권의 내용을 공시하는 기능을 제대로 수행할 수 없음은 계약당사자 사이의 채권행위에 불과한 분양계약의 경우와 마찬가지이다. 건축주가 단독주택인 다가구주택을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 건축과정에서 집합건물인 다세대주택을 건축하는 것으로 건축계획을 변경하는 경우 또는 본래 건축하려던 다세대주택의 세대규모를 축소하거나 확장하는 경우는 건축현장에서 종종 있을 수 있는 일이다. 그러한 경우 다수의견과 같이 건축허가신청을 구분행위의 방식으로 인정하게 되면, 과연 구분소유권의 창설에 관한 확정적인 구분행위가 있었다고 볼 수 있는지, 도대체 어느 시점에 그러한 구분행위가 있었는지를 외부에서 알기 어렵다. 그러한 상황에서 제3자는 무엇을 기준으로 구분소유와 관련된 건물 및 대지에 관한 법적 관계를 맺을 수 있는지 의문이다. 또 그와 관련된 법적 분쟁이 발생하게 되면 구분행위가 있었는지를 확정짓는 것이 매우 어렵게 되어 법적 관계의 불안정이 생기지 않을 수 없다. (3) 이 사건과 같이 분양계약의 체결에 의한 구분행위를 인정하여 구분소유권의 성립을 인정하는 해석론 역시 해결하기 어려운 여러 법적 문제를 초래한다. 다수의견은 분양계약에 의한 구분소유권의 성립범위, 즉 분양계약이 체결되면 그 세대에 관한 구분소유권만 성립하는 것인지, 아니면 다른 세대의 구분소유권까지 성립하는 것인지에 관하여 아무런 기준을 제시하지 않고 있다. 다세대주택을 완공한 후 그 중 일부 세대에 대하여만 분양계약이 체결된 상황을 예로 들어 보면, 이러한 경우 다수의견도 분양계약이 이루어진 세대에 대하여만 구분소유권이 성립하고 나머지 세대는 분양계약 체결에 따라 순차로 구분소유권이 성립한다는 견해를 취하기는 어려울 것으로 보인다. 왜냐하면 1동의 집합건물 중 일부 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하고 나머지 세대에 대하여는 구분소유권이 성립하지 않는 상태의 소유관계를 상정하기는 어렵기 때문이다. 다수의견이 일부 세대에 대한 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분행위 및 구분소유권의 성립을 긍정하게 된다면 그것도 문제이다. 앞에서 보았듯이 1동의 건물 중 일부 세대만에 대한 구분소유권의 선행 성립을 상정할 수 없다면, 결국 최초의 분양계약에 의해 세대 전부에 대한 구분소유권의 성립을 인정할 수밖에 없을 것이다. 그러나 분양계약이 있었는지, 그 효력이 유효하게 존속하고 있는지가 법적 문제로 다투어지는 상황은 재판실무에서 너무나도 자주 목격되듯이, 구분행위가 되는 최초의 분양계약은 법적으로 결코 분명하지 않다. 이러한 분명하지 못한 최초의 분양계약이라는 기준에 의하여 세대 전부에 대한 구분소유권이라는 물권의 성립이 좌우되거나 그 성립시기가 변동되는 결과는 심히 부당하고, 거래의 안전을 위한 물권적 법률관계의 명확성이라는 물권법의 기본원리에도 배치된다. 분양계약이 구분행위가 될 수 없는 더 본질적인 문제는 분양계약의 속성상 그 자체로 구분행위로서의 기능을 수행할 수 없다는 점이다. 분양계약은 구분의사를 표시하고 외부에 공시하는 목적의 법적 행위가 아니므로 분양계약에 의해서는 구분소유의 법률관계가 외부에 제대로 공시될 수 없다. 또한 분양계약은 당사자 사이의 채권행위에 불과하기 때문에 계약당사자 아닌 제3자로서는 분양계약의 존재 및 내용을 확인하기가 어렵다는 점은 다언을 요하지 않을 것이다. 라. 다수의견에 대한 보충의견이 지적하는 바와 같이, 1동의 건물이 사회통념상 독립한 부동산으로 볼 수 있을 정도로 건축되었고 각 구분건물 부분도 구조상·외형상 독립성을 갖추었는데도 대장등록이 이루어지지 않은 사이에 대지의 소유권만이 제3자에게 이전되게 되면 구분건물의 수분양자와 대지를 취득한 제3자 사이에 이해충돌의 상황이 발생한다. 그런 상황에서 수분양자의 보호를 도외시하고 대지를 취득한 제3자를 보호하자는 것이 반대의견의 입장은 아니다. 다수의견에 따른다고 하더라도 다수의견이 의도한 대로 수분양자를 보호하는 효력을 발휘할 것이라고 단정하기 어렵고, 오히려 물권에 관한 기본원칙을 흔드는 해석으로 말미암아 생겨나는 부작용의 크기가 어느 정도인지 가늠하기 어렵기 때문에 반대의견으로서는 법원칙에 충실하면서 수분양자의 보호를 꾀하려는 것이다. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 대법원장양승태(재판장)대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영 |
| 대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결 [건물명도][공2018상,561] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 ‘구분행위’의 의미 [2] 집합건물 중 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분에 관하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 판단하는 방법 및 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 건축한 지하층에 관하여 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 경우 공용부분으로 추정되는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다. [2] 집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제4호, 제3조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2013다70569 판결(공2016하, 1017) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 남준석) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울남부지법 2016. 7. 21. 선고 2016나53263 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상으로나 이용상으로 독립성을 갖추어야 하며, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기에서 구분행위는 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서 그 시기나 방식에 특별한 제한은 없지만, 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되어야 한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 집합건물 중에서 전유부분 소유자들이 함께 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려하여 구분의사의 표시행위가 있었는지 여부를 신중하게 판단하여야 한다. 다세대주택의 지하층은 구분소유자들이 공동으로 사용하는 경우가 적지 않은데, 다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하였다면 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 다세대주택은 지하 1층, 지상 5층 규모로 건립된 공동주택으로서, 지상층 가운데 1층에는 주차장이, 나머지 4개 층에는 구분건물 총 8세대가 있다. 피고의 처 소외인이 건축주로서 위 다세대주택을 신축하여 2003. 12. 29.경 사용승인을 받았고, 2004. 1. 지상층의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 마쳤다. 나. 이 사건 다세대주택의 지하층(이하 ‘이 사건 지하층’이라고 한다)은 건축허가의 연면적에 포함되어 있지 않다. 이 사건 지하층은 다세대주택을 신축할 당시 무허가로 증축되었는데, 집합건축물대장이나 부동산등기기록에도 등재되어 있지 않다. 다. 소외인은 1층 ○○○호를 제외한 7세대의 구분건물을 분양하였고, ○○○호에서 피고 등과 거주하면서(○○○호에 관해서는 2004. 5. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다) 이 사건 지하층을 창고 등의 용도로 배타적으로 점유·사용해 왔다. 라. 이 사건 다세대주택 신축 당시 지하층은 가운데 부분이 벽으로 구획되어 2개의 공간으로 나뉘어 있었고, 출입문 없이 개방된 상태였다. 지하층에는 계단과 복도가 있어 지상층과 연결되어 있다. 3. 원심은 이 사건 지하층이 구분소유권의 목적인 건물부분에 해당한다는 이유로 피고가 이를 신축하여 원시취득하였다고 판단하고, 이 사건 다세대주택의 구분소유자들인 원고들이 이 사건 지하층을 다세대주택의 공용부분으로 공동소유하고 있음을 전제로 한 이 사건 지하층의 인도청구를 기각하였다. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 받아들일 수 없다. (1) 피고나 그 처인 소외인이 이 사건 지하층을 무허가로 증축하여 배타적으로 점유·사용해 왔다거나 집합건축물대장 등 공부에 이 사건 지하층이 다세대주택의 공용부분으로 표시되어 있지 않다는 사정만으로는, 이 사건 지하층 전체 또는 계단과 복도를 제외하고 구획된 2개의 공간을 구분소유권의 객체로 하겠다는 처분권자의 구분의사가 외부에 표시되었다고 단정하기 어렵다. (2) 원심은, ① 이 사건 지하층을 2종 근린생활시설(제조업소) 용도로 설계하여 2002. 9. 9. 지하층을 포함한 연면적 808.26㎡로 된 건축허가를 받았다가 ② 관할관청의 권고로 2003. 9. 8. 지하층을 제외한 연면적 653.08㎡로 된 건축허가를 받았다는 사정을 구분행위의 근거로 들었으나, 이 또한 구분행위를 인정하는 근거가 될 수 없다. 건축허가서를 보면 설계변경으로 건축물의 연면적이 808.26㎡에서 653.08㎡로 감소하였다는 사실이 드러날 뿐이고, 그것만으로는 2002. 9. 9.자 건축허가서에 이 사건 다세대주택과 별도로 지하층을 구분건물로 신축하는 내용이 포함되어 있었는지 알 수 없다. 위 건축허가 당시 지하층에 대한 구분의사가 있었다고 하더라도 그 후 2003. 9. 8. 설계변경으로 지하층 없이 건축허가를 다시 받은 점에 비추어 보면, 적어도 2003. 9. 8. 건축허가를 받을 당시에는 구분의사가 표시되지 않았거나 종전의 구분의사 표시를 철회하였다고 볼 여지가 있다. 4. 그런데도 이 사건 지하층이 구분의사의 표시 등 구분소유권의 성립요건을 갖추었다고 본 원심의 판단에는 구분행위 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 구분소유권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 정당하다. 5. 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
| 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결 [소유권이전등기][공2018상,771] 【판시사항】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건 및 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부를 경매절차에서 매수한 매수인이 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극) [2] 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 건물 부분을 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관한 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 등기가 무효임을 주장하면서 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것이 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다. [2] 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 [1] 민법 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호 [2] 민법 제2조, 제186조, 제215조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정(공2010상, 703) 【전 문】 【원고, 피상고인】 영진개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 민홍기 외 2인) 【피고, 상고인】 롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2014. 12. 4. 선고 2013나75344 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 한다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없다. 그와 같은 건물 부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 상태만으로는 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조). 나. 그러나 이러한 경우라도, 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 구조상·이용상 독립성을 갖출 수 있음에도 불구하고 그 건물 부분에 관하여 자신과 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자 또는 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자 등을 상대로 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지가 있다. 그리고 이러한 법리는 위와 같은 근저당권에 기초한 임의경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자를 상대로 그 등기의 멸실등기절차의 이행 또는 해당 건물 부분의 인도를 청구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 구분건물의 소유권 취득을 목적으로 하는 매매계약에서 매도인의 소유권이전의무가 원시적 불능이어서 그 계약이 무효라고 하기 위해서는 단지 매매 목적물이 ‘매매계약 당시’ 구분건물로서 구조상·이용상 독립성을 구비하지 못했다는 정도를 넘어서 ‘그 후로도’ 매매 목적물이 당사자 사이에 약정된 내용에 따른 구조상·이용상 독립성을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르러야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 참조). 따라서 소유권보존등기 당시 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 구분건물에 관한 매매계약이나 근저당권설정계약이 무효라고 할 수는 없다. 오히려 소유권보존등기 명의자는 매매계약 등에 따라 매수인 또는 근저당권자에게 당해 목적물이 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다. 이처럼 구분건물로서의 요건을 갖추도록 해 주어야 할 의무를 부담하는 자가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다는 사정을 이유로 거래 상대방 또는 그 전전양수인 등을 상대로 목적물의 인도 등을 구하는 것은 쉽사리 용납되기 어렵다. (2) 또한 1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 상태에서 소유권보존등기 및 그에 터잡은 소유권이전등기 등이 마쳐진 경우라고 하더라도, 그 후에 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 구분소유권의 객체가 될 수 있는 요건을 갖춘다면 위와 같은 등기는 모두 유효한 것으로 될 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결 참조). 즉 1동의 건물의 일부분이 구분건물로서의 요건을 갖추지 못한 상태라는 이유만으로 그에 관하여 마쳐진 등기가 모두 확정적으로 무효로 되는 것도 아니다. 2. 원심판결 이유에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 수원시 (주소 생략) ○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)을 신축하였고, 이 사건 상가 2층 점포 중 일부인 원심판결 별지1 목록 기재 31개 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)에 관하여 2003. 9. 16. 각 구분건물로 소유권보존등기를 마쳤다. 당시 이 사건 각 점포의 바닥 중 일부에 검은색 테이프로 구획선 표시가 되어 있거나 1.3~1.4m 높이로 이동이 용이하도록 바퀴가 달린 경량 파티션으로 일부 구역이 나뉘어져 있었을 뿐, 별다른 경계표시나 호수(호수) 표시가 되어 있지는 않았다. 나. 이 사건 각 점포에 관하여는 수원지구 축산업협동조합 등의 근저당권이 각 설정되어 있었는데, 임의경매절차 또는 공매절차를 통하여 2008. 2. 14.경까지 모두 매각 또는 공매되었다. 이후 최종적으로 피고가 모두 매수하여 2010. 2. 9. 각 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 피고는 현재 이 사건 각 점포를 일체로 사용하면서 대형 장난감매장을 운영하고 있다. 3. 가. 원고는 이 사건에서, 이 사건 각 점포가 소유권보존등기 당시 구분건물로서의 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못하였으므로 소유권보존등기 이후의 등기는 모두 무효이고 자신이 여전히 원시취득자로서 소유자라고 주장하며, 피고를 상대로 이 사건 각 점포에 관한 멸실등기절차를 이행할 것과 피고가 점유하고 있는 부분을 인도할 것을 구하고 있다. 나. 그러나 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고의 이러한 청구는 아래와 같은 이유에서 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 여지가 크다. (1) 원고는 이 사건 상가를 신축한 뒤 스스로 이 사건 각 점포를 구분건물로 등기하였고, 이 사건 각 점포에 관하여 수원지구 축산업협동조합 등과 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳐주기까지 하였다. 설령 원고의 소유권보존등기 당시 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도, 장차 그러한 요건을 갖추는 것이 사회통념상 불가능하다고 평가될 정도에 이르지 않는 이상 위 근저당권설정계약이 무효라고 볼 수는 없다. 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 근저당권자들에게 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖출 수 있도록 해 주어야 할 의무를 부담한다. 이러한 지위에 있는 원고가 도리어 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다는 사정을 들어 거래상대방을 상대로 자신의 소유권을 행사하려는 것은 정의관념에도 반한다. 그리고 이는 피고와 같은 전전양수인에 대한 관계에서도 마찬가지이다. (2) 또한 비록 현재 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 요건을 갖추지 못하고 있다고 하더라도, 앞으로 이를 갖출 경우에는 피고 앞으로의 각 소유권이전등기는 모두 구분건물에 관한 등기로서 유효한 것으로 될 수도 있다. (3) 더욱이 원고는 이 사건 각 구분점포에 대한 경매나 공매절차에서는 별다른 이의를 제기하지 않은 것으로 보이고, 자신 앞으로 소유권보존등기를 마친 뒤 무려 10년이나 경과한 시점에서 이 사건 소를 제기하였다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 각 청구가 신의성실의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 집합건물에 있어서 구조상·이용상 독립성에 관한 법리, 계약 무효에 관한 법리와 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 피고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장) 김창석(주심) 조희대 민유숙 |
| 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 [부당이득금·소유권이전등기][공2018하,1442] 【판시사항】 [1] 구분소유가 성립하기 전의 집합건물의 대지에 관하여 대지사용권의 분리처분을 금지하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 적용되는지 여부(소극) [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 구분의사가 객관적으로 표시된 경우, 구분행위의 존재를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 구분소유가 성립하는 시점(=구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 때) [3] 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자가 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 대지 지분 소유자에게 반환하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자의 위와 같은 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) 및 일부 지분만을 공유하더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환하여야 하는지 여부(적극) [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 구분소유가 성립하였다고 할 수 없으므로 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효하고, 병 등은 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례 【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다. [2] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다. [3] 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다. [4] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있다. 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다. [5] 갑 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 을에게 오피스텔 부지인 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었는데, 을이 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 위 토지를 매수한 후 오피스텔이 완공되자 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 그 후 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 병 등을 상대로 부당이득반환을 구한 사안에서, 근저당권 설정 당시 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려우므로, 근저당권 설정 이전에는 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 구분소유가 성립하였다고 할 수 없고, 따라서 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 을이 토지 소유권을 취득한 것은 유효한바, 병 등은 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 을에게 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제263조, 제741조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [5] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제6호, 제20조, 민법 제263조, 제411조, 제413조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 [3] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결(공2013상, 638) [4] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결(공2002상, 251) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 중도법무법인 담당변호사 이강천) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (피고들 소송대리인 변호사 오동한) 【원심판결】 대전고법 2016. 4. 8. 선고 2015나13414, 13421 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들 및 피고(반소원고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 대양종합건설 주식회사(이하 ‘대양종합건설’이라 한다)는 1989년경 대전 유성구 (주소 생략) 대 1,657㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 지하 4층, 지상 13층의 주거용 업무시설인 ○○오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하고 구분건물 세대별로 분양을 하였다. 나. 대양종합건설과 원고는 1991. 4. 1. 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고 채무자 대양종합건설, 채권최고액 16억 원, 근저당권자 원고로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 하였다. 다. 원고는 1992. 4. 20. 이 사건 근저당권을 실행하기 위한 경매를 신청하였고, 그에 따라 개시된 경매절차에서 1995. 4. 21. 이 사건 토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 다음 1995. 7. 5. 그에 관한 소유권이전등기를 하였다. 라. 이 사건 오피스텔은 이 사건 근저당권 설정 당시에는 약 10층까지 골조공사만 마친 상태였고, 1997. 3.경에야 완공되었다. 마. 원고는 1997. 4.경부터 2009. 6.경까지 이 사건 오피스텔의 전유부분 소유자들에게 이 사건 토지 중 전유부분 면적에 상응하는 공유지분권을 매도하였고, 현재는 이 사건 토지 중 507.371/1,657.5 지분을 소유하고 있다. 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있는데, 원고로부터 피고들 소유 전유부분에 해당하는 이 사건 토지의 공유지분권을 매수하거나 임차하지 않았다. 2. 부당이득반환청구권의 성립 등에 관한 주장(상고이유 제2, 3, 4점) 가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조). 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 충분하다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 그러나 그 구조와 형태 등이 1동의 건물로서 완성되고 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되어야 그 시점에 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2012다109538 판결 등 참조). 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들이 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 등 참조). 나. 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. (1) 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔은 그 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 근저당권 설정 이전에는 이 사건 오피스텔은 객관적·물리적 측면에서 그 구조와 형태 등이 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 않았으므로 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이처럼 이 사건 토지에 관한 이 사건 근저당권 설정 당시를 기준으로 이 사건 오피스텔에 관한 구분소유가 성립하지 않았으므로 이 사건 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다. (2) 피고들은 대지사용권 없이 이 사건 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 부지인 이 사건 토지를 점유한 것이므로 이 사건 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 그 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다. 다. 원심은 피고들이 이 사건 토지의 공유지분권자인 원고에게 이 사건 토지 점유에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고들은 이 사건 근저당권이 집합건물법 제20조 제2항에 반하는 처분행위에 해당하여 무효이고 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 이 사건 토지를 매수한 원고는 이 사건 토지 소유권을 유효하게 취득할 수 없다고 주장하였으나, 원심은 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 오피스텔에 대하여 구분소유가 성립하지 않았고 원고가 이 사건 토지 소유권을 취득한 것은 유효하다면서 위 주장을 배척하였다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구분소유 성립 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영항을 미친 잘못이 없다. 3. 부당이득반환의 범위 등에 관한 주장(상고이유 제1, 5점) 가. 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 있고, 대지 지분 소유자는 그에 해당하는 손해를 입고 있다고 볼 수 있다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조). 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 등 참조). 나. 원심은 다음의 이유로 피고들을 상대로 이 사건 오피스텔 △△△호의 전체 면적에 관한 차임의 1/2을 구하는 원고의 청구를 인용하였다. (1) 피고들이 이 사건 오피스텔 중 전유부분을 소유한 기간 동안 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유부분에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 얻고 대지지분 소유자인 원고가 같은 금액의 손해를 입었다. (2) 피고들은 이 사건 오피스텔의 전유부분 일부를 소유하였거나 소유하고 있다. 그중 피고 3은 이 사건 오피스텔 △△△호의 1/2 지분을 소유하고 있다. 이 사건 기록에 따르면 이 사건 오피스텔 △△△호에 대한 피고 3의 지분은 1/2이 아닌 1/10인 사실을 알 수 있다. 그러나 위에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 3은 원고에 대하여 자신의 공유지분 비율과 상관없이 위 △△△호의 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환할 의무가 있으므로, 원고가 구한 바에 따라 그중 1/2을 반환해야 한다. 원심이 위와 같이 피고 3의 지분을 잘못 인정하였으나 원고의 청구에 따라 위 △△△호의 전체 면적에 대한 차임의 1/2을 인용한 것은 결과적으로 정당하므로, 상고이유 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 피고들 및 피고(반소원고)의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
| 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결 [부당이득금][공2019상,381] 【판시사항】 [1] 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우, 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항에서 정한 ‘선의의 제3자’의 의미 및 여기에 ‘토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자’가 포함되는지 여부(적극) / 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로 위 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 판단하는 방법 【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항). 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항). 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 위 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다(같은 조 제4항, 제3조 제3항). 그러므로 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다. 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다. [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항). 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다. 여기에는 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 규약이나 공정증서(이하 ‘공정증서 등’이라 한다)로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제3조 제3항, 제20조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결(공2013하, 2210) [2] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 해승) 【피고, 상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2018. 2. 21. 선고 2017나34614 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. (주)에코는 서울 강북구 (주소 생략) 대 704㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 지하 4층, 지상 12층인 집합건물 ○○○○ 빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 건축허가를 받아 이를 완공한 다음 2005. 9. 16. 사용승인을 받았다. 나. 2005. 10. 5. (주)에코가 이 사건 토지에 관하여 신탁재산 귀속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 같은 날 이 사건 토지 중 655.56/704 지분에 관하여는 이 사건 건물의 대지권이라는 뜻의 등기가 마쳐졌으나, 나머지 48.44/704 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)에 관하여는 대지권등기가 되지 않은 채 그대로 (주)에코 소유 명의로 남게 되었다. 같은 날 (주)에코가 이 사건 건물의 각 구분건물에 관하여 소유권보존등기를 하면서, 각 구분건물별로 등기원인 ‘2005년 9월 16일 대지권’, 대지권 종류 ‘소유권 대지권’으로 한 대지권의 표시등기가 마쳐졌다. 각 전유부분의 대지권 비율의 합계는 655.56/704이다. 다. 이후 이 사건 지분에 대하여 가압류, 체납처분에 따른 압류 등이 이루어졌다. 원고는 2015. 11. 23. 공매절차에서 이 사건 지분을 매수하여 2015. 12. 17. 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 피고들은 이 사건 건물의 각 구분건물을 전전양수한 구분소유자들로서 이 사건 토지 전부를 이 사건 건물 대지로 점유·사용하고 있다. 2. 원심의 판단 가. 위 사실관계에 더하여 ① (주)에코가 2005. 10. 5. 이 사건 건물의 각 구분건물에 관한 소유권보존등기를 신청하면서 등기소에 제출한 첨부서류 중에 공정증서 등은 없었던 점, ② (주)에코의 대표이사 소외 1이나 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기 업무를 위임받아 처리한 법무사 소외 2 모두 대지사용권과 전유부분의 분리처분에 관한 공정증서 등이 작성된 적이 없다고 증언 또는 회신한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대지권 등기는 이 사건 지분을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있다는 내용의 공정증서가 첨부되지 않은 채 그 절차가 적법하게 진행되지 않은 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있으므로 그 추정력이 깨어졌다고 봄이 타당하고, 따라서 원고가 이 사건 지분을 취득한 것은 비록 공매절차에 의한 것이라 하더라도 집합건물법 제20조 제2항 본문에 반하여 무효이다. 나. 그러나 기록에 나타난 다음의 사정, 즉 ① 집합건물 전체에 관하여 대지권 비율의 합계가 1에 미달하는 대지권등기가 이루어지는 것은 이례적이고 그러한 취지의 등기가 이루어지기 위해서는 등기신청 시 해당 규약이나 공정증서 등이 첨부되어야 함이 원칙으로 보이는 점, ② 대지권이란 대지사용권 중에서 규약이나 공정증서로 특별히 분리처분할 수 있음을 정하지 않은 것인데, 대지권이 있어도 이를 등기하지 않을 경우에는 구분건물과 대지권이 분리처분될 가능성이 존재하므로 부동산등기법은 전유부분과 일체로서 처분되는 토지의 권리관계를 토지 등기기록에 등기하지 아니하고 건물 등기기록에 기록하여 그 등기의 효력을 토지에도 미치도록 하는 대지권등기 제도를 두고 있고, 이러한 대지권등기가 실질적으로 분리처분을 금지하는 취지의 등기가 되는 점, ③ 이 사건 건물에 관하여 655.56/704 지분에 대해서만 대지권등기가 이루어졌고 각 전유부분의 등기된 대지권 비율의 합계가 위 지분과 일치하는바, 원고로서는 규약이나 공정증서에 따라 위와 같은 비율로 등기가 이루어진 것으로 보고 이 사건 지분은 전유부분과 분리하여 처분할 수 있는 것으로 믿었기 때문에 공매절차에서 이 사건 지분을 매수한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고는 집합건물법 제20조 제3항에서 말하는 ‘선의’의 제3자에 해당한다고 봄이 타당하고, 피고로서는 이 사건 지분에 관한 분리처분금지로 대항할 수 없다고 보아야 한다. 3. 대법원의 판단 가. (1) 집합건물인 1동 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다. 이때 ‘건물의 대지’는 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 자리 잡고 있는 1필의 토지 전부를 포함한다. (2)「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 의하면, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다(제20조 제1항). 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항). 건물부분의 전부 또는 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로써 위 규약에 상응하는 것을 정할 수 있다(같은 조 제4항, 제3조 제3항). 그러므로 집합건물 분양자가 전유부분 소유권은 구분소유자들에게 모두 이전하면서도 대지는 일부 지분에 관하여만 소유권이전등기를 해주고 나머지 지분을 그 명의로 남겨 둔 경우에 그 분양자 또는 그 보유지분을 양수한 양수인이 구분소유자들에 대하여 대지에 관한 공유지분권을 주장할 수 있으려면, 규약이나 공정증서(이하 ‘공정증서 등’이라고 한다)로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결 등 참조). 그리고 이는 양수인이 체납처분에 의한 공매절차에서 분양자의 대지 지분을 취득한 경우에도 마찬가지이다. (3) 집합건물법 제20조 제2항 본문의 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다(집합건물법 제20조 제3항). 여기서 ‘선의’의 제3자라 함은 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 뜻한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 여기에는 그 토지 위에 집합건물이 존재하는 사실은 알았으나 해당 토지나 그 지분에 관하여 공정증서 등으로 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 있도록 정한 것으로 믿은 제3자도 포함된다. 다만 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 집합건물법 제20조의 규정 취지 및 같은 조 제3항이 ‘분리처분금지의 취지를 등기하지 아니할 것’ 외에 ‘선의로 물권을 취득할 것’을 요건으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 단지 집합건물 대지에 관하여 대지권등기가 되어 있지 않다거나 그 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 그 대지나 대지권등기가 되지 않은 나머지 대지 지분을 취득한 자를 선의의 제3자로 볼 수는 없다. 그와 같은 경우 대지나 그 지분을 취득한 제3자가 선의인지 여부는 대지 일부에만 집합건물이 자리 잡고 있어 분양자가 나머지 대지 부분을 활용할 필요가 있는 경우 등 집합건물과 대지의 현황 등에 비추어 볼 때 공정증서 등으로 분리처분이 가능하도록 정할 필요성이 있었는지 여부, 분양자에게 유보된 대지 지분이 위와 같은 필요에 상응하는 것인지 여부, 제3자가 경매나 공매 등의 절차에서 대지 지분을 매수한 경우라면 해당 절차에서 공고된 대지의 현황과 권리관계 등 제반 사정까지 종합하여 판단하여야 한다. 나. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 집합건물의 대지인 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로는 대지권등기가 되지 않은 나머지 지분을 취득한 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 당연히 해당한다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 건물과 토지의 현황 등에 비추어 볼 때 이 사건 지분을 나머지 대지 부분과 분리처분할 수 있도록 정할 필요성을 찾기 어려울 뿐만 아니라 원고 역시 그와 같은 필요성이 있다고 오신하였다고 볼 사정도 없는 점, 이 사건 토지 중 일부 지분에 관해서만 대지권등기가 되어 있었다는 사정 외에 원고가 분리처분을 허용하는 규약이나 공정증서 등이 작성되었을 것으로 오신할 만한 별다른 근거를 제시하지 못하고 있는 점 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 원고는 피고들이 대항할 수 없는 선의의 제3자에 해당한다고 보기 어렵다. 다. 그럼에도 원심은 이 사건 토지 중 이 사건 지분을 제외한 나머지 지분에 관해서만 대지권등기가 되었다는 사정만으로 원고가 집합건물법 제20조 제3항에 정한 선의의 제3자에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 위 조항에 정한 ‘선의’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 피고 명단: 생략] 대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수 |
| 대법원 2019. 10. 17. 선고 2017다286485 판결 [건물인도등][공2019하,2083] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 구분소유가 성립하는 경우 구분소유권의 객체가 되는 부분(=구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물) 및 구분소유권의 객체를 확정하기 위하여 집합건축물대장의 등록이나 등기부의 등재가 필요한지 여부(소극) [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 제반 사정을 고려하면 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다. [2] 층마다 1호, 2호의 2개의 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있는 한 동의 건물이 신축된 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 호수가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었고, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치하였는데, 건물의 구분소유자들이 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하여 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되어 오다, 층별로 각 호수의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었는데, 위 구분건물 중 등기부상 제2층 제1호를 경매절차에서 매수한 갑 주식회사가 당초 건축물 현황도의 표시대로 특정되었던 구분건물의 소유권을 취득하였다고 주장하면서 등기부상 제2층 제2호를 점유하고 있는 을을 상대로 건물인도 등을 구한 사안에서, 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있으며, 층별 각 호수의 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 몇 호인지를 구분할 수 없지만, 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 하며, 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 갑 회사가 경매절차에서 매수한 구분건물이 을이 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호, 제56조, 부동산등기법 제46조, 민법 제215조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 와이에스투자개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울남부지법 2017. 11. 16. 선고 2017나56443 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 1993년경 신축되었는데, 지층과 1층부터 4층까지 층마다 1호와 2호로 2개 구분건물이 좌우로 위치하면서 면적과 구조가 동일한 세대로 되어 있다. 이 사건 건물 신축 후 집합건축물대장을 만드는 과정에서 층별로 전유부분 출입문에 표시된 1호와 2호가 뒤바뀐 건축물 현황도가 첨부되었는데, 그 밖의 사항은 집합건축물대장과 부동산등기부 표제부의 기재가 일치한다. 이 사건 건물의 구분소유자들은 등기부 표제부의 건물번호와 일치하는 전유부분 출입문 표시대로 구분건물에 관한 점유를 개시하였고, 이를 기초로 모든 법률관계가 형성되었다. 나. 등기부상 이 사건 건물 중 제2층 제1호는 소외 1이 소유하고 있었는데, 원고가 이에 관한 임의경매절차에서 최고가매수인으로서 2016. 5. 31. 매매대금을 다 내었다. 피고는 2012년경 등기부상 이 사건 건물 제2층 제2호에 관한 소유권을 취득하여 출입문에 202호로 표시되어 있는 건물을 계속 점유하였고, 바로 옆 출입문에 201호로 표시되어 있는 건물은 소외 2가 소외 1로부터 임차하여 거주하고 있다. 다. 이 사건 건물 제4층 제1호와 제2호의 구분소유자들은 2007년경 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것을 인식하고 표시정정을 신청하여 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도를 실제 현황에 맞게 교체하였다. 이후 이 사건 건물 4층을 제외한 나머지 구분소유자들도 집합건축물대장 정정을 신청하였고, 2016. 5. 18. 층별로 1호와 2호의 건축물 현황도를 맞바꾸는 방법으로 집합건축물대장이 정정되었다. 이로써 이 사건 건물 층별로 전유부분의 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하게 되었다. 2. 가. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 점유하고 있는 구분건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 주장을 배척하였다. 이 사건 건물 제2층 제1호와 제2호에 관한 등기부의 표제부에 기재된 내용은 해당 집합건축물대장의 기재 내용과 다른 부분이 없고, 단지 등기부에 반영되지 않는 집합건축물대장상의 건축물 현황도가 서로 뒤바뀐 것일 뿐이다. 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하고 있는 구분건물이라고 보기 어렵다. 나. (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 건물의 물리적 형질을 변경하지 않고 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정할 수 있다. 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 이와 같이 구분소유가 성립하는 이상 구분행위에 상응하여 객관적·물리적으로 완성된 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고, 구분건물에 관하여 집합건축물대장에 등록하거나 등기부에 등재하는 것은 구분소유권의 내용을 공시하는 사후적 절차일 뿐이다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다205659, 205666 판결 등 참조). (2) 위에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 이 사건 건물의 구분소유자들이 구분건물의 사용을 개시한 때부터 형성된 법률관계 등에 비추어 이 사건 건물의 건축주는 출입문 표시대로 전유부분을 구분하였고, 다만 집합건축물대장 등록 신청 시 착오로 좌우 건물번호가 뒤바뀐 건축물 현황도를 첨부한 것으로 볼 수 있다. 층별 1, 2호 전유부분의 면적이 동일하기 때문에 출입문 표시와 집합건축물대장에 첨부된 건축물 현황도가 일치하지 않으면 등기부 기재만으로 어느 전유부분이 1호인지, 2호인지를 구분할 수 없지만, 이 사건 건물 건축주가 위와 같이 전유부분을 구분한 것으로 볼 수 있는 이상 그러한 구분행위에 상응하여 출입문 표시대로 구분건물이 구분소유권의 객체가 되고 그것이 등기부에 반영된 것으로 보아야 한다. 또한 경매절차에서 구분건물을 매매한 경우 매수인이 소유권을 취득하는 대상은 등기부가 표상하는 구분건물이므로 원고가 경매절차에서 매수한 구분건물이 피고가 점유하는 구분건물이라고 볼 수 없다. (3) 원심판단에 미흡한 점이 있으나 원고의 주장을 배척한 결론은 위에서 본 법리에 비추어 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경매대상 목적물의 확정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
| 대법원 2019. 11. 15. 선고 2019두46763 판결 [조합설립인가취소][공2020상,52] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 그중 구조상의 독립성, 이용상의 독립성이 인정되는지 판단하는 기준 및 구분행위는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정되는지 여부(적극) / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되고 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립하는지 여부(적극) / 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 위와 같은 요건들을 갖춘 경우, 구분소유권이 성립하는지 여부(적극) [2] 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립하였으나, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있어 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마친 경우, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 (가)목을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가려야 하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다. [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 위 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 위 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항(현행 제35조 제3항 참조), 제17조 제1항(현행 제36조 제1항, 제2항 참조), 제3항(현행 제36조 제4항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목[현행 제33조 제1항 제2호 (가)목 참조], 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결(공2018상, 316) 【전 문】 【원고, 피상고인】 별지 1 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 3인) 【원고보조참가인】 별지 2 원고보조참가인 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인) 【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 오재욱 외 1인) 【피고보조참가인, 상고인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 안정근 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 5. 30. 선고 2018누52060 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지는 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고보조참가인의 상고이유 제1, 4점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 2017. 1. 31. 피고보조참가인에게 한 조합설립인가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다) 이후에 원고들을 비롯한 이 사건 상가의 구분소유자들이 대표자로 선정한 원고 28이 조합설립에 관한 동의서를 제출하기는 하였으나, 이는 피고보조참가인이 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제39조 제1호에 따라 매도청구를 할 경우 현금청산 절차가 진행될 수 있음을 우려한 데 따른 것이고, 원고들은 여전히 이 사건 상가 구분소유자들의 과반수 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 처분에는 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 있다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들로서는 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 위와 같은 동의서의 사후 제출만으로 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 치유된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 취소소송의 법률상 이익, 행정처분의 하자 치유에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 피고보조참가인이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1998. 8. 21. 선고 96누10379 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 피고의 상고이유 제1, 2점 및 피고보조참가인의 상고이유 제2, 3점에 관하여 가. 관련 법리 (1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 등 참조). (2) 구 도시정비법 제16조 제2항은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물법 제47조 제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 구 도시정비법은 구분소유의 개념에 관하여 따로 정의규정을 두고 있지 않다. 따라서 앞서 본 구분소유의 성립요건에 관한 법리는 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 개념에 관하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 옳다. 그러므로 공동주택 또는 복리시설에 해당하는 1동의 건물(이하 ‘공동주택 등’이라고 한다) 중 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있고, 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있는 경우에는 공동주택 등이 등기부에 구분건물로 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립한다고 보아야 한다. 또한 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공유등기를 마쳤더라도 그러한 이유만으로 구분소유의 성립을 부정할 것이 아니다. (3) 한편 구 도시정비법 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 이 사건 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 그 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 이 사건 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다. 나. 판단 (1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 이 사건 상가를 신축·분양한 한신공영 주식회사가 수분양자들과 호수, 위치 및 면적을 특정하여 각 상가호실에 대한 분양계약을 체결함으로써 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재하였다고 봄이 상당하므로, 비록 구분건물로 등기되지 않았더라도 이 사건 상가에 대한 분양이 시작된 1986년경에는 각 상가호실을 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. (2) 원심은 다음으로 그 판시와 같은 이유를 들어, ‘이 사건 상가에 관하여 48명의 구분등기가 아니라 공유등기가 마쳐져 있는 이상, 이 사건 시행령 조항에 따라 대표자 1명만을 구분소유자로 산정하여야 하고, 따라서 구 도시정비법 제16조 제2항에서 구분소유자 과반수의 동의가 불필요한 경우로 정한 구분소유자 수가 5명 이하인 경우에 해당한다’는 취지의 피고와 피고보조참가인의 주장을 배척하였다. 원심의 이 부분 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 상가에 관하여 구분소유가 성립한 이상 이 사건 시행령 조항이 적용될 수 없다고 본 원심의 결론은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분소유자의 수 산정에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지 1] 원고 명단: 생략] [[별 지 2] 원고보조참가인 명단: 생략] 대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수 |
| 대법원 2019. 11. 28. 선고 2017다294608 판결 [부당이득금][미간행] 【판시사항】 [1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 및 여기서 구분행위의 의미와 방식 / 구분행위와 이에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 아직 구분건물로서 등기되지 않았더라도 위 시점에 구분소유가 성립하는지 여부(적극) [2] 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 대지 중 그 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 위 지분의 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) / 위 전유부분을 공유하는 자의 부당이득반환의무가 불가분채무인지 여부(원칙적 적극) [3] 대지사용권 없는 전유부분의 소유자가 전체 대지가 아니라 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지만을 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 경우, 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 자신의 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(적극) 및 이때 위 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌으나 실제로는 전유부분이 단독소유인 경우, 전유부분의 소유자는 전유부분에 상응하는 부당이득을 개별적으로 부담하는지 여부(적극) 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3호 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 민법 제411조, 제413조, 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [2] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결(공1992, 2242) 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결(공2018하, 1442) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박광오 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 고준승 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 12. 13. 선고 2016나64564 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 “1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.”라고 규정하고(제1조), 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권을 구분소유권이라고 정의하고 있다(제2조 제1호, 제3호). 그리고 이와 같이 1동의 건물에 대하여 구분소유권이 성립하는 경우, 그 1동의 건물을 집합건물이라고 하고 1동의 건물 중 구분된 건물부분을 구분건물이라고 한다. 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 구분행위와 그에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 집합건물의 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 아무런 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 그 대지 중 그 소유인 전유부분의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당의 부당이득을 얻고 있고, 위 대지권으로 등기되어야 할 지분의 소유자는 동액 상당의 손해를 입고 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 위 지분의 소유자에게 위 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다40177 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다72779, 72786 판결 등 참조). 이때 그 전유부분을 공유하고 있는 자의 부당이득반환의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 등 참조). 한편 집합건물과 대지의 권리관계, 그 점유 및 이용 현황 등에 비추어 전유부분의 소유자가 집합건물의 전체 대지를 전유면적 비율대로 점유하는 것이 아니라 그 전유부분이 위치한 일정 범위의 대지에 한정하여 그와 같은 상황에 있는 다른 전유부분 소유자들과 함께 점유하는 것으로 인정되는 예외적인 경우, 대지사용권 없는 전유부분 소유자는 그 전유부분이 위치한 대지의 소유자에게 그 대지의 임료 상당액 중 그 대지상에 있는 전유부분들의 전체 면적에서 그 전유부분이 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 이때 그 전유부분에 관하여 전유부분들의 전체 면적에 관한 공유지분등기의 형식으로 등기가 이루어졌다고 해도 실제로는 그 전유부분이 단독소유라면 그 전유부분 소유자가 얻는 부당이득은 전유부분의 소유를 위해 그 면적 비율에 따라 대지를 점유·사용함으로써 발생한 것으로 이를 불가분적 이득이라고 볼 수 없으므로 그 전유부분에 상응한 부당이득반환의무를 개별적으로 부담한다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 서울 중구 (지번 1 생략) 외 197필지 지상에는 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 시장 및 사무실 1층 2,622.35㎡, 2층 2,830.74㎡, 3층 2,830.74㎡, 4층 298.18㎡, 지하 1층 2,908.26㎡, 지하 2층 1,804.13㎡의 건물(이하 ‘이 사건 상가건물’이라고 한다)이 있다. 이 사건 상가건물의 대지 위에는 원래 상가건물이 여러 동 있었는데, 1969년경 대형 화재가 발생하여 소실되자 기존 상가 및 토지 소유자들이 함께 1971. 10. 30. 이 사건 상가건물을 신축한 후 당초 소유 면적에 따라 토지와 점포를 분배하였다. 나. 이 사건 상가건물의 지하 2층에는 기계실 및 창고 등이, 지하 1층부터 지상 3층까지는 개별 점포 약 1,690개가, 지상 4층에는 관리실 및 창고 등이 각 있는데, 개별 점포 부분은 198필지의 수 개 필지 위에 걸쳐 있기도 하고 한 필지에 수 개의 점포가 있기도 하며, 198필지 중에는 그 지상에 점포가 없고 통로 등 공용부분으로만 사용되는 토지도 있다. 다. 이 사건 상가건물은 건축물대장상 258개의 전유부분으로 된 집합건물로 등록되어 있고, 등기부는 258개의 전유부분에 관하여 각각 일반 건물등기가 되어 있다. 각 건물등기부의 표제부에는 ‘소재지번 및 건물번호’란에 198필지의 지번이, ‘건물내역’란에는 이 사건 상가건물 전체 내역을 표시한 다음 그 아래 호수와 층과 면적 내역을 기재(일부는 그 점포가 위치한 건물부분의 전체 내역을 표시한 다음 개별 점포의 층과 면적을 기재)하는 방법으로 표시등기가 되어 있다. 피고들을 포함한 이 사건 상가건물의 상인들은 위 258개 점포 부분을 다시 1,690개의 개별 점포로 구분하여 별개의 매장으로 영업 및 처분을 하고 해당 건물등기에 관하여 개별 점포의 면적에 따른 지분을 이전하는 방식으로 등기를 마쳐왔다. 라. 이 사건 상가건물의 개별 점포는 건물 평면도로 층과 호수, 위치가 특정되고 이 사건 상가건물 입구에도 층별 배치도가 표시되어 있다. 개별 점포별로 칸막이나 진열대 또는 영업시간 외 셔터문 등 다양한 형태로 인접 점포나 통로와 같은 공용부분과 경계가 구분되고, 천장에 천장과는 다른 재질과 색으로 된 경계표지와 역시 눈에 쉽게 띄는 호실별 번호판이 점포의 상호와 함께 설치되어 있으며, 바닥에도 노란색 선 등으로 경계가 표시되어 있는 곳도 있다. 마. 이 사건 상가건물 내 개별 점포 소유자들은 대체로 개별 점포가 위치한 부분의 토지 또는 그 토지 중 개별 점포 면적에 상응하는 대지 지분을 소유하고 있다. 바. 원고는 이 사건 상가건물의 대지 198필지 중 서울 중구 (지번 2 생략) 대 158.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 2.2/47.9 지분을 강제경매로 매수하여 2010. 1. 14. 이에 관한 지분이전등기를 마쳤다. 사. 피고들은 이 사건 상가건물 내에 있는 개별 점포를 매수하여 원심 별지 부동산 목록 기재와 같이 공유지분에 관한 이전등기를 마쳤으나, 이 사건 토지에 대한 사용권 등 권리를 보유하고 있지는 않다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 상가건물은 집합건물법에 따른 집합건물 등기를 하였는지 여부와 관계없이 개별 점포별로 구분소유의 목적인 전유부분과 공용부분 등으로 구성된 1동의 집합건물에 해당한다. 다만 이 사건 상가건물의 신축 및 토지와 점포의 분배 경위, 권리관계와 이용 현황 등에 비추어 볼 때, 이 사건 상가건물의 개별 점포 구분소유자들은 이 사건 상가건물의 전체 대지를 개별 점포의 면적 비율대로 점유하는 것이 아니라, 그 개별 점포가 위치한 필지의 대지를 다른 개별 점포 소유자들과 공동으로 점유하는 것으로 보아야 한다. 따라서 만약 피고들이 소유하는 개별 점포들이 이 사건 토지상에 위치한다면, 그에 대한 사용권 등의 권리가 없는 피고들은 원고가 보유하고 있는 이 사건 토지 지분의 임료 상당액 중 이 사건 토지상에 있는 개별 점포의 전체 면적에서 피고들 소유 개별 점포가 차지하는 면적의 비율에 따라 안분한 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 피고들이 개별 점포들을 단독으로 소유하고 있는 이상 그에 관하여 공유지분등기가 마쳐졌다고 해도 달리 볼 것은 아니다. 4. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가건물은 집합건물에 해당하고, 대지사용권이 없는 피고들은 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 이 사건 상가건물의 전체 전유면적 중에 피고들 소유의 개별 점포가 차지하는 전유면적 비율에 관한 주장·증명이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 원심의 판단 중 이 사건 상가건물이 집합건물에 해당한다는 부분은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일물일권주의, 집합건물법상 구분소유에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러나 원심의 판단 중 피고들이 이 사건 상가건물 전체 대지 중 전유부분인 개별 점포의 대지권으로 등기되어야 할 지분에 상응하는 면적에 대한 임료 상당을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 부분에는 집합건물의 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수 |
| 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017두57769 판결 [취득세등부과처분취소][미간행] 【판시사항】 기존 건물의 증축 부분에 구분소유권이 성립하기 위한 요건 및 그 성립 시점 / 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시된 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항 【참조조문】 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제56조, 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제15조, 부동산등기법 제41조, 제46조, 민법 제215조 【참조판례】 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(공1999하, 1747) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결(공2016하, 1030) 【전 문】 【원고, 상고인】 현대자동차 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 조일영 외 2인) 【피고, 피상고인】 의왕시장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 서순성 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 7. 12. 선고 2016누67433 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 의왕시 (주소 생략)에 있는 원고들의 공유토지에 지하 3층, 지상 15층의 연구시설인 이 사건 건물을 건축하였다. 나. 원고들은 이 사건 건물에 관한 사용승인이 이루어지기 전인 2008. 11.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차 주식회사(이하 ‘원고 현대자동차’라 하고, 나머지 원고들도 ‘주식회사’를 생략한다)가 40.26%, 원고 현대위아가 7.21%, 원고 현대모비스가 28.83%, 원고 현대로템이 21.63%, 원고 현대오토에버가 2.07%이다. 이 사건 건물 중 2층 일부는 원고 현대오토에버가, 지하 3층 일부 및 2층 나머지 부분과 3층부터 7층까지는 원고 현대자동차가, 8층은 원고 현대위아가, 9층부터 11층까지는 원고 현대로템이, 12층부터 15층까지는 원고 현대모비스가 각각 단독으로 점유·사용하고, 지하 3층 나머지 부분과 지하 2층부터 1층까지는 공유지분에 따라 공유한다(이하 ‘1차 합의’라 한다). 다. 2010. 9. 27. 사용승인이 이루어짐에 따라 이 사건 건물은 일반건축물대장에 등록되었고, 여기에 1차 합의대로 원고들의 공유지분이 등록되었다. 원고들은 이 사건 건물을 1차 합의에 따라 사용하고 있다. 라. 원고들은 2012. 8. 20. 증축허가를 받아 이 사건 건물의 1층 일부와 16층부터 22층까지(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)를 증축하였다. 마. 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 21층까지는 원고 현대자동차가, 16층은 원고 현대위아가 각각 단독으로 사용하기로 한 것이어서 이들이 증축에 관한 비용을 부담하였다. 또한 원고들은 2016. 5.경 ‘의왕연구소(연구동) 구분소유 합의 확인서’를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 대한 원고들의 공유지분은 원고 현대자동차가 50.30%, 원고 현대위아가 9.31%, 원고 현대모비스가 22.17%, 원고 현대로템이 16.63%, 원고 현대오토에버가 1.59%이다. 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 구분소유 방법은 1차 합의와 같고 이 사건 증축 부분은 1층 일부와 17층부터 21층까지에 대해서는 원고 현대자동차가, 16층에 대해서는 원고 현대위아가 각각 단독으로 점유·사용한다(이하 ‘2차 합의’라 한다). 바. 2013. 11. 5. 이 사건 증축 부분에 대한 사용승인이 이루어졌고 이 사건 건물의 건축물대장은 건축물현황과 소유자현황이 변경되었는데, 건축물현황에는 이 사건 증축 부분이 포함되었고 소유자현황에는 2차 합의와 같이 원고들의 공유지분이 변경되었다. 그러나 원고들의 공유지분은 피고에 의해 종전 내용대로 직권 정정되었다. 한편 원고 현대자동차와 원고 현대위아는 2차 합의대로 이 사건 증축 부분을 사용하고 있다. 사. 이 사건 건물은 아직 소유권보존등기가 이루어지지 않았다. 아. 원고 현대위아는 2013. 12. 27. 이 사건 증축 부분 중 16층에 대한 취득세 등을 신고·납부하였고, 원고 현대자동차는 이 사건 증축 부분 중 1층 일부와 17층부터 22층까지를 지방세특례제한법 제46조에 따른 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산으로 하여 취득세 등을 면제받았다. 자. 피고는 2014. 10. 10. 이 사건 증축 부분의 취득가액 합계액을 원고들의 이 사건 건물의 기존 부분에 대한 공유지분으로 안분하고 그 금액을 각 과세표준으로 하여 원고들에게 이 사건 증축 부분에 대한 취득세 등을 부과·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 2. 원고들에게 구분소유권이 성립하는지에 관하여(상고이유 제1, 2, 3, 6점) 가. 1동의 건물에 구조상·이용상 독립성을 갖춘 부분이 있는 경우 그 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하므로 이를 구분건물로 할 것인지는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 따라 결정된다. 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우 증축 부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었다는 사정만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 등 참조). 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있다. 이후 1동의 건물과 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 부분이 있는 1동의 건물이 일반건축물대장에 등록되고 구분건물이 아닌 일반건물로 등기 되어 건물의 소유자들이 공유자로 표시되었다면 이후 그 건물에 관하여 집합건축물대장으로 전환등록되거나 구분건물로 표시변경등기가 이루어지기 전까지는 등록·등기된 내용과 다른 구분행위의 존재를 인정하는 데 매우 신중하여야 한다. 1동의 건물에 관한 표시에 대하여 공부에 등록·등기되어 공시된 내용과 다른 법률관계를 인정하면 건물을 둘러싼 거래관계의 안전을 해칠 우려가 크기 때문이다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결 등 참조). 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살핀다. 1, 2차 합의는 토지 공유자로서 이 사건 건물을 공동으로 건축한 원고들이 이 사건 건물의 점유·사용에 관한 방법을 내부적으로 합의한 것에 불과하지 구분의사를 객관적으로 외부에 표시한 구분행위가 아니다. 또한 원고들의 사용승인 신청에 따라 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물이 일반건축물대장에 등록되어 원고들의 공유지분이 표시되었는바, 원고들이 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 대장에 표시된 내용과 다르게 구분행위를 하였다고 인정할 사정도 없다. 이 사건 증축 부분은 비록 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있더라도 원고들이 이를 독립한 구분소유권의 객체로 삼으려는 의사가 있었다고 보기 어려우므로 이 사건 건물에 부합되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 이 사건 증축 부분에 관하여 기존의 공유지분에 따라 안분된 공유지분을 취득할 따름이고 원고 현대자동차, 원고 현대위아가 이 사건 증축 부분의 특정 부분에 관하여 구분소유권을 취득하는 것은 아니다. 원심의 판단은 이와 같은 취지로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건물의 증축 부분에 대한 취득과 부합, 구분소유권의 성립요건, 자백취소, 의사표시의 해석 등에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 피고의 이 사건 처분이 적법한지에 관하여(상고이유 제4, 5, 7점) 원심은 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들이 구분소유적 공유관계에 있다고 인정하기 어려우므로 원고들이 이 사건 증축 부분을 기존 공유지분에 따라 취득하였음을 전제로 취득세 등을 부과·고지한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 또한 원심은 피고가 이 사건 건물에 관하여 구분소유권 성립에 대한 공적인 견해를 표명하지 않았고, 공적인 견해를 표명하였다고 하더라도 원고들이 이를 신뢰하고 한 행위가 존재하지 않으므로 이 사건 처분에 관하여 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 설령 원고들의 주장처럼 이 사건 증축 부분을 포함한 이 사건 건물에 관하여 원고들의 구분소유적 공유관계가 인정된다고 하더라도 원고들이 대외적 관계에서 취득하는 것은 공유지분이지 특정 부분의 구분소유권은 아니므로 취득세 등의 산정·부과에 영향을 미치지 않는다. 원고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013두8295 판결은 다가구주택 중 독립된 1가구를 취득한 경우에 관한 것으로 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙, 구분소유적 공유관계의 성립요건, 취득세 납세의무자와 실질과세 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽 |
| 대법원 2021. 11. 11. 선고 2020다278170 판결 [대지권지분이전등기청구의소][공2022상,36] 【판시사항】 [1] 부동산이 신탁된 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질에 관하여는 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 하는지 여부 (원칙적 적극) [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되어 가압류채권자가 가압류채무자를 집행채무자로 하여 강제집행을 실행한 경우, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위 [3] 집합건물 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않은 상태에서 전유부분에 관한 경매절차가 진행되는 경우, 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인이 대지사용권도 함께 취득하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다. 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다. 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다. [2] 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다. [3] 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다. 【참조조문】 [1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 신탁법 제2조 [2] 민사집행법 제276조 [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조 제1항, 제2항, 민법 제100조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결(공2002상, 1114) 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결(공2009하, 1187) 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298) [2] 대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결(공2005하, 1425) [3] 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결(공2006하, 1985) 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 중원씨엔디 주식회사 (소송대리인 대한 법무법인 외 1인) 【피고, 상고인】 케이비부동산신탁 주식회사 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 송정우 외 2인) 【피고보조참가인,상고인】 주식회사 어니스트대부 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 1인) 【원심판결】 수원고법 2020. 9. 10. 선고 2019나17962 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 피고 및 피고보조참가인들의 상고이유에 관하여 가. 1) 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제2조 제6호에 따르면, 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 해당 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 등 참조). 신탁법상의 신탁은 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하여 수탁자로 하여금 신탁 목적의 달성을 위하여 그 재산권을 관리·처분하게 하는 등 필요한 행위를 하게 하는 것이므로(신탁법 제2조), 부동산의 신탁에 있어서 수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되고, 위탁자와의 내부관계에 있어서 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것은 아니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조). 따라서 부동산이 신탁된 경우 대지사용권의 성립 여부나 성립된 대지사용권의 법적 성질은, 신탁계약의 체결 경위, 신탁계약의 목적이나 내용에 비추어 신탁재산 독립의 원칙에 반하는 등 특별한 사정이 없는 한, 대내외적으로 수탁자가 신탁 부동산의 소유자임을 전제로 판단하여야 한다. 2) 가압류집행 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우 가압류채권자는 집행권원을 얻어 제3취득자가 아닌 가압류채무자를 집행채무자로 하여 그 가압류를 본압류로 이전하는 강제집행을 실행할 수 있다. 이 경우 그 강제집행은 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 객관적 범위인 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서만 집행채무자인 가압류채무자의 책임재산에 대한 집행절차이고, 나머지 부분은 제3취득자의 재산에 대한 매각절차이다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결 참조). 한편 집합건물에서 구분소유자의 대지사용권은 규약으로써 달리 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 가압류결정의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치는 것이므로(집합건물법 제20조 제1항, 제2항), 건축자의 대지소유권에 관하여 부동산등기법에 따른 구분건물의 대지권등기가 마쳐지지 않았다 하더라도 전유부분에 관한 경매절차가 진행되어 그 경매절차에서 전유부분을 매수한 매수인은 전유부분과 함께 대지사용권을 취득한다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006다29020 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다79210 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 채무자 회사는 2002. 9. 17. 피고와 이 사건 토지에 관하여 우선수익자를 주식회사 한솔상호저축은행으로, 수익자를 채무자 회사로 하는 부동산담보신탁계약을 체결하고, 2002. 9. 18. 피고에게 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 2) 이 사건 토지에 관한 담보신탁계약의 목적은 신탁부동산의 소유권 관리와 위탁자가 부담하는 채무이행을 보장하는 데에 있고, 이에 따라 수탁자는 신탁부동산을 보전·관리하는 한편, 이 사건 토지에 대한 위탁자의 점유·사용이 당연히 예정되어 채무자 회사는 그 지상에 집합건물을 신축할 계획이었으며, 위 건물에 대하여도 완공 후 추가로 피고와 담보신탁계약을 체결할 예정이었다. 3) 채무자 회사는 이 사건 토지 지상에 주상복합건물을 신축하여 각 호실 및 세대를 구분건물로서 분양하기로 하고, 2002. 8. 20. 성남시장으로부터 건축허가를 받아 2006. 3. 1. 무렵 착공하여 2007. 12. 20. 무렵에는 공사가 90% 정도 진행되었다. 4) 채권자 회사는 2007. 4. 10. 채무자 회사에 60억 원을 대여하고 위 대여금채권을 보전하기 위하여 이 사건 각 구분건물에 관하여 가압류를 신청하였고, 2007. 10. 1. 자 가압류결정(수원지방법원 성남지원 2007카단51073호, 이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다)에 따라 2007. 10. 2. 이 사건 각 구분건물에 관하여 채무자 회사 명의의 소유권보존등기와 채권자 회사 명의의 이 사건 가압류등기가 각각 마쳐졌다. 5) 피고는 이 사건 가압류등기 이후인 2007. 10. 24. 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 6) 채권자 회사는 서울중앙지방법원에 채무자 회사를 상대로 60억 원의 대여금 지급을 구하는 소를 제기하여(2008가합12786호) 그 소송에서 원고승소판결이 확정되었고, 2018. 2. 13. 위 확정판결을 집행권원으로 하여 수원지방법원 성남지원에 이미 가압류집행을 마쳐둔 이 사건 각 구분건물에 관한 부동산강제경매(2018타경1775호)를 신청하였다. 7) 원고는 일괄매각 강제경매개시결정에 따라 진행된 매각절차의 2차 매각기일에서 최고가(11,815,500,000원)로 매수신고하여 매각허가결정을 받았고, 2018. 11. 22. 매각대금을 완납하고 같은 날 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 이 사건 각 구분건물에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 수탁자로서 이 사건 토지와 이 사건 각 구분건물을 모두 소유하게 되었다. 피고와 채무자 회사 사이에 체결된 신탁계약의 목적, 내용 등에 비추어 보면 피고의 이 사건 토지에 대한 소유권 취득은 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 소유하기 위한 것이므로, 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권은 이 사건 각 구분건물을 위한 대지사용권에 해당하고, 그것이 신탁재산 독립의 원칙에 반한다고 보이지 않는다. 한편 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 대한 이 사건 가압류의 효력은 종물 또는 종된 권리인 대지사용권에도 미치고, 이는 대지사용권 성립 전에 이 사건 각 구분건물의 전유부분에 가압류 집행이 이루어진 때에도 마찬가지이다. 이와 같이 이 사건 가압류의 효력이 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치는 이상 원고가 이 사건 가압류에 기초해 진행된 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 구분건물의 전유부분을 매수함으로써 그 소유권을 취득하였다면 구분소유자가 가지는 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로, 원고는 피고가 이 사건 각 구분건물의 전유부분의 소유를 위하여 이 사건 토지의 소유권에 기초하여 갖는 대지사용권도 함께 취득하였다고 보아야 한다. 원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 가압류의 효력은 이 사건 각 구분건물의 대지사용권에도 미치고, 원고가 이 사건 경매절차를 통하여 피고로부터 이 사건 각 구분건물의 소유권을 취득하면서 그 전유부분과 함께 피고로부터 이 사건 토지의 소유권에 기초한 대지사용권도 취득하였다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 집합건물과 그 대지에 관한 부동산담보신탁에서 대지사용권의 성립 및 성질, 구분건물의 전유부분에 대한 가압류의 효력 범위 및 경매절차에서 매수인의 대지사용권 취득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다52140 전원합의체 판결은 관습상 법정지상권 성립 여부에 관한 사안으로, 부동산담보신탁에 있어 집합건물의 대지사용권의 성립 및 그 성질이 문제되는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기 적절하지 않다. 2. 피고보조참가인 테크메이트코리아대부 주식회사의 상고이유에 관하여 이 사건 각 구분건물에 대한 구분소유권 성립 이전에 이 사건 토지에 관한 신탁등기가 마쳐졌으므로 소급적으로 분리처분금지의 효력이 미치는 것이 아니라거나 이 사건 토지에 관한 신탁등기를 매수인인 원고가 인수하여야 한다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 하는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 그 주장을 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 김재형 안철상(주심) 노정희 |
가. 구분소유권의 성립요건
대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결에 의하면, 구분소유권의 성립요건은 ① 1동 건물의 존재, ② 구조상·이용상의 독립성을 갖춘 구분건물의 존재, ③ 구분행위이고, 그 외에 ④ 집합건축물대장에의 등록이나 등기와 같은 공시방법을 필요로 하는 것은 아니다. 위 전원합의체 판결에서 다수의견과 반대의견이
대립한 부분은 위 ④의 점이다.
구분소유권의 성립요건과 관련하여, 위 전원합의체 판결의 선고 전에 학계에서는 종전 판례의 입장 - ④의 공시방법까지 필요하다 – 을 지지하는 견해가 많았다. 그러나 위 전원합의체 판결 선고 후에는 ④의 공시방법을 필요로 하지 않는다는 다수의견에 찬성하는 견해가 적지 않다.10) 집합건물의 분리처분금지원칙을 고려할
때, 등기 등의 공시 전에도 구분소유의 성립을 인정하여 위 원칙의 적용을 가능하게 하는 다수의견의 구체적 타당성을 수긍하지 못할 바는 아니다. 그러나 위 전원합의체 판결의 다수의견에 의하게 되면 구분행위가 과연 있었는지, 언제 있었는지에 대하여 해석이 필요하게 되고, 1동 건물에 존재하는 수 개의 구분소유권의 성립시
기가 각기 달라질 수 있어 획일적인 처리의 중요성이 강조되는 집합건물의 법률관계가 지나치게 복잡해지는 문제가 있다. 입법에 의하여 획일적으로 규정할 필요가 있다고 생각한다.
| 10) 예를 들면 강혁신, “구분소유권 성립에 관한 연구” 법학논총 제22집 제2호, 조선대학교 법학연구소, 2015., 597∼598면과 김창모, “구분소유의 성립요건” 민사판례연구 36권, 박영사, 2015., 167∼170면 등은 다수의견에 찬성하고, 김규완, “구분소유 관념과 구분소유권 개념 : 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결의 평석” 민사법학 72호, 2015., 34∼43면은 다수의견 중 구분행위가 1동 건물 및 구분건물의 완성 내지 실재 이전의 시점에 있을 수 있다는 점은 반대하지만 구분소유권의 성립에 공시방법을 필요로 하지 않는다는 점은 찬성한다 |
그런데 구분소유권의 성립에 ④의 공시방법을 필요로 하지 않는다는 다수의견에 따르게 되면, 어떤 경우에 ③의 구분행위가 있었다고 볼 것인지가 구분소유의 성립여부를 판단함에 있어서 중요한 열쇠가 된다.11)
| 11) 다수의견이 말하는 구분행위에 대한 재정립이 필요하다는 견해로는 김판기, “집합건물에 있어 구분소유권의 성립” 인권과정의 제434호, 대한변호사협회, 2013., 110∼117면 ; 김규완, 전게논문, 14∼15면 등 |
(1) 대법원 2018. 2. 13. 선고 2016다245289 판결
위 판결은 구분소유권의 성립요건인 ‘③ 구분행위’와 관련하여, 그 인정에 신중을 기하여야 한다는 점을 강조한다.
다세대주택인 1동의 건물을 신축하면서 건축허가를 받지 않고 위법하게 지하층을 건축하고 해당 부분을 배타적으로 사용한 경우에, 그것만으로는 구분의사의 표시행위가 있었다고 볼 수 없으므로 해당 부분이 구분소유권의 객체가 될 수 없다고 판시하였다. 다세대주택의 지하층과 같이 전유부분 소유자들이 공동으로 사용하는 것이 일반적인 건물부분의 경우에는, 구분소유권의 성립 여부가 전유부분 소유자들의 권리관계나 거래의 안전에 미치는 영향을 고려할 때, 처분권자의 구분의사가 명확하게 표시되지 않은 이상 공용부분으로 추정하는 것이 사회관념이나 거래관행에 부합한다는 이유를 들었다.
(2) 대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다3471 판결
위 판결은 구분건물의 구조상·이용상의 독립성에 관한 ②의 요건에 관한 것이다. 위 요건을 갖추지 못한 경우에는 비록 그 건물부분이 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금의 지급
까지 이루어졌다고 하더라도, 그 등기는 효력이 없으므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다는 것이다.
다만, 1동의 건물을 신축한 후 그 건물 중 구조상·이용상 독립성을 갖추지 못한 부분을 스스로 구분건물로 건축물관리대장에 등재하고 소유권보존등기를 마친 자가 i) 매매계약을 체결하여 그에 따라 소유권이전등기를 마친 자, 또는 ii) 자신과 근저당권설정계약을 체결하여 그에 따라 근저당권설정등기를 마친 자, 또는 iii)
근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 해당 건물 부분을 매수하여 구분건물로서 소유권이전등기를 마친 자 등을 상대로, 그러한 등기가 무효임을 주장하며 이에 대한 멸실등기절차의 이행이나 위와 같은 건물 부분의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙에 위반된다고 볼 여지를 남겨두었다.
(3) 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419 판결
위 판결은 구분소유권이 성립하는 시점에 대하여 판시하였다. ③의 구분행위가 먼저 행해지고 그 후에 ①, ②가 행해졌을 경우에, ①, ②가 갖추어진 시점에 구분소유권이 성립한다는 것이다.
사안에서 토지에 근저당권을 설정할 당시에, 그 지상에 건축 중인 오피스텔의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로 건물이 축조된 상태에 있었다고 보기 어려웠다. 그렇다면 토지에 대한 근저당권 설정 당시를 기준으로 볼 때, 오피스텔의 분양과 착공으로 이미 위 ③의 구분행위는 있었지만 오피스텔이 객관적·물리적 측면에서 구조와 형태 등이 1동의 건물과 구분행위에 상응하는 구분건물로서 완성되지 아니하여 위 ①, ②의 요건을 구비하지 못하였으므로, 구분소유가 성립하였다고 할 수 없다. 이 사건 판시는 정당하다.
나. 대지사용권이 없는 전유부분 소유자의 부당이득반환의무
(1) 사실관계
甲 주식회사가 오피스텔에 관한 건축허가를 받아 공사에 착수하면서 구분건물 세대별로 분양을 하였고, 약 10층까지 골조공사만 마친 상태에서 乙에게 오피스텔 부지인 X 토지에 관하여 근저당권을 설정해주었다. 위 근저당권실행을 위한 경매절차에서 乙이 X 토지의 매수인이 되었고, 그 후 오피스텔이 완공되자 乙은 그 전
유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하여 X 토지의 공유지분권을 매도하여 X 토지의 소유권을 乙과 위 오피스텔 전유부분의 소유자들이 공유하게 되었다.
乙은 공유지분권을 매수하거나 임차하지 아니한 전유부분 소유자인 丙 등을 상대로 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
(2) 요지
㈎ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’) 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 갖는 권리로서, 구분소유의 성립을 전제로 한다. 따라서 구분소유가 성립하기 전에는 집합건물의 대지에 관하여 분리처분금지 규정이 적용되지 않
는다.
㈏ 1동 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 부당이
득의 반환을 청구할 수 있다.
㈐ 대지사용권이 없는 전유부분의 소유자는 법률상 원인 없이 전유부분의 대지를 점유하고 있으므로 대지 공유지분권의 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.
(3) 평석
㈎ 앞서 본 가. (3)에서 본 바와 같이, X 토지상에 축조 중인 건물에 구분소유권이 성립되기 전에 X 토지에 근저당권이 설정되었으므로 집합건물법 제20조의 분리처분금지원칙이 적용되지 않고, 위 근저당권 실행을 위한 경매절차에서 X 토지를 매수한 乙로서는 적법하게 X 토지소유권을 취득한다.
㈏ 그 후 오피스텔이 완공되고, 乙이 위 오피스텔을 분양받은 전유부분 소유자들에게 전유부분 면적에 상응하여 X 토지의 공유지분권을 매도함으로써, X 토지의 소유권을 乙과 위 오피스텔 전유부분의 소유자들이 공유하게 되었다.
이 경우에 乙로서는 공유물의 일반법리에 따라 X 토지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야하므로, 대지공유지분권에 기초하여 그러한 공유지분권을 가지지 아니한 전유부분 소유자를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결). 이는 1동 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시에 대지 공유지분 비율대로 건물의 대지를 공유하고 있어, 구분소유자들이 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 인정된다는 이유로, 구분소유자들 사이에서는 원칙적으로12) 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다는 법리(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결)와는 구별되는 것이다.
| 12) 여기에서 ‘원칙적으로’라는 표현을 사용한 이유는, 규약으로 달리 정할 수 있기 때문이다. 이러한 규약과 분리처분금지원칙과의 관계에 대해서는 이선희, “집합건물에 있어서 분리처분금지와 규약” 민사판례연구 37권, 박영사, 2015., 139∼176면 |
| 대법원 2013. 3. 14. 선고 2011다58701 판결 [공유물분할등][공2013상,638] 【판시사항】 [1] 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 공유물의 사용·수익·관리에 관한 특약이 공유자의 특별승계인에게 당연히 승계되는지 여부(원칙적 소극) 및 위와 같은 특약의 존재 여부와 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 [2] 1동의 건물의 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우, 다른 공유자가 대지 전부를 사용·수익해 온 구분소유자들을 상대로 자신의 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 [1] 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으며( 민법 제263조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정된다( 민법 제265조). 그리고 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계되지만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다. 그리고 위와 같은 특약의 존재 및 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여는 구체적인 공유물의 사용·수익·관리의 현황, 이에 이르게 된 경위 및 공유자들의 의사, 현황대로 사용·수익된 기간, 공유지분권의 취득 경위 및 그 과정에서 특약 등의 존재가 드러나 있었거나 이를 쉽게 알 수 있었는지 여부 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다. 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 위에서 본 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자가 자신의 공유지분권에 의한 사용·수익권을 포기하였다거나 그 포기에 관한 특약 등을 승계하였다고 볼 수 있는 사정 등이 있는 경우가 아니라면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제263조, 제265조 [2] 민법 제263조, 제741조 【참조판례】 [1][2] 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결(공2012하, 1114) [1] 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결(공2005상, 929) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결(공2010상, 103) [2] 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결(공1995상, 1598) 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 이원규) 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 10. 선고 2009나31873 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있으며( 민법 제263조), 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정된다( 민법 제265조). 그리고 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계된다고 할 것이지만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특정승계인이 그러한 사실을 알고도 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다 ( 대법원 2005. 5. 12. 선고 2005다1827 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54294 판결 등 참조). 그리고 위와 같은 특약의 존재 및 그 특약을 알면서 공유지분권을 취득하였다는 등의 특별한 사정이 있는지에 관하여는 구체적인 공유물의 사용·수익·관리의 현황, 이에 이르게 된 경위 및 공유자들의 의사, 현황대로 사용·수익된 기간, 공유지분권의 취득 경위 및 그 과정에서 그 특약 등의 존재가 드러나 있었거나 이를 쉽게 알 수 있었는지 여부 등의 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 건물을 분양받을 당시 대지 공유지분 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우에는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 각 구분소유자가 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있으므로, 그 구분소유자들 사이에서는 대지 공유지분 비율의 차이를 이유로 부당이득반환을 구할 수 없다( 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 등 참조). 그렇지만 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 위에서 본 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 다른 공유자가 자신의 공유지분권에 의한 사용·수익권을 포기하였다거나 그 포기에 관한 특약 등을 승계하였다고 볼 수 있는 사정 등이 있는 경우가 아니라면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 단정할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다108210 판결 등 참조). 기록에 의하면, ① 소외 1이 1979년경 그 소유의 이 사건 토지 위에 구분소유 형태의 이 사건 건물을 신축한 후 일부의 예외를 제외하고는 이 사건 건물에 관한 구분소유권과 함께 이 사건 토지의 일부 공유지분을 이전하는 한편 나머지 공유지분은 자신이 그대로 보유하거나 구분소유자가 아닌 타인에게 양도하였고, ② 이에 따라 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 제정되고 부동산등기법상 대지권등기제도가 신설되어 구분소유의 이 사건 건물에 관하여 대지권의 표시등기가 이루어지면서, 1987. 7. 27.경 이 사건 토지의 등기부에 위와 같이 이 사건 건물에 관한 구분소유권과 함께 이전되어 온 공유지분에 관하여 이 사건 건물의 전유부분의 대지권인 취지의 등기가 경료되었고, 181.31/3,739의 공유지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 대지권인 취지의 등기가 경료되지 아니하고 그대로 남게 되었으며, ③ 그 후 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다)와 선정자 소외 2가 2005. 7. 19. 임의경매 절차를 통하여 이 사건 공유지분 중 이 사건 건물의 구분소유자가 아닌 소외 3이 소유하는 132.23/3,739 지분을 공동으로 취득하고, 선정자 소외 4와 소외 5가 2005. 10. 28. 공매 절차를 통하여 이 사건 공유지분 중 이 사건 건물의 구분소유자가 아닌 소외 6이 소유하는 33.05/3,739 지분을 공동으로 취득하였는데, ④ 피고들이 원심판결 판시와 같이 이 사건 건물 중 해당 전유부분을 소유하며 이 사건 토지를 전부 사용·수익함에 따라, 원고와 선정자들은 자신들의 공유지분에 기초하여 이 사건 토지를 사용·수익하지 못하고 있는 것으로 보인다. 사실관계가 위와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 임의경매 또는 공매 절차에서 이 사건 공유지분 중의 일부를 취득한 원고 및 선정자들이 그 공유지분에 의한 사용·수익권을 사실상 포기하거나 그와 같은 내용의 특약을 승계하는 등의 사정이 인정되지 아니한다면, 그들을 배제하고 이 사건 건물의 구분소유자들이 무상으로 이 사건 토지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원이 있다고 보기는 어렵다. 그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정이 있는지를 살피지 아니하고, 판시와 같이 피고들이 이 사건 토지에 대한 대지권 및 지분권을 가진 구분소유자라는 이유만으로 이 사건 토지에 대한 공유지분의 비율에 관계없이 이 사건 토지 전부를 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 보아, 원고 및 선정자들의 이 사건 부당이득반환청구를 배척하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공유물의 사용·수익권 및 집합건물의 대지사용권 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 |
| 대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결 [부동산소유권보존등기말소][공1995.4.15.(990),1598] 【판시사항】 가. 집합건물의 구분소유자들이 가지는 대지사용권의 내용 나. 1필지의 대지 위에 축조된 아파트와 상가건물 중에서 상가건물을 매수한 매수인이 그 건물의 대지에 대해 가지는 점유는 대지권의 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계 없이 적법하다고 한 사례 【판결요지】 가. 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우, 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계 없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다 할 것이고, 이러한 법리는 1필의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. 나. 건설회사가 1필지의 대지 위에 아파트와 상가건물을 별개의 건물로서 신축·분양하여 아파트 입주자들에게 위 대지의 일부 공유지분을 대지권으로 한 등기를 경료하여 주었고, 위 상가건물과 위 대지의 나머지 공유지분에 관하여는 이를 타인에게 매도하여 건물에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 위 대지 지분에 관하여는 이 사건 소송 계류중에 2개 점포에 대한 대지권으로 등기를 마쳐 주었다면, 위 상가건물의 매수인은 위 건물을 취득한 때로부터 위 대지권에 대한 등기를 마친 날까지는 대지의 공유자로서 대지사용권을 가진 건설회사로부터 그 권리를 매수한 지위에서 위 상가건물의 대지를 사용한 것이고, 그 다음날부터는 스스로 대지권의 등기를 마친 자로서 위 건물의 대지를 사용한 것이므로, 위 건물의 대지에 대한 위 매수인의 점유는 동인이 매수하였거나 대지권의 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계 없이 적법하다고 한 사례. 【참조조문】 민법 제263조, 집합건물의소유및관리에관한법률 제2조 제6호, 제21조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 59인 원고들 소송대리인 변호사 허장협 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 광주고등법원 1993.11.12. 선고 92나9318 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1동의 건물의 구분소유자들이 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 각 구분소유자는 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계 없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다할 것이고, 이러한 법리는 1필의 토지 위에 축조된 수동의 건물의 구분소유자들이 그 토지를 공유하고 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면, 제1심 공동피고이던 소외 주식회사 대원주택건설은 당초부터 이 사건 대지위에 60세대분의 이 사건 아파트 1동과 지상·지하점포로 된 이 사건 상가건물 1동을 별개의 건물로서 신축·분양하였고, 그리하여 양 건물은 구조나 외관상 분리독립되어 있을 뿐만 아니라 그 기능이나 용도를 전혀 달리하고 있는 사실, 위 대원주택건설은 1984.9.28. 이 사건 아파트 60채와 이 사건 상가건물에 관하여 그 명의로 각 소유권보존등기를 마쳤고, 그 후 집합건물의소유및관리에관한법률이 시행됨에 따라 대법원규칙 제904호에 의하여 1985.11.13. 이 사건 아파트 60채의 등기용지를 부동산등기법 제15조 제1항 단서의 규정에 의한 등기용지로 개제하게 되자, 같은 날 이 사건 대지를 대지권의 목적인 토지로, 소유권 254,910분의 4,107지분을 대지권으로 하여 이 사건 아파트 60채에 대한 대지권의 등기를 마쳤으며, 원고들은 이 사건 아파트 1채씩을 분양받거나 전매하고 그에 따른 소유권이전등기를 마친 사람들인 사실, 한편, 위 대원주택건설은 1989.10.25. 피고에게 이 사건 상가건물과 함께 이 사건 대지 중 위 아파트 60채의 대지권으로 등기하고 남은 254,910분의 8,490(254,910-4,107×60)지분을 매도하고 같은 날 이 사건 상가건물에 관하여는 소유권이전등기를 마쳐 주었으나, 위 대지지분에 관하여는 이 사건이 항소심에 계속중이던 1993.8.17.에 이르러 피고가 이 사건 상가건물을 1층과 지하의 2개 점포로 구분하는 등기를 하게 되자 같은 날 위 2개 점포에 대한 대지권(지상점포 254,910분의 1,428지분, 지하점포 254,910분의 7,062지분)으로 등기를 마쳐 준 사실을 알 수 있다. 사실관계가 위와 같다면, 피고는 이 사건 상가건물을 취득한 때로부터 위 대지권에 대한 등기를 마친 1993.8.17.까지는 당시의 이 사건 대지의 공유자로서 대지사용권을 가진위 대원주택건설로부터 그 권리를 매수한 지위에서 이 사건 상가건물의 대지를 사용한 것이고, 그 다음날부터는 스스로 대지권의 등기를 마친 자로서 이 사건 상가건물의 대지를 사용한 것이므로, 이 사건 상가건물의 대지에 대한 피고의 점유는 피고가 매수하였거나 대지권의 등기를 마친 공유지분의 비율에 관계 없이 적법하다고 할 것이다. 따라서, 원심이 피고가 아무런 권원 없이 이 사건 대지 중 상가건물이 건립되어 있는 부분을 점유하고 있음을 이유로 그 부분에 대한 차임 상당의 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 청구를 배척한 조치는 그 이유설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 판결에 영향을 미친 채증법칙 위배, 심리미진, 이유불비, 부당이득 또는 불법행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 이와 다른 견해에서 원심판결을 공격하는 소론 주장은 받아들일 수 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희 |
㈐ 이 경우에 丙 등으로서는, 대지사용권 없이 오피스텔의 전유부분을 소유하는 동안 법률상 원인 없이 그 대지를 점유한 것이므로, 오피스텔의 구분소유자가 아니면서 대지 공유지분권자인 乙에게, 자기의 전유부분이 집합건물 전체 전유면적에서 차지하는 비율만큼의 차임에 해당하는 부당이득을 반환할 의무가 있고, 이 의무는 불가분채무이므로 전유부분의 일부 지분만을 공유하고 있더라도 자신의 공유지분 비율과 상관없이 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득금을 반환하여야 한다.
8. 담보지상권 : 대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결
가. 사실관계 및 소송의 경과
(1) 원고는 X 토지의 공유자인 소외 1 (1,008/2,763 지분 소유), 소외 2(1,755/2,763 지분 소유)와 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 다음, X 토지상에 2007. 10.경부터 같은 해 11월경까지 약 300주의 단풍나무(이하 ‘이 사건 나무’)를 식재하였다.
그런데 소외 금촌농협은 2005. 8. 11. 소외 2와 사이에, X 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 채권최고액을 5억 원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마치면서, 같은 날 위 소외인들과 사이에 X 토지 전부에 관하여 지료는 없이 존속기간을 30년으로 하는 내용의 지상권설정계약을 체결하고 2005. 8. 18. 지상권설정등기를 마친 바 있다.
그 후 이후 2010. 12. 8. X 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 피고가 소외 2의 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다. 피고는 X 토지상의 이 사건 나무 중 일부를 임의로 수거하여 매도하였다.
(2) 원고는 X 토지의 공유자인 소외인들과 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 식재한 이 사건 나무는 이 사건 토지에 부합하지 아니한 원고의 소유라고 주장하면서, 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하였다.
원심판결은, 소외 금촌농협이 소외 2와 사이에 X 토지 전부에 관하여 지상권설정등기를 마침으로써 금촌농협이 X 토지의 지상권자로서 그 토지를 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 X 토지의 소유자인 소외 1, 2는 X 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였으므로, 그 후 원고가 위 소외 1, 2와 사용대차계약을 체결하여 이 사건 나무를 식재하였다고 하더라도, 위 소외인 1, 2가 수목의 소유를 위하여 X 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고가 소외인들과 체결한 위 사용대차계약은 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 않고, 이 사건 나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 X 토지에 부합하여 X 토지의 소유자인 소외 1, 2의 소유로 되었다고 판단하였다. 그와 같은 이유로 이 사건 나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 청구를 기각하였다.
대법원은 다음과 판결요지와 같은 이유로 원심판결을 파기환송하였다.
| 의정부지방법원 고양지원 2015. 2. 4. 선고 2013가합5374(본소), 2014가합53684(반소) 판결 [손해배상등·손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고)】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이상섭) 【피고(반소원고)】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 조봉) 【변론종결】 2015. 1. 14. 【주 문】 1. 원고(반소피고)의 본소청구 및 피고(반소원고)의 반소청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용 중 본소로 인한 부분은 원고(반소피고)가 부담하고, 반소로 인한 부분은 피고(반소원고)가 부담한다. 【청구취지】 1. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 101,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 반소 원고는 피고에게 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상의 별지 목록 기재 수목을 수거하라. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 소외 1은 1997. 6. 24. 고양시 (주소 생략) 전 2,763㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 1,008/2,763 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 2도 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. 나. 원고는 2007년 10월경부터 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무를 식재하였다. 다. 피고는 의정부지방법원 고양지원 2010타경34414호로 진행된 소외 2 소유이던 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관한 부동산임의경매절차에서 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다. 라. 고양시 (주소 생략) 전 2,763㎡는 2012년경 (주소 생략) 전 1,755㎡ 및 (주소 2 생략) 전 1,008㎡로 분할되었고, 2012. 6. 5. 그 분필등기가 마쳐졌으며, 피고는 소외 1과 사이의 이 사건 토지에 관한 공유물분할협의에 따라 2012. 6. 25. 소외 1 소유이던 (주소 생략) 전 1,755㎡ 중 1,008/2,763 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. [근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 기재, 갑 제1호증의 영상, 증인 소외 1의 증언] 2. 원고의 본소청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고는 소외 1, 소외 2와 사이에 체결한 사용대차계약에 따라 이 사건 토지 지상에 수목을 식재하였으므로 위 수목은 이 사건 토지에 부합되지 않은 독립한 물건으로서 원고의 소유이다. 피고는 2013년경 원고 소유의 이 사건 토지로부터 분할된 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상의 수목 중 일부를 임의로 수거함으로써 원고에게 위 수목의 시가 상당액인 101,000,000원의 손해를 입게 하였는데, 이는 원고에 대한 불법행위에 해당하므로, 피고는 원고에게 101,000,000원의 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 판단 ⑴ 민법 제256조는 ‘부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니한다.’라고 규정하고 있다. 따라서 다른 사람 소유의 토지에 수목을 식재한 때에는 그 수목은 원칙적으로 토지소유자의 소유가 되고, 예외적으로 민법 제256조 단서의 권원에 의하여 수목을 식재한 때에 한하여 그 수목은 식재자의 소유가 된다고 할 것인데, 민법 제256조 단서의 권원이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 참조). ⑵ 원고가 민법 제256조 단서의 권원에 의하여 이 사건 토지상에 수목을 식재하였는지에 관하여 살피건대, 소외 1은 1997. 6. 24. 이 사건 토지 중 1,008/2,763 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 2도 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 원고는 2007년 10월경부터 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무를 식재한 사실은 앞서 본 바와 같고, 증인 소외 1의 증언에 의하면, 원고는 이 사건 토지 지상에 수목을 식재하기 이전에 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다. ⑶ 한편, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 금촌농업협동조합은 2005. 8. 11. 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지에 관한 지상권설정계약을 체결한 사실, 금촌농업협동조합은 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관한 지상권설정등기를 마친 사실을 인정할 수 있는데, 지상권은 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리이므로, 지상권이 설정된 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 토지소유자는 사용·수익권이 없다고 할 것이어서, 소외 1, 소외 2는 2005. 8. 18. 이후에는 이 사건 토지의 사용·수익권을 가지고 있지 않았다고 할 것이다. 사정이 그러하다면 원고는 이 사건 토지의 사용·수익권을 가지고 있지 않았던 소외 1, 소외 2와 사이에 체결한 위 사용대차계약으로써 지상권자로서 이 사건 토지의 사용·수익권을 가지고 있던 금촌농업협동조합에 대항할 수 없으므로, 위 사용대차계약은 이 사건 토지에 수목을 식재하여 이 사건 토지를 이용할 수 있는 권리에 해당하지 않아, 민법 제256조 단서에서 규정한 권원이라고 볼 수 없다. ⑷ 따라서 원고가 2007년 10월경 및 11월경 이 사건 토지 지상에 식재한 수목은 식재와 동시에 이 사건 토지에 부합되어 이 사건 토지의 공유자이던 소외 1, 소외 2의 소유가 되었다고 할 것이므로, 이 사건 토지에서 분할된 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상의 수목이 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 피고의 반소청구에 관한 판단 가. 피고의 주장 피고 소유인 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상에 원고 소유인 별지 목록 기재 수목이 식재되어 있으므로, 원고는 피고에게 위 수목을 수거할 의무가 있다. 나. 판단 원고가 2007년 10월경 및 11월경 이 사건 토지 지상에 식재한 수목은 식재와 동시에 이 사건 토지에 부합되어 이 사건 토지의 공유자이던 소외 1, 소외 2의 소유가 된 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 토지에서 분할된 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상의 수목이 원고의 소유임을 전제로 한 피고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 본소청구 및 피고의 반소청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 박주현(재판장) 김수연 박재민 |
| 서울고등법원 2015. 10. 27. 선고 2015나8362(본소), 2015나25015(반소) 판결 [손해배상등·손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고(반소피고), 항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 이상섭) 【피고(반소원고), 피항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 조봉) 【변론종결】 2015. 9. 15. 【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2015. 2. 4. 선고 2013가합5374(본소), 2014가합53684(반소) 판결 【주 문】 1. 원고(반소피고)의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)에게 101,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 나. 반소 원고는 피고에게 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상의 별지 목록 기재 수목을 수거하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 본소에 관한 부분을 취소한다. 본소 청구취지와 같은 판결. 【이 유】 1. 당심의 심판범위 제1심법원은 원고의 본소청구와 피고의 반소청구를 모두 기각하였는데, 원고만이 자신의 패소 부분, 즉 제1심판결 중 본소에 관한 부분에 관하여 항소를 제기하였다. 그러므로 제1심판결 중 반소에 관한 부분은 당심에 이심되었으나 심판대상으로 되지 아니하고, 제1심판결 중 본소에 관한 부분만이 당심의 심판대상으로 된다. 2. 기초사실 이 법원이 여기에 적을 이유는 제1심판결서 제2면 제14행, 제15행의 “약 300 주의 단풍나무” 다음에 “(이하 ‘이 사건 단풍나무’라 한다)”를 추가하는 외에는 제1심판결서 해당 부분(제2면 제11행 내지 제3면 제4행)의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 3. 판단 가. 원고의 본소 청구원인 주장 원고는 소외 1, 소외 2와 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 이 사건 단풍나무를 식재하였으므로, 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합되지 아니한 독립한 물건으로서 원고의 소유이다. 피고는 2013년경 이 사건 토지로부터 분할된 고양시 (주소 생략) 전 1,755㎡ 지상에 식재된 이 사건 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 제3자에게 매도함으로써 원고로 하여금 그 소유권을 상실하게 하였는바, 이는 원고에 대한 불법행위에 해당하므로, 피고는 원고에게 손해배상으로 101,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 민법 제256조는 ‘부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.’라고 규정하고 있다. 따라서 다른 사람 소유의 토지에 수목을 식재한 때에는 그 수목은 원칙적으로 그 토지에 부합되어 토지소유자의 소유가 되고, 예외적으로 민법 제256조 단서의 권원에 의하여 수목을 식재한 때에 한하여 그 수목은 식재한 사람의 소유가 된다고 할 것인데, 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 참조). 살피건대, 원고가 2007. 10.경부터 같은 해 11.경 사이에 이 사건 토지 지상에 이 사건 단풍나무를 식재한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면 원고는 이 사건 토지 지상에 이 사건 단풍나무를 식재하기 전에 이 사건 토지의 공유자인 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 사실이 인정된다. 그러나 다른 한편, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 금촌농업협동조합은 2005. 8. 11. 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 견고한 건물 및 공작물 또는 수목의 소유를 위한 지상권설정계약을 체결하고, 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 지상권설정등기를 경료한 사실이 인정되는바, 위 지상권의 설정으로써 지상권자인 금촌농업협동조합은 이 사건 토지를 ‘견고한 건물 및 공작물 또는 수목의 소유’를 위하여 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 이 사건 토지의 소유자인 소외 1, 소외 2는 그와 같이 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다고 할 것이다. 따라서 그 후 2007. 10.경 원고가 소외 1, 소외 2와 사용대차계약을 체결하여 이 사건 단풍나무를 식재하였다고 하더라도, 당시 소외 1, 소외 2가 수목의 소유를 위하여 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고도 그와 같은 적법한 권리를 취득하지 못하였다. 따라서 위 사용대차계약은 원고가 이 사건 단풍나무를 이 사건 토지에 부속시켜 이 사건 토지를 이용할 수 있는 권리, 즉 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 단풍나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 1, 소외 2의 소유로 되었다고 할 것이다. 이와 달리 이 사건 단풍나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 본소청구는 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 본소에 관한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 박정화(재판장) 민정석 최봉희 |
| 대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결 [손해배상등][공2018상,669] 【판시사항】 [1] 민법 제256조 단서에 규정한 ‘권원’의 의미 및 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심은 경우, 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였으나 지상권이 존속하는 경우, 위 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(원칙적 소극) [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 토지소유자가 토지를 사용·수익할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득한 경우, 이러한 권리가 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다. 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다. [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제211조, 제256조, 제279조 [2] 민법 제211조, 제256조, 제279조 【참조판례】 [1] 대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결(공1975, 8166) 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결(공1989, 1213) [2] 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이상섭) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고법 2015. 10. 27. 선고 2015나8362, 25015 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 그 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 그 나무의 소유권을 주장할 수 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카9067 판결 등 참조). 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 그 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 그 토지를 사용·수익할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다1150 판결 참조). 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 그 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다. 그런데 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 그 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있으므로(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 참조), 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 그 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다. 2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 소외 1은 1997. 6. 24. 고양시 (주소 생략) 전 2,763㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 1,008/2,763 지분에 관하여, 소외 2는 같은 날 이 사건 토지 중 1,755/2,763 지분에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다. (2) 금촌농업협동조합(이하 ‘금촌농협’이라고 한다)은 2005. 8. 11. 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 채권최고액 5억 원의 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 마치면서, 같은 날 소외 2, 소외 1(이하 ‘소외 2 등’이라고 한다)과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지료는 없이 존속기간을 30년으로 하는 내용의 지상권설정계약을 체결하고 2005. 8. 18. 이 사건 토지에 관하여 지상권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 지상권’이라고 한다). (3) 원고는 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지에 관하여 수목의 소유를 위한 사용대차계약을 체결한 다음 2007. 10.경부터 같은 해 11월경까지 이 사건 토지 지상에 약 300주의 단풍나무(이하 ‘이 사건 단풍나무’라고 한다)를 식재하였다. (4) 이후 2010. 12. 8. 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 의정부지방법원 고양지원 2010타경34414호로 부동산임의경매 절차가 개시되었고, 위 경매절차에서 피고가 소외 2의 위 지분을 매수하고 2011. 7. 15. 그 매각대금을 납부하였다. 나. 원심은, 원고가 이 사건 토지의 공유자인 소외 2 등과 체결한 사용대차계약에 기하여 이 사건 토지 지상에 식재한 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 아니한 원고의 소유라고 주장하면서, 이 사건 단풍나무 중 일부를 임의로 수거하여 매도한 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 대하여 아래와 같은 이유로 이를 배척하였다. (1) 금촌농협은 소외 2 등과 사이에 이 사건 토지 전부에 관하여 지상권설정등기를 마침으로써 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 취득하고, 동시에 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등은 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다. (2) 그 후 원고가 소외 2 등과 사용대차계약을 체결하여 이 사건 단풍나무를 식재하였다고 하더라도, 소외 2 등이 수목의 소유를 위하여 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리가 없었던 이상, 원고도 그와 같은 적법한 권리를 취득하지 못하였다. (3) 따라서 위 사용대차계약은 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 않고, 이 사건 단풍나무는 원고가 이를 식재함과 동시에 이 사건 토지에 부합하여 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등의 소유로 되었다. (4) 그러므로 이 사건 단풍나무가 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 다. 앞서 본 법리에 비추어 원심의 판단을 살펴본다. 금촌농협은 소외 2에 대한 대출금 채권의 담보를 위하여 이 사건 토지 중 소외 2의 지분에 관하여 근저당권을 취득함과 아울러 목적 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 이 사건 토지 전부에 관하여 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하였으므로 이 사건 지상권은 금촌농협의 근저당권이 실행될 때까지 저당 부동산인 이 사건 토지의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있음을 알 수 있다. 이러한 경우 지상권자인 금촌농협은 이 사건 토지소유자 등에게 이 사건 토지를 계속 사용·수익할 수 있는 권리를 부여한 것으로 볼 여지가 있다. 사정이 이와 같다면 원고가 이 사건 토지의 소유자와 사이에 수목의 소유를 위하여 체결한 사용대차계약은 민법 제256조 단서가 정하는 ‘권원’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 이 사건 단풍나무는 이 사건 토지에 부합하지 않는다고 보아야 한다. 그렇다면 원심으로서는 이 사건 지상권의 설정 목적과 경위 및 설정 내용 등을 심리하여 지상권자인 금촌농협이 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등으로 하여금 이 사건 토지를 사용·수익하도록 하였는지 여부 등을 살펴보았어야 할 것이다. 그런데도 이와 달리 원심은 위와 같은 사정들에 대하여 제대로 심리하지 아니한 채 이 사건 지상권이 설정되었다는 사정만으로 이 사건 토지의 소유자인 소외 2 등이 이 사건 토지를 사용할 수 있는 권리를 상실하였다고 단정하여 원고가 소외 2 등과 체결한 사용대차계약이 민법 제256조 단서에서 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 저당권 취득과 함께 그 담보가치를 확보하기 위하여 취득하는 지상권 또는 민법 제256조 단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 김소영 권순일(주심) 조재연 |
나. 판결요지
금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다.
다. 평석
(1) 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻
하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다.
지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 원고가 토지소유자 소외 1, 2와 사이에 사용대차계약을 체결하여 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도, 지상권이 존속하는 한 위 사용대차상의 권리는 원칙적으로 위 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.
그러나 부동산(특히 토지)에 저당권을 설정한 자가 그 담보가치를 확보하기 위하여 지료를 지급하지 아니하는 지상권 이른바 담보지상권을 취득하는 경우는 달리 보아야 한다. 위와 같은 담보지상권은 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않으면서도 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있다. 따라서 이 사건 지상권이 담보지상권이라면 여전히 X 토지의 사용·수익권은 소유자인 소외인들이 보유하고, 위 소외인들과의 사용대차계약을 체결한 원고의 권리는 위 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다.
(2) 판례는 담보지상권의 유효성을 인정하면서 통상의 지상권과는 다른 취급을 하지만,13) 이에 대해서는 물권법정주의에 반하고 통정허위표시에 해당한다는 이유 등을 이유로 반대하는 견해도 있다.14)
| 13) 담보지상권이 담보권에 종된 권리로서의 성격을 가지고 있다는 이유에서 설정시기와 관계없이 경매에 의하여 소멸됨을 전제로 한 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결, 담보지상권자가 저당 부동산의 담보가치를 확보하기 위하여 지상권에 기한 방해배제청구권은 행사할 수 있지만, 사용·수익권의 침해를 이유로 하는 손해배상을 청구할 수는 없다고 판시한 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 등. 14) 윤진수, “저당권에 대한 침해를 배제하기 위한 담보지상권의 효력”, 한국민법의 새로운 전개 : 고상룡 교수 고희기념논문집, 289∼309, 법문사, 2012,, 295∼301면 등 |
| 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다23462 판결 [가건물철거등][공1991.12.1.(909),2711] 【판시사항】 저당권 설정과 동시에 설정하여 준 지상권이 저당권의 실행으로 소멸한 경우에 있어 법정지상권의 발생 【판결요지】 대지에 대하여 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도 저당권 설정 당시 이미 그 대지상에 건물을 소유하고 있고 그 건물에 관하여 이를 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제366조 【참조판례】 대법원 1977.7.12. 선고 76다1078,1079 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김영환 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 인천지방법원 1991.5.31. 선고 90나608 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1) 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못은 없다. 2) 동일인의 소유였던 토지와 그 지상 건물이 저당권의 실행으로 인하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에 건물 소유자는 민법 제366조에 의하여 그 건물부지 위에 건물의 사용수익을 위한 지상권을 취득하게 되는 것인바, 피고가 대지에 대하여 이 사건 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었다고 하더라도 저당권설정 당시 이미 그 대지상에 이 사건 건물을 소유하고 있고 그 건물에 관하여 이를 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없으며, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한 이 사건에 있어서 이 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없을 것이다( 당원 1977.7.12. 선고 76다1078, 1079 판결 참조). 이와 같은 법리에 따라 이 사건 대지 상에 이 사건 건물을 위한 법정지상권이 발생하였다는 원심의 판단은 정당하고 논지는 그 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호 |
| 대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 원래 부동산소유자에게 임료 상당의 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 경우, 불법점유자에 대하여 부당이득반환 또는 손해배상을 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 위 지상권은 근저당목적물의 담보가치를 확보하는 데 목적이 있으므로, 그 위에 도로개설·옹벽축조 등의 행위를 한 무단점유자에 대하여 지상권 자체의 침해를 이유로 한 임료 상당 손해배상을 구할 수 없다고 한 사례 [3] 저당부동산에 대한 점유가 저당권을 침해하는 경우 [4] 물상보증인이 저당권의 목적인 토지 위에 포장도로 개설공사·옹벽축조 공사를 시행하여 일반 공중이 사용하는 도로로 제공함으로써 그 교환가치를 감소시킨 경우, 공사시공자와 함께 저당권자에 대한 공동불법행위책임을 부담한다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제741조, 제750조 [2] 민법 제741조, 제750조 [3] 민법 제214조, 제370조 [4] 민법 제214조, 제370조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결(공2003상, 299) [3] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 김해축산업협동조합 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 김태우 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대주건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김종환 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2005. 11. 25. 선고 2003나18685 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 불법점유를 당한 부동산의 소유자 또는 용익권자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자 또는 용익권자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다57375 판결 등 참조). 금융기관이 대출금 채무의 담보를 위하여 채무자 또는 물상보증인 소유의 토지에 저당권을 취득함과 아울러 그 토지에 지료를 지급하지 아니하는 지상권을 취득하면서 채무자 등으로 하여금 그 토지를 계속하여 점유, 사용토록 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 당해 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 그 목적이 있다고 할 것이고, 그 경우 지상권의 목적 토지를 점유, 사용함으로써 임료 상당의 이익이나 기타 소득을 얻을 수 있었다고 보기 어려우므로, 그 목적 토지의 소유자 또는 제3자가 저당권 및 지상권의 목적 토지를 점유, 사용한다는 사정만으로는 금융기관에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 제1, 2토지에 관하여 저당권과 함께 취득한 지상권은 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 근저당목적물의 담보가치를 확보하는데 그 목적이 있는 것이므로, 피고들이 이 사건 제1토지 위에 도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지의 사이에 옹벽을 설치하여 지상권의 목적이 된 이 사건 제1, 2토지를 사용, 수익할 수 없게 되었다고 하더라도, 원고로서는 담보가치 감소로 인한 손해배상을 구하는 외에 별도로 지상권 자체의 침해를 이유로 이 사건 제1, 2토지에 대한 임료 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 판단하였다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 물권법정주의나 지상권의 성립 및 효력 또는 손해배상의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고들의 상고이유에 대하여 저당권은 경매절차에 의하여 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로서 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로 저당권자는 원칙적으로 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없다고 할 것이나, 저당부동산에 대한 소유자 또는 제3자의 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다고 할 것이다( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결 참조). 원심이 확정한 사실 및 기록에 의하면, 피고 대주건설 주식회사는 원래 지목이 ‘전’으로 되어 있던 이 사건 제1토지의 형상을 변경하여 그 위에 노폭 8m의 아스팔트 포장도로를 개설하고 이 사건 제1토지와 제2토지와의 경계 부분에 높이 2m ~ 6m, 길이 89.5m의 콘크리트 옹벽을 설치한 후 이를 일반공중이 사용하는 도로로 제공한 사실, 피고 김해시 역시 소외인으로부터 이 사건 제1토지를 기부채납받아 원고에 대한 관계에서 물상보증인의 지위에 있는 소유자로서 피고 대주건설 주식회사의 주택건설사업계획변경을 승인함으로써 피고 대주건설 주식회사로 하여금 이 사건 제1토지를 훼손하는 행위를 하도록 한 사실, 이 사건 제1토지의 시가는 2002. 3. 16. 현재를 기준으로 도로와 옹벽이 설치되지 않았을 경우 63,460,000원 정도였을 터인데 피고들이 위와 같이 도로를 개설하고 옹벽을 설치함으로써 그 시가가 절반에도 미치지 못하는 31,396,000원 정도로 하락한 사실을 알 수 있다. 위 법리에 비추어 살펴보면, 지목이 ‘전’인 토지에 도로를 개설하여 일반 공중에게 제공하는 피고들의 위와 같은 행위는 사회통념에 비추어 토지의 본래의 용법에 따른 정상적인 사용·수익행위라고 볼 수는 없으므로, 피고들의 위와 같은 행위는 이 사건 제1토지의 훼손으로 그 교환가치를 감소시켜 원고의 저당권을 침해하는 위법한 행위로서 원고에 대한 관계에서 공동불법행위를 구성한다고 할 것이다. 같은 취지에서 피고들에 대하여 손해배상책임을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심 판결에 민법상 불법행위 또는 국가배상법 제2조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희 |
그런데 저당권의 담보가치를 침해하는 토지소유자 등의 행위에 대하여 저당권에 기한 방해배제청구권을 인정하는 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 후 저당권자가 담보지상권을 취득할 필요성은 줄어들었다고 할 수 있다.대상판결은, 위 2003다58454 판결이 선고되기 전에 저당권자가 저당목적물의 담보가치를 저하시킬 수 있는 토지소유자 등의 침해행위를 배제할 수 있도록 지상권까지 취득한 법률관계에 있어서, 종전부터 인정되어 온 담보지상권의 논리에 충실한 결론을 맺었다. 그러나 위 2003다58454 판결이 선고된 후 담보지상권의 효용은 줄어들게 되었고, 향후 이와 관련된 판례가 적용되는 예도 많지 않을 것으로 생각된다.
| 대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결 [건축공사중지청구의소][공2006.3.1.(245),316] 【판시사항】 [1] 저당권자가 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있는 경우 [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 신축공사가 진행되는 경우, 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다. [2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다. 【참조조문】 [1] 민법 제214조, 제370조 [2] 민법 제214조, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 3. 29.자 2003마1753 결정(공2004상, 781) 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다3243 판결(공2005상, 837) 【전 문】 【원고(탈퇴)】 정상유동화전문 유한회사 【승계참가인, 피상고인】 승계참가인 【피고, 상고인】 수서트루빌 Ⅱ 오피스텔조합 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 이영범) 【원심판결】 서울고법 2003. 10. 2. 선고 2003나8031 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다( 민법 제370조, 제214조). 저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당부동산의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다. 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 나산종합건설 주식회사가 판시 대지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 근저당권설정등기를 마치고 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔을 신축한 지 1년 여 만에 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고 조합이 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행한 사실을 인정한 다음 피고 조합의 공사는 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 판단하여 그 중지를 구하는 이 사건 청구를 인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권에 기한 방해배제청구권과 경매에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 박재윤 김영란(주심) 김황식 |
9. 공동저당권자 : 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결
가. 사실관계
(1) 피고 1은 A 회사에게 30억 원을 대출하면서(이하 ‘1번 채권’) 그에 대한 담보로 채무자인 A 회사 소유 부동산들과 물상보증인 B 소유 부동산들에 채권최고액 39억 원의 1번 공동근저당권을 설정받았다. 그 후 피고 1은 또 A 회사에게 5억 원을 대출하면서(이하 ‘2번 채권’) 그에 대한 담보로 A 회사 소유 부동산들에 채권최고
액 6억 5천만 원의 2번 공동근저당권을 설정받았고, 다시 피고 1은 A에게 4억 원을 대출하면서(이하 ‘3번 채권’) A 회사 소유 부동산들에 채권최고액 5억 2천만 원의 3번 공동근저당권을 설정받았다.
(2) 피고 1의 신청에 의하여 개시된 A 회사 소유 부동산들에 대한 경매절차에서 위 부동산들 중 일부가 매각되었고, 피고 1은 1번 채권 전부를 청구하여 23여억 원을 배당받고 이를 1번 채권에 충당하였다. 피고 1은 A 회사 소유 부동산들 중 나머지 부동산들에 대한 경매신청을 취하하였고, A 회사는 그 부동산들을 매각하여 피고 1에게 21억 원을 변제하였는데, 당시 A 회사와 피고 1은 그 21억 원으로, 2, 3번 채권의 원리금 전부인 12억여 원 및 1번 채권 중 원금 전부와 연체이자 일부인 8억여 원을 변제에 충당하여, 1번 채권의 연체이자만 16여억 원이 남게 되었다. 피고 1은 위와 같이 변제를 받고, 위 부동산들에 대한 1번 근저당권을 포기하고 그 등기를 말소하였다.
(3) 원고는 피고 1이 취득한 1번 근저당권의 공동담보인 B 소유 부동산들의 후순위 근저당권자로서, B 소유 부동산에 대하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청하여 경매절차가 개시되었고, 피고 1도 같은 법원에 1번 근저당권에 기하여 위 부동산들에 대하여 경매개시신청을 하여 위 경매절차에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’)
(4) 이 사건 경매절차에서 B 소유 부동산들의 경매대가 3억여만 원 전부가 피고 1및 그 승계인들인 나머지 피고들에게 배당되고, 원고에게는 배당되지 않는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 그 배당에 이의를 하고 위 경매대가가 원고에게 배당되도록 배당표의 경정을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 원심은 원고의 청구를 일부 인용하였고, 대법원은 아래 판결요지와 같은 논리로 원심의 조치를 긍정하고 피고들의 상고를 기각하였다.
| 수원지방법원 안양지원 2017. 4. 6. 선고 2016가합104185 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 송봉섭) 【피 고】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 변호사 박정현) 【변론종결】 2017. 3. 9. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 수원지방법원 안양지원 2013타경3898, 2013타경4266(병합), 2013타경7777(병합), 2013타경10124(병합), 2013타경12977(병합), 2013타경14928(병합) 부동산임의경매사건에 관하여 같은 법원이 2016. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고 주식회사 부림저축은행에 대한배당액 313,415,479원, 피고 2에 대한 배당액 253,039,353원, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 대한 배당액 17,268,493원, 피고 4에 대한 배당액 165,000,000원을 각 삭제하고, 원고에게 748,723,325원을 배당하는 것으로 경정한다. 【이 유】 1. 인정사실 가. 근저당권 설정 (1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림저축은행’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택건설’이라 한다)에 30억 원을 이자 연 9%, 연체이자 최고 연 19%로 약정하여 대출하였다. 피고 부림저축은행은 위 채권 등의 담보로서 소외 1과 소외 2 및 우양주택건설 소유의 별지 부동산의 표시 기재 부동산 전부에 관하여 2009. 2. 26. 채권최고액 65억 원의 근저당권을 설정받았다가 위 30억 원의 채권만이 남게 되자 2009. 10. 19. 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 변경된 근저당권을 ‘1번 근저당권’이라 하고 위 채권을 ‘1번 근저당권부 채권’이라 한다). (2) 원고는 2009. 10. 14. 소외 1에 대한 채권을 피담보채권으로 하여 소외 1 소유의 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 채권최고액 9억 1천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘원고 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘원고 근저당권부 채권’이라 한다). (3) 피고 부림저축은행은 2010. 5. 19. 우양주택건설에게 5억 원을 이자 연 10%, 연체이자 기간에 따라 연 10%에서 연 12%로 정하여 대출하면서 2010. 5. 18. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유의 부동산 전부에 관하여 채권최고액 6억 5천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘2번 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘2번 근저당권부 채권’이라 한다). (4) 피고 부림저축은행은 2010. 12. 23. 우양주택건설에게 4억 원을 이자 연 10%, 연체이자 기간에 따라 연 10%에서 연 12%로 정하여 대출하면서 2010. 12. 22. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유의 14에서 18번 부동산에 관하여 채권최고액 5억 2천만 원의 근저당권을 설정받았다(이하 위 근저당권을 ‘3번 근저당권’이라 하고, 위 채권을 ‘3번 근저당권부 채권’이라 한다). 나. 변제충당 (1) 피고 부림저축은행은 우양주택건설에 대한 대출금의 연대보증인인 소외 2 소유의 안양시 만안구 (주소 1 생략) ○동 △△△호가 수원지방법원 안양지원 2013타경10032호로 매각되자, 2014. 3. 17. 가압류권자로서 배당금 57,069,867원을 배당받아 2번 근저당권부 채권의 원금 5억 원에 변제충당하였다. (2) 이후 피고 부림저축은행은 우양주택건설에 대한 대출금 중 150,465,410원과 이에 대한 연체이자를 청구금액으로 하여 수원지방법원 안양지원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 2014. 6. 18. 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 152,120,463원을 배당받아 2번 근저당권부 채권의 원금 5억 원에 변제충당하였다. (3) 피고 부림저축은행은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14에서 18번 부동산에 대하여 임의경매개시신청을 하였고 위 법원은 2012. 11. 9. 임의경매개시결정을 하였는데, 위 부동산 중 15, 17번에 관하여는 피고 부림저축은행이 2014. 7. 18. 경매를 취하하였고 14, 16, 18번 부동산에 관하여는 위 경매가 계속 진행되었다. 피고 부림저축은행은 2014. 11. 17. 위 경매절차에서 배당금으로 2,349,438,592원을 배당받고 여기에 일부 경매비용 상환 금액을 더한 2,354,487,417원을 1번 근저당권부 채권의 원금 30억 원에 변제충당하였다. (4) 우양주택건설은 경매신청이 취하된 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 15, 17번을 21억 원에 매각하여 2015. 4. 21. 이를 피고 부림저축은행에 대한 1, 2, 3번 근저당권부 채권의 나머지 모든 원금, 2, 3번 근저당권부 채권에 대한 당시까지의 모든 연체이자, 1번 근저당권부 채권에 대한 당시까지의 일부 연체이자에 변제충당하였다. 이로써 피고 부림저축은행의 우양주택건설에 대한 채권은 1번 근저당권부 채권에 관한 연체이자 1,614,876,677원만이 남게 되었다. 피고 부림저축은행은 위와 같이 변제충당이 이루어지자 1번 근저당권 중 일부로서 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 우양주택건설 소유 부동산(14에서 22번 부동산)에 대한 근저당권 부분과 2, 3번 근저당권을 포기하고, 그 등기를 말소하였다. 다. 이 사건 경매절차 개시와 피고들의 근저당권 등 양도양수 (1) 원고는 원고 근저당권을 원인으로 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 이 법원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고 이 법원은 2013. 3.경 경매개시결정을 하였다. 피고 부림저축은행은 2013. 6.경 청구금액을 10억 원으로 하여 별지 부동산의 표시 기재 1에서 13번 부동산에 관하여 부동산임의경매 신청(이 법원 2013타경7777호)을, 같은 해 9.경 청구금액 3억 원을 추가하여 같은 부동산에 대하여 추가로 임의경매개시신청(이 법원 2013타경12977호)을 하여 모두 이 법원 2013타경3898호 사건에 병합되었다(이하 위 경매사건들을 통틀어 ‘이 사건 경매절차’라 한다). (2) 이 사건 경매절차가 진행 중인 상태에서 피고 부림저축은행은 2016. 1. 22. 피고 2에게 1번 근저당권부 채권 중 잔여채권액 전액을 1,611,349,521원으로 하여 양도대금 6억 원에 전부 양도하는 채권양도양수계약(이하 ‘이 사건 채권양도양수계약’이라 한다)을 체결하였고, 2016. 4. 11. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 9번 부동산에 관하여 피고 2 앞으로 1번 근저당권에 관한 근저당권설정등기 이전등기를 마쳐 주었다. (3) 피고 주식회사 코엠에셋대부는 2016. 4. 11. 피고 2로부터 채권액을 1,000,000,000원으로 하여 위 (2)항 근저당권에 관하여 근저당권부 질권을 설정받고 그 등기를 마쳤다. (4) 피고 4는 2016. 4. 11. 피고 주식회사 코엠에셋대부로부터 위 (3)항의 채권 중 165,000,000원을 양수받았다. 라. 배당표의 작성 이 사건 경매절차에서 이 법원은 2016. 10. 26. 피고들 사이 합의에 따라 제출된 지급합의서를 기초로 하여 피고 부림저축은행에 313,415,479원을, 피고 2에게 253,039,353원을, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 17,268,493원을, 피고 4에게 165,000,000원을 각 배당하고, 원고는 배당에서 제외하는 내용으로 배당표를 작성하였다(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 13호증, 을 제1에서 21, 28호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함) 및 변론 전체의 취지 2. 원고 주장 가. 피고 부림저축은행이 2014. 3. 17. 소외 2 소유의 안양시 만안구 (주소 1 생략) ○동 △△△호에 대한 이 법원 2013타경10032호 경매사건에서 가압류권자로서 배당받은 금원, 2014. 6. 18. 이 법원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 배당받은 금원, 2014. 11. 17. 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14, 16, 18번 부동산에 대한 이 법원 2012타경16330호 부동산 임의경매사건에서 배당받은 금원, 2015. 4. 21. 별지 부동산의 표시 기재 중 15번과 17번 부동산을 매매하여 매매대금으로 받은 금원은 모두 선순위 근저당권부 채권인 1번 근저당권부 채권에 먼저 변제충당하여야 한다. 이 경우 1번 근저당권부 채권은 모두 변제되어 소멸되었어야 한다. 그런데도 피고 부림저축은행은 별도 약정 없이 임의로 위 금원들을 2, 3번 근저당권부 채권에 우선 변제충당한 뒤 이 사건 경매절차에서 잔존 1번 근저당권부 채권이 존재한다고 주장하여 피고들에게 배당이 이루어지는 내용으로 이 사건 배당표가 작성되었다. 이 사건 배당표는 변제충당을 잘못한 나머지 원고의 근저당권을 침해하여 위법하게 작성된 것이다. 나. ① 피고들 사이의 1번 근저당권에 관한 근저당권 및 피담보채권 양도 등은 가장 양도이거나 채권이 특정되지 않았거나 형식적인 채권양도라는 등의 이유로 효력이 없고, ② 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산의 경우, 이 사건 채권양도양수계약에 따른 근저당권이전등기가 이루어지지 않았고 단지 2016. 4. 11.자 확정채권양도 계약에 의하여 피고 2로의 근저당권이전등기가 마쳐진 것이므로, 이 사건 채권양도양수계약은 근저당권이전등기를 수반하지 않아 물권변동의 효력이 없다. 유효한 채권양도와 근저당권이전등기를 전제로 피고들에게 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표는 위법하다. 3. 판단 가. 원고의 첫 번째 주장에 관한 판단 (1) 관련 법리 채권자 겸 근저당권자가 공동저당목적물에 대한 경매절차에서 그 피담보채권을 변제받은 경우가 아니라, 채무자가 공동저당 목적물을 임의로 매매하여 그 대금으로 피담보채권을 변제함으로써 일부 만족을 얻게 되었다고 하더라도 이를 근저당권자가 채권최고액 범위의 채권에 대하여 우선변제를 받은 것과 동일하게 볼 수는 없다. 근저당권자로서는 피담보채권 중 나머지 채권에 대하여 여전히 채권최고액 범위 내에서 우선변제권을 가진다고 보아야 한다. 공동근저당권자가 채무자 겸 근저당권설정자로부터 공동근저당 목적물 등의 매매대금으로 피담보채권을 일부 임의변제 받았다 하더라도, 그 변제된 금원을 우선변제권이 있는 피담보 채권에 우선 충당하여야 하는 것이 아니고, 변제충당의 일반 법리에 따라 공동근저당권자의 채무자에 대한 채권 전부의 변제에 충당하여야 한다. 채무자가 변제한 금액의 구체적인 변제충당에 관하여는 변제충당에 관한 채권자·채무자 사이의 합의나 채무자의 지정이 있으면 이에 따르고, 이에 관한 합의나 지정이 없으면 민법 제479조 제1항에 따라 이를 각 피담보채무의 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결 등 참조). (2) 판단 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건 경매절차 외에서 여러 채무에 대한 일부 변제가 이루어진 이 사건에서는 변제충당의 일반 법리에 따라 소멸할 채무를 정할 것이지 당연히 선순위 근저당권 설정 시에 발생한 채무에 우선적으로 변제충당하여야 하는 것은 아니다. 피고 부림저축은행이 변제충당을 주장하는 변제는 원고 근저당권과 관련이 없는 부동산의 매각 등으로부터 발생한 것이다. 피고 부림저축은행이 우양주택건설로부터 변제받은 금원으로 채무 전부를 소멸시키기에 부족하여 2, 3번 근저당권부 채권 전부 및 1번 근저당권부 채권의 원금 전부와 일부 연체이자 채권에 우선 변제충당한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제7, 8, 9, 12, 13, 16, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 부림저축은행과 우양주택건설 사이에 2, 3번 근저당권부 채권 전부 및 1순위 근저당권부 채권의 원금 전부와 일부 연체이자 채권에 우선 변제충당하기로 묵시적으로 합의하였거나 채권자인 피고 부림저축은행이 그 순서를 지정한 사실을 인정할 수 있으며, 달리 우양주택건설이 그 충당에 대하여 즉시 이의를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 결국 피고 부림저축은행의 변제충당은 변제충당의 일반 법리에 따라 적법하게 이루어졌다 할 것이고, 이러한 변제충당에 불구하고 1번 근저당권부 채권 중 연체이자가 잔존한다는 것을 전제로 피고들에게 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표에는 아무런 잘못이 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 나. 원고의 두 번째 주장에 관한 판단 (1) 우선 2.의 나. ① 주장에 관하여 살피건대, 피고들 사이에 이루어진 1번 근저당권에 관한 근저당권 양도 및 채권양도, 질권 설정과 그 일부 양도가 허위로 이루어졌거나 특정이 되지 아니하였거나 형식적인 채권양도라는 것을 인정할 아무런 증거가 없다. (2) 다음으로 2.의 나. ② 주장에 관하여 살피건대, 피고 부림저축은행이 2016. 1. 22. 피고 2와 사이에 이 사건 채권양도양수계약을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제13호증의 기재에 의하면, 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산에 관하여 2016. 4. 11. 피고 부림저축은행으로부터 피고 2로 이전된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권이전등기’이라 한다)은 그 등기원인이 2016. 4. 11.자 확정채권양도인 사실은 인정된다. 그러나 부동산 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정이나 태양을 그대로 반영하지 아니하였어도 유효한 것으로서, 등기명의자가 전 저당권자로부터 저당권을 이전받을 때 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 않고 다른 원인으로 적법하게 이전받았다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다. 이러한 경우에는 이를 다투는 측에서 등기명의자의 저당권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장·입증을 하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 피고 2가 부동산 등기부의 등기원인에 기재된 것과 다른 날짜에 이 사건 채권양도양수계약을 체결하였다고 하여 그 자체로서 이 사건 근저당권이전등기가 원인 없이 마쳐진 것으로서 곧바로 무효라고 할 수는 없고, 이 사건 근저당권이전등기가 원인 없는 것으로서 무효라는 점은 이를 다투는 원고가 그 입증책임을 부담한다 할 것인데, 이 사건 근저당권이전등기가 원인무효라고 볼 만한 아무런 증거가 없다. 오히려 을 제23, 25호증의 각 기재에 의하면, 피고 부림저축은행과 피고 2는 이 사건 채권양도양수계약 체결 후 양도대금지급과 관련하여 2016. 3. 7. 추가약정을 한 후 2016. 4. 11. 양도대금 지급을 완료하였고, 같은 날 이 사건 근저당권이전등기를 경료한 사실이 인정되므로, 이 사건 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라고 보아야 한다. 한편, 근저당권은 근저당권자가 피담보채무 채무불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정된다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다25521 판결 등 참조). 피고 부림저축은행은 앞서 본 것처럼 2013. 6.경 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1에서 13번 부동산에 대하여 임의경매를 신청하였으므로, 그 무렵 피고 부림저축은행의 근저당권 피담보채무는 확정되었다. 을 제20호증의 기재에 의하면 피고 부림저축은행과 피고 2는 이 사건 채권양도양수계약을 체결하면서 제8조에서 이전대상인 담보물권을 저당권으로 표시하고 있고, 제2조에서 양도양수대상인 채권액을 1,611,349,521원으로 특정한 사실을 인정할 수 있는데, 이런 사정을 종합하면 위 피고들은 실질적으로는 피담보채무액이 확정된 저당권을 이전하기로 하는 약정을 한 것으로 보아야 하고, 다만 부동산 등기부에 피고 부림저축은행의 담보물권이 근저당권으로 등기되어 있는 상태인 관계로 그의 이전등기를 하는 방식으로 담보물권을 이전하기로 합의를 한 것으로 보는 것이 타당하다. 이 점에서 보더라도 피고들 등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. (3) 따라서 피고들 사이의 채권양도 및 근저당권이전등기, 이에 기초한 질권설정등기와 그 일부 이전약정이 무효라는 것을 전제로 한 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 4. 결론 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 한성수(재판장) 장민석 한옥형 |
| 서울고등법원 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결 [배당이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【피고, 피항소인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 변호사 박정현) 【변론종결】 2017. 11. 8. 【제1심판결】 수원지방법원 안양지원 2017. 4. 6. 선고 2016가합104185 판결 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 수원지방법원 안양지원 2013타경3898, 4266(병합), 7777(병합), 10124(병합), 12977(병합), 14928(병합) 부동산임의경매사건에서 위 법원이 2016. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고 주식회사 부림저축은행에 대한 배당액 313,415,479원을 167,583,949원으로, 피고 2에 대한 배당액 253,039,353원을 135,300,701원으로, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 대한 배당액 17,268,493원을 9,233,501원으로, 피고 4에 대한 배당액 165,000,000원을 88,225,865원으로, 원고에 대한 배당액 0원을 348,379,309원으로 각 경정한다. 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 수원지방법원 안양지원 2013타경3898, 4266(병합), 7777(병합), 10124(병합), 12977(병합), 14928(병합) 부동산임의경매사건에서 위 법원이 2016. 10. 26. 작성한 배당표 중 피고들에 대한 배당액을 각 삭제하고, 원고에게 748,723,325원을 배당하는 것으로 경정한다. 【이 유】 1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 2쪽 18행의 “(이하 ‘피고 부림저축은행’이라 한다)”를 “(변경 전 상호: 주식회사 부림상호저축은행, 이하 ‘피고 부림저축은행’이라 한다)”로 고친다. ○ 제1심판결 6쪽 2행의 “이 법원은”을 “수원지방법원 안양지원은”으로 고친다. ○ 제1심판결 6쪽 6행과 7행 사이에 아래 내용을 추가한다. “원고는 2016. 10. 26. 이 사건 경매절차의 배당기일에서 피고들에 대한 각 배당액에 대하여 이의하고, 2016. 10. 31. 이 사건 소를 제기하였다.“ ○ 제1심판결 6쪽 7~8행의 “갑 제1에서 13호증, 을 제1에서 21, 28호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)”를 “갑 제1~13호증, 을 제1~23, 28~30호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)”로 고친다. ○ 제1심판결 중 “별지"를 모두 ”제1심판결 별지“로 고친다. 2. 피고 2, 주식회사 코엠에셋대부, 피고 4에 대한 주장에 관한 판단 가. 원고의 주장 ① 피고들 사이의 1번 근저당권에 관한 근저당권 및 피담보채권 양도 등은 가장양도이거나 채권이 특정되지 않았거나 형식적인 채권양도로서 아무런 효력이 없다. ② 또한 제1심판결 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 1번 부동산의 경우, 이 사건 채권양도양수계약에 따른 근저당권이전등기가 이루어지지 않았고 2016. 4. 11.자 확정채권양도를 그 등기원인으로 하였으므로, 이 사건 채권양도양수계약은 근저당권이전등기를 수반하지 않아 물권변동의 효력이 없다. 따라서 채권양도와 근저당권이전등기를 전제로 피고 2, 주식회사 코엠에셋대부, 피고 4에게 각 그 배당액을 지급하도록 작성된 이 사건 배당표는 위법하므로 위 피고들에 대한 배당액을 모두 삭제하고, 그 금액을 원고에게 배당하는 것으로 경정하여야 한다. 나. 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 수정하는 것 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분(9쪽 5행~11쪽 6행) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심판결 9쪽 5행의 “우선~살피건대”를 “우선 ① 주장에 관하여 살피건대”로 고친다. ○ 제1심판결 9쪽 9행의 “다음으로~살피건대”를 “다음으로 ② 주장에 관하여 살피건대”로 고친다. ○ 제1심판결 9쪽 13행의 “‘이 사건 근저당권이전등기’이라 한다”를 “‘이 사건 근저당권이전등기’라 한다”로 고친다. ○ 제1심판결 11쪽 5~6행의 “원고의~이유 없다.”를 “원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.”로 고친다. 3. 피고들에 대한 주장에 관한 판단(피고 부림저축은행의 변제충당 관련) 가. 원고의 주장 (1) 피고 부림저축은행이 ① 2014. 3. 17. 소외 2 소유의 안양시 (주소 1 생략) ○동 △△△호에 대한 수원지방법원 안양지원 2013타경10032호 경매사건에서 가압류권자로서 배당받은 돈, ② 2014. 6. 18. 수원지방법원 안양지원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 배당받은 돈, ③ 2014. 11. 17. 제1심판결 별지 부동산의 표시 기재 부동산 중 14, 16, 18번 부동산(이하 제1심판결 별지의 각 부동산을 가리킬 때는 ‘이 사건 각 부동산’이라고 하고, 각 부동산을 개별적으로 나타날 때는 번호로만 표시한다)에 대한 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호 부동산 임의경매사건에서 배당받은 돈, ④ 2015. 4. 21. 15, 17번 부동산의 매각대금으로 지급받은 돈은 모두 1번 근저당권부 채권에 먼저 변제충당하여야 한다. (2) 이와 같이 제대로 변제충당을 하였을 경우에는 1번 근저당권부 채권이 모두 변제되어 소멸된다. 그런데 피고 부림저축은행은 임의로 위 ①~④의 돈들 중 전부 또는 일부를 2, 3번 근저당권부 채권에 변제충당한 뒤 이 사건 경매절차에서 1번 근저당권부 채권이 잔존한다고 주장하여 피고들에게 배당이 이루어지는 내용으로 이 사건 배당표가 작성되었다. (3) 피고 부림저축은행의 잘못된 변제충당으로 원고 근저당권을 침해한 이 사건 배당표는 위법하므로, 피고들에 대한 배당액을 모두 삭제하고, 삭제된 금액을 모두 원고에게 배당하는 것으로 경정되어야 한다. 나. ①, ② 주장에 관한 판단 피고 부림저축은행이 ① 2014. 3. 17. 소외 2 소유의 안양시 (주소 1 생략) ○동 △△△호에 대한 수원지방법원 안양지원 2013타경10032호 경매사건에서 가압류권자로서 배당받은 돈, ② 2014. 6. 18. 수원지방법원 안양지원 2014차2059호로 지급명령을 받아 이를 집행권원으로 하여 우양주택건설 소유의 안양시 만안구 (주소 2 생략) 토지에 대한 토지수용보상금 중 배당받은 돈은 피고 부림저축은행이 이 사건 각 부동산의 근저당권자의 지위에서 그 피담보채권을 변제받은 경우가 아니므로, 그 변제된 돈을 원고에 대하여 우선변제권이 있는 피담보채권(1번 근저당권부 채권)에 먼저 충당하여야 할 의무가 없으므로, 이 부분에 관한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 다. ③, ④ 주장(공동저당목적물에 관한 주장)에 관한 판단 (1) 이 사건 각 부동산에 관한 권리관계 앞서 인정한 사실 중 피고 부림저축은행과 원고를 중심으로 이 사건 각 부동산에 관한 권리관계를 단순화하면 다음의 표와 같다[즉, 소외 1(대판: 소외인) 소유의 1~9번 부동산에 관하여만 피고 부림저축은행이 원고에 대하여 선순위 근저당권을 가지고 있다]  주1) 소외 1 (2) 1번 근저당권부 채권의 변제충당 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고 부림저축은행은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호 경매절차(이하 ‘이전 경매절차’라 한다)에서의 목적물 경매 또는 경매 취하한 목적물 매각 등을 통하여 이미 1번 근저당권의 채권최고액 39억 원을 초과하는 만족을 얻었다고 판단된다. ○ 피고 부림저축은행의 임의경매신청으로 개시된 이전 경매절차의 목적물은 14~18번 부동산이었다. ○ 피고 부림저축은행은 이전 경매절차의 목적물 중 15, 17번 부동산에 관하여는 경매를 취하하였고, 위 각 부동산의 소유자인 우양주택건설은 15, 17번 부동산을 매각하여 그 매각대금 21억 원을 피고 부림저축은행에 변제하였다[선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 참조)]. ○ 14, 16, 18번 부동산에 관하여 계속 진행된 이전 경매절차에서, 피고 부림저축은행은 2,349,438,592원을 배당받고, 여기에 일부 경매비용 상환 금액을 더한 2,354,487,417원을 1번 근저당권부 채권에 변제충당하였다. ○ 결국 피고 부림저축은행이 채권최고액 39억 원으로 설정한 1번 근저당권의 목적물 중 일부인 14~18번 부동산을 통하여 변제받은 금액은 합계 4,454,487,417원(= 2,354,487,417원 + 2,100,000,000원)이므로, 이미 채권최고액을 초과하였음이 계산상 명백하다. (3) 피고 부림저축은행의 원고에 대한 우선변제권 여부 앞서 본 바와 같이 피고 부림저축은행은 이미 1번 근저당권과 관련하여 채권최고액을 초과하는 금액을 변제받았으므로, 원고와 피고 부림저축은행의 공동저당목적물인 1~9번 부동산에 관하여는 더 이상 원고에 대하여 1번 근저당권에 기한 우선변제권을 행사할 수 없게 된다[설령 피고 부림저축은행의 이전 경매절차 목적물에 대한 후순위근저당권에 기하여 이 사건 경매절차에서 대위권을 행사한다는 취지로 피고들의 주장을 선해한다고 하더라도, 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권으로 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 민법 제368조 제2항 후단에 의한 대위권을 행사할 수는 없으므로(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다207996 판결 등 참조), 피고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다]. (4) 이 사건 경매절차에서 원고가 배당받을 수 있는 금액 1~9번 부동산의 소유자는 소외 1, 10~13번 부동산의 소유자는 소외 2인 사실, 원고 근저당권은 1~9번 부동산에 관하여 설정되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 증거 및 을 제36~45호증의 각 기재를 더하면 1~9번 부동산의 경매대가는 1,352,000,000원, 10~13번 부동산의 경매대가는 695,140,000원인 사실, 그 경매대가에 매각대금 이자를 더하고 집행비용을 공제한 금액에서 원고 및 피고들의 선순위 채권자들에게 배당된 금액은 1~9번 부동산에 관하여는 986,404,630원, 10~13번 부동산에 관하여는 293,294,105원인 사실, 선순위 채권자들에게 우선배당된 후 원고가 원고 근저당권에 기하여 채권최고액의 범위 내에서 배당받을 수 있는 금액은 348,379,309원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 표로 나타내면 다음과 같다.  (5) 변경되어야 할 배당액 이 사건 경매절차에서 피고들 사이의 합의에 따라 제출된 지급합의서를 기초로 피고 부림저축은행에 313,415,479원, 피고 2에게 253,039,353원, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 17,268,493원, 피고 4에게 165,000,000원이 배당되고, 원고는 배당에서 제외하는 내용의 이 사건 배당표가 작성된 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 경매절차에서 원고에게 배당되어야 할 금액이 348,379,309원인 사실은 앞서 살펴본 것과 같으므로, 그 348,379,309원은 이 사건 배당표 중 피고들에 대한 배당액 비율로 안분되어야 한다. 피고들에 대한 배당액 비율로 안분하여 계산한 금액을 피고들에 대한 배당액에서 각 차감하고 이 사건 배당표를 바로잡으면 다음의 표와 같다.  주2) 비율(b) 주3) 금액(c) 라. 소결 따라서 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이 사건 배당표 중 피고 부림저축은행에 대한 배당액 313,415,479원을 167,583,949원으로, 피고 2에 대한 배당액 253,039,353원을 135,300,701원으로, 피고 주식회사 코엠에셋대부에 대한 배당액 17,268,493원을 9,233,501원으로, 피고 4에 대한 배당액 165,000,000원을 88,225,865원으로 경정하고, 원고에 대한 배당액 0원을 348,379,309원(피고들에 대한 이 사건 배당표의 배당금액과 바로잡은 배당금액의 차액 합계)으로 경정하여야 한다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다. 판사 김우진(재판장) 송석봉 최은정 주1) 원고의 채무자, 피고 부림저축은행의 물상보증인이다. 주2) a/748,723,325원(= 나머지 금액 348,379,309원+400,344,016원) × 100%. 주3) 348,379,309원 × b, 원 미만 반올림. |
| 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다292756 판결 [배당이의][공2018하,1552] 【판시사항】 [1] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우, 공동근저당권자가 그와 같이 변제받은 금액에 관하여 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [3] 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면하는지 여부(적극) 및 이 경우 공동근저당권자가 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없는지 여부(적극) [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구한 경우, 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고 후순위근저당권자가 잔액으로부터 변제를 받는지 여부(적극) 및 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다. 이러한 법리는 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다. 만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다. [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. [3] 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다. 따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다. [4] 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제357조, 제368조 [2] 민법 제341조, 제357조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민법 제357조, 제368조, 제485조 [4] 민법 제333조, 제357조, 제368조 제1항, 제370조 【참조판례】 [1] 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결(공2018상, 171) [2] 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결(공2017상, 1084) [3] 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결(공2001상, 274) 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결(공2017하, 2184) [4] 대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이덕규) 【피고, 상고인】 주식회사 부림저축은행 외 3인 (소송대리인 법무법인 마당 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 12. 1. 선고 2017나2022702 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권의 우선변제권 및 변제충당 관련 주장에 관하여 가. 1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 후 공동담보의 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 임의환가하여 청산하는 경우, 즉 공동담보 목적 부동산 중 채무자 소유 부동산을 제3자에게 매각하여 그 대가로 피담보채권의 일부를 변제하는 경우에도 적용되어, 공동근저당권자는 그와 같이 변제받은 금액에 관하여는 더 이상 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 할 것이다. 만일 위와 달리 공동근저당권자가 임의환가 방식을 통해 채무자 소유 부동산의 대가로부터 피담보채권의 일부를 변제받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산인 물상보증인 소유 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 되는 것일 뿐만 아니라, 공동근저당권자가 담보 목적물로부터 변제받는 방법으로 임의환가 방식을 선택하였다는 이유만으로 물상보증인의 책임 범위가 달라지게 되어 형평에 어긋나기 때문이다. 2) 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득한다. 또한 그 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 등 참조). 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 또한 물상보증인의 변제자대위에 대한 기대권은 민법 제485조에 의하여 보호되어, 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 물상보증인은 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 등 참조). 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당한다(대법원 2000. 12. 12. 선고 99다13669 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 그 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저당권자에 우선하여 배당받을 수 없다. 3) 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 그 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 그 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003다1748 판결 참조) 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 피고 주식회사 부림저축은행(이하 ‘피고 부림’이라 한다)은 2009. 3. 9. 우양주택건설 주식회사(이하 ‘우양주택’이라 한다)에 30억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 담보로 2009. 2. 26. 채무자 우양주택 소유 부동산들과 물상보증인 소외인 소유 부동산들에 채권최고액 65억 원의 공동근저당권을 설정받았다가, 그 후 채권최고액을 39억 원으로 변경하였다(이하 위 대출채권과 공동근저당권을 ‘1번 채권’, ‘1번 근저당권’이라 한다). 2) 피고 부림은 2010. 5. 19. 우양주택에 5억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 5. 18. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 6억 5천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘2번 채권’, ‘2번 근저당권’이라 한다). 3) 피고 부림은 2010. 12. 23. 우양주택에 4억 원을 대출하였는데, 그에 앞서 2010. 12. 22. 위 우양주택 소유 부동산들에 채권최고액 5억 2천만 원의 공동근저당권을 설정받았다(이하 위 대출채권과 근저당권을 ‘3번 채권’, ‘3번 근저당권’이라 한다). 4) 피고 부림은 수원지방법원 안양지원 2012타경16330호로 위 우양주택 소유 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하였다(이하 ‘선행경매'라고 한다). 가) 선행경매절차에서 우양주택 소유 부동산들 중 일부가 매각되었고, 피고 부림은 1번 채권 전부를 청구하여 2014. 11. 17. 2,349,438,592원을 배당받고 이를 1번 채권에 충당하였다. 나) 피고 부림은 우양주택 소유 부동산들 중 나머지 부동산들에 대한 경매신청을 취하하였고, 우양주택은 그 부동산들을 매각하여 2015. 4. 21. 피고 부림에 21억 원을 변제하였는데, 당시 우양주택과 피고 부림은 그 21억 원으로, 2, 3번 채권의 원리금 전부인 1,282,429,004원 및 1번 채권 중 원금 전부와 연체이자 일부인 817,570,996원의 변제에 충당하여, 1번 채권의 연체이자만 1,614,876,677원이 남게 되었다. 피고 부림은 위와 같이 변제를 받고, 위 부동산들에 대한 1번 근저당권을 포기하고 그 등기를 말소하였다. 5) 원고는 1번 근저당권의 공동담보인 소외인 소유 부동산들의 후순위 근저당권자로서, 소외인 소유 부동산들에 대하여 수원지방법원 안양지원 2013타경3898호로 임의경매개시신청을 하였고, 피고 부림도 같은 법원에 1번 근저당권에 기하여 위 부동산들에 대하여 임의경매개시신청을 하여 위 경매절차에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다). 6) 이 사건 경매절차에서 2016. 10. 26. 소외인 소유 부동산들의 경매대가 348,379,309원 전부가 피고 부림 및 피고 부림의 승계인들인 나머지 피고들에게 배당되고, 원고에게는 배당되지 않는 것으로 배당표가 작성되자, 원고는 그 배당에 이의를 하고 이 사건 소를 제기하였다. 다. 1) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 부림은 채무자 소유 부동산들과 물상보증인 소유 부동산들에 채권최고액 39억 원의 공동근저당권을 설정하였다가, 공동담보 목적물 중 채무자 소유 부동산 일부에 대하여 진행된 선행경매절차에서 2,349,438,592원을 배당받고, 나머지 채무자 소유 부동산들의 임의환가를 통해 1번 채권 중 817,570,996원을 변제받았다. 선행경매절차에서의 배당금은 선순위근저당권자로서 배당받은 것이어서, 1번 근저당권의 피담보채권인 1번 채권에 전부 충당되어야 한다. 결국 피고 부림은 1번 근저당권의 공동담보물 중 채무자 소유 부동산들의 처분 대가로부터 배당금 2,349,438,592원과 임의환가 변제금 817,570,996원을 지급받아 1번 근저당권의 피담보채권에 충당한 것이다. 따라서 피고 부림은 1번 근저당권의 나머지 담보 목적물에 대하여는, 당초의 채권최고액 39억 원에서 위 금액을 공제한 나머지 732,990,412원에 대하여만 우선변제권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 2) 그리고 피고 부림이 우양주택 소유 일부 부동산들에 대하여 임의환가를 통해 변제받음에 있어, 1,282,429,004원을 합의 내지 지정 변제충당으로 2, 3번 채권의 변제에 충당하고 1번 근저당권을 포기함으로써, 위 잔존 채권최고액 732,990,412원에 대한 우선변제권을 행사하지 않은 것은, 합의 내지 지정에 의한 변제충당으로 그 충당이 유효하다고 하더라도, 선순위근저당권을 대위할 기대권을 갖는 물상보증인 소외인 및 그 목적물의 후순위근저당권자인 원고와의 관계에서는, 선순위근저당권인 1번 근저당권의 잔존 채권최고액 전액에 대한 변제를 받지 않고 그 선순위근저당권을 포기한 것으로서, 담보의 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실 내지 감소시킨 행위에 해당한다. 또한 피고 부림의 담보 상실 내지 감소에 대한 고의도 인정된다. 따라서 피고 부림은 고의로 잔존 채권최고액인 732,990,412원 상당의 담보를 상실 내지 감소시켰다고 할 것이고, 그와 같은 담보 상실 내지 감소가 없었다면, 물상보증인 소외인은 그 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원을 한도로 그 담보를 취득하여 상환받을 수 있었을 것인데, 피고 부림의 담보 상실 내지 감소로 이를 상환받지 못하게 된 것이므로, 위 경매대가 상당액의 면책을 주장할 수 있다. 그러므로 피고 부림은 물상보증인 소외인 소유 부동산에 대하여 진행된 이 사건 경매절차에서, 물상보증인 소외인이 면책을 주장할 수 있는 한도인 위 경매대가 전액에 대하여, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자인 원고에 우선하여 배당받을 수 없다. 라. 그렇다면 원심판결 이유 중 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이, 이 사건 경매절차에서 소외인 소유 부동산의 경매대가 348,379,309원이 원고에게 배당되어야 한다는 이유로, 그 판시와 같이 배당표를 경정한 것은 결과적으로 정당하다. 거기에 피고들의 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 공동근저당권의 포기, 우선변제권 및 변제충당 등에 관한 법리를 오해하거나 이유불비, 판단유탈 등의 위법이 없다. 피고 부림을 제외한 나머지 피고들은, 선행경매절차에서 배당금이 1번 채권의 연체이자에 먼저 충당되어야 한다는 등 피고 부림의 변제 충당이 잘못되었다는 등의 주장도 하나, 그와 같이 변제 충당을 하더라도 원심의 결론에 영향을 미치지 않으므로, 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 이유 없다. 2. 후순위근저당권자의 대위 범위 관련 주장에 관하여 피고들은 상고이유로, 후순위근저당권자인 원고가 대위할 수 있는 범위는, 민법 제368조 제2항의 차순위저당권자의 대위 범위에 한정된다고 주장하나, 원고는 민법 제368조 제2항에 따라 선순위근저당권자를 대위하는 것이 아니라, 물상보증인 소유 부동산의 후순위근저당권자로서 앞서 본 바와 같이 물상보증인이 변제자로 대위하는 선순위근저당권에 대하여 물상대위를 하는 것이므로, 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택 |
나. 판결요지
(1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받은 경우, 그와 같이 우선 변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환
가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다.
(2) 공동저당에 제공된 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 가운데 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어, 매각대금에서 선순위 공동저당권자가 변제를 받은 때에는, 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유 부동산에 대한 선순위 공동저당권을 대위취득하다. 또
한 물상보증인 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유부동산에 대한 선순위 공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이러한 법리는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
(3) 채권자가 물적 담보인 담보물권을 포기하거나 순위를 불리하게 변경하는 것은 담보의 상실 또는 감소행위에 해당하므로, 채무자 소유부동산과 물상보증인 소유 부동산에 공동근저당권을 설정한 채권자가 공동담보 중 채무자 소유 부동산에 대한 담보 일부를 포기하거나 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실하게 하거나
감소하게 한 경우, 물상보증인은 그로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 책임을 면한다. 그리고 이 경우 공동근저당권자는 나머지 공동담보 목적물인 물상보증인 소유 부동산에 관한 경매절차에서, 물상보증인이 위와 같이 담보 상실 내지 감소로 인한 면책을 주장할 수 있는 한도에서는, 물상보증인 소유 부동산의 후순위 근저
당권자에 우선하여 배당받을 수 없다.
(4) 공동근저당의 목적 부동산 중 일부에 대한 경매절차에서, 공동근저당권자가 선순위근저당권자로서의 자신의 채권 전액을 청구하였다면, 민법 제370조, 제333조, 제368조 제1항 전문의 규정에 따라 선순위근저당권자가 경매대가로부터 우선하여 변제받고, 후순위근저당권자는 잔액으로부터 변제를 받는 것이며, 이는 선순위근저당권자와 후순위근저당권자가 동일인이라고 하여 달라지는 것은 아니다.
다. 평석
(1) 피고 1이 공동담보 목적물 중 채무자 A 소유 부동산 일부에 대하여 진행된 선행경매절차에서 배당받은 23여억 원은 선순위근저당권자로서 배당받은 것이어서, 1번 근저당권의 피담보채권인 1번 채권에 충당한 것이다. 또한 피고 1은 나머지 A 소유 부동산들의 임의환가를 통해 1번 채권 중 8억여 원을 변제받았다. 따라서 피고 1은 1번 근저당권의 나머지 담보 목적물에 대하여는, 당초의 채권최고액 39억 원에서 위 23여억 원 및 8억여 원을 공제한 나머지 금액(약 7억 원)에 대하여만 우선변제권을 행사할 수 있다.
이는 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637판결 및 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결에 따른 것이다.15) 위와 같이 1번 근저당권의 나머지 담보목적물에 대하여 우선 변제받을 수 있는 금액이 제한되는 이유로는, 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 보호하고, 공동근저당권자가 담보목적물로부터 변제받는 방법으로 경매방식을 선택하든 임의환가 방식을 선택하든 물상보증인의 책임 범위가 같도록 하는 것이 형평에 부합하기 때문이다.
| 15) 위 전원합의체 판결의 평석으로는 조준현, “공동근저당의 이시배당에서 공동근저당권자의 우선변제권의 범위” 외법논집 제42권 제3호, 한국외국어대학교 법학연구소, 2018., 239∼262면. |
| 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 [근저당권설정등기말소등기절차이행등][공2017하,1957] 【판시사항】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권이 확정되는 시기(=매수인이 매각대금을 지급한 때) 및 같은 시기에 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권도 확정되는지 여부(원칙적 소극) 【판결요지】 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만, 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다. 【참조조문】 민법 제357조 제1항, 제368조, 민사집행법 제91조 제2항 【참조판례】 대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결(공1999하, 2200) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구고법 2015. 7. 21. 선고 2014나4676 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부 부동산에 대하여 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받은 경우에, 해당 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수인이 매각대금을 지급한 때에 확정되지만(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조), 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 피담보채권은 기본거래가 종료하거나 채무자나 물상보증인에 대하여 파산이 선고되는 등의 다른 확정사유가 발생하지 아니하는 한 확정되지 아니한다. 공동근저당권자가 제3자가 신청한 경매절차에 소극적으로 참가하여 우선배당을 받았다는 사정만으로는 당연히 채권자와 채무자 사이의 기본거래가 종료된다고 볼 수 없고, 기본거래가 계속되는 동안에는 공동근저당권자가 나머지 목적 부동산에 관한 근저당권의 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 피담보채권의 증감·교체를 허용할 필요가 있으며, 위와 같이 우선배당을 받은 금액은 나머지 목적 부동산에 대한 경매절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없어(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 참조) 이후에 피담보채권액이 증가하더라도 나머지 목적 부동산에 관한 공동근저당권자의 우선변제권 범위는 위 우선배당액을 공제한 채권최고액으로 제한되므로 후순위 근저당권자나 기타 채권자들이 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없기 때문이다. 2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 북삼농업협동조합(이하 ‘북삼농협’이라 한다)은 2005. 12. 23. 소외 1에게 3억 5,000만 원을 대출하면서, 소외 1, 소외 2와 사이에 소외 1 소유의 원심 판시 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)과 소외 2 소유의 대구 수성구 (주소 1 생략) 외 5필지 토지 및 (주소 2 생략) 토지와 그 지상 건물(이하 소외 2 소유의 각 부동산을 통틀어 ‘○○동 토지 등’이라 한다)에 관하여, 근저당권자를 북삼농협으로, 채무자를 소외 1로, 채권최고액을 490,000,000원으로 각 정하고 소외 1이 북삼농협에 대하여 현재 및 장래에 부담하게 될 여신거래, 신용카드거래 등 모든 채무를 포괄하여 담보하되 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 결산기를 지정할 수 있도록 하는 내용의 근저당설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 근저당권설정계약에 따라 북삼농협은 같은 날 이 사건 각 토지 및 ○○동 토지 등에 관하여 위 각 부동산들을 공동담보로 하여 대구지방법원 2005. 12. 23. 접수 제82661호로 북삼농협 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 이 사건 근저당권설정등기에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다. 나. ○○동 토지 등에 관하여 북삼농협보다 후순위 근저당권자인 소외 3이 2006. 8. 18. 대구지방법원 2006타경42306호로 임의경매를 신청함에 따라 진행된 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서, 북삼농협은 2007. 3. 26. 이 사건 근저당권에 기하여 소외 1에 대한 2005. 12. 23.자 대출원리금 합계 367,501,969원을 전액 우선배당받았다. 다. 북삼농협은 이 사건 근저당권을 담보로 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출하였는데, 2011. 3. 25. 피고들로부터 소외 1의 위 80,000,000원 대출에 따른 원리금 및 비용 등 합계 111,883,586원을 대위변제받음에 따라 2011. 3. 28. 피고들에게 이 사건 근저당권을 양도하였고, 같은 날 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 피고들 명의로 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 아래와 같이 판단된다. 북삼농협이 ○○동 토지 등에 관하여 후순위 근저당권자 소외 3이 신청한 이 사건 경매절차에 소극적으로 참가하여 당시 존재하던 이 사건 근저당권의 피담보채권액을 전액 우선배당받았더라도, 그것만으로는 북삼농협과 소외 1, 소외 2 사이의 이 사건 근저당권에 관한 기본거래가 종료된다고 할 수 없으므로 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하고, 달리 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권이 그 무렵 확정되었다고 볼 만한 자료가 없다. 그리고 북삼농협이 이 사건 경매절차에서 우선배당받은 금액이 이 사건 근저당권의 채권최고액에 미치지 아니하므로 이 사건 근저당권은 채권최고액만 위 우선배당액을 공제한 금액으로 감액되어 존속하며, 그 후 북삼농협이 2007. 10. 31. 소외 1에게 추가로 80,000,000원을 대출함으로써 이 사건 근저당권설정계약에 따라 그 대출금채권이 피담보채권으로 추가되었다고 봄이 타당하다. 4. 그럼에도 원심은 이와 달리 ○○동 토지 등에 관한 이 사건 경매절차에서 매각대금이 납부됨으로써 이 사건 각 토지에 관한 이 사건 근저당권의 피담보채권까지 전부 확정되었다고 잘못 판단하고, 이를 전제로 그 확정된 피담보채권이 이 사건 경매절차에서 전부 변제되었으므로 이 사건 근저당권이 전부 소멸하였다고 보아, 원고가 이 사건 각 토지에 관하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 공동근저당권의 피담보채권 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 |
| 대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 [부당이득금반환]〈공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부의 환가대금으로부터 우선변제를 받았음에도, 나머지 목적 부동산의 환가절차에서 감액되지 않은 최초의 채권최고액을 기준으로 다시 우선변제를 받아간 사안에서, 그 이익이 침해된 후순위권리자가 공동근저당권자를 상대로 부당이득반환을 구한 사건〉[공2018상,171] 【판시사항】 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 및 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위(=최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액) / 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) 【판결요지】 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다. 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)에서 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다. 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다. 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다. 【참조조문】 민법 제357조, 제368조 【참조판례】 대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결(공2006하, 1991) 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결(변경) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결(공2014상, 1030) 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결(공2017하, 1957) 【전 문】 【원고, 피상고인】 디케이동신 주식회사 (소송대리인 변호사 김영기) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012나33107 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 및 제4점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, (1) 피고가 채무자 겸 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)의 소유자인 주식회사 네오스틸(이하 ‘네오스틸’이라 한다)에 대한 원심 판시 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)에서 이 사건 제1부동산에 관한 원심 판시 공동근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)을 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 이 사건 회생절차의 회생계획에 따라 이 사건 제1부동산을 포함한 영업의 양도대금에서 합계 4,109,272,480원을 받았다고 판단한 다음, (2) 이는 공동근저당권의 담보 목적 부동산에 대한 환가절차에서 근저당권의 우선변제권을 행사하여 배당받은 경우에 해당하고 채무자의 임의변제와 같은 성격이라고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 피고가 이 사건 회생계획에 따라 근저당권자로서 배당받은 금액에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근저당권의 우선변제권 행사 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 2. 상고이유 제2점 및 제3점에 관하여 가. (1) 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매·공매 절차, 수용 절차 또는 회생 절차 등(이하 ‘경매 등의 환가절차’라 한다)을 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 또는 수용보상금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당 또는 변제를 받은 경우에, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 공동근저당권자로서 나머지 피담보채권에 대하여 다시 최초의 채권최고액 범위 내에서 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 있는지 문제 된다. (2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고 있고, 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 정하고 있다. 공동저당권의 목적인 수 개의 부동산이 동시에 경매된 경우에 공동저당권자로서는 어느 부동산의 경매대가로부터 배당받든 우선변제권이 충족되기만 하면 되지만, 각 부동산의 소유자나 후순위 저당권자 그 밖의 채권자는 어느 부동산의 경매대가가 공동저당권자에게 배당되는지에 관하여 중대한 이해관계를 가진다. 민법 제368조 제1항은 공동저당권 목적 부동산의 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당(동시배당)의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 아니하는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자와 후순위 저당권자 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항은 대위제도를 규정하여 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당(이시배당)의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 등 참조). 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되고, 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행한 경우는 물론이며 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다36040 판결 등 참조). 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 동시배당이 이루어지는 경우에 공동근저당권자는 채권최고액 범위 내에서 피담보채권을 민법 제368조 제1항에 따라 부동산별로 나누어 각 환가대금에 비례한 액수로 배당받으며, 공동근저당권의 각 목적 부동산에 대하여 채권최고액만큼 반복하여, 이른바 누적적으로 배당받지 아니한다. 그렇다면 공동근저당권이 설정된 목적 부동산에 대하여 이시배당이 이루어지는 경우에도 동시배당의 경우와 마찬가지로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없다고 해석하는 것이 민법 제368조 제1항 및 제2항의 취지에 부합한다. (3) 만일 위와 달리, 공동근저당권자가 타인에 의하여 개시된 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부에 관한 경매 등의 환가절차에서 그 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부를 배당받았음에도, 이후 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 전부에 대하여 다시 우선변제권을 행사할 수 있다고 보게 되면, 아래와 같은 불합리한 결과가 발생한다. (가) 선순위 공동근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 후순위로 근저당권을 취득하려는 사람은 선순위 공동근저당권의 목적물 전부의 환가대금 중 공동근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치만을 선순위 공동근저당권자의 몫으로 고려하고 그 나머지 담보가치는 자신의 몫으로 파악하여 근저당권을 취득한다. 그런데 선순위 공동근저당권자가 공동근저당권의 각 목적물마다 최초의 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있다면, 후순위로 근저당권을 취득한 사람에게 예측하지 못한 손해를 입힐 수 있고 또한 후순위 근저당권자에 의한 민법 제368조 제2항의 대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소될 수 있으며, 공동근저당권자가 의도적으로 이시배당을 선택할 우려마저 있으므로, 이시배당의 경우에 선순위 공동저당권자의 실행선택권 행사로 불이익을 입은 후순위 저당권자를 보호하려는 민법 제368조 제2항의 취지에 어긋난다. (나) 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 공동근저당권이 설정된 경우에, 그중 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매 등의 환가절차가 진행되어 그 환가대금에서 공동근저당권자가 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 때에는, 물상보증인은 배당받은 가액의 범위 내에서 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 공동근저당권을 대위취득하나, 다만 그 경우에도 공동근저당권자는 위와 같이 일부 변제자대위를 하는 물상보증인에 대한 관계에서 우선변제권을 가진다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결, 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다9013 판결 등 참조). 그런데 위와 같은 일부 배당에도 불구하고 공동근저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대하여 감액되지 아니한 최초의 채권최고액 범위 내에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다면, 물상보증인의 변제자대위가 불가능하게 되거나 대위의 범위가 축소되어 채무자 소유의 부동산에 관한 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공한 물상보증인의 기대이익을 박탈하게 된다. (다) 특히 공동근저당권의 목적 부동산이 동일한 물상보증인의 소유인 경우에, 그 물상보증인으로서는 자신이 부담하게 될 책임이 위 근저당권의 채권최고액을 넘지 아니한다고 믿기 마련인데, 만일 이시배당이 이루어졌다는 이유만으로 공동근저당권자가 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면, 물상보증인의 책임 범위가 그 담보제공 의사와 무관하게 확장되는 결과를 낳는다. 더욱이 근저당권 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 공동근저당권자가 소극적으로 참가하여 배당받음에 따라 나머지 부동산에 대하여는 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하는 경우에, 나머지 부동산에 대한 경매절차에서 그동안 계속 발생된 피담보채권을 포함한 피담보채권 전액에 관하여 채권최고액만큼 반복하여 우선하여 배당받을 수 있게 된다면, 채권최고액 범위 내에서의 배당을 예정한 물상보증인의 기대에 완전히 배치되고, 또한 이러한 담보제공 의사와 무관하게 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지에 따라 물상보증인의 책임 범위가 크게 달라질 수 있어 형평에 어긋나게 된다. (4) 그러므로 공동근저당권자가 스스로 근저당권을 실행하거나 타인에 의하여 개시된 경매 등의 환가절차를 통하여 공동담보의 목적 부동산 중 일부에 대한 환가대금 등으로부터 다른 권리자에 우선하여 피담보채권의 일부에 대하여 배당받은 경우에, 그와 같이 우선변제받은 금액에 관하여는 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대한 경매 등의 환가절차에서 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다고 보아야 하며, 공동담보의 나머지 목적 부동산에 대하여 공동근저당권자로서 행사할 수 있는 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 위와 같이 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다고 해석함이 타당하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다68012 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다50637 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 채권최고액을 넘는 피담보채권이 원금이 아니라 이자·지연손해금인 경우에도 마찬가지로 적용된다. (5) 이와 달리, 공동근저당권의 목적 부동산이 일부씩 나누어 순차로 경매가 실행되는 경우에 공동근저당권자가 선행 경매절차에서 배당받은 원본 및 이자·지연손해금의 합산액이 결과적으로 채권최고액으로 되어 있는 금액을 넘더라도 나머지 목적 부동산에 관한 경매 등의 환가절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 나. 원심은 판시 이유를 들어, 다음과 같은 취지로 판단하였다. (1) 피고는 선행 환가절차인 이 사건 회생절차에서 채권최고액이 71억 5,000만 원인 이 사건 공동근저당권에 대하여 그 목적 부동산 중 일부인 이 사건 제1부동산의 평가액 내에서 회생담보권으로 인정받고, 이에 기초하여 회생계획에 따라 4,109,272,480원을 우선변제받았다. (2) 이와 같이 우선변제받은 금액에 대해서는, 이 사건 공동근저당권의 다른 목적 부동산으로서 주식회사 블루밸리의 소유인 원심판결 별지 제2목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 대하여 이 사건 회생절차 종결 후에 이루어진 공매절차(이하 ‘이 사건 공매절차’라 한다)에서 피고가 다시 공동근저당권자로서 우선변제권을 행사할 수 없다. (3) 따라서 이 사건 공동근저당권에 따라 이 사건 회생절차에서 우선변제받은 위 금액은 그만큼 이 사건 공동근저당권의 채권최고액에서 공제되어야 하며, 피고는 이 사건 공매절차에서 그 공제 후의 채권최고액 범위 내에서만 이 사건 공동근저당권의 피담보채권에 대하여 배당받을 수 있다. 다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고 거기에 상고이유 제3점의 주장과 같이 우선변제가 가능한 공동근저당권의 채권최고액 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 앞에서 본 법리에 의하면 채무자인 네오스틸에 대한 이 사건 회생절차개시결정으로 인하여 이 사건 제2부동산에 관한 이 사건 공동근저당권의 피담보채권이 확정되는지의 여부는 위와 같은 원심의 결론에 영향이 없으므로, 그 피담보채권의 확정에 관한 상고이유 제2점의 주장 역시 그 당부에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기할 사유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원장김명수(재판장) 대법관 김용덕(주심) 박보영 고영한 김창석 김신 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 |
(2) 한편 이 사건 경매는 물상보증인 B 소유부동산들에 대한 것이고, 원고는 위 부동산들의 후순위 근저당권자이다. 피고 1은 앞서 사실관계에서 본 바와 같이 채무자 A 소유 부동산들로부터 배당 또는 임의환가를 통하여 변제를 받은 후 1번 근저당권을 포기하였는데, 만일 위와 같은 근저당권의 포기가 없었더라면 물상보증인 B로서는, B 소유 부동산에 대한 이 사건 경매로 그 매각대금에서 선순위 공동저당권자 피고 1이 변제를 받으면, 채무자 A에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 선행경매의 배당 또는 임의환가에서 제외된 채무자 A 소유 나머지 부동산들에 대한 선순위 공동근저당권을 대위취득하였을 것이다. 또한 물상보증인 B 소유 부동산들에 대한 후순위 근저당권자인 원고는 물상보증인 B가 대위취득한 채무자 A 소유 부동산에 대한 선순위 공동근저당권에 대하여 물상대위를 하였을 것이다.16)
| 16) 이는 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 및 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결에 따른 것이다. 위 93다25417 판결에 대한 평석으로는 양창수, “후순위저당권자 있는 공동저당부동산에 대한 경매와 물상보증인의 지위” 인권과정의 234호, 대한변호사협회, 1996., 105∼126면 |
| 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 [근저당권설정등기말소][공1994.6.15.(970),1638] 【판시사항】 가. 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위와 물상보증인의 변제자대위가 충돌하는 경우의 법률관계의 우선순위 나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여 선순위저당권의 피담보채무의 소멸을 이유로 말소청구 할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 1번저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 나. 물상보증인이 대위취득한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 말소등기를 청구할 수 없다. 【참조조문】 민법 제368조 제2항, 제481조, 제482조, 제370조, 제342조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김훈 【피고, 피상고인】 주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 정경철 【보조참가인】 보조참가인 1 외 1인 피고보조참가인들 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 2인 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.4.13. 선고 92나35812 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 피고은행이 소외 코리아임펙스 트레이딩 주식회사(이하 소외회사라 한다)에게 금 1,218,979,822원을 대여하면서, 소외 회사 소유의 판시 별지목록 제3기재 부동산 및 각각 원고, 소외 1, 같은 소외 2, 같은 소외 3 소유의 판시 별지목록 제1, 2, 4, 5기재 부동산(이하 이 사건 제1 내지 5부동산이라 한다)에 대하여 각 1, 2, 3번공동근저당권설정등기를 경료하고, 그 후 추가로 위 소외 3의 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 5번근저당권설정등기까지 경료한 사실, 소외 신용보증기금이 소외 회사에게 금 7,022,460원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 각 4번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고보조참가인(이하 참가인이라 한다) 1이 위 소외 2에게 금 300,000,000원(판시 금 30,000,000원은 오기로 보인다)을 대여하면서, 동인 소유의 이 사건 제4부동산 및 각각 위 소외 1, 소외 회사 소유의 이 사건 제2, 3부동산에 대하여 각 5번공동근저당권설정등기를 경료한 사실, 참가인 주식회사 한국외환은행이 소외 태광상역 주식회사에게 금 291,695,643원을 대여하면서, 위 소외 3 소유의 이 사건 제5부동산에 대하여 6번근저당권설정등기를 경료한 사실, ② 그 후 소외 회사가 위 대출금상환을 연체하자 피고은행은 공동담보물인 이 사건 제1 내지 5부동산에 대하여 따로 따로 임의 경매신청을 하는 바람에, 각 그 경매절차가 별도로 진행된 결과, 이 사건 제2 내지 5부동산에 대한 경매절차가 먼저 종료되어 각 그 배당절차에서 피담보채권을 전부 변제받고 이 사건 제1부동산에 대한 경매는 이를 취하한 사실, 한편 위 신용보증기금은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 그 피담보채권 전액을 변제받았으나, 위 각 부동산에 대한 경매절차가 동시(동시)에 이루어지지 아니하고 이시(이시)에 이루어짐에 따라, 후순위근저당권자인 참가인 1은 이 사건 제2, 3, 4부동산에 대한 경매절차에서 전혀 배당을 받지 못하였고, 후순위근저당권자인 참가인 은행은 이 사건 제5부동산에 대한 경매절차에서 금 23,528,860원만을 배당받은 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 공동저당의 목적물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항은 적용되어야 하므로 먼저 경매된 이 사건 제2 내지 5부동산의 후순위저당권자인 참가인들은 동시배당이 되었더라면 피고가 이 사건 제1부동산의 경매대가에서 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서 선순위저당권자인 피고를 대위하여 근저당권을 행사할 수 있으며, 그 범위 내에서 피고의 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권은 차순위저당권자인 참가인들에게 이전되었으므로, 원고는 근저당권이전의 기초가 되는 피고의 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없고, 나아가 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 피고의 위 각 근저당권을 취득하였으므로, 원고는 위 각 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다. (2) 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득한다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유의 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공하였으므로, 그 후에 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정에 의하여 그 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이라 할 것이다. 또한 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자으로서는 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산의 담보가치 뿐만 아니라, 물상보증인 소유의 부동산의 담보가치도 고려하여 저당권을 설정받았고, 물상보증인으로서는 자기 소유의 부동산에 설정된 후순위저당권에 의한 부담을 위 후순위저당권의 설정 당초부터 이를 감수하고 있었다고 할 수 있으며, 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우 또는 공동저당의 목적물의 전부가 일괄경매된 경우와의 균형상, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되었다는 우연한 사정에 의하여 물상보증인이 그 구상권에 대하여 채무자 소유의 부동산으로부터 후순위저당권자 보다도 우선하여 변제를 받을 수 있고, 본래 예정되어 있던 후순위저당권에 의한 부담을 면할 수 있다고 하는 것은 불합리하므로, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우에 있어서는 민법 제368조 제2항 후단이 후순위저당권자의 보호를 기하고 있는 취지를 고려하여 물상보증인에게 이전한 1번저당권은 위 후순위저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어, 위 후순위저당권자는 마치 위 1번저당권상에 민법 제370조, 제342조의 규정에 의하여 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 물상보증인이 취득한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 보아야 하기 때문이다. 그리고 이러한 법리는 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 위 1번저당권을 대위취득하였고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 1번저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제148조)가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 원심이 공동저당물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항의 규정이 적용되어야 함을 전제로 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 후순위근저당권자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다. (3) 그러나 원심은 원고의 이 사건 청구에 대한 부가적 판단으로 / 가사 물상보증인의 변제자대위가 우선한다 하더라도 물상보증인들이 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권을 취득하였으므로 원고는 그 근저당권설정등기들의 말소등기를 청구할 수 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였는바, 원심이 적법히 인정한 위 사실관계에 의하면, 물상보증인인 위 소외 1, 소외 2, 소외 3는 각 자기의 책임분담액을 초과하는 금액(그 구체적인 액수는 이 사건 제1부동산이 경매되어야 확정될 것이다)의 한도에서 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 위 근저당권들을 취득하였다 할 것이고, 위 물상보증인들 소유의 이 사건 제2, 4, 5부동산에 대한 후순위저당권자인 참가인들은 위 물상보증인들에게 이전된 위 근저당권들에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로(다만 참가인 1의 후순위저당권 중 채무자 소유의 이 사건 제3부동산에 설정되어 있는 저당권은 민법 제368조 제2항이 적용되지 아니하므로 소멸하였다 할 것이다), 위 근저당권설정등기들은 위 소외인들 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것인즉, 원고로서는 피고에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이다. 원심의 위와 같은 부가적 판시는 다소 미흡한 점은 있으나, 결국 위 소외인들이 변제자대위에 의하여 위 근저당권들을 취득함으로써 원고가 그 말소등기를 청구할 수 없다는 취지로 판단하고 있으므로, 위 근저당권설정등기들이 원인무효라는 원고의 주장은 배척될 것임이 명백하며, 따라서 원심의 위와 같은 법리오해는 판결결과에 영향이 없어 파기의 이유가 되는 위법이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다. (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호 |
| 대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결 [근저당권이전등기·근저당권이전등기][공2017상,1084] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가의 요건 [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 경우, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득하는지 여부(적극) 및 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는지 여부(적극) / 이때 채무자가 물상보증인에 대한 반대채권으로 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례 【판결요지】 [1] 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다. [2] 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다. 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다. [3] 갑 소유의 부동산과 채무자인 을 소유의 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 병 은행 앞으로 선순위근저당권이 설정된 후 갑 소유의 부동산에 관하여 정 앞으로 후순위근저당권이 설정되었는데, 갑 소유의 부동산에 관하여 먼저 경매절차가 진행되어 병 은행이 채권 전액을 회수하였고, 이에 정이 갑 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자로서 물상보증인에게 이전된 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 주장하며 병 은행 등을 상대로 근저당권설정등기의 이전을 구하자, 갑이 을에 대해 취득한 구상금 채권이 상계로 소멸하였다고 주장하며 을이 병 은행을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 독립당사자 참가신청을 한 사안에서, 을의 말소등기청구는 등기의 이전을 구하는 정의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않으므로 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였고, 정과 병 은행이 소송을 통하여 을의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다는 이유로 을의 독립당사자 참가신청을 각하한 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제79조 제1항 [2] 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 [3] 민사소송법 제79조 제1항, 민법 제341조, 제368조 제2항, 제370조, 제481조, 제482조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정(공2005하, 1921) 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결(공1994상, 1638) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 이관형 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나은행 외 1인 (소송대리인 법무법인 승지 담당변호사 심형섭 외 1인) 【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 변호사 송영헌 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 25. 선고 2013나11735, 11766 판결 【주 문】 원심판결 중 독립당사자참가인의 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하고, 그 부분에 관한 독립당사자참가인의 참가신청을 각하한다. 독립당사자참가인의 나머지 상고를 각하한다. 파기 부분의 소송총비용과 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다. 【이 유】 1. 2001. 2. 14.자 근저당권설정등기의 말소청구 부분에 관한 판단 상고이유를 판단하기 전에 이 부분 독립당사자참가 신청의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다. 가. 민사소송법 제79조 제1항에 규정된 독립당사자참가는 다른 사람 사이에 소송이 계속 중일 때 소송대상의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 세 당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이다. 그러므로 독립당사자참가 중 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있고, 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 등 참조). 나. 원심이 인정한 사실관계는 다음과 같다. (1) 소외 1 소유의 각 부동산과 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다) 소유의 각 부동산을 공동저당의 목적으로 하여 피고 주식회사 하나은행(이하 ‘피고 하나은행’이라고 한다) 앞으로 다음과 같이 세 차례에 걸쳐 각 근저당권설정등기를 마쳤는데, ① 2001. 2. 14. 채무자 참가인, 채권최고액 22억 8천만 원, ② 2004. 7. 26. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원, ③ 2007. 4. 6. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원으로 되어 있다(이하 위 순번으로 근저당권을 특정한다). 위 1번 근저당권을 설정할 당시 참가인은 이와 함께 피고 하나은행 앞으로 지상권설정등기도 마쳤다. (2) 소외 1은 그 소유의 각 부동산에 관하여 2008. 4. 3. 원고 앞으로 채무자 소외 1, 채권최고액 30억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤다가 2008. 4. 14. 위 채권최고액을 12억 원으로 변경하는 등기를 하였다. (3) 소외 1 소유의 각 부동산에 관하여 2011. 5. 먼저 경매절차가 진행되어, 2012. 6. 28. 피고 하나은행은 1번 근저당권에 기하여 1,536,497,259원을, 2, 3번 근저당권에 기하여 2,236,185,667원을 배당받고 같은 날 참가인으로부터 2, 3번 근저당권의 피담보채권 잔액 708,239,264원을 대위변제받아 담보채권 전액을 회수하였다. 소외 1은 위 경매절차가 진행 중이던 2011. 6. 19. 사망하였는데, 상속인들이 상속을 포기하여 2012. 9. 26. 변호사 소외 2가 소외 1의 상속재산관리인으로 선임되었다. 다. 원고는 본소청구로서 피고 하나은행을 상대로 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하거나 이와 선택적으로 피고 하나은행을 대위하여 피고 상속재산관리인에게 1번 근저당권설정등기의 이전을 구하면서 다음과 같이 주장하였다. (1) 1번 근저당권에 관하여 물상보증인이었던 소외 1 소유의 부동산이 채무자였던 참가인 소유의 부동산보다 먼저 경매되어 참가인의 채무가 대위변제됨으로써, 소외 1의 승계인, 즉 물상보증인이 참가인에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 참가인 소유의 각 부동산에 관한 1번 근저당권을 취득하였다. (2) 원고는 소외 1의 소유이던 각 부동산에 대한 후순위저당권자로서 위와 같이 물상보증인에게 이전된 1번 근저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다. 반면에 참가인은 (1) 위 경매로 소외 1의 승계인이 참가인에 대해 취득한 위 구상금 채권이 참가인의 위 승계인에 대한 구상금 및 대여금 채권과 상계되어 소멸하였음을 이유로, (2) 피고 하나은행을 상대로 하여 1번 근저당권설정등기의 말소를 구하였다. 라. 원고가 본소청구로 이전등기를 구하는 1번 근저당권에 대하여, 참가인은 그 근저당권 또는 이전등기청구권의 전부나 일부가 자기에게 속한다고 주장하지는 않고, 단지 원고가 변제자대위의 근거로 주장한 물상보증인의 구상권이 제1심 변론기일에서 한 상계로 소멸하였다고 주장하면서 1번 근저당권의 말소등기를 구하고 있다. 이러한 참가인의 말소등기청구는 위 등기의 이전을 구하는 원고의 청구와 동일한 권리관계에 관하여 주장 자체로 양립되지 않는 관계에 있지 않다. 그러므로 이 부분 독립당사자 참가신청은 민사소송법 제79조 제1항 전단에 따른 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다. 나아가 기록에 비추어 원고와 피고 하나은행이 본소 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정하기도 어려우므로, 민사소송법 제79조 제1항 후단에 따른 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 수도 없다. 그렇다면 원심으로서는 이 부분 독립당사자 참가신청을 각하하였어야 하는데, 참가신청이 적법함을 전제로 본안판단에 나아가 참가인의 이 부분 청구를 인용한 제1심판결을 변경하여 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 한편 참가인의 상계 주장이 타당하지 않다는 점을 간략하게 밝혀두고자 한다. 공동저당에 제공된 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 가운데 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되어 그 매각대금에서 선순위공동저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권을 대위취득한다. 그 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인이 대위취득한 채무자 소유의 부동산에 대한 선순위공동저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 등 참조). 이 경우에 채무자는 물상보증인에 대한 반대채권이 있더라도 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 구상금 채권과 상계함으로써 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자에게 대항할 수 없다. 채무자는 선순위공동저당권자가 물상보증인 소유의 부동산에 대해 먼저 경매를 신청한 경우에 비로소 상계할 것을 기대할 수 있는데, 이처럼 우연한 사정에 의하여 좌우되는 상계에 대한 기대가 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 가지는 법적 지위에 우선할 수 없다. 1번 근저당권의 물상보증인이 채무자인 참가인에 대하여 취득한 구상금 채권이 상계로써 소멸하였다는 참가인의 주장은 위 법리에 위배된다. 2. 나머지 말소등기청구 부분에 관한 판단 참가인의 청구 가운데 위 제1항에서 본 말소등기청구를 제외한 부분은, 제1심이 이를 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 불복이 없어 항소심의 심판범위에서 제외되었다. 이 부분 판결은 항소심판결인 원심판결의 선고와 동시에 확정되었으므로, 참가인의 이 부분 상고는 이미 확정된 부분에 대한 것으로서 부적법하다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2001다68914 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2006다2940 판결 등 참조). 3. 결론 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 참가인의 1번 근저당권설정등기에 관한 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 파기 부분에 해당하는 참가인의 독립당사자 참가신청은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 상고 또한 부적법하여 이를 각하하며, 파기 부분에 관한 소송총비용과 상고비용은 참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심) |
(3) 그런데 피고 1은 위와 같이 채무자 A 소유 일부 부동산들로부터 배당 또는 임의환가를 통하여 변제를 받은 후 1번 근저당권을 포기함으로써, 위 잔존 채권최고액 약 7억 원에 대한 우선변제권을 행사하지 않았다. 이는 합의 내지 지정에 의한 변제충당으로 그 충당이 유효하다고 하더라도, 선순위근저당권을 대위할 기대권을 갖는 물상보증인 B 및 그 목적물의 후순위근저당권자인 원고와의 관계에서는, 선순위 근저당권인 1번 근저당권의 잔존 채권최고액 전액에 대한 변제를 받지 않고 그 선순위 근저당권을 포기한 것으로서, 담보의 순위를 불리하게 변경하여 담보를 상실 내지 감소시킨 행위에 해당한다. 또한 위 담보의 상실 내지 감소에 대하여 피고 1의 고의도 인정된다.
따라서 피고 1은 고의로 잔존 채권최고액인 7억여 원 상당의 담보를 상실 또는 감소시켰다고 할 것이고, 그와 같은 담보 상실 내지 감소가 없었다면, 물상보증인 B는 이 사건 경매의 경매대가 3억여 원을 한도로 그 담보를 취득하여 상환받을 수 있었을 것인데 피고 1의 담보 상실 내지 감소로 이를 상환받지 못하게 된 것이다. 이 경우에 물상보증인 B는 민법 제485조에 의하여 보호되어, 위 담보의 상실 내지 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 따라서 피고 1로서는 위 경매대가 전액에 대하여 물상보증인 B 소유 부동산의 후순위근저당권자인 원고에 우선하여 배당받을 수 없다.
(4) 민법 제485조는 변제자대위와 관련하여 법정대위를 할 자가 있는 경우에 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하기 위하여 채권자에게 담보보존의무를 부담시킨다. 이제까지 담보의 상실 또는 감소에 해당한다고 하여 위 제485조를 적용한 예는 많지 않았다. 다만, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결은, 공동근저당권자인 채권자가 공동저당권 중 일부를 포기함으로써 물상보증인의 대위권을 침해하였다면 제485조가 적용될 수 있다고 하여, 그 적용가능성을 열어 둔 바 있다. 위 참조 판결의 판시가 사안에 적용되었다는 점에 의미가 있다.
| 대법원 2017. 10. 31. 선고 2015다65042 판결 [근저당권말소등][공2017하,2184] 【판시사항】 [1] 근저당권의 피담보채무의 확정시기 [2] 확인의 소에서 확인의 이익이 인정되는 경우 및 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 이른바 담보지상권의 경우, 피담보채무가 존재하는지 여부(소극) [3] 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구가 소송상 예비적 청구인지 여부(소극) [4] 민법 제485조의 규정 취지 / 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 경우, 물상보증인이 민법 제485조에 따라 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것의 의미 【판결요지】 [1] 근저당권은 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 근저당권설정계약이나 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 피담보채무가 확정된다. 여기에서 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다. 근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지 않은 때에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르고, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다. [2] 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정된다. 지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없다. 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 지상권을 이른바 담보지상권이라고 하는데, 이는 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다. 따라서 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 청구는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 청구라고 보기 어려우므로, 확인의 이익이 없어 부적법하다. [3] 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상 예비적 청구라고 할 수 없다. [4] 민법 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(민법 제485조). 이는 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에게 담보보존의무를 부담시킴으로써 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하려는 것이다. 물상보증인은 근저당권의 피담보채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 변제로 채권자를 대위할 법정대위권이 있다. 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 대위권을 침해하는 것이므로 물상보증인은 민법 제485조에 따라 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다. 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것은 채무자가 부담하는 근저당권의 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻은 아니고 피담보채무에 관한 물상보증인의 책임이 소멸한다는 의미이다. 【참조조문】 [1] 민법 제357조 [2] 민사소송법 제250조, 민법 제279조, 제357조 제1항[3] 민사소송법 제253조 [4] 민법 제485조 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결(공2002하, 1492) [2] 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다68650 판결(공2007상, 435) [3] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결(공1999상, 1014) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다88507 판결 [4] 대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결(공2000상, 451) 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결(공2014하, 2182) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 효민 담당변호사 장석화) 【피고, 피상고인】 강화군 산림조합 【원심판결】 인천지법 2015. 10. 2. 선고 2014나17619 판결 【주 문】 원심판결 중 지상권설정등기에 관한 제1, 2 예비적 청구 부분을 파기하고, 제1 예비적 청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 위 취소 부분의 소를 각하한다. 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 중 공동근저당권의 일부 포기를 이유로 29,434,252원의 범위에서 피담보채무의 부존재 확인을 구하는 부분과 근저당권설정등기에 관한 제2 예비적 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2006. 2. 9. 피고와 자신이 소유하던 분할 전 인천 강화군 (주소 1 생략) 임야 5,000㎡ 등 3필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 채무자 소외 1, 채권최고액 3억 5천만 원, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정계약을 체결하고 피고 앞으로 공동근저당권 설정등기를 마쳤다(이하 위 계약을 ‘이 사건 근저당권설정계약’, 위 등기를 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다). 원고는 같은 날 이 사건 토지에 존속기간 2006. 2. 9.부터 만 30년으로 한 피고 명의의 지상권설정등기(이하 ‘이 사건 지상권설정등기’라 한다)도 함께 해주었다. (2) 피고는 2006. 2. 10. 소외 1에게 대출기간 만료일을 2009. 2. 10.로 정하여 2억 5천만 원을 대출하였다. (3) 원고는 2006. 5. 29. 이 사건 토지의 일부인 인천 강화군 (주소 2 생략) 임야 1,219㎡ 등을 소외 2에게 매도하고 2006. 9. 20. 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고는 2006. 10. 2. 소외 2로부터 위 근저당권 피담보채무 중 원금 8,000만 원을 변제받고 소외 2 소유의 토지에 설정된 근저당권설정등기와 지상권설정등기를 말소하였다. (4) 소외 2에게 매도한 토지를 제외한 원고 소유의 나머지 토지는, 이후 등록전환과 분할 등을 거쳐 인천 강화군 (주소 3 생략) 임야 586㎡를 제외하고는 2006. 11. 7. 소외 3, 소외 4 앞으로 소유권이전등기가 되었다. 원심판결 별지 목록 가운데 제3항의 부동산이 원고의, 같은 목록 가운데 나머지 부동산이 소외 4의, 인천 강화군 (주소 4 생략) 임야 750㎡, (주소 5 생략) 임야 700㎡와 (주소 6 생략) 임야 360㎡의 180/360 지분이 소외 3의 소유가 되었다. (5) 한편 피고는 공동근저당권이 설정된 소외 3 소유의 위 토지 가운데 ① 2006. 11. 13. (주소 4 생략) 임야 750㎡, (주소 5 생략) 임야 700㎡에 관하여 2006. 11. 10. 일부 포기를 원인으로 근저당권설정등기의, 해지를 원인으로 지상권설정등기의 각 말소등기를, ② 2011. 2. 9. (주소 6 생략) 임야 360㎡에 관하여 소외 3 지분 180/360 포기를 원인으로 근저당권변경등기를 하였다. 2. 주위적 청구 부분에 관한 판단 가. 근저당권은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 근저당권설정계약이나 그 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 그 피담보채무가 확정된다. 여기에서 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다. 근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지 않은 때에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르고, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조). 나. 원고는 피고를 상대로 이 사건 근저당권의 피담보채무가 소멸시효 완성으로 소멸하였다는 이유로 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기와 지상권설정등기의 말소를 구하였다. 원고는 이 사건 근저당권설정계약에서 결산기를 장래 지정형으로 정하였으므로 그 피담보채무는 기한을 정하지 않은 채무로서 채권의 발생과 동시에 소멸시효가 진행한다고 주장하였다. 원심은, 원고가 이 사건 근저당권설정계약을 체결하면서 근저당권의 결산기를 장래 지정형으로 정하고 근저당권설정계약서에 ‘계약일부터 3년이 경과하면 근저당권설정자가 서면통지에 의하여 근저당권의 결산기를 지정할 수 있도록 하되, 그 결산기는 통지의 도달일부터 14일 이후가 되어야 하며, 이에 미달하는 때에는 통지의 도달일부터 14일이 되는 날을 결산기로 한다.’고 기재하였으나, 이는 피담보채무의 확정시기에 관한 약정일 뿐 그 이행기에 관한 약정이 아니라는 이유로 소멸시효의 기산일에 관한 원고의 주장을 받아들이지 않았다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 보면, 소멸시효 기산점에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 약관의 해석과 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다. 원고는 이 사건 근저당권이 장래에 증감·변동하는 불특정한 채권을 담보하기 위한 것이 아니라 특정한 채권을 담보하기 위한 것이라거나, 물상보증인인 원고의 동의를 받아야 피담보채무의 변제기를 연장할 수 있다고 주장한다. 그러나 이는 상고심에서 처음 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 아니다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 자백의 구속력과 의사표시의 해석 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 원고는 채무자 소외 1이 대환할 권리를 포기하기로 약정하였는데 원심이 이를 인정하지 않았다고 주장하나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 내용에 지나지 않아 적법한 상고이유가 아니다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 보아도, 대출계약에서 결산기를 지정하지 않았다는 사정만으로 소외 1이 대환하지 않기로 약정하였다고 보기 어렵다고 한 원심의 판단에 약관 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 예비적 청구 부분에 관한 판단 가. 이 사건 지상권설정등기에 관한 청구 부분 (1) 원고는 제1 예비적 청구와 원심에서 추가한 제2 예비적 청구로 이 사건 근저당권설정등기와 지상권설정등기에 관하여 피담보채무 범위의 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 그중 지상권설정등기에 관한 청구 부분에 관하여 직권으로 본다. (2) 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고 확인판결을 받는 것이 불안·위험을 제거하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 인정된다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다68650 판결 등 참조). 지상권은 용익물권으로서 담보물권이 아니므로 피담보채무라는 것이 존재할 수 없다. 근저당권 등 담보권 설정의 당사자들이 담보로 제공된 토지에 추후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로 그 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 담보권과 아울러 설정하는 지상권을 이른바 담보지상권이라고 하는데, 이는 당사자의 약정에 따라 담보권의 존속과 지상권의 존속이 서로 연계되어 있을 뿐이고, 이러한 경우에도 지상권의 피담보채무가 존재하는 것은 아니다. 따라서 지상권설정등기에 관한 피담보채무의 범위 확인을 구하는 원고의 청구 부분은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 청구라고 보기 어려우므로, 확인의 이익이 없어 이 부분 소는 부적법하다. 그런데도 원심은 이 부분 소가 적법하다고 보고 본안에 관한 판단을 하였으므로, 이러한 원심판단에는 소송요건이나 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (3) 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적·질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상 예비적 청구라고 할 수 없다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다88507 판결 등 참조). 원고의 제2 예비적 청구는 원고의 이른바 ‘안분분담권(공동저당 목적물이 피담보채무를 안분하여 각 부담할 것에 대한 권리 또는 기대를 가리키는 것으로 보인다. 이하 같다)’의 침해로 인한 피담보채무의 소멸에 관한 주장이 배척되는 것을 전제로 제1 예비적 청구를 양적으로 일부 감축하여 하는 청구에 지나지 않으므로, 이는 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없어 이를 따로 판단해서는 안 된다. 원심이 제2 예비적 청구를 원심에서 추가된 청구로 따로 판단하여 이를 기각한 조치에는 청구의 예비적 병합에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 나. 이 사건 근저당권설정등기에 관한 부분 (1) 원고의 나머지 예비적 청구인 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 범위의 확인을 구하는 청구 부분에 관하여 본다. 민법 제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다(민법 제485조). 이는 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자에게 담보보존의무를 부담시킴으로써 대위할 자의 구상권과 대위에 대한 기대권을 보호하려는 것이다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다91788 판결 등 참조). 물상보증인은 근저당권의 피담보채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 채권자를 대위할 법정대위권이 있다. 채권자가 고의나 과실로 담보를 상실하게 하거나 감소하게 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 물상보증인의 대위권을 침해하는 것이므로 물상보증인은 민법 제485조에 따라 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 면책 주장을 할 수 있다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다106218 판결 등 참조). 여기서 물상보증인이 면책 주장을 할 수 있다는 것은 채무자가 부담하는 근저당권의 피담보채무 자체가 소멸한다는 뜻은 아니고 피담보채무에 관한 물상보증인의 책임이 소멸한다는 의미이다. (2) 원고는, 이 사건 근저당권의 피담보채무가 변제나 면책적 채무인수 등으로 소멸하여 그 잔액이 58,868,504원임을 전제로 하여, 피고가 소외 3 소유의 부동산에 관한 공동근저당권을 포기함으로써 원고의 안분분담권을 침해하여 위 금액의 1/2에 해당하는 29,434,252원의 범위에서 피담보채무가 소멸하였다는 이유로 근저당권의 잔존 피담보채무액이 29,434,252원이라는 확인을 구하였다. 원심은, 근저당권자인 피고가 자유롭게 담보물권 중 일부를 포기할 수 있으므로 원고의 주장은 그 자체로 이유가 없고, 설령 피고가 담보물권을 포기하여 원고의 기대이익이 침해되었다고 하더라도 근저당권의 피담보채무액이 그에 상응하여 줄어든다고 볼 수는 없다고 판단하여, ‘안분분담권이 침해되었다’는 원고의 주장을 배척하였다. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면 보증인 등 법정대위를 할 자가 있는 경우에 채권자는 민법 제485조에 따른 담보보존의무를 부담하므로, 채권자인 피고가 언제든지 자유롭게 일부 담보를 포기하고 나머지 담보로부터 채권 전부의 만족을 얻을 수 있는 것은 아니다. 또한 채권자인 피고가 공동근저당권 가운데 일부를 포기함으로써 물상보증인인 원고의 대위권을 침해하였다면, 비록 피담보채무 자체가 소멸하는 것은 아니지만 원고는 민법 제485조에 따라 상환을 받을 수 없는 한도에서 물상보증인으로서의 책임을 면한다. 안분분담권이 침해되었다는 이유로 일정한 범위에서 피담보채무가 소멸되었다는 확인을 구하는 원고의 청구에는 민법 제485조에 따른 책임 소멸의 확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고 해석할 수 있다. 원심으로서는 원고의 청구 취지를 명확히 한 다음 피고가 이 사건 근저당권을 일부 포기함으로써 물상보증인의 책임이 소멸하는 범위에 관하여 심리·판단해 보았어야 한다. 그런데도 원심이 위와 같은 이유만으로 원고의 주장을 배척한 것은 잘못이다. 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 민법 제485조의 담보보존의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다만 향후에 이 사건 근저당권이 실행되는 등으로 경매절차에서 담보부동산이 매각되어 배당표가 작성된 때에는 위와 같은 책임소멸의 확인보다는 책임 소멸을 전제로 실체적 배당수령권의 존부나 범위에 관하여 배당이의의 소 등을 제기하는 것이 분쟁을 직접적으로 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있을 것이다. 4. 결론 원심판결 중 지상권설정등기에 관한 예비적 청구 부분은 부적법하여 제1, 2 예비적 청구 부분을 파기하되 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 지상권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하고 이에 해당하는 소를 각하하되, 제1 예비적 청구에 흡수되는 제2 예비적 청구 부분의 소는 따로 각하하지 않는다. 원심판결 중 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 부분에 관한 원고의 상고는 위 인정 범위에서 이유 있으므로, 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구 가운데 공동근저당권의 일부 포기를 이유로 29,434,252원의 범위에서 피담보채무의 부존재 확인을 구하는 부분과 근저당권설정등기에 관한 제1 예비적 청구에 흡수되는 제2 예비적 청구 부분을 함께 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고인 주위적 청구에 관한 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심) |
10. 양도담보에 있어서 이익의 실질적 귀속 : 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018다201429 판결
가. 사실관계
(1) 소외 3은 X 토지에 수조식 육상종표배양장 시설을 설치한 후 피고와 동업약정을 체결하여 치어양식판매업체를 공동으로 운영하고 있었다. 피고와 소외 3이 동업을 시작할 당시에 X토지는 소외 1, 2가 각 1/2지분씩을 공유하고 있었고, 피고는 소외 2로부터 X 토지를 임차하였다. 이후 위 동업관계는 분쟁으로 종료되었고 피고와 소외 2 간의 임대차계약도 기간만료로 종료되었다.
(2) 그 후 X 토지는 소외 3의 처제인 원고의 소유가 되었다. 원고는 피고를 상대로 X 토지에 있는 위 시설물을 철거하라고 통지하였다. 이어 소외 3은 피고를 상대로 위 시설물에 대한 소유권 확인을 구하는 소를 제기하였고, 피고는 소외 3을 상대로 대여금, 동업정산금 등의 지급과 위 시설물에 대한 소유권 확인을 구하는 반소를
제기하였다. 피고와 소외 3 사이의 소송은 2015.3. 말경 “피고는 소외 3으로부터 조정에서 정한 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 시설물의 소유권을 보유하고, 소외 3은 그 기간 동안 시설물을 점유·관리·수익한다”는 내용의 조정이 성립되면서 종결되었다. 이후 원고는 이 사건 소송으로 피고를 상대로 X 토지의 차임 상당의 부당이득반환을 구하였다.
(3) 원심(수원지법 2017. 12. 7. 선고 2016나78042 판결)은 피고가 위 시설물의 소유자로서 정당한 권원 없이 X 토지를 점유하고 있으므로 피고는 원고에게 차임상당의 부당이득을 반환하여야 한다고 판단하였다. 대법원은 아래와 같은 이유로 원심판결 중 위 조정성립 이후의 부당이득반환청구에 대한 피고패소부분을 파기환
송하였다.
| 수원지방법원 2017. 12. 7. 선고 2016나78042 판결 [토지차임][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 부대항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박순호) 【피고, 항소인 겸 부대피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 조성찬 외 1인) 【변론종결】 2017. 10. 26. 【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2016. 12. 7. 선고 2016가단16887 판결 【주 문】 1. 원고의 부대항소에 따라 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 45,000,000원과 그중 30,000,000원에 대하여는 2016. 7. 29.부터, 15,000,000원에 대하여는 2017. 9. 28.부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 및 부대항소취지 주문 제1항과 같다(원고는, 제1심에서는 30,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날 부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하다가, 피고만이 항소한 당심에서 부대항소를 통하여 위와 같이 청구취지를 확장하였다). 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 3, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 각 인정할 수 있다. 가. 인천 옹진군 (주소 1 생략) 양어장 4,156㎡[2015. 9. 7. 그중 28㎡가 (주소 2 생략)으로 분할되어 4,128㎡만 남게 되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다]는 원래 소외 1과 소외 2가 각 1/2 지분으로 공유하던 토지이다. 나. 원고의 제부인 소외 3은 2004. 3.경 이 사건 토지에 수조식 육상종묘배양장 시설(부화 사육시설 923.16㎡, 여과기 9.92㎡, 살균기 9.92㎡, 산란시설 307.72㎡, 발전기 16.5㎡, 보일러 3.3㎡, 뒤프시설 6.61㎡, 배전시설 등, 이하 통틀어 ‘이 사건 시설물’이라고 한다)을 설치하고, 그 무렵 소외 3의 처인 소외 4(원고의 자매, 2007. 4. 26. 소외 3과 소외 4는 협의이혼 하였다) 명의로 종묘생산어업허가를 받아 이 사건 토지에서 치어양식판매업체인 ‘○○수산’을 운영하였다. 다. 피고는 2007. 7. 27. 소외 3에게 ‘○○수산’ 운영자금으로 153,000,000원을 대여하였으며, 이후 소외 3과 사이에, 피고가 운영자금을 전액 출자하고, 소외 3은 노무를 제공하여 이 사건 토지에서 치어양식판매업체를 2008년부터 2018년까지 10년 동안 공동으로 운영하며, 그 운영수익금 중 소외 3에게 배당될 수익금을 위 대여금의 변제에 우선 충당하기로 하는 내용의 동업약정을 체결하였다. 이에 따라 피고는 2007. 11.경 소외 1과 사이에 이 사건 토지에 관하여 임대차계약을 체결하고, 2008. 2. 5.경 피고 명의로 종묘생산어업허가를 받은 다음, 소외 3과 공동으로 이 사건 토지에서 치어양식판매업체인 ‘△△수산’을 운영하였다. 라. 그 후 피고는 2011. 2. 20. 소외 1과 사이에, 이 사건 토지에 관하여 임대차보증금을 10,000,000원, 차임을 연 15,000,000원, 임대차기간을 2011. 2. 20.부터 2014. 3. 12.까지로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하였는데(종전 임대차계약을 갱신한 것으로 보인다), 이 사건 임대차계약에는 ‘계약 만료 후 임차인(피고를 가리킨다)은 시설물 100% 철거 후 임대인(소외 1을 가리킨다)에게 반환한다. 위 사항을 위반 시 보증금을 반환하지 아니한다’는 등의 특약사항이 포함되어 있었다. 마. 피고와 소외 3은 동업으로 ‘△△수산’을 운영하던 중, 소외 3이 2012. 8. 1. 피고로부터 히팅펌프비용 명목으로 40,000,000원을 편취하는 등 피고와 소외 3 사이에 다툼이 발생하였고, 결국 피고와 소외 3의 동업관계는 2013. 8.경 종료되었으며, 피고는 2013. 8. 5. ‘△△수산’에 관하여 휴업신고를 하였다. 바. 소외 1은 2014. 2. 10. 피고에게 ‘이 사건 임대차계약을 갱신하지 않겠다’는 취지의 서면을 내용증명 우편으로 발송하였고, 이에 대하여 피고는 2014. 2. 18. 소외 1에게 ‘그 동안 소외 1이 보여준 언행을 믿고 지속적으로 투자를 늘려왔으므로, 소외 1이 돌연 태도를 바꾸어 이 사건 임대차계약의 갱신을 거절하는 것은 효력이 없으며, 어떠한 보상 없이는 이 사건 토지에서 퇴거하지 않겠다’는 취지의 서면을 내용증명 우편으로 발송하였다. 사. 원고는 2014. 6. 25. 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 2014. 6. 23. 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다. 아. 소외 3은 2014. 8. 6. 피고를 상대로 인천지방법원 2014가합56436호로 이 사건 시설물이 소외 3의 소유임의 확인을 구함과 아울러 ‘△△수산’의 사업자 명의를 소외 3의 전처인 소외 4로 변경할 것을 구하는 취지의 소송을 제기하였고, 위 소송이 계속되던 중, 피고는 소외 3을 상대로 인천지방법원 2014가합56443호로 대여금과 동업정산금 등 합계 324,524,728원의 지급을 구함과 아울러 이 사건 시설물이 피고의 소유임의 확인을 구하는 취지의 반소를 제기하였다. 그 후 피고와 소외 3 사이의 위 각 소송은 2015. 3. 27. 피고와 소외 3 사이에 ① 소외 3은 피고에게 230,000,000원을 지급하되, 이를 분할하여 2015. 8. 31.부터 2018. 8. 31.까지 매년 8월 말에 50,000,000원씩을 지급하고, 2019. 8. 31. 30,000,000원을 지급하며, ② 피고는 위 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보의 형식으로 이 사건 시설물의 소유권을 보유하되, 피고가 이 사건 시설물의 소유권을 보유하는 기간에도 소외 3이 이 사건 시설물을 점유, 관리, 수익하고, 위 돈의 지급을 완료한 때 이 사건 시설물의 소유권이 소외 3에게 이전되며, ③ 이 사건 토지를 사업장으로 하는 인·허가 명의를 소외 3으로 변경하기로 하는 내용의 조정(이하 ‘이 사건 관련 조정’이라고 한다)이 성립됨으로써 종결되었다. 자. 원고는 2014. 8. 11. 피고에게 2014. 8. 말까지 이 사건 토지에 있는 이 사건 시설물을 철거하여 달라는 취지의 서면을 내용증명 우편으로 발송하였고, 이는 그 무렵 피고에게 송달되었다. 2. 청구원인에 대한 판단 가. 부당이득 반환의무의 발생 1) 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 2014. 3. 12. 임대차기간의 만료로 종료되었고, 피고가 정당한 권원 없이 원고 소유의 이 사건 토지를 점유·사용하고 있으므로, 피고는 원고에게 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 날인 2014. 6. 25.부터 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다(피고가 원고에 대하여 이 사건 토지의 차임에 상당하는 부당이득 반환의무를 부담함을 인정하므로, 원고가 이 사건 임대차계약의 임대인 지위를 승계하였음을 전제로 피고에 대하여 연체차임의 지급을 구하는 원고의 선택적 청구에 관한 주장에 대해서는 따로 판단하지 아니한다). 2) 이에 대하여 피고는, ㉮ 피고가 이 사건 관련 조정을 기초로 이 사건 시설물에 관한 담보권을 취득하였으므로, 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 점유·사용한다고 할 수는 없고, ㉯ 소외 3이 이 사건 시설물을 이용하여 치어양식판매업을 하고 있으므로, 이 사건 토지를 점유·사용하고 있는 당사자는 피고가 아니라 소외 3이며, 피고는 2013. 8. 5. ‘△△수산’에 관하여 휴업신고를 하고, 치어양식판매업을 폐업하기에 이르렀으며, 이 사건 토지를 사업장으로 하는 피고 명의의 종묘생산어업허가기간도 2014. 3. 12. 만료되는 등으로 피고가 이 사건 임대차계약에 따른 임대차기간이 만료된 이후에는 이 사건 토지를 점유·사용한 적이 없고, ㉰ 피고가 이 사건 토지의 점유·사용을 통해 얻은 이익도 없으므로, 피고는 원고에게 이 사건 토지의 차임에 상당하는 부당이득을 반환할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, ⑴ 이 사건 관련 조정은 피고와 소외 3 사이에서 성립된 것으로 당사자가 아닌 원고에 대하여 어떠한 효력도 미치지 아니하고, 따라서 피고가 이 사건 관련 조정에서 소외 3을 상대로 취득한 이 사건 시설물에 관한 담보권을 원고에 대한 관계에서 이 사건 토지를 점유할 법률상 권원으로 주장할 수는 없으며, ⑵ 건물소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실하였다고 하더라도, 건물소유자는 토지소유자와의 관계에서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 건물 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물 부지 부분에 관한 차임 상당의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되며, 건물을 점유하고 있는 건물임차인이 토지소유자에게 부지점유자로서 부당이득 반환의무를 진다고 볼 수 없으므로, 건물소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물 불법점유에 상응하는 부지 부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, 건물에 관한 임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하는 건물임차인은 건물소유자에 대한 관계에서 건물 부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 할 것인데(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결 등 참조), 앞서 인정한 바와 같이 피고와 소외 3은 모두 이 사건 시설물이 자신의 소유라고 다투었고, 결국 이 사건 관련 조정을 통해 피고가 이 사건 시설물의 소유권을 보유하고 있다가, 소외 3으로부터 이 사건 관련 조정에서 정한 돈을 모두 지급받으면 소외 3에게 이 사건 시설물의 소유권을 이전하여 주기로 한 이상, 이 사건 시설물은 일응 피고의 소유이고, 따라서 피고는 이 사건 토지에 설치된 이 사건 시설물을 소유함으로써 이 사건 토지를 점유하고 있다고 볼 것이어서, 사실상 소외 3이 이 사건 시설물을 점유·사용하고 있다거나(피고가 주장하는 바와 같이 소외 3이 이 사건 시설물을 무단으로 사용·수익하였다면, 이로써 피고가 소외 3에 대하여 이 사건 시설물의 차임에 상당하는 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이다), 이 사건 토지를 사업장으로 하는 피고 명의의 종묘생산어업허가의 기간이 만료되었다거나, 피고가 2013. 8.경 ‘△△수산’의 휴업신고를 하였고, 사실상 ‘△△수산’을 폐업하였다는 등의 사정은 별개의 문제로 하고, 피고는 이 사건 시설물의 부지로 사용되는 이 사건 토지의 점유자로서 이 사건 토지의 소유자인 원고에 대하여 이 사건 시설물 부지 부분에 관한 차임에 상당하는 부당이득을 반환할 의무를 부담함이 타당하며, ⑶ 피고 소유의 이 사건 시설물이 이 사건 토지에 설치되어 있는 이상, 피고가 얻은 이익이 없다고 볼 수도 없으므로(피고가 이 사건 관련 조정을 통해 소외 3으로부터 지급받았다고 주장하는 70,000,000원은 이 사건 토지를 점유함으로써 피고가 얻은 이익과는 무관하다), 피고의 위 주장은 이를 모두 받아들일 수 없다. 나. 부당이득 반환의무의 범위 1) 통상의 경우 부동산의 점유·사용으로 인한 이득액은 그 부동산의 차임 상당액이라고 할 것인바, 피고가 이 사건 토지의 종전 소유자인 소외 1과 사이에 이 사건 임대차계약을 통하여 이 사건 토지의 차임을 연 15,000,000원으로 정한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 사건 임대차계약에 따른 임대차기간의 만료일인 2014. 3. 12. 이후의 차임도 위와 같은 금액일 것으로 추인할 수 있으므로, 피고가 원고에게 반환할 부당이득의 액수는 원고가 이 사건 토지의 소유권을 취득한 2014. 6. 25.부터 원고가 구하는 바에 따라 2017. 6. 24.까지의 차임에 상당하는 합계 45,000,000원(= 15,000,000원 × 3년)과 이에 대한 지연손해금이 된다. 2) 지연손해금에 관하여 살피건대, 차임 상당의 부당이득 반환채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 피고는 원고로부터 그 의무에 대한 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 지게 되므로(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다8914 판결 등 참조), 원고가 구하는 차임 상당의 부당이득액 중 ㉮ 2014. 6. 25.부터 2016. 6. 24.까지 2년 동안의 차임 상당액 합계 30,000,000원에 대하여는 원고가 피고를 상대로 그 지급을 구하는 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2016. 7. 29.부터, ㉯ 2016. 6. 25.부터 2017. 6. 24.까지 1년 동안의 차임 상당액 15,000,000원에 대하여는 원고가 피고를 상대로 그 지급을 구하는 이 사건 청구취지확장 및 청구원인변경신청서 부본이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2017. 9. 28.부터 각 발생하는 것으로 보아야 한다. 3) 따라서 피고는 원고에게 45,000,000원과 그중 30,000,000원에 대하여는 2016. 7. 29.부터, 나머지 15,000,000원에 대하여는 2017. 9. 28.부터 각 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 피고의 항변에 대한 판단 피고는, 소외 3이 처제인 원고의 명의를 빌려 이 사건 토지를 매수하였는바, 이 사건 토지의 실제 소유자는 소외 3이고, 소외 3이 이 사건 토지를 전적으로 사용·수익하고 있음에도, 원고의 이름을 빌려 피고를 상대로 이 사건 소송을 제기한 것은 권리를 남용한 것으로 신의칙에 반한다고 항변하므로 살피건대, 소외 3이 원고의 명의를 빌려 이 사건 토지를 매수하고, 이 사건 관련 조정의 결과를 잠탈하기 위하여 이 사건 소송을 제기하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 당심에서 확장된 청구를 포함하여 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하고, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 당심에서 확장된 원고의 청구가 추가로 인용됨에 따라 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 홍승철(재판장) 강선아 차선영 |
| 대법원 2018. 5. 30. 선고 2018다201429 판결 [토지차임][공2018하,1185] 【판시사항】 [1] 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우, 담보목적물인 동산의 사용·수익권의 귀속자 및 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 토지의 점유·사용이 문제 된 경우, 양도담보 설정자가 토지를 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 갑이 을 등이 소유하고 있던 토지에 수조식 육상종표배양시설을 설치한 후 병과 동업약정을 체결하여 치어양식판매업체를 공동으로 운영하다가 분쟁으로 동업관계가 종료되었고, 관련 소송에서 ‘병은 갑으로부터 조정에서 정한 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 시설물의 소유권을 보유하고, 갑은 그 기간 동안 시설물을 점유·관리·수익한다’는 내용의 조정이 성립하였는데, 정이 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 병을 상대로 토지 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 병이 조정 성립 이후에도 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 토지를 점유·사용하고 있음을 전제로 병에게 차임 상당의 부당이득반환의무가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우 담보목적물을 누가 사용·수익할 수 있는지는 당사자의 합의로 정할 수 있지만 반대의 특약이 없는 한 양도담보 설정자가 동산에 대한 사용·수익권을 가진다. 따라서 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 토지의 점유·사용이 문제 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 토지를 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 한다. [2] 갑이 을 등이 소유하고 있던 토지에 수조식 육상종표배양시설을 설치한 후 병과 동업약정을 체결하여 치어양식판매업체를 공동으로 운영하다가 분쟁으로 동업관계가 종료되었고, 관련 소송에서 ‘병은 갑으로부터 조정에서 정한 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 시설물의 소유권을 보유하고, 갑은 그 기간 동안 시설물을 점유·관리·수익한다’는 내용의 조정이 성립하였는데, 정이 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 병을 상대로 토지 차임 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 조정을 통해서 갑이 자신의 채무를 담보하기 위해서 시설물을 병에게 양도하면서 양도담보 기간 동안 시설물에 대한 사용·수익권을 갖고 있었던 이상, 양도담보 설정자인 갑이 시설물이 설치된 토지를 점유·사용하고 있다고 보아야 하고, 채권자인 병이 토지를 점유·사용하고 있다고 볼 수 없는데도, 병이 조정 성립 이후에도 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 토지를 점유·사용하고 있음을 전제로 병에게 차임 상당의 부당이득반환의무가 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제211조, 제372조[양도담보] [2] 민법 제192조, 제211조, 제372조[양도담보], 제741조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다36083 판결 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결(공2010상, 8) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박순호) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 조성찬 외 1인) 【원심판결】 수원지법 2017. 12. 7. 선고 2016나78042 판결 【주 문】 원심판결 중 2015. 3. 27.부터의 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우 담보목적물을 누가 사용·수익할 수 있는지는 당사자의 합의로 정할 수 있지만 반대의 특약이 없는 한 양도담보 설정자가 그 동산에 대한 사용·수익권을 가진다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결 등 참조). 따라서 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 그 토지의 점유·사용이 문제 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 그 토지를 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다36083 판결 참조). 2. 원심판결에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 인천 옹진군 (주소 1 생략) 양어장 4,156㎡[2015. 9. 7. 그중 28㎡가 (주소 2 생략)으로 분할되어 4,128㎡만 남게 되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다]는 소외 1과 소외 2가 1/2 지분씩 공유하고 있었다. 나. 원고의 제부(제부)인 소외 3은 2004. 3.경 이 사건 토지에 수조식 육상종묘배양장 시설(이하 ‘이 사건 시설물’이라 한다)을 설치하고, 치어양식판매업체인 ‘○○수산’을 운영하였다. 다. 피고는 2007. 7. 27. 소외 3에게 ‘○○수산’ 운영자금으로 1억 5,300만 원을 빌려주었고, 이후 소외 3과 동업약정을 하였는데, 그 내용은 피고가 운영자금을 전액 출자하고, 소외 3은 노무를 제공하여 2008년부터 2018년까지 10년간 치어양식판매업체를 공동으로 운영하며, 운영수익금 중 소외 3에게 배당될 수익금을 위 대여금의 변제에 우선 충당하기로 하는 것이었다. 이에 따라 피고는 2008. 2. 5.경 종묘생산어업허가를 받은 다음 소외 3과 공동으로 치어양식판매업체인 ‘△△수산’을 운영하였다. 그 후 피고는 2011. 2. 20. 소외 1로부터 이 사건 토지를 임차보증금 1,000만 원, 차임 연 1,500만 원, 임대차기간 2011. 2. 20.부터 2014. 3. 12.까지로 정하여 임차하였다(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다). 라. 피고와 소외 3의 동업관계는 이들 사이의 분쟁으로 2013. 8.경 종료되었다. 피고는 2013. 8. 5. ‘△△수산’에 관하여 휴업신고를 하였다. 소외 1은 2014. 2. 10. 피고에게 이 사건 임대차계약을 갱신하지 않겠다고 통지하였다. 마. 원고는 2014. 6. 25. 자기 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 2014. 8. 11. 피고에게 2014. 8. 말까지 이 사건 토지에 있는 이 사건 시설물을 철거할 것을 통지하였다. 바. 소외 3은 2014. 8. 6. 피고를 상대로 이 사건 시설물에 대한 소유권확인과 ‘△△수산’의 사업자 명의변경절차 이행을 구하는 소 (인천지방법원 2014가합56436호)를 제기하였고, 피고는 소외 3을 상대로 대여금과 동업정산금 등의 지급과 이 사건 시설물에 대한 소유권 확인을 구하는 반소(인천지방법원 2014가합56443호)를 제기하였다. 사. 피고와 소외 3 사이의 위 소송에 관하여 2015. 3. 27. 다음과 같은 내용으로 조정(이하 ‘이 사건 관련 조정’이라 한다)이 성립하였다. ① 소외 3은 피고에게 2억 3,000만 원을 지급하되, 이를 분할하여 2015. 8. 31.부터 2018. 8. 31.까지 매년 8월 말에 5,000만 원씩 지급하고, 2019. 8. 31. 3,000만 원을 지급한다. 소외 3이 만일 이를 지체할 경우 기한의 이익을 상실하고 미지급된 돈에 대하여 기한의 이익 상실 다음 날부터 다 갚는 날까지 지연손해금을 가산해서 지급한다. ② 피고는 위 돈을 모두 지급받을 때까지 양도담보 형식으로 이 사건 시설물의 소유권을 보유하고, 소외 3은 그 기간 동안 이 사건 시설물을 점유·관리·수익하며, 위 돈의 지급을 완료한 때 소외 3은 이 사건 시설물의 소유권을 취득한다. ③ 피고는 이 사건 토지를 사업장으로 하는 인허가 명의를 소외 3으로 변경하는 것에 동의하고 협조한다. 3. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 2015. 3. 27. 이 사건 관련 조정을 통해서 소외 3이 자신의 채무를 담보하기 위해서 이 사건 시설물을 피고에게 양도하면서 양도담보 기간 동안 이 사건 시설물에 대한 사용·수익권을 갖고 있었던 이상, 양도담보 설정자인 소외 3이 이 사건 시설물이 설치된 이 사건 토지를 점유·사용하고 있다고 보아야 하고, 채권자인 피고가 이 사건 토지를 점유·사용하고 있다고 볼 수 없다. 다만 소외 3이 2015. 3. 27. 이 사건 관련 조정 이후 구체적으로 어느 시점부터 이 사건 시설물을 사용·수익하였는지가 불분명하므로 원심으로서는 이를 구체적으로 심리해야 할 것이다. 그런데도 원심은, 피고가 2015. 3. 27. 이후에도 이 사건 시설물의 소유자로서 부지로 사용되는 이 사건 토지를 점유·사용하고 있음을 전제로 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 2017. 6. 24.까지 연 1,500만 원의 비율로 계산한 차임에 해당하는 금액과 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 양도담보나 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 그러므로 피고의 상고는 이유 있어 원심판결 중 2015. 3. 27.부터의 부당이득반환 청구에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 |
나. 판결요지
양도담보 설정자가 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도한 경우 담보목적물을 누가 사용·수익할 수 있는지는 당사자의 합의로 정할 수 있지만 반대의 특약이 없는 한 양도담보 설정자가 동산에 대한 사용·수익권을 가진다. 따라서 그 동산이 일정한 토지 위에 설치되어 있어 토지의 점유·사용이 문제 된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 양도담보 설정자가 토지를 점유·사용하고 있는 것으로 보아야 한다.
다. 평석
(1) 대상판결은 토지소유자인 원고가 정당한 권원 없이 그 토지를 점유하는 자에 대하여 차임상당의 부당이득을 구하는 사건이다. 여기에서는 위 토지상에 동산인 공작물이 설치되어 있었는데, 문제는 그 동산이 피고와 소외 3 사이에 설정된 양도담보의 목적물이라는 점이었다.
(2) 동산에 대하여 양도담보를 설정하는 경우에, 담보목적물인 동산의 소유권은 대외적으로 양도담보권자에게 이전되지만 이는 채권자의 우선변제권을 확보해 주기 위한 목적에 따르는 것이다. 대내적인 법률관계에 관하여 판례는 신탁적 양도설을 취한다고 이해되고 있으나, 양도담보설정자에게 실질적 소유권 내지 대내적 소
유권이 유보되어 있다고 보기도 하여, 소유권자체가 양도담보권자에게 넘어간다고 보는 신탁적 양도설과 완전히 일치하지는 않는다.17) 학설로서는 대외적으로도 양도담보권자가 소유자권이 아닌 담보권을 취득하는 것으로 보아야 한다는 견해도 있다. 일본은 양도담보의 실질에 관하여 소유권의 대내외분리설과 신탁적 양도
설을 거쳐 담보물권설이 다수설의 지위를 점하고 있다고 한다.18)
| 17) 권영준, “2016년 민법 판례 동향” 민사법학 78호, 2017., 505면. 18) 이헌숙, “동산 양도담보권에 기한 물상대위가 인정되는지 여부” 대법원판례해설 81호, 법원도서관, 2010., 146∼201면. |
어떤 견해를 취하든, 양도담보의 경우에 담보목적물에 대한 사용·수익권은 양도담보설정자가 보유하는 것이 보통이고, 변제기에 이르러서는 채무 전액을 변제하고 소유권을 되돌려 받을 수 있으며(대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결), 담보목적물인 동산을 양도담보설정자가 사용함으로 인한 이득을 양도담보권자
에게 반환할 필요가 없음은 당연하다.
(3) 그런데 그 동산이 제3자 소유의 토지 위에 설치되어 있는 경우에 그 토지의 점유·사용으로 인한 이득은 누가 취하는 것인가? 양도담보권의 본질을 담보물권으로 파악하면, 위 동산은 대외적으로도 양도담보설정자의 소유이고 그 동산이 위치한 토지의 점유사용으로 인한 이득도 양도담보설정자가 취득하게 되므로, 양도담보설정자가 제3자인 토지소유자에 대하여 토지의 차임 상당 부당이득반환청구의 상대방이 된다. 그러나 이러한 결론은 대외관계에서 소유자를 양도담보권자로 보는 신탁적 양도설과 배치된다고 볼 여지가 있다.
최근의 판례는 교환가치를 지키기 위하여 필요한 범위 내에서만 양도담보권자의 소유권자적인 지위를 인정하고 있을 뿐 그 외의 법률관계에서는 담보권자적 지위에 기하여 효과를 부여하고 있다는 견해에 기하여 결론을 도출하고 있다. 양도담보권자의 담보목적물에 대한 환가를 위한 강제경매가 실질적으로 자기 소유물에
대한 강제집행이라고 볼 수 없으므로 허용된다는 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다21910 판결을 선례로 삼아, 양도담보권에 기한 물상대위를 인정한 대법원 2009. 11. 26. 선고 2006다37106 판결이나, 양도담보권의 목적인 주된 동산에 다른 동산이 부합되어 부합된 동산에 관한 권리자가 권리를 상실하는 손해를 입은 경우 주된 동산이 담보물로서 가치가 증가된 데 따른 실질적 이익은 주된 동산에 관한 양도담보권설정자에게 귀속되는 것이라는 대법원 2016. 4. 28. 선고 2012다19659 판결19) 등이 위와 같은 맥락으로 해석된다. 이러한 태도는 과거 판례가 취하였던 신탁적 양도설을 폐기하지 않으면서 구체적인 사례에 따라 이득의 실질적 귀속주체에 따라 법률관계를 해결하려는 시도로 보인다.
| 19) 위 판결에 대한 긍정적인 평가로는 권영준, “2016년 민법 판례 동향” 민사법학 78호, 2017., 500∼505면 등 ; 부정적인 평가로는 이진기, “부합과 양도담보권의 효력” 법조 통권 제718호, 2016., 543∼544면 등. |
(4) 대상판결이 선고된 후, 부동산의 양도담보권과 관련하여서도 대상판결과 마찬가지로 현실적 이익의 귀속주체가 담보설정자라는 이유로, 임차목적물의 양도담보권자를 상대로 임대인이 차임 상당 부당이득반환청구를 할 수 없다고 본대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다223269 판결이 나왔다. 담보권자가 담보제공자 아닌 제3자 소유의 토지를 담보물로 이용하였다고 하더라도 현실적인 점유를 수반하지 아니하는 가치권의 이용만으로써는 담보권자에게 어떠한 현실적인 이익이 있었다고 할 수도 없고 또 이로 인하여 제3자의 현실적인 점유가 방해되는 손해가 발생하였다고 볼 수도 없다는 이유를 들었다.
Ⅲ. 結
2018년 한 해 동안 선고된 대법원판결 중 민법총칙과 물권편의 내용을 담고 있는 12개의 판결(10개의 주제)을 개관하였다.
위 판결 중에는 기존의 판례들과의 관련되거나 또는 종합적으로 적용된 사례가 많았다. 신의성실의 원칙과 형평의 관념을 이유로 변호사보수의 감액을 허용한 전원합의체 판결이나 구분소유권, 공동저당권 등에 대 판결이 대표적이다. 이에 대한 해설을 덧붙이는 과정에서 필자로서도 과거 판례들의 의미를 곱씹어 보는 기회를 가질 수 있었다. 그리고 부당이득의 법리에 관계되는 판결이 많다는 점도 눈에 띈다. 착오나 무권대리 또는 소멸시효와 관련한 이해관계의 조정이 문제되었고, 첨부나 양도담보와 관련하여 이익을 보유할 법률상 원인이나 실질적 이익의 귀속이 쟁점으로 되기도 하였다. 우리나라에서 부당이득 법리의 연구가 1980년대 이후
에 들어서 본격화 된 것임을 감안한다면, 부단한 연구의 필요성을 절감하게 된다.
필자가 선정한 12개의 판결은 평소 관심을 갖고 있던 주제에 대한 것도 있지만 그렇지 않은 경우도 있었던 탓에, 각 판결에 대한 해설의 수준이 고르지 않다. 다만 이 글을 읽는 독자들에게 생각해볼 기회를 제공하고 관심분야에 대한 연구의욕을 자극하는 데에 의미를 갖고자 한다