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금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지-김해마루
(대상판결: 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결)
요 지 ;
무자력 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유 부동산 위에 존재하는 공동근저당권 때문에 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능하다고 하자. 그러나 만약 공유물분할의 방법으로 공유 부동산 전부를 경매하면, 민법상 공동저당에 관한 동시배당 조항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있다고 하자. 이 경우 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 공유물분할청구권을 대위 행사할 수 있는가?
대상판결의 다수의견은 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적(객체)이 될 수는 있지만, 극히 예외적인 경우가 아니라면 그 보전 필요성이 없다고 선언하면서, 대위 행사가 가능하다고 본 기존 판례를 변경하였다. 이에 대하여 4인의 반대의견은 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다는 전제 아래, 채무자가 무자력 상태라면 원칙적으로 보전 필요성이 있는 것이고,이 사건 유형에서도 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위 행사하여 채권의 현실적 이행을 유효, 적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다며, 기존판례를 변경할 필요가 없다고 하였다.
채무자의 일반재산을 구성하는 재산권은 원칙적으로 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. 또, 공유물의 분할을 통한 법률관계 형성의 결정 권한이 일신전속권이라 보기도 어렵다. 그러므로 다수의견과 반대의견이 일치한 것처럼, 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적은 될 수 있다.
금전채권의 보전 필요성이 문제인데, 이에 관하여 오로지 채무자의 무자력만을 기준으로 삼는 이론을 ‘엄격한 도그마’라 부른다면, 그 예외를 인정하는 이론을 ‘완화된 도그마’라 부를 수 있다. 대법원은 오래전부터 일정한 경우에는 채무자의 무자력과 상관없이 금전채권자의 대위 행사를 인정해 왔으므로, 엄격한 도그마 이론은 판례 태도와도 맞지 않는다. 그러나 도그마 자체가 무의미하다고 할 수는 없다. 보전처분(가압류, 처분금지가처분), 채권자취소권 등 다른 책임재산 보전 제도와 함께 입체적으로 살펴보더라도, 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 보전 필요성은 원칙적으로 채무자의 무자력을 기준으로 판단하는 것이 타당하고, 다만 일정한 경우 그 예외를 인정하는 것으로 충분하다. 이러한 완화된 도그마 이론은 대법원의 1960년대 판결례부터 현재까지의판결례 모두를 조화롭게 해석할 수 있는 장점도 있다.
이 사건은 채무자가 사실심 변론종결 시점에 무자력 상태이고 피보전채권은 금전채권이다. 반대의견의 접근 방법은 원칙적으로 보전 필요성이 있는 사안에서 출발하여 그와 달리 볼 만한 사정이 있는지 검토한 것으로 평가할 수 있고, 완화된 도그마 이론에 부합한다. 다수의견은 금전채권자의 공유물분할청구권 대위 행사는 책임재산과 직접 관련이 없고, 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되며, 허용할 경우 여러 법적 문제들도 발생한다는 이유로 보전 필요성이 없다고 하였다. 다수의견도 다른 여러 판례들과 마찬가지로 엄격한 도그마 이론을 배척한 것은 분명하지만, 완화된 도그마 이론조차 부정하겠다는 것인지는 명확하지 않다.
대상판결은 금전채권자가 공유물분할청구권을 대위 행사할 수 있는지에 관해 직접적인 법리를 선언함으로써, 공유물을 둘러싼 여러 이해관계인의 법률관계를 정리하고 공유물분할 청구를 그 취지에 맞게 운용할 수 있도록 하였다.그러나 채권자대위권 행사요건으로서 채무자의 무자력이 어떤 기능을 갖고 소송법상 어떤 위치에 있는지에 관한 명확한 기준 제시는 없었기 때문에, 채무자의 무자력이 일단 인정되면 보전 필요성에 관한 증명책임 전환이 이루어지는지, 공유물분할청구권 대위 행사가 허용되는 ‘극히 예외적인 경우’란 구체적으
로 어떤 의미인지, 채권자취소권의 행사요건인 채무자의 무자력 문제와는 어떤 관계에 있는지 등 대상판결의 의미에 관하여 여러 의문점을 남겼다.
Ⅰ. 사실관계
1. 당사자 및 관련자들의 지위
가. 원고(M 주식회사2))는 A에 대한 약 640만 원 및 이에 대한 지연손해금 채권(이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 양수함으로써 이 사건 채권의 채권자가 되었다.
| 2) 변경 전 상호는 Y 주식회사이다. 명칭(Finance & Investment, F&I)에서 짐작할 수 있듯, 주로 부실채권(Non Performing Loan, NPL)을 매입하여 이를 관리하고 이윤을 창출하는 자산관리 기업이다. |
나. A는 이 사건 채권의 채무자로서, 이 사건 사실심 변론종결 당시 무자력이었다. A는 집합건물인 부천시 (주소 생략) 1701호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의1/7 공유지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 보유한 사람이다.
다. 피고는 이 사건 아파트의 나머지 6/7 공유지분(이하 ‘나머지 지분’이라 한다)을 보유한 사람이다.
라. 망 B(이하 ‘망인’이라 한다)는 원래 이 사건 아파트를 소유하다 사망한 사람으로, 피고와 A 등은 망인의 공동상속인이다.
마. 신용보증기금은 A에 대한 또 다른 금전채권자로서, 아래와 같이 사해행위취소의 소를 제기하여 사해행위취소의 확정판결을 받고 또 이 사건 지분에 대한기존 경매절차에서 기각결정을 받은 법인이다.
2. 이 사건 아파트에 관한 기존 권리관계
가. 망인 사망 전 이 사건 아파트에 관하여 농업협동조합중앙회 앞으로 채무자를 C, 채권최고액을 2억 4,000만 원으로 하는 근저당권과 채무자를 C, 채권최고액을 약 1억 1,000만 원으로 하는 근저당권(이하 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)이 설정되어 있었다.
나. 피고는 망인 사망 후 2013. 5. 23. 이 사건 아파트에 관하여 2011. 12. 7. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하는 단독 소유권이전등기를 마쳤다.
다. 신용보증기금은 2013. 9. 11. 피고를 상대로 위 협의분할의 취소를 구하는사해행위취소의 소를 제기하여 사해행위취소판결을 받아 2015. 8. 17. 그 판결이 확정되었다(대법원 2015다218044). 이에 따라 피고 명의의 위 소유권이전등기에 관하여 2016. 11. 15. 앞서 본 것처럼 이 사건 지분은 A의, 나머지 지분은 피고의 공유로 경정하는 내용의 등기3)가 이루어졌다. 이로써 이 사건 지분과 나머지 지분은 이 사건 근저당권을 공동으로 담보하게 되었다.
| 3) 실체관계에 부합하지 않는 무효 부분의 말소를 위한 경정등기로, 경전 전후 동일성이 인정되지 않으므로 그 실질은 말소등기에 해당한다 |
3. 신용보증기금의 기존 경매절차
가. 신용보증기금은 2016. 11. 21. 이 사건 지분에 대한 강제경매를 신청하여, 같은 달 22일 일단 경매절차(이하 ‘기존 경매절차’라 한다)가 개시되었다.
나. 그러나 경매법원은 2017. 2. 17. 최저매각가격 약 6,000만 원이 선순위 권리(이 사건 근저당권, 체납 조세, 공과금) 약 3억 원에 미치지 못하여 위 경매가 ‘남을 가망이 없는 경우’에 해당한다고 보아 경매신청 기각결정을 하였다.
4. 원고의 이 사건 소 제기
원고는 기존 경매절차가 진행 중이던 2016. 12. 16. 피고를 상대로 A를 대위해서 공유물분할을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
가. 피보전채권: 원고(채권자)의 A(채무자)에 대한 이 사건 채권(약 640만 원및 이에 대한 지연손해금)
나. 피대위권리: A(채무자)의 피고(제3채무자)에 대한 이 사건 아파트 공유물분할청구권
다. 청구취지: 이 사건 아파트를 경매에 부쳐 그 대가에서 경매비용을 공제한나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 각 비율로 분할하여 배당한다(이하 경매에 부쳐 그 대가에서 경매비용을 공제한 나머지 돈을 공유지분에 따라 분배하는방법을 ‘대금분할’이라 한다)
| 인천지방법원 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결 [공유물분할][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 와이티에프앤아이대부 주식회사 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2017. 11. 21. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 부천시 (주소 생략), 1406동 1701호(○동, △△△아파트)를 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 원고의 청구원인에 대한 판단 갑 제2, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 한국자산관리공사가 소외 1에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 양수금 지급명령에 기한 채권(6,399,954원 및 그 중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 원고에게 양도하였고, 그 무렵 그 사실을 소외 1에게 통지한 사실, 주문 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 중 1/7 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 2016. 11. 16. 소외 1 앞으로 2015. 8. 17.자 사해행위 취소를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 나머지 6/7 지분이 피고 앞으로 등기된 사실, 채무초과의 무자력 상태인 소외 1은 공유물인 이 사건 아파트에 대하여 분할청구권을 행사하지 않고 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 특별한 사정이 없는 이 사건 피보전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 공유물인 이 사건 아파트의 분할을 청구할 수 있다. 나아가 집합건물인 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란할 것으로 보이는 점, 설령 현물분할이 가능하다 하더라도 그로 인하여 분할된 각 부분의 가치는 현저히 저하될 뿐 아니라 갑 제3호증의 기재에 의하여 인정되는 이 사건 아파트에 관한 농업협동조합중앙회의 근저당권(채권최고액 합계 3억 4,800만 원, 이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)으로 인하여 이해관계자들 사이의 권리관계가 복잡해질 우려까지 있는 점 등을 두루 고려해보면, 이 사건 아파트는 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우에 해당한다. 이와 같이 재판에 의한 공유물분할에서 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다고 하더라도 그로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있을 때에는 공유물에 대한 경매를 명하여 그 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여야 할 것인바(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 참조), 이 사건에서도 이 사건 아파트를 경매에 부쳐 그 대가를 소외 1과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고도 합리적인 방법이라 할 것이다. 나아가 금전의 지급을 목적으로 하는 채권을 대위행사하는 권한에는 그 변제를 수령할 권한도 포함되어 원고가 직접 위 소외 1 몫의 분배금을 받을 수 있으므로, 결국 원고의 청구에 따라 이 사건 아파트를 경매에 부쳐 그 매각대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고와 피고에게 1:6의 비율로 분배함이 상당하다. 2. 피고의 주장에 대한 판단 가. 피고는 먼저, 상속재산인 이 사건 아파트에 관하여 피고가 이 사건 지분을 갖는 대신 피상속인이 이 사건 근저당권을 담보로 부담하고 있던 채무 중 이 사건 지분에 상당하는 원금과 이자를 피고가 부담하기로 하는 상속재산분할협의가 이루어졌고, 이후 피고가 위 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 소외 1의 상속채무를 계속해서 부담해 오고 있으므로, 결국 채무자인 소외 1은 이 자신의 지분에 관하여 권리를 행사하고 있는 경우에 해당하여, 원고의 채권자대위권 행사는 그 요건을 갖추지 못하였다고 주장한다. 그러나 피고도 이 사건 지분에 관한 등기가 신용보증기금이 제기한 사해행위취소소송에 의하여 위 상속재산분할협의가 취소됨에 따라 마쳐진 것임을 다투지 않고 있는바, 취소채권자인 신용보증기금의 사해행위취소 및 원상회복청구에 의하여 채무자인 소외 1 앞으로 회복된 이 사건 지분은 취소채권자인 신용보증기금 및 원고 등 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자인 소외 1의 책임재산으로 취급될 뿐(사해행위의 취소 및 원상회복은 모든 채권자를 위하여 효력이 있다) 채무자인 소외 1이 직접 그 재산에 대한 어떠한 권리를 취득하는 것이 아니므로, 설령 피고 주장과 같이 피고가 그와 같이 취소된 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 지분과 관련된 소외 1의 상속채무를 변제하고 있다고 하여 이를 소외 1의 이 사건 지분에 관한 권리행사에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 다음으로 피고는, 이 사건 지분에 대한 강제집행만으로도 자신의 채권을 유효·적절하게 확보할 수 있는 원고가 이 사건 아파트 전체의 분할을 구하는 것은 그 대위권행사에 요구되는 보전의 필요성이 결여된 것이거나 채무자인 소외 1의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되어 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 갑 제3, 5, 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 지분에 관하여 신용보증기금의 신청에 의한 강제경매절차(인천지방법원 부천지원 2016타경54686호)가 개시된 적이 있는 사실, 위 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에게 이 사건 지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다는 통지를 한 다음 위 경매신청을 기각하는 결정을 한 사실 인정되는바, 위와 같은 기각결정이 있은 후 별다른 사정변경이 있었음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서 원고가 또다시 이 사건 지분만에 대하여 강제집행을 시도한다 하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다 할 것이어서 이를 이 사건 피보전채권의 확보에 유효·적절한 수단에 해당한다고 보기는 어렵다. 반면, 위 인정사실에 의하여 추정되는 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(59,000,000원 × 7) 정도여서 그로부터 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 제한 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 소외 1과 피고에게 배당될 수 있을 것으로 보이므로, 원고의 이 사건 아파트에 대한 대위권행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효·적절한 수단이 될 수 있다. 따라서 원고가 채무자인 소외 1을 대위하여 하는 권리행사에는 보전의 필요성이 인정된다 할 것이고, 그러한 이상 그것이 채무자 소외 1의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 할 수도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다(원고의 대위권행사로 인하여 공유자인 피고의 지분이 함께 경매에 부쳐진다고 하더라도 이는 공유물분할청구권 행사의 효과일 뿐이어서 위 대위권의 행사가 권리남용으로 된다고 할 수도 없다). 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 위에서와 같은 분할을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정학(재판장) 최진곤 선민정 |
| 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 [공유물분할]〈금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1175] 【판시사항】 [1] 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부 (적극) [2] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’이 있는지 판단하는 기준 [3] 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. [2] 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다. [3] [다수의견] 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견] 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우에는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제268조, 제269조, 제404조 제1항 [2] 민법 제404조 제1항 [3] 민법 제268조, 제269조, 제368조, 제404조 제1항, 제481조, 제482조, 민사집행법 제102조, 제140조, 제274조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결(공1993하, 3050) 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결(공2013하, 1098) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조) [3] 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결(공1992, 102) 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결(공2003상, 1084) 대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결(공2012하, 1584) 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결(공2014상, 97) 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결(변경) 【전 문】 【원고, 피상고인】 메이슨에프앤아이대부 주식회사(변경 전 상호: 와이티에프앤아이대부 주식회사) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 인천지법 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 한국자산관리공사로부터 소외 1에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 지급명령에 기한 양수금채권(6,399,954원 및 그중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 양수한 채권자이다. 2) 본래 소외 2의 소유이던 이 사건 아파트에 관하여 2013. 5. 23. 피고 앞으로 ‘2011. 12. 7. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다. 그러나 위 소유권이전등기에 관하여 2016. 11. 15.(원심판결의 ‘2016. 11. 16.’은 오기로 보인다) ‘2015. 8. 17. 사해행위 취소’를 원인으로 이 사건 아파트의 7분의 1 지분(이하 ‘이 사건 공유지분’이라 한다)은 소외 1의, 7분의 6 지분은 피고의 공유로 경정하는 내용의 등기가 이루어졌다. 3) 이 사건 아파트에는 위 소유권이전등기가 되기 전부터 농업협동조합중앙회 앞으로 채무자 소외 3, 채권최고액 2억 4,000만 원인 근저당권(원래 채무자는 소외 2였으나 2011. 3. 14.자 계약인수를 원인으로 채무자가 소외 3으로 변경되었다)과 채무자 소외 3, 채권최고액 합계 1억 800만 원인 근저당권이 각 설정되어 있었다(이하 위 각 근저당권을 통틀어 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 4) 신용보증기금이 이 사건 공유지분에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 개시되었지만, 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에 ‘이 사건 공유지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다’고 통지한 다음 2017. 2. 17. 경매신청을 기각하였다. 5) 소외 1은 원심 변론종결 당시 채무초과로 무자력 상태에 있었다. 나. 제1심은 원고가 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 공유물분할을 청구할 보전의 필요성이 없다는 이유로 소를 각하하였다. 반면 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 원고가 소외 1에 대한 금전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 이에 따라 원심은 제1심판결을 취소하고, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대금에서 경매비용을 뺀 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배할 것을 명했다. 1) 원고가 이 사건 공유지분에 대하여 강제집행을 시도하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다. 2) 집합건물인 이 사건 아파트는 경매에 부쳐 그 대가를 공유지분에 따라 분배하는 방법(이하 ‘대금분할’이라 한다)이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이다. 3) 원고가 공유물분할청구권을 대위행사하여 이 사건 아파트에 대한 대금분할이 이루어질 경우, 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(= 59,000,000원 × 7) 정도여서 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 뺀 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 소외 1과 피고에게 배당될 수 있다고 보이므로, 공유물분할청구권의 대위행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효·적절한 수단이 될 수 있다. 다. 이 사건 쟁점에 관하여 살펴본다. 1) 이 사건 아파트의 각 공유지분은 이 사건 근저당권을 공동으로 담보하고 있다. 이 사건 근저당권과 다른 우선권의 부담을 합한 금액은 이 사건 공유지분 가액보다는 크지만 이 사건 아파트(공유지분 전부)의 가액보다는 작다. 2) 민법 제368조 제1항은 “동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 정하고, 민법 제368조 제2항 전문은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있다.”라고 정하고 있다. 여기서 ‘각 부동산의 경매대가’는 매각대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권을 뺀 나머지 금액을 말한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 등 참조). 한편 부동산 강제경매에서 집행법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때(이하 ‘남을 가망이 없는 경우’라 한다)에는 압류채권자에게 이를 통지해야 하고(민사집행법 제102조 제1항), 압류채권자가 통지를 받고 1주일 내에 그 부담과 비용을 넘는 가격의 매수신고가 없을 때에는 스스로 매수할 것을 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 않으면 경매절차를 취소하여야 한다(민사집행법 제102조 제2항). 3) 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용되므로(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조), 원고가 이 사건 공유지분만을 경매할 경우 민법 제368조 제2항에 따라 다른 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 뺀 경매대가에서 이 사건 근저당권의 피담보채권 전액을 변제하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 그 경매절차는 취소될 가능성이 높다. 반면, 법원이 공유물분할의 방법 중 하나로 대금분할을 명하여 이 사건 아파트 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따라 배당이 이루어지면, 이 사건 공유지분에 상응하는 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 전액이 아닌 각 공유지분의 경매대가에 비례한 분담액(= 피담보채권액 × 이 사건 공유지분 경매대가 ÷ 공유물 전부의 경매대가)만을 변제하면 된다. 경매 결과에 따라서는 근저당권과 우선권의 부담을 변제한 후 소외 1에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 원고는 이를 통해 채권의 만족을 얻을 여지가 있게 된다. 4) 이 사건의 주된 쟁점은 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 위와 같이 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부이다. 2. 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사 허용 여부 가. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. 나. 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조). 다. 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. 그 상세한 이유는 다음과 같다. 1) 공유자에 대하여 금전채권을 가진 사람은 공유자의 공유지분에 대한 강제집행을 통해서 채권의 만족을 얻는 것이 원칙이고, 공유물분할청구권 행사가 강제집행의 대상이 되는 채무자의 책임재산 감소를 방지한다거나 공유물분할청구권 행사로 책임재산이 늘어난다고 일반적으로 말할 수 없다. 공유부동산 전체를 매각하면 공유지분만을 매각할 때보다 공유지분의 매각대금이 더 커질 수 있다는 사실상의 가능성만으로 채무자의 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가할 수도 없다. 2) 이 사건과 같이 부동산의 각 공유지분이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 공유물분할은 책임재산의 보전과는 직접적인 관련이 없다. 공유물분할이 되지 않더라도, 장래 공동근저당권 실행으로 공동근저당의 목적인 공유물 전부가 경매되어 공유지분 경매대가를 동시에 배당하는 경우에는 민법 제368조 제1항이 적용되어 ‘각 공유지분의 가치에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하는 효과’가 발생한다. 공동근저당권 실행으로 채무자의 공유지분만 먼저 경매되어 그 경매대가 전액이 공동근저당권자에게 배당되는 경우에도, 이 사건과 같이 물상보증인 지위에 있는 채무자는 변제자대위에 관한 민법 제481조, 제482조에 따라 구상권의 범위에서 공동근저당권자의 다른 공유지분에 대한 저당권을 행사할 수 있다. 물상보증인 지위에 있는 채무자는 이를 통해 최종적인 배당결과가 동시배당의 경우와 같도록 보호받을 수 있으므로, 그 책임재산에는 실질적인 변동이 없다. 3) 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행할 수 없더라도, 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 사라지는 것도 아니다. 채권자는 공동근저당권자가 근저당권을 실행할 때를 기다려 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 수 있다. 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있는데, 이때에는 채권자가 채무자의 공유지분에 대하여 직접 강제집행을 할 수 있게 된다. 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 남을 가망이 없다는 사정 또한 시시각각 변한다. 근저당권의 피담보채권은 그 자체로 확정되기 전까지는 계속 증감변동하는데, 특히 이 사건과 같이 공유자인 채무자가 물상보증인인 경우에는 채무자(공유자)의 자력과 무관하게 근저당권의 피담보채권액이 변할 수 있다. 공유물분할청구권 대위행사의 요건이 이와 같이 채무자(공유자)의 자력과 관계없이 수시로 변할 수 있는 사정에 좌우되도록 하는 것은 타당하지 않다. 4) 공유물분할의 방법 중에 공유물 전체를 경매하여 그 대금을 분할하는 방법이 있다고 하여, 일반채권자의 금전채권 만족을 위해 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하는 것은 타당하지 않다. 우리 민법과 민사집행법은 일반채권자에게 채무자의 소유가 아닌 재산을 채무자의 재산과 함께 일괄경매할 수 있는 권리를 부여하고 있지 않다. 그 재산들이 공동근저당 관계에 있는 경우에도 마찬가지로, 공동근저당의 목적인 채무자의 재산을 경매해서는 남을 가망이 없다면 일반채권자는 공동근저당권이 변제로 소멸하거나 공동근저당권이 실행될 때까지 기다릴 수밖에 없다. 이는 선순위의 담보권을 설정하지 않은 일반채권자가 감수해야 하는 사정에 불과하다. 금전채권의 만족을 원하는 일반채권자에게 공유물분할청구권의 대위행사를 허용한다면, 공유물분할이라는 형식을 빌려 실질적으로는 일괄경매신청권을 부여하고 채무자 소유가 아닌 재산마저도 경매할 수 있도록 허용하는 것이 된다. 채무자의 재산이 공유지분이라는 이유만으로 채무자 아닌 공유자들의 이익까지 희생시키면서 일반채권자에게 법이 인정하지 않는 특별한 이익을 제공할 이유는 없다. 이는 공유관계의 해소를 희망하는 공유자가 다른 공유자들과 자유롭게 협의하여, 만약 협의가 되지 않으면 법원의 재판에 따라, 공유물을 공평하게 나누고 공유관계를 원만하게 해소하려는 공유물분할제도의 본래의 목적과 취지에도 부합하지 않는다. 5) 공유물분할청구권의 행사로 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 사이에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현할 수는 있지만, 공유물분할의 구체적인 방법이나 분할로 인한 결과를 임의로 정해서 공유물분할청구권을 행사할 수 있는 것은 아니므로, 공유물분할청구권을 대위행사한다고 하여 반드시 금전채권 만족에 도움이 된다고 할 수는 없다. 공유물분할의 원칙적 모습은 공유자들의 합의에 의한 협의분할이고, 공유자들 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지하는 것이 허용되지 않는다(대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결 등 참조). 협의가 성립하지 않은 경우의 재판상 분할의 원칙적인 모습은 현물분할이다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 각 공유지분이 근저당권의 공동담보로 되어 있는 부동산이 현물로 분할되면, 분할 후 공유자들이 취득하는 각 부동산 역시 근저당권의 공동담보가 되므로, 현물분할로 채무자가 취득하는 부동산을 경매하더라도 경매대가에서 여전히 공동근저당권의 피담보채권 전액을 변제해야 한다. 공동근저당 법리로 인하여 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 사정은 현물분할을 전후로 달라지지 않는다. 그렇다고 하여 채권자가 공동근저당의 목적물인 분할 후 각 부동산에 대하여 일괄경매신청권을 갖는 것도 아니다. 6) 공유물분할청구권은 이러한 모습으로 귀결될 가능성을 포함하고 있는 권리일 뿐이고, 위와 같은 경우를 모두 배제하고 오로지 대금분할만을 요구할 수 있는 ‘대금분할청구권’이 아니다. 그러한 ‘대금분할청구권’은 존재하지 않는다. 법원이 공유물분할의 방법 중 하나인 대금분할을 명함에 따라 공유물 전부가 경매되고 민법 제368조 제1항에 따른 배당이 이루어져 공동근저당권의 피담보채권이 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 분담되는 것은 ① 공유물을 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 법원이 물건의 경매를 명할 수 있도록 정한 민법 제269조 제2항과, ② 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정한 민사집행법 제274조 제1항이 함께 적용될 때 발생하는 우연한 결과에 불과하다. 재판에 의한 공유물분할의 경우 법원은 당사자가 구하는 방법에 구애받지 않고 공유자의 소유지분비율과 사용수익 현황, 공유물의 위치, 면적, 주변상황, 사용가치, 가격 등 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 자유로운 재량에 따라 합리적인 분할의 방법을 정할 수 있다. 법원이 민법 제269조 제2항에서 정한 대금분할을 명할 것인지를 판단할 때에도 공유관계와 공유물과 관련된 제반 사정을 고려하여 현물분할로 인하여 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 현저한 감손의 염려가 있는지 여부를 판단하면 되고, 공유물분할의 목적과 취지에서 벗어나 공유자의 채권자가 채권 만족을 얻을 수 있는지 여부를 고려하여 분할의 방법을 정할 것은 아니다. 금전채권자는 위와 같이 공유물분할 과정에서 발생하는 우연한 결과를 이용하여 채권 만족을 얻을 수도 있으나, 법원이 반드시 채권자의 그러한 이익을 보호해야 하는 것도 아니다. 공유물이 원칙적인 방법에 따라 현물로 분할되었을 때 금전채권자가 받아들여야 하는 결과에 비추어 보면, 금전채권자가 바라는 특정한 공유물분할 방법을 전제로 한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않더라도 특별히 부당하다고 볼 수 없다. 7) 일반적으로 권리는 그 행사로 발생하는 법률효과가 특정되어 있지만, 공유물분할청구권의 행사로 인한 법률효과는 그 권리의 행사과정에서 드러나는 공유자들의 자유로운 의사와 법원의 재량적 판단에 의하여 최종적으로 확정된다. 공유자가 공유물분할청구권을 행사하는 경우에는 어떠한 법률효과도 용인한다는 전제에 서 있는 것이다. 공유물분할청구권의 내용이 바로 그러하기 때문이다. 공유물분할청구권을 행사한 사람이 원하지 않는 방법으로 공유물이 분할된다고 하여 그 권리행사를 철회·취소할 수 있는 것이 아니다. 민법은 대금분할이라는 특정한 법률효과가 발생하는 경우에 한정하여서만 공유물분할청구권을 행사하는 것을 알지 못한다. 그 권리가 대위행사된다고 하여 달라질 수 있는 것도 아니다. 8) 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서는 법원이 본안에 관하여 심리하여 가장 합리적이라고 결론을 내린 공유물분할 방법이 무엇이냐에 따라 채권자가 금전채권의 현실적인 이행을 확보할 수 있는지 여부가 달라진다. 그 분할 방법이 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 경우 공유물분할청구권 대위행사는 보전의 필요성을 인정하기 어렵고, 채권자대위소송에서 보전의 필요성이 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 법원으로서는 이를 각하해야 한다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2010다39918 판결 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사를 폭넓게 허용하게 되면 이와 같이 본안 전 판단 사항인 소송요건(보전의 필요성)의 구비 여부가 본안에 대한 최종심리 결과에 따라 달라지게 되어 본말이 전도된 기이한 모습이 된다. 법원이 가장 합리적인 공유물분할 방법에 관하여 결론을 내리고도 보전의 필요성이 없다는 이유로 공유물분할을 명하지 못하고 공유물분할청구의 소를 각하해야 한다면, 이는 공유물분할청구 소송의 본질에 반한다. 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미치는 것이지만, 당사자가 그러한 소송요건의 흠결을 보완하여 다시 소를 제기한 경우에는 그 기판력의 제한을 받지 않는다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다70181 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사에서 소송요건인 보전의 필요성 여부는 위와 같이 본안판단 사항인 공유물의 분할 방법에 달려 있다. 따라서 공유물분할청구의 소를 각하하는 판결이 확정되더라도 합리적인 분할 방법이 무엇이라는 점에 대해서는 기판력 있는 판단이 없으므로, 채권자는 다시 대금분할이 가능하다고 주장하여 소송요건인 보전의 필요성 흠결을 보완하였다는 이유로 공유물분할청구를 반복하여 제기할 수 있게 된다. 이는 공유자 스스로 공유물분할을 청구하는 경우 법원이 합리적이라고 판단한 분할 방법에 따라 공유물분할이 이루어지고 그로써 공유물분할청구로 인한 법률관계가 종료되는 것과는 전혀 다른 모습으로, 매우 부당하다. 9) 금전채권의 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사는 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다. 가) 공동근저당 때문에 채권자 스스로는 남을 가망이 없어 채무자의 공유지분에 대하여 즉시 강제집행이 불가능한 경우, 공유물분할청구권의 대위행사에도 불구하고 공유물 전부가 경매되지 않거나 민법 제368조 제1항이 적용되지 않는다면 금전채권자의 채권 만족을 기대하기 어렵다. 공유물분할청구권 대위행사로 공유물 전부가 경매되는 결과는 채무자뿐만 아니라 공유지분을 보유한 다수 당사자들로부터 공유물을 사용·수익할 권리를 근본적으로 박탈하게 된다. 공유자 중 어느 누구도 공유물의 분할을 희망하지 않는데도 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다. 나) 채무자의 공유지분에 대하여 경매가 이루어지는 경우에는 민사집행법 제140조에 따라 다른 공유자들이 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 공유지분을 우선 매수할 수 있고, 이를 통해서 공유자들 사이의 인적 관계와 공유물에 대한 종전의 사용관계를 유지할 수 있다. 그러나 공유물분할로 공유물 전부가 경매되는 경우에는 다른 공유자들이 공유물에 대한 종전 사용관계를 유지할 수 있는 아무런 수단이 없다. 다) 이에 비해 채권자는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있고, 공유물분할이 책임재산의 증감에는 실질적인 영향을 주지 않음은 앞서 본 바와 같다. 라) 나아가 공유물분할청구에 따라 공유물의 분할을 실현하는 과정에서 공유자들 사이에 협의가 성립하여 현물분할과 같이 채권자의 금전채권 만족에 도움이 되지 않는 방법으로 공유물이 분할되는 경우에는, 채권자로서는 채권자대위권 행사가 무익하게 되고, 공유자들로서는 원하지 않는 시기에 공유물분할을 강요당하는 결과가 되고 만다. 3. 상고이유에 관한 판단과 판례 변경 가. 결국 원고가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다고 본 원심의 판단에는 금전채권자의 공유물분할청구권 대위행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 이와 달리 공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 민사집행법 제102조에 따라 공유지분에 대한 경매절차가 취소된 경우에는 공유자의 금전채권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 공유자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다는 취지로 판단한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견이 있다. 5. 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견 가. 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우(이하 ‘이 사건 유형’이라 한다)가 있다. 다수의견이 쟁점 부분에서 서술하였듯이, 이 사건도 여기에 해당한다. 다수의견은 ‘보전의 필요성’이 없다는 등의 이유로 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고, 이는 이 사건 유형에서도 마찬가지라고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 이 사건 유형에서는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 민법 제404조 제1항은 본문에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정함으로써 채권자대위권의 행사요건을 아주 단순하게 정하고 있고, 그 단서에서 ‘일신에 전속한 권리’에 대해서는 채권자대위권을 행사할 수 없다는 예외를 정하고 있을 뿐이다. 이 사건에서 채권자가 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 문제 되고 있다. 채무자가 부동산 공유자로서 가지는 공유물분할청구권이 채무자의 권리에 속함은 분명하다. 따라서 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 행사하는 것이 ‘자기의 채권을 보전하기 위한 것’인지 여부가 문제의 핵심이다. 민법 제404조 제1항에서 말하는 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’란 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보하기 위한 것을 뜻한다. 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우가 이에 해당한다. 대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하였다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 등 참조). 여기서 채무자에게 자력이 없다는 것, 즉 무자력은 일반적으로 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과 상태에 있다는 것을 말한다. 그런데 대법원은 채권자가 보전할 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권인 경우 채권자가 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 때에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권 행사를 넓게 허용함으로써(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조) 채권자대위권의 행사요건을 완화해 왔다. 특정채권을 보전하는 것은 채무자의 무자력과는 상관없는 문제이기 때문이다. 이후 대법원은 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에도 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 예외적인 사안에서 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 외에 추가적인 것을 요구하며 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다. 2) 채무자가 무자력 상태에 있으면 원칙적으로 채권자대위권을 행사하여 금전채권을 보전할 필요성이 있으므로, 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있는 경우 금전채권자는 채무자의 권리에 속하는 공유물분할청구권 역시 대위하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 공유자는 다른 약정이 없으면 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조). 공유는 공동소유자 상호 간에 아무런 인적 결합관계 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유 형태로서, 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가진다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 이러한 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자가 갖는 재산권 중 하나이고, 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리가 아니다. 공유물분할은 공유자의 재산권이 행사되는 자연스러운 모습 중 하나이고, 공유물분할의 자유는 공유가 다른 공동소유제도와 구별되는 본질적 특징이다. 3) 이 사건에서 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하는 것은 금전채권의 현실적 이행을 확보할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다. 가) 이 사건에서는 부동산의 각 공유지분 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 책임재산인 ‘채무자의 공유지분’에 대한 강제집행은 현실적으로 불가능하다. 채무자의 공유지분만을 경매하면 민법 제368조 제2항에 따라 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 ‘전액’을 변제해야 하므로 남을 가망이 없다. 이에 따라 채무자의 공유지분에 대한 경매가 이미 무산된 바 있다. 이 사건 아파트의 경우 그 구조, 면적, 공유자들의 소유지분비율, 사용수익 현황 등에 비추어 현물분할이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있으므로, 공유물 전부의 경매를 명하여 대금을 분할하는 것이 가장 합리적인 분할 방법이다. 이러한 경우에 채권자가 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하면, 법원이 공유부동산 전부의 경매를 명하여 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되므로, 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고도 공유자인 채무자에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 채권자는 이를 통해 비로소 금전채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 나) 다수의견은 공동근저당권자가 근저당권을 실행하면 공유물분할에 따른 경매와 같은 효과가 발생할 수 있고 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있으므로, 채권자는 그때까지 기다려 공유지분에 대한 권리를 행사하면 된다고 한다. 그러나 채권자에게 공동근저당권이 실행되거나 변제로 소멸되기만 기다리라는 것은 채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다. 거래 현실에서는 오랜 기간(짧게는 5년에서 길게는 50년)에 걸친 분할상환을 전제로 한 주택담보대출과 같이 피담보채무의 변제기를 장기로 약정하여 근저당권을 설정하는 경우가 있고, 피담보채무가 확정되었는데도 근저당권자가 오랜 기간 근저당권을 실행하지 않는 경우도 찾아볼 수 있다. 보전의 필요성을 판단할 때 채권자대위권 행사가 유일한 권리구제수단일 것을 요하지 않는다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조). 위와 같이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 불가능하게 하는 장애사유가 있어 채무자의 재산권을 대위행사하는 것이 장애사유를 해소하고 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 수단이 되는 경우에도 보전의 필요성을 인정할 수 있다. 다) 다수의견은 공유부동산 전부를 매각하더라도 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가하기 어렵고 공유물분할청구권의 대위행사가 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없다고 한다. 그러나 공유물분할에서 현물분할을 하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있듯이 그 분할의 방법에 따라 공유물의 가액이 달라지고, 공유지분만을 매각할 때보다 공유물 전부를 매각할 때 공유지분 자체의 매각금액이 커지는 것이 강제집행의 일반적 현실이기도 하다. 다수의견은 공유물분할청구권 행사의 결과가 실제 책임재산에 미치는 효과를 애써 외면하고 있다. 4) 다수의견은 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하면 실질적으로 일반채권자에게 공동근저당 목적물에 대한 일괄경매신청권을 부여하는 것이 된다고 한다. 그러나 공유물분할청구에 따라 공유물 전부가 경매되더라도 공동근저당권자가 자신의 채권을 우선변제 받는 데에 아무런 지장이 없으므로 공동근저당권자에게 불이익하다고 할 수 없다. 공유자인 채무자 스스로 공유물분할청구를 하여 대금분할이 될 때에도 일괄경매신청과 같은 효과가 나타나는데, 이는 공유지분을 공동근저당 목적물로 한 것에서 비롯된 결과에 불과하다. 이 사건에서 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 다수의견과 같이 보전의 필요성을 인정하지 않는다면, 채권자는 채무자의 책임재산이 있고 그로부터 채권의 만족을 얻을 수 있음에도 적시에 채권을 행사하기 어렵게 되고, 채무자는 그 책임재산이 공유재산이라는 이유만으로 일반채권자의 강제집행을 사실상 면하게 되는 반사적 이익을 얻게 되어 정의와 형평에 어긋난다. 일반채권자가 무자력 상태인 채무자의 권리를 대위행사하여 금전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데 필요한 조치를 취할 수 있는 것은 민법 제404조에 기초한 법률상 권리이고, 이를 통해 채권자가 얻는 이익 역시 법률상 이익이다. 공유물분할청구권 대위행사에 따른 법률효과를 일반채권자에게 우연히 부여되는 사실상 이익으로 보는 다수의견은 타당하지 않다. 5) 이 사건에서 책임재산인 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 불가능한 것은 공동근저당권의 목적인 부동산 중 일부가 경매될 경우 근저당권자가 그 경매대가에서 피담보채권 전부를 변제받을 수 있도록 정한 민법 제368조 제2항 전문이 적용되기 때문이다. 그러나 공동근저당권의 피담보채권이 공동근저당 관계에 있는 부동산 중 일부로부터만 변제되는 결과가 반드시 바람직한 것은 아니다. 민법 제368조 제1항은 공동근저당권 목적 부동산의 전체 경매대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자, 후순위 저당권자와 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항 후문은 대위제도를 규정하여 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과를 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동근저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 근저당권자를 보호하고 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 민법 제481조, 제482조는 변제자대위제도를 규정하여 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같도록 물상보증인과 그 채권자를 보호하고 있다. 위와 같은 민법의 태도에 비추어 보면, 공동근저당권자의 이익을 해치지 않으면서 공동근저당권의 목적인 부동산의 경매대가가 동시에 배당되도록 하는 방법이 있다면 이를 허용하는 것이 타당하다. 공유물분할의 자유를 본질적 특징으로 하는 공유관계에서는 채권자대위의 법리에 따른 공유물분할청구가 바로 그러한 방법이 된다. 6) 대금분할에 있어 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 참조). 이에 따라 재판 실무에서는 현물분할 못지않게 대금분할이 빈번하게 이루어지고 있다. 다수의견은 공유물이 현물로 분할되었을 때의 채권자 지위에 비추어 대금분할 되었을 때의 채권자의 이익을 보호할 필요가 없다고 하나, 이 사건과 같이 애초에 현물분할을 생각하기 어렵고 대금분할이 타당한 경우에는 이러한 비교 자체가 무의미하다. 나아가 민법 제269조 제2항은 공유물 전부를 경매하여 대금을 분할하는 것을 공유물분할의 방법 중 하나로 정하고 있고, 민사집행법 제274조 제1항은 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정하고 있으므로, 공동근저당 관계에 있는 각 공유지분 전부가 공유물분할로 경매되어 동시에 배당될 때 민법 제368조 제1항이 적용되는 결과는 이미 우리 민법과 민사집행법이 예정하고 있는 것이다. 채권자대위권을 행사하는 채권자는 채무자가 스스로 자신의 재산권인 공유물분할청구권을 행사할 때와 동일한 결과를 얻을 뿐이다. 한편 반드시 대금분할의 방법으로 공유물분할이 이루어져야만 채권자가 자신의 채권에 대한 현실적 이행을 확보할 수 있게 되는 것도 아니다. 공유부동산을 공유자 중의 1인의 단독 소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 지급하게 하는 방법에 의한 분할(이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할)도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 이러한 분할 방법에 따라 다른 공유자들이 공유자인 채무자의 지분을 취득하는 대신 채무자에게는 적절한 가액을 지급하도록 한다면 채권자는 공유자인 채무자가 공유물분할 후 받게 될 금전에 대하여 강제집행을 할 수 있게 된다. 7) 공유물분할청구권을 행사할 때에 공유물이 장차 어떠한 방법으로 분할될지 미리 정해져 있지 않아 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 형태의 공유물분할이 이루어질 수도 있다는 이유를 들어, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 일반적으로 허용하지 않으려는 태도 역시 타당하지 않다. 구체적 사안에서 보전의 필요성 여부를 심사하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할지 여부를 개별적으로 결정하면 충분하다. 법원이 공유물분할로 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다고 판단하는 경우에는 보전의 필요성이 없음을 이유로 채권자의 무익한 공유물분할청구권 대위행사를 저지할 수 있다. 이에 대해 다수의견은 법원이 공유물분할청구 소송의 본안에 해당하는 분할 방법에 대해 심리한 다음 채권자대위권 행사에 보전의 필요성이 없다고 판단하는 것은 본말이 전도된 모습이라고 한다. 그러나 그러한 모습이 실무에서 특별히 문제 된다고 볼 수 없다. 채권자대위소송에서 보전의 필요성 여부는 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 하는데(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 등 참조), 법원이 본안에 관한 심리와 판단을 마치고도 변론종결 당시에 보전의 필요성이 없음을 이유로 채무자를 대위하여 채권자가 제기한 소를 각하하는 일은 비단 공유물분할청구권이 아닌 다른 권리를 재판상 대위행사하는 경우에도 발생한다. 오히려 다수의견처럼 ‘본안 전 소송요건에 대한 심리’와 ‘본안에 관한 심리’ 단계를 엄격하게 구분하는 태도는 바람직하지 않다. 실무에서는 법원이 분쟁의 일회적, 종국적 해결을 도모하기 위하여 본안 전 소송요건에 관한 심리와 본안에 관한 심리를 함께 하는 경우도 흔히 볼 수 있다. 다수의견은 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서 법원이 합리적인 분할 방법에 관한 심리와 판단을 마쳤는데도 보전의 필요성이 없어 그 내용대로 공유물분할을 명하지 못하는 것도 문제라고 하나, 공유자가 스스로 제기한 공유물분할청구 소송에서도 법원이 합리적인 분할 방법에 관하여 심리와 판단을 마친 다음 소가 취하되거나 공유자들 사이에 협의가 성립함에 따라 공유물분할을 명하는 재판을 하지 못하는 경우가 있으므로, 이 부분 역시 특별히 문제 된다고 볼 것은 아니다. 8) 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사한다고 하여 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 없다. 가) 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로 기본적으로 채무자의 재산권에 대한 일정한 간섭을 전제로 하고, 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하지 않는다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결 참조). 민법 제404조 제1항은 ‘부당한 간섭’을 채권자대위권 행사의 소극적 요건으로 정하고 있지도 않다. 따라서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 이유로 채권자대위권 행사를 제한할 것인지 여부는 매우 신중하게 결정해야 할 문제이다. 채권자대위권에서 ‘부당한 간섭’ 문제는 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 요건을 완화할 필요가 있는 사안(위 대법원 2013다71784 판결, 대법원 2014다89355 판결 등 참조) 또는 채무자의 변제 자력과는 무관한 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조)에서 주로 문제 되었다. 채무자에 대한 부당한 간섭으로는 채무자의 권리를 행사하더라도 채권자에게 아무런 도움이 되지 않는 경우와 같이 이른바 권리남용에 해당하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결을 비롯하여 대법원이 채권자대위권 행사가 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 된다고 본 사례가 있지만, 그러한 사례에서는 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안에서 채권자대위권 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 있는 매우 예외적인 사정들이 있었다. 이러한 예외적 사안에서 인정된 ‘부당한 간섭’을 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 행사요건으로 일반화하는 것은 바람직하지 않다. 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 것이 일신전속적 권리를 행사하는 것도 아니고 권리남용에 해당하지도 않는다면 채권자대위권의 행사를 쉽사리 부정해서는 안 된다. 나) 채권자가 채무자의 재산에 관한 형성권을 대위하여 행사한다는 것만으로 곧바로 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 것은 아니다. 대법원은 골프클럽 회원인 채무자의 ‘회원가입계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결 참조), 임대인인 채무자의 ‘임대차계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조), 조합원인 채무자의 ‘조합을 탈퇴할 권리’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정 참조) 등에서도 채권자대위권 행사가 가능하다고 판단해 왔다. 다) 공유지분에 대한 강제집행의 경우와 비교해서 공유물분할 경매가 채무자에게 특별히 더 불리하다고 할 수 없다. 오히려 공유지분만을 매각하는 경우보다 공유물 전부를 매각하는 경우에 공유지분 자체의 매각금액이 커질 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 강제집행은 기본적으로 책임재산에 대한 채무자의 처분권 박탈을 전제로 하므로, 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사함으로써 공유지분에 관한 채무자의 처분권이 제한되더라도 채무자에 대한 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다. 라) 공유물분할청구권의 대위행사로 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어지고 공유물 전부를 지분에 따라 사용할 수 있었던 기존의 사용관계가 소멸하더라도 이는 공유자들이 부동산을 단독 소유하지 않고 공유하고 있는 것에 따른 제약일 뿐이다. 공유자 중 한 사람이라도 공유물분할을 희망하면 다른 공유자들이 원하지 않더라도 공유물분할절차는 시작된다. 공유물은 언제든지 분할될 수 있고, 채권자는 채무자가 공유자 중 한 사람으로서 일방적으로 행사할 수 있는 권리를 채무자를 대위하여 행사하는 것이므로, 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어진다는 결과가 공유자들에게 부당하다고 말하기 어렵다. 마) 법원은 공유물분할 청구자의 주장에 구애받지 않고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 공유자 모두를 당사자로 하는 필수적공동소송인 공유물분할청구의 소에서 법원이 심리한 결과 대금분할이 타당하다고 판단하는 경우에 비로소 공유물의 경매가 이루어지게 된다. 채무자가 아닌 공유자들의 공유지분이 경매되는 것은 분할청구권을 행사해서 성립한 법률관계의 한 효과일 뿐이다. 바) 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권은 공유자 일부의 공유지분이 경매로 매각되는 경우 다른 공유자들의 이익을 보호하기 위한 규정이다. 공유물 전부가 경매되는 대금분할 방법을 전제로 공유물분할이 이루어지는 경우에는 위 규정이 적용될 여지가 없다. 공유물에 대한 기존 사용관계를 유지하기를 원하는 공유자들은 분할협의 과정에서 분할을 청구한 공유자의 지분을 매수할 기회를 가질 수 있다. 법원도 다른 공유자의 기존 사용관계를 유지하는 분할 방법으로 전면적 가액보상에 의한 현물분할을 정할 수도 있다. 나아가 경매에 따른 매각금액이 그 부동산의 시가에 미치지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 공유자들이 직접 경매에 참여하여 저렴한 가격으로 부동산의 소유권을 다시 취득할 수도 있다. 이에 비추어 보면, 공유물 전부가 경매되는 경우 민사집행법 제140조가 적용되지 않는다고 하여 특별히 부당하다고 볼 수 없다. 9) 다수의견은 공유물분할청구권이 채권자대위권 행사의 대상이 될 수 있다고 보면서도, 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고 이 사건 유형에서는 허용할 수 없다고 한다. 이는 위에서 살펴본 바와 같이 타당하지 않을 뿐만 아니라, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 예외적 상황은 과연 어떤 것인지 명확히 밝히고 있지 않아 법적 안정성마저 해치므로 찬성하기 어렵다. 나. 그러므로 이 사건 유형에서 공유물분할청구권 대위행사를 허용한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 정당하고, 다수의견과 같이 위 판결의 법리를 변경할 필요가 없다. 다. 다음으로 피고의 상고이유와 이 사건의 결론에 관하여 살핀다. 1) 공유물분할청구권의 대위행사 관련 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 공유지분은 강제집행이 가능하지 않지만 공유물분할의 방법으로 이 사건 아파트를 경매하면 상당한 금액이 공유자인 채무자 소외 1에게 분배될 수 있다고 보아, 금전채권자인 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 또한 공유물분할의 방법으로 대금분할을 선택함에 따라 피고의 공유지분이 함께 경매되더라도 원고의 채권자대위권 행사를 권리남용으로 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권 행사의 대상과 보전의 필요성, 권리남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 공유물분할 방법에 관한 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란하고 현물분할이 가능하더라도 분할된 각 부분의 가치가 현저히 저하되며 이 사건 근저당권 때문에 이해관계자들의 권리관계가 복잡해질 우려가 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대가를 소외 1과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이라고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 채무자의 권리행사 여부와 관련한 상고이유에 대한 판단 원심은 피고가 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 공유지분과 관련된 소외 1의 상속채무를 변제하고 있다고 하여, 이를 소외 1이 이 사건 공유지분에 관한 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권의 행사요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4) 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각해야 한다. 라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견 가. 재판의 시작부터 집행에 이르기까지 일련의 과정은 대립하는 당사자들 사이의 이해 충돌의 장이며, 법원은 당사자들의 권리의무 내용과 한계를 명확히 밝혀 다툼을 합리적으로 해결하여야 한다. 이 사건 쟁점과 관련하여서는 공유물분할재판의 실무와 상속재산분할협의에 관한 사해행위취소의 법리를 먼저 살펴볼 필요가 있다. 1) 우선, 공유물분할청구 소송의 실무에서는 민법상 현물분할 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할(이하 본 보충의견에서는 ‘경매분할’이라 한다)하도록 하는 경우가 많다. 현물분할은 법령상 제한이나 대상물의 현황, 이용관계에 비추어 선택하기 어려운 경우가 대부분이고, 이 사건과 같이 분할 대상이 아파트인 경우 역시 현물분할이 거의 불가능하다. 공유부동산을 공유자 일부의 소유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 가격을 지급하도록 하는 이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할도 관념상으로는 언제든지 가능해 보이지만 실제로는 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다. 이 사건 원심을 비롯하여 경매분할을 허용한 공유물분할 판결에 따라 경매절차가 개시되면, 공유부동산 전체가 시장에 던져져 자금력을 바탕으로 가장 높은 금액을 제시한 사람이 이를 전부 취득하게 된다. 공유지분만을 경매할 때에는 공유자들에게 민사집행법 제140조에 따라 경매물건인 공유지분을 우선 매수할 수 있는 기회가 있지만, 공유물분할을 위한 경매에서는 원칙적으로 공유자들이 최고가매수신고인으로 되지 않고는 공유물에 대한 종전 권리를 유지할 수 없다. 경매절차의 속성상 자금력이 풍부한 측이 매수인이 될 가능성이 더 높으므로 공유자가 아닌 사람이 매수인으로 되고, 공유자들은 공유물의 소유권을 잃게 되는 일이 얼마든지 생길 수 있다. 나아가 공유물분할을 대위 청구하였던 채권자 또는 그와 경제적으로 연결된 측에서 공유물분할소송 과정에서 취득한 정보를 이용하여 경매 부동산을 취득할 가능성이 상존한다. 2) 다음으로, 판례는 피보전채권 발생 후 상속이 개시됨으로써 원래 채무자의 책임재산이 아니었던 상속재산이 생긴 경우에도 채무초과 상태에 있는 채무자가 포함된 공동상속인들의 상속재산분할협의 결과 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한다면 채무자의 기존 재산 처분과 마찬가지로 채권자에 대한 사해행위가 된다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 나. 공유물분할재판의 현실과 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소권 행사 법리가 이 사건 쟁점인 공유물분할청구권의 대위행사와 결합되면 새로운 문제가 생긴다. 즉, 채무자를 포함한 공동상속인들 전원의 의사가 합치된 상속재산분할협의에 따라 상속재산 분할이 완료되었는데도, 채무자가 상속개시 전에 가지고 있던 채무로 인하여 상속재산분할협의에 대한 채권자취소권이 행사됨에 따라 채무자 앞으로 상속재산의 공유지분이 등기됨을 이유로 채권자가 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사함으로써 그 채무자와 무관한 다른 공동상속인의 상속재산 전부가 경매의 대상이 되어 공동상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다. 이 사건도 이에 해당한다. 이 사건 아파트는 그 소유자이던 소외 2가 2011년에 사망한 다음 공동상속인들 전원의 상속재산분할협의에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기 되었다. 원고는 공동상속인인 소외 1에 대한 신용카드이용대금 채권(적어도 1999년 이전 발생)의 전전 양수인이고, 사해행위취소소송의 결과 이 사건 아파트의 7분의 1 지분이 소외 1 앞으로 등기되었다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 아파트나 그 공유지분은 이 사건 피보전채권이 성립할 당시에는 채무자 소외 1의 책임재산이 아니었다. 공동상속인들 사이에 이 사건 아파트 전부를 피고가 단독상속하는 내용으로 상속재산분할협의가 이루어졌는데도 그것이 사해행위라고 하여 공유지분이 채무자 소외 1의 책임재산으로 회복되었을 뿐이다. 더구나 소외 1의 책임재산으로 된 재산은 이 사건 아파트 자체가 아니라 7분의 1 지분에 불과하다. 상속개시 후 공유자인 공동상속인들의 일치된 의사로 상속재산분할협의가 성립되어 피고에게 상속재산의 이전등기가 마쳐졌으니, 공유자들 중 어느 누구도 공유물분할을 원하지 아니하였다고 보인다. 그런데도 소외 1의 일반채권자가 그 책임재산인 이 사건 아파트 7분의 1 지분을 경매하면 남을 가망이 없어 강제집행이 곤란하다는 이유만으로 상속재산인 이 사건 아파트 전체가 경매에 던져지는 것은 피고에게 지나치게 가혹하다. 오히려 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 경우에는 민사집행법의 원칙으로 돌아가 일반채권자는 경매를 실행할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 공유자의 의사에 따른 공유물분할청구가 언제든지 허용된다고 하여 그 공유자의 채권자에 의한 공유물분할청구까지 제한 없이 허용되어야 하는 것은 아니다. 후자의 청구는 보전의 필요성 등을 추가요건으로 하고 있다. 다. 종전 판례를 변경하여 채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없도록 하면, 채무자가 장래의 강제집행을 피하기 위하여 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우에 채권자의 채권회수 기회가 제한되는 불가피한 사례도 있을 것이다. 그러나 채무자가 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우, 만약 채무자에게 다른 책임재산이 있는 등으로 자력이 있다면 채권자의 채권회수에 지장이 없을 것이고, 채무자의 자력이 불충분하여 위 처분행위로 책임재산에 부족을 가져온다면 채권자는 민법 제406조에 의한 채권자취소권을 행사하여 보호받을 수 있을 것이다. 이와 달리 채무자가 지분처분행위 당시에는 자력이 있었는데 이후 무자력에 빠지고 동시에 공유지분에 대한 강제집행마저 곤란하게 되는 상황은 극히 예외적인 경우라고 보아야 한다. 결국 위와 같이 아주 예외적인 경우까지 염려하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 것인가, 아니면 채권회수 기회가 제한될 수는 있더라도 채무자 아닌 공유자를 그 재산이 경매되어 없어질 위험에 놓이지 않도록 보호할 것인가는 법익 형량의 문제라 할 것이다. 라. 이러한 점을 지적해 두는 것으로 다수의견을 보충하는 의견을 개진한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견 가. 일반적으로 금전채권자가 채무자의 공유지분에 대한 강제집행으로 채권의 만족을 얻을 수 있다면 굳이 채무자의 공유재산에 대하여 공유물분할청구권을 대위행사할 필요가 없다. 그러나 이 사건 유형에서는 채권자의 채권확보를 위한 가장 유효·적절한 수단이 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이다. 다수의견은 공유물분할청구권이 재산권이고 그 행사가 일신에 전속된 권리가 아니어서 채권자대위권의 대상이 될 수 있다고 하면서도, 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 허용되지 않는다고 한다. 그런데 다수의견이 들고 있는 그 이유를 살펴보면 공유물분할청구권은 어떠한 경우에도 채권자대위권의 대상이 될 수 없음을 전제로 하고 있는 듯이 보이고, 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우를 상정하기 어렵다. 나아가 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우에는 다수의견에서 제시한 이유들이 어떻게 극복될 수 있을 것인지에 대해서 밝히지 않고 있다. 이 점에서 다수의견은 채권자와 채무자 및 다른 공유자들에게 향후 공유물분할청구권의 대위행사가 다투어지는 상황에서 적정한 기준과 예측 가능성을 제시하지 못한 채 불확실성만을 높인다는 비판에서 자유로울 수 없다. 나. 이 사건 유형에서 다수의견에 따라 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않으면, 채무자가 그 책임재산에 공유관계를 형성함으로써 손쉽게 강제집행을 면탈할 수 있게 되는 문제를 해결할 수 없다. 다음과 같은 예를 생각해 볼 수 있다. 가령 채무자가 소유한 시가 1억 원 상당의 부동산에 피담보채무액이 6,000만 원인 근저당권이 설정되어 있는데 채무자가 장래의 강제집행을 염려하여 자력이 충분한 상태에서 미리 그 부동산 중 1/2 지분을 타인에게 이전하여 두면, 일반채권자들은 위 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 된다. 채무자의 공유지분 가액 5,000만 원(= 1억 원 × 1/2 지분)이 근저당권의 피담보채무액 6,000만 원에 미치지 못해 강제집행을 하더라도 남을 가망이 없고, 채무자가 자력이 있는 상태에서 공유지분을 처분하였으므로 채권자들이 채무자의 처분행위를 사해행위라고 하여 취소하기도 어렵기 때문이다. 결국 다수의견에 따르면 담보권이 설정된 부동산을 소유하고 있거나 취득하려는 채무자가 그 부동산을 지분으로 나누어 공유로 등기함으로써 강제집행을 손쉽게 피할 수 있게 된다. 반면 채권자들은 채무자의 책임재산에 대한 공유관계를 해소할 수 있는 수단을 갖지 못한 채 이를 그냥 내버려 둘 수밖에 없다. 이러한 상황이 부당함은 다언을 요하지 않는다. 다. 다수의견에 대한 보충의견은, 공유물분할청구 소송의 실무에서 현물분할의 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하는 경우가 많다는 점을 인정하면서 금전채권 보전을 위하여 공유물분할청구권에 대한 대위행사를 허용할 경우 자력이 풍부한 채권자나 그와 경제적으로 연결된 측이 경매절차에서 공유부동산 전체를 취득할 가능성이 상존한다는 이유를 들어, 채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 주장은 공유물분할을 위한 경매절차가 진행되는 모습 중 어느 한 국면만을 지나치게 부각시켜 염려하는 것에 불과하다. 채권자대위권을 행사하는 채권자가 매수인이 될 수도 있다는 사정은 공유물분할청구권 대위행사를 허용할 것인지 여부를 판단할 때 고려해야 할 요소라고 할 수 없다. 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 가능하도록 채권자에게 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용함으로써 공유부동산에 대한 경매절차가 진행될 수 있도록 하는 것과 채권자가 그 경매절차에서 직접 매수인이 될 가능성이 있다는 것은 국면을 달리한다. 공유물분할을 위한 경매절차에서 경매물건인 공유물의 매수인으로 될 수 있는 기회는 누구에게나 공평하게 부여된다. 공유자의 청구에 의한 공유물분할이든 채권자대위에 기한 공유물분할이든 마찬가지이다. 경매절차에서는 공유물을 더 높은 가격으로 취득하려는 사람이 매수인이 되므로, 아무리 자력이 풍부한 사람이라도 경매절차에 참가하는 다른 사람보다 낮은 가격으로 매수신고를 하는 경우에는 매수인이 될 수 없다. 한편 공유물분할을 위한 경매는 공유물을 현물로 분할하기 적절하지 않아 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하기 위하여 진행한다. 공유자들은 단순히 경매를 당하는 것이 아니라 경매가 완료되면 자신의 공유지분에 상응하는 매각대금을 분배받게 된다. 자력이 풍부한 사람이 더 높은 가격을 제시하여 공유부동산을 매수한다면 이는 그 대금을 분배받는 공유자들에게도 이익이 될 수 있다. 만약 공유물이 실제 가치보다 낮은 가격으로 매각될 염려가 있거나 공유자들이 공유물에 대한 권리를 계속 보유하기를 원한다면, 공유자들 역시 경매절차에 참여하여 공유물을 매수하는 방법으로 자신의 권리를 보전할 수도 있다. 공유물분할청구권의 대위행사 허용 여부를 판단할 때 해당 채권자에게 자력이 있는지 여부나 공유물을 누가 매수하는지에 따라 결론을 달리하는 것은 바람직하지 않을 뿐더러 이러한 사정을 금전채권자의 공유물분할청구권의 대위행사 자체를 부정하는 논거로 삼는 것은 타당하지 않다. 라. 다수의견에 대한 보충의견은 공유물분할청구권이 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소 법리와 결합되면 상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다고 주장한다. 그런데 위 보충의견도 지적하고 있는 바와 같이, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위가 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 이러한 상속재산분할협의는 무자력인 채무자가 자신의 책임재산으로 될 수 있는 상속재산을 그 상속분에 따라 취득하지 않고 다른 상속인들에게 몰아주는 사해행위에 해당하므로 보호할 필요가 없다. 사해행위로 취소되어 원상회복이 된 재산은 채무자의 책임재산이므로 당연히 강제집행이 되도록 하는 것이 일관성 있는 논리이자 법해석이다. 악의의 상속인은 보호할 필요가 없으므로, 그 재산이 상속재산이라고 하여 다르게 볼 수 없다. 공유의 원인이 된 법률관계가 매매로 인한 것인지, 상속으로 인한 것인지, 처음부터 공유관계였는지 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 인한 것인지를 살펴서 그때그때마다 채권자대위권 행사의 허용 여부를 달리할 수 없다. 채권 성립 당시에 채무자에게 그러한 재산이 있었는지 여부도 아무런 문제가 되지 않는다. 마. 이 사건의 구체적 사정에 비추어 보더라도 원고에게 공유물분할청구권 대위행사를 허용하여 일반채권자들이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 하는 것이 공평과 정의 관념에 부합한다. 이 사건에서 소외 1은 채무초과 상태에서 자신의 상속분에 따라 상속재산인 이 사건 아파트의 공유지분을 취득할 수 있었는데도 상속재산분할협의를 하여, 피고에게 이 사건 아파트를 단독으로 상속하게 하였다. 소외 1의 채권자들이 위 상속재산분할협의가 사해행위에 해당함을 이유로 악의인 피고를 상대로 그 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 공유지분이 소외 1의 책임재산으로 회복되었다. 이처럼 사해행위로 일탈되었던 채무자의 책임재산이 회복된 경우에는 일반채권자는 당연히 그 회복된 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 채권자를 해한 악의의 채무자를 보호하는 것이 정당한 채권자의 채권확보보다 법익 형량에서 반드시 우선한다고 할 수 없다. 바. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. 대법원장 김명수(재판장) 대법관 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화(주심) 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환 |
Ⅱ. 문제점
1. 쟁점의 요지
이 사건에서 다음이 쟁점이 되었다.
가. A(채무자)의 책임재산인 이 사건 지분(1/7)에 대한 강제집행이 선순위 권리(이 사건 근저당권 등) 때문에 남을 가망이 없어 곤란한 경우,
나. 원고(채권자)가 금전채권(이 사건 채권)을 보전하기 위해,
다. 공유물분할(대금분할 방식) 청구권을 대위 행사할 수 있는가?
2. 관련 조항
| 민법 제269조(분할의 방법) ① 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. ② 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다. |
| 민법 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ① 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. ② 전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다. |
| 민법 제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다 |
| 민사집행법 제102조(남을 가망이 없을 경우의 경매취소) ① 법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제 하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다. ② 압류채권자가 제1항의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 ...하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다. |
| 민사집행법 제139조(공유물지분에 대한 경매) ② 최저매각가격은 공유물 전부의 평가액을 기본으로 채무자의 지분에 관하여 정하여야 한다. ... |
| 민사집행법 제140조(공유자의 우선매수권) ① 공유자는 매각기일까지 ... 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다. ② 제1항의 경우에 법원은 최고가 매수신고가 있더라도 그 공유자에게 매각을 허가하여야 한다. |
3. 문제의 소재
가. 지분 강제경매 경우
만약 공유물분할 없이 이 사건 지분(1/7) 강제경매를 하면, 선순위 권리 때문에 남을 가망이 없다.
| 이 사건 지분(1/7) 경매대가 – 이 사건 근저당권 피담보채권 전액 ≤ 0 |
나. 대금분할 경우
만약 대금분할 방식 공유물분할을 거쳐서 동시배당(민법 제368조 제1항) 규정을 적용하면, 경매 결과에 따라 선순위 권리에도 불구하고 남을 가망이 있다.
| 이 사건 지분(1/7) 상응 경매대가 – {이 사건 근저당권 피담보채권 × (공유지분상응 경매대가 ÷ 이 사건 아파트 경매대가)} > 0 |
4. 기존 판결례
가. 인정한 하급심판결례 4)
| 4) 인천지법 2012. 11. 16. 선고 2011나24807 판결, 부산지법 2013. 4. 12. 선고 2012나15333 판결, 수원지법 2013. 7. 25. 선고 2013가단33580 판결, 서울북부지법 2014. 1. 16. 선고 2013가단11512 판결, 춘천지법 원주지원 2014. 11. 18. 선고 2014가단7055 판결, 대구지법 영덕지원 2014. 11. 25. 선고2014가단1381 판결(모두 확정). 오태환, “금전채권자가 채무자의 공유물분할청구r권을 대위 행사할보전의 필요성이 있는 경우(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결)”, 판례해설(105), 6에서 재인용 |
| 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결 [공유물분할][미간행] 변경 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우 대금분할을 할 수 있는 요건인 ‘현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 현저히 가액이 감손될 염려가 있는 때’의 의미 【참조조문】 민법 제269조 【참조판례】 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결(공2002상, 1124) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결(공2009하, 1643) 【전 문】 【원고, 피상고인】 씨에스현대자산관리대부 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 지율 담당변호사 유진) 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 6. 13. 선고 2012나46179 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그리고 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 현물로 분할하는 것이 원칙이나, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있다. 여기에서 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 물리적으로 분할이 불가능한 경우는 물론, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다. 그리고 ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’에는 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함된다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외인이 2006. 10. 18. 신한국저축은행(변경 후 상호: 신라상호저축은행)으로부터 5억 6,000만 원을 대출받았고, 원고는 2011. 3. 31. 위 대출금채권을 양수한 사실, ② 이 사건 부동산은 상가건물의 1개 호실로서 소외인과 피고가 1/2 지분씩 공유하고 있는데, 2004. 11. 4. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 6억 3,700만 원, 채무자 피고, 근저당권자 신한은행인 근저당권이 설정되어 있는 사실, ③ 신라상호저축은행이 2009. 8. 6. 위 소외인 지분에 대하여 강제경매개시결정을 받았으나, 그 경매절차가 1회 유찰된 후 2010. 3. 31. 민사집행법 제102조의 남을 가망이 없을 경우에 해당한다는 이유로 취소된 사실, ④ 위 소외인 지분의 시가는 2009. 9. 29. 무렵 7억 500만 원이었고, 위 근저당권의 피담보채무액은 2012. 3. 29. 기준 489,998,747원이었으며, 그 무렵 소외인에게는 원고에 대한 3억 6,860만 원의 대출금채무 외에 건강보험료 체납액 3,720,520원, 국세 미납금 149,822,440원, 국민은행에 대한 대출금 17,275,507원, 반환해야 할 임대차보증금 4,000만 원 등의 채무가 있어 채무초과 상태에 있었는데, 소외인의 이러한 무자력 상태는 원심 변론종결일까지도 계속된 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고로서는 소외인에 대한 금전채권을 보전하기 위해서 소외인을 대위하여 소외인의 피고에 대한 공유물분할청구권을 행사할 필요가 있고, 이 사건 부동산은 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우 또는 현물분할로 인하여 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 원심이 원고가 소외인을 대위하여 이 사건 부동산에 관하여 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단한 다음, 이 사건 부동산을 경매에 부쳐 그 대금을 분할할 것을 명한 것에 상고이유의 주장과 같이 공유물분할청구권을 대위행사하는 경우의 공유물분할방법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택 |
1) 결론
보전 필요성을 인정하여, 대금분할 방식 공유물분할을 명하였다.
2) 사실관계
대체로 다음과 같다.
가) 채무자가 사실심 변론종결 당시 무자력이다.
나) 공유물에 근저당권자 등 선순위 채권자가 존재한다.
다) 이미 일반채권자에 의해 지분 강제집행이 개시되었으나, 남을 가망이없다는 이유로 경매절차가 취소된 적이 있다. 또는, 남을 가망이 없다는 이유로 경매가 취소될 개연성 있다.
라) 공유물 전부의 시가가 선순위 채권액을 상당 정도 초과한다. 공유물 전부에 대해 경매를 하면 안분배당(민법 제368조 제1항) 결과 각 지분 가액에 비례하여 피담보채무액이 분담된다. 따라서 채무자가 배당받을 가능성이 높다.
3) 논거
대체로 다음과 같다. 채권자는 공유지분 강제경매로는 채권의 만족을 얻을 수 없다. 그러나 대금분할 방식의 공유물분할 대위 행사를 인정하면, 다음과 같이 채권의 만족을 얻을 수 있다.
가) 공유지분을 경매할 경우, 최저매각가격은 공유물 전부의 평가액을 기준으로 채무자 지분에 관하여 정하는 것이 원칙이다(민사집행법 제139조 제2항 본문).
나) 동일 채권을 담보하기 위해 공유 부동산에 저당권을 설정하면, 각 공유지분에 관하여 특별한 사정이 없는 한 공동저당 관계가 성립한다. 이때 각 공유지분은 피담보채무 전액을 담보한다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결).
다) 먼저 일부의 경매대가를 배당하면, 그 대가에서 채권 전부 변제가 가능할 수 있다(민법 제368조 제2항).
| 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다99132 판결 [배당이의][공2011하,2335] 【판시사항】 [1] 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서 ‘저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도’에서 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없는지 여부(적극) 및 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대가 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받는지 여부(소극) [3] 갑이 을과 병이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 정이 위 부동산 중 을 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 을과 병이 위 부동산을 무에 매도하면서 을 지분은 무가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 갑이 경매절차 진행 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 배당절차에서 갑은 병 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 정이 대위할 수 있었던 한도에서 정에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 하고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 하므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 하고, 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. [2] 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다. [3] 갑이 을과 병이 1/2 지분씩 공유하고 있던 토지와 지상 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 후 정이 위 부동산 중 을 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 을과 병이 위 부동산을 무에 매도하면서 을 지분은 무가 경매절차를 통하여 취득하였는데, 갑이 경매절차 진행 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기한 사안에서, 을과 병의 각 공유지분에 대하여 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 하는데, 을 지분에 관한 후순위 근저당권자인 정으로서는 을 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 갑이 병 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 갑을 대위하여 병 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 무가 병 지분을 취득하기 전에 발생한 것인데 갑이 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 병 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 정이 선순위 공동근저당권자인 갑의 병 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였고, 정의 병 지분에 대한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 병 지분이 제3자인 무에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않으므로, 배당절차에서 갑은 병 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 정이 대위할 수 있었던 한도에서 정에 우선하여 배당받을 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제368조 제2항 [2] 민법 제368조 제2항 [3] 민법 제368조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결(공2010상, 93) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 국제상호저축은행 (소송대리인 법무법인 광개토 담당변호사 이상근) 【피고, 상고인】 주식회사 부산은행 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 이철원 외 5인) 【원심판결】 부산고법 2010. 11. 2. 선고 2010나5434 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점 내지 제3점에 대하여 가. 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다’고 규정하고, 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있다. 채무자 소유의 수개 부동산에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문에 의한 후순위저당권자의 대위권은 선순위 공동저당권자가 공동저당의 목적물인 부동산 중 일부의 경매대가로부터 배당받은 금액이 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경우에 비로소 인정되는 것이지만, 후순위저당권자로서는 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받지 않은 상태에서도 추후 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 경매절차에서 선순위 공동저당권자가 그 부동산의 책임분담액을 초과하는 경매대가를 배당받는 경우 다른 공동저당 목적 부동산에 관하여 선순위 공동저당권자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다는 대위의 기대를 가진다고 보아야 할 것이고, 후순위저당권자의 이와 같은 대위에 관한 정당한 기대는 보호되어야 할 것이므로, 선순위 공동저당권자가 피담보채권을 변제받기 전에 공동저당 목적 부동산 중 일부에 관한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자가 있는 부동산에 관한 경매절차에서, 저당권을 포기하지 아니하였더라면 후순위저당권자가 대위할 수 있었던 한도에서는 후순위저당권자에 우선하여 배당을 받을 수 없다고 보아야 할 것이고 (대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 참조), 이러한 법리는 동일한 채권의 담보를 위하여 공유인 부동산에 공동저당의 관계가 성립된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다44091 판결 참조). 그리고 위와 같이 민법 제368조 제2항에 의하여 공동저당 부동산의 후순위저당권자에게 인정되는 대위를 할 수 있는 지위 내지 그와 같은 대위에 관한 정당한 기대를 보호할 필요성은 그 후 공동저당 부동산이 제3자에게 양도되었다는 이유로 달라지지 않는다. 즉 공동저당 부동산의 일부를 취득하는 제3자로서는 공동저당 부동산에 관하여 후순위저당권자 등 이해관계인들이 갖고 있는 기존의 지위를 전제로 하여 공동저당권의 부담을 인수한 것으로 보아야 하기 때문에 공동저당 부동산의 후순위저당권자의 대위에 관한 법적 지위 및 기대는 공동저당 부동산의 일부가 제3자에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다고 할 것이다 나. 원심판결 이유에 의하면, 피고는 2002. 3. 12. 소외 1 및 소외 2에게 금원을 대출하면서, 소외 1 및 소외 2가 1/2 지분씩 공유하고 있던 부산 수영구 광안동 (이하 생략) 대 330.8㎡ 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 채무자 소외 1 및 소외 2, 채권최고액 22억 4,000만 원으로 된 피고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실(이하 피고의 위 근저당권을 ‘제1순위 근저당권’이라 한다), 원고는 2008. 3. 17. 소외 1에게 10억 원을 대출하면서, 그에 대한 담보로 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 채권최고액 1억 3,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, 소외 2 및 소외 1은 2008. 8. 28. 주식회사 상진개발(이하 ‘상진개발’이라 한다)과 사이에 이 사건 각 부동산을 매매대금 25억 7,500만 원에 상진개발에 매도하되, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분은 상진개발이 경매절차를 통하여 취득하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 이 사건 각 부동산 중 소외 2의 지분에 관하여는 2008. 10. 9. 상진개발 앞으로 지분소유권이전등기가 경료된 사실, 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분에 관하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라고 한다)가 진행되어, 상진개발은 2009. 5. 28. 공유자로서 우선매수신고를 하여 이 사건 각 부동산 중 소외 1 지분을 1,289,325,000원에 낙찰받아 2009. 6. 22. 그 매각대금을 완납하여 지분소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고는 2009. 7. 8. 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하는 내용(등기원인 : 2009. 7. 8.자 지분포기)의 근저당권변경등기를 마친 사실, 법원은 2009. 8. 4. 이 사건 경매절차의 배당기일에 소외 1 지분의 매각대금에서 실제 배당할 금액 1,284,340,463원 중 4,259,470원을 조세채권자인 부산광역시 수영구에, 나머지 1,280,080,993원을 피고에게 각 배당하였고, 이에 원고가 피고에 대한 배당액 중 130,000,000원에 대하여 이의를 제기한 사실을 알 수 있다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 소외 1 및 소외 2가 공동채무자로서 피고로부터 차용한 대출금의 담보를 위하여 소외 1 및 소외 2의 공유인 이 사건 각 부동산에 근저당권을 설정한 것이므로 소외 1 및 소외 2의 각 공유지분에 대하여는 공동저당의 관계가 성립하였다고 보아야 한다. 소외 1 지분에 관한 후순위 근저당권자인 원고로서는 소외 1 지분에 관하여 먼저 경매가 이루어지는 경우 선순위 공동근저당권자인 피고가 소외 2 지분에 대한 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 범위 내에서 피고를 대위하여 소외 2 지분에 관한 근저당권을 행사할 수 있다는 대위에 대한 정당한 기대를 가지고 있었고, 그러한 대위에 대한 기대는 상진개발이 소외 2 지분을 취득하기 전에 발생한 것이라 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차 진행 중에 제1순위 근저당권 중 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기함으로써 후순위근저당권자인 원고가 선순위 공동근저당권자인 피고의 소외 2 지분에 관한 근저당권을 대위행사할 수 있는 기대를 침해하였다 할 것이다. 그리고 원고의 소외 2 지분에 대한 이러한 대위에 관한 정당한 기대는 그 후 소외 2의 지분이 제3자인 상진개발에게 양도되었다는 사정에 의해 영향을 받지 않는다 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 배당절차에서 피고는 소외 2 지분에 관한 근저당권을 포기하지 않았더라면 원고가 대위할 수 있었던 한도에서 원고에 우선하여 배당받을 수는 없다고 판단하여 원고의 이 사건 배당이의청구를 인용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공동저당의 성립, 공동저당에 있어서 후순위저당권자의 대위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다. 피고가 상고이유로 들고 있는 대법원 1995. 6. 13.자 95마500 결정은 공동저당 부동산의 일부가 채무자 아닌 물상보증인에 의하여 제공된 경우 원칙적으로 물상보증인의 변제자 대위가 후순위저당권자의 민법 제368조 제2항에 의한 대위에 우선한다는 취지를 밝힌 것으로 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 그대로 원용할 수 없다. 2. 상고이유 제4점에 대하여 피고는 원심이 피고의 감정촉탁신청을 받아들이지 않은 채 소외 1 지분에 대한 감정평가액으로 소외 2 지분에 대한 경매대가를 추정하는 방식으로 원고의 대위의 범위를 산정한 것에 채증법칙 위반 및 심리미진의 위법이 있다고 주장하나, 이러한 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영 |
나. 부정한 하급심판결례 5)
| 5) 서울중앙지법 1999. 7. 23. 선고 98가합90053 판결, 같은 법원 2011. 1. 6. 선고 2010가단281533 판결, 인천지법 2011. 8. 11. 선고 2011가단10586 판결, 같은 법원 2011. 10. 26. 선고 2011가단55176판결, 수원지법 2012. 4. 10. 선고 2011가단73720 판결, 같은 법원 2015. 9. 10. 선고 2015나7739 판결, 청주지법 2013. 2. 6. 선고 2012가단24699 판결, 청주지법 제천지원 2013. 2. 22. 선고 2012가단71 판결, 대구지법 2015. 11. 13. 선고 2015가단12885 판결, 울산지법 2015. 4. 21. 선고 2015가단50582 판결, 광주지법 목포지원 2014. 5. 2. 선고 2014가단50454 판결(모두 확정). 오태환(주 4), 6에서 재인용. |
1) 결론
보전 필요성을 부정하여, 소각하판결을 하였다.
2) 논거(대체로)
가) 채무자의 지분에 대한 강제집행으로 채권의 만족을 얻을 수 있고, 또 그렇게 하는 것이 원칙이다.
나) 책임재산의 감소를 방지하기 위한 공유물분할 청구는 필요 없다.
다. 기존 대법원 판례(대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결, 주심 대법관 이인복, 이하 ‘기존 판례’라 한다)
| 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결 [공유물분할][미간행] 변경 : 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결에 의하여 변경 【판시사항】 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우 대금분할을 할 수 있는 요건인 ‘현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 현저히 가액이 감손될 염려가 있는 때’의 의미 【참조조문】 민법 제269조 【참조판례】 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결(공2002상, 1124) 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219, 40226 판결(공2009하, 1643) 【전 문】 【원고, 피상고인】 씨에스현대자산관리대부 주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 지율 담당변호사 유진) 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 6. 13. 선고 2012나46179 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 판단한다. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그리고 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 현물로 분할하는 것이 원칙이나, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있다. 여기에서 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 물리적으로 분할이 불가능한 경우는 물론, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다. 그리고 ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’에는 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함된다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다40219 판결 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 소외인이 2006. 10. 18. 신한국저축은행(변경 후 상호: 신라상호저축은행)으로부터 5억 6,000만 원을 대출받았고, 원고는 2011. 3. 31. 위 대출금채권을 양수한 사실, ② 이 사건 부동산은 상가건물의 1개 호실로서 소외인과 피고가 1/2 지분씩 공유하고 있는데, 2004. 11. 4. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 6억 3,700만 원, 채무자 피고, 근저당권자 신한은행인 근저당권이 설정되어 있는 사실, ③ 신라상호저축은행이 2009. 8. 6. 위 소외인 지분에 대하여 강제경매개시결정을 받았으나, 그 경매절차가 1회 유찰된 후 2010. 3. 31. 민사집행법 제102조의 남을 가망이 없을 경우에 해당한다는 이유로 취소된 사실, ④ 위 소외인 지분의 시가는 2009. 9. 29. 무렵 7억 500만 원이었고, 위 근저당권의 피담보채무액은 2012. 3. 29. 기준 489,998,747원이었으며, 그 무렵 소외인에게는 원고에 대한 3억 6,860만 원의 대출금채무 외에 건강보험료 체납액 3,720,520원, 국세 미납금 149,822,440원, 국민은행에 대한 대출금 17,275,507원, 반환해야 할 임대차보증금 4,000만 원 등의 채무가 있어 채무초과 상태에 있었는데, 소외인의 이러한 무자력 상태는 원심 변론종결일까지도 계속된 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고로서는 소외인에 대한 금전채권을 보전하기 위해서 소외인을 대위하여 소외인의 피고에 대한 공유물분할청구권을 행사할 필요가 있고, 이 사건 부동산은 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우 또는 현물분할로 인하여 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 원심이 원고가 소외인을 대위하여 이 사건 부동산에 관하여 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단한 다음, 이 사건 부동산을 경매에 부쳐 그 대금을 분할할 것을 명한 것에 상고이유의 주장과 같이 공유물분할청구권을 대위행사하는 경우의 공유물분할방법에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복(주심) 고영한 이기택 |
1) 결론
공유물분할 대위청구를 인정한 원심(서울중앙지방법원 2013. 6. 13. 선고2012나46179 판결) 판단은 정당하다.
2) 논거
공유물에 근저당권 등 선순위 권리가 있어 남을 가망이 없다는 이유로 민사집행법 제102조에 따라 공유지분에 대한 경매절차가 취소된 경우에는, 공유자의 금전채권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 공유자의 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있다.
3) 의의
금전채권자의 공유물분할청구권의 대위 행사가 가능함을 전제로, 당시까지의 하급심판결례를 정리하면서 관련 법리를 선언하였다.
Ⅲ. 이 사건 소송 경과
1. 제1심(인천지방법원 부천지원 2017. 7. 12. 선고 2016가단28561 판결)
가. 요지
1) 대위소송으로, 보전 필요성이 없다(직권 판단).
2) 따라서 이 사건 소는 부적법하다.
나. 보전 필요성 부정 논거
1) 관련성 없음
채권자(원고)가 대위해서 공유물분할을 청구해도 채무자(A)의 책임재산이증가하지 않는다. 따라서 피보전채권인 금전채권(이 사건 채권) 존부와 피대위권리인 공유물분할청구권 사이에 밀접한 관련성이 없다.
2) 강제집행으로 해결할 문제
채무자(A)가 부동산(이 사건 아파트)을 공유하는 경우, 공유지분(이 사건 지분)에 권리행사를 해서 채권(이 사건 채권) 만족을 얻을 수 있다.
3) 민사집행법 제102조 입법 취지 고려
만약 공유물분할 대위 행사를 허용하면, 선순위 권리로 남을 가망이 없을 경우에도 무의미한 경매가 이루어질 수 있다. 우선채권자(근저당권자 등)가 의사에반해 불리한 시기에 불충분한 채권 회수를 강요당하는 부당한 결과를 방지할 필요가 있다.
2. 항소심(인천지방법원 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결)
가. 요지
1) 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 공유물분할청구권의 대위 행사는 보전 필요성이 있다.
2) 이 사건 소는 적법하고, 청구는 이유 있다(제1심판결 취소).
나. 분할 방법
1) 현물분할이 곤란하다. 이 사건 아파트는 집합건물이고, 이 사건 근저당권존재 때문에 현물분할을 하면 권리관계가 복잡해지는 문제가 있다.
2) 대금분할이 타당하다(경매대가를 1:6 비율로 분배하는 방식).
다. 보전 필요성 긍정 논거
다음과 같이, 대위 행사는 이 사건 채권을 확보하기 위한 유효, 적절한 수단이다.
1) 강제경매의 실익 없음
이 사건 지분에 강제집행을 시도해도, 어차피 신용보증기금의 기존 경매절차처럼 무산될 운명이다.
2) 대금분할의 실익 있음
만약 대금분할을 하면, 선순위 권리(약 3억 원)를 공제해도 원고(1/7), 피고(6/7)에게 상당 액수 배당이 예상된다(이 사건 아파트 가격 약 4억 2,000만 원 – 약3억 원 = 약 1억 2,000만 원).
| 인천지방법원 2017. 12. 5. 선고 2017나8494 판결 [공유물분할][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 와이티에프앤아이대부 주식회사 【피고, 피항소인】 피고 【변론종결】 2017. 11. 21. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 부천시 (주소 생략), 1406동 1701호(○동, △△△아파트)를 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 돈을 원고에게 1/7, 피고에게 6/7의 비율로 분배한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 원고의 청구원인에 대한 판단 갑 제2, 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 한국자산관리공사가 소외 1에 대한 인천지방법원 부천지원 2008차2957호 양수금 지급명령에 기한 채권(6,399,954원 및 그 중 5,492,428원에 대한 1998. 6. 26.부터의 지연손해금, 이하 ‘이 사건 피보전채권’이라 한다)을 원고에게 양도하였고, 그 무렵 그 사실을 소외 1에게 통지한 사실, 주문 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 중 1/7 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 2016. 11. 16. 소외 1 앞으로 2015. 8. 17.자 사해행위 취소를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 나머지 6/7 지분이 피고 앞으로 등기된 사실, 채무초과의 무자력 상태인 소외 1은 공유물인 이 사건 아파트에 대하여 분할청구권을 행사하지 않고 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 특별한 사정이 없는 이 사건 피보전채권을 보전하기 위하여 소외 1을 대위하여 피고를 상대로 공유물인 이 사건 아파트의 분할을 청구할 수 있다. 나아가 집합건물인 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란할 것으로 보이는 점, 설령 현물분할이 가능하다 하더라도 그로 인하여 분할된 각 부분의 가치는 현저히 저하될 뿐 아니라 갑 제3호증의 기재에 의하여 인정되는 이 사건 아파트에 관한 농업협동조합중앙회의 근저당권(채권최고액 합계 3억 4,800만 원, 이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)으로 인하여 이해관계자들 사이의 권리관계가 복잡해질 우려까지 있는 점 등을 두루 고려해보면, 이 사건 아파트는 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우에 해당한다. 이와 같이 재판에 의한 공유물분할에서 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다고 하더라도 그로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있을 때에는 공유물에 대한 경매를 명하여 그 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여야 할 것인바(대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 참조), 이 사건에서도 이 사건 아파트를 경매에 부쳐 그 대가를 소외 1과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고도 합리적인 방법이라 할 것이다. 나아가 금전의 지급을 목적으로 하는 채권을 대위행사하는 권한에는 그 변제를 수령할 권한도 포함되어 원고가 직접 위 소외 1 몫의 분배금을 받을 수 있으므로, 결국 원고의 청구에 따라 이 사건 아파트를 경매에 부쳐 그 매각대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고와 피고에게 1:6의 비율로 분배함이 상당하다. 2. 피고의 주장에 대한 판단 가. 피고는 먼저, 상속재산인 이 사건 아파트에 관하여 피고가 이 사건 지분을 갖는 대신 피상속인이 이 사건 근저당권을 담보로 부담하고 있던 채무 중 이 사건 지분에 상당하는 원금과 이자를 피고가 부담하기로 하는 상속재산분할협의가 이루어졌고, 이후 피고가 위 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 소외 1의 상속채무를 계속해서 부담해 오고 있으므로, 결국 채무자인 소외 1은 이 자신의 지분에 관하여 권리를 행사하고 있는 경우에 해당하여, 원고의 채권자대위권 행사는 그 요건을 갖추지 못하였다고 주장한다. 그러나 피고도 이 사건 지분에 관한 등기가 신용보증기금이 제기한 사해행위취소소송에 의하여 위 상속재산분할협의가 취소됨에 따라 마쳐진 것임을 다투지 않고 있는바, 취소채권자인 신용보증기금의 사해행위취소 및 원상회복청구에 의하여 채무자인 소외 1 앞으로 회복된 이 사건 지분은 취소채권자인 신용보증기금 및 원고 등 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자인 소외 1의 책임재산으로 취급될 뿐(사해행위의 취소 및 원상회복은 모든 채권자를 위하여 효력이 있다) 채무자인 소외 1이 직접 그 재산에 대한 어떠한 권리를 취득하는 것이 아니므로, 설령 피고 주장과 같이 피고가 그와 같이 취소된 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 지분과 관련된 소외 1의 상속채무를 변제하고 있다고 하여 이를 소외 1의 이 사건 지분에 관한 권리행사에 해당한다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 다음으로 피고는, 이 사건 지분에 대한 강제집행만으로도 자신의 채권을 유효·적절하게 확보할 수 있는 원고가 이 사건 아파트 전체의 분할을 구하는 것은 그 대위권행사에 요구되는 보전의 필요성이 결여된 것이거나 채무자인 소외 1의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되어 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 갑 제3, 5, 6호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 지분에 관하여 신용보증기금의 신청에 의한 강제경매절차(인천지방법원 부천지원 2016타경54686호)가 개시된 적이 있는 사실, 위 경매법원은 2017. 2. 8. 신용보증기금에게 이 사건 지분의 최저매각가격 59,000,000원이 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담 296,297,784원(근저당권, 체납조세, 공과금)에 미치지 못한다는 통지를 한 다음 위 경매신청을 기각하는 결정을 한 사실 인정되는바, 위와 같은 기각결정이 있은 후 별다른 사정변경이 있었음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서 원고가 또다시 이 사건 지분만에 대하여 강제집행을 시도한다 하더라도 그 강제집행은 위에서 본 신용보증기금의 경매신청과 동일한 결과를 맞을 수밖에 없다 할 것이어서 이를 이 사건 피보전채권의 확보에 유효·적절한 수단에 해당한다고 보기는 어렵다. 반면, 위 인정사실에 의하여 추정되는 이 사건 아파트의 가격은 413,000,000원(59,000,000원 × 7) 정도여서 그로부터 위에서 본 선순위 부담 296,297,784원을 제한 다음 경매절차의 불확실성까지 고려하더라도 상당한 금액이 공유자인 소외 1과 피고에게 배당될 수 있을 것으로 보이므로, 원고의 이 사건 아파트에 대한 대위권행사는 이 사건 피보전채권의 확보를 위한 유효·적절한 수단이 될 수 있다. 따라서 원고가 채무자인 소외 1을 대위하여 하는 권리행사에는 보전의 필요성이 인정된다 할 것이고, 그러한 이상 그것이 채무자 소외 1의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 할 수도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다(원고의 대위권행사로 인하여 공유자인 피고의 지분이 함께 경매에 부쳐진다고 하더라도 이는 공유물분할청구권 행사의 효과일 뿐이어서 위 대위권의 행사가 권리남용으로 된다고 할 수도 없다). 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 위에서와 같은 분할을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김정학(재판장) 최진곤 선민정 |
3. 상고심(대상판결, 주심 대법관 박정화)
가. 요지
1) 공유물분할청구권은 대위 행사 객체(목적)는 될 수 있다(견해 일치).
2) 원고(채권자)가 금전채권자인 이 사건 유형에서, 원칙적으로 공유물분할청구권의 대위 행사는 보전 필요성이 없다(다수의견: 기존 판례 변경).
3) 이 사건 소는 극히 예외적인 사유가 없는 한 부적법하다(파기환송).
나. 다수의견 6) 논거(보전 필요성 없음)
| 6) 다수의견에 대하여는 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견이 있다. |
| 6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견 가. 재판의 시작부터 집행에 이르기까지 일련의 과정은 대립하는 당사자들 사이의 이해 충돌의 장이며, 법원은 당사자들의 권리의무 내용과 한계를 명확히 밝혀 다툼을 합리적으로 해결하여야 한다. 이 사건 쟁점과 관련하여서는 공유물분할재판의 실무와 상속재산분할협의에 관한 사해행위취소의 법리를 먼저 살펴볼 필요가 있다. 1) 우선, 공유물분할청구 소송의 실무에서는 민법상 현물분할 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할(이하 본 보충의견에서는 ‘경매분할’이라 한다)하도록 하는 경우가 많다. 현물분할은 법령상 제한이나 대상물의 현황, 이용관계에 비추어 선택하기 어려운 경우가 대부분이고, 이 사건과 같이 분할 대상이 아파트인 경우 역시 현물분할이 거의 불가능하다. 공유부동산을 공유자 일부의 소유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 가격을 지급하도록 하는 이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할도 관념상으로는 언제든지 가능해 보이지만 실제로는 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다. 이 사건 원심을 비롯하여 경매분할을 허용한 공유물분할 판결에 따라 경매절차가 개시되면, 공유부동산 전체가 시장에 던져져 자금력을 바탕으로 가장 높은 금액을 제시한 사람이 이를 전부 취득하게 된다. 공유지분만을 경매할 때에는 공유자들에게 민사집행법 제140조에 따라 경매물건인 공유지분을 우선 매수할 수 있는 기회가 있지만, 공유물분할을 위한 경매에서는 원칙적으로 공유자들이 최고가매수신고인으로 되지 않고는 공유물에 대한 종전 권리를 유지할 수 없다. 경매절차의 속성상 자금력이 풍부한 측이 매수인이 될 가능성이 더 높으므로 공유자가 아닌 사람이 매수인으로 되고, 공유자들은 공유물의 소유권을 잃게 되는 일이 얼마든지 생길 수 있다. 나아가 공유물분할을 대위 청구하였던 채권자 또는 그와 경제적으로 연결된 측에서 공유물분할소송 과정에서 취득한 정보를 이용하여 경매 부동산을 취득할 가능성이 상존한다. 2) 다음으로, 판례는 피보전채권 발생 후 상속이 개시됨으로써 원래 채무자의 책임재산이 아니었던 상속재산이 생긴 경우에도 채무초과 상태에 있는 채무자가 포함된 공동상속인들의 상속재산분할협의 결과 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한다면 채무자의 기존 재산 처분과 마찬가지로 채권자에 대한 사해행위가 된다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 나. 공유물분할재판의 현실과 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소권 행사 법리가 이 사건 쟁점인 공유물분할청구권의 대위행사와 결합되면 새로운 문제가 생긴다. 즉, 채무자를 포함한 공동상속인들 전원의 의사가 합치된 상속재산분할협의에 따라 상속재산 분할이 완료되었는데도, 채무자가 상속개시 전에 가지고 있던 채무로 인하여 상속재산분할협의에 대한 채권자취소권이 행사됨에 따라 채무자 앞으로 상속재산의 공유지분이 등기됨을 이유로 채권자가 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사함으로써 그 채무자와 무관한 다른 공동상속인의 상속재산 전부가 경매의 대상이 되어 공동상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다. 이 사건도 이에 해당한다. 이 사건 아파트는 그 소유자이던 소외 2가 2011년에 사망한 다음 공동상속인들 전원의 상속재산분할협의에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기 되었다. 원고는 공동상속인인 소외 1에 대한 신용카드이용대금 채권(적어도 1999년 이전 발생)의 전전 양수인이고, 사해행위취소소송의 결과 이 사건 아파트의 7분의 1 지분이 소외 1 앞으로 등기되었다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 아파트나 그 공유지분은 이 사건 피보전채권이 성립할 당시에는 채무자 소외 1의 책임재산이 아니었다. 공동상속인들 사이에 이 사건 아파트 전부를 피고가 단독상속하는 내용으로 상속재산분할협의가 이루어졌는데도 그것이 사해행위라고 하여 공유지분이 채무자 소외 1의 책임재산으로 회복되었을 뿐이다. 더구나 소외 1의 책임재산으로 된 재산은 이 사건 아파트 자체가 아니라 7분의 1 지분에 불과하다. 상속개시 후 공유자인 공동상속인들의 일치된 의사로 상속재산분할협의가 성립되어 피고에게 상속재산의 이전등기가 마쳐졌으니, 공유자들 중 어느 누구도 공유물분할을 원하지 아니하였다고 보인다. 그런데도 소외 1의 일반채권자가 그 책임재산인 이 사건 아파트 7분의 1 지분을 경매하면 남을 가망이 없어 강제집행이 곤란하다는 이유만으로 상속재산인 이 사건 아파트 전체가 경매에 던져지는 것은 피고에게 지나치게 가혹하다. 오히려 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 경우에는 민사집행법의 원칙으로 돌아가 일반채권자는 경매를 실행할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 공유자의 의사에 따른 공유물분할청구가 언제든지 허용된다고 하여 그 공유자의 채권자에 의한 공유물분할청구까지 제한 없이 허용되어야 하는 것은 아니다. 후자의 청구는 보전의 필요성 등을 추가요건으로 하고 있다. 다. 종전 판례를 변경하여 채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없도록 하면, 채무자가 장래의 강제집행을 피하기 위하여 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우에 채권자의 채권회수 기회가 제한되는 불가피한 사례도 있을 것이다. 그러나 채무자가 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우, 만약 채무자에게 다른 책임재산이 있는 등으로 자력이 있다면 채권자의 채권회수에 지장이 없을 것이고, 채무자의 자력이 불충분하여 위 처분행위로 책임재산에 부족을 가져온다면 채권자는 민법 제406조에 의한 채권자취소권을 행사하여 보호받을 수 있을 것이다. 이와 달리 채무자가 지분처분행위 당시에는 자력이 있었는데 이후 무자력에 빠지고 동시에 공유지분에 대한 강제집행마저 곤란하게 되는 상황은 극히 예외적인 경우라고 보아야 한다. 결국 위와 같이 아주 예외적인 경우까지 염려하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 것인가, 아니면 채권회수 기회가 제한될 수는 있더라도 채무자 아닌 공유자를 그 재산이 경매되어 없어질 위험에 놓이지 않도록 보호할 것인가는 법익 형량의 문제라 할 것이다. 라. 이러한 점을 지적해 두는 것으로 다수의견을 보충하는 의견을 개진한다. |
1) 관련성 없음
아래에서 보듯, 공유물분할청구권을 대위 행사해도 채무자(A)의 책임재산이증가하지 않는다. 피보전채권인 금전채권(이 사건 채권) 존부와 피대위권리인 공유물분할청구권 사이에 직접적인 관련성이 없다.
2) 강제집행으로 해결할 문제
채무자(A)가 부동산(이 사건 아파트)을 공유하는 경우, 공유지분(이 사건 지분)에 권리행사를 해서 채권(이 사건 채권) 만족을 얻을 수 있다. 이처럼 공유지분에 대한 권리행사가 원칙적인 방법이다.
3) 부동산 전체 매각 시 매각대금 상승효과 관련
‘이 사건 아파트 매각대금의 1/7 > 이 사건 지분(1/7)의 매각대금’이라는 사정은 사실상의 가능성에 불과하다. 즉, 법률적으로 보아 책임재산 증가(또는 감소 방지)로는 평가할 수 없다.
4) 일괄경매신청권 문제
현행법은 일정한 경우에 한해 일괄경매신청권을 인정하고 있다. 만약 공유물분할청구권의 대위 행사를 허용하면, 일반채권자에게 일괄경매신청권을 부여하는셈이 되어 부당하다.
5) 현물분할 문제
공유물분할은 원래 현물분할 원칙이다. 즉, 공유물분할청구권은 ‘대금분할’청구권이 아니다. 만약 현물분할을 하면, 분할된 부동산도 이 사건 근저당권의 공동담보로 된다. 그 결과 여전히 강제집행이 곤란하다.
6) 관계자들의 이익 문제
공유자들 누구도 분할을 원하지 않을 수도 있다. 만약 채권자에게 도움되지않는 방법으로 분할되면, 실익 없이 공유자들 이익만 침해하는 결과가 된다. 공유자들은 이 사건 지분 강제집행 시 민사집행법에 따른 우선매수 기회가 있지만, 공유물분할을 하게 되면 그러한 기회가 없어 부당하다.
다. 반대의견 7) 논거(보전 필요성 있음)
| 7) 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수. 반대의견에 대하여는 대법관 박정화의보충의견이 있다. |
| 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견 가. 일반적으로 금전채권자가 채무자의 공유지분에 대한 강제집행으로 채권의 만족을 얻을 수 있다면 굳이 채무자의 공유재산에 대하여 공유물분할청구권을 대위행사할 필요가 없다. 그러나 이 사건 유형에서는 채권자의 채권확보를 위한 가장 유효·적절한 수단이 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이다. 다수의견은 공유물분할청구권이 재산권이고 그 행사가 일신에 전속된 권리가 아니어서 채권자대위권의 대상이 될 수 있다고 하면서도, 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 허용되지 않는다고 한다. 그런데 다수의견이 들고 있는 그 이유를 살펴보면 공유물분할청구권은 어떠한 경우에도 채권자대위권의 대상이 될 수 없음을 전제로 하고 있는 듯이 보이고, 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우를 상정하기 어렵다. 나아가 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우에는 다수의견에서 제시한 이유들이 어떻게 극복될 수 있을 것인지에 대해서 밝히지 않고 있다. 이 점에서 다수의견은 채권자와 채무자 및 다른 공유자들에게 향후 공유물분할청구권의 대위행사가 다투어지는 상황에서 적정한 기준과 예측 가능성을 제시하지 못한 채 불확실성만을 높인다는 비판에서 자유로울 수 없다. 나. 이 사건 유형에서 다수의견에 따라 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않으면, 채무자가 그 책임재산에 공유관계를 형성함으로써 손쉽게 강제집행을 면탈할 수 있게 되는 문제를 해결할 수 없다. 다음과 같은 예를 생각해 볼 수 있다. 가령 채무자가 소유한 시가 1억 원 상당의 부동산에 피담보채무액이 6,000만 원인 근저당권이 설정되어 있는데 채무자가 장래의 강제집행을 염려하여 자력이 충분한 상태에서 미리 그 부동산 중 1/2 지분을 타인에게 이전하여 두면, 일반채권자들은 위 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 된다. 채무자의 공유지분 가액 5,000만 원(= 1억 원 × 1/2 지분)이 근저당권의 피담보채무액 6,000만 원에 미치지 못해 강제집행을 하더라도 남을 가망이 없고, 채무자가 자력이 있는 상태에서 공유지분을 처분하였으므로 채권자들이 채무자의 처분행위를 사해행위라고 하여 취소하기도 어렵기 때문이다. 결국 다수의견에 따르면 담보권이 설정된 부동산을 소유하고 있거나 취득하려는 채무자가 그 부동산을 지분으로 나누어 공유로 등기함으로써 강제집행을 손쉽게 피할 수 있게 된다. 반면 채권자들은 채무자의 책임재산에 대한 공유관계를 해소할 수 있는 수단을 갖지 못한 채 이를 그냥 내버려 둘 수밖에 없다. 이러한 상황이 부당함은 다언을 요하지 않는다. 다. 다수의견에 대한 보충의견은, 공유물분할청구 소송의 실무에서 현물분할의 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하는 경우가 많다는 점을 인정하면서 금전채권 보전을 위하여 공유물분할청구권에 대한 대위행사를 허용할 경우 자력이 풍부한 채권자나 그와 경제적으로 연결된 측이 경매절차에서 공유부동산 전체를 취득할 가능성이 상존한다는 이유를 들어, 채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 주장은 공유물분할을 위한 경매절차가 진행되는 모습 중 어느 한 국면만을 지나치게 부각시켜 염려하는 것에 불과하다. 채권자대위권을 행사하는 채권자가 매수인이 될 수도 있다는 사정은 공유물분할청구권 대위행사를 허용할 것인지 여부를 판단할 때 고려해야 할 요소라고 할 수 없다. 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 가능하도록 채권자에게 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용함으로써 공유부동산에 대한 경매절차가 진행될 수 있도록 하는 것과 채권자가 그 경매절차에서 직접 매수인이 될 가능성이 있다는 것은 국면을 달리한다. 공유물분할을 위한 경매절차에서 경매물건인 공유물의 매수인으로 될 수 있는 기회는 누구에게나 공평하게 부여된다. 공유자의 청구에 의한 공유물분할이든 채권자대위에 기한 공유물분할이든 마찬가지이다. 경매절차에서는 공유물을 더 높은 가격으로 취득하려는 사람이 매수인이 되므로, 아무리 자력이 풍부한 사람이라도 경매절차에 참가하는 다른 사람보다 낮은 가격으로 매수신고를 하는 경우에는 매수인이 될 수 없다. 한편 공유물분할을 위한 경매는 공유물을 현물로 분할하기 적절하지 않아 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하기 위하여 진행한다. 공유자들은 단순히 경매를 당하는 것이 아니라 경매가 완료되면 자신의 공유지분에 상응하는 매각대금을 분배받게 된다. 자력이 풍부한 사람이 더 높은 가격을 제시하여 공유부동산을 매수한다면 이는 그 대금을 분배받는 공유자들에게도 이익이 될 수 있다. 만약 공유물이 실제 가치보다 낮은 가격으로 매각될 염려가 있거나 공유자들이 공유물에 대한 권리를 계속 보유하기를 원한다면, 공유자들 역시 경매절차에 참여하여 공유물을 매수하는 방법으로 자신의 권리를 보전할 수도 있다. 공유물분할청구권의 대위행사 허용 여부를 판단할 때 해당 채권자에게 자력이 있는지 여부나 공유물을 누가 매수하는지에 따라 결론을 달리하는 것은 바람직하지 않을 뿐더러 이러한 사정을 금전채권자의 공유물분할청구권의 대위행사 자체를 부정하는 논거로 삼는 것은 타당하지 않다. 라. 다수의견에 대한 보충의견은 공유물분할청구권이 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소 법리와 결합되면 상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다고 주장한다. 그런데 위 보충의견도 지적하고 있는 바와 같이, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위가 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 이러한 상속재산분할협의는 무자력인 채무자가 자신의 책임재산으로 될 수 있는 상속재산을 그 상속분에 따라 취득하지 않고 다른 상속인들에게 몰아주는 사해행위에 해당하므로 보호할 필요가 없다. 사해행위로 취소되어 원상회복이 된 재산은 채무자의 책임재산이므로 당연히 강제집행이 되도록 하는 것이 일관성 있는 논리이자 법해석이다. 악의의 상속인은 보호할 필요가 없으므로, 그 재산이 상속재산이라고 하여 다르게 볼 수 없다. 공유의 원인이 된 법률관계가 매매로 인한 것인지, 상속으로 인한 것인지, 처음부터 공유관계였는지 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 인한 것인지를 살펴서 그때그때마다 채권자대위권 행사의 허용 여부를 달리할 수 없다. 채권 성립 당시에 채무자에게 그러한 재산이 있었는지 여부도 아무런 문제가 되지 않는다. 마. 이 사건의 구체적 사정에 비추어 보더라도 원고에게 공유물분할청구권 대위행사를 허용하여 일반채권자들이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 하는 것이 공평과 정의 관념에 부합한다. 이 사건에서 소외 1은 채무초과 상태에서 자신의 상속분에 따라 상속재산인 이 사건 아파트의 공유지분을 취득할 수 있었는데도 상속재산분할협의를 하여, 피고에게 이 사건 아파트를 단독으로 상속하게 하였다. 소외 1의 채권자들이 위 상속재산분할협의가 사해행위에 해당함을 이유로 악의인 피고를 상대로 그 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 공유지분이 소외 1의 책임재산으로 회복되었다. 이처럼 사해행위로 일탈되었던 채무자의 책임재산이 회복된 경우에는 일반채권자는 당연히 그 회복된 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 채권자를 해한 악의의 채무자를 보호하는 것이 정당한 채권자의 채권확보보다 법익 형량에서 반드시 우선한다고 할 수 없다. 바. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. |
1) 관련성 있음
만약 대위권 행사를 불허하면, 채권자는 채무자의 책임재산이 있음에도 적시에 채권을 행사하기 어렵다. 그 결과 채무자는 강제집행을 사실상 면하는 반사적이익을 얻게 되어 부당하다. 따라서 대위 행사는 이 사건 채권 확보를 위한 유효,적절한 수단이다.
2) 피보전채권의 특성(금전채권)
이 사건은 피보전채권(이 사건 채권)이 금전채권인 사안이다. 따라서 채무자(A)가 무자력이면, 원칙적으로 보전 필요성이 있다.
3) 부동산 전체 매각 시 매각대금 상승효과 관련
‘이 사건 아파트 매각대금의 1/7 > 지분(1/7) 매각대금’으로 되는 것이 강제집행의 일반적 현실이다. 따라서 공유물분할청구권 대위 행사는 실제로 책임재산 증가(또는 감소 방지) 효과가 있다.
4) 판례의 기본 방향
판례는 그동안 무자력 요건을 완화해 채권자대위권 행사 범위를 확대해 왔다. 만약 이 사건에서 보전 필요성을 부정하면, 판례 방향에 배치된다.
5) 현물분할 문제
이 사건은 애당초 현물분할을 생각하기 어렵다. 대금분할을 전제할 수 있다.현물분할 원칙을 이유로 보전 필요성을 부정하는 다수의견은 부당하다.
6) 관계자들의 이익 문제
채무자 입장에서는, 공유물분할 경매라고 해서 지분 강제집행보다 특별히 더 불리하게 되지는 않는다. 채권자 입장에서는 공유물분할 실익이 있다.
Ⅳ. 검토
공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적(객체, 대상)이 되는가? 만약 된다면, 공유지분에 대한 강제집행이 남을 가망이 없어 곤란한 경우, 채권자가 금전채권을보전하기 위해 공유물분할청구권을 대위 행사할 보전 필요성이 있는가?
1. 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 되는지
가. 학설
공유물분할청구권은 민법 제404조 제1항 단서가 정한 ‘일신에 전속한 권리’에해당하지 않으므로 채권자대위권의 목적이 될 수 있다는 것이 통설이다.8)
| 8) 곽윤직 편집대표, 민법주해(IX) 채권(2), 박영사(1995), 제404조 김능환 집필 부분, 767; 김용담 편집대표,주석 채권총칙(II)(4판), 한국사법행정학회(2013), 제404조 손진홍 집필 부분, 151; 김준호, 채권법(11판),법문사(2020), 142; 양창수·김형석, 민법 III |
나. 판례
1) 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결은 금전채권자가 채무자인 주식공유자를 대위하여 다른 공유자를 상대로 공유물분할을 청구한 사안에서, 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 되는 것을 전제로, 주식의 공유자로서는 공유물분할판결의 효력이 회사에 미치는지와 관계없이 공유물분할의 소를 제기할 이익이 있다고 보았다. 이에 대법원은 “공유물분할의 판결이 확정되더라도 그 효력이 회사에 대하여 미치지 아니하여 부적법하다.”라고 한 원심판결을 파기하였다. 환송 후 원심은 채권자대위에 의한 공유물분할 청구를 인용하였다(서울고등법원 2000. 9. 1. 선고 2000나11128 판결). 9)
| 9) 오태환(주 4), 5에서 재인용. |
| 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결 [공유물분할][공2000.3.15.(102),551] 【판시사항】 [1] 명의신탁한 주식에 관하여 명의신탁자로서 준공유하는 명의수탁자에 대한 주권의 인도 또는 양도청구 권능의 분할을 구하는 공유물분할 청구소송의 적법 여부(소극) [2] 주식의 공유자가 공유물 분할의 소를 제기할 이익의 유무 【판결요지】 [1] 민법 제268조가 규정하는 공유물의 분할은 공유지분의 교환 또는 매매로 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로 분할의 대상이 되는 것은 어디까지나 권리의 객체인 공유물이고, 그 권리에 내재하거나 그로부터 파생하는 권능은 이를 분할할 수 없다고 할 것이므로, 명의신탁한 주식에 관하여 명의신탁자로서 준공유하는 명의수탁자에 대한 주권의 인도 또는 양도청구 권능의 분할을 구하는 공유물분할청구의 소는 권리보호의 자격을 결하여 부적법하다 [2] 주식의 공유자들 사이에 공유 주식을 분할하는 판결이 확정되면 그 공유자들 사이에서는 별도의 법률행위를 할 필요 없이 자신에게 귀속된 주식에 대하여 주주로서의 권리를 취득하는 것이고, 이와 같이 공유물 분할의 방법에 의하여 주식을 취득한 자는 회사에 대하여 주주로서의 자격을 보유하기 위하여 자기가 그 주식의 실질상의 소유자라는 것을 증명하여 단독으로 명의개서를 청구할 수 있으므로, 주식의 공유자로서는 공유물 분할의 판결의 효력이 회사에 미치는지 여부와 관계없이 공유주식을 분할하여 공유관계를 해소함으로써 분할된 주식에 대한 단독소유권을 취득하기 위하여 공유물 분할의 소를 제기할 이익이 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제268조, 제278조, 상법 제333조, 민사소송법 제226조[소의제기][2] 민법 제268조, 제278조, 상법 제333조, 민사소송법 제226조[소의제기] 【전 문】 【원고,상고인】 주식회사 조흥은행 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김정현) 【원심판결】 서울고법 1998. 2. 24. 선고 97나38598 판결 【주문】 원심판결 중 피고 명의 주식에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 소외 1과 피고는 1983. 5. 28. 당시 정리회사이던 소외 주식회사 에이·원(이하 '소외 회사'라 한다)의 발행주식 499,920주(액면 금 5,000원의 기명식 보통주식, 이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 종전 주주인 소외 2 등으로부터 공동으로 양수하면서 그 일부 주식은 소외 1과 피고 명의로, 나머지 주식은 소외 3 등 12인이 소외인들 명의로 분산하여 명의개서를 하였으나, 그 후 1983. 8. 29. 및 1986. 3. 15.자로 다시 명의개서를 하여 주주명의자를 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 3, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12 등 10인(이하 이들을 '소외 주주명의자'라고 한다) 및 피고로 하여 두었다. 이 사건 주식은 소외 회사의 소외 주식회사 한국외환은행(이하 '소외 은행'이라고 한다)에 대한 채무담보를 위하여 근질권이 설정되어 소외 은행이 이를 점유하고 있다. 원고는 소외 1을 상대로 대여금청구소송을 제기하여 1992. 6. 9. 서울고등법원 91나46030 판결로 금 6,076,556,322원 및 지연손해금의 지급을 명하는 승소판결을 받고, 그 무렵 그 판결이 확정되었다. 그 후 원고는 그 확정판결에 기하여 서울지방법원으로부터 이 사건 주식으로 담보되는 피담보채무가 변제되고 소외 1과 피고 사이에 이 사건 주식에 대한 공유물 분할절차가 완료될 것을 조건으로 하여 소외 1이 소외 은행에 대하여 가지는 소외 1의 공유지분에 상당하는 주식에 대한 주권인도청구권에 대한 압류 및 추심명령을 1995. 7. 31.자로 받았다(이하 '이 사건 추심명령'이라고 한다). 한편, 소외 1이 피고를 상대로 제기한 서울고등법원 92나59521호 주주권확인청구사건에서 1993. 8. 26. 소외 1이 피고와 이 사건 주식 전체에 대한 2분의 1 지분권자임을 확인한다는 판결이 선고되고, 그 무렵 그 판결이 확정되었다(기록에 의하면, 대법원 1994. 9. 23. 선고 93다49116 판결로 피고의 상고가 기각됨으로써 확정된 것으로 보인다. 기록 72면). 원심은 위와 같은 사실을 인정한 후, 원고가 소외 1에 대하여 가지는 채권자대위권에 기하여 피고를 상대로 이 사건 주식 중 소외 주주명의자들 명의로 된 주식에 대하여는 소외 1과 피고가 명의신탁자로서 준공유하는 인도청구·양도청구의 권능의 분할을 구하고, 피고가 주주명의자로 된 주식에 대하여는 현물분할을 구한 이 사건 공유물분할청구의 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단하면서, (1) 이 사건 추심명령은 그에 붙은 정지조건의 미성취로 아직 추심권능을 행사할 수 없으므로 그 이행기에 도달하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 보전의 필요성에 대한 아무런 입증이 없다는 이유로 이 사건 소 중 채권자대위권 행사의 피보전권리로 이 사건 추심명령을 든 부분은 부적법하다고 판단하고, (2) 이어 서울고등법원 91나46030 판결상의 금전채권을 피보전권리로 삼은 부분 중, 소외 주주명의자들 명의로 된 주식에 관한 인도청구·양도청구의 권능의 분할을 구하는 부분은 그 주식이 대외적으로는 명의수탁자인 소외 주주명의자들에게 귀속되므로 명의신탁자인 소외 1과 피고가 그에 기한 인도청구·양도청구의 권능을 행사할 수 없을 뿐만 아니라 그러한 권능은 주식이 표창하는 권리와 분리하여 독립한 권리로 보기 어려우므로 그 분할청구는 권리보호의 자격이 결여되어 부적법하고, 피고가 주주명의자로 된 주식에 대한 현물분할 청구 부분은 피고를 상대로 공유물 분할을 명하는 판결을 받더라도 소외 회사에 그 효력이 미치지 아니하여 역시 부적법하다고 판단함으로써 원고의 이 사건 공유물분할청구의 소를 모두 각하하였다. 2. 피보전권리에 관련된 상고이유에 대하여 원고의 이 사건 채권자대위 소송의 피보전권리에 관한 원심 판단의 요지는, 원고의 소외 1에 대한 서울고등법원 91나46030 판결상의 금전채권은 피보전권리로 될 수 있으나, 이 사건 추심명령은 피보전권리가 될 수 없다는 데에 있다. 그러나 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 1997. 6. 17.자 준비서면에서 이 사건 채권자대위소송의 피보전권리는 원고가 소외 1에 대하여 가지고 있는 서울고등법원 91나46030 판결상의 금전채권일 뿐, 이 사건 추심명령은 피보전권리가 아니라고 주장하였고(기록 306, 307, 313면), 이러한 주장은 원심 변론종결시까지 변경된 바 없음을 알 수 있다. 그러므로 이 사건 추심명령이 이 사건 채권자대위소송의 피보전권리가 될 수 있는지 여부에 관한 원심의 판단은 당사자가 피보전권리로 주장하지 아니한 권리에 대하여서까지 피보전권리로서의 적격성 여부를 판단한 것으로, 이는 채권자대위소송에 있어서 피보전권리에 대한 주장·입증책임이 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있다는 점에(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결 등 참조) 비추어 볼 때 법률상 허용되지 않는 것이라고 할 것이다. 그러나 원심이 원고의 소외 1에 대한 서울고등법원 91나46030 판결상의 금전채권을 이 사건 채권자대위소송의 피보전권리로 인정하고 있는 이상, 이처럼 당사자가 주장하지도 아니한 권리에 대하여서까지 피보전권리로서의 적격성이 있는지 여부를 판단한 원심의 잘못은 결국 판결 결과에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다. 이 부분 상고이유는 이 사건 추심명령을 당심에 이르러 다시 피보전권리로 주장하면서 그 적격성을 주장하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 3. 피고 명의를 제외한 나머지 주식의 분할에 관련된 상고이유에 대하여 민법 제268조가 규정하는 공유물의 분할은 공유지분의 교환 또는 매매로 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로 분할의 대상이 되는 것은 어디까지나 권리의 객체인 공유물이고, 그 권리에 내재하거나 그로부터 파생하는 권능은 이를 분할할 수 없다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 주식 중 소외 1과 피고가 소외 주주명의자들에게 명의신탁하였다는 주식에 관하여 명의신탁자로서 준공유하는 명의수탁자들에 대한 주권의 인도 혹은 양도청구의 권능의 분할을 구하는 공유물분할청구 부분의 소는 결국 권리보호의 자격을 결하여 부적법하다고 할 것이다. 한편, 주주명부에 주식의 실질상의 소유자가 아닌 타인이 그 주식에 관한 주주로 명의개서가 이루어졌다 하더라도 회사를 제외한 제3자에 대한 관계에서는 여전히 주식의 실질상의 소유자가 주주권을 주장할 수 있음에도 불구하고, 원심이 소외 1과 피고가 갖는 주식의 인도 혹은 양도청구의 권능을 소외 주주명의자들이 소외 은행에 대하여 갖는 주식의 인도 혹은 양도청구의 권능이라고 보고, 그 주식에 대한 인도청구·양도청구의 권능이 수탁자인 소외 주주들에게 귀속되어 명의신탁자인 피고 및 소외 1은 이를 직접 행사할 수 없다고 본 것은 잘못이라 하겠으나, 이 부분 원고의 공유물분할청구의 소가 권리보호의 자격을 결하여 부적법하다고 본 것은 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 공유물 분할의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다. 4. 피고 명의의 주식의 분할에 관련된 상고이유에 대하여 주식의 공유자들 사이에 공유 주식을 분할하는 판결이 확정되면 그 공유자들 사이에서는 별도의 법률행위를 할 필요 없이 자신에게 귀속된 주식에 대하여 주주로서의 권리를 취득하는 것이고, 이와 같이 공유물 분할의 방법에 의하여 주식을 취득한 자는 회사에 대하여 주주로서의 자격을 보유하기 위하여 자기가 그 주식의 실질상의 소유자라는 것을 증명하여 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다. 그러므로 주식의 공유자로서는 공유물 분할의 판결의 효력이 회사에 미치는지 여부와 관계없이 공유 주식을 분할하여 공유관계를 해소함으로써 분할된 주식에 대한 단독소유권을 취득하기 위하여 공유물 분할의 소를 제기할 이익이 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 이 사건 소 중 피고 명의 주식 부분의 현물 분할을 구하는 부분은 그에 따른 공유물 분할의 판결이 확정되더라도 그 효력이 소외 회사에 대하여 미치지 아니하여 부적법하다고 판단한 것은 공유 주식의 분할청구의 소에 있어서 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결 중 피고 명의 주식 부분에 관한 소를 각하한 부분을 파기하고, 본안에 관하여 다시 심리·판단케 하기 위하여 그 부분을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제 |
2) 기존 판례 및 대상판결
앞서 본 것처럼, 기존 판례 역시 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 되는 것을 전제하였다. 대상판결에서는 더 나아가 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 된다는 점을 명시적으로 선언하였고, 여기에 다수의견과 반대의견이 일치하였다.
다. 검토
긍정하는 통설과 판례가 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
1) 채무자의 일반재산을 구성하는 재산권은 원칙적으로 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. 채권자는 채무자가 가지는 권리가 채무자의 재산 상태에 영향을미칠 수 있는 것인 한, 청구권, 형성권, 환매권 기타 채권자대위권, 채권자취소권등을 불문하고 널리 대위 행사를 할 수 있다.10)
| 10) 법원공무원교육원, 2020 민법 II 채권총론, 채권각론(2020), 138 참조. |
2) 물론, 계약의 청약이나 승낙처럼, 이를 행사하면 그로써 새로운 권리의무관계가 발생하는 등으로 권리자 본인이 그로 인한 법률관계 형성의 결정 권한을 가지도록 할 필요가 있는 경우에는 채권자대위권의 목적이 되지 않는다(대법원2012. 3. 29. 선고 2011다100527 판결 참조). 그러나 채권자취소권(대법원 2001.12. 27. 선고 2000다73049 판결 참조), 해지권(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조)의 대위 행사도 가능하다는 점을 생각해 볼 때, 단지 형성권이라는 이유만으로 채권자대위권의 목적이 될 수 없는 것은 아니다. 대위 행사를 금지하거나 허용하는 근본적인 취지가 무엇인지 검토할 필요가 있다. 청약, 승낙의 경우에는 그 대위 행사를 허용하면 적극적으로 본인 의사에 반하는 계약 내용을 창출하는 결과가 되어 사적 자치의 원칙에 정면으로 반할 수 있다. 그러나 취소권, 해제권, 해지권과 같이 이미 형성된 기존의 법률관계를 전제로 이를 정산하거나 원상으로 되돌리는 내용의 형성권이라면, 법률이 정한 다른 요건을 충족하는 한 그 대위 행사가 사적 자치의 원칙을 침해한다고 할 수는 없다. 그런데 공유물분할은 공유자 상호 간 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 개념 자체에 정산의 성격이 포함되어 있다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 참조). 따라서 공유물분할청구권은 대위 행사에 관하여 계약 청약, 승낙보다는 취소권, 해제권, 해지권과 같은 법리에 따르는 것이 타당하다. 11)
| 11) 김용덕 편집대표, 주석 채권총칙(II)(5판), 한국사법행정학회(2020), 제404조 한애라 집필 부분, 245는 ‘계약의 청약에 대한 승낙, 제3자를 위한 계약에(서의) 수령의 의사표시 등은 그 행사가 채무자의자유로운 의사에 전적으로 (달려) 성질상 대위를 인정할 수 없는지의 문제로 보아, 개별적으로 그 성질에 따라 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지를 판단하여야’ 한다고 설명한다 |
| 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다100527 판결 [채권자대위에기한승낙의의사표시][미간행] 【판시사항】 계약의 청약이나 승낙이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 특정채권의 보전이나 실현을 위하여 채권자대위권을 행사하고자 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【참조조문】 민법 제404조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이기영) 【피고, 피상고인】 경기도시공사 (소송대리인 법무법인 하나로 담당변호사 백강수 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2011. 10. 28. 선고 2011나62504 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”고 하여 이른바 행사상의 일신전속권은 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 규정하고 있다. 이에 비추어 볼 때, 계약의 청약이나 승낙과 같이 비록 행사상의 일신전속권은 아니지만 이를 행사하면 그로써 새로운 권리의무관계가 발생하는 등으로 권리자 본인이 그로 인한 법률관계 형성의 결정 권한을 가지도록 할 필요가 있는 경우에는, 채무자에게 이미 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한, 그 권리는 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 이는 일반채권자의 책임재산의 보전을 위한 경우뿐만 아니라 특정채권의 보전이나 실현을 위하여 채권자대위권을 행사하고자 하는 경우에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 2. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구원인으로, 원고가 소외 1로부터 소외 1이 장차 피고로부터 공급받게 될 수원시 영통구 하동 (지번 생략)에 관한 이주자 택지를 1억 4,500만 원에 매수하기로 하고 그 대금을 지급하였는데, 피고가 소외 1을 공급대상자로 선정하여 신청 기간 내에 공급 신청을 할 것을 공고한 후, 추첨을 통해 2010. 12. 17. 소외 1에게 배정할 토지를 (이하 생략) 공급면적 252㎡(이하 ‘이 사건 토지’)로 결정하고, 그 공급가격은 4억 2,548만 2,000원, 계약체결기간은 2010. 12. 22.부터 2011. 4. 29.까지로 하여 배정하였음에도, 소외 1이 2009. 2. 24. 이미 이주자 택지에 관한 권리를 소외 2에게 이중으로 매도한 다음 소외 2로부터 1억 원을 받고 잠적한 상태이므로, 원고는 소외 1과의 매매계약에 기한 권리를 피보전채권으로 소외 1을 대위하여 소외 1과 피고 사이의 이주자택지 공급계약에 관한 계약의 체결을 위하여 이 사건 청구를 통해 피고에게 소외 1이 배정받은 이 사건 토지를 매수하겠다는 청약의 의사표시를 하는 것이니, 피고는 원고가 소외 1을 대위하여 구하는 위 청약의 의사표시에 대해 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 주장하였다. 이에 대해 원심은, 제1심판결 이유를 인용하여, 원고 주장과 같이 원고가 소외 1로부터 이주자 택지에 관한 권리를 매수한 사실, 소외 1이 이 사건 토지를 피고로부터 공급받는 것으로 당첨된 사실 및 피고의 공고에 따르면 당첨자가 계약체결기간인 2010. 12. 22.부터 2011. 4. 29.까지 매매계약을 체결하지 않을 경우 이주자 택지를 공급받을 권리를 포기한 것으로 간주하는 규정이 명시되어 있는 사실은 인정되나, 원고의 이 사건 청구는 소외 1이 위 당첨에 따라 피고에 대하여 할 수 있는 이 사건 토지에 대한 매매계약의 청약을 대위하는 것으로서, 성질상 그 권리의 행사를 채무자인 소외 1의 의사에 맡기는 것이 타당한 경우에 해당하여 채권자대위권의 목적이 되지 못하므로, 원고의 주장은 이유 없다고 하여 이를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채권자대위권의 목적에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 이인복 박병대(주심) |
| 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다73049 판결 [사해행위취소등][공2002.2.15.(148),352] 【판시사항】 [1] 채권자취소권이 채권자대위권의 대상이 되는지 여부(적극) [2] 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간의 준수 여부는 채무자를 기준으로 하여 판단하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 채권자취소권도 채권자가 채무자를 대위하여 행사하는 것이 가능하다. [2] 민법 제404조 소정의 채권자대위권은 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 자신의 이름으로 행사할 수 있는 권리라 할 것이므로, 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간은 대위의 목적으로 되는 권리의 채권자인 채무자를 기준으로 하여 그 준수 여부를 가려야 할 것이고, 따라서 채권자취소권을 대위행사하는 채권자가 취소원인을 안 지 1년이 지났다 하더라도 채무자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내라면 채권자취소의 소를 제기할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 제1항, 제406조[2] 민법 제404조 제1항, 제406조 제2항 【전 문】 【원고,피상고인】 주식회사 한국외환은행 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 성민섭 외 8인) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 강서 담당변호사 원용복) 【원심판결】 서울고법 2000. 11. 22. 선고 99나24524 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 채권자취소권도 채권자가 채무자를 대위하여 행사하는 것이 가능하다고 할 것인바, 민법 제404조 소정의 채권자대위권은 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 자신의 이름으로 행사할 수 있는 권리라 할 것이므로, 채권자가 채무자의 채권자취소권을 대위행사하는 경우, 제소기간은 대위의 목적으로 되는 권리의 채권자인 채무자를 기준으로 하여 그 준수 여부를 가려야 할 것이고, 따라서 채무자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내라면 채권자취소의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다. 따라서 소외 영일제강 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)의 채권자취소권을 대위행사하는 채권자인 원고가 취소원인을 안 지 1년이 지났다면 채무자인 소외 회사가 취소원인을 안 지 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년이 지나지 아니하여 소외 회사 스스로 채권자취소의 소를 제기하는 것이 가능한 경우라도 채권자인 원고는 소외 회사를 대위하여 채권자취소의 소를 제기하지 못한다는 취지의 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채권자대위권에 의한 채권자취소의 소의 제소기간에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 회사의 채권자인 원고가 소외 회사의 소외 1에 대한 채권자취소권을 대위행사할 수 있는지 여부를 판단함에 있어, 그 채용 증거들을 종합하여 소외 회사의 소외 1에 대한 피보전채권에 관하여 1997. 10. 31. 현재 소외 회사는 ○○○○을 경영하는 소외 1에 대하여 최소한 214,473,254원의 철강대금채권을 가지고 있었다고 인정하였다. 나. 피고가 진정성립을 인정한 갑 제11호증의 4(세금계산서)의 기재와 원심 증인 소외 2의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 1997. 10. 31. 현재 소외 회사가 소외 1에 대하여 50,595,254원의 철강대금채권을 가지고 있었던 사실은 인정이 된다. 그러나 그 날 현재 소외 회사가 소외 1에 대하여 163,878,000원의 철강대금채권을 더 가지고 있었다는 점에 부합하는 갑 제10호증의 4(세금계산서)는 진정성립을 인정할 증거가 없고, 원심 증인 소외 3, 소외 4의 증언으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 증거가 없다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심이 1997. 10. 31. 현재 소외 회사가 소외 1에 대하여 50,595,254원의 철강대금채권을 초과하여 최소한 214,473,254원의 철강대금채권을 가지고 있었다고 인정한 것은, 50,595,254원을 초과하는 부분에 관한 한 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 것이라고 할 것이나, 소외 회사는 소외 1에 대하여 가지는 50,595,254원의 철강대금채권을 피보전권리로 하여 소외 1과 피고 사이의 판시 사해행위에 관한 채권자취소권을 행사할 수 있다고 할 것이므로 원심의 위와 같은 사실인정의 잘못은 판결에 영향을 미치지는 아니하였다고 할 것이다. 결국, 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
| 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700,82717 판결 [건물명도등·지상권설정등기절차이행][공2007.6.15.(276),857] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권이 인정되는지 여부(적극) [2] 임대인의 임대차계약 해지권이 행사상의 일신전속권인지 여부(소극) [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극) [4] 다른 권리구제수단이 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다. [2] 임대인의 임대차계약 해지권은 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 볼 수 없다. [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다. [4] 토지 소유권에 근거하여 그 토지상 건물의 임차인들을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도 퇴거청구와 건물의 임대인을 대위하여 임차인들에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조 [3] 민법 제404조 [4] 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1963. 1. 24. 선고 62다825 판결 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) [2] 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결(공1989, 809) [3] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결(공1998상, 1151) 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결(공2000하, 1591) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결(공2003상, 1171) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 이현) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 대전지법 2006. 11. 9. 선고 2006나10000, 10017 판결 【주 문】 원심판결의 본소청구 중 채권자대위권 행사를 원인으로 한 명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 적법하게 확정하거나 기록상 명백한 사실은 다음과 같다. 가. 제1심 공동피고 주식회사 ○○○공용버스정류장(아래에서는 ‘○○○버스정류장’이라고 한다) 소유이던 이 사건 토지들과 그 지상 건물에 관하여 그 판시와 같은 경위로 임의경매절차가 진행되어 소외인이 그 소유권을 취득하게 되었는데, 미등기상태인 판시 제시외 건물(아래에서는 ‘이 사건 건물’이라고 한다)은 경매목적물이 아니어서 그 소유권을 취득하지 못하였다. 나. 그 후 다시 이 사건 토지들과 그 지상 건물에 관하여 그 판시와 같은 경위로 임의경매절차가 진행되어 원고가 그 소유권을 취득하게 되었는데, 이 사건 건물은 근저당권 설정자인 소외인의 소유가 아니었기 때문에 원고 역시 그에 대한 소유권을 취득하지 못하였다. 다. 피고 1은 1998. 9. 1.부터, 피고 2는 1999. 1. 31.부터 기간을 각 12개월로 정하여, ○○○버스정류장으로부터 이 사건 건물의 일부씩을 임차한 이래 현재까지 그 판시와 같은 부분을 점유하고 있다. 라. 원고는 이 사건 제1심법원에 소를 제기하면서 주위적으로는 이 사건 건물에 대한 소유권자로서 피고들에게 이 사건 건물의 명도를 구하고, 예비적으로는 이 사건 토지들에 관한 소유자로서 이 사건 건물의 소유자인 ○○○버스정류장을 상대로는 철거청구를, 그 점유자인 피고들에 대하여는 퇴거청구를 하였다(그 외에 ○○○버스정류장을 대위하여 피고들을 상대로 이 사건 건물에 관한 명도청구를 하였다). 이 사건 제1심법원은 ○○○버스정류장에 대한 철거청구에 대하여는 자백간주에 의한 원고 승소판결을, 피고들에 대한 퇴거청구에 대하여는 ○○○버스정류장이 이 사건 건물과 관련하여 민법 제366조에서 정한 법정지상권을 취득하였으므로 원고의 퇴거청구에 응할 수 없다는 피고들의 항변을 받아들여 원고 패소판결을 선고하였다. 원고의 ○○○버스정류장에 대한 철거청구를 인용한 부분은 항소 없이 확정되었고, 원고의 피고들에 대한 퇴거청구를 기각한 부분에 대하여는 원고가 항소를 하였다가 원심에 이르러 그에 대한 소를 취하하였다. 2. 원심은, 특정채권의 보전을 위한 채권자대위권은 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에 한하여 예외적으로 그 행사가 허용되는데 원고의 이 사건 건물에 관한 철거청구권은 이러한 유형의 권리에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 임대차계약상의 해지권은 이른바 행사상의 일신전속권으로서 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 보아, 이 사건 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 하여 ○○○버스정류장을 대위하여 임대차계약을 해지하고 피고들을 상대로 이 사건 건물의 명도를 구하는 원고의 청구를 받아들이지 아니하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조). 한편, 원고가 ○○○버스정류장에 대하여 가지는 이 사건 건물에 관한 철거청구권은 이 사건 토지들의 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 물권적 청구권에 해당하는 것인데 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다고 할 것이다(대법원 1963. 1. 24. 선고 62다825 판결 참조). 또한, 일반적인 법리로서 임대인의 임대차계약에 대한 해지권을 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 참조), 앞서 본 사실에 의하면 이 사건에서 임대인인 ○○○버스정류장이 가지는 임대차계약 해지권이 오로지 그 의사에 의하여만 행사되어야 할 필요가 있는 것으로 보기도 어렵다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 채권자대위권의 피보전채권 내지 행사상의 일신전속권에 관한 법리오해의 위법이 있다. 나. 나아가 살펴보건대, 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없으므로(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결 등 참조), 원고가 ○○○버스정류장을 상대로 하여 이 사건 채권자대위권 행사의 피보전채권인 철거청구권에 기한 소를 제기하여 승소판결을 선고받았고 그 판결이 이미 확정된 이 사건에서 피고들이 채권자대위권을 행사하는 원고를 상대로 그 피보전채권인 철거청구권의 존재를 다툴 수 없다. 또한, 원고가 이 사건 토지들에 관한 소유권에 근거하여 직접 피고들을 상대로 이 사건 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었다고 하더라도 그와 같은 청구와 원고가 ○○○버스정류장을 대위하여 피고들에 대하여 임대차계약의 해지를 통고하고 이 사건 건물의 명도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 것이 채권자대위권의 행사요건인 보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다. 이 사건의 경우에는 원고가 피고들을 상대로 한 퇴거청구에 대하여 패소판결을 선고받은 후 그에 대한 소를 취하함으로써 민사소송법 제267조 제2항에 따라 다시 같은 소를 제기할 수 없게 되었으므로 더더욱 그러하다. 결국, 이 사건에서 ○○○버스정류장을 대위하여 구하는 원고의 청구는 채권자대위권의 행사요건을 모두 갖춘 것으로 보이므로, 앞서 본 바와 같은 법리오해의 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 4. 원고는 원심판결 전부에 대하여 상고를 하였음에도 원심판결 중 원고가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한 명도청구를 받아들이지 않은 부분에 대하여는 상고이유의 주장을 하지 않고 있다. 5. 그러므로 원심판결의 본소청구 중 채권자대위권 행사를 원인으로 한 명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 대전지방법원 본원 합의부에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
3) 재판에 의한 공유물분할에서도 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있다. 법원은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분 비율에 상응되도록 분할할 수도있고, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다(위대법원 2004다30583 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다79811 판결 참조). 이처럼 공유물분할의 소 자체에 이미 직권적 요소가 인정되는 이상, 공유자 본인이의도했던 것과 다른 법률관계가 형성되어서는 안 된다는 것이 대위 행사를 불허하는 논거가 될 수는 없다. 즉, 공유물의 분할을 통한 법률관계 형성의 결정 권한을 공유자 본인들만이 전속적으로 가진다고 볼 근거가 부족하다.
| 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다79811 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 [1] 재판에 의한 공유물 분할의 방법 [2] 공유물분할청구의 소에서 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제269조 [2] 민법 제269조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결(공1994상, 336) 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결(공1997하, 3057) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김상근) 【피고, 피상고인】 피고 종중 【원심판결】 울산지법 2009. 9. 10. 선고 2008나2739 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 일방적으로 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현할 권리가 있다. 나아가 그 분할의 방법에 있어, 당사자 사이에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나, 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있으므로, 그러한 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수개의 물건으로 분할하고, 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 한다( 대법원 1993. 12. 7. 선고 93다27819 판결, 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다18219 판결 등 참조). 한편, 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으므로, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법도 허용된다고 할 것이나, 그렇다고 하더라도 공유물분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용될 수 없다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 양산시 원동면 화제리 (지번 생략) 임야 38,862㎡(이하, ‘이 사건 임야’라 한다)는 원·피고의 공유이고, 원고는 피고와 사이에 이 사건 임야에 대한 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니하자 법원에 이 사건 임야의 분할을 청구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 원·피고의 공유물인 이 사건 임야의 위치와 면적, 이용관계, 경제적 가치 등의 여러 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 상응하는 합리적인 분할을 하되, 공유물분할을 청구한 공유자인 원고에 대한 관계에 있어서는 그 공유관계를 해소하는 종국적인 분할을 하였어야 할 것이다. 이와 달리 원심은, 원고의 이 사건 임야에 관한 공유물분할청구권이 인정된다고 하면서도, ‘이 사건 임야 중 그 판시 (나)부분 10,428㎡는 원고 소유로, 판시 (가)부분 27,734㎡는 피고 소유로 하고 나머지 (다)부분 700㎡는 종전 지분의 비율로 원·피고 공유로 분할한다’고 하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공유물분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
| 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다92506 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 재판에 의한 공유물 분할의 방법 및 공유물분할청구의 소에서 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 민법 제269조 【참조판례】 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다79811 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2010. 10. 14. 선고 2010나6694 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 일방적으로 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률 관계를 실현할 권리가 있다. 나아가 그 분할의 방법에 있어, 당사자 사이에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나, 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있으므로, 그러한 사정이 없는 한 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수개의 물건으로 분할하고, 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하여야 한다. 한편 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으므로, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법도 허용되지만, 그렇다고 하더라도 공유물분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니하거나, 공유물의 지분비율만을 조정하는 등의 방법으로 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용될 수 없다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다79811 판결 참조). 2. 원심은, 안성시 죽산면 용설리 산 128-6 임야 2,640㎡, 같은 리 산 128-9 임야 476㎡는 원고의 단독소유로, 같은 리 산 128-8 임야 817㎡는 피고의 단독소유로 분할하고, 같은 리 산 128-7 임야 2,717㎡ 중 325.35/2,717 지분은 피고의 소유로, 나머지 2,391.65/2,717 지분은 원고의 소유로 공유지분만을 조정한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심으로서는 원·피고의 공유물인 같은 리 산 128-7 임야 또한 공유물분할을 청구한 원고에 대한 관계에 있어서는 그 공유관계를 해소하는 종국적인 분할을 하였어야 했으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 공유물분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 원심이 위 산 128-7 임야가 위와 같은 지분비율대로 원·피고의 공유로 분할되는 점을 고려하여 나머지 임야를 위와 같이 분할하였음이 분명한 이상 위와 같은 위법은 나머지 임야에도 미친다고 할 수 있다. 이 점을 지적하고 있다고 볼 수 있는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철 |
라. 소결
공유물분할청구권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있다.
2. 피보전채권 유형에 따른 책임재산 보전 형태
가. 검토 실익
1) 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있으므로, 앞서 본 쟁점은 결국 보전 필요성이 있는지로 압축할 수 있다.
2) 채권자대위권 행사요건으로서 보전 필요성을 판단할 때, 피보전채권이 금전채권인지는 중요한 문제이다. 아래에서 보듯, 등기청구권과 같은 특정채권의 경우 보전 필요성 판단에 채무자의 무자력 여부는 요건이 아니지만, 금전채권의 경우 채무자의 무자력 여부는 매우 중요한 기준이 될 수 있기 때문이다. 앞서 본 것처럼 이 사건의 피보전채권(이 사건 채권)은 금전채권이다.
3) 그런데 보전 필요성을 판단할 때, 무자력 여부가 관건이 되는지는 피보전채권 유형에 따라 달라질 수 있다. 즉, 피보전채권이 특정채권인지, 금전채권인지에 따라 무자력이 갖는 소송법상 의미에는 차이가 있다. 이러한 현상은 보전처분, 채권자대위권, 채권자취소권과 같은 책임재산 보전 제도 전반에서 공통적으로 발견되는데, 각 제도마다 채무자의 무자력이 보전 필요성에 어떠한 영향을 미치는지에 관한 논의가 있다. 어느 경우든 모두 채권자의 피보전채권 만족을 근본적인 목적으로 하는 데다가 아래에서 보듯 개별 쟁점에 관한 공통된 논거도 많아, 보전처분, 채권자취소권 제도에서 피보전채권의 유형별(특히 금전채권을 중심으로)로 무자력의 의미를 검토, 비교하는 것은 채권자대위권 제도에서 피보전채권이 금전채권일 때의 보전 필요성 판단에도 도움이 된다.
4) 아래에서는 종래의 통설, 판례 관점에서 각 책임재산 보전 제도별로 피보전채권 유형에 따라 채무자 무자력이 갖는 의미가 어떻게 달라지는지 살펴본다.
나. 보전처분(민사집행법 제276조~제312조)의 보전 필요성
1) 가압류: 금전채권 보전을 위한 보전처분
가) 피보전채권
가압류 제도는 본래 금전채권의 강제집행을 보전하기 위한 것이다. 가압류의 피보전채권(피보전권리)은 금전채권(금전으로 환산할 수 있는 채권 포함)이어야 한다(민사집행법 제276조 제1항 참조).
나) 보전 필요성
가압류는 이를 하지 않으면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용된다(민사집행법 제277조 참조). 가압류는 궁극적으로 금전을 받기 위해 하는 것인데, 금전은 개성이 문제 되지 않고 양으로만 따지는 성질이 있고, 금전채권은 이행불능의 문제를 생각할 수도 없다. 결국 채무자의 전체 재산 상태가 중요하다(대법원 2009. 5. 15.자 2009마136 결정 참조).즉, 채무자의 무자력 여부는 관건이 된다.
| 대법원 2009. 5. 15.자 2009마136 결정 [가압류이의][미간행] 【판시사항】 채무자 소유의 일부 부동산에 대한 가압류만으로 채권자의 공사대금채권을 보전할 수 있다고 보아, 채무자 소유의 다른 부동산에 대하여도 추가로 가압류를 인가한 원심결정을 파기한 사례 【참조조문】 민사집행법 제276조, 제277조 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 주식회사 【채무자, 재항고인】 채무자 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 서일석외 1인) 【원심결정】 광주지법 2008. 12. 29.자 2008라241 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 원심 별지 목록 기재 이 사건 제1, 4, 5, 6부동산의 가치는 합계 1,680,986,000원(= 제1부동산 580,986,000원 + 제4, 5, 6부동산 1,100,000,000원)인 반면, 이들 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무액은 이를 초과하는 3,320,000,000원(= 제1부동산 1,820,000,000원 + 제4, 5, 6부동산 1,500,000,000원)이므로, 위 초과액 1,639,014,000원(= 3,320,000,000원 - 1,680,986,000원)은 재항고인의 다른 재산인 같은 목록 기재 이 사건 제2, 3부동산에 관한 강제집행절차에 배당채권으로 참가될 것으로 보이는 점, 이 사건 제2, 3부동산의 감정가액 3,015,408,420원은 위 초과액 1,639,014,000원과 이 사건 공사잔대금 채권액 414,000,000원의 합계액인 2,053,014,000원을 초과하는 것이지만 그에 관한 경매절차에서는 이에 훨씬 미치지 못하는 가격으로 매각될 수도 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 공사잔대금채권을 보전하기 위하여 이 사건 제2, 3부동산만 가압류하는 것으로 충분하다고 단정하기 어려우므로 이 사건 제1, 4, 5, 6부동산에 관하여도 가압류할 필요가 있다고 판단하면서, 위 제1, 4, 5, 6부동산에 대한 가압류는 과잉가압류로서 보전의 필요성이 없다는 이유로 그 부분 가압류 결정을 취소한 제1심결정을 취소하고, 이 사건 가압류 중 위 제1, 4, 5, 6부동산에 대한 부분을 추가로 인가하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 제1부동산에 대하여는 2007. 8. 24. 근저당권자 (주)광주은행, 채권최고액 520,000,000원으로 하는 근저당권설정등기가, 2008. 2. 22. 근저당권자 (주)광주은행, 채권최고액 1,300,000,000원으로 하는 근저당권설정등기가 각 경료되었다가, 제1심결정 이전인 2008. 4. 3. 이 사건 제1부동산 지상에 신축된 건물(이하 ‘이 사건 신축건물’이라 한다)이 위 각 근저당권에 대한 공동담보로 추가된 사실(소을 제6호증의 1), 이 사건 신축건물은 채권자가 재항고인측으로부터 도급받아 신축한 것으로서, 채권자는 이 사건 신축건물에 대한 신축공사대금이 1,367,000,000원이라고 주장하고 있는 사실을 알 수 있고, 이에 의하면 이 사건 신축건물의 가액은 최소한 위 재항고인이 주장하는 신축공사대금 정도는 될 것이라고 봄이 상당한데, 이 사건 신축건물의 가액까지 포함하여 이 사건 제1, 4, 5, 6부동산의 가액을 초과하는 근저당권의 피담보채무액을 계산하면 이 사건 공사잔대금채권을 보전하기 위하여는 이 사건 제2, 3부동산만 가압류하는 것으로 충분하다고 봄이 상당하다. 그럼에도 원심이 이 점에 대한 구체적인 심리 없이 이 사건 제1, 4, 5, 6부동산에 관하여도 가압류할 필요가 있다는 이유로 이 사건 가압류 중 위 제1, 4, 5, 6부동산에 대한 부분을 추가로 인가한 것은 채증법칙을 위배하거나, 필요한 심리를 미진하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심) |
2) 처분금지가처분 12) (이하 ‘가처분’이라고만 한다): 특정채권 보전을 위한 보전처분
| 12) 임시의 지위를 정하는 가처분(민사집행법 제300조 제2항)에서는 피보전채권이 금전채권일 수도 있다. 그러나 이하에서는 피보전채권이 특정채권으로 한정되는 다툼의 대상에 대한 가처분(같은 조제1항)만을 그 논의 대상으로 한다. |
| 민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 제300조(가처분의 목적) ① 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다. ② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다 |
가) 피보전채권
가처분 제도는 특정물의 인도 또는 특정의 급여를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 것이다(대법원 1998. 9. 18. 선고 96다44136 판결 참조). 가처분의 피보전채권(피보전권리)은 금전채권을 제외한 특정물에 관한 이행청구권, 즉 특정채권이어야 한다.13)
| 13) 사법연수원, 법원실무제요 민사집행(V) 보전처분(2020), 51~54 참조 |
| 대법원 1998. 9. 18. 선고 96다44136 판결 [부동산처분금지가처분이의][공1998.10.15.(68),2508] 【판시사항】 주식매수인이 주주로서의 권리를 피보전권리로 하여 회사를 상대로 회사 소유 부동산에 대한 처분금지가처분을 구할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 계쟁물에 관한 가처분은 특정물의 인도 또는 특정의 급여를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 경우에 허용되는 것인바, 주식을 매수하여 주주로서의 권리를 가진다는 것만으로 회사 소유의 부동산에 관하여 어떠한 청구권을 가진다고 할 수는 없으므로, 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 회사 소유 부동산에 대한 처분금지가처분을 구하는 것은 허용되지 아니한다. 【참조조문】 【참조판례】 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다39410 판결(공1996상, 753) 【전 문】 【신청인,상고인】 신청인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 5인) 【피신청인,피상고인】 성광이연 주식회사 (소송대리인 변호사 조건오) 【원심판결】 부산고법 1996. 9. 5. 선고 95나6151 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이유】 직권으로 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 신청인이 1994. 5. 9. 피신청인의 대표이사인 신청외인으로부터 피신청인이 발행한 이 사건 주식을 금 16억 원에 매수하였음을 전제로, 피신청인이 영업의 중요한 부분을 이루고 있는 피신청인 소유의 이 사건 부동산을 처분하는 경우에는 신청인을 주주총회에 출석시켜 신청인의 찬성을 얻어야 함에도 피신청인이 이를 함부로 제3자에게 매도하려고 하므로, 신청인의 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 피신청인을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 94카합3249호로 부동산처분금지가처분 신청을 하고, 같은 법원이 이를 받아들여 1994. 8. 11. 피신청인은 이 사건 부동산에 관하여 매매, 양도 등 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다는 내용의 가처분결정을 한 사실을 확정한 다음, 신청인이 신청외인으로부터 이 사건 주식을 매수하였다는 신청인의 주장을 그 증거가 없다는 이유로 배척하고서, 이 사건 가처분신청은 그 피보전권리에 관한 소명이 없다고 하여 이를 기각하였다. 계쟁물에 관한 가처분은 특정물의 인도 또는 특정의 급여를 목적으로 하는 청구권을 보전하기 위한 경우에 허용되는 것인바(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다39410 판결 등 참조), 신청인의 주장과 같이, 신청인이 신청외인으로부터 이 사건 주식을 매수하여 주주로서의 권리를 가진다는 것만으로 피신청인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 어떠한 청구권을 가진다고 할 수는 없으므로, 신청인의 주주로서의 권리를 보전하기 위하여 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분을 구하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 신청인의 이 사건 가처분신청은, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신청인이 이 사건 주식을 매수하였는지 여부에 관하여 따져 볼 필요 없이 그 피보전권리가 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이 사건 가처분신청을 기각한 결론에서는 정당하므로, 판결 결과에는 영향을 미치는 바 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심) |
나) 보전 필요성
가처분은 다툼의 대상의 현상이 바뀌면 채권자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 허용된다(민사집행법 제300조 제1항 참조). 특정채권 보전을 위한 가처분은 궁극적으로 그 특정 재산만 받으려는 것이다. 그래서 채무자의 전체 재산 상태가 관건은 아니다. 즉, 채무자의 무자력 여부는 요건이 아니다.
3) 소결
금전채권 보전을 위한 보전처분, 즉 가압류의 본질은 다음과 같다.
가) 일반재산으로부터 금전채권을 만족 받기 위하여,
나) 일반재산 중 어떤 재산 처분을 금지하는 것으로,
다) 보전 필요성에 채무자의 무자력이 관건이 된다.
다. 채권자취소권(민법 제406조)의 보전 필요성
1) 본래형 채권자취소권: 금전채권 보전을 위한 채권자취소권
가) 피보전채권
채권자취소권 제도는 채권자의 공동담보인 채무자의 책임재산 감소를 방지하기 위한 것이다(민법 제407조 참조). 채권자취소권의 피보전채권은 금전채권이어야 한다.
나) 보전 필요성
채무자가 자력이 충분하면, 채권자취소권 행사를 인정할 수 없다. 사해행위와 무관하게 다른 일반재산에 금전집행을 하면 된다. 앞서 본 것처럼 금전채권은 이행불능을 생각할 수 없으므로, 굳이 특정 처분을 취소할 필요가 없다. 따라서 채무자가 자력을 회복하게 되었다면 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없게 된다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 참조). 즉, 채무자의 무자력 여부는 관건이 된다.
| 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 [사해행위취소][공2009상,547] 【판시사항】 [1] 채권자취소권의 행사에 있어 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미 및 제척기간의 도과에 관한 증명책임자(=채권자취소소송의 상대방) [2] 특정 채권에 대한 공동 연대보증인 중 1인이 다른 공동 연대보증인에게 재산을 증여한 경우, 증여행위의 사해성을 인정할 수 있는지 여부 [3] 채권자를 해하는 재산 처분행위 후에 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 채권자취소권 행사시에 채권자를 해하지 않게 된 경우, 채권자취소권이 소멸하는지 여부(적극) [4] 채권자취소권의 주관적 요건인 “사해의사”의 의미 [5] 사해행위의 취소에 따른 원상회복에 있어 사정변경에 따른 주식 가치의 변동을 가액배상의 사유로 삼을 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 “취소원인을 안 날”이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다. 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 한편 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다. [2] 특정한 채권에 대한 공동 연대보증인 중 1인이 다른 공동 연대보증인에게 재산을 증여하여 특정채권자가 추급할 수 있는 채무자들의 총 책임재산에는 변동이 없다고 하더라도, 재산을 증여한 연대보증인의 재산이 감소되어 그 특정한 채권자를 포함한 일반채권자들의 공동담보에 부족이 생기거나 그 부족이 심화된 경우에는, 그 증여행위의 사해성을 부정할 수는 없다. [3] 사해성의 요건은 행위 당시는 물론 채권자가 취소권을 행사할 당시(사해행위취소소송의 사실심 변론종결시)에도 갖추고 있어야 하므로, 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 취소권 행사시에 채권자를 해하지 않게 되었다면, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없으므로 채권자취소권은 소멸한다. [4] 사해의사란 채무자가 법률행위를 함에 있어 그 채권자를 해함을 안다는 것이다. 여기서 ‘안다’고 함은 의도나 의욕을 의미하는 것이 아니라 단순한 인식으로 충분하다. 결국 사해의사란 공동담보 부족에 의하여 채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실을 인식하는 것이며, 이러한 인식은 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 족하고, 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니다. [5] 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액반환에 의하여야 한다. 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다. 사정변경에 따른 주식 가치의 변동은 주식의 통상적인 속성에 포함되는 것이고 주식 자체의 성질이나 내용에는 변화가 없는 것이어서, 이를 가액배상의 사유로 삼을 수는 없다. 【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 [3] 민법 제406조 [4] 민법 제406조 [5] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결(공2000하, 2199) [4] 대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결(공1998상, 1615) 대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결(공1999하, 2490) [5] 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결(공1998상, 1627) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다57139 판결(공2001상, 623) 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결(공2007상, 115) 【전 문】 【원고, 피상고인】 파산자 나라종합금융 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 박병휴외 1인) 【원고 보조참가인】 에이치에스제이차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 네모 담당변호사 박승수외 2인) 【피고, 상고인】 정리회사 주식회사 한일합섬의 관리인 소외 1의 소송수계인 주식회사 한일합섬의 소송수계인 동양메이저 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열외 4인) 【원심판결】 서울고법 2007. 8. 14. 선고 2006나11076 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 “취소원인을 안 날”이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다. 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결 참조). 한편 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다. 원심에서 피고는 원고가 다음과 같은 이유로 늦어도 2000. 3. 23.경에는 이 사건 증여의 취소원인을 알고 있었다고 할 것이므로 2003. 9. 16.에 제기된 이 사건 소는 제척기간의 도과로 부적법하다고 주장하였다. 즉, 파산 전 나라종합금융 주식회사(이하 ‘나라종합금융’이라 한다)가 1998. 2. 26.자 재무구조개선약정 및 소외 2의 1998. 6. 15.자 기자회견시부터 이미 이 사건 주식이 피고에게 증여될 것이라는 점을 알고 있었고, 뿐만 아니라 그 후 회사정리절차 및 한일은행이 주도한 거래은행협의회를 통해서는 물론이고 소외 2가 추가로 제공한 충무로 소재 부동산에 대한 담보권의 실행과정에서 재차 이 사건 주식의 증여사실을 확인한 바 있다는 것이다. 이에 대하여 원심은 위 재무구조개선약정 당시 나라종합금융이 그러한 약정이 체결된 사실을 알았다고 볼 증거가 없고, 나아가 그러한 약정이 체결되었다거나 소외 2가 위 기자회견을 한 것만으로 이 사건 주식에 대한 증여계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 나라종합금융이 소외 2로부터 이 사건 주식 외의 다른 담보를 제공받았다 하여 소외 2가 이 사건 주식을 한일합섬에게 증여한 사실을 알 수 있었다고 당연히 인정할 수 있는 것은 아니고, 한일합섬에 대한 회사정리절차에서 한국신용정보가 작성한 조사보고서가 법원에 비치되어 이해관계인의 열람에 제공되었다거나 한일합섬에 대한 정리계획이 인가되었다는 사실만으로 나라종합금융이 그 무렵 이 사건 증여계약이 체결된 사실을 알았다고 볼 수 없으며, 피고가 제출한 증거 및 원심 증인 소외 3의 증언만으로는 피고의 주장 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 원심이 인정한 사실에 의하면, 사해행위취소의 대상인 이 사건 증여계약은 1998. 9. 22. 체결되었다는 것이므로 그 이전에 재무구조개선약정이나 기자회견이 있었던 때에 나라종합금융이 이 사건 증여계약의 존재를 알 수는 없는 것이다. 또 기록에 의하면 회사정리절차에서 한국신용정보가 작성한 조사보고서 및 한일합섬이 작성한 정리계획안에 이 사건 증여계약의 당사자, 일시, 목적물 등 계약의 구체적인 내용이 기재되어 있지도 않으므로 나라종합금융이 그 조사보고서 또는 정리계획안을 통해 이 사건 증여계약의 구체적인 내용을 알았다고 인정할 수도 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제척기간 및 그 입증방법에 대한 법리오해 내지 채증법칙 위반 또는 심리미진으로 인한 사실오인 및 석명의무 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 사해행위에 있어서 채무자의 법률행위가 채권자를 해한다는 것은 채무자의 총재산에 감소를 초래하는 것, 즉 채무자의 재산 처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되는 것을 의미한다. 채권에 연대보증 등의 인적 담보가 붙어 있다고 하여도 이를 채무자의 적극재산에 포함시킬 것은 아니다. 또한 특정한 채권에 대한 공동 연대보증인 중 1인이 다른 공동 연대보증인에게 재산을 증여하여 특정채권자가 추급할 수 있는 채무자들의 총 책임재산에는 변동이 없다고 하더라도, 재산을 증여한 연대보증인의 재산이 감소되어 그 특정한 채권자를 포함한 일반채권자들의 공동담보에 부족이 생기거나 그 부족이 심화된 경우에는, 그 증여행위의 사해성을 부정할 수는 없다. 한편, 사해성의 요건은 행위 당시는 물론 채권자가 취소권을 행사할 당시(사해행위취소소송의 사실심 변론종결시)에도 갖추고 있어야 하므로, 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었더라도 그 후 채무자가 자력을 회복하거나 채무가 감소하여 취소권 행사시에 채권자를 해하지 않게 되었다면, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없으므로 채권자취소권은 소멸한다. 그러나 구 회사정리법(2005. 3. 1. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제240조 제2항은 “정리계획은 정리채권자 또는 정리담보권자가 회사의 보증인 기타 회사와 함께 채무를 부담하는 자에 대하여 가진 권리와 회사 이외의 자가 정리채권자 또는 정리담보권자를 위하여 제공한 담보에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있으므로, 회사에 대한 정리채권이 소멸하였다는 이유로 회사채무를 연대보증한 사람의 채무가 당연히 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 원심이 피고의 주장, 즉 이 사건 증여계약이 나라종합금융에 대한 공동 연대보증인인 소외 2과 한일합섬 사이의 계약이므로 사해성이 인정되지 않는다거나, 한일합섬에 대한 정리채권이 모두 소멸함에 따라 소외 2의 연대보증채무도 모두 소멸하여 이 사건 증여계약의 사해성이 소멸하였다는 주장을 배척하고 이 사건 증여계약의 사해성을 인정한 것은 결론에 있어 정당하다. 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 사해성에 대한 법리오해의 위법이 없다. 나. 사해의사란 채무자가 법률행위를 함에 있어 그 채권자를 해함을 안다는 것이다. 여기서 ‘안다’고 함은 의도나 의욕을 의미하는 것이 아니라 단순한 인식으로 충분하다. 결국 사해의사란 공동담보 부족에 의하여 채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실을 인식하는 것이며, 이러한 인식은 일반 채권자에 대한 관계에서 있으면 족하고, 특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다57320 판결 참조). 소외 2가 한일그룹을 갱생시킴으로써 나라종합금융을 포함한 채권자 전부의 이익을 도모하겠다는 일념으로 자신의 재산을 헌납하는 이 사건 증여계약을 체결하였으므로 사해의사가 없다는 피고의 주장은, 사해의사를 단순한 인식이 아닌 ‘의도나 의욕’으로 보는 전제에 선 것이어서 그 주장 자체로 부적절하다. 피고가 들고 있는 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 기록에 의하면, 소외 2는 이 사건 증여계약 당시 여러 금융기관에 총 1조 5,415억 원 상당의 연대보증채무를 부담하여 채무초과의 상태에 있었다는 것이고, 그렇다면 이 사건 증여계약 당시 소외 2가 공동담보 부족으로 일반채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실을 인식하였음을 인정하기에 충분하다. 그러므로 소외 2의 사해의사를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같은 사해의사에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 이 사건 증여로 인하여 나라종합금융의 채권이 더욱 많이 실현될 수 있게 되어 오히려 나라종합금융에게 유리하게 되었으므로 이 사건 증여계약은 사해행위에 해당하지 않는다는 피고의 주장에 대하여, 실제로 나라종합금융이 이 사건 증여계약으로 인하여 더 이익을 얻었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심의 그러한 판시에는 나라종합금융이 이 사건 증여계약으로 인하여 개시된 한일합섬의 회사정리절차에서 55억 원의 이득을 취하고도 이 사건 증여계약의 취소를 구하는 것이 신의칙에 위반된다는 주장을 배척하는 판단이 포함되어 있다고 할 것이고, 설사 그렇지 않다고 하더라도, 원심이 판시한 사실관계와 기록에 비추어 보면, 원고의 이 사건 사해행위취소소송이 신의칙에 위반된다고 보기도 어렵다. 따라서 원심판결에 판결 결과에 영향을 미친 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 상고이유 제5점에 대하여 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액반환에 의하여야 한다. 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우라 함은 원물반환이 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활상의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 참조). 사정변경에 따른 주식 가치의 변동은 주식의 통상적인 속성에 포함되는 것이고 주식 자체의 성질이나 내용에는 변화가 없는 것이어서, 이를 가액배상의 사유로 삼을 수는 없다. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 주식 자체의 반환이 불가능 또는 현저히 곤란하다고 인정할 증거가 없고, 이 사건 증여계약 이후 한일리조트 소유 부동산에 관한 일부 근저당권이 말소되었거나 시간의 경과 등으로 이 사건 주식의 가치가 상승하였다고 하여 원물반환을 명하는 것이 당초 책임재산에 포함되지 아니하는 부분까지 반환하는 것이 되어 부당한 결과를 초래하는 것이라고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 원상회복 방법에 대한 법리오해의 위법이 없다. 5. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심) |
| 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자취소권의 행사에 있어 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미 및 제척기간의 도과에 관한 증명책임자(=채권자취소소송의 상대방) [2] 채무자의 적극재산에 포함되는 부동산이 사해행위가 있은 후에 경매절차에서 경락된 경우, 채무자의 무자력 여부를 판단하기 위한 부동산 가액 평가의 기준 시기(=사해행위 당시의 시가) 및 경매절차에서 이루어진 부동산에 대한 감정평가액을 위 시가로 볼 수 있는지 여부(적극) [3] 담보로 제공된 부동산에 대하여 임의경매 등 환가절차가 진행되는 도중에 재산처분행위가 이루어진 경우, 그 재산처분행위의 사해성 유무를 판단하기 위한 부동산 가액 평가의 기준 시기(=재산처분행위 당시의 시가) [4] 근저당권이 설정된 채무자 소유의 주택에 대하여 임의경매절차가 개시되기 직전 보증금이 최우선 변제되는 임대차계약이 체결된 사안에서, 근저당권자에 대한 채무액과 임대차보증금반환채무액이 위 경매절차에서 이루어진 주택의 감정평가액을 초과하지 않는 등 채무자가 임대차계약의 체결로 인해 채무초과에 빠졌다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 소액보증금 우선변제권을 감안하더라도 근저당권자의 채권 전액은 우선변제권이 확보되어 있으므로, 위 임대차계약 체결행위가 사해행위로서의 요건을 갖추지 못하였다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 [3] 민법 제406조 [4] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결(공2000하, 2199) 대법원 2006.7.4. 선고 2004다61280 판결(공2006하, 1494) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(공2009상, 547) [2] 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결(공2001상, 1244) [3] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다549 판결(공2009하, 1181) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 저축은행주식회사 (소송대리인 변호사 이태원 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2009. 5. 22. 선고 2008나21348 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 “취소원인을 안 날”이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다. 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 한편, 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다( 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 참조). 피고가 상고이유에서 주장하는 사유만으로는 제척기간 도과에 관한 입증책임을 다하였다고 할 수 없으므로, 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바, 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이므로 채무자의 적극재산에 포함되는 부동산이 사해행위가 있은 후에 경매절차에서 경락된 경우에 그 부동산의 평가는 경락된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이며, 부동산에 대하여 정당한 절차에 따라 산출된 감정평가액은 특별한 사정이 없는 한 그 시가를 반영하는 것으로 보아도 좋을 것이다( 대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다69026 판결 참조). 그리고 채무자가 다른 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도, 채무자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채권액을 초과하여 채권자에게 채권 전액에 대한 우선변제권이 확보되어 있다면 그와 같은 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다고 할 것인데, 이때도 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 담보로 제공된 부동산에 대하여 임의경매 등의 환가절차가 개시되어 진행되는 도중에 재산처분행위가 이루어졌다고 하더라도 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 할 것이다( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다549 판결 참조). 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원고는 2005. 3. 25. 소외인 소유의 이 사건 주택에 관하여 채무자 소외인, 채권최고액 135,200,000원의 근저당권설정등기를 마치고, 이를 담보로 같은 날 100,000,000원을 대출한 사실, 원고는 소외인이 위 대출원리금의 납입을 지체하자 위 근저당권에 기해 이 사건 주택에 관하여 임의경매신청을 하여 2007. 8. 22. 부산지방법원 2007타경37935호로 부동산임의경매 절차가 개시된 사실, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 주택에 관하여 ‘임대차계약일 2007. 5. 31., 임차보증금 15,000,000원, 월 차임 350,000원, 임대차기간 2007. 6. 15.부터 24개월, 전입신고 2007. 6. 21., 확정일자 2007. 7. 9.’로 기재된 임대차계약서에 기한 권리신고 및 배당요구를 한 사실, 이 사건 주택의 감정평가액(가격시점 2007. 8. 23.)은 135,000,000원이고, 원고가 2007. 8. 21. 위 임의경매신청할 당시 청구금액은 104,892,064원인 사실을 알 수 있다. 그렇다면, 소외인이 피고와 위 임대차계약을 체결할 당시 적극재산으로 시가 135,000,000원인 이 사건 주택을 소유하고 있었고 원고에 대한 채무와 피고에 대한 임대차보증금반환채무를 합하더라도 이 사건 주택의 시가를 초과하지 아니하는바, 소외인에게 다른 적극재산이나 소극재산이 있다는 자료가 없으므로, 소외인이 피고와 임대차계약을 체결한 것으로 인하여 채무초과의 상태에 빠졌다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고의 소액보증금 우선변제권을 감안하더라도 원고는 위 근저당권으로 채권 전액에 대한 우선변제권이 확보되어 있었다고 할 것이다. 따라서 소외인이 피고와 임대차계약을 체결한 행위는 사해행위로서의 요건을 갖추지 못하였다고 하지 않을 수 없다. 그런데도 원심이 위와 같은 요건에 관하여 심리하지 아니한 채 사해행위취소 및 원상회복을 구하는 예비적 청구를 인용한 데에는 사해행위의 성립요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
| 대법원 2013. 4. 26. 선고 2013다5855 판결 [가등기말소][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자취소권의 행사에서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미 및 제척기간의 도과에 관한 증명책임자(=채권자취소소송의 상대방) [2] 사해행위 당시 아직 성립되지 않은 채권이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 요건 [3] 사해행위취소소송에서 수익자의 선의 여부를 판단하는 방법 【참조조문】 [1] 민법 제406조 [2] 민법 제406조 [3] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결(공2006하, 1494) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(공2009상, 547) 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결 [2] 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결(공2002상, 1002) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다64792 판결(공2012상, 253) 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다76426 판결(공2012상, 507) [3] 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다74621 판결 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다38455 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장석환) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 태화 담당변호사 이상구) 【원심판결】 울산지법 2012. 11. 22. 선고 2011나7703 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소의 원인을 알았다고 추정할 수는 없고 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결, 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이 피고가 주장하는 사정만으로는 원고가 이 사건 소 제기 시점으로부터 1년 전인 2009. 7. 30. 이전에 이 사건 매매예약 및 가등기로 인하여 원고의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었고 소외 1에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알았다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 소는 제척기간이 지나기 전에 제기되었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 제척기간의 기산점에 관한 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 피보전채권인 이 사건 약정에 따른 손해배상청구권은 이 사건 매매예약 체결일인 2009. 4. 2.에는 아직 발생되지 않았으나, 소외 1이 원고와 이 사건 약정을 체결함으로써 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 이미 발생되어 있었고, 소외 2가 2009. 3. 2. 이후 대출금채무를 변제하지 않아 소외 1이 2009. 4. 21.부터 위 대출금채무를 변제함으로써 원고의 소외 1에 대한 손해배상채권이 가까운 장래에 발생할 것이라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 그 개연성이 현실화되었으므로, 원고의 소외 1에 대한 이 사건 약정에 따른 손해배상청구권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채권자취소권의 피보전채권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 3. 상고이유 제3, 4점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 채무초과 상태에 있었던 소외 1이 피고와 이 사건 매매예약을 체결하고 소유권이전가등기를 마친 것은 다른 일반 채권자들의 공동담보를 감소시키는 행위로서, 특별한 사정이 없는 한 채권자인 원고에 대하여 사해행위에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같은 소외 1의 무자력과 사해의사에 대한 심리미진, 사실오인, 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 상고이유 제5점에 대하여 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자로서는 자신의 책임을 면하려면 자신의 선의를 입증할 책임이 있다 할 것인데, 이 경우 수익자의 선의 여부는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기, 그 처분행위의 거래조건이 정상적이고 이를 의심할만한 특별한 사정이 없으며 정상적인 거래관계임을 뒷받침할만한 객관적인 자료가 있는지 여부, 그 처분행위 이후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리칙·경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다74621 판결, 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다38455 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 수익자인 피고의 선의 항변에 대하여 그 입증이 부족하다는 이유로 이를 배척하였다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사해행위취소에 있어서 수익자의 선의에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 5. 결론 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심) |
| 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015다247707 판결 [사해행위취소][공2017하,1464] 【판시사항】 채권자취소권의 행사에서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’의 의미 및 국가가 조세채권을 피보전채권으로 하여 체납자의 법률행위를 대상으로 채권자취소권을 행사하는 경우, 제척기간의 기산점과 관련하여 국가가 취소원인을 알았는지는 조세채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 세무공무원의 인식을 기준으로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 【판결요지】 채권자취소권의 행사에서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라고 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다. 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알아야 한다. 그런데 국가가 조세채권을 피보전채권으로 하여 체납자의 법률행위를 대상으로 채권자취소권을 행사할 때에, 제척기간의 기산점과 관련하여 국가가 취소원인을 알았는지는 특별한 사정이 없는 한 조세채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 세무공무원의 인식을 기준으로 판단하여야 하고, 체납자의 재산 처분에 관한 등기·등록 업무를 담당하는 다른 공무원의 인식을 기준으로 판단하여서는 아니 된다. 따라서 위와 같은 세무공무원이 체납자의 재산 처분행위 사실뿐만 아니라 구체적인 사해행위의 존재와 체납자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 인식할 때 이로써 국가도 그 시점에 취소원인을 알았다고 볼 수 있다. 【참조조문】 민법 제406조 제2항 【참조판례】 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(공2009상, 547) 【전 문】 【원고, 피상고인】 대한민국 【피고, 상고인】 주식회사 세한알에프시스템 (소송대리인 법무법인 양헌 담당변호사 황정희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2015. 10. 22. 선고 2014나2046387 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 가. 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 “취소원인을 안 날”이라고 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다. 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알아야 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 참조). 그런데 국가가 조세채권을 피보전채권으로 하여 체납자의 법률행위를 대상으로 채권자취소권을 행사할 때에, 제척기간의 기산점과 관련하여 국가가 취소원인을 알았는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 조세채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 세무공무원의 인식을 기준으로 판단하여야 하고, 체납자의 재산 처분에 관한 등기·등록 업무를 담당하는 다른 공무원의 인식을 기준으로 판단하여서는 아니 된다. 따라서 위와 같은 세무공무원이 체납자의 재산 처분행위 사실뿐만 아니라 구체적인 사해행위의 존재와 체납자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 인식할 때 이로써 국가도 그 시점에 취소원인을 알았다고 볼 수 있다. 나. 원심은, 조세채권의 추심 및 보전 등에 관한 업무를 담당하는 세무공무원이 이 사건 민원이 접수된 2013. 3. 15.까지는 이 사건 양도 사실을 알지 못하였고, 위 민원의 타당성 판단을 위한 상당한 기간이 경과한 시점에 채무자인 주식회사 씨엔씨엔터프라이즈(이하 ‘씨엔씨엔터프라이즈’라고 한다)가 원고를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알았으며, 원고의 이 사건 소는 그 날부터 1년이 경과하기 전인 2014. 3. 14. 제기되어 제척기간을 도과하지 않았다고 판단하면서, 특허청 공무원이 이 사건 양도를 안 시점에 원고도 씨엔씨엔터프라이즈의 사해행위 및 사해의사의 존재를 알았다고 보아야 한다는 피고의 주장을 배척하였다. 다. 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 채권자취소권의 제척기간에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 국세청이 2013. 3. 15. 이 사건 민원이 접수되기 전까지 이 사건 양도 사실을 알지 못하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 변론주의 원칙을 위반한 잘못이나 자백취소에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 상고이유 제4, 5, 6, 7점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 양도계약은 사해행위에 해당하고, 씨엔씨엔터프라이즈와 피고는 모두 당시 그 계약이 원고 등 다른 채권자를 해하는 것임을 능히 인식하고 있었다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 판결 이유가 모순되는 잘못이나 대법원판례를 위반한 잘못이나 사해행위의 성립, 통모 관련 입증책임 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영 |
| 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결 [청구이의][공2017하,2171] 【판시사항】 [1] 회생계획인가의 결정이 있는 경우, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제252조 제1항에 따른 회생채권자 등의 권리변경의 효력 [2] 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없어지면 채권자취소권은 소멸하는지 여부(적극) 및 채권자취소소송에서 피보전채권의 존재가 인정되어 사해행위 취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었으나 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸한 경우, 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 되는지 여부(적극) [3] 신용보증기금이 갑에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 갑이 체결한 부동산 증여계약의 수익자인 을 등을 상대로 채권자취소소송을 제기하여 가액배상금을 지급하기로 하는 내용의 화해권고결정이 확정되었는데, 그 후 갑에 대하여 개시된 회생절차에서 신용보증기금의 구상금채권에 관한 회생채권 중 일부는 면제하고, 나머지는 현금으로 변제하는 내용의 회생계획 인가결정이 이루어졌으며, 이에 따라 갑이 회생계획에서 정한 변제의무를 완료한 후에 을 등이 화해권고결정에 기한 강제집행의 불허를 구한 사안에서, 신용보증기금의 피보전채권이 소멸하였는데도 화해권고결정의 집행력 배제를 구할 청구이의 사유가 존재하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제252조 제1항은, “회생계획인가의 결정이 있은 때에는 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다.”라고 규정하고 있다. 여기서 권리변경이란 회생계획인가의 결정에 의하여 회생채권자 등의 권리가 회생계획의 내용대로 실체적으로 변경되는 것을 말한다. 이는 단지 채무와 구별되는 책임만의 변경을 뜻하는 것이 아니므로, 회생계획 등에 의하여 인정되지 아니한 회생채권과 회생담보권에 대한 채무자회생법 제251조의 면책과는 성질이 다르다. 따라서 회생계획인가의 결정이 있으면 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되어 채무의 전부 또는 일부의 면제효과가 생기고, 기한을 유예한 경우에는 그에 따라 채무의 기한이 연장되며, 회생채권이나 회생담보권을 출자전환하는 경우에는 그 권리는 인가결정 시 또는 회생계획에서 정하는 시점에 소멸한다. [2] 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없어지면 채권자취소권은 소멸한다. 따라서 채권자취소소송에서 피보전채권의 존재가 인정되어 사해행위 취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸하여 채권자가 더 이상 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되었다면, 이는 위 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 된다. [3] 신용보증기금이 갑에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 갑이 체결한 부동산 증여계약의 수익자인 을 등을 상대로 채권자취소소송을 제기하여 가액배상금을 지급하기로 하는 내용의 화해권고결정이 확정되었는데, 그 후 갑에 대하여 개시된 회생절차에서 신용보증기금의 구상금채권에 관한 회생채권 중 일부는 면제하고, 나머지는 현금으로 변제하는 내용의 회생계획 인가결정이 이루어졌으며, 이에 따라 갑이 회생계획에서 정한 변제의무를 완료한 후에 을 등이 화해권고결정에 기한 강제집행의 불허를 구한 사안에서, 회생계획 인가결정이 이루어짐에 따라 구상금채권에 관한 회생채권이 회생계획에 따라 실체적으로 변경되어, 구상금채권에 관한 회생채권 중 회생계획에서 면제하기로 한 부분은 회생계획 인가결정 시점에, 현금으로 변제하기로 한 나머지 부분은 그 이후의 변제에 의하여 각 확정적으로 소멸하였으므로, 사해행위 취소로 인한 가액배상금 지급에 관한 화해권고결정의 전제가 된 신용보증기금의 피보전채권 역시 소멸하였는데도, 화해권고결정의 집행력 배제를 구할 청구이의 사유가 존재하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조, 제252조 제1항 [2] 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제44조 [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조, 제252조 제1항, 민법 제406조 제1항, 민사집행법 제44조 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다20964 판결(공2003상, 974) [2] 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결(공2008상, 792) 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결(공2009상, 547) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이균부) 【피고, 피상고인】 신용보증기금 (소송대리인 법무법인 헌암 담당변호사 김진모 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2015. 6. 24. 선고 2015나2014219 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제252조 제1항은, “회생계획인가의 결정이 있은 때에는 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다.”라고 규정하고 있다. 여기서 권리변경이란 회생계획인가의 결정에 의하여 회생채권자 등의 권리가 그 회생계획의 내용대로 실체적으로 변경되는 것을 말한다. 이는 단지 채무와 구별되는 책임만의 변경을 뜻하는 것이 아니므로, 회생계획 등에 의하여 인정되지 아니한 회생채권과 회생담보권에 대한 채무자회생법 제251조의 면책과는 성질이 다르다. 따라서 회생계획인가의 결정이 있으면 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되어 채무의 전부 또는 일부의 면제효과가 생기고, 기한을 유예한 경우에는 그에 따라 채무의 기한이 연장되며, 회생채권이나 회생담보권을 출자전환하는 경우에는 그 권리는 인가결정 시 또는 회생계획에서 정하는 시점에 소멸한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다20964 판결 등 참조). 한편 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없어지면 채권자취소권은 소멸한다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 참조). 따라서 채권자취소소송에서 피보전채권의 존재가 인정되어 사해행위 취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸하여 채권자가 더 이상 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되었다면, 이는 위 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 된다. 2. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고들의 아버지인 소외 1은 2010. 12. 28. 원고들과 사이에 원심 판시 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)의 각 1/2 지분을 원고들에게 증여하는 계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라고 한다)을 체결하고, 이에 따라 2010. 12. 29. 원고들에게 지분이전등기를 마쳤다. 나. 피고는 2011. 9. 21. 원고들과 소외 1, 소외 2를 공동피고로 하여, 소외 1, 소외 2에 대해서는 구상금 3,209,584,666원 및 그중 3,209,365,642원에 대한 지연손해금의 지급을 구하고, 원고들에 대해서는 소외 1에 대한 위 구상금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당함을 이유로 그 취소 및 원상회복을 구하는 소를 제기하였다. 위 소송에서, ① 소외 1, 소외 2는 연대하여 피고에게 위 구상금과 지연손해금을 지급하고, ② 소외 1에 대한 위 채권(이하 ‘이 사건 구상금채권’이라 한다)을 보전하기 위하여 이 사건 증여계약을 원고들에 대하여 각 411,250,000원의 한도 내에서 취소함을 전제로 하여, 원고들이 피고에게 가액배상금으로 각 411,250,000원을 2012. 7. 12.까지 지급하기로 하는 내용의 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라고 한다)이 2012. 7. 19. 확정되었다. 다. (1) 그 후 소외 1에 대하여 2013. 5. 28. 회생절차가 개시되었고, 피고는 회생채권으로 이 사건 화해권고결정에 기한 이 사건 구상금채권을 신고하여 원금 및 개시전이자 합계 3,569,624,605원이 시인되었다. (2) 소외 1은 2013. 10. 1. 회생계획 인가결정(이하 ‘이 사건 회생계획 인가결정’이라고 한다)을 받았다. 위 회생계획에 의하면, 피고의 회생채권 중 원금과 개시전이자의 98.9%에 해당하는 3,530,358,735원은 면제하고, 나머지 1.1%에 해당하는 39,265,870원은 현금으로 변제하며, 개시후이자는 면제하도록 되어 있다. (3) 소외 1은 위 회생계획에서 정한 회생채권에 대한 변제의무를 완료하였고 2013. 11. 4. 회생절차 종결결정을 받았다. 3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고들은 소장에서 이 사건 화해권고결정 확정 후 이 사건 회생계획 인가결정에 의하여 이 사건 구상금채권에 관한 회생채권 중 일부는 면제되고 나머지는 변제되어 모두 소멸하였으므로, 이 사건 구상금채권을 피보전채권으로 하는 이 사건 화해권고결정에 기한 강제집행은 불허되어야 한다고 주장하였다. 피고가 소외 1에 대한 이 사건 구상금채권을 피보전채권으로 하여 사해행위인 이 사건 증여계약의 수익자인 원고들을 상대로 제기한 채권자취소소송에서 가액배상금을 지급하기로 하는 내용의 이 사건 화해권고결정이 확정되었다. 그런데 그 후 소외 1에 대하여 개시된 회생절차에서 이 사건 회생계획 인가결정이 이루어짐에 따라 이 사건 구상금채권에 관한 회생채권이 위 회생계획에 따라 실체적으로 변경되었다. 즉 이 사건 구상금채권에 관한 회생채권 중 위 회생계획에서 면제하기로 한 부분은 이 사건 회생계획 인가결정 시점에, 현금으로 변제하기로 한 나머지 부분은 그 이후의 변제에 의하여 각 확정적으로 소멸하였고, 그 결과 사해행위 취소로 인한 가액배상금 지급에 관한 이 사건 화해권고결정의 전제가 된 피고의 피보전채권 역시 소멸하였다. 그런데 원심은 이 사건 구상금채권 및 이에 기초한 피보전채권의 소멸에 관한 원고들의 위 주장에 대하여 판단하지 아니한 채, 이 사건 구상금채권이 채무자회생법 제251조에 따라 면책되었다 하더라도 자연채무로 존속하며 실체적으로 소멸하지는 아니한다는 이유만을 들어, 이 사건 화해권고결정의 집행력 배제를 구할 청구이의 사유가 존재하지 아니한다는 취지로 판단하였다. 그렇다면 이러한 원심의 판단에는 채무자회생법 제252조 제1항에 따른 권리변경의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 판단을 누락함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장) 김용덕(주심) 김신 박정화 |
2) 전용형 채권자취소권: 특정채권 보전을 위한 채권자취소권
가) 피보전채권
앞서 본 것처럼, 채권자취소권 제도는 특정채권의 보전을 목적으로 하는 것이 아니다. 예를 들어, 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 채권자취소권을 행사할 수는 없다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다32236 판결참조). 채권자취소권의 피보전채권은 특정채권일 수 없다.
| 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다32236 판결 [소유권이전등기][공2002.2.15.(148),354] 【판시사항】 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 신탁법 제8조의 사해신탁취소권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 신탁법 제8조 소정의 사해신탁의 취소는 민법상의 채권자취소권과 마찬가지로 책임재산의 보전을 위한 것이므로 피보전채권은 금전채권이어야 하고, 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않는다. 【참조조문】 신탁법 제1조, 제8조 【참조판례】 대법원 1991. 7. 23. 선고 91다6757 판결(공1991, 2224) 대법원 1996. 9. 20. 선고 95다1965 판결(공1996하, 3103) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결(공1999상, 1041) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 중앙 담당변호사 홍동오) 【피고,피상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 유수왕) 【원심판결】 서울지법 200 1. 4. 20. 선고 2000나54375 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 이 사건 신탁계약에 관한 법리오해의 주장에 대하여 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 신탁계약의 수익자는 소외 주식회사 삼신종합건설(이하 '소외 회사'라 한다)이라고 할 것이므로 이 사건 아파트의 수분양자들이 신탁계약의 수익자임을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 신탁계약은 수탁자인 피고들이 그 명의로 이 사건 대지에 관한 신탁등기를 하여 아파트 신축공사를 완료하고 사용검사를 받아 수분양자들에게 소유권이전등기를 경료하여 줄 수 있게 될 때까지 이를 관리하고, 그 임무가 종료되면 신탁자인 소외 회사에게 신탁재산을 반환하는 것을 그 본지로 하는 것이지, 피고들이 수분양자들에게 직접 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무까지 포함하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 피고들은 이 사건 신탁계약에 따라 수분양자 등에게 이 사건 대지지분이나 아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담한다고 할 수 없다. 이는, 이 사건 신탁계약의 수탁자인 피고들이 이 사건 아파트의 수분양자들을 대표하는 자들이라고 하여도 달리 볼 것은 아니다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 신탁계약의 법리를 오해한 위법은 없다. 2. 사해신탁행위에 관한 판단유탈의 주장에 대하여 신탁법 제8조 소정의 사해신탁의 취소는 민법상의 채권자취소권과 마찬가지로 책임재산의 보전을 위한 것이므로 피보전채권은 금전채권이어야 하고, 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95다1965 판결, 1999. 4. 27. 선고 98다56690 판결 등 참조). 이 사건 신탁계약이 소외 회사와 피고들이 공모하여 채권자인 원고를 해함을 알고서 한 법률행위로서 신탁법 제8조 제1항 소정의 사해신탁에 해당한다는 주장은, 금전채권이 아닌, 매매로 인한 이 사건 대지의 지분권에 관한 소유권이전등기를 구하는 이 사건에서는 주장하는 것이 무의미하거나 허용되지 아니하는 것이어서 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
나) 보전 필요성
특정채권 보전을 위한 채권자취소권, 즉 전용형 채권자취소권 자체가 불허되므로, 이에 관한 보전 필요성도 따로 논할 것이 없다.
3) 소결
금전채권 보전을 위한 채권자취소권의 본질은 다음과 같다.
가) 일반재산으로부터 금전채권을 만족 받기 위하여,
나) 일반재산을 감소시키는 어떤 처분을 취소하는 것으로,
다) 보전 필요성에 채무자의 무자력이 관건이 된다.
라. 채권자대위권(민법 제404조)의 보전 필요성
1) 본래형 채권자대위권: 금전채권 보전을 위한 채권자대위권
가) 피보전채권
채권자대위권의 피보전채권은 금전채권일 수 있다. 만약 채무자가 자력이 충분하면, 채무자의 권리 불행사와 무관하게 다른 일반재산에 금전집행을 하면 된다. 앞서 본 것처럼, 금전채권은 이행불능을 생각할 수 없으므로, 굳이 채무자의특정한 권리를 대위 행사할 필요가 없게 된다.
나) 보전 필요성
판례는 다음과 같이 설명한다. 피보전채권이 금전채권이라면, 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 채권자대위권을 행사할 수 없다. 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있어야 그 행사가 가능하다(대법원1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결, 대법원1969. 11. 25. 선고 69다1665 판결, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 참조). 즉, 판례에 의하면, 채무자의 무자력 여부는 관건이 된다. 상세히는 아래에서검토한다.
| 대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결 [손해배상][집11(1)민,275] 【판시사항】 가. 지방자치단체가 그 예산에 손해배상의 재원을 계상하지 않은 경우와 채권자대위권 행사의 요건으로서의 채무자의 무자력 나. 채권자 대위권행사의 요건의 입증책임 【판결요지】 본조 제1항에서 「…자기의 채권을 보전하기 위하여…」라 함은 그 채권이 금전채권이거나 당해의 경우 손해배상채권으로 귀착할 수밖에 없는 것인 때에는 채권자가 무자력하여 그 일반재산이 감소되는 것을 방지할 필요가 있는 경우를 말하는 것이다. 【참조조문】 민법 제404조 【전 문】 【원고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 변호사 한복) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 손동욱) 【원 판 결】 광주고법 1963. 2. 5. 선고 62나317 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 그러나 민법 제404조 제1항에서 「…자기의 채권을 보전하기 위하여…」라 함은 그 채권이 금전 채권이거나 당해의 경우 손해배상 채권으로 귀착할 수밖에 없는 것인 때에는 채무자가 무자력하여 그 일반재산이 감소되는 것을 방지할 필요가 있는 경우를 말하는 것인바 함평군이 공법인으로 그 예산에 본건 손해배상의 재원이 계상되어 있지 않다는 사실만 가지고 그가 무자력하다 할 수 없어 위 채권자 대위권행사의 요건을 가춘 것이라고 할 수 없고 또 대위권행사의 요건의 존재사실을 채권자가 주장 입증하여야 하는 것이고 상대방이 항변으로서 이 요건의 흠결을 주장 입증하여야 하는 것은 아니므로 원판결에 당사자 주의를 무시한 위법이 있다고 할 수 없으며 끝으로 나라가 존재하는 한 그 자치단체인 함평군이 무자력하다고는 생각할 수 없는 일이므로 원심이 원고에게 그 무자력의 입증을 촉구하지 아니하였다하여 위법하다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유 없다할 것이다 같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 그러나 앞에서 설시한바와같이 원고의 본건 대위권 행사는 그 요건을 가추지못한 것이므로 원판결이 필요없이 덧붙인 사실 인정에 가사 소론과같이 채증법칙에 위배된 점이 있다 하더라도 이는 원판결의 결과에 아무 영향이 없는 것이므로 논지는 채용할수 없다 할 것이다. 이에 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조 제1항, 제89조, 제95조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤 |
| 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 [손해배상][집17(2)민,405] 【판결요지】 채권자 대위권은 그 채권이 금전채권일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있다 【참조조문】 민법 제404조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 3명 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 대구고법 1969. 4. 30. 선고 68나456 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 소외인과 원고와의 사이에 1968.1.19 본건 부동산의 매매가 있었고 소외인은 그 이전인 1967.10.19 피고들로부터 본건 부동산을 매수한 것이었다는 사실, 소외인은 본건 부동산의 소유권이전을 원고에게 이행할 수 없게 되었으므로 원고는 동 소외인에게 위 매매의 해제의 의사표시를 하였다는 사실을 인정한 다음 원고의 본건 계약해제는 유효하게 성립하였으니 소외인은 원고에 대하여 이미 수령한 계약금 200,000원을 반환함은 물론 매매목적인 권리가 타인의 소유에 속하여 계약이 이행되지 못함으로써 원고가 입게 된 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이고 또 한편으로는 피고들에 대하여 같은 이유로 적어도 소외인이 원고에게 지급하게 될 손해액상당의 손해액을 전보배상으로서 청구할 권리를 가지는 것인 바, 소외인이 이 채권을 행사하지 아니할 뿐만 아니라 이건 계약해제로 인한 손해배상의무를 이행할 의사가 없음이 엿보이는 이 건에 있어서 원고가 위의 채권을 보전할 목적으로 소외인을 대위하여 동 소외인의 피고들에 대한 손해배상 청구권을 행사할 수 있다고 판단하였다. 그러나 채권자가 자기에 속한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 그 채무자가 가지는 제3채무자에 대한 권리만을 행사할 수 있는 것이므로 그 채무자에게 채권자가 대위행사할 수 있는 권리가 있어야 할 것이고 또 채권자 대위권은 그 채권이 금전채권(손해배상채권 포함)일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있다할 것인 바, 피고들이 소외인의 피고들에 대한 채권이 있음을 다투고 있는 본건에 있어서 원심이 채무자인 소외인의 제3채무자인 피고들에 대한 채권에 대하여 그가 발생하였다는 법률상의 원인과 그 종류 수액 등에 관하여 아무런 확정없이 만연히 원고의 소외인에 대한 것과 같은 이유로 적어도 소외인이 원고에게 지급하게 될 손해액상당의 손해액의 배상을 청구할 권리가 동 소외인에게 있다고 판시하고(이러한 판단은 소외인의 원고와의 본건계약과 피고들의 동 소외인 사이의 계약에 있어서 목적물, 계약금, 손해배상 책임조항 및 그 발생원인 등에 있어서 같은 것이었다는 사실을 먼저 확정하였어야 할 것이었는데 피고들은 그것들이 동일한 것이 아닌 것으로 다투고 있다고 보여진다) 소외인이 자력이 없어 원고의 본건 채권을 보전할 필요가 있다는 점에 대한 아무런 심리판단 없이 소외인이 이 채권을 행사하지 아니할 뿐더러 원고에게 대한 본건 채무를 이행할 의사가 없음이 엿보이는 본건에 있어서 원고는 그 채권을 보전할 목적으로 소외인을 대위하여 동 소외인의 피고들에 대한 채권을 행사할 수 있다고 판시하였음은 채권자 대위권행사에 대한 위 설시의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유불비의 위법을 저질러 판결에 영향을 미치게 한 것이라고 아니할 수 없으니 원판결은 파기를 면치 못하고 상고논지는 다른 점에 대한 판단을 할 것 없이 이 점에 있어서 이유있다고 하여야 할 것이다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 |
| 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1665 판결 [소유권이전등기말소등][집17(4)민,102] 【판시사항】 금전채권의 채권자 대위권은 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 행사할 수 있다. 【판결요지】 채권자대위권은 그 채권이 금전채권일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있는 것이다. 【참조조문】 민법 제404조 【참조판례】 1969.7.29 선고 69다835 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외11명 【피고들 보조참가인】 대한민국 【원심판결】 제1심 인천지원, 제2심 서울민사지법 1969. 7. 31. 선고 68나650 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 그러나 「채권자 대위권은 그 채권이 금전채권(손해배상 채권포함) 일 때에는 채무자가 채무이행의 의사가 없는 것만으로는 행사할 수 없고 채무자가 무자력하여 그 일반 재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 이를 행사할 수 있는 것임으로(대법원 1969.7.29. 선고, 69 다 835 판결) 원심이 이 사건에서 원고의 예비적청구를 배척하는 이유로서 원고가 그 주장의 손해배상 채권에 기초하여 소외 1, 소외 2의 권리를 대위행사 하려면 이 사람들이 무자력함을 주장 입증하여야 할 것인 바, 이 사람들이 무자력 하다는 점에 대하여는 아무런 주장 입증이 없을 뿐만 아니라 원고가 위 소외 2의 권리를 대위행사 할 수 있는 권원 있음에 대하여 다른 주장 입증이 없음으로 원고가 소외 2에 대하여 손해배상 채권을 가지고 있다 하여 소외 2를 대위하여 피고들에게 원인무효등기의 말소를 구한다는 예비적 청구는 그 이유없다고 하여 이를 배척한 조처는 정당」하고 이를 논란하는 상고 논지는 채용할 수 없다. 이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 홍남표(재판장) 김치걸 사광욱 김영세 양병호 |
| 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 [근저당권설정등기말소][공1993.12.1.(957),3050] 【판시사항】 등기명의인 표시변경의 부기등기에 의하여 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있지 않은 경우 진실한 소유자의 등기명의인에 대한 등기말소청구의 가부 【판결요지】 현재 등기명의인 표시변경의 부기등기에 의하여 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자가 그 소유권에 터잡아 표시상의 소유명의자를 상대로 그 소유권에 장애가 되는 등기의 말소청구를 하는 것은 소유권의 내용인 침해배제청구권의 정당한 행사이다. 【참조조문】 민법 제214조 【참조판례】 대법원 1985.11.12. 선고 85다81,85다카325 판결(공1986,21) 【전 문】 【원고,상고인겸 피상고인】 주식회사 국민은행 소송대리인 변호사 양영태 【피고,피상고인】 주식회사 한국인삼 【피고,상고인】 피고 2 소송대리인 변호사 백준현 【원심판결】 광주고등법원 1993.5.19. 선고 91나6084 판결 【주 문】 원심판결 중 원고의 피고 주식회사 한국인삼에 대한 패소부분과 피고 2의 패소부분을 각 파기하고, 그 부분에 관한 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 불로인삼주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 회사와는 법인격이 다른 별개의 회사인 피고 주식회사 한국인삼이 사위의 방법으로 원고 주장과 같이 본점소재지 및 상호에 대한 등기명의인 표시변경등기를 경료함으로써 마치 위 등기명의인이 피고 주식회사 한국인삼인 것처럼 등기가 된 사실은 당사자간에 다툼이 없으나, 첫째 등기명의인 표시변경의 부기등기는 그 명의인 표시등기가 완료된 후에 불일치가 생긴 경우에 원래의 등기와 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 불일치를 시정하기 위하여 부기하는 등기에 불과한 것으로서 위 각 등기명의인 표시변경의 부기등기에 대한 등기의무자는 위 소외 회사 자신일 뿐 피고 주식회사 한국인삼은 위 각 부기등기에 대한 등기의무자가 아니며, 그 변경등기에 잘못이 있다면 위 소외 회사가 스스로 다시 경정 내지 변경등기를 하거나 위 변경등기를 말소할 수 있다고 할 것이므로, 피고 주식회사 한국인삼은 피고적격이 없고, 둘째 위와 같은 본점소재지 및 상호변경에 의한 등기명의인 표시변경등기에 의하여 마치 피고 주식회사 한국인삼이 등기명의인인 것과 같은 외관이 창출되었다 하더라도 이에 의하여 실체적으로 위 소외 회사로부터 피고 주식회사 한국인삼에로의 소유권이전이라는 권리변동이 발생한 것이 아니어서 위 표시변경등기만에 의하여서는 위 소외 회사에게 위 각 부동산에 관한 권리를 행사함에 있어서 아무런 법률상의 장애도 생기지 않는 만큼 그 말소를 구할 소의 이익도 없다고 할 것이니, 원고의 피고 주식회사 한국인삼에 대한 청구는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다고 판시하고 있다. 그러나 현재 등기명의인 표시변경의 부기등기에 의하여 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자는 그 소유권에 터잡아 표시상의 소유명의자를 상대로 그 소유권에 장애가 되는 등기의 말소청구를 하는 것은 소유권의 내용인 침해배제청구권의 정당한 행사라 할 것인바( 당원 1985.11.12. 선고 85다81, 85다카325 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 피고 주식회사 한국인삼의 허위 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 등기인명의 표시변경의 부기등기에 의하여 현재 등기부상 위 피고 회사의 소유인 것처럼 보이는 외관이 작출된 이상 이 사건 부동산의 진실한 소유자인 위 소외 회사는 등기부 표시상의 소유명의자인 위 피고 회사를 상대로 그 소유권에 장애가 되는 그 부기등기의 말소청구를 할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 그 말소절차에 있어 위 피고 회사는 당사자적격이 없으며, 그 말소를 구할 소의 이익이 없다고 한 원심의 조치는 당사자적격 및 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 위법하다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 다만, 위와같이 소의 이익이 긍정된다 하여도 이 사건 청구가 대위청구이고 그 피보전권리가 금전채권이므로 원심은 소외 회사의 무자력 여부도 심리하여 이 사건 채권자대위청구의 적부를 판단하여야 할 것이다. 2. 피고 2의 상고이유를 본다. (1) 원심판결이 인정한 사실은 다음과 같다. 원고가 1988.3.28. 소외 불로인삼주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 금250,000,000원을, 이율은 연1할 2푼, 변제기는 1993.3.27.로 정하여 대출하면서 그 담보로 소외 회사 소유인 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금350,000,000원, 채무자 소외 회사로 된 근저당권설정등기를 경료하였으나, 위 소외 회사는 사실상 도산하여 이 사건 부동산외에는 다른 재산이 없으며 위 대출채무금도 변제하지 아니하여 1992.8.10.현재 소외 회사가 부담하고 있는 위 대출금채무의 원리금이 금462,050,221원에 달하고 있다. 그런데 소외 회사와는 법인격이 다른 별개의 회사인 피고 주식회사 한국인삼이 일시적으로 상호가 동일하였음을 기화로 마치 소외 회사가 본점소재지를 이전하고, 상호를 주식회사 한국인삼으로 변경한 것처럼 이 사건 부동산에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기 및 위 근저당권설정등기에 대하여 등기명의인(소유자 또는 채무자) 표시변경등기를 경료한 다음 위 피고 회사는 위 부기등기에 터잡아 원심 피고 대전투자금융주식회사와 피고 2 앞으로 판시와 같이 각 근저당권설정등기를 경료하여 주었다. (2) 원심판결은, 원고가 소외 회사에 대한 대출금채권 중 채권최고액 금350,000,000원을 초과하는 부분의 보전을 위하여 소외 회사를 대위하여 피고 2에게 소외 회사의 의사에 기하지 아니하고 경료되어 원인무효라고 주장하는 위 근저당권설정등기의 말소를 구한 데 대하여, 위 인정사실을 기초로 하여 판단하기를 소외 회사의 원리금채무가 원고명의의 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기의 채권최고액을 초과하며, 소외 회사가 사실상 도산하여 이 사건 부동산이외에는 다른 재산이 없으므로 원고로서는 위 소외 회사에 대한 대출금채권을 보전할 필요성이 있다고 하였다. 그러나 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 원고의 위 대출원리금채권 중 근저당권 최고액을 초과하는 부분에 대한 보전의 필요성여부를 판단하기 위하여서는 먼저 원심변론종결일 현재 이 사건 부동산의 시가를 확정하고, 그 다음 위 피고들 명의의 후순위 저당권들의 실제 피담보채권액을 파악하여 이 사건 부동산의 시가에서 원고의 근저당권 채권최고액과 원고가 무효라고 주장하는 후순위 근저당권의 실제 피담보채무액을 공제할 경우 남는 금액이 있는지 여부와 남는 금액이 있을 경우 원고의 대여원리금채권 중 근저당권 최고액을 초과하는 부분을 넘는지 여부를 확정하여야만 소외 회사의 무자력 여부를 판단할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 채권의 보전의 필요성이 있다고 판시한 원심의 조치에는 채권자대위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 3. 그러므로 피고 2의 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 원심판결 중 원고의 피고 주식회사 한국인삼에 대한 패소부분과 피고 2의 패소부분을 각 파기하고, 그 부분에 관한 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원(주심) 박만호 |
2) 전용형 채권자대위권: 특정채권 보전을 위한 채권자대위권
가) 피보전채권
채권자취소권에서와 달리, 채권자대위권의 피보전채권은 특정채권이 될 수도 있다. 민법 제404조는 단순히 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’라고만 할 뿐, 이를 반드시 금전채권으로 한정하지 않는다.
나) 보전 필요성
이때는 무자력 여부보다, 피보전채권의 현실적 이행을 유효, 적절하게 확보하기 위하여 피대위권리행사가 필요한지, 결국 피보전채권과 피대위권리 사이의 ‘밀접한 관계’가 있는지가 관건이다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조). 예를 들어, 채권자는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 특정한 권리를 대위하여 행사할 수 있고, 그 경우 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결 참조). 특정채권은 그 성질상 채무자가 자력이 충분하다고 하여 반드시 만족을 받는다는 보장이 없기 때문이다. 즉, 보전 필요성에 무자력이 요건이 아닌 이유는, 금전채권과 달리 특정채권은 이행불능 문제가 생길 수 있다는 점에서도 찾을 수 있다.
| 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700,82717 판결 [건물명도등·지상권설정등기절차이행][공2007.6.15.(276),857] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권이 인정되는지 여부(적극) [2] 임대인의 임대차계약 해지권이 행사상의 일신전속권인지 여부(소극) [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극) [4] 다른 권리구제수단이 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다. [2] 임대인의 임대차계약 해지권은 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 볼 수 없다. [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다. [4] 토지 소유권에 근거하여 그 토지상 건물의 임차인들을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도 퇴거청구와 건물의 임대인을 대위하여 임차인들에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조 [3] 민법 제404조 [4] 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1963. 1. 24. 선고 62다825 판결 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) [2] 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결(공1989, 809) [3] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결(공1998상, 1151) 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결(공2000하, 1591) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결(공2003상, 1171) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 이현) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 대전지법 2006. 11. 9. 선고 2006나10000, 10017 판결 【주 문】 원심판결의 본소청구 중 채권자대위권 행사를 원인으로 한 명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 적법하게 확정하거나 기록상 명백한 사실은 다음과 같다. 가. 제1심 공동피고 주식회사 ○○○공용버스정류장(아래에서는 ‘○○○버스정류장’이라고 한다) 소유이던 이 사건 토지들과 그 지상 건물에 관하여 그 판시와 같은 경위로 임의경매절차가 진행되어 소외인이 그 소유권을 취득하게 되었는데, 미등기상태인 판시 제시외 건물(아래에서는 ‘이 사건 건물’이라고 한다)은 경매목적물이 아니어서 그 소유권을 취득하지 못하였다. 나. 그 후 다시 이 사건 토지들과 그 지상 건물에 관하여 그 판시와 같은 경위로 임의경매절차가 진행되어 원고가 그 소유권을 취득하게 되었는데, 이 사건 건물은 근저당권 설정자인 소외인의 소유가 아니었기 때문에 원고 역시 그에 대한 소유권을 취득하지 못하였다. 다. 피고 1은 1998. 9. 1.부터, 피고 2는 1999. 1. 31.부터 기간을 각 12개월로 정하여, ○○○버스정류장으로부터 이 사건 건물의 일부씩을 임차한 이래 현재까지 그 판시와 같은 부분을 점유하고 있다. 라. 원고는 이 사건 제1심법원에 소를 제기하면서 주위적으로는 이 사건 건물에 대한 소유권자로서 피고들에게 이 사건 건물의 명도를 구하고, 예비적으로는 이 사건 토지들에 관한 소유자로서 이 사건 건물의 소유자인 ○○○버스정류장을 상대로는 철거청구를, 그 점유자인 피고들에 대하여는 퇴거청구를 하였다(그 외에 ○○○버스정류장을 대위하여 피고들을 상대로 이 사건 건물에 관한 명도청구를 하였다). 이 사건 제1심법원은 ○○○버스정류장에 대한 철거청구에 대하여는 자백간주에 의한 원고 승소판결을, 피고들에 대한 퇴거청구에 대하여는 ○○○버스정류장이 이 사건 건물과 관련하여 민법 제366조에서 정한 법정지상권을 취득하였으므로 원고의 퇴거청구에 응할 수 없다는 피고들의 항변을 받아들여 원고 패소판결을 선고하였다. 원고의 ○○○버스정류장에 대한 철거청구를 인용한 부분은 항소 없이 확정되었고, 원고의 피고들에 대한 퇴거청구를 기각한 부분에 대하여는 원고가 항소를 하였다가 원심에 이르러 그에 대한 소를 취하하였다. 2. 원심은, 특정채권의 보전을 위한 채권자대위권은 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에 한하여 예외적으로 그 행사가 허용되는데 원고의 이 사건 건물에 관한 철거청구권은 이러한 유형의 권리에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 임대차계약상의 해지권은 이른바 행사상의 일신전속권으로서 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 보아, 이 사건 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 하여 ○○○버스정류장을 대위하여 임대차계약을 해지하고 피고들을 상대로 이 사건 건물의 명도를 구하는 원고의 청구를 받아들이지 아니하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조). 한편, 원고가 ○○○버스정류장에 대하여 가지는 이 사건 건물에 관한 철거청구권은 이 사건 토지들의 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 물권적 청구권에 해당하는 것인데 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다고 할 것이다(대법원 1963. 1. 24. 선고 62다825 판결 참조). 또한, 일반적인 법리로서 임대인의 임대차계약에 대한 해지권을 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 참조), 앞서 본 사실에 의하면 이 사건에서 임대인인 ○○○버스정류장이 가지는 임대차계약 해지권이 오로지 그 의사에 의하여만 행사되어야 할 필요가 있는 것으로 보기도 어렵다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 채권자대위권의 피보전채권 내지 행사상의 일신전속권에 관한 법리오해의 위법이 있다. 나. 나아가 살펴보건대, 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없으므로(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결 등 참조), 원고가 ○○○버스정류장을 상대로 하여 이 사건 채권자대위권 행사의 피보전채권인 철거청구권에 기한 소를 제기하여 승소판결을 선고받았고 그 판결이 이미 확정된 이 사건에서 피고들이 채권자대위권을 행사하는 원고를 상대로 그 피보전채권인 철거청구권의 존재를 다툴 수 없다. 또한, 원고가 이 사건 토지들에 관한 소유권에 근거하여 직접 피고들을 상대로 이 사건 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었다고 하더라도 그와 같은 청구와 원고가 ○○○버스정류장을 대위하여 피고들에 대하여 임대차계약의 해지를 통고하고 이 사건 건물의 명도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 것이 채권자대위권의 행사요건인 보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다. 이 사건의 경우에는 원고가 피고들을 상대로 한 퇴거청구에 대하여 패소판결을 선고받은 후 그에 대한 소를 취하함으로써 민사소송법 제267조 제2항에 따라 다시 같은 소를 제기할 수 없게 되었으므로 더더욱 그러하다. 결국, 이 사건에서 ○○○버스정류장을 대위하여 구하는 원고의 청구는 채권자대위권의 행사요건을 모두 갖춘 것으로 보이므로, 앞서 본 바와 같은 법리오해의 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 4. 원고는 원심판결 전부에 대하여 상고를 하였음에도 원심판결 중 원고가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한 명도청구를 받아들이지 않은 부분에 대하여는 상고이유의 주장을 하지 않고 있다. 5. 그러므로 원심판결의 본소청구 중 채권자대위권 행사를 원인으로 한 명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 대전지방법원 본원 합의부에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결 [소유권이전등기][공1992.12.15.(934),3233] 【판시사항】 가. 군의 영내외 독신용 숙소나 군인아파트 등 군관사가 군사상 긴요한 시설에 해당하는지 여부(적극) 및 아파트 등의 이용을 위하여 필요한 범위의 토지가 군사상 긴요하지 않게 된 때에 해당하는지 여부 나. 군인아파트에 인접해 있고 군사령부에 의해 운영되고 있는 유아원에 대하여 취원대상원아나 원아들의 실제 취원실태, 인근 군인아파트나 관사 등을 확인하여 그것이 군인아파트 등에 부속된 시설로서 군사상 필요성이 있는지 여부에 대해 더 심리해 볼 여지가 있다고 보아 원심판결을 파기한 사례 다. 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 경우 채무자의 무자력이 요건인지 여부(소극) 라. 환매가 예상되는 토지를 매매목적물로 하고 매매대금은 환매대금에 일정액을 가산한 금액으로 하여 가산금액은 선이행하되 환매불능시에도 반환을 요구하지 못하며 환매되는 경우 매도인 명의로 등기한 후 매수인 앞으로 등기를 이전하되 매도인은 가격변동을 이유로 이의할 수 없고 양도소득세는 매수인이부담키로 약정하였다고 본 사례 마. 선이행의무의 확정기한인 이행기를 지난 후 채권자가 채무의 일부를 수령한 경우 이행지체의 효과가 없어지고 기한의 정함이 없는 채무로 되는지 여부(소극) 바. 매매계약 해제 후 매도인이 이의 없이 일부 변제를 수령한 경우 해제된 계약이 부활되는지 여부 및 매도인은 새로운 이행의 최고 없이 해제권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 가. 군인은 비상시의 신속한 출동에 대비하여 군의 영내나 근접지 거주의 필요성이 크고 하사관 이상의 군인들이 군의 인사명령에 따라 수시로 근무부대를 이동하는 경우가 많으며 대개의 경우 군 주둔지 주변의 주거사정이 열악한 점 등 군의 제반 특수성을 고려하면 영내외의 독신용 숙소는 물론 군인과 그 가족들의 주거용으로 사용되는 군인아파트 등 군관사는 군 복지시설의 차원을 넘어 군사상으로 긴요한 시설이라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 아파트 등의 이용을 위하여 필요한 범위의 토지는 당연히 군사상 긴요하지 않게 된 때에 해당한다고 할 수 없다. 나. 군인아파트에 인접해 있고 군사령부에 의해 운영되고 있는 유아원에 대하여 취원대상원아나 원아들의 실제 취원실태, 인근 군인아파트나 관사 등을 확인하여 그것이 군인아파트 등에 부속된 시설로서 군사상 필요성이 있는지 여부에 대해 더 심리해 볼 여지가 있다고 보아 원심판결을 파기한 사례. 다. 채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니하는 것이다. 라. 환매가 예상되는 토지를 매매목적물로 하고 매매대금은 환매대금에 일정액을 가산한 금액으로 하여 가산금액은 선이행하되 환매불능시에도 반환을 요구하지 못하며 환매되는 경우 매도인 명의로 등기한 후 매수인 앞으로 등기를 이전하되 매도인은 가격변동을 이유로 이의할 수 없고 양도소득세는 매수인이 부담키로 약정하였다고 본 사례. 마. 민법 제387조 제1항 전문은 채무이행의 확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있다고 규정하고 있는바, 채무자가 선이행의무의 확정기한인 이행기를 지나면 바로 이행지체에 빠진다 할 것이고, 이처럼 일단 이행지체에 빠진 이상 그 후 채권자가 채무의 일부를 수령하였다고 하여 이행지체의 효과가 없어지고 기한의 정함이 없는 채무로 된다고 볼 수 없다. 바. 매매계약이 해제된 후에도 매도인이 별다른 이의 없이 일부 변제를 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 해제된 계약을 부활시키는 약정이 있었다고 해석함이 상당하고, 이러한 경우 매도인으로서는 새로운 이행의 최고 없이 바로 해제권을 행사할 수 없다. 【참조조문】 가.나. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 나. 민사소송법 제183조 다. 민법 제404조 라. 민법 제568조, 제105조 마.바. 민법 제544조 마. 민법 제387조 【참조판례】 가. 대법원 1991.12.10. 선고 90다19749 판결(공1992,466) 1992.2.11. 선고 91다25499 판결(공1992,993) 1992.6.23. 선고 91다28870 판결(공1992,2231) 바. 1963.3.7. 선고 62다684 판결(집11①민181) 1980.7.8. 선고 80다1077 판결(공1980,13010) 1992.10.27. 선고 91다32022 판결(공1992, 3240) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 홍순표 【피고, 상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 윤일영 외 5인 【원심판결】 서울고등법원 1990.11.27. 선고 90나7038 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 대한민국의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 2의 상고를 기각한다. 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고 2의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 대한민국 소송수행자의 상고이유를 본다. 가. 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 대한민국이 이 사건 토지 718평을 징발하여 그중 472평은 육군 ○○○헌병대 순찰소대의 부지로, 246평은 육군 제△△병참부대의 부지로 사용하여 오다가 1971.6.18.경 징발재산정리에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고만 한다)에 의하여 피고 2로부터 이를 매수한 사실, 이 사건 토지 중 위 246평 부분은 1976년경 위 병참부대가 다른 곳으로 이동한 후 제□군사령부 군인아파트 부지로 사용되고 있고 위 472평 부분은 1981.12.18. 위 순찰소대가 이동한 후 제□군사령부 유아원부지로 사용되고 있는 사실 등을 확정한 다음, 위 각 부대가 이동한 때부터 이 사건 토지는 '군사상 긴요하여 군이 계속 사용할 필요'가 없게 된 때에 해당하게 되었으므로 피고 2는 특별조치법 제20조 제1항에 의하여 그에 관한 환매권을 취득하였다고 판단하였다. 그러나 군인은 비상시의 신속한 출동에 대비하여 군의 영내나 근접지 거주의 필요성이 크고 하사관 이상의 군인들이 군의 인사명령에 따라 수시로 근무부대를 이동하는 경우가 많으며 대개의 경우 군 주둔지 주변의 주거사정이 열악한 점 등 군의 제반 특수성을 고려하면 영내외의 독신용 숙소는 물론 군인과 그 가족들의 주거용으로 사용되는 군인아파트 등 군관사는 군복지시설의 차원을 넘어 군사상으로 긴요한 시설이라고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 아파트 등의 이용을 위하여 필요한 범위의 토지는 당연히 군사상 긴요하지 않게 된 때에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이며( 당원 1992.6.23. 선고 91다28870 판결; 1992.2.11. 선고 91다25499 판결; 1991.12.10. 선고 90다17538, 17545 판결 등 참조), 기록에 의하면 이 건 유아원은 위 아파트에 인접해 있고 □군사령부에 의해 운영되고 있음을 알 수 있는바, 그 취원대상원아나 원아들의 실제 취원실태, 인근 군인아파트나 관사 등을 확인하여 그것이 군인아파트 등에 부속된 시설로서 군사상 필요성이 있는지의 여부에 대해 더 심리해 볼 여지가 있다고 보인다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 토지가 군인아파트 또는 유아원부지로 사용되고 있다는 이유만으로 위 병참부대 또는 헌병대가 이동한 때로부터 군사상 필요 없게 되었다고 단정하여 판시 환매권취득을 인정한 것은 특별조치법 제20조 제1항의 환매권행사요건인 군사상 필요성에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이다. 이점 논지는 이유 있다. 나. 제2, 3점에 대하여 이 사건 환매권은 재산권으로서 양도 및 채권자대위권행사의 대상이 될 뿐만 아니라 이 사건 매매목적물은 뒤에서 보는 바와 같이 환매권 자체가 아니라 환매로 인하여 취득하게 되는 이 사건 토지이다. 그리고 채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니하는 것이다. 원심판결에는 소론과 같은 환매권의 일신전속권 및 채권자대위권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다. 2. 피고 2 소송대리인의 상고이유를 본다. 가. 제1점에 대하여 기록에 의하여 이 사건 계약서(갑 제3호증)의 기재내용을 살펴보면, 그 제목은 ‘토지(환매권리)매매계약서’로 되어 있고 그 매매대상은 위 특별조치법에 의하여 군사상 필요 없게 되는 경우에 피고 2에게 환원되는 이 사건 토지이며(위 계약서 1, 2항) 환매권리의 매매대금은 9,000,000원으로 하고 계약금 1,000,000원은 계약당일에 지급하고, 중도금 2,000,000원은 1982.10.15.에, 잔금은 같은 해 12.20.까지 지급하기로 하며(4항) 위 토지가 환매되지 않을 시라도 매수인은 손해배상청구나 여하의 대금청구를 하지 못하고 매도인에게 책임을 묻지 않으며(5항) 환매권이 소멸하여도 매수인은 현금반환청구를 할 수 없고(8항) 환매될 경우 매수인은 매도자가 수령한 대금 및 연 5푼의 이자를 국방부에 납부하여야 하며 매도인은 환매등기를 이전할 때까지의 제반서류 및 인감증명 등 매수인이 요구하는 서류를 즉시 발급하여 주고 매수인은 위 환매로 인한 등기이전시까지의 일체 경비 및 비용을 부담하며(3, 6항) 매도인은 가격변동이 있더라도 하등의 이의를 하지 않고(9항) 양도소득세는 매수인이 부담한다(10항)는 내용으로 되어 있다. 이를 요약하면 이 사건 매매대상은 이 사건 토지이고 매매대금은 환매시에 매도인이 부담하게 될 환매대금에 금 9,000,000원을 가산한 금액으로 하되 위 9,000,000원은 선이행하기로 하고 환매가 불가능하게 되더라도 그 반환을 요구하지 못하며 환매되는 경우 환매대금은 매수인이 대신 지급하여 매도인 앞으로 일단 환매로 인한 이전등기를 한 후 매수인 명의로 등기를 이전하되 매도인은 그 동안의 가격변동을 이유로 이의를 할 수 없고 양도소득세는 양수인이 부담한다는 취지라고 해석된다. 원심판시 취지도 결국 이 사건 매매의 목적물을 이 사건 토지로 본 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 매매목적물에 대한 사실오인, 심리미진, 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 나. 제2, 3점에 대하여 (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 위와 같은 내용의 매매계약을 체결한 후 위 중도금과 잔금의 지급기일을 넘기고 피고 2에게 위 금 9,000,000원 중 금 8,000,000원만을 판시와 같이 1983.6.27.까지 사이에 수차에 걸쳐 분할지급한 사실을 인정한 다음, 원고가 위 중도금 및 잔금을 제대로 지급하지 아니하여 피고 2는 1982.12.16.과 1983.1.20. 및 같은 해 3.2.에 각 그 이행을 최고하였으나 끝내 나머지 1,000,000원을 지급받지 못하여 1988.5.30.경 위 매매계약을 해제하였다는 위 피고의 항변에 대하여, 원고가 위 변제기 이후에도 1983.6.27.경까지 수시로 위 매매대금을 분할 변제하고 피고가 아무런 이의 없이 이를 수령하였다면 원고의 위 잔대금지급채무는 이후 기한의 정함이 없는 채무로 바뀌었다고 보아야 할 것이고 기한의 정함이 없는 채무의 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다 할 것인데 을 제1호증의 1 내지 3(각 통고서)은 이를 위 잔대금 1,000,000원에 대한 이행의 청구로 볼 수 없고 달리 그 이행청구를 하였다고 인정할 증거가 없으며 오히려 거시증거를 종합하면 위 피고가 위 계약해제의 표시를 하기 이전인 1988.4.5.경부터 원고가 위 피고에게 위 잔대금 1,000,000원을 지급하려 하였으나 그 수령을 거부당하여 오다가 1988.5.30.자로 위 피고로부터 계약해제를 통지받자 같은 해 6.2. 위 잔대금 1,000,000원(원고는 1990.10.23.경 위 매매잔대금에 대한 이자조로 금 364,634원까지 변제공탁하였다) 상당을 변제공탁한 사실이 인정된다고 하여 이를 배척하였다. (2) 민법 제387조 제1항 전문은 채무이행의 확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있다고 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 원고의 위 9,000,000원의 지급의무는 위에서 본 바와 같이 선이행의무라고 할 것이므로 원고는 확정기한인 이 사건 이행기를 지남으로써 바로 이행지체에 빠졌다 할 것이고, 이 처럼 일단 이행지체에 빠진 이상 그 후 피고 2가 채무의 일부를 수령하였다고 하여 이행지체의 효과가 없어지고 기한의 정함이 없는 채무로 된다고 볼 수는 없다 할 것이며 따라서 원심이 이점에 관하여 위와 같이 기한의 정함이 없는 채무로 바뀌었다고 판시한 것은 잘못이라 할 것이다. 그리고 을 제1호증의 2, 3의 각 기재에 의하면 소론과 같이 피고 2가 원고에게 이 사건 잔대금의 지급을 최고한 사실이 인정되므로 원심이 그 지급최고사실이 인정되지 않는다고 설시한 것도 잘못이라 할 것이다. 다만 원심판결의 거시증거에 의하면 피고 2가 계약해제 전에 판시와 같이 잔대금의 수령을 거절한 사실이 인정되므로 원심의 이 부분 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 내지 경험칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 단정할 수 없다. (3) 그러나 한편 을 제1호증의 1 내지 3은 원고에 대한 판시 잔대금의 지급최고인 동시에 각 지정기한 내에 지급하기 아니할 것을 정지조건으로 하는 계약해제의 의사표시도 포함된 것으로 볼 것이므로 위 매매계약은 원고의 불이행으로 인하여 각 지정기한에 해제되었다고 보아야 할 것이지만, 그 후에도 위 피고는 원심판시와 같이 수회에 걸쳐 별다른 이의 없이 원고의 분할변제를 수령하였으므로(최후의 고지일 후에도 위 피고는 5회에 걸쳐서 분할변제를 받았다) 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 해제된 계약을 부활시키는 약정이 있었다고 해석함이 상당하다 할 것이다( 당원 1977.6.28. 선고 76다2371 판결, 1980.7.8. 선고 80다1077 판결 등 참조). 따라서 이러한 경우 위 피고로서는 새로운 이행의 최고 없이 바로 해제권을 행사할 수는 없다 할 것인데 위 피고는 이러한 최고도 없이(피고 2의 1988.5.30.자 무효통고는 최고로 볼 수 없다) 오히려 원고의 잔대금지급 제의를 거절하고 해제의 의사를 표한 것으므로 위 해제는 효력이 없다 할 것이고 따라서 원심판결에 있는 위에서 본 법리오해나 채증법칙 위배의 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로 이 점 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다. 다. 제4점에 대하여 원고의 위 금 1,000,000원의 변제공탁은 효력이 없어 원고의 채무불이행으로 위 매매계약이 법정해제되었다는 피고 2의 항변에 대하여 원심이 직접적으로 판단하지 아니하지는 않았으나, 원심은 이 사건 잔대금지급채무가 기한의 약정이 없는 채무로 되었고 피고 2의 이행의 청구가 없어 원고의 위 채무가 이행지체로 되지 아니하였다고 판시하고 있으므로 이로써 위 항변은 결국 배척되었다고 보아야 할 것인바, 원심판결의 위 판단에 위와 같은 잘못이 있기는 하더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약이 유효하다는 결론에는 영향이 없으므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다는 논지 또한 결국 이유 없음에 돌아간다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 피고 대한민국의 상고를 받아들여 원심판결 중 피고 대한민국의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고 2의 상고를 기각하고 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준 |
| 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결 [토지거래계약허가절차이행등][공2013하,1098] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건으로서 채권보전의 필요성의 의미 및 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 경우 보전의 필요성 인정 여부(소극) [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가구역에 있는 토지의 매수인이 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인의 권리를 대위하여 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 채권보전의 필요성을 판단하는 방법 【판결요지】 [1] 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리를 말하므로, 보전되는 채권에 대하여 보전의 필요성이 인정되어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 것을 말하며, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다. [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 허가구역에 있는 토지의 거래계약이 토지거래허가를 전제로 체결된 경우에는 유동적 무효의 상태에 있고 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없지만, 계약을 체결한 당사자 사이에서는 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있다. 그 결과 경우에 따라서는 매수인이 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인의 권리를 대위하여 행사하는 것도 허용된다고 할 수 있지만, 보전의 필요성이 인정되어야 한다. 그리고 이 경우에 보전의 필요성을 판단할 때에는, 위와 같은 협력의무 이행청구권의 특수한 법적 성격과 아울러 매도인의 권리 미행사가 협력의무의 현실적 이행에 뚜렷한 장애가 되는지, 매도인이 권리를 행사하지 않는 사유는 무엇인지, 오히려 매수인의 협력의무 이행청구권의 행사가 조건 등의 장애 사유 때문에 장기간 지연되었는지 및 그 지연에 매수인에게 귀책사유가 없는지, 그리고 매도인의 권리 행사를 강제하는 것이 매도인의 재산권행사에 커다란 불이익을 가져오거나 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있는지 등 해당 사안에서의 구체적인 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결(공2000하, 1591) 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결(공2003상, 1171) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) [2] 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결(공1993상, 691) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결(공1993상, 1159) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다23825 판결(공1996하, 3428) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 일레븐건설 (소송대리인 변호사 김종훈 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2010. 5. 20. 선고 2009나50522 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 주식회사 코람코자산신탁에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 피고 1, 2의 상고를 모두 기각한다. 원고와 피고 주식회사 코람코자산신탁 사이의 소송 총비용은 원고가 부담하고, 원고와 피고 1, 2 사이의 상고비용은 피고 1, 2가 부담한다. 【이 유】 1. 직권으로 이 사건 소 가운데 피고 주식회사 코람코자산신탁(이하 ‘피고 신탁회사’라 한다)에 대한 부분의 적법 여부를 판단한다. 가. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리를 말하므로, 그 보전되는 채권에 대하여 보전의 필요성이 인정되어야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결 등 참조). 여기에서 보전의 필요성은, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 것을 말하며, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조). 한편 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상의 허가구역에 있는 토지의 거래계약이 토지거래허가를 전제로 체결된 경우에는 유동적 무효의 상태에 있고 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없지만, 그 계약을 체결한 당사자 사이에서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 그 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 참조). 그 결과 경우에 따라서는 매수인이 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인의 권리를 대위하여 행사하는 것도 허용된다고 할 수 있지만(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다23825 판결 등 참조), 위에서 본 법리에 따라 그 보전의 필요성이 인정되어야 한다. 그리고 이 경우에 보전의 필요성을 판단할 때에는, 위와 같은 협력의무 이행청구권의 특수한 법적 성격과 아울러 매도인의 권리 미행사가 협력의무의 현실적 이행에 뚜렷한 장애가 되는지, 매도인이 권리를 행사하지 않는 사유는 무엇인지, 오히려 매수인의 협력의무 이행청구권의 행사가 조건 등의 장애 사유 때문에 장기간 지연되었는지 및 그 지연에 매수인에게 귀책사유가 없는지, 그리고 매도인의 권리 행사를 강제하는 것이 매도인의 재산권행사에 커다란 불이익을 가져오거나 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있는지 등의 해당 사안에서의 구체적인 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 나. 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 인천광역시장은 2006. 5. 4. 건설교통부장관의 승인을 받아 국토계획법상 도시기본계획에 해당하는 ‘2020년 인천도시기본계획’에서 인천 부평구 삼산동 325-90 일원 558,333㎡(168,896평, 이하 ‘이 사건 구역’이라 한다)를 포함한 ‘삼산4지구’(732,000㎡, 이하 ‘삼산지구’라 한다)에 관하여 전략지구계획을 수립하였다. 그러면서 삼산지구에 관한 계획 기본방향으로 ‘사업성 확보와 복합문화단지의 활성화를 고려하는 고품격 주거단지의 배치, 고속도로 변에 충분한 완충녹지를 조성하여 쾌적한 주거환경 조성, 주민의 복지 증진 및 삶의 질 향상을 위한 여가 공간 조성, 굴포천을 친수 공간 사업과 연계한 녹지, 체험장 등 생태하천으로 조성하는 것’으로 수립하였다. 그리고 ‘2020년 인천도시기본계획’상 시가지화 예정용지로 계획된 삼산지구는 인천광역시와 부천시의 경계와 중동대로에 접한 굴포천 남단 지역(약 200,216㎡)을 포함함과 아울러 굴포천 남단 지역을 단독주택용지로 하는 내용을 포함하고 있다. (2) 이에 따라 인천광역시도시개발공사는 2006. 6. 26. 인천광역시 부평구청장에게 이 사건 구역을 포함한 인천 부평구 삼산동 325-179 일원 758,449㎡(삼산지구와 개략적으로 일치한다)에 대하여 수용·사용 방식에 의한 도시개발사업 시행을 위한 도시개발구역지정을 제안하였다. 이에 인천광역시 부평구청장은 구 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조에 따라 2006. 9. 14.부터 14일간 공람을 통해 주민 의견을 청취하고, 2006. 10. 20. 부평구 도시계획위원회의 심의를 받는 등의 절차를 진행하였다. (3) 그 후 인천광역시 부평구청장은 2007. 1. 26. 구 도시개발법 제3조 제4항에 따라 인천광역시장에게 인천광역시도시개발공사의 위 도시개발구역지정 제안에 따른 도시개발구역지정을 제안하였고, 인천광역시는 2007. 4. 16. 위 도시개발구역지정을 위하여 인천광역시 도시계획위원회에 상정하였지만, 인천광역시 도시계획위원회는 2009. 11. 19. 위 제안 안건을 부결하였다. 이에 따라 인천광역시도시개발공사의 도시개발사업 추진이 일단은 무산된 상황이다. (4) 한편 원고는 주택건설업 등을 목적으로 하는 주식회사로서, ① 2006. 10. 30. 원심 공동피고 소외 1로부터 토지거래허가구역 내에 있는 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지를 대금 1,629,795,000원에, ② 2006. 11. 22. 피고 1로부터 토지거래허가구역 내에 있는 원심판결 별지 목록 제2항 기재 토지를 대금 1,497,030,000원에, ③ 2006. 11. 21. 제1심 공동피고 소외 2로부터 토지거래허가구역 내에 있는 원심판결 별지 목록 제3항 기재 토지를 대금 1,311,552,000원에, ④ 2006. 11. 21. 원심 공동피고 소외 3으로부터 토지거래허가구역 내에 있는 원심판결 별지 목록 제4항 기재 토지를 대금 7,350,000,000원에, ⑤ 2007. 11. 11. 피고 2로부터 토지거래허가구역 내에 있는 원심판결 별지 목록 제5항 기재 각 토지를 대금 1,684,240,000원에 각각 매수하기로 하는 매매계약을 체결하고(이하 매매계약들을 통틀어 ‘이 사건 제1매매계약’이라 하고, 매매목적물들을 통틀어 ‘이 사건 토지들’이라 하며, 매도인들을 통틀어 ‘이 사건 매도인들’이라 한다), 위 각 매매계약 체결 다음날 이 사건 매도인들에게 약정한 계약금을 각각 지급하였다. (5) 원고와 피고 2를 제외한 나머지 이 사건 매도인들 사이에 체결한 각 매매계약서에는, “본 매매계약은 원고가 매매목적 부동산 일대에 도시개발사업을 통한 공동주택건립사업을 추진하기 위함이며, 원고와 매도인은 토지거래허가를 득하는 것을 조건으로 매매계약을 체결함을 충분히 인지하고 상호 권리와 의무를 성실히 이행함을 그 목적으로 한다. 계약금은 계약 다음날 지급하고, 잔금은 도시개발사업구역지정 및 사업시행자지정 후 15일 이내에 지급한다.”라는 내용이 포함되어 있었고, 원고와 피고 2 사이에 체결한 매매계약서에는 “본 매매계약의 목적은 매도인이 보유한 토지를 도시개발사업 및 개발사업을 시행하고자 하는 원고에게 매매하는 데 있다. 계약금은 도시개발법상 구역지정 제안서를 해당 관청에 접수한 날부터 10일 이내 또는 원고의 선택에 따라 제안서 접수 이전에, 중도금은 도시개발사업구역지정 및 사업시행자지정 완료 후 1개월 이내 또는 원고의 선택에 따라 그 이전에, 잔금은 실시계획인가 완료 후 1개월 이내에 각각 지급하기로 한다.”라는 내용이 포함되어 있었다. (6) 소외 4 외 164명[제안서의 제안자 성명란에 ‘(가칭) 삼산4지구 도시개발사업조합 소외 4 외 164명’으로 기재되어 있다]은 2006. 9. 25. 인천광역시 부평구청장에게 이 사건 구역 내 일부 토지소유자(지상권자를 포함한다, 이하 같다)들의 동의서를 첨부하여 이 사건 구역을 도시개발구역으로 지정할 것을 제안하였으나(이하 ‘제1차 제안’이라 한다), 이에 대하여 인천광역시 부평구청장은 2006. 10. 12. “구 도시개발법에서 정한 토지면적과 토지소유자의 동의 요건을 충족하지 못하였고, 도시관리계획입안 및 개발계획의 내용이 국토계획법 및 구 도시개발법에 따른 당해 광역도시계획 및 도시기본계획인 ‘2020년 인천도시기본계획’에 맞지 않는다.”라는 이유로 제안을 반려하였다(이하 ‘제1차 반려’라 한다). (7) 소외 4 외 176명[제안서의 제안자 성명란에 ‘(가칭) 삼산4지구 도시개발사업조합 소외 4 외 176명’으로 기재되어 있다]은 2006. 11. 13. 인천광역시 부평구청장에게 인천 부평구 삼산동 325-90 일원 745,199㎡(225,423평)에 환지방식의 도시개발사업을 시행하기 위해 위 구역 내 일부 토지소유자들의 동의서를 첨부하여 위 구역을 도시개발구역으로 지정할 것을 제안하였으나(이하 ‘제2차 제안’이라 한다), 이에 대하여 인천광역시 부평구청장은 2006. 11. 14. 제1차 반려 사유와 같은 이유로 제2차 제안을 반려하였다. (8) 나아가 소외 4는 2006. 11. 16. ‘(가칭) 삼산4지구 도시개발사업조합’이라는 이름으로 인천광역시 부평구청장에게 인천 부평구 삼산동 325-179 일원 740,520㎡(224,010평)에 대하여 앞서 본 바와 같은 내용으로 도시개발구역으로 지정하여 줄 것을 제안하였으나(이하 ‘제3차 제안’이라 한다), 이에 대하여 인천광역시 부평구청장은 2006. 12. 22. “구 도시개발법에서 정한 토지면적 및 토지소유자의 동의 요건을 충족하지 못하였고, 도시개발사업의 시행자 또는 시행예정자의 명칭이 제안자와 다르다.”라는 이유로 제3차 제안을 반려하였다. (9) 마지막으로 원고에게 토지를 매도한 주민으로 구성된 삼산4지구 도시개발사업조합(이하 ‘사업조합’이라 한다)은 2007. 1. 15. 인천광역시 부평구청장에게 이 사건 구역에 대하여 도시개발구역으로 지정하여 줄 것을 제안하였으나(이하 ‘제4차 제안’이라 한다), 인천광역시 부평구청장은 2007. 1. 22. 사업조합에 대하여 “주민이 환지방식으로 도시개발구역지정 제안 및 개발계획을 수립하기 위해서는 대상구역 내 토지소유자의 동의를 얻게 되어 있으나 접수된 문서는 동의서 사본으로서 동의자 수 산정이 불가능하고, 제4차 제안은 ‘2020년 인천도시기본계획’에 맞지 않는다.”라는 이유로 제4차 제안을 반려하였다(이하 ‘제4차 반려’라 한다). (10) 이에 대하여 사업조합은 인천지방법원 2007구합1327호로 인천광역시 부평구청장에 대하여 제4차 반려 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나, 2009. 12. 10. 패소판결을 선고받았고, 사업조합이 제기한 항소와 상고가 모두 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다. 이에 따라 결국 사업조합이 구 도시개발법에서 정한 토지면적 및 토지소유자의 동의 요건 등을 충족하지 못한 상황이어서 사업조합 주도로 이 사건 구역이 도시개발구역으로 지정되거나 사업조합이 도시개발사업의 시행자로 지정되지는 못한 상황이다. (11) 한편 이 사건 매도인들은 이 사건 제1매매계약을 체결한 후, 대림산업 주식회사 및 주식회사 디케이건설(이하 대림산업 주식회사는 ‘대림산업’, 주식회사 디케이건설은 ‘디케이건설’이라 하고, 두 회사를 합하여 ‘소외 회사들’이라 한다)과 사이에 매매목적물인 이 사건 토지들을 다시 매도하는 계약(이하 통틀어 ‘이 사건 제2매매계약’이라 한다)을 각각 체결하였다. (12) 그러면서 이 사건 매도인들은 소외 회사들 및 피고 신탁회사와 사이에 이 사건 매도인들을 신탁자, 피고 신탁회사를 수탁자, 대림산업을 신탁 원본의 1순위 우선 수익자, 디케이건설을 2순위 우선 수익자, 이 사건 매도인들을 신탁 원본과 수익에 대한 수익자로 하는 부동산처분신탁계약(이하 통틀어 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 각각 체결하였다. 그리고 피고 신탁회사는 2006. 12. 26.부터 2007. 12. 13.까지 사이에 이 사건 신탁계약을 근거로 이 사건 토지들에 관하여 신탁예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 통틀어 ‘이 사건 신탁가등기’라 한다)를 각각 마쳤다. (13) 그 후 원고는 이 사건 매도인들에 대한 이 사건 토지들에 관한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 위 토지들에 관한 처분금지가처분신청을 하여 가처분결정이 내려졌고, 결국 그에 관한 가처분등기도 마쳐졌다. (14) 소외 회사들에 토지를 매도한 주민으로 구성된 삼산4지구 도시개발사업지주조합(이하 ‘지주조합’이라 한다)은 이 사건 구역 내에서 도시개발사업 시행의 주도권을 차지하기 위하여 원고와 토지매입 경쟁을 벌이고 있는데, 아직은 구 도시개발법에서 정한 토지면적 및 토지소유자의 동의 요건을 충족하지 못하고 있기 때문에, 지주조합 주도로 이 사건 구역이 도시개발구역으로 지정되거나 지주조합이 도시개발사업의 시행자로 지정되지는 못한 상황이다. 다. (1) 위 인정 사실에 의하면, 원고가 이 사건 매도인들을 대위하여 피고 신탁회사를 상대로 이 사건 신탁계약이 확정적으로 무효라는 이유로 이 사건 신탁가등기의 말소를 구하고 있는 이 사건에서, 채권자대위권의 피보전권리는 이 사건 구역에 대한 도시개발사업구역지정 및 사업시행자지정 처분을 정지조건으로 한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권으로서 원고와 이 사건 매도인들 사이에 체결한 이 사건 제1매매계약이 유동적 무효상태에 있음을 전제로 한 것인데, 이 사건 매도인들이 원고에게 위와 같은 정지조건부로 이 사건 토지들을 매도한 2006년 내지는 2007년경부터 현재에 이르기까지 약 6년의 기간 동안 이 사건 구역의 도시개발구역 지정이나 도시개발사업의 시행자 지정이 이루어질 것인지가 결정되지 아니함으로써 정지조건의 성취 여부가 확정되지 아니한 상태이기 때문에, 정지조건부로 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 갖는 원고뿐만 아니라 위와 같이 상당히 오랫동안 의무 발생 여부에 관하여 불안정한 상황에 있었던 이 사건 매도인들의 경제적 이익도 보호할 필요성이 있다고 할 수 있고, 이에 따라 유동적 무효상태에 있는 이 사건 제1매매계약의 매수인인 원고의 채권자대위권 행사가 이 사건 매도인들의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되지 않도록, 보전의 필요성 인정에 신중을 기할 필요가 있다고 할 것이다. (2) 나아가 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (가) 이 사건에서 정지조건의 내용은 이 사건 구역에 대한 도시개발사업구역지정과 사업시행자지정으로서 구 도시개발법에서 정한 토지면적과 토지소유자 수 각각에 따른 동의 요건을 만족하고 ‘2020년 인천도시기본계획’에도 맞아야 하는 등 그 성취를 위한 요건 충족이 쉽지 아니한 것으로 보인다. (나) 원고에게 토지를 매도한 주민으로 구성된 사업조합을 중심으로 4차례에 걸쳐 인천광역시 부평구청장에 대하여 도시개발구역으로 지정하여 줄 것을 제안하였으나 이미 2007년도까지 그 제안들이 반려되었고 그 반려에 대하여 다투는 행정소송도 패소로 확정됨에 따라 지금까지 상당히 장기간이 지나도록 도시개발사업이 시작조차 되지 못하였던 점에 비추어 보아도 가까운 시일 내에 위 정지조건이 실현될 가능성이 크지 않다. (다) 이 사건 매도인들이 소외 회사들과 사이에 이 사건 제2매매계약을 각각 체결한 다음, 소외 회사들 및 피고 신탁회사와 사이에 이 사건 신탁계약을 각각 체결하고, 이를 근거로 이 사건 신탁가등기를 마쳤다 하더라도, 이 사건 제2매매계약도 이 사건 제1매매계약과 마찬가지로 유동적 무효상태에 있고 피고 신탁회사 명의로 이 사건 신탁가등기만이 마쳐진 이상, 이 사건 제1매매계약에 대한 토지거래허가를 받는 데 현실적인 장애가 된다고 단정하기에는 부족하며, 오히려 현재까지 그 토지거래허가가 지연된 것에는 매매계약에서 원고가 추진하기로 정한 도시개발사업 시행이라는 정지조건을 제대로 성취하지 못한 원고에게 그 기본적인 책임이 있는 것으로 보인다. (라) 이 사건 제1매매계약과 이 사건 제2매매계약 모두 토지거래허가를 받지 아니한 상황이기 때문에 유동적 무효 상태에 있어 양 계약 사이에 그 실현에 있어 우열관계에 있지 않다고 보인다. 이에 따라 이 사건 제1매매계약에는 채권적 효력이 발생하지 아니하므로 원고가 이 사건 제2매매계약 체결행위를 배임적인 이중매매 행위라고 주장하여 효력을 다툴 수 없고(대법원 1994. 6. 14. 94도612 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1514 판결 등 참조), 한편 이 사건 매도인들로서도 이 사건 제2매매계약에 관한 토지거래허가 신청절차의 협력의무를 부정할 수 없음에도, 과연 원고가 채권자대위권을 행사하여 이 사건 제2매매계약 및 그와 관련하여 이루어진 이 사건 신탁계약이나 신탁예약의 무효를 주장하여 이 사건 신탁가등기의 말소를 구할 수 있는지도 단정하기 쉽지 않다. 그와 같은 상태에서, 원고 자신은 이 사건 매도인들에 대한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분을 받아 놓고서 이 사건 채권자대위권을 통하여 이 사건 제2매매계약과 관련하여 가등기에 그친 이 사건 신탁가등기를 말소할 수 있다고 한다면, 이는 사실상 원고가 이 사건 제2매매계약을 배제하고 이 사건 제1매매계약에 의한 채권적 권리를 실현하는 것과 마찬가지의 결과가 된다. 위와 같은 결과는, 이 사건 구역에 대한 도시개발사업구역지정과 사업시행자지정을 정지조건으로 하는 토지거래허가 신청절차 협력의무 이행청구권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 것에서 그치지 않고 다른 매수인인 소외 회사들에 사실상 우선하여 허가구역 내의 토지에 관한 소유권을 취득할 수 있는 지위를 부여하는 것이 될 수 있다. (마) 그리고 위와 같은 결과를 허용한다면 이 사건 매도인들로서는 원고에 대한 협력의무 불이행에 따른 손해배상 등 책임의 부담 외에 제약이 없는 상태에서 자유롭게 상대방을 선택하여 토지를 매도하였음에도 이를 사후에 배제당하게 되어 그들의 재산관리행위에 커다란 장애가 될 수 있고, 특히 위에서 본 바와 같이 원고가 장기간에 이르도록 정지조건을 성취하지 못하여 이 사건 매도인들이 이 사건 제1매매계약을 체결하고서도 장기간 계약금 외에 대금을 전혀 받지 못하는 현실적인 불이익을 입고 있음을 고려하면, 위와 같은 결과는 이 사건 매도인들의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 있는 특별한 사정에 해당한다고 봄이 상당하다. (3) 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 매도인들을 대위하여 피고 신탁회사를 상대로 이 사건 신탁가등기의 말소를 구하는 이 사건 소 부분은, 채권자대위권 행사에 관한 보전의 필요성을 인정할 수 없어 부적법하다고 할 수 있다. 원고의 피고 신탁회사에 대한 이 사건 소 부분은 부적법하므로 이를 각하하였어야 할 것임에도, 원심은 이 사건 소가 적법한 것으로 보고 본안에 관한 판단으로 나아가 원고의 청구를 인용하였으므로 이 점에서 원심은 파기를 면할 수 없다. 2. 피고 1, 2의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 대하여 판결의 주문은 간결하고 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하나, 일체의 관계가 명료하게 되어야 하는 것은 아니고 판결의 주문이 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있는 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하면 된다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다55118 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조). 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 1, 2에게 인천광역시 부평구청장의 도시개발사업구역지정 및 사업시행자지정 처분을 조건으로 각각 2006. 11. 22. 매매와 2007. 11. 11. 매매를 원인으로 토지거래허가신청절차의 이행을 명한 제1심판결의 주문을 그대로 유지한 원심의 판단에 주문 내용의 불특정을 간과한 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 상고이유 제2, 3점에 대하여 이 부분 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 원심의 이 부분 판단을 기록에 비추어 살펴보더라도 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 있다고 볼 수도 없다. 3. 결론 그러므로 피고 신탁회사의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 가운데 피고 신탁회사에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 원고의 피고 신탁회사에 대한 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 부분 소를 각하하며, 피고 1, 2의 상고를 모두 기각하고, 원고와 피고 신탁회사 사이의 소송 총비용은 원고가, 원고와 피고 1, 2 사이의 상고비용은 피고 1, 2가 각각 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 |
| 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다74769 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극) [2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조에 규정한 ‘불법원인’의 의미 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위배되어 무효인 명의신탁약정에 기하여 마쳐진 타인 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부(소극) [3] 토지거래 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역의 지정이 해제된 경우, 그 계약이 확정적으로 유효로 되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 거래 당사자가 상대방에 대하여 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [3] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민사소송법 제248조[소의 제기] 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결(공1998상, 1151) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) [2] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결(공1984, 94) 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) [3] 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결(공1999하, 1398) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영훈) 【원고보조참가인】 원고보조참가인 (소송대리인 변호사 이한주 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 배정완 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 8. 30. 선고 2012나64910 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 피고 1, 2의 소송대리인이 제출한 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고 1, 2의 상고이유 제2, 3점에 대하여 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조). 이 부분 상고이유 주장의 요지는, 원고와 원고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 이 사건 약정은 원고가 참가인의 사기범행을 묵인·방조함으로써 이에 가담하여 체결된 것이어서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효일 뿐만 아니라, 참가인에게 이 사건 약정에 기한 ‘공동개발지분협약서’를 작성할 권한이 없고 위 문서의 진정성립이 인정되지도 아니하며 그에 따른 조건이 성취되었는지 분명하지도 아니하여, 이 사건 약정에 의한 원고의 채권이 인정될 수 없다는 것으로서, 결국 원고가 채권자대위권의 행사로써 보전하고자 하는 참가인에 대한 채권의 존재를 다투는 취지이다. 그런데 기록에 의하면, 이 사건 제1심법원에서 원고의 참가인에 대한 이 사건 약정에 기한 금전지급청구를 전부 인용하는 판결이 선고되었다가 참가인이 항소하지 않음으로써 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 위 법리에 비추어 보면 원고가 참가인과 피고 3, 4를 순차로 대위하여 피고 1, 2 앞으로 마쳐진 일부 지분에 관한 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건에서 피고 1, 2로서는 판결로써 확정된 원고의 참가인에 대한 위 채권의 존재를 다툴 수 없다고 보아야 한다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 이 사건 약정이 무효라고 보기 어렵고 그에 따른 참가인의 금전지급채무의 이행기가 도래하였다고 본 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 반사회적 법률행위, 신의성실의 원칙이나 권리남용, 조합, 조건과 기한 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 2. 피고 1, 2의 상고이유 제4점 및 피고 3, 4의 상고이유 제2점에 대하여 원심은 판시와 같은 사실과 사정을 종합하여, 참가인은 피고 1의 대리인이 아니라 이 사건 매매계약의 당사자로서 참가인이 실질적으로 매수한 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 이전등기를 피고 1 명의로 마쳤으므로 이는 이른바 3자간 명의신탁에 해당하며, 설령 이른바 계약명의신탁으로 본다 하더라도 피고 3, 4를 대리한 소외인이 이 사건 명의신탁약정을 알고 있었으므로 이 사건 명의신탁약정 및 그로 인한 물권변동이 무효임은 마찬가지라고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다. 3. 피고 1, 2의 상고이유 제5점에 대하여 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다(위 대법원 2003다41722 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 명의신탁자인 참가인이 매수인으로서 부담하여야 할 매매대금의 지급채무를 면하기 위하여 명의수탁자인 피고 1 등을 기망하는 방법을 사용하였다고 하더라도 이 사건 명의신탁약정에 기하여 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 지분에 관한 이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불법원인급여에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 4. 피고 2의 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 사정들을 종합하여, (1) 피고 1과 피고 2 사이에 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 통정허위표시에 해당하거나, 피고 2가 명의수탁자인 피고 1의 참가인에 대한 배신행위에 적극 가담한 행위에 해당한다고 보아, (2) 피고 2는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에서 정한 제3자라고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 지분에 관한 이 사건 근저당권설정등기는 무효인 피고 1 명의의 이전등기에 기초한 것이어서 무효라고 판단하였다. 이 부분 상고이유의 취지는 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 가치판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 통정허위표시 및 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다. 5. 피고들의 상고이유 각 제1점에 대하여 가. 토지거래 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역의 지정이 해제된 때에는, 그 계약은 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이어서 처음부터 확정적으로 무효인 경우 또는 토지거래 허가신청에 대하여 불허가처분이 있거나 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시하는 등의 사유로 무효로 확정된 경우가 아닌 한, 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 된다. 따라서 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있으므로, 더 이상 상대방에 대하여 소송으로써 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 이익이 없다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다39476 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 국토교통부장관이 원심 변론종결 전인 2013. 5. 24. 토지거래 허가구역으로 지정되어 있던 이 사건 임야 일원을 비롯한 오산시 원동 등 13개 동 녹지지역 전체 6.77㎢(6,726필지)에 대한 허가구역 지정의 해제를 공고하여 그 무렵 위 지역에 대한 허가구역의 지정이 해제된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 임야 역시 토지거래 허가구역에 해당되지 않게 되었다고 보인다. 따라서 위 허가구역 지정의 해제로써 이 사건 임야 중 이 사건 지분에 관한 이 사건 매매계약이 확정적으로 유효로 되었다면, 원고로서는 더 이상 피고 3, 4에 대하여 이 사건 지분에 관한 이 사건 매매계약에 기한 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 소의 이익이 없게 되므로, 위 피고들에 대한 소는 부적법하게 되고, 나아가 그 토지거래 허가신청 절차에 대한 협력의무를 피보전채권으로 하여 위 피고들을 대위하여 청구하는 피고 1, 2에 대한 소 역시 그 피보전채권이 존재하지 아니하여 부적법하게 되었다고 봄이 타당하다. 다. 그럼에도 이와 달리 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하여 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 인용하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 토지거래 허가구역 지정의 해제 및 그로 인한 소의 이익 소멸 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 위법이 있다(위 대법원 97다39476 판결 등 참조). 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 6. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영 |
| 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 [분양대금반환][공2015상,103] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 ‘채권보전의 필요성’을 인정하기 위한 판단 기준 [2] 분양계약을 해제한 수분양자 갑이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 을 주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 병 주식회사를 상대로 사업비 지출 요청권을 행사한 사안에서, 갑이 을 회사를 대위하여 병 회사에 분양대금 상당의 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다. [2] 분양계약을 해제한 수분양자 갑이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 을 주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 병 주식회사를 상대로 사업비 지출 요청권을 행사한 사안에서, 을 회사가 대리사무 약정에 따라 병 회사에 대하여 갖는 사업비 지출 요청권은 갑이 보전하려는 권리인 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있고, 갑이 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 분양대금 반환채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이며, 갑이 을 회사의 사업비 지출 요청권과 같은 대리사무 약정상 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않으므로, 갑으로서는 을 회사에 대한 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 을 회사를 대위하여 병 회사에 분양대금 상당의 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 보아야 하는데도, 을 회사가 무자력이라고 할 수 없어 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 이유로 채권자대위 청구 부분을 부적법하다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정도성) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나자산신탁 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 8. 14. 선고 2012나46537 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 채권자대위 청구에 관하여 가. 채권자대위권 행사요건에 대하여 (1) 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조). (2) 원심판결과 원심이 일부 인용한 제1심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 주식회사 에스티에이건설(이하 ‘에스티에이건설’이라 한다)은 2007. 12. 26. 피고와 사이에 우선수익자를 대출금융기관들로, 수익자를 에스티에이건설로 하여 원심 판시 “스타피카소” 건물(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)에 관한 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 담보신탁계약’이라 한다)을 체결하면서, 신탁의 원본을 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 신탁부동산의 처분대금 등 신탁재산에 속하는 금전의 운용에 의하여 발생한 이익 및 기타 이에 준하는 것으로 약정하였다. (나) 에스티에이건설은 2007. 12. 26. 이 사건 상가에 관하여 점포별로 소유권보존등기를 마친 다음 피고에게 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었다. (다) 에스티에이건설은 2008. 3. 31. 피고 및 시공사, 대출금융기관들과 사이에 원심 판시 “사업 및 대리사무 약정”(이하 ‘이 사건 대리사무 약정’이라 한다)을 체결하면서, 피고가 이 사건 상가의 분양수입금 등의 수납·관리·집행 등 자금관리업무를 위탁받아 에스티에이건설을 대리하여 이를 처리하되, 대출금·분양수입금 등 목적사업과 관련한 수입금 일체를 피고 명의로 개설된 분양수입금 관리계좌에 입금하도록 하고, 분양개시 후 분양수입금 관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관들의 확인을 받은 에스티에이건설의 서면요청에 의하여 피고가 집행하기로 정하였다. (라) 원고는 2009. 11. 20. 에스티에이건설과 사이에 이 사건 상가 중 4층 (호수 생략)(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에 관하여 원심판시 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다가 2010. 6.경 이를 해제하였다. (마) 원고는 에스티에이건설을 상대로 서울중앙지방법원 2010가단273747호로 이 사건 분양계약의 해제에 따른 원상회복으로 분양대금(이하 ‘이 사건 분양대금’이라 한다)의 반환을 청구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받았고 그 판결이 확정되었다. (3) 이러한 사실관계에 의하면, 에스티에이건설은 이 사건 대리사무 약정에 의하여 피고에게 분양수입금 등의 자금관리를 위탁하면서 공사비를 제외한 사업비 지출을 위하여 필요한 경우 시공사와 대출금융기관들의 확인과 같은 일정한 요건을 갖추어 지급을 요청할 수 있도록 약정하였고, 그 사업비에는 분양계약이 해제될 경우 수분양자에게 반환하여야 할 분양대금도 포함되므로, 에스티에이건설은 이 사건 분양계약의 해제에 따른 이 사건 분양대금 반환을 위하여 피고에게 위 요건을 갖추어 그 상당의 사업비 지출을 요청할 수 있는 권리(이하 ‘이 사건 사업비 지출 요청권’이라 한다)를 가진다고 할 것이며, 따라서 이 사건 사업비 지출 요청권은 원고가 보전하려는 권리인 에스티에이건설에 대한 이 사건 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있다고 할 것이다. 나아가, 에스티에이건설은 피고에게 이 사건 상가를 신탁하였으므로 소유권이 남아 있지 않고 신탁계약에 따른 수익권만을 가지고 있을 뿐인데, 이러한 수익권은 장래의 채권으로서 강제집행에 의한 현금화와 변제가 즉시 이루어지기 어려우므로, 분양계약을 해제한 수분양자로서는 에스티에이건설의 피고에 대한 이 사건 사업비 지출 요청권과 같은 이 사건 대리사무 약정상의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 이 사건 분양대금 반환채권의 유효·적절한 만족을 얻을 수 없을 위험이 있다고 볼 수 있으며, 결국 원고가 에스티에이건설의 피고에 대한 이 사건 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 이 사건 분양대금 반환 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우라 할 수 있다. 한편 원고가 분양받은 이 사건 점포는 이 사건 분양계약의 해제에 따라 미분양상태로 되고, 에스티에이건설이나 수탁자인 피고 등은 이를 제3자에게 다시 분양하거나 이 사건 담보신탁계약에 따라 처분하여 그 대금으로 사업비나 에스티에이건설의 채무의 변제 등에 충당할 수 있으므로, 분양계약을 해제한 수분양자인 원고가 분양자인 에스티에이건설의 이 사건 사업비 지출 요청권과 같은 이 사건 대리사무 약정상의 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않는다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포의 수분양자인 원고로서는 분양자인 에스티에이건설에 대한 이 사건 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 에스티에이건설을 대위하여 피고에게 이 사건 분양대금 상당의 이 사건 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. (4) 그럼에도 이와 달리 원심은, 에스티에이건설이 무자력인 경우에만 원고가 에스티에이건설의 피고에 대한 권리를 행사할 수 있다는 잘못된 전제 아래 에스티에이건설이 무자력이라고 인정하기에 부족하므로 보전의 필요성이 없다고 인정하여 이 사건 소 중 채권자대위 청구 부분을 부적법하다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 나. 피대위채권의 존부에 관한 상고이유에 대하여 (1) 원심은 앞서 본 것처럼 원고의 채권자대위 청구가 부적법하다고 보는 한편 그 청구가 적법할 경우를 가정하여 피대위채권의 존재에 관하여 판단하면서, 판시와 같은 이유를 들어, (가) 이 사건 담보신탁계약과 이 사건 대리사무 약정은 그 계약 체결의 목적이나 규율내용이 전혀 다른 별개의 계약으로 보아야 하고, 이 사건 대리사무 약정에 따라 피고가 관리하는 분양수입금은 애초부터 이 사건 담보신탁계약에서 정하고 있는 ‘신탁부동산의 처분대금이나 이에 준하는 것’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 다음, (나) 피고가 이 사건 담보신탁계약상 신탁 원본에 편입되는 이 사건 분양대금을 취득하였음을 전제로 하여 이 사건 분양계약의 해제로 에스티에이건설이 피고에게 이 사건 분양대금반환청구를 할 수 있다는 원고의 주장은 이유 없고, 또한 설령 이 사건 분양대금이 이 사건 담보신탁계약의 신탁 원본에 해당한다고 하더라도 이 사건 담보신탁계약 제21조에서 정한 정산 순위의 제한을 받지 않고 우선 청구할 수 있다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 사실관계와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 분양계약의 해제, 이 사건 담보신탁계약과 이 사건 대리사무 약정의 해석, 신탁법 제22조 제1항 단서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. (2) 그리고 원심판결 이유 및 앞서 본 사실관계에 의하여 살펴보면, 원고와 에스티에이건설 사이의 이 사건 분양계약이 해제되었다고 하더라도, 피고와 에스티에이건설 사이의 이 사건 담보신탁계약의 효력이 상실되거나 이를 일부 해지할 수 있다고 볼 수 없고, 여전히 피고는 유효하게 존속하는 이 사건 대리사무 약정에 기하여 에스티에이건설로부터 위탁받은 자금을 관리하므로, 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 분양계약과 관련한 에스티에이건설과 피고 사이의 이 사건 담보신탁계약이 해제·해지되었다고 할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 그 신탁해지권을 대위행사할 수 있고 피고는 그 신탁해지에 따른 분양대금 반환의무를 진다는 상고이유 주장 부분 역시 받아들일 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. (3) 또한 원심은 이 사건 분양계약 해제에 따라 피고가 에스티에이건설에 이 사건 대리사무 약정에 의하여 이 사건 분양대금을 반환할 의무를 지는지에 관하여 살펴보면서, (가) 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 대리사무 약정이 해지되었다거나 이 사건 분양계약의 해제와 관련하여 에스티에이건설과 피고 사이에 이 사건 분양대금의 반환에 관한 어떠한 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 이 사건 분양계약이 해제되었다는 사정만을 들어 피고가 이 사건 분양대금을 에스티에이건설에 반환하여야 하는 법률관계가 형성된다고 볼 수 없고, (나) 또한 이 사건 대리사무 약정 제12조 제2항에 의하면 분양 개시 후 분양수입금관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관의 확인을 얻은 에스티에이건설의 서면요청에 의하여 피고가 집행하여야 하는데, 위 확인을 얻었다고 인정할만한 증거가 없는 이상, 에스티에이건설이 이 사건 대리사무 약정에 의하여 피고에게 바로 이 사건 분양대금 반환을 청구할 수 없어 이 사건 사업비 지출 요청권을 행사할 수 없다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심판결 이유를 앞서 본 사실관계 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단 역시 수긍할 수 있다. 다. 불이익변경금지에 대하여 앞서 본 것처럼 원심이 채권자대위 청구에 관하여 보전의 필요성이 없다고 인정하여 그 청구를 부적법하다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 그렇지만 위에서 본 것처럼 그 청구가 적법할 경우를 가정하여 피대위채권이 부존재하거나 피대위채권을 행사할 수 없다고 인정한 원심의 판단이 정당한 이상, 채권자대위 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 그러나 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로, 이 부분에 대한 소를 각하한 원심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다. 2. 직접 청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 분양계약의 해제에 따른 부당이득으로서 또는 이 사건 담보신탁계약 제14조 제1항, 제21조 제1항 제1호나 신탁법 제22조 제1항 단서에 의하여 원고에게 직접 분양대금을 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 이 사건 분양계약의 당사자가 아니고 원고는 이 사건 담보신탁계약이나 이 사건 대리사무 약정의 당사자가 아니라는 취지에서, 원고가 피고에 대하여 직접 이 사건 분양대금의 반환을 구할 수 없다고 판단하여, 원고의 위 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 사실관계 및 위 1. 나. (1)항의 판단에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단을 수긍할 수 있으므로, 이를 다투는 취지의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 |
| 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 [손해배상등][미간행] 【판시사항】 채권자대위권의 행사요건인 ‘채권보전의 필요성’을 인정하기 위한 판단 기준 【참조조문】 민법 제404조 【참조판례】 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결(공2015상, 103) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 썬바이오 외 2인 (소송대리인 법무법인 서정 외 1인) 【피고, 피상고인】 동인레져 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황호석 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2014. 11. 20. 선고 2013나67077 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구 중 채권자대위에 기한 원상회복청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고의 공동대표이사 중 1인에 불과한 소외인이 단독으로 체결한 이 사건 투자약정은 피고에 대하여 효력이 없다고 판단하고, 피고가 소외인에게 단독으로 대표할 권한을 위임하였거나, 그렇지 않더라도 사후에 위 투자약정을 추인하였고, 뿐만 아니라 상법 제395조에 따른 표현대표이사 책임도 부담해야 하므로 위 투자약정이 피고에 대하여도 효력이 있다는 원고들의 주장을 모두 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 당사자신문에 관한 법리 또는 공동대표이사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 2. 예비적 청구에 관한 상고이유 주장에 대하여 가. 채권자대위에 기한 원상회복청구 부분에 관한 상고이유 주장에 대하여 1) 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 참조). 2) 원심은, 설령 원고들이 소외인에 대하여 33억 원의 대여금채권을 가지고 있다고 하더라도, 소외인이 무자력이라는 점에 대한 구체적인 주장·증명이 없으므로, 원고들이 소외인을 대위하여 이 사건 매매약정의 해제로 인한 원상회복을 구하는 청구는 보전의 필요성이 없어 부적법하다고 보아 원고들의 예비적 청구 중 채권자대위에 기한 원상회복청구를 각하하였다. 3) 그러나 원고들의 주장에 의하면, 이 부분 청구는, 원고들이 소외인에게 합계 33억 원을 대여하면서 2010. 10.까지 이 사건 토지에 회원제 골프장 관련 인허가를 얻지 못하면 이를 반환받기로 하였고, 소외인은 이 사건 매매약정에 따라 피고에게 원고들로부터 받은 위 33억 원을 이 사건 토지에 대한 계약금과 중도금 일부로 지급하였는데, 피고가 위 매매약정 시 소외인에 대하여 2010. 10.까지 이 사건 토지에 회원제 골프장 관련 인허가를 얻기로 약정하고도 이를 얻지 못하였으므로, 소외인은 이 사건 매매약정을 해제하고 원상회복으로 33억 원을 받환받아 원고들에게 그 돈을 지급하여야 하는 관계에 있게 된 이상, 원고들이 소외인에 대한 대여금채권을 보전하기 위하여 소외인의 피고에 대한 이 사건 매매약정의 해제권을 대위 행사하고 원상회복으로 위 33억 원의 반환을 구한다는 취지임을 알 수 있다. 4) 원고들의 이 부분 청구에 관한 주장을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 보전하려는 원고들의 소외인에 대한 대여금채권과 대위하여 행사하려는 소외인의 이 사건 매매약정 해제로 인한 원상회복청구채권은 밀접하게 관련되어 있고, 원고들이 소외인의 권리를 대위하여 행사하는 것이 원고들의 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이므로, 소외인의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고들은 소외인의 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 볼 여지가 크다. 따라서 원심으로서는 원고들이 소외인을 대위하여 한 청구가 그 주장과 같은 이유로 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 있는지 여부를 판단했어야 했다. 그런데도 소외인이 무자력 상태에 있다는 점에 대한 구체적인 주장·증명이 없다는 이유만을 들어 원고들이 소외인을 대위하여 한 청구가 부적법하다고 보아 이를 각하한 원심의 판단에는 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 나머지 예비적 청구에 관한 상고에 대하여 원심판결의 예비적 청구 중 나머지 선택적 청구 부분에 대한 상고이유는, 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서에서 비로소 주장된 것이므로 적법한 상고이유라고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 예비적 청구 중 채권자대위에 기한 원상회복청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영 |
3) 소결
금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 본질은 다음과 같다.
가) 일반재산으로부터 금전채권을 만족 받기 위하여,
나) 일반재산을 증가시키도록 어떤 권리를 행사하는 것으로,
다) 보전 필요성에 채무자의 무자력이 관건이 된다.
마. 정리
특정채권이 아닌 금전채권 보전을 위한 책임재산 보전 제도의 경우, 피보전채권 자체의 이행불능 문제는 생기지 않는다. 정도의 차이는 있을지언정,14) 채무자의 전체 재산(일반재산)이 충분한지에 따라 그 제도를 이용할 필요성도 달라진다.
| 14) 이은영, 채권총론(4판), 박영사(2009), 435는 “대위권 행사의 요건으로서의 채무자의 무자력은 채무자의 자기재산관리의 자유를 제한하면서까지 채권자에게 대위 행사를 허용할 필요가 있는가의 관점에서 판단하는 것이므로 채권자취소권에서의 무자력 판단과 언제나 일치하지는 않는다.”라고 지적한다 |
즉, 금전채권이 피보전채권일 경우, 공통적으로 보전 필요성 판단에 채무자의 무자력이 중요한 요소가 된다.
여기서 채무자의 무자력은 채무자가 전혀 변제자력이 없다는 뜻이 아니다. 단지 채무자의 일반재산이 대위권을 행사하는 채권자를 비롯한 전체 채권자의 채권을 변제하기에 부족한 상태, 즉 채무초과 상태에 있다는 뜻이다.15)
| 15) 곽윤직 편집대표(주 8), 759 참조 |
3. 금전채권을 피보전채권으로 하는 채권자대위권의 보전 필요성
가. 머리에
이 사건에서 채권자인 원고는 특정채권이 아니라 금전채권인 이 사건 채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사하고 있다. 앞서 본 법리에 의하면, 그 보전 필요성은 채무자인 A의 무자력 여부에 따라 달라진다.
그러나 사실은 민법 제404조 제1항은 ‘채권을 보전하기 위하여’ 대위권을 행사할 수 있다고 추상적으로 정하고 있을 뿐이어서, 채무자의 무자력이 그 요건인지는 명확하지 않다. 후술하듯, 실제로 판례는 그동안 피보전채권이 금전채권이고 또 채무자가 무자력 상태가 아니더라도 채권자대위권 행사가 허용되는 경우를 인정해 왔다. 최근 학설 중에도 무자력을 기준으로 보전 필요성을 판단하는 것은 고정관념에 불과하다는 견해가 있다. 대상판결 역시 채무자가 무자력인데도 원고가 대위권을 행사할 보전 필요성이 인정되지 않는다고 보았다. ‘금전채권자의 보전 필요성 = 무자력’이라는 전통적인 도그마는 흔들리고 있다.
위 도그마는 더는 유효하지 않은 것인가? 아래에서는 법리에 차이가 발생하는현상을 구체적으로 분석하고, 이 사건에 적용할 수 있는 해결 방법을 모색한다.
나. 판례
1) 금전채무자의 무자력을 보전 필요성의 요건으로 보지 않은 대법원판결례
피보전채권이 금전채권이고 또 채무자가 무자력 상태가 아닌데도 채권자대위권 행사를 허용한 대법원판결례로는 다음 사례가 있다.16)
| 16) 법원공무원교육원(주 10), 136~137; 김대정·최창렬, 채권총론(민법강의 ④), 박영사(2020), 228~229;명순구, “채권자대위 제도의 오용과 남용: 그 원인 분석과 대안-원형 추적을 통한 채권의 상대효 원칙의 한계설정을 위한 이론모델”, 고려법학 39호(2002. 11.), 203~204; 이상영, 채권총론, 박영사(2020),118~119; 최문기, “채권자대위권의 무자력 요건에 관한 일고찰”, 경성법학 2호(1993. 3.), 84~86 참조 |
가) 대법원 1968. 6. 18. 선고 68다663 판결(피보전채권 = 종업원의 업주에대한 분실물 습득 보상금청구권, 피대위권리 = 업주의 분실자에 대한 분실물 습득보상금청구권), 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1351 판결(피보전채권 = 치료비 채권, 피대위권리 = 환자의 국가배상청구권): 위 판결례들은 “금전채권을 피보전채권으로 하는 경우라도, 피보전채권과 피대위권리 사이에 직접적 관련이 있는 경우에는 채무자의 무자력이 요구되지 않는다.”라는 취지이다.17)
| 17) 강봉석, “채권자대위권에 있어서 채권보전의 필요성-대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결”, 민사판례연구 24권, 박영사(2002. 1.), 187~188; 김대정·최창렬(주 16), 228~229 참조 |
| 대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결 [손해배상(기)]〈채권자인 보험자가 채무자인 피보험자에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 요양기관의 채무자에 대한 임의 비급여 진료행위가 무효임을 이유로 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환을 대위청구한 사안〉[공2022하,1927] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’을 인정하기 위한 요건 및 이를 판단하는 기준 [2] 피보험자가 임의 비급여 진료행위에 따라 요양기관에 진료비를 지급한 다음 실손의료보험계약상의 보험자에게 청구하여 진료비와 관련한 보험금을 지급받았는데, 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효인 동시에 실손의료보험계약상 보험금 지급사유에 해당하지 아니하여 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 위 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자의 자력 유무에 관계없이 보전의 필요성이 인정되는지 여부(소극 【판결요지】 [1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 권리의 행사 여부는 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 위 법리에 따르면, 보전의 필요성이 인정되기 위하여는 우선 적극적 요건으로서 채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재가 인정되어야 하고, 나아가 채권자대위권을 행사하는 것이 그러한 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하여 주어야 하며, 다음으로 소극적 요건으로서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다. 이러한 적극적 요건과 소극적 요건은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 피보전채권과 채권자가 대위행사하는 채무자의 권리와의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 인정 여부를 판단하여야 한다. [2] [다수의견] 피보험자가 임의 비급여 진료행위에 따라 요양기관에 진료비를 지급한 다음 실손의료보험계약상의 보험자에게 청구하여 진료비와 관련한 보험금을 지급받았는데, 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효인 동시에 보험자와 피보험자가 체결한 실손의료보험계약상 진료행위가 보험금 지급사유에 해당하지 아니하여 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자가 자력이 있는 때에는 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 채무자인 피보험자가 자력이 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 채권자인 보험자가 채무자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권을 대위하여 행사하지 않으면 자신의 채무자에 대한 부당이 득반환채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다고 할 수 없다. 나아가 피보전채권인 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권과 대위채권인 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권 사이에는 피보전채권의 실현 또는 만족을 위하여 대위권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성을 인정할 수도 없다. 만약 채무자인 피보험자의 자력이 있는데도 보전의 필요성을 인정한다면, 이는 채권자인 보험자에게 사실상의 담보를 취득하게 하는 특권을 부여하고, 법적 근거 없이 직접청구권을 인정하는 위험을 야기하며, 다른 채권자보다 우선하여 보험자의 채권만족이 실현되어 채권자평등주의에 기반한 민사집행법 체계와 조화를 이루지 못할 우려가 있다. (나) 보험자가 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위가 무효라는 이유로 자력이 있는 피보험자의 요양기관에 대한 권리를 대위하여 행사하는 것은 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있다. [대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 이흥구의 반대의견] 요양기관의 피보험자에 대한 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위에 해당하는 경우 그 계약은 효력이 없다. 이러한 경우 보험자가 피보험자에 대하여 갖는 보험금 상당의 부당이득반환채권과 피보험자가 요양기관에 대하여 갖는 진료비 상당의 부당이득반환채권 사이에는 밀접한 관련성이 있다. 채권자인 보험자가 자신의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 청구하는 채권자대위권 행사는 채권의 현실적 이행을 위한 유효·적절한 수단으로서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 채무자의 자력 유무와 관계없이 채권자대위권 행사요건인 보전의 필요성이 인정된다고 봄이 타당하다. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 제1항 [2] 민법 제404조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결(공2020하, 1175) 【전 문】 【원고, 피상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 도원 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 성문용) 【원심판결】 대전지법 2019. 4. 4. 선고 2018나107877 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요와 쟁점 가. 사안의 개요 (1) 원고는 다수의 보험계약자들과 실손의료보험계약을 체결한 보험자이다. 위 실손의료보험계약의 피보험자들은 피고가 운영하는 병원에서 트리암시놀른 주사 치료(이하 ‘이 사건 진료행위’라 한다)를 받고 진료계약에 따라 피고에게 진료비를 지급하였다. 원고는 실손의료보험계약의 보험계약자 또는 피보험자의 청구에 따라 피보험자에게 진료비 전액이나 일부에 해당하는 보험금을 지급하였다. (2) 이 사건 진료행위는 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」제9조 [별표 2]에 규정된 비급여대상에 해당하지 않는 이른바 임의 비급여 진료행위에 해당한다. (3) 원고는, 피고가 수진자인 피보험자들에게 행한 임의 비급여 진료행위가 무효이므로 피보험자들이 수령한 보험금은 법률상 원인 없이 지급된 것이라고 주장하면서, 피보험자들에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권을 피보전채권으로 피보험자들을 대위하여 피고를 상대로 진료비 상당의 부당이득반환을 구하는 채권자대위소송을 제기하였다. (4) 원심은, 이 사건 채권자대위소송의 경우에 피보전채권이 금전채권이지만 채무자의 무자력 요건을 엄격히 적용할 수 없다고 보아 이를 심리하지 않은 채 채권자대위권 행사의 요건을 충족하였다고 판단하여 원고의 청구를 일부 인용하였다. 나. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 채권자인 보험자가 채무자인 피보험자에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 요양기관의 채무자에 대한 임의 비급여 진료행위가 무효임을 이유로 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환을 청구하는 경우, 채무자의 자력과 관계없이 보전의 필요성을 인정할 수 있는지 여부이다. 2. 보전의 필요성 인정 여부에 관한 판단 가. 채권자가 보전하려는 채권이 금전채권인 경우 보전의 필요성에 관한 대법원 판례 (1) 대법원은 오랜 기간 채권자대위권의 피보전채권이 금전채권인 경우에서, 채권자대위권이 채무자의 책임재산을 보전하기 위한 제도인 만큼 원칙적으로 채무자가 자력이 있다면 채권자는 채무자의 책임재산에 대한 집행을 통해 채권의 만족을 도모할 수 있으므로 채무자의 권리를 대위행사하여 책임재산을 보전할 필요성을 인정하기 어렵고, 채무자의 책임재산이 부족하거나 없는 상태, 즉 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있는 경우에 보전의 필요성이 인정된다는 견해를 밝혀 왔다(대법원 1963. 2. 14. 선고 62다884 판결, 대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다96783 판결 등 참조). 즉 대법원은 피보전채권이 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무를 채권자대위권 행사에서 보전의 필요성을 인정할지 여부를 판단하는 핵심적인 요소로 보아 왔다. (2) 한편 대법원은 피보전채권이 금전채권인 경우에도, ① 유실물의 실제 습득자가 법률상의 습득자에게 보상금의 절반을 청구할 수 있는 채권의 보전을 위하여 법률상 습득자를 대위하여 유실자를 상대로 보상금청구권을 행사한 사안과 같이 피보전채권의 실현을 위하여 대위채권의 실현이 필수적으로 요구되는 경우(대법원 1968. 6. 18. 선고 68다663 판결 참조), ② 부동산의 소유권이전등기가 국가의 강박행위로 말미암아 명의수탁자(채무자)로부터 제3채무자(국가)와 그 외 제3자로 전전 이전되었는데 제3자가 선의여서 명의신탁자와 명의수탁자의 각 등기청구권이 모두 이행불능이 된 사안과 같이 등기청구권인 피보전채권과 대위권리가 이행불능에 따라 금전채권으로 변형된 경우(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 참조), ③ 채권자가 채무자에게 골프장 신축 사업과 관련하여 투자하고 채무자는 그 투자금으로 제3채무자로부터 사업 부지를 매수하고 매매대금을 지급하면서 회원제 골프장 관련 인허가를 받지 못하면 투자약정과 토지 매매계약을 각각 해제하기로 정하였는데, 채무자가 그 인허가를 받지 못하였음에도 불구하고 토지에 대한 매매계약을 해제하지 않자 채권자가 채무자의 해제권을 대위행사하면서 원상회복으로 토지 매매대금의 반환을 구한 사안과 같이 피보전채권과 대위권리가 동일한 경제적 목적과 동일한 해제 사유를 매개로 결합된 특수한 경우(대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 참조) 등에서 피보전채권과 채권자가 대위행사할 권리 사이의 밀접한 관련성 등 그 밖의 특수한 사정에 비추어 채무자의 자력 유무와 관계없이 보전의 필요성을 인정하기도 하였다. (3) 최근 대법원은 전원합의체 판결로, 채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 민사집행법 제102조 등의 제한으로 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 자력이 없는 상태인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 쟁점이 된 사안에서, 보전의 필요성에 관한 판단 기준에 관하여 다음과 같이 판시하면서, 금전채권을 보전하기 위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것은 채무자의 책임재산의 감소를 방지한다거나 책임재산을 증가시킨다고 일반적으로 말할 수 없어 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없고, 채권자로서는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있다는 점, 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 공유물 분할을 희망하지 않는 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되게 하는 것은 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다는 점 등의 이유로 금전채권자는 자력이 없는 채무자를 대위한다고 하더라도 극히 예외적인 경우가 아니라면 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위하여 행사할 수 없다고 하여 보전의 필요성을 인정하지 않았다. 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 참조). 위 법리에 따르면, 보전의 필요성이 인정되기 위하여는 우선 적극적 요건으로서 채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재가 인정되어야 하고, 나아가 채권자대위권을 행사하는 것이 그러한 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하여 주어야 하며, 다음으로 소극적 요건으로서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다. 이러한 적극적 요건과 소극적 요건은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 피보전채권과 채권자가 대위행사하는 채무자의 권리와의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 그 인정 여부를 판단하여야 한다. (4) 이러한 판례의 흐름과 같이, 대법원은 원칙적으로 채권자대위권을 채무자의 일반재산의 감소를 방지하여 책임재산을 보전하기 위한 제도로 자리매김하고 채권자대위권 행사를 위한 요건인 보전의 필요성의 인정 여부는 책임재산 보전이라는 채권자대위권의 목적을 바탕으로 판단하여 왔다. 이러한 맥락에서 채권자가 금전채권을 피보전채권으로 하여 금전채권을 대위행사하는 경우에 대법원은, 채무자가 자력이 없으면 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성을 긍정하는 한편 채무자의 자력이 있는 경우에도 예외적으로 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리 사이에 밀접한 관련성이 인정되는 등 특수한 사안에서 보전의 필요성을 인정하기도 하였다. 나. 임의 비급여 진료행위로 발생한 부당이득반환채권과 보전의 필요성 피보험자가 임의 비급여 진료행위에 따라 요양기관에 진료비를 지급한 다음 실손의료보험계약상의 보험자에게 청구하여 그 진료비와 관련한 보험금을 지급받았는데, 그 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효이고, 동시에 보험자와 피보험자가 체결한 실손의료보험계약상 그 진료행위가 보험금 지급사유에 해당하지 아니하여 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우, 채권자인 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자가 자력이 있는 때에는 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 보전의 필요성에 관한 적극적 요건에 대하여 본다. 보전의 필요성이 인정되기 위하여는 적극적 요건으로서 먼저 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어야 하고, 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 위와 같은 위험을 제거하여 줌으로써 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데에 필요하다는 점이 인정되어야 한다. 그러나 채무자인 피보험자가 자력이 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 채권자인 보험자가 채무자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권을 대위하여 행사하지 않으면 자신의 채무자에 대한 부당이득반환채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다고 할 수 없다. 나아가 이 사건에서 피보전채권인 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권과 대위채권인 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권 사이에는 피보전채권의 실현 또는 만족을 위하여 대위권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성을 인정할 수도 없다. 만약 채무자인 피보험자의 자력이 있는데도 보전의 필요성을 인정한다면, 이는 채권자인 보험자에게 사실상의 담보를 취득하게 하는 특권을 부여하고, 법적 근거 없이 직접청구권을 인정하는 위험을 야기하며, 다른 채권자보다 우선하여 보험자의 채권만족이 실현되어 채권자평등주의에 기반한 민사집행법 체계와 조화를 이루지 못할 우려가 있다. 따라서 이 사건에서 보전의 필요성에 관한 적극적 요건이 인정되지 않는다. (가) 이 사건은 금전채권인 부당이득반환채권을 피보전채권으로 하여 금전채권인 부당이득반환채권을 대위행사하는 경우이다. 금전채권을 피보전채권으로 하는 사안에서 보전의 필요성을 판단하는 기준에 대한 대법원의 확립된 판례에 의하여 채무자인 피보험자가 자력이 있다면 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리 사이에 밀접한 관련성이 인정되는 등의 특수한 사정이 없는 한 원칙적으로 보전의 필요성이 인정될 수 없다. 1) 피보전채권이 금전채권인 경우 ‘채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험’은 채권자가 민사집행법이 정한 강제집행의 방법으로는 구제받을 수 없거나 구제받지 못할 위험이 있을 때를 의미한다. 일반적으로 금전채권자가 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험은 채무자에게 책임재산이 부족하거나 없는 경우에 발생한다. 채무자인 피보험자가 자력이 있다면, 채권자인 보험자는 피보험자의 책임재산에 대한 집행을 통해 채권을 실현할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 자기의 채권의 완전한 만족을 얻지 못할 위험이 없는 것이고, 따라서 피보험자의 일반재산의 감소를 방지할 필요도 인정되지 않는다. 2) 금전채권자가 단순히 채권회수의 편의나 실효성을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권을 대위행사하는 경우에는, 보전의 필요성의 적극적 요건을 충족하였다고 볼 수 없다. 이 사건에서 보험자는 요양기관의 임의 비급여 진료행위가 무효인 경우에 채권자대위권을 행사하지 않더라도 피보험자에 대하여 직접 보험금의 반환을 청구하여 변제받는 데 아무런 법률상 장애가 없고, 자신의 피보험자에 대한 부당이득반환채권을 집행채권으로 하여 피보험자의 요양기관에 대한 진료비 상당의 부당이득반환채권을 압류하여 추심·전부명령을 받는 등으로 채무자의 일반재산에 대한 강제집행을 통하여 채권의 만족을 얻을 수 있다. 이 경우 보험자가 피보험자의 권리를 대위하여 행사하는 것은 피보험자에 대한 집행권원을 확보하는 절차와 피보험자의 책임재산에 대해 집행을 개시하는 절차를 생략할 수 있게 함으로써 보험자의 채권회수의 편의성과 실효성이 높아진다는 것에 불과할 뿐 피보험자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다고 보기 어렵다. 위와 같은 위험이 존재한다고 볼 수 없는 이상 나아가 보험자의 채권자대위권 행사가 채권 불만족의 위험을 제거함으로써 그 채권의 현실적 이행을 확보하는 데에 필요하다고 할 수도 없다. (나) 이 사건에서 피보전채권인 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권과 대위채권인 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권 사이에는 보전의 필요성이 있다고 할 수 있을 정도의 밀접한 관련성을 인정하기 어렵다. 1) 채권자대위권 행사에서 보전의 필요성을 위한 적극적 요건을 인정하기 위해서는 단순히 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리 사이에 사실상의 관련성이 있다는 사정만으로는 부족하고 두 권리의 내용이나 특성상 보전하려는 권리의 실현 또는 만족을 위하여 대위하려는 권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성이 요구된다. 대법원은 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결에서 처음으로 피보전채권과 대위채권 사이의 밀접한 관련성 등을 이유로 보전의 필요성을 인정하였다. 위 사안에서 채권자인 정유회사는 유류공급계약을 근거로 채무자인 한국도로공사에 대하여 고속도로 휴게소에 있는 특정 주유소에서 자신의 정유제품만을 공급받고 자신의 상표만을 표시할 것을 요구할 권리가 있었고, 이를 보전하기 위하여 채무자가 주유소 운영자인 제3채무자에 대하여 같은 주유소에서 다른 정유회사의 상표 표시를 철거하고 다른 정유회사의 제품을 판매하지 말 것을 요구할 권리를 대위행사하였다. 여기서 피보전채권과 대위채권은 모두 특정 주유소의 운영과 관련된 것으로서 대체성이 없는 작위채권 또는 부작위채권이고 두 채권은 목적과 수단의 관계를 가지고 있다. 즉, 대위채권을 행사하는 것이 피보전채권의 실현이라는 목적 달성을 위한 수단적 성격을 가지고 있다. 이처럼 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리가 사실상 목적과 수단의 관계를 가지고 있거나 서로 담보적 기능을 하고 있을 때, 또는 대위하여 행사하려는 권리나 그 목적물이 궁극적으로 대위채권자에게 귀속될 성질의 것이라고 볼 수 있는 특수한 관계가 있는 경우 등에서, 두 권리의 내용이나 특성상 채권자가 보전하려는 권리의 만족이 대위하여 행사하려는 권리의 실현 여부에 달려 있기 때문에, 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 채권자가 보전하려는 권리의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 발생한다고 볼 수 있고, 채권자대위권의 행사를 통하여 채무자의 권리를 실현하는 것이 이러한 위험을 제거하여 채권자가 보전하려는 권리의 목적을 달성하는 데에 긴밀하게 필요하다는 점을 인정할 수 있어, 이를 바탕으로 두 채권 사이에 밀접한 관련성이 있다고 할 수 있다. 이와 달리 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리의 종류, 발생원인, 목적 등에 동일성 또는 유사성이 있다는 사정은 사실상의 관련성일 뿐이므로 그 자체만으로는 채권자대위권의 보전의 필요성을 인정하기 위한 근거가 될 수 없다. 특히 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우에, 금전채권자는 채무자의 책임재산에 대한 집행을 통해 채권을 실현하는 것이 우리 법체계상 원칙적인 방법이고, 채권자대위권은 채무자의 일반재산의 감소를 방지하여 책임재산을 보전하기 위한 제도인 점을 고려하여 볼 때, 채무자의 자력 유무에 관계없이 금전채권인 피보전채권과 대위채권 사이의 관련성 등을 이유로 보전의 필요성을 인정하려면 채권의 상대효 원칙에도 불구하고 일반채권자로 하여금 채무자의 금전채권을 행사하도록 허용하는 것을 정당화할 수 있는 정도의 밀접한 관련성이 요구된다. 2) 이 사건에서 보험자와 피보험자가 가지는 각각의 부당이득반환채권의 내용이나 특성에 비추어 보면 두 채권 사이에 존재하는 관련성은 사실상의 것일 뿐이고 피보전채권인 보험자의 부당이득반환채권의 실현 또는 만족을 위하여 대위채권인 피보험자의 부당이득반환채권의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성이 인정된다고 볼 수 없다. 이 사건에서 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권과 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권은 모두 위법한 임의 비급여 진료행위의 효력 유무를 매개로 발생하였다는 점에서 발생원인이 되는 사실관계에 일부 동일성이 인정된다. 그러나 위 두 채권의 발생원인에 일부 동일성이 있는 것은, 보험자가 실손의료보험계약의 약관을 작성하면서 피보험자가 특정 진료비를 지출함으로써 입은 손해를 보험사고로 구성하였기 때문에 보험사고의 발생을 구성하는 기초적 사실관계가 보험금 지급의 원인이 되는 진료계약의 사실관계와 직접적으로 연동되어 원인관계에서 관련성을 갖게 될 수밖에 없고, 나아가 보험자가 진료계약의 무효 사유를 파악하지 못한 채 단순히 피보험자의 진료비 지출에 따라 보험금을 잘못 지급함으로써 당초의 보험계약관계가 이른바 급부부당이득관계로 전환되면서 실손의료보험계약과 진료계약관계에서 발생한 일부 관련성이 부당이득관계에서도 여전히 나타나기 때문이다. 그러나 이러한 관련성은 모두 사실상의 것이다. 피보험자가 요양기관을 상대로 부당이득반환채권을 행사하지 않는 것이 보험자와 체결한 실손의료보험계약상 의무를 위반한 것도 아니고, 피보험자가 요양기관에 대하여 부당이득반환청구를 하는 것이 보험자의 피보험자에 대한 부당이득반환채권의 내용을 실현시켜 주는 수단이 되는 것도 아니며, 두 채권 사이에 담보적 기능이 예정되어 있었던 것도 아니다. 피보험자가 요양기관에 대하여 권리를 행사하지 않더라도 피보험자의 자력에 문제가 없다면 보험자가 피보험자에 대하여 가지는 권리를 실현하는 데 아무런 장애가 없다. 또한 위 두 채권은 각자의 의사에 따라 체결한 완전히 독립된 별개의 계약에서 정해진 내용에 기초하여 실현된 급부가 그 원인이 무효가 되어 각각 발생한 것일 뿐이다. 보험자가 갖는 부당이득반환채권은 보험계약자와 체결한 실손의료보험계약에서 정한 보험금 지급요건을 충족하지 못하였다는 것을 요건으로 한다. 반면 피보험자가 갖는 부당이득반환채권은 임의 비급여 진료행위가 강행규정인 국민건강보험법 관련 법령을 위반하였고 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결에서 설시한 예외적인 유효 요건을 갖추지 못하여 무효라는 법리적 판단에 기초한 것이다. 결국 이 사건의 피보전권리와 대위채권 사이에 채권자가 후자의 권리를 행사하는 것이 전자의 실현 또는 만족을 위하여 긴밀하게 필요하다는 등의 사정이 인정된다고 보기 어렵다. 피보험자와 요양기관 사이의 진료계약이 유효하여 실손의료보험계약과 진료계약이 정상적으로 작동할 때 위에서 본 바와 같이 요양기관의 피보험자에 대한 진료비채권과 피보험자의 보험자에 대한 보험금채권 사이에는 발생원인 등에 관한 관련성이 인정되지만, 이를 이유로 피보험자로부터 진료비채권의 일부만을 변제받은 요양기관이 나머지 진료비채권을 보전하기 위하여 피보험자의 자력과 관계없이 그를 대위하여 보험자에게 일부 변제된 진료비에 관한 보험금을 청구하는 것을 허용할 수는 없다. 이는 진료비채권과 보험금채권의 발생원인 등에 관한 동일성이 사실상의 관련성에 불과하기 때문이다. 이 사건과 같이 피보험자와 요양기관 사이의 진료계약이 무효이고 이와 관련하여 피보험자에게 보험금을 잘못 지급한 보험자가 의료기관을 상대로 피보험자를 대위하여 부당이득반환채권을 행사하는 경우에도, 이러한 법리는 마찬가지로 적용된다. (다) 손해보험의 일종인 실손의료보험계약의 보험자가 보험금을 잘못 지급함으로써 입은 손실을 회복하기 위하여 피보험자의 자력과 관계없이 피보험자의 요양기관에 대한 권리를 대위행사하게 하는 것은 보험자에게 피보험자의 일반채권자에 우선하는 사실상의 담보권을 부여하는 것이어서 부당하다. 실손의료보험은 “피보험자가 질병이나 상해로 인하여 병원에서 치료를 받거나 처방조제를 받은 경우 등에서 의료비 명목으로 지출한 진료비 및 처방조제비를 보상”하는 손해보험의 일종이다. 이 사건에서 보험자가 피보험자에 대하여 취득한 부당이득반환채권은 약관에 정한 보험사고가 아님에도 보험자가 보험사고 해당 여부에 관한 판단을 그르쳐 피보험자에게 보험금을 잘못 지급함으로써 입은 손해를 회복하기 위한 것이다. 이러한 손해는 보험자의 과실로 발생하는 전형적인 보험영업상의 손실에 해당한다. 그런데 보험자로 하여금 이러한 경우에 채권추심의 편의성과 실효성을 이유로 피보험자의 자력 유무와 무관하게 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권을 대위행사할 수 있도록 허용하는 것은, 보험자에게 보험금 지급 과정에서 업무상 과실로 발생하는 영업상 손실에 대하여 사실상의 담보를 취득하게 하는 것이다. 보험자는 요양기관에 대한 피보험자의 권리를 대위행사함으로써 피보험자를 채무자로 하는 집행절차를 생략한 채 곧바로 요양기관에 대하여 금전지급을 명하는 판결을 받고 이를 집행권원으로 궁극적으로는 국민건강보험 제도 등을 이용하여 요양기관의 요양급여채권을 추심하는 등의 방법으로 자신의 과실로 발생한 영업상 손실을 위험부담 없이 안정적으로 전보받을 수 있게 된다. 이와 같이 보험자에게 실손의료보험계약이나 손해보험 제도, 국민건강보험 제도 등에서 당초 예정하지 않았던 방식으로 사실상의 담보권을 부여하는 것은 피보험자의 권익을 희생시켜 실손의료보험계약의 보험자에게 일반채권자가 갖지 못하는 특별한 이익을 부여하는 것으로서 채권자대위권 제도의 목적 범위를 벗어나는 것이다. (라) 보험자가 피보전채권과 대위채권 사이에 사실상의 관련성이 있다는 사정이나 채권회수의 편의성과 실효성을 이유로 피보험자의 자력 유무와 관계없이 피보험자가 가지는 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 보면 이는 명시적인 법률의 규정 없이 채권자의 제3자에 대한 직접청구권을 인정하는 결과를 초래하여 채권의 상대효 원칙에 반할 우려가 있다. 채권은 원칙적으로 상대적 효력만을 갖는 것이어서 법률에 특별한 규정이 없는 한 채권자는 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 직접 행사할 수 없다. 직접청구권은 채권의 상대효 원칙에 대한 중대한 예외로서 특정한 권리관계에서 발생하는 채권자의 이익을 두텁게 보호하기 위하여 개별 법률에 특별한 규정을 두어 채권자로 하여금 채무자의 제3채무자에 대한 특정 청구권을 직접 행사할 수 있는 권한을 부여함으로써 발생한다. 우리 법체계상 민법과 상법 등에서는 전대에 동의한 임대인의 전차인에 대한 직접청구권(민법 제630조)과 책임보험에서 피해자의 보험자에 대한 직접청구권(상법 제724조 제2항, 자동차손해배상 보장법 제10조)을 규정하고 있고, 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 ‘하도급법’이라 한다) 제14조와 건설산업기본법 제35조 제2항은 직불합의 등의 법정 요건을 갖춘 경우 수급사업자(하수급인)의 발주자에 대한 직접청구권을 인정하고 있다. 이와 같이 직접청구권은 이를 허용하는 개별 법률의 규정에 의하여 극히 예외적으로 인정되는 것이 원칙이고, 그러한 명시적 법률 규정 없이 이를 인정할 수 없다. 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자의 자력이 있음에도 그를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환을 청구하는 것을 허용하는 것은 보험자가 피보전채권의 만족을 위하여 제3채무자인 요양기관에 대하여 직접 이행을 구할 수 있는 직접청구권을 인정하는 결과를 가져온다. 이는 채권의 상대효 원칙에 반하는 것으로서 우리 법체계 전체와 조화를 이룰 수 없다. (마) 피보험자의 자력 유무를 따지지 아니한 채 보전의 필요성을 인정한다면 채권자대위권 행사를 통한 사실상의 우선변제 효과로 인해 채권집행에 있어 채권자평등주의 원칙에 기반을 둔 현행 민사집행법 체계와 조화를 이루지 못할 우려가 있다. 보험자는 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위로 인한 진료비 중 일부를 보험금으로 지급하는 경우가 많으므로 통상 보험자가 갖는 부당이득반환채권보다 피보험자가 갖는 부당이득반환채권의 액수가 더 크다. 따라서 보험자는 피보험자가 요양기관에 대하여 가지는 진료비 상당의 부당이득반환채권을 압류·추심하는 등의 채권집행을 통해 채권의 완전한 만족을 얻을 수 있다. 피보험자의 다른 일반채권자들이 위 채권집행절차에 참여하여 배당의 결과 보험자가 자신의 채권 전액을 회수하지 못하게 되는 상황이 발생할 여지가 있기는 하나, 채무자가 자력이 있다면 다른 일반재산에 대한 추가적인 집행을 통하여 나머지 부분을 회수할 가능성이 여전히 있다. 이러한 절차적 번거로움은 우리 민사집행절차가 압류선착주의를 취하고 있지 않음에 따라 발생하는 결과일 뿐이므로, 이를 들어 책임재산 보전의 필요성이 있다고 할 수는 없다. 현재 실체법 영역에 규정된 채권자대위권 제도는 금전채권을 보전하기 위하여 금전채권을 대위행사하는 사안에서 사실상 채권집행 제도의 역할을 수행함과 동시에 채권자의 상계권 행사와 결합하여 채권자에게 사실상 우선변제의 권능을 부여하는 현상으로 나타나고 있다. 채무자의 자력이 있음에도 사실상의 관련성을 이유로 금전채권을 보전하기 위하여 금전채권을 대위행사할 수 있는 범위를 확장하게 되면, 채권자대위권 제도의 위와 같은 사실상의 기능과 결합하여 민사집행법상 채권집행절차가 취하고 있는 채권자평등주의 원칙을 무력화하고, 부동산, 동산 등에 대한 집행절차와 달리 채권집행 영역에서만 사실상 우선주의가 적용되는 불균형한 결과를 발생시킴으로써 민사집행 제도 전반의 균형과 안정을 깨뜨리는 위험을 야기할 수 있다. (2) 보전의 필요성에 관한 소극적 요건에 대하여 본다. 보험자가 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위가 무효라는 이유로 자력이 있는 피보험자의 요양기관에 대한 권리를 대위하여 행사하는 것은 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있다. (가) 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 한편 피보전채권의 실현에 위험이 발생하여 채무자의 권리를 행사하는 것이 이러한 위험을 제거하여 피보전채권의 목적을 달성하는 데 필요한 경우라면, 채무자의 위와 같은 권리를 희생하여 채권자의 채무자의 재산관리에 대한 간섭을 용인하는 것이 채권자대위권 제도의 본질이기도 하다. 따라서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없을 것이라는 보전의 필요성에 대한 소극적 요건의 판단은, 피보전채권에 발생한 위험을 제거하여 자기 채권을 실현하려는 채권자의 이익과 고유의 재산관리권 행사를 간섭받지 않을 채무자의 이익을 비교형량하는 것을 핵심으로 한다. (나) 대법원은 채무자가 자력이 있는 사안에서, ① 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 부담하는 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 그에 따른 손해배상을 하여야 하는 상황에서, 채권자인 명의신탁자가 채무자인 명의수탁자의 손해배상에 갈음하여 위 이행불능에 책임이 있는 제3채무자에 대한 채무자의 손해배상채권을 대위행사하여 지급받는 것이 채무자의 의사에도 부합한다고 보았고(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 참조), ② 채권자(수분양자)의 분양계약 해제로 채무자(분양자)나 제3채무자(신탁회사)는 분양 목적물인 부동산을 제3자에게 다시 분양하거나 처분하여 그 대금으로 사업비나 채무의 변제 등에 충당할 수 있으므로, 분양계약을 해제한 수분양자인 채권자가 분양자인 채무자의 신탁회사에 대한 사업비 지출 요청권과 같은 대리사무 약정상의 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 경제적 이익에 반하지 않는다고 하여(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 참조) 일정한 경우에 한하여 보전의 필요성을 위한 소극적 요건을 인정하였다. 한편 대법원은, 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 무자력인 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 채권자로서는 여전히 채무자의 공유지분으로부터 채권의 만족을 얻을 가능성이 있고 공유물분할이 책임재산의 증감에는 실질적인 영향을 주지 않음에도, 공유자 중 어느 누구도 공유물의 분할을 희망하지 않는 상황에서 단순히 금전채권자의 채권 보전을 위하여 채무자의 재산뿐만 아니라 다른 공유자의 공유지분 전부가 경매되게 하는 것으로서 채무자를 포함한 공유자들에게 지나치게 가혹하다는 등의 이유로 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 판단하기도 하였다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 참조). 보전의 필요성의 소극적 요건에 관한 이러한 판단은 채권자와 채무자 사이의 이익형량의 결과이기도 하다. (다) 피보험자가 위법한 임의 비급여 진료행위를 이유로 요양기관에 대하여 진료비 상당의 부당이득반환채권을 갖는다 하더라도 현실적으로 이를 행사할 것인지 여부는 피보험자의 의사에 달려 있고 피보험자는 무자력이 아닌 한 그 행사 여부를 직접 결정할 권리를 가지고 있다. 진료계약은 개인의 신체 및 정신의 질병 등에 대한 진단과 치료 등을 목적으로 하는 위임계약이라는 특수성이 있고, 피보험자인 수진자와 의사 등 요양기관 사이의 관계에 따라 권리의무의 내용과 실현에서 다양한 형태가 나타날 수 있다. 또한 진료계약에는 극히 사적이고 민감한 개인정보의 수집과 생산이 필수적으로 동반되므로 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 없는 한 당사자의 동의 없이 진료계약과 관련한 개인정보가 공개되거나 타인의 소송자료로 사용되어서는 아니 된다. 이러한 특수성을 고려하여 볼 때 수진자인 피보험자가 실제로 요양기관을 상대로 진료계약이 무효임을 이유로 부당이득반환채권을 행사할 것인지 여부는 피보험자와 요양기관과의 관계, 진료의 목적이나 경위 및 결과 등 개인별 사정에 따라 달라질 수 있는 것이어서 피보험자가 당연히 요양기관에 대해 부당이득반환채권을 행사할 것이라고 단정할 수 없다. 대위권리의 귀속자인 채무자의 결단 또는 선택의 자유를 통하여 비로소 대위권리가 실현될 수 있는 사안에서 채무자에 의하여 그러한 결단이나 선택권의 행사가 이루어지지 않았음에도 불구하고 마치 채무자가 대위권리를 행사할 것을 당연시하여 이를 채권자가 대위할 수 있다고 하는 것은 채권자대위권 제도의 기본적인 취지에 반한다. 그럼에도 보험자의 채권 행사 의사와 피보험자의 채권 행사 의사를 동일하게 보아 금전채권자일 뿐인 보험자로 하여금 자력이 있는 피보험자의 진료계약과 관련된 권리를 대위하여 행사하는 것을 허용한다면 이는 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭에 해당할 여지가 있다. 다. 이 사건에 대한 판단 원심판결 이유를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고가 피보험자들에 대하여 가지는 부당이득반환채권은 금전채권으로서 이를 보전하기 위하여 피보험자들의 피고에 대한 진료비 상당의 부당이득반환채권을 대위하여 행사하기 위해서는 원칙적으로 피보험자들의 무자력이 요구된다. 이 사건의 경우 피보험자들이 무자력이라는 주장·증명이 없고 피보전권리의 실현 또는 만족을 위하여 대위권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성을 인정할 수도 없으며, 원고가 피보험자들의 피고에 대한 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻지 못할 위험이 있다고 보기 어렵다. 나아가 채권자대위권의 행사가 피보험자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있으므로 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 소는 부적법하다. 그럼에도 원심은 이와 달리 피보전채권과 대위채권 사이의 밀접관련성을 인정하고 채무자인 피보험자들의 자력 유무와 관계없이 채권자대위권 행사의 적극적 요건을 갖춘 것으로 보아 보전의 필요성이 인정된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 채권자대위권의 행사요건인 보전의 필요성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 이흥구의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 오경미의 보충의견이 있다. 4. 보전의 필요성에 관한 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 이흥구의 반대의견 가. 다수의견은 보험자가 피보험자에 대하여 갖는 보험금 상당의 부당이득반환채권과 피보험자가 요양기관에 대해 갖는 진료비 상당의 부당이득반환채권 사이에 밀접관련성을 부정하면서 채권자인 보험자의 채권자대위권 행사가 채권의 현실적 이행을 위한 유효·적절한 수단이라고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭에 해당하므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 의견에는 찬성할 수 없다. 채권자대위권의 요건을 정한 민법 제404조 제1항 본문에서 말하는 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’, 즉 보전의 필요성이란 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보하기 위한 것을 뜻한다. 대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 사안에서 채무자의 무자력(무자력)을 문제 삼지 않고 보전의 필요성을 넓게 인정하였다. 이 사건에서 갑자기 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 채권자대위권에 관한 문언해석에 맞지 않을 뿐만 아니라 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사의 허용 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다. 요양기관의 피보험자에 대한 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위에 해당하는 경우 그 계약은 효력이 없다. 이러한 경우 보험자가 피보험자에 대하여 갖는 보험금 상당의 부당이득반환채권과 피보험자가 요양기관에 대하여 갖는 진료비 상당의 부당이득반환채권 사이에는 밀접한 관련성이 있다. 채권자인 보험자가 자신의 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 청구하는 채권자대위권 행사는 채권의 현실적 이행을 위한 유효·적절한 수단으로서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건에서 채무자의 자력 유무와 관계없이 채권자대위권 행사요건인 보전의 필요성이 인정된다고 봄이 타당하다. 상세한 이유는 다음과 같다. (1) 채권자대위권에 관한 법규정과 판례의 흐름 (가) 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않는다면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있으므로 그 채권의 실현을 위하여 필요한 경우 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 권리이다. 채권자가 이러한 권리를 행사하는 한도에서는 채무자의 자유로운 재산관리에 개입하는 것이 허용된다. 민법 제404조 제1항은 본문에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정함으로써 채권자대위권의 행사요건을 아주 단순하게 정하고 있고, 그 단서에서 ‘일신에 전속한 권리’에 대해서는 채권자대위권을 행사할 수 없다는 예외를 정하고 있을 뿐이다. 이 규정에서 ‘채무자의 무자력’을 요건으로 정하고 있는 것도 아니다. 이와 같은 법률의 문언과 달리 채권자대위권이라는 권리를 제한하기 위해서는 헌법이나 법률을 비롯하여 정당한 근거가 있어야 한다. 채권자대위권의 요건인 보전의 필요성은 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보할 필요성을 뜻한다. 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우가 이에 해당한다. 보전의 필요성은 탄력적인 개념이기 때문에, 위와 같은 경우에 한정하여 보전의 필요성을 인정해야 하는 것은 아니고, 그 인정 범위가 좀 더 포괄적으로 설정될 수 있음은 물론이다. (나) 대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하였다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 등 참조). 여기서 채무자에게 자력이 없다는 것, 즉 무자력은 일반적으로 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과 상태에 있다는 것을 말한다. 그런데 대법원은 채권자가 보전할 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권인 경우 채권자가 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 때에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권 행사를 넓게 허용함으로써(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조) 채권자대위권의 행사요건을 완화해 왔다. 특정채권을 보전하는 것은 채무자의 무자력과는 상관없는 문제이기 때문이다. 이후 대법원은 피보전채권이 금전채권인 경우에도 ‘보전의 필요성’을 판단할 때 피보전채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 예외적인 사안에서 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조). 대법원은 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 아닐 것이라는 요건을 고려하지 않고 피보전채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있다는 이유만으로 보전의 필요성이 있다고 판단하기도 하였다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 참조). 대법원은 위 사안들에서 채권자대위권 행사를 허용하는 이유가 무엇인지에 관하여 명확히 제시하지 않았으나, 피보전채권이 금전채권인 경우에도 구체적 타당성 있는 해결을 위해 기존 판례와는 달리 채무자의 무자력을 요구하지 않고 채권자대위권 행사를 허용하였다고 볼 수 있다. 특히 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결은 보전의 필요성에 관한 기존 판례의 흐름을 정리하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고 그 고려사항으로 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합하여 고려하여야 한다고 하였다. 이러한 판례의 태도는 피보전채권이 금전채권이더라도 ‘보전의 필요성’을 판단할 때 ‘채무자의 자력 유무’가 유일한 판단 기준이 아니라는 점을 명백히 한 것으로서, 전체적으로 ‘무자력’을 채권자대위권 행사의 요건으로 정하지 않은 민법 제404조 제1항 문언에 좀 더 가까워졌다고 볼 수 있다. 채무자가 무자력인 경우에 보전의 필요성이 인정될 뿐만 아니라, 채무자가 자력이 있더라도 피보전채권과 대위할 권리 사이의 밀접한 관련성 등을 이유로 보전의 필요성을 긍정할 수 있다는 것이 판례이다. 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력을 요구하며 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다. 그런데도 이 판결은 위에서 본 대법원 2001다52506 판결이나 대법원 2005다39013 판결 등 기존 판례를 변경하지 않고 있다. (2) 채권자인 보험자가 피보험자에 대해 갖는 피보전채권과 채무자인 피보험자가 요양기관에 대해 갖는 권리, 즉 대위할 권리는 두 채권의 발생원인, 내용과 목적 등에 비추어 밀접한 관련성이 인정된다. 피보험자는 요양기관이 한 임의 비급여 진료행위에 대하여 진료비를 지급하였고, 보험자는 피보험자에게 진료비를 보상하기 위하여 보험금을 지급하였다. 이때 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 이에 관한 계약이 무효라면 피보험자는 요양기관에 진료비 상당액의 부당이득반환을 청구할 수 있다. 보험자와 피보험자 사이의 보험계약은 진료행위를 대상으로 이를 보상하기 위하여 체결된 것이고(채권의 발생 근거), 피보험자와 요양기관 사이의 진료계약은 진료를 받기 위하여 체결된 것으로서(채권의 내용), 모두 진료행위의 실현을 목적으로 한다. 또한 보험자의 피보험자에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권과 피보험자의 요양기관에 대한 진료비 상당의 부당이득반환채권은 모두 진료행위가 무효임을 원인으로 하여 발생하였다. 따라서 피보험자가 요양기관으로부터 부당이득으로 반환받을 진료비 중 보험금에 해당하는 부분은 결국 보험자에게 귀속되어야 한다. 이와 같이 두 채권은 발생과 그 원인, 채권의 내용과 목적에서 밀접한 관련성이 있다. (3) 이 사건에서 보험자의 채권자대위권 행사는 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다. 채권은 채권자가 채무자에게 그 이행을 청구할 수 있는 권리로서, 채무자가 제3자에 대해 채권 등 권리를 가지고 있는 경우에는 민사집행법에 따라 채무자에 대한 채권을 집행채권으로 하여 채무자의 제3자에 대한 채권을 압류·추심하는 등의 방법을 통하여 만족을 얻는 것이 원칙이다. 그러나 이러한 원칙에 대한 중대한 예외가 채권자대위권에 관한 민법 제404조이다. 민법은 채권자가 제3자를 상대로 권리를 행사할 수 있도록 하는 특별한 법률 규정으로 민법 제404조를 두고 있다. 채권의 이른바 상대효 원칙은 채권자대위권을 적용하는 국면에서는 그대로 적용할 수 없다. 채권자대위권을 적용하는 단계에서 마치 채권자대위권에 관한 규정이 없는 것처럼 채권의 상대효 원칙을 들어 채권자대위권의 적용 범위를 줄이려고 해서는 안 된다. 이와 같이 민법은 민사집행법에 따른 채권 실현의 방법과 별도로 채권자대위권을 규정하여 일정한 경우 채무자의 책임재산을 보전하여 채권자에게 사실상 우선변제를 받을 수 있도록 하였다. 민법에서 채권자대위권 제도를 둔 취지에 비추어 채권자대위권이 독자적 제도로서 효율적으로 운용될 수 있도록 하는 것이 바람직하다. 민사집행법상 강제집행 제도는 채권자에게 권리를 실현시켜 주기 위해 마련된 것으로서, 민법이 규정한 채권자대위권이라는 권리의 행사를 금지하거나 제약하는 것이라고 할 수 없다. 이 사건에서 보험자는 피보험자의 요양기관에 대한 진료비 상당의 부당이득반환채권을 대위하여 행사하지 않으면 자신의 피보험자에 대한 보험금 상당의 부당이득반환채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있다. 따라서 보험자가 피보험자의 권리를 대위행사하는 것은 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우라고 보아야 한다. 만일 채권자대위권의 행사를 허용하지 않으면 보험자는 채무자인 피보험자를 상대로 개별적으로 부당이득반환을 청구해야 하고, 피보험자는 다시 요양기관을 상대로 부당이득반환을 청구해야 한다. 동일한 분쟁에 관련된 피보험자가 수백 명에 이르고, 수많은 피보험자를 상대로 직접 소액인 보험금의 부당이득반환을 구하는 데에는 시간적·금전적으로 많은 비용이 소요될 뿐만 아니라 이는 사법자원의 낭비로도 이어진다. 이러한 이유 때문에 특히 보전하고자 하는 채권액이 소액인 경우에 보험자로서는 각각의 피보험자를 상대로 채권의 이행을 위하여 소를 제기하는 것이 현실적으로 어려울 수 있다. 그동안 보험자가 각각의 피보험자를 상대로 임의 비급여와 관련하여 부당이득반환을 청구한 사례가 극히 드물었다는 것이 이를 방증한다. 나아가 이미 보험자로부터 보험금을 지급받아 요양기관을 상대로 위법한 임의 비급여 진료행위로 인한 진료비 반환을 구할 아무런 유인이 없는 피보험자를 분쟁의 당사자로 불러내는 것이 합리적인 분쟁의 해결수단이라고 보기도 어렵다. 이 사건에서 보험자가 다수의 피보험자들에 대한 소액의 보험금 상당의 부당이득반환청구를 하고 다시 피보험자들이 요양기관에 그만큼의 부당이득반환채권을 청구하는 것이 어렵지 않다면, 보험자가 애써 이 사건 채권자대위권을 행사할 필요도 없고 그렇게 하지도 않을 것이다. 이러한 사정을 종합적으로 고려할 때 보험자가 채권자대위권을 행사할 수 없다고 한다면 보험자가 보전하려는 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 것이 매우 곤란한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 보험자는 위법한 임의 비급여 진료행위를 반복적으로 하는 요양기관에 대해 채권자대위권을 행사함으로써 자신의 부당이득반환채권을 효율적으로 행사할 수 있다. (4) 보험자의 채권자대위권의 행사가 피보험자의 재산관리에 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다. 채권자대위권 행사는 채무자의 동의를 요건으로 하지 않고 채무자가 그 행사를 반대하는 경우에도 가능하다(대법원 1963. 11. 21. 선고 63다634 판결 참조). 보험자는 피보험자의 일반 채권을 대위하여 행사하는 것이 아니라 보험자가 보전하려는 채권의 발생 원인이 된 위법한 임의 비급여 진료행위에 대한 진료비를 반환받을 채권을 대위하여 행사하는 것이다. 진료행위가 위법하여 무효사유가 있는 경우, 건강보험의 가입자 등이 진료비를 돌려받는 방법은 원칙적으로 의사나 요양기관 등이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우에 해당한다고 국민건강보험공단에 신고하면, 국민건강보험공단은 이를 조사하여 해당 요양기관 등으로부터 무효인 진료행위에 대한 진료비를 징수한 후 이를 가입자 등에게 지급하는 것이다(국민건강보험법 제57조 제5항). 그러나 위법한 임의 비급여 진료행위가 있었다고 하더라도 진료를 받은 피보험자는 진료행위가 이미 종결되었거나, 의사 등 요양기관과의 관계 등 다양한 면을 고려하여 요양기관에 진료비의 반환을 구할 수 있을지 의문이다. 그런데 피보험자는 진료비 상당을 부당이득으로 반환받기를 원할 수 있고, 나아가 이후 위법한 임의 비급여 진료행위로 인한 진료비 반환을 받을 수 있게 되었을 때 이를 포기할 의사를 가졌을 것이라고 추단하기도 어렵다. 또한 피보험자는 보험자의 채권자대위권 행사가 인정되지 않을 경우 보험자에게 받은 보험금을 부당이득으로 반환해야 하는 상황이라면 사회통념상 자신이 직접 요양기관을 상대로 부당이득반환청구를 할 의사는 아니더라도 적어도 보험자의 채권자대위권 행사를 거절할 의사는 아니라고 충분히 짐작할 수 있다. 만일 진료비가 다액인 경우는 더욱 포기하지 않을 것이다. 또한 보험자가 피보험자에게 직접 보험금 상당의 부당이득반환을 청구하거나 장래에 청구할 것으로 예상되는 경우를 제외하고는 피보험자는 요양기관에 대한 부당이득반환채권을 행사할 필요가 없다. 따라서 보험자의 채권자대위권 행사가 피보험자의 재산관리에 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다. 실제로 보험자는 피보험자와 실손의료보험계약을 체결하고 실손의료보험계약에 따라 임의 비급여 진료행위에 대하여 보장할 수 있는 범위에 포함된다고 판단하여 이미 보험금을 지급하였다. 그 후 피보험자와 요양기관 사이의 진료행위가 무효인 진료계약에 기초한 경우에 보험자가 피보험자에게 보험금에 관한 부당이득반환을 구하고 다시 피보험자로 하여금 요양기관에 대해 진료비를 부당이득으로 반환받도록 하는 것이 당사자들의 의사나 거래관념에 부합한다고 보기 어렵다. 오히려 피보험자는 보험자가 진료행위의 당사자인 요양기관을 상대로 부당한 이익의 반환을 구하도록 하여 자신은 분쟁으로부터 벗어나기를 원한다고 보는 것이 피보험자의 의사나 거래관념에 부합하고 바람직하다. 이 사건에서 보험자의 채권자대위권의 행사가 피보험자의 재산관리에 부당한 간섭이 된다는 것은 도저히 납득할 수 없다. (5) 채권자대위권의 행사가 허용되지 않는다면, 보험자는 피보험자를 상대로 부당이득반환청구(주로 지급명령 제도 등을 이용할 것으로 보인다. 실제로 금융기관들이 소액 청구나 시효중단을 위해 지급명령을 이용하여 대량으로 처리하고 있다)를 할 것이다. 그런데 피보험자는 위에서 보았듯이 피보험자의 개인적인 이유나 요양기관과의 관계, 또는 소송 제기의 어려움 등 다양한 이유로 요양기관에 대하여 진료비의 반환을 포기할 가능성이 매우 높다. 다른 한편으로는 피보험자가 직접 국민건강보험법 제48조에 따라 건강보험심사평가원에 진료행위가 요양급여 대상인지에 관하여 확인 요청 등을 하여, 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효라는 확인을 받고 국민건강보험공단을 통하여 진료비를 반환받는 방법이 있다. 그러나 이런 경우는 실제로 사례가 매우 드물다. 따라서 채권자대위권의 행사가 허용되지 않는다면, 위법한 임의 비급여 진료행위를 한 요양기관이 그로 인한 부당한 이익을 그대로 보유하게 될 여지가 크다. 이렇게 되면 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위에 대하여 현실적이고 효과적으로 통제할 수 있는 방법도 없게 되어 국민보건 향상과 사회보장 증진에 이바지함을 목적으로 하는 국민건강보험법의 목적에 반하고 정의 관념에 비추어 보더라도 바람직하지 않다. (6) 당사자들의 이익 상황에 비추어 보더라도 이 사건에서 채권자대위권 행사를 긍정하는 것이 옳다. 위법한 임의 비급여 진료행위로 보험금을 지급한 보험자의 입장에서든 진료비를 지출한 수진자의 입장에서든 요양기관이 위법한 임의 비급여 진료행위로 인한 이익을 보유하는 것을 받아들이기 어렵다. 이 사건에서 채권자대위권 행사를 인정하든 그렇지 않든 요양기관은 위법한 임의 비급여 진료행위를 통한 이익을 보유할 정당한 권리자가 아니고 원칙적으로 이를 수진자에게 반환하여야 한다. 정당한 권리자인 수진자가 위 돈을 돌려받는 방법은 요양기관을 상대로 직접 부당이득반환을 구하거나 보험자가 수진자의 부당이득반환채권을 대위행사하는 것이다. 만약 수진자가 요양기관으로부터 직접 진료비 상당을 부당이득으로 돌려받게 되면 수진자는 이를 다시 보험자에게 부당이득으로 돌려주게 될 것이다. 그러나 보험자가 수진자를 대신하여 요양기관으로부터 진료비 상당을 반환받을 수 있다고 본다면 이런 절차의 무의미한 반복을 피할 수 있다. 따라서 보험자는 채권자대위권을 행사할 이익이 크고, 이러한 보험자의 채권자대위권은 수진자의 권리행사를 대신하는 측면이 강하다. 수진자 입장에서도 소송의 직접 당사자가 되지 않아 소송으로 인한 경제적 손실과 정신적 고통을 막을 수 있다. 이와 같이 이 사건에서 채권자대위권 행사를 인정하는 것은 당사자들의 이익에도 부합하고 불필요한 비용을 줄일 수 있어 효율적이다. (7) 다수의견은 보험자에게 채권자대위권을 행사하도록 할 보전의 필요성이 인정되지 않는다고 한다. 그러나 이러한 다수의견은 위에서 보았듯이 타당하지 않을 뿐만 아니라, 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사요건에서 점진적으로 보전의 필요성을 인정하는 범위를 확대해 온 판례의 태도와도 배치되므로 찬성하기 어렵다. 나. 이 사건의 해결 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 보험자인 원고와 실손의료보험계약을 체결한 사람들은 피고가 운영하는 병원에서 비염 개선을 위해 코와 목 주변 등 여러 곳에 트리암시놀른 주사 치료인 이 사건 진료행위를 받았다. 수진자들은 피고에게 진료비를 지급하였고, 원고는 수진자들에게 보험계약에 따라 진료비 전액이나 일부에 해당하는 보험금을 지급하였다. 이 사건 진료행위는 국민건강보험법령에서 정한 이른바 ‘법정 비급여 진료’에 해당하지 않지만, 피고가 임의로 비급여 진료행위를 하고 수진자들과 비급여대상으로 하기로 합의하여 그 진료비용을 수진자들로부터 지급받았다. 원심은 이 사건 채권자대위권의 피보전채권이 금전채권이지만 채무자의 자력 유무와 관계없이 보전의 필요성이 인정된다고 보아 원고가 채무자인 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환채권을 대위하여 행사할 수 있다고 판단하였다. 보험자인 원고의 피보험자들에 대한 피보전채권인 부당이득반환채권과 대위할 권리인 피보험자들의 피고에 대한 부당이득반환채권 사이에 밀접한 관련성이 있다. 이 사건에서 원고의 채권자대위권 행사가 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요할 뿐만 아니라 피보험자들의 재산관리에 부당한 간섭이 된다고 보기도 어렵다. 이 사건에서 채권자대위권에서 말하는 ‘보전의 필요성’을 긍정하여 채권자대위권을 인정한 원심판결은 위 법리에 따른 것으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채권자대위권 행사에 있어 보전의 필요성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으므로 상고를 기각하여야 한다(피고의 나머지 상고이유에 관해서도 간략하게 살펴본다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 진료행위가 위법한 임의 비급여로서 강행규정인 국민건강보험법 제57조에서 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 가입자 등에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우’에 해당하여 무효라고 판단한 것은 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 비채변제 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다). 이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다. 5. 다수의견에 대한 대법관 오경미의 보충의견 다수의견을 보충하면서 반대의견이 제시하는 몇 가지 논거들에 대하여 필요한 범위에서 반박하고자 한다. 가. 반대의견은 피보전채권이 금전채권인 경우 채권자가 채권자대위권을 행사하기 위해서는 원칙적으로 채무자의 자력이 없어야 한다는 다수의견이 법률의 문언과 달리 채권자대위권 행사를 제한하는 것이라고 한다. 그러나 민법 제404조 제1항 본문은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정하고 있으므로, 채권자가 언제든지 채무자의 권리를 행사할 수 있는 것이 아니라 ‘자기의 채권을 보전하기 위한 경우’, 즉 보전의 필요성이 인정되어야 이를 행사할 수 있는 것이다. ‘보전(보전)’은 사전적으로 ‘온전하게 보호하여 유지함’을 의미하는바, ‘채권을 보전하기 위하여’라는 것은 채권에 대한 위험이 있음을 전제로 하여 대위권리를 행사하는 것이 그 위험으로부터 자기의 채권을 온전하게 보호하여 유지하는 데 유효·적절함을 뜻하게 된다. 즉 민법 제404조 제1항이 요구하는 보전의 필요성은 채권에 대한 위험의 존재와 채권자대위권 행사를 통한 위험제거의 효용성을 개념적 요소로 내포하고 있다. 그런데 피보전채권이 금전채권인 경우 채권자는 채무자가 자력이 있다면 채무자의 책임재산에 대한 집행을 통해 채권의 만족을 실현할 수 있기 때문에 원칙적으로 피보전채권에 대한 위험이 있다고 볼 수 없다. 결국 피보전채권이 금전채권인 경우 ‘보전의 필요성’이란 통상 채무자의 책임재산이 부족한 경우, 즉 채무자가 자력이 없는 경우를 의미하게 된다. 그러므로 금전채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사할 수 있는지에 관하여 다수의견과 같이 원칙적으로 채무자의 무자력을 요건으로 보는 것이 ‘보전의 필요성’을 규정한 민법 제404조 제1항 본문의 문언에 합치한다. 나아가 이러한 태도가 그동안 대법원 판례의 일관된 모습이기도 하다. 반대의견과 같이 채무자의 자력과 관계없이 두 권리 사이에 존재하는 사실상 관련성만으로 ‘보전의 필요성’을 인정하는 견해가 오히려 민법 제404조의 문언에 반하는 해석이다. 반대의견이 말하는 ‘피보전채권과 대위권리 사이에 존재하는 관련성’이라는 개념은 ‘보전’이라는 말이 내포한 ‘채권의 위험’ 요소를 전제로 하지 않는 것이어서 이러한 관련성 개념에서는 민법 제404조 제1항이 정한 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’ 대위권리를 행사할 필요라는 개념 요소가 바로 도출되지 않는다. 반대의견은 두 권리 사이에 존재하는 발생원인, 내용과 목적 등의 관련성에서 도출되는 어떠한 규범적 요소가 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’ 필요한 경우라는 요소를 만족시키는지, 두 권리가 그러한 관련성이 있을 때 금전채권인 피보전채권에 대하여 어떠한 위험이 있고 대위권리를 행사하는 것이 그 위험을 어떻게 제거하여 주는지에 관하여 논리적인 설명을 하지 않는다. 다수의견은 이 부분을 이렇게 설명한다. 즉, 두 권리 사이의 관련성이라는 개념이 사실상의 개념을 넘어서서 채권자대위권의 성립 요건인 ‘피보전채권의 보전을 위하여 필요한 경우’에 해당하기 위하여는 두 권리가 사실상 목적과 수단의 관계를 가지고 있거나 서로 담보적 기능을 하고 있을 때, 또는 대위하여 행사하려는 권리나 그 목적물이 궁극적으로 대위채권자에게 귀속될 성질의 것이라고 볼 수 있는 특수한 관계가 있는 경우 등과 같이, 피보전채권의 만족이 대위권리의 행사 및 실현에 달려 있을 것이 요구된다는 것이다. 그래야만 이 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 채권자가 보전하려는 권리의 완전한 만족을 얻지 못할 위험이 있다고 볼 수 있고, 채권자대위권의 행사를 통하여 채무자의 권리를 실현하는 것이 그 위험을 제거하여 채권자가 보전하려는 권리의 목적을 달성하는 데에 긴밀하게 필요하다는 점을 인정할 수 있기 때문이다. 따라서 이러한 관계에서만 피보전채권에 대한 위험의 존재와 채권자대위권 행사를 통한 위험제거의 효용성이라는 보전의 필요성의 개념 요소가 충족되어 두 권리 사이에 존재하는 밀접한 관련성을 근거로 하는 채권자대위권의 행사가 정당화될 수 있다. 반대의견이 이 사건에서 논리의 이면에 사실상 상정하고 있는 피보전채권의 위험은 동일한 분쟁에 관련된 피보험자가 수백 명에 이르고, 채권자인 보험자가 수많은 피보험자를 상대로 직접 소액인 보험금의 부당이득반환을 구하는 데에는 시간적·금전적으로 많은 비용이 소요된다는 것이다. 즉 반대의견은 그 이면에서 채권회수의 편의성이나 실효성이 없음을 피보전채권의 실질적인 위험 요소로 파악하고 있는데, 이는 채권자대위권 제도의 취지나 목적에 부합하지 않는다. 채권자대위권은 피보전채권에 발생하는 이러한 종류의 위험을 회피하여 채권을 보전하기 위한 제도가 아니다. 나. 반대의견은 다수의견이 피보전채권이 금전채권인 경우에도 채무자의 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권을 행사할 수 있는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 흐름에 반한다고 한다. 그러나 대법원은 피보전채권이 금전채권일 때 원칙적으로 채무자가 자력이 없는 경우에 보전의 필요성을 인정하고, 아래 (1) 내지 (3)의 매우 특수한 사안에서 두 권리 사이에 피보전채권의 만족이 대위권리의 행사 및 실현에 달려 있는 긴밀한 관계가 있다는 사정, 즉 밀접한 관련성 등을 이유로 극히 제한적으로 보전의 필요성을 인정하였을 뿐이다. 따라서 대법원이 피보전채권이 금전채권인 경우에도 특별한 사정 없이 일반적으로 채무자의 무자력 요건을 완화한 것으로 평가하는 반대의견은 오히려 채권자대위권의 보전의 필요성에 관한 대법원의 기본원칙과 방향에 반한다. (1) 피보전채권의 실현을 위하여 대위채권의 실현이 필수적으로 요구되는 경우 대법원은 유실물의 실제 습득자가 법률상의 습득자에게 보상금의 절반을 청구할 수 있는 채권의 보전을 위하여 법률상 습득자를 대위하여 유실자를 상대로 보상금청구권을 행사한 사안에서, 법률상 습득자가 유실자에 대한 보상금청구권을 행사하여야 실제 습득자의 보상금청구권이 실현될 수 있다고 보아 실제 습득자의 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 1968. 6. 18. 선고 68다663 판결 참조). 이는 유실물법상 선박, 차량, 건축물 등 점유자만이 법률상의 습득자로서 유실자에 대하여 보상금을 청구할 수 있고, 실제 유실물을 습득한 자는 보상금의 50%에 해당하는 권리(피보전채권)가 있지만(제10조 제3항) 유실자에 대하여는 직접 이를 청구할 수 없어 법률상 습득자가 유실자에게 보상금을 청구하지 않으면 이를 지급받을 수 없으므로 자기 몫의 보상금을 받을 수 있도록 법률상 습득자의 유실자에 대한 보상금청구권을 대위할 수 있도록 한 것이다. (2) 등기청구권인 피보전채권과 대위권리가 이행불능에 따라 금전채권으로 변형된 경우 대법원은, 부동산의 소유권이전등기가 국가의 강박행위로 말미암아 명의수탁자(채무자)로부터 제3채무자(국가)와 그 외 제3자로 전전 이전된 사안에서, 제3자가 선의여서 명의신탁자(채권자)의 명의수탁자에 대한 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권과 명의수탁자의 국가에 대한 소유권이전등기말소청구권이 모두 이행불능 상태가 되어 손해배상채권으로 전환되었음을 이유로 명의신탁자가 명의수탁자를 대위하여 국가에 대하여 한 손해배상청구를 인정하였다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 참조). 이 사안은 원래 명의신탁자가 명의수탁자에 대한 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 명의수탁자를 대위하여 명의수탁자의 국가에 대한 소유권이전등기말소청구권을 행사할 수 있었던 관계라는 점을 중시하여, 채권자와 채무자의 등기청구권이 동일한 원인으로 모두 이행불능이 되어 손해배상 형태로 변형된 경우에서도 손해배상채권을 대위하여 행사할 보전의 필요성을 인정한 것이다. 이러한 판단은 대법원이 채권자의 등기청구권을 보전하기 위해 채무자의 제3채무자에 대한 등기청구권을 대위행사하는 것을 채무자의 자력 유무와 관계없이 널리 허용하여 온 법리의 연장선에서 이루어진 것이다. (3) 피보전채권과 대위권리가 동일한 경제적 목적과 동일한 해제 사유를 매개로 결합된 특수한 경우 대법원은, 피보전채권과 대위권리가 모두 골프장 사업이라는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위한 계약 관계에서 비롯되었고 동일한 해제 사유를 갖고 있는 특수한 경우에 보전의 필요성을 인정하였다. 이 사안에서 채무자는 제3채무자와 사이에 토지매매계약을 체결하면서 채권자로부터 차용한 돈 30억 원으로 계약금을 지급하고 2010. 10.까지 위 토지에 회원제 골프장 관련 인허가를 얻지 못하면 매매계약을 해제하기로 약정한 후, 채무자가 제3채무자의 공동대표이사가 되어 채무자 본인 및 제3채무자의 대표이사 자격에서 채권자와 위 30억 원에 대한 투자약정을 체결하면서 2010. 10.까지 해당 토지에 회원제 골프장 관련 인허가를 얻지 못하면 투자약정을 해제하고 이를 반환하기로 약정하고 추가로 3억 원을 지급받았다. 이후 골프장 인허가를 받지 못하게 되었음에도 채무자가 제3채무자에 대하여 매매계약을 해제하지 않자, 채권자는 채무자에 대한 대여금채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 매매계약의 해제권을 대위행사하여 원상회복으로 위 33억 원의 반환을 구하였다. 대법원은, 채무자가 매매계약을 해제하고 원상회복으로 33억 원을 반환받아 채권자에게 그 돈을 지급하여야 하는 관계에 있게 된 이상, 두 채권은 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이므로, 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 볼 여지가 크다고 판단하였다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 참조). 이 사안은 피보전채권인 대여금채권과 대위권리인 매매계약 해제권 등의 바탕이 된 각 계약 관계가 특정 토지에서 진행하는 골프장 사업에 대한 투자의 일환으로서 골프장 인허가를 받지 못하게 된 것을 해제조건으로 하여 성립하였고, 이후 골프장 인허가를 받지 못하여 두 계약 모두 해제의 원인이 발생하였다는 점과 함께, 처음부터 당사자들 사이에 해제조건 성취 시 매매대금을 사실상 담보로 채권자의 대여금을 회수하게 하려는 의사였음에도 제3채무자와 경제적 이해관계를 같이하게 된 채무자가 이미 발생한 해제권을 행사하지 않음에 따라 채권자로서는 채무자의 매매대금반환채권이 책임재산으로 편입되지 않고 있어 이를 집행대상으로 삼을 수 없는 상태에 있었다는 점에서 특수성이 있다. 결국 이 사안은 이러한 특수성을 바탕으로 채권자가 채무자의 매매계약 해제권 등을 대위하여 행사하는 것이 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우로 인정되었다. (4) 대법원 2018다879 전원합의체 판결을 비롯한 판례를 통해 확인된 밀접관련성의 의미와 적용 범위 반대의견이 지적한 바와 같이 대법원은 특정채권을 피보전채권으로 하는 사안에서 대위권리의 행사가 피보전채권을 실현시키는 관계에 있는 경우 두 권리 사이의 밀접한 관련성을 근거로 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권의 행사를 넓게 허용하였고, 이어 위의 (2)와 (3)의 사안을 통하여 위와 같은 법리를 피보전채권이 금전채권인 경우에도 확장하여 채권자대위권의 행사를 인정하였다. 그렇다고 하여 대법원이 반대의견에서 말하는 것처럼 피보전채권이 금전채권인 경우에도 구체적 타당성 있는 해결을 위해 기존 판례와는 달리 두 권리 사이의 사실상 관련성만을 근거로 채무자의 무자력을 요구하지 않고 채권자대위권의 행사를 허용하였다고 볼 수는 없다. 위 (2)와 (3)의 사안은 위에서 살핀 바와 같이 매우 특수한 사안으로서 대법원은 금전채권인 피보전채권과 대위권리의 내용이나 특성상 보전하려는 권리의 실현 또는 만족을 위하여 대위하려는 권리의 행사가 긴밀하게 필요하다는 등의 밀접한 관련성이 인정되는 경우로 제한하여 채권자대위권의 행사를 인정한 것이다. 즉, 피보전권리와 대위권리가 모두 특정채권인 사안에서 두 권리가 상호 목적과 수단 등의 관계에 있을 때 밀접한 관련성을 근거로 보전의 필요성을 인정한 법리를 피보전권리와 대위권리가 모두 금전채권인 사안으로 가져온 것이다. 판례가 특정채권 사안에서 인정한 밀접한 관련성 개념과 금전채권 사안에서 인정한 밀접한 관련성 개념은 별개의 것이 아니다. 특히 대법원 2018다879 전원합의체 판결은 피보전채권이 금전채권인 경우 채무자의 무자력을 요건으로 한 이전의 다수의 판례뿐만 아니라 무자력을 요건으로 하지 않는 위 (2)와 (3)의 판례 모두 변경대상으로 삼지 아니한 상태에서 보전의 필요성의 적극적 요건에 대한 판단 기준과 한계를 명확히 함으로써 무자력을 요건으로 삼지 않은 위 (2)와 (3)의 판례의 의미를 분명히 한 것이다. 따라서 위 (2)와 (3)의 판례나 대법원 2018다879 전원합의체 판결이 반대의견이 주장하는 정도의 관련성만으로 보전의 필요성을 인정한 것이라고 보기 어렵다. 다. 반대의견이 채권자대위권 성립의 근거로 삼고 있는 피보전채권과 대위권리 사이에 존재하는 발생원인, 내용과 목적 등의 관련성은 매우 사실적이고 상대적인 개념으로서 그 자체만으로는 채권자대위권 성립의 요건인 보전의 필요성을 판단하는 기준으로 삼기에 부적절하다. 이러한 불분명한 기준으로는 거래 현실에 존재하는 다양한 형태의 다수당사자 간 법률관계를 합리적으로 규율할 수 없고, 하도급법 제14조, 건설산업기본법 제35조 제2항 등에서 규정하는 직접청구권에 관한 법체계나 채권의 상대효 원칙 등과 체계적으로 조화될 수도 없다. (1) 반대의견은, 보험계약은 진료행위를 대상으로 진료비를 보상하기 위하여 체결된 것이고(채권의 발생 근거) 진료계약은 진료를 받기 위하여 체결된 것으로서(채권의 내용), 모두 진료행위의 실현을 목적으로 한다는 점, 보험자와 피보험자의 부당이득반환채권이 모두 진료행위가 무효임을 원인으로 발생하였다는 점, 피보험자가 요양기관으로부터 부당이득으로 반환받을 진료비 중 보험금 상당 부분은 보험자에게 귀속되어야 한다는 점에서, 두 채권은 발생과 그 원인, 채권의 내용과 목적에서 밀접한 관련성이 있으므로 보전의 필요성이 인정된다고 한다. 그러나 반대의견이 말하는 위와 같은 관련성은 사실상의 개념일 뿐이다. 진료계약과 실손의료보험계약이 정상적으로 작동할 때에도 거의 동일한 정도의 관련성이 존재하는데, 그 경우에도 반대의견은 요양기관으로 하여금 수진자(피보험자)를 대위하여 보험자에게 보험금을 직접 청구할 권리를 인정할 것인지 의문이다. 즉, 요양기관이 수진자에 대하여 유효·적법한 진료행위를 하고 그 진료비의 일부만을 지급받은 상태에서 나머지 진료비채권을 보전하기 위하여 수진자의 자력 유무와 무관하게 진료비 일부 지출로 발생한 수진자(피보험자)의 보험자에 대한 실손의료보험계약에 따른 보험금 청구를 대위행사할 수 있다고 할 것인가. 이 상황에서 드러나는 두 채권 사이의 관련성의 내용 및 정도는 이 사건 사안에서 두 개의 부당이득반환채권 사이에 존재하는 관련성의 내용 및 정도와 거의 같다. 반대의견에 따른다면 이 경우에도 보전의 필요성이 긍정되어야 한다. 그런데 이러한 해석은 보험제도와 진료계약의 목적이나 특성에 맞는 것이라고 보기 어렵다. (2) 현실 거래에서 갑에 대한 을의 채권과 을에 대한 병의 채권 사이에 상당한 관련성이 존재하는 경우는 많지만 그 정도는 매우 상대적이다. 특히 금전채권에서 이러한 관련성의 상대성이 뚜렷이 드러난다. 건물 신축을 위한 공사도급계약에서 도급인 갑에 대한 수급인 을의 공사대금채권과, 수급인 을로부터 일부 공사를 하도급받아 수행한 하수급인 병의 을에 대한 하도급대금채권을 예로 들어 본다. 반대의견의 논거에 따른다면 도급계약은 특정 건물의 신축·완공을 위하여 체결된 것이고(채권의 발생 근거) 하도급계약은 특정 건물의 신축·완공을 위한 전체 공정의 일부 또는 전부를 목적으로 체결된 것으로서(채권의 내용), 모두 특정 건물의 신축·완공을 목적으로 한다는 점, 하수급인 병이 일부 공정을 수행함에 따라 기성고 부분에 관하여 발생한 수급인 을에 대한 하도급대금채권과 수급인 을의 도급인 갑에 대한 공사대금채권은 모두 하수급인 병이 자신의 비용을 들여 약정한 공정을 실제 수행함으로써 동시에 발생하였다는 점, 이로써 수급인 을이 도급인 갑으로부터 기성고 부분에 대한 공사대금으로 받게 되는 금원 중 하도급대금 상당 부분은 결국 하수급인 병에게 귀속되어야 한다는 점에서, 두 채권은 발생과 그 원인, 채권의 내용과 목적에서 보전의 필요성이 인정될 정도의 관련성이 있다. 도급계약과 하도급계약 사이의 이러한 관련성은 하도급계약의 목적이 바로 도급계약의 목적을 충족시키는 관계에 있기 때문에 발생하는 것이고, 그 관련성의 정도는 이 사건에서 드러나는 두 개의 부당이득반환채권의 그것과 비교하더라도 결코 덜하지 않다. 그럼에도 불구하고 실무에서는 오랜 기간 동안 하수급인 병이 수급인 을로부터 하도급대금을 받지 못하고 있는 경우에도 수급인 을이 자력이 있는 한 그의 도급인 갑에 대한 공사대금채권을 대위 청구할 수 있는 권한을 인정하지 않았다. 그 예외로는 특별규정인 하도급법 제14조나 건설산업기본법 제35조 제2항에 따라 직불합의 등의 법정 요건을 갖추어 도급인 갑에게 직접 청구하는 것이 인정될 뿐이었다. 그런데 반대의견은 두 채권 사이에 발생과 그 원인, 채권의 내용과 목적에서 존재하는 관련성을 근거로 채무자의 자력과 관계없이 채권자대위권 행사를 인정해야 한다고 말한다. 이는 위와 같은 건물신축공사를 둘러싼 하도급계약관계에서 하수급인 병이 자신의 하도급대금채권을 실현하기 위하여 수급인 을의 자력과 무관하게 직불합의 등의 특별한 제약 없이 도급인 갑을 상대로 수급인 을의 공사대금채권을 청구할 수 있음을 의미한다. 이러한 해석이 과연 하도급법 제14조나 건설산업기본법 제35조 제2항 등의 법체계와 조화될 수 있는 것인지 의문이다. 공사도급관계 외에도 전전 유통된 어음거래관계, 다양한 형태의 보증보험이나 재보험관계, 신용장 등을 매개로 한 물품 수출입 및 운송계약, 각종의 다단계판매거래, 홈쇼핑업체 등을 통한 물품의 대량유통거래 등 거래 현실에는 다수당사자가 유사 또는 동일한 원인관계나 목적을 바탕에 깔고 법률관계를 형성하는 거래관계가 다수 존재한다. 이러한 거래관계에서 일부 당사자 사이에 발생한 무효의 하자가 다른 당사자 사이의 법률관계의 효력에도 영향을 미쳐 이미 이루어진 급부가 부당이득관계로 전환되는 상황은 드물지 않게 발생한다. 피보전채권과 대위권리 사이의 사실상 관련성만을 근거로 채무자의 자력과 관계없이 채권자대위권의 행사를 인정하는 반대견해를 따를 때, 위와 같은 다양한 형태의 다수당사자 거래관계에서 어느 정도의 관련성을 기준으로 보전의 필요성을 인정할지 혹은 인정하지 아니할지를 합리적으로 예측하기 어렵고, 전체 법체계 안에서 구체적으로 타당성 있는 결과를 도출할 수 있을 것이라는 확신도 서지 않는다. (3) 하도급법은 공정한 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 상호보완적으로 균형 있게 발전할 수 있도록 하려는 목적에 서 1984. 12. 31. 법률 제3779호로 제정되어 일정한 요건 아래 수급사업자가 발주자에게 자신이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 직접 청구할 수 있는 권리를 처음으로 인정하였다. 이후 하도급법 제14조가 여러 차례 개정되면서 직불합의 외에도 원사업자의 파산, 부도 등 수급사업자의 직접청구권을 인정할 수 있는 범위가 확장되어 오늘에 이르렀다. 건설산업기본법도 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 일부 개정되면서 제35조 제2항에서 직불합의가 있는 경우 등 제한된 요건을 충족한 때에 발주자에게 하수급인이 시공한 부분의 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 의무를 부여하는 조항을 신설하였고 이후 하도급법과 유사한 개정 과정을 거쳤다. 하도급법 제14조, 건설산업기본법 제35조 제2항의 입법 과정을 설명하는 이유는, 건설공사도급 및 하도급계약관계처럼 계약의 목적, 내용, 채권의 발생원인 등에서 관련성의 정도가 매우 큰 사안에서도 채권자인 하수급인이 자신의 하도급채권을 실현하기 위하여 채무자인 수급인의 도급인(제3채무자)에 대한 권리를 직접 행사할 수 있게 되기까지 입법 정책상 매우 지난한 과정을 거쳐 왔음을 말하기 위해서다. 이러한 지난함은 채권의 상대효 원칙의 엄격함에 따라 채권자인 하수급인이 자신의 하도급채권을 실현하기 위하여 채무자인 수급인이 무자력이 아닌 한 그의 도급인(제3채무자)에 대한 권리를 직접 행사할 수 없었기 때문이다. 반대의견은 이러한 채권의 상대효 원칙을 무시하고 채권자대위권 행사라는 수단을 통해 거의 제한 없이, 즉 직불합의 등 하도급법 제14조나 건설산업기본법 제35조 제2항이 요구하는 조건을 충족하지 않더라도 하수급인이 자신의 하도급채권을 실현하기 위하여 채무자인 수급인의 도급인(제3채무자)에 대한 권리를 직접 행사할 수 있다는 결론과 같다. 이러한 견해는 하도급법 제14조, 건설산업기본법 제35조 제2항의 존재 의미를 무력화시키는 동시에 우리 법체계 전반을 아우르는 채권의 상대효 원칙과 직접청구권 제도의 근간을 흔드는 것이어서 찬성할 수 없다. 라. 이 사건은 채권자대위권 제도의 목적에 비추어 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 반대의견은 이 사건에서 동일한 분쟁에 관련된 피보험자가 수백 명에 이르고, 채권자인 보험자가 수많은 피보험자를 상대로 직접 소액인 보험금의 부당이득반환을 구하는 데에는 시간적·금전적으로 많은 비용이 소요되므로, 피보험자의 권리를 대위행사하지 않고서는 보험자가 보전하려는 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 것이 매우 곤란한 경우에 해당한다고 한다. 반대의견의 언급처럼 이 사건에서 보험자의 채권자대위권 행사를 허용하지 않으면 보험자는 수백 명에 이르는 피보험자를 상대로 개별적으로 부당이득반환을 청구해야 하고, 보험금을 반환한 다수의 피보험자 역시 진료비를 돌려받기 위하여 요양기관을 상대로 개별적으로 부당이득반환을 청구해야 하므로 다수의 소송절차가 필요한 반면, 채권자대위권 제도를 이용하면 일거에 이를 해결할 수 있기는 하다. 그러나 위와 같이 보험자의 채권회수의 편의성이나 실효성을 이유로 보험자가 피보험자의 자력 유무와 관계없이 피보험자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 보는 것은 보험자가 피보험자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있는 상태가 아님에도 보험자의 비용절감 및 채권회수의 편의성만을 이유로 보전의 필요성의 적극적 요건을 인정하는 것이다. 이러한 해석은 당초 채권자대위권 제도를 통하여 제거하려는 ‘채권의 위험’의 범주를 부당하게 확대하는 것으로서 채무자의 책임재산의 보전이라는 채권자대위권 제도의 목적에 반하고, 채권 실현의 유효·적절성의 의미를 분명히 한 대법원 2018다879 전원합의체 판결의 취지에도 반한다. 나아가 피보험자의 수가 많다거나 피보험자에 대한 채권액이 다액이 아니라는 점을 들어 보험자의 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 것이 매우 곤란한 경우에 해당한다고 보는 것은, 채무자 수의 많고 적음이나 채권액의 다소에 관한 기준이 불분명하여 보전의 필요성을 판단하는 기준으로 삼기에 부적절하다. 도대체 어느 금액까지가 소액이고, 어느 금액을 넘어서야 다액이며, 몇 명의 당사자가 관여되어야 채권회수의 편의성과 실효성을 위해 보전의 필요성을 인정할 수 있는 다수당사자의 관계라고 할 수 있을 것인가. 앞서 본 바와 같이 거래 현실에는 실손의료보험계약 관계 이외에도 다수당사자가 관여하는 다양한 형태의 법률관계가 존재한다. 이러한 관계들에서도 실손의료보험계약의 보험자와 마찬가지로 채권이 소액이고 관련자가 다수라는 이유로 채권자의 채권회수의 편의성이나 실효성을 내세워 채무자의 자력과 관계없이 채권자대위권 행사를 인정할 수 있을 것인지 의문이다. 반대의견은 결국 보험제도가 갖는 순기능적 측면을 보호하기 위하여 보험자의 권리를 두텁게 보호하려는 방향성을 갖고 있는 것이어서 일부 공감할 수 있는 측면이 있기는 하지만, 채권자대위권 제도의 작동 범위를 설정하는 문제는 보험제도의 보호와는 무관한 것이다. 채권자대위권 제도는 사법상의 일반제도로서 보험계약관계뿐만 아니라 거래 현실에 나타나는 다양한 형태의 다수당사자 관계에 같이 적용되므로 구체적 타당성을 획득할 수 있는 명확한 판단 기준을 요구한다. 보험제도의 보호를 위하여 보전의 필요성의 인정 기준을 불명확하게 하는 반대의견에는 찬성하기 어렵다. 마. 보전의 필요성은 채권자대위권 제도의 고유한 목적을 기준으로 판단하여야 한다. 실손의료보험 제도나 국민건강보험 제도와 관련한 정책적 목적을 위하여 채권자대위권 제도가 당초 예정하지 않은 영역에까지 보전의 필요성을 확대하는 것은 바람직하지 않다. 반대의견은 이 사건에서 채권자대위권의 행사가 허용되지 않는다면, 위법한 임의 비급여 진료행위를 한 요양기관이 그로 인한 부당한 수익을 그대로 보유하게 되어 옳지 않고, 반면 채권자대위권의 행사가 허용된다면 요양기관의 위법한 임의 비급여 진료행위를 효과적으로 통제할 수 있다고 한다. 반대의견의 지적처럼 요양기관이 위법한 임의 비급여 진료행위로 인한 이익을 보유하게 하는 것은 부당하고 정책적으로도 바람직하지 않다. 그러나 요양기관이 위법한 임의 비급여 진료행위로 취한 부당한 이익을 보유하는 것에 대한 제재나 부당한 이익의 환수 문제는 국민건강보험법 등 관련 법령의 정비 및 국민건강보험공단의 업무지침의 보완 등 국민건강보험 제도의 설계 및 운영 면에서 적극 고려하여야 할 사항이지 이를 들어 채권자대위권의 행사를 인정할지를 판단하는 기준으로 삼을 수는 없다. 채권자대위권 제도는 일반 채권자들의 책임재산 보전을 위한 것이라는 고유한 목적을 가지고 있는 사법상의 제도임에도 공법에 의하여 규율되는 국민건강보험 제도의 원활한 운영을 위하여 채권자대위권 행사의 요건인 보전의 필요성의 개념을 해석하는 것은 본말이 전도된 것으로서 채권자대위권 제도의 운영을 심각하게 왜곡할 우려가 있다. 또한 위법한 임의 비급여 진료행위에 해당하는 진료비 상당을 돌려받을 권리자는 보험자가 아니라 수진자임을 망각해서는 아니 된다. 보험자가 잘못 지급한 보험금을 반환받고 싶어 하는 것은 자명하나, 그러한 보험자의 의사를 곧 수진자의 의사로 간주할 수는 없다. 수진자인 피보험자가 다양한 이유로 요양기관에 대하여 위법한 임의 비급여 진료행위에 대하여 진료비의 반환을 구하지 않아 결과적으로 요양기관이 진료비 상당의 이익을 취한다고 하더라도 이는 피보험자가 이를 용인하겠다는 의사에 따른 결과일 뿐이다. 요양기관이 위법한 임의 비급여 진료행위에 따른 이익을 보유하고 있는 것이 부당하다는 이유로 진료비를 반환받을 권리자가 아닌 보험자가 채권자대위권 행사를 통하여 수진자인 피보험자의 의사와 상관없이 그 이익을 누리는 것이 정당화될 수는 없다. 바. 이 사건에서 피보험자가 보험자의 채권자대위권 행사를 반대할 의사가 없다고 단정할 수 없으므로, 피보험자가 무자력이 아닌 이상 피보험자의 의사 또는 이익과 보험자의 그것이 같다고 추정하여 보험자의 채권자대위권 행사를 허용하는 것은 피보험자의 권익을 부당하게 침해할 우려가 있다. 반대의견은 피보험자는 진료비 상당을 부당이득으로 반환받기를 원할 수 있고, 수령한 보험금을 보험자에게 부당이득으로 반환해야 하는 상황이라면 이를 면하기 위해 자신이 직접 요양기관을 상대로 부당이득반환청구를 할 의사는 아니더라도 적어도 보험자의 채권자대위권 행사를 반대할 의사는 아니라고 충분히 짐작할 수 있다고 한다. 그러나 이 사건에서 보험자가 피보험자의 요양기관에 대한 진료비 상당의 부당이득반환채권을 대위행사하는 것에 관하여 각 피보험자의 개별적 의사를 획일적으로 판단할 수 있는 자료나 근거가 없음에도 불구하고 일률적으로 각 피보험자의 의사를 모두 동일한 것으로 추단하여 피보험자의 요양기관에 대한 부당이득반환채권의 행사 여부에 대한 부당한 간섭이 아니라고 보는 것은 부당하다. 진료계약관계는 의사와 수진자인 환자 사이의 신뢰를 바탕으로 질병의 진단 및 치료 등을 목적으로 하는 것으로서 단순히 금전과 의료서비스의 교환이라는 경제적 이해관계로만 볼 수 없는 특수성이 있어, 그 진료계약에 따라 특정 진료행위가 이미 행해진 이후 국민건강보험법 등 공법상 법리에 따라 진료계약이 무효가 되더라도 의사와 환자의 개별적 신뢰관계나 진료행위의 경과나 질병치료의 목적 달성 여부 등에 따라 환자가 진료비의 반환을 구하지 않는 선택을 할 가능성도 있다. 위와 같은 진료계약의 특성 등을 고려하여 피보전채권에 발생한 위험을 제거하려는 보험자의 이익과 자기 고유의 재산관리권의 행사를 간섭받지 않을 피보험자의 이익을 비교형량하여 볼 때, 피보험자가 자력이 없다면 요양기관에 대한 부당이득반환채권의 행사에 동의하지 않더라도 보험자가 이를 대위행사하는 것을 수인하여야 하지만, 피보험자가 자력이 있는 경우에는 그가 진료비의 반환을 구할 것인지 여부 자체도 불명확한 상황에서 보험자가 피보험자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 보는 것은 피보험자의 권리행사에 대한 부당한 간섭이 될 수 있다. 반대의견은 종래의 판례가 피보전채권과 대위권리 사이에 밀접관련성만 있으면 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 아닐 것이라는 요건을 고려하지 않고 채권자대위권 행사를 인정하여 왔다고 한다. 반대의견에서 지적한 판례가 채무자의 재산권 행사에 대한 부당간섭이 아니어야 한다는 보전의 필요성을 위한 소극적 요건을 명시적으로 판시하지는 않았지만, 해당 사안에서 명의수탁자의 상속인들은 제1심 공동피고로서 채권자대위권 행사를 알았음에도 이의를 제기하지 않았고, 이를 바탕으로 채권자대위권의 행사가 채무자의 의사에 부합한다고 보아 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 아닌 것을 당연한 전제로 하여 보전의 필요성을 인정한 것이다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 등 참조). 나아가 대법원 2018다879 전원합의체 판결도 채무자가 무자력임에도 제3채무자에 대한 공유물분할청구권을 대위행사하는 것은 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다고 하여 채권자대위권 행사를 허용할지 여부를 판단함에 있어 채권자대위권 행사의 적극적 요건 이외에 소극적 요건 역시 하나의 중요한 판단 기준임을 분명히 하였다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 김명수(재판장)대법관 김재형(주심) 조재연 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 노태악 이흥구 천대엽 오경미 |
| 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1351 판결 [치료비][집29(2)민,123;공1981.8.15.(662) 14080] 【판시사항】 의료인이 치료비 청구권을 보전하기 위하여 하는, 환자의 국가에 대한 국가배상청구권 대위행사와 국가배상법 제4조 위반 여부(소극) 【판결요지】 피해자를 치료한 의료인이 동 피해자에 대한 치료비청구권을 보전하기 위하여 피해자의 국가에 대한 국가배상(치료비) 청구권을 압류하거나 대위행사하는 것은 국가배상법 제4조에 위반되지 아니한다. 【참조조문】 국가배상법 제4조, 민법 제404조 【전 문】 【원고, 피상고인】 의료법인 성심중앙유지재단 【공동소송적 보조참가인】 보조참가인 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1980.4.17. 선고 79나2778 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자들의 상고이유 제1점(전소의 기판력에 저촉된다는 주장)을 판단한다. 원심이 인용한 제1심 판결이유에 따르면 공동소송적 보조참가인은 서울민사지방법원 77가합1078호로서 이 사건 사고와 동일한 피고 소속 공무원의 불법행위를 원인으로 하여 일실임금에 해당하는 재산상손해, 계호인비용 및 휠체어비용, 위자료 청구소송을 제기하여 일부승소의 확정판결을 받았는데 그 소송에서 기왕과 향후의 입원치료비에 대하여는 이를 유보한다는 뜻을 명시하였다는 것인바, 그렇다면 전소의 기판력은 그 소송에서 청구하지 아니하고 유보하여 두었던 이 사건 치료비 청구에는 미치지 않는다고 할 것이고( 당원 1973.2.28. 선고 73다71 판결) 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조처에는 소론과 같이 기판력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 피고가 전소의 판결에 따라 손해배상금을 지급하였다고 한들 이 사건 손해배상책임이 소멸되었다고 할 수도 없을 터이므로 논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2점( 국가배상법 제4조의 법리를 오해하였다는 주장)을 판단한다. 압류를 허용하지 않는 권리는 채권자의 일반담보로 할 수 없는 것이어서 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 할 것이나, 국가배상법 제4조(법률 제1899호)가 같은 법 제3조의 규정에 의한 국가배상을 받을 권리의 양도나 압류를 허용하지 않는 것은 배상청구권자를 보호하기 위한 것이고, 특히 그중 신체의 침해로 인한 치료비 청구권의 압류를 금지하는 취지는 이를 금지함으로써 피해자로 하여금 그 상해를 치료하기 위한 치료비 채권을 확보할 수 있게하여 피해의 구제에 만전을 기하려는 뜻이라고 할 것이니 이러한 위 법조의 취지에 비추어 보면 그 상해를 치료한 의료인이 피해자에 대한 그 치료비 청구권에 기하여 피해자의 국가에 대한 같은 치료비 청구권을 압류하는 경우에도 이것이 금지되는 것은 아니라고 풀이하여야 할 것이고(그렇지 않다면 의료인이 국가에 대한 압류 또는 채권자대위권행사에 의하여 치료비채권을 만족시킬 수 있는 길이 막히므로 위 법조의 본래의 취지와는 달리 오히려 자력없는 피해자가 상해를 치료받을 수 있는 기회를 봉쇄하는 것이 된다), 따라서 이러한 의료인이 이러한 치료비 청구권에 기하여 국가에 대한 피해자의 같은 치료비 청구권을 대위행사하는 것은 위 법조의 규정에 불구하고 허용된다고 하여야 할 것이다 . 그러므로 이와 같은 취지로 판단한 것으로 보이는 원심의 조처에는 소론의 국가배상법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신정철(재판장) 강우영 이정우 |
| 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 [건물명도등][집49(1)민,319;공2001.7.1.(133),1323] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 피보전채권이 특정채권일 경우 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 채권자대위권이 인정되는지 여부(소극) [2] 정유업체 갑이 한국도로공사와의 계약에 따라 고속도로상의 특정 주유소에 자사의 상표를 표시하고 자사의 석유제품을 공급할 권리를 취득하였다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 한국도로공사와 위 주유소에 관한 운영계약을 체결한 제3자가 위 주유소에 정유업체 을의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 갑의 권리를 사실상 침해하였다는 사정만으로 갑이 제3자인 주유소 운영권자에게 을과 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 을 석유제품의 판매금지 등을 구할 수는 없다고 한 사례 [3] 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서 제3자에 의한 채권침해가 불법행위가 되기 위한 요건 [4] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위가 되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다. [2] 정유업체 갑이 한국도로공사와의 계약에 따라 고속도로상의 특정 주유소에 자사의 상표를 표시하고 자사의 석유제품을 공급할 권리를 취득하였다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 한국도로공사와 위 주유소에 관한 운영계약을 체결한 제3자가 위 주유소에 정유업체 을의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 갑의 권리를 사실상 침해하였다는 사정만으로 갑이 제3자인 주유소 운영권자에게 을과 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 을 석유제품의 판매금지 등을 구할 수는 없다고 한 사례. [3] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서는 단순히 제3자가 채무자와 채권자간의 계약내용을 알면서 채무자와 채권자간에 체결된 계약에 위반되는 내용의 계약을 체결한 것만으로는 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하기에 부족하고, 제3자가 채무자와 적극 공모하였다거나 또는 제3자가 기망·협박 등 사회상규에 반하는 수단을 사용하거나 채권자를 해할 의사로 채무자와 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하여야 한다. [4] 한국도로공사와 정유업체 갑사이에 고속도로상의 특정 주유소에 대한 갑의 석유제품공급권을 부여하는 계약이 체결되었으나, 한국도로공사로부터 위 주유소의 운영권을 임차한 자가 갑과의 관계가 악화되자 다른 정유업체로부터 석유제품을 공급받아 판매하고 다른 정유업체의 상호와 상표를 사용하여 주유소를 운영하면서, 한국도로공사의 고속도로 주유소에 대한 석유제품 공급업체 지정행위가 불공정거래행위라는 공정거래위원회의 시정권고에 따라 한국도로공사와 석유제품 공급업체 지정조항을 삭제하는 주유소운영계약을 체결한 경우, 주유소 운영자의 위와 같은 주유소 운영행위 및 계약체결행위가 갑의 석유제품공급권을 침해하기 위해 한국도로공사와 적극적인 공모에 의해 이루어진 것도 아니고 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 것도 아니어서 위법하지 않다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제404조[2] 민법 제205조[3][4] 민법 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결(집12-2, 민225) 대법원 1976. 10. 12. 선고 76다1591, 1592 판결(공1976, 9391) /[2] 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1362 판결(공1981, 14081) /[3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결(집23-2, 민21) 【전 문】 【원고,상고인】 에쓰대시오일 주식회사 (변경 전 상호 : 쌍용정유 주식회사) (소송대리인 변호사 이영수) 【피고,피상고인】 주식회사 우림석유 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 4. 선고 98나4912 판결 【주문】 원심판결 중 채권자대위권에 기한 상호·상표의 말소와 폴사인의 철거 및 판매금지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결이 인정한 사실관계의 요지 가. 피고와 한국도로공사 사이의 제1, 2차 ○○주유소 운영계약 ⑴ 유료도로에 따른 휴게소와 주유소의 설치 및 관리 등의 업무를 맡고 있는 한국도로공사(아래에서는 '도로공사'라 한다)가 1991년 12월경 경부고속도로 서울 기점 하행 35㎞ 지점에 있는 ○○휴게소에 ○○주유소를 신설하기로 계획하고, 원고에게 원고가 생산하는 석유제품을 위 주유소에 공급할 권리를 부여하겠다고 제의하면서, 도로공사가 제시하는 조건으로 주유소 운영계약을 체결할 적임자를 추천해 달라고 의뢰하였다. 원고는 1991. 12. 17. 이미 원고와 석유제품 판매대리점 계약을 맺고 있던 피고를 그 운영자로 추천하였고, 도로공사는 1992. 2. 17. 피고와 사이에 도로공사가 제시한 조건에 따른 ○○주유소 신축에 관한 협약을 체결하였다. ⑵ 피고는 1992. 4. 2. 원고로부터 금 8억 5천만 원을 대여받아 ○○주유소를 신축한 다음 1992. 7. 25. 도로공사와 사이에 주유소 운영계약(아래에서는 '제1차 운영계약'이라 한다)을 체결하고 그 때부터 ○○주유소를 운영하였는데, 그 계약의 주요 내용은 피고가 1995. 7. 24.까지 ○○주유소를 운영하되 피고가 신축한 주유소 건물과 시설을 도로공사에게 기부채납하고 신축비용은 주유소 사용료와 상계하여 이를 보전받으며 다만 ○○주유소에 석유제품을 공급할 업체는 도로공사가 지정하기로 하였다. 그 후 도로공사는 피고로부터 ○○주유소를 기부채납받고 그 신축비용은 1992년 3/4분기부터 1995년 1/4분기에 이르기까지 주유소 사용료와 상계하여 모두 보전하여 주었다. ⑶ 도로공사와 피고는 제1차 운영계약의 기간이 끝나는 1995. 7. 24. 석유제품 공급업체를 별도로 정하지 아니한 채 계약기간을 그 다음날부터 장차 도로공사의 명도요구 통지 이후 30일까지로 잠정적으로 연장하기로 하는 주유소 운영계약(아래에서는 '제2차 운영계약'이라 한다)을 체결하였다. 나. 원고와 피고 사이의 대리점 계약관계 및 그 종료 ⑴ 원고는 1990. 9. 28. 피고와 사이에 대리점 계약을 체결하였고 이는 1995. 9. 27.까지 매년 1년씩 자동 연장되었다. 원고는 처음에는 피고가 후발 대리점인 점을 고려하여 피고에게 무담보 거래 및 외상기일 연장 등 여러 가지 특혜를 주었는데 1993년 초경 원고에게 피고의 내부 비리에 관한 투서가 접수되고 1993년 8월경 원고가 모(모) 그룹으로부터 감사를 받은 결과, 과다한 무담보 거래 등 특혜를 시정하라는 지적을 받자 1993년 12월경부터 피고에 대한 외상 유류 공급량을 줄이고 외상기일을 단축하는 등의 조치를 취하였다. ⑵ 이로 인하여 피고는 자금 압박에 직면하여 원고와의 관계가 악화되었고, 1994. 7. 18. 원고의 경쟁업체인 현대정유 주식회사(아래에서는 '현대정유'라 한다)로부터 27억여 원을 대여받아 거래대금을 결제하면서부터 점차 원고와의 거래관계를 청산하고 거래처를 현대정유로 바꾸는 작업에 착수하였다. 피고는 1995. 6. 19. 원고에게 대리점 계약을 해지할 것을 서면으로 통지하고, 원고와 피고 사이의 대리점 계약은 1995. 9. 27. 종료되었다. ⑶ 피고는 위 대리점 계약이 종료한 이후인 1995. 9. 27. 현대정유와 대리점계약을 체결하고, 1995. 10. 25.부터 ○○주유소에서 현대정유의 석유제품을 공급받아 판매하면서, 주유소 방화벽과 캐노피(canopy) 및 상호간판에 현대정유의 상호 및 오일뱅크(OIL BANK) 등 상표를 표시하고 폴사인(pole sign)에도 현대정유의 상표를 표시하였다. 다. 도로공사의 유류공급 방침 및 원고에 대한 석유제품공급권 부여협약 ⑴ 도로공사는 종래 고속도로 주유소의 유류공급과 관련하여 고속도로 이용 고객의 유류 구입선택권 보호를 최우선으로 하고, 유류공급사의 시설 능력을 감안하여 정유업체 간에 균등한 기회를 부여하며, 고속도로 노선별·행선지별로 폴의 중복배치를 지양하는 방향으로 유류공급 회사를 선정하는 것을 그 운영방침으로 삼아 왔다. 도로공사는 1995년경 정부의 고속도로상 휴게소 및 주유소의 민영화 방침에 따라 주유소의 운영자를 공개경쟁입찰을 통하여 선정할 때에도 사전에 입찰유의서 등에 석유제품 공급자로 도로공사가 선정한 정유업체를 공시하고 그러한 조건아래에서 입찰에 참가하도록 한 다음, 낙찰자와 사이에 주유소 운영권 임대차계약을 체결할 때 도로공사의 석유제품공급업체 지정권을 명시하였다. ⑵ 도로공사는 위 방침에 따라 1995. 9. 19. 원고와 사이에 도로공사가 원고에게 ○○주유소를 포함한 고속도로상의 11개 주유소에 대한 석유제품공급권을 부여하되, 원고는 그가 생산하는 석유제품을 그 주유소들에 공급하며 계약기간은 각 주유소별 운영계약 기간까지로 하는 내용으로 석유제품공급에 관한 협약(아래에서는 '이 사건 공급협약'이라고 한다)을 체결하였고, 이를 일반에 공시하였다. ⑶ 한편 공정거래위원회는 1993. 12. 8. 고속도로상의 주유소 운영계약과 관련하여 도로공사가 정유업체 선정 및 상품판매승인권을 가지도록 규정한 것은, 도로공사가 우월적 지위를 남용한 행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 행위에 해당하여 독점규제및공정거래에관한법률에 위반된다는 이유로 이를 시정하도록 권고하고, 1995. 8. 1. 도로공사가 시정권고를 수락하고도 시정기한까지 ○○주유소에 관하여 시정권고에 따른 시정조치를 하지 아니하였다고 고발하여, 도로공사의 시정조치불이행에 대하여 1997. 4. 25. 유죄판결이 확정되었다. 그리고 공정거래위원회는 1995. 8. 7. 도로공사가 민영화를 위하여 고속도로상 주유소 운영권자를 입찰에 의하여 선정함에 있어 정유업체 지정을 명시하고 낙찰 후 계약조건으로 제시하는 것은 임대 운영업자의 경영활동을 간섭하는 행위로서 위 법률에 저촉된다고 통지하고, 1995. 8. 29. 도로공사가 특정 정유업체로 하여금 공급을 계속시켜야 할 부득이한 사유 등 정당한 사유가 있어 주유소 별로 특정 정유업체와 석유제품 공급계약을 체결할 수밖에 없는 때에는 계약체결 후 그 사실을 충분히 제3자가 알 수 있도록 공시한 후 공개입찰에 의하여 운영자를 결정하는 행위는 법에 규정된 부당한 경영 간섭의 소지가 없다고 통보하였다. 라. 도로공사와 피고 사이의 제3차 운영계약 ⑴ 도로공사는 이 사건 공급협약을 체결한 뒤 ○○주유소의 운영자를 선정함에 있어서는 공개경쟁입찰 방식에 의하지 않고 피고와 수의계약을 체결하기로 방침을 정한 다음, 1995. 9. 22. 계약기간은 1995. 10. 1.부터 2000. 9. 30.까지, 석유제품을 공급할 정유업체는 이 사건 공급협약에 따라 원고로 하기로 하는 내용의 주유소운영권 임대차계약서를 작성하여 피고에게 교부하고 1995. 9. 26.까지 서명하여 달라고 요구하였다. ⑵ 그런데 피고가 원고와의 대리점계약이 1995. 9. 27. 종료하고 도로공사가 주유소에 석유제품을 공급할 정유업체를 원고로 지정하는 것은 불공정거래행위에 해당할 소지가 있다는 등의 이유로 위 계약서에 따른 주유소운영권 임대차계약의 체결에 응하지 않자, 도로공사는 1995. 9. 27. 일단 주유소운영권 임대차계약의 체결을 보류하되, 당분간 제2차 운영계약에 의거하여 도로공사가 별도로 통보하는 날까지 피고로 하여금 잠정적으로 ○○주유소를 운영하도록 하였다. ⑶ 한편, 공정거래위원회는 1995. 10. 7. 도로공사가 피고에게 요구한 위 계약조건에 대한 피고의 질의에 대하여 도로공사가 수의계약으로 피고와의 ○○주유소 운영권 임대차계약을 5년간 연장함에 있어 도로공사가 지정한 정유업체인 원고와 거래할 것을 조건으로 하는 것은 위 법률에 저촉될 소지가 있으며 정당한 사유에도 해당하지 않는다는 취지로 회신하였다. ⑷ 그 후 원고의 신청에 의하여 1995. 11. 15. 법원에서 ○○주유소에 대한 석유제품 공급권이 원고에게 있음을 전제로 하여 도로공사에게 원고의 권리를 침해하는 행위의 금지를 명하는 취지의 가처분 결정이 내려지자, 도로공사가 이에 대하여 본안 제소명령을 신청하고 피고가 도로공사에 보조참가하여 소송이 시작되었는데, 그 제1심에서는 1997. 1. 10. 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었으나, 항소심에서는 1997. 9. 25. 원고의 청구를 모두 인용하는 판결이 선고되었고, 위 항소심 판결에 대하여 피고가 보조참가인으로서 상고장을 제출하였으나, 도로공사가 상고를 포기함으로써 위 판결은 1997. 10. 24. 확정되었다. ⑸ 한편, 도로공사와 피고는 1996. 1. 31. ○○주유소의 운영권에 관하여 계약기간은 1996. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지로, 석유제품 공급정유업체와 공급정유업체의 상표 표시는 도로공사와 원고 사이의 위 가처분사건의 본안소송이 종결될 경우 그 판결 결과에 따르기로 하여 주유소운영권 임대차계약(아래에서는 '제3차 운영계약'이라 한다)을 체결하였고, 그 후 피고가 현재까지 ○○주유소를 운영하고 있다. 2. 이 법원의 판단 가. 채권자대위권에 기한 청구 부분에 관하여 원심은, 위 인정 사실을 기초로 원고는 도로공사에 대하여 이 사건 공급협약에 의하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 석유제품을 공급할 권리가 있고, 도로공사는 피고에 대하여 제3차 운영계약에 의하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 제품 외에 다른 제품을 공급받지 않을 것을 청구할 권리가 있다고 한 후, 원고가 도로공사에 대한 위 석유제품공급권 및 상표표시권을 보전하기 위하여 도로공사의 피고에 대한 제3차 운영계약상의 위 권리를 대위행사한다는 주장에 대하여, 원래 채권자대위권은 채무자의 책임재산을 보전함으로써 채권자 일반의 이익을 도모하기 위하여 인정된 것이고 특정채권의 보전을 위한 경우에는 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에 한하여 예외적으로 그 행사가 허용되는데 원고의 도로공사에 대한 피보전권리 및 도로공사의 피고에 대한 피대위채권은 모두 이러한 유형의 권리에 해당하지 아니한다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고의 도로공사에 대한 채권이 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 유형에 해당하지 아니한다는 이유만으로 원고의 채권자대위권 행사를 허용할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 채권자대위권의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 나. 제3자에 의한 채권침해를 원인으로 한 방해배제청구 부분에 관하여 원고가 도로공사에 대하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 석유제품을 공급할 권리가 있다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 피고가 ○○주유소에 현대정유의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 원고의 위 권리가 사실상 침해되었다는 사정만으로 곧 제3자인 피고에게 현대정유와 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 판매금지 등을 구할 수는 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제3자의 채권침해에 따른 방해배제청구에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 다. 제3자에 의한 채권침해를 원인으로 한 불법행위로 인한 손해배상청구 부분에 관하여 제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 한다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결 참조). 원심은, 피고가 ○○주유소에 현대정유의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 원고의 도로공사에 대한 ○○주유소 석유제품공급권이 사실상 침해되어 손해를 입었으니 피고는 불법행위자로서 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서는 단순히 제3자가 채무자와 채권자간의 계약내용을 알면서 채무자와 채권자간에 체결된 계약에 위반되는 내용의 계약을 체결한 것만으로는 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하기에 부족하고, 제3자가 채무자와 적극 공모하였다거나 또는 제3자가 기망·협박 등 사회상규에 반하는 수단을 사용하거나 채권자를 해할 의사로 채무자와 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하여야 할 것인데, 이 사건 사실관계에 의하면 피고는 1993년부터 원고와의 관계가 악화되기 시작하여 1995. 9. 27. 원고와의 대리점계약을 종료한 상태에서 자신의 활로를 모색하기 위하여 현대정유와 새로 대리점계약을 체결하고 ○○주유소에 대한 종래의 운영권을 계속 유지하기 위하여 다양한 방책을 강구하던 중 마침 공정거래위원회에서 도로공사가 고속도로 주유소에 대한 운영계약을 체결함에 있어 석유제품 공급업체를 지정하는 것이 불공정거래행위라고 하여 시정권고를 하였고 이러한 시정권고가 피고의 경영방침에 부합하는 것이기에 도로공사에게 주유소 운영계약상의 석유제품 공급업체 지정권 관련조항의 부당성을 주장하게 된 것이고, 도로공사도 공정거래위원회의 시정권고를 수락하고 자신의 판단하에 피고와 제2차 운영계약 및 제3차 운영계약을 체결하게 된 것으로서, 이러한 피고의 제2차·제3차 운영계약체결행위 및 그에 따른 주유소운영행위가 원고의 ○○주유소에 대한 석유제품공급권을 침해하기 위한 도로공사와의 적극적인 공모에 의해 이루어진 것이라거나 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 것으로서 위법하다고 할 수 없고, 달리 피고가 원고의 석유제품공급권을 침해하기 위하여 도로공사와 적극적으로 공모하였다거나 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 위법한 행위를 하였음을 인정할 수 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권침해로 인한 불법행위의 성립에 있어 위법성에 대한 법리오해, 석명권불행사, 심리미진, 판단유탈 등의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 채권자대위권에 기한 상호·상표의 말소와 폴사인의 철거 및 판 매금지에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 |
나) 대법원 1964. 4. 3.자 63마54 결정(피보전채권 = 금전채권, 피대위권리 = 채무자의 상속등기신청권):
채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다고 하여 단순승인의 효력이 발생하지 않는다. 채권자의 대위권 행사에 의한 상속등기를 거부할 이유가 없다.
| 대법원 1964. 4. 3.자 63마54 결정 [이의각하결정에대한재항고][집12(1)민,17] 【판시사항】 상속인의 한정승인 또는 상속포기가 없는 동안의 채권자의 대위권 행사에 의한 상속등기의 허부 【판결요지】 상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정된 경우가 있을 것이나 상속등기가 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없으니 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없고 상속인의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니므로 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기를 거부할 수 없다. 상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알고 또 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다. 【참조조문】 민법 제997조, 민법 제1,005조, 민법 제1,019조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1963. 7. 26. 선고 62카354 판결 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고 대리인의 재항고이유서 기재 재항고 이유 요지는 민법 제997조에 의하면 재산상속은 사망으로 인하여 개시된다고 규정되어 있으므로 상속개시 원인의 발생과 동시에 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무가 상속인에게 승계되고 재산 상속의 포기는 일단 발생된 상속의 효력을 소멸시키는데 불과하며 상속인의 상속등기는 보존행위에 불과하고 상속등기가 처분행위가 아님은 물론 법정 단순승인 사유도 될 수 없는 바로서 채권자에 의한 대위권행사로 상속등기가 허용되지 않는다면 상속인의 사해행위를 방지할 수 없는 부당한 결과를 가져올 것이므로 재항고인의 실자 신청외 1 재산상속인 신청외 2를 대위한 상속등기 신청을 각하하였음이 정당하다고 판단한 원결정에는 위법이 있다는 것인바 원결정의 이유설명에 의하면 상속인이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속인 이외에 타인의 상속의 대위등기신청에 의하여 상속등기를 하게하는 것은 상속인 자신이 상속의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권리가 유보된 기간중에 본인의 의사에 반하여 상속등기를 강요하는 결과가 되어 개인의 의사를 존중하는 근대법의 정신에 위배된다고 하여 마치 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기가 상속인의 의사에 반하여 재산상속의 단순승인의 효과를 가져오는 듯이 판단하였으나 민법 제997조제1005조에 의하면 재산상속은 사망으로 인하여 당연 개시되고 재산상속인은 상속이 개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계하는 것으로서 상속으로 인하여 승계한 재산에 대한 상속등기를 할 수 있을 것이며 단지 법정기간내에 상속의 포기가 있을 때에는 상속이 개시된 때에 소급하여 상속의 효력이 소멸된다 할 것이고 한정승인을 한때에는 피상속인의 채무와 유증을 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도에서 변제할 책임을 소급부담하는데 불과할뿐 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계함에는 아무런 변동도 없다 할 것인바 상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정될 경우가 있을 것이나 본시 상속등기는 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없는 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다고 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없는 것이므로 상속인의 의사에 반하여 상속등기를 하는 것이 된다하여도 상속인의 법정기간내에 한정승인 또는 상속포기를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당할 것이므로 채권자의 대위권행사를 허용하므로 인하여 상속인의 한정승인 또는 포기 할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니며 따라서 채권자의 대위권 행사에 의한 상속등기를 거부할 이유없음에도 불구하고 이와견해를 달리한 원결정에는 상속등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 결국 재항고논지는 이유있고 원결정은 파기를 면치못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭 |
다) 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253 판결(피보전채권 = 임대차보증금반환채권, 피대위권리 = 건물인도채권):
채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이다. 그렇지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도(인도)가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도(인도)를 구하는 경우에는, 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력 유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.
| 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결 [양수금][공1989.6.15.(850),809] 【판시사항】 가. 임대차보증금반환채권의 양도통지후 임대차계약의 갱신이나 임대차기간 연장에 관한 합의가 양수인에게 미치는 효력 나. 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임차가옥명도 청구권을 대위행사하는 경우 임대인의 무자력을 요건으로 하는지 여부 (소극) 【판결요지】 가. 임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다. 나. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다. 【참조조문】 가. 민법 제450조 제1항 나. 제404조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 동상홍 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원 판 결】 서울고등법원 1987.12.23 선고 87나2300,2301 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 1과의 사이에 생긴 부분은 모두 원고 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 2에 대한 청구부분에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 2로부터 피고 1에 대한 임차보증금반환청구채권을 양수하고 피고 1에 대한 양도통지절차도 적법하게 이전되었다고 인정하면서도 원고의 임대차계약 대위해지는 효력이 없다고 판시하여 원고의 동 피고에 대한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다. 그러나 원심판시에 의하면, 피고 1과 피고 2 사이의 임대차계약은 1984.9.10.에 체결되고 기간은 1년으로 약정하였으나 소위 묵시의 갱신에 의하여 임대차가 계속 중에 있다는 것인 바, 그렇다면 원고가 그 보증금반환청구채권을 양수하고 피고 1에게 그 통지를 한 1986.1.11. 현재로서 보면1985.9.10. 묵시의 갱신에 의하여 1986.9.9.까지 임대차의 기간이 남아 있었다고 할 것이고 원고에 대한 관계에서는 그 임대차계약은 1986.9.9.이 경과됨으로써 종료되는 것이고 그 무렵이나 그 후에 피고 1과 피고 2 사이에 계약의 갱신이나 계약기간연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있었다고 하여도 그 합의의 효과는 계약보증금반환청구채권의 양수인인 원고에게 대하여는 미칠 수 없는 것이라 할 것이다. 그렇다면 피고 1로서는 피고 2에 대하여 건물의 명도를 청구하고 그것을 명도받음과 상환으로 그에게 반환하여야 할 임차보증금을 양수인인 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이고 피고 1이 피고 2에 대하여 명도청구를 해태하고 있다면 채권자인 원고로서는 채무자 피고 1을 대위하여 피고에게 그 건물을 임대인에게 명도할 것을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그리고 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 이 사건의 경우와 같이 채권자가 양수한 임차보증금의 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다. 그런데 원심이 이 사건 피고들 사이의 임대차계약이 아직 임대기간이 남아있는 것으로 오해하고 위와 같이 판시한 것은 임대차보증금반환채권이 다른 사람에게 양도된 경우 임대인과 임차인과의 사이에 임대차계약을 갱신한 효력이 당연히 양수채권자에게 미친다고 오해하고 또 채권자 대위권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 밖에 없고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.그러므로 원심판결 중 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하여야 한다고 판시하고 원고의 항소를 기각한 부분은 파기할 수 밖에 없다. 2. 피고 1에 대한 청구부분에 대하여, 피고 1과 피고 2 사이의 임대차계약이 원고에 대한 관계에서는 1986.9.9. 이 경과함으로써 종료되는 것이라 함은 앞에서 본 바와 같으나 피고 1로서는 피고 2가 그 건물을 반환하고 차임을 완급하는 등 임차인의 의무를 완전히 이행하는 것과 상환으로 임차보증금을 반환하겠다고 항변할 수 있는 것이므로 원고가 이 사건 소송제기시에 그 반환청구채권을 즉시 행사할 수 있는 것을 전제로 피고 1에게 보증금의 반환을 청구하는 것은 부당하다. 원심의 이유설시는 이와 다르지만 피고 1에 대한 원고 청구를 기각하여야 한다는 결론은 정당한 것이므로 이 부분에 대한 원고의 상고는 이유없는 것이다. 이에 피고 2에 대한 원고 청구부분에 대하여 원고의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철 |
| 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700,82717 판결 [건물명도등·지상권설정등기절차이행][공2007.6.15.(276),857] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권이 인정되는지 여부 (적극) [2] 임대인의 임대차계약 해지권이 행사상의 일신전속권인지 여부 (소극) [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부 (소극) [4] 다른 권리구제수단이 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다. [2] 임대인의 임대차계약 해지권은 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 볼 수 없다. [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다. [4] 토지 소유권에 근거하여 그 토지상 건물의 임차인들을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도 퇴거청구와 건물의 임대인을 대위하여 임차인들에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조 [3] 민법 제404조 [4] 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1963. 1. 24. 선고 62다825 판결 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) [2] 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결(공1989, 809) [3] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결(공1998상, 1151) 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결(공2000하, 1591) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결(공2003상, 1171) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 이현) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 대전지법 2006. 11. 9. 선고 2006나10000, 10017 판결 【주 문】 원심판결의 본소청구 중 채권자대위권 행사를 원인으로 한 명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 적법하게 확정하거나 기록상 명백한 사실은 다음과 같다. 가. 제1심 공동피고 주식회사 ○○○공용버스정류장(아래에서는 ‘○○○버스정류장’이라고 한다) 소유이던 이 사건 토지들과 그 지상 건물에 관하여 그 판시와 같은 경위로 임의경매절차가 진행되어 소외인이 그 소유권을 취득하게 되었는데, 미등기상태인 판시 제시외 건물(아래에서는 ‘이 사건 건물’이라고 한다)은 경매목적물이 아니어서 그 소유권을 취득하지 못하였다. 나. 그 후 다시 이 사건 토지들과 그 지상 건물에 관하여 그 판시와 같은 경위로 임의경매절차가 진행되어 원고가 그 소유권을 취득하게 되었는데, 이 사건 건물은 근저당권 설정자인 소외인의 소유가 아니었기 때문에 원고 역시 그에 대한 소유권을 취득하지 못하였다. 다. 피고 1은 1998. 9. 1.부터, 피고 2는 1999. 1. 31.부터 기간을 각 12개월로 정하여, ○○○버스정류장으로부터 이 사건 건물의 일부씩을 임차한 이래 현재까지 그 판시와 같은 부분을 점유하고 있다. 라. 원고는 이 사건 제1심법원에 소를 제기하면서 주위적으로는 이 사건 건물에 대한 소유권자로서 피고들에게 이 사건 건물의 명도를 구하고, 예비적으로는 이 사건 토지들에 관한 소유자로서 이 사건 건물의 소유자인 ○○○버스정류장을 상대로는 철거청구를, 그 점유자인 피고들에 대하여는 퇴거청구를 하였다(그 외에 ○○○버스정류장을 대위하여 피고들을 상대로 이 사건 건물에 관한 명도청구를 하였다). 이 사건 제1심법원은 ○○○버스정류장에 대한 철거청구에 대하여는 자백간주에 의한 원고 승소판결을, 피고들에 대한 퇴거청구에 대하여는 ○○○버스정류장이 이 사건 건물과 관련하여 민법 제366조에서 정한 법정지상권을 취득하였으므로 원고의 퇴거청구에 응할 수 없다는 피고들의 항변을 받아들여 원고 패소판결을 선고하였다. 원고의 ○○○버스정류장에 대한 철거청구를 인용한 부분은 항소 없이 확정되었고, 원고의 피고들에 대한 퇴거청구를 기각한 부분에 대하여는 원고가 항소를 하였다가 원심에 이르러 그에 대한 소를 취하하였다. 2. 원심은, 특정채권의 보전을 위한 채권자대위권은 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에 한하여 예외적으로 그 행사가 허용되는데 원고의 이 사건 건물에 관한 철거청구권은 이러한 유형의 권리에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 임대차계약상의 해지권은 이른바 행사상의 일신전속권으로서 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 보아, 이 사건 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 하여 ○○○버스정류장을 대위하여 임대차계약을 해지하고 피고들을 상대로 이 사건 건물의 명도를 구하는 원고의 청구를 받아들이지 아니하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조). 한편, 원고가 ○○○버스정류장에 대하여 가지는 이 사건 건물에 관한 철거청구권은 이 사건 토지들의 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 물권적 청구권에 해당하는 것인데 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다고 할 것이다(대법원 1963. 1. 24. 선고 62다825 판결 참조). 또한, 일반적인 법리로서 임대인의 임대차계약에 대한 해지권을 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 참조), 앞서 본 사실에 의하면 이 사건에서 임대인인 ○○○버스정류장이 가지는 임대차계약 해지권이 오로지 그 의사에 의하여만 행사되어야 할 필요가 있는 것으로 보기도 어렵다. 그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 채권자대위권의 피보전채권 내지 행사상의 일신전속권에 관한 법리오해의 위법이 있다. 나. 나아가 살펴보건대, 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없으므로(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결 등 참조), 원고가 ○○○버스정류장을 상대로 하여 이 사건 채권자대위권 행사의 피보전채권인 철거청구권에 기한 소를 제기하여 승소판결을 선고받았고 그 판결이 이미 확정된 이 사건에서 피고들이 채권자대위권을 행사하는 원고를 상대로 그 피보전채권인 철거청구권의 존재를 다툴 수 없다. 또한, 원고가 이 사건 토지들에 관한 소유권에 근거하여 직접 피고들을 상대로 이 사건 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었다고 하더라도 그와 같은 청구와 원고가 ○○○버스정류장을 대위하여 피고들에 대하여 임대차계약의 해지를 통고하고 이 사건 건물의 명도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 것이 채권자대위권의 행사요건인 보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다. 이 사건의 경우에는 원고가 피고들을 상대로 한 퇴거청구에 대하여 패소판결을 선고받은 후 그에 대한 소를 취하함으로써 민사소송법 제267조 제2항에 따라 다시 같은 소를 제기할 수 없게 되었으므로 더더욱 그러하다. 결국, 이 사건에서 ○○○버스정류장을 대위하여 구하는 원고의 청구는 채권자대위권의 행사요건을 모두 갖춘 것으로 보이므로, 앞서 본 바와 같은 법리오해의 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 4. 원고는 원심판결 전부에 대하여 상고를 하였음에도 원심판결 중 원고가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한 명도청구를 받아들이지 않은 부분에 대하여는 상고이유의 주장을 하지 않고 있다. 5. 그러므로 원심판결의 본소청구 중 채권자대위권 행사를 원인으로 한 명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 대전지방법원 본원 합의부에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 |
| 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사 요건 및 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송에서 승소확정판결을 받고 그 확정판결에 기한 청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부 (소극) [2] 부동산을 공동매수한 채권자가 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 소송을 제기한 사안에서, 위 채권자는 공동매수인 중 1인에 불과하므로 그의 매수지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결(공2000하, 1591) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결(공2003상, 1171) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 장철희) 【원심판결】 서울고법 2010. 5. 19. 선고 2009나101239 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대하여 원심판결 별지 목록 기재 부동산 중 4,634분의 980지분, 피고 1에 대하여 같은 부동산 중 4,634분의 1,337지분을 각 초과하여 소유권이전등기절차이행을 명한 부분을 파기하여 그 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 부분 소를 각하한다. 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제404조의 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하므로 그 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 되고, 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니므로, 채권자대위권을 재판상 행사함에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재와 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 충분하고 채권의 발생원인이나 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다. 따라서 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되고 채권자가 그 확정판결에 기한 청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채권자와 채무자 사이에 확정된 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다 ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원고와 제1심 공동원고 2는 피고들 및 제1심 공동피고 3을 상대로 원심 판시 별지 목록 기재의 이 사건 부동산에 대한 각 피고 지분에 관하여 피고들은 위 제1심 공동피고 3에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 위 제1심 공동피고 3은 원고 및 위 제1심 공동원고 2에게 1996. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 순차 이행하라는 청구를 하여 이 사건 제1심은 이를 각 인용하는 판결을 선고하였고, 위 제1심 공동피고 3이 항소하지 아니함으로써 그 부분 제1심판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 원고는 위 제1심 공동피고 3과의 관계에서 이 사건 부동산에 대한 피고들 소유지분의 각 2분의 1지분에 관하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다고 하겠고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고들로서는 원고가 이 사건 채권자 대위소송의 피보전채권으로 삼은 위 제1심 공동피고 3에 대한 위 소유권이전등기청구권의 존재를 다툴 수 없다고 할 것이다. 원심이 위와 다른 이유로 원고의 위 제1심 공동피고 3에 대한 소유권이전등기청구권이 인정된다고 본 것은 그 이유설시에 있어 적절치 못하나 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결된 매매계약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 앞서 본 바와 같이 위 제1심 공동피고 3에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 원고승소판결이 확정된 이상, 원고의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되었다고 하는 피고들의 주장은 그 시효소멸 여부를 판단할 필요도 없이 받아들일 수 없다. 다만, 위에서 살펴 본 바에 의하면 원고는 이 사건 부동산의 공동매수인 중 1인에 불과하므로, 동업체로서의 조합이 공동사업을 위해 부동산을 공동매수하였다거나 혹은 공동매수인들 간에 그 매수 부동산에 관하여 지분 비율을 달리 정하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한, 원고는 위 제1심 공동피고 3에 대하여 이 사건 부동산에 관한 피고들 소유지분 중 원고의 매수지분으로 추정되는 각 2분의 1지분에 대하여만 소유권이전등기청구권을 가진다고 하겠고, 채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로, 원고는 그에 해당하는 지분 범위 내에서만 위 제1심 공동피고 3의 피고들에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수가 있고 위 각 지분을 초과하는 지분에 관하여는 피고들에 대하여 위 제1심 공동피고 3을 대위할 권리가 없어 보전의 필요성이 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은, 원고와 공동으로 이 사건 부동산을 매수한 사람은 제1심 공동원고 2가 아니라 원고의 아버지 소외인이라고 보아 위 제1심 공동원고 2에게는 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 위 제1심 공동원고 2의 피고들에 대한 소를 각하하면서도 원고의 피보전채권에 해당하는 위 각 지분을 초과하는 부분에 대하여까지 소유권이전등기절차의 이행을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 조치에는 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 원심판결 중 피고들에 대하여 각기 그 소유지분의 2분의 1에 해당하는 주문 기재 지분을 초과하여 소유권이전등기절차이행을 명한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고 그 부분 소를 각하하며, 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
| 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사 요건 및 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송에서 승소확정판결을 받고 그 확정판결에 기한 청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부 (소극) [2] 부동산을 공동매수한 채권자가 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 소송을 제기한 사안에서, 위 채권자는 공동매수인 중 1인에 불과하므로 그의 매수지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다고 한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결(공2000하, 1591) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결(공2003상, 1171) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 장철희) 【원심판결】 서울고법 2010. 5. 19. 선고 2009나101239 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대하여 원심판결 별지 목록 기재 부동산 중 4,634분의 980지분, 피고 1에 대하여 같은 부동산 중 4,634분의 1,337지분을 각 초과하여 소유권이전등기절차이행을 명한 부분을 파기하여 그 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 부분 소를 각하한다. 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제404조의 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하므로 그 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 되고, 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니므로, 채권자대위권을 재판상 행사함에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재와 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 충분하고 채권의 발생원인이나 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다. 따라서 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되고 채권자가 그 확정판결에 기한 청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채권자와 채무자 사이에 확정된 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다 ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원고와 제1심 공동원고 2는 피고들 및 제1심 공동피고 3을 상대로 원심 판시 별지 목록 기재의 이 사건 부동산에 대한 각 피고 지분에 관하여 피고들은 위 제1심 공동피고 3에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 위 제1심 공동피고 3은 원고 및 위 제1심 공동원고 2에게 1996. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 순차 이행하라는 청구를 하여 이 사건 제1심은 이를 각 인용하는 판결을 선고하였고, 위 제1심 공동피고 3이 항소하지 아니함으로써 그 부분 제1심판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 원고는 위 제1심 공동피고 3과의 관계에서 이 사건 부동산에 대한 피고들 소유지분의 각 2분의 1지분에 관하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다고 하겠고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고들로서는 원고가 이 사건 채권자 대위소송의 피보전채권으로 삼은 위 제1심 공동피고 3에 대한 위 소유권이전등기청구권의 존재를 다툴 수 없다고 할 것이다. 원심이 위와 다른 이유로 원고의 위 제1심 공동피고 3에 대한 소유권이전등기청구권이 인정된다고 본 것은 그 이유설시에 있어 적절치 못하나 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결된 매매계약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 앞서 본 바와 같이 위 제1심 공동피고 3에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 원고승소판결이 확정된 이상, 원고의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되었다고 하는 피고들의 주장은 그 시효소멸 여부를 판단할 필요도 없이 받아들일 수 없다. 다만, 위에서 살펴 본 바에 의하면 원고는 이 사건 부동산의 공동매수인 중 1인에 불과하므로, 동업체로서의 조합이 공동사업을 위해 부동산을 공동매수하였다거나 혹은 공동매수인들 간에 그 매수 부동산에 관하여 지분 비율을 달리 정하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한, 원고는 위 제1심 공동피고 3에 대하여 이 사건 부동산에 관한 피고들 소유지분 중 원고의 매수지분으로 추정되는 각 2분의 1지분에 대하여만 소유권이전등기청구권을 가진다고 하겠고, 채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로, 원고는 그에 해당하는 지분 범위 내에서만 위 제1심 공동피고 3의 피고들에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수가 있고 위 각 지분을 초과하는 지분에 관하여는 피고들에 대하여 위 제1심 공동피고 3을 대위할 권리가 없어 보전의 필요성이 없다고 할 것이다. 그럼에도 원심은, 원고와 공동으로 이 사건 부동산을 매수한 사람은 제1심 공동원고 2가 아니라 원고의 아버지 소외인이라고 보아 위 제1심 공동원고 2에게는 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 위 제1심 공동원고 2의 피고들에 대한 소를 각하하면서도 원고의 피보전채권에 해당하는 위 각 지분을 초과하는 부분에 대하여까지 소유권이전등기절차의 이행을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 조치에는 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 원심판결 중 피고들에 대하여 각기 그 소유지분의 2분의 1에 해당하는 주문 기재 지분을 초과하여 소유권이전등기절차이행을 명한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고 그 부분 소를 각하하며, 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
라) 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결(피보전채권 = 대변제청구권, 피대위권리 = 위임인의 채권):
수임인이 가지는 민법 제688조 제2항18) 전단의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는다. 그러므로 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위 행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는다.
| 18) 민법 제688조(수임인의 비용상환청구권 등) ② 수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있고 그 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다. |
| 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결 [대여금][집50(1)민,91;공2002.3.15.(150),567] 【판시사항】 [1] 고의의 불법행위를 원인으로 한 부당이득반환채권을 수동채권으로 하는 상계의 허용 여부(소극) [2] 수임인의 위임인에 대한 대변제청구권을 보전하기 위하여 위임인의 상계권을 대위행사할 수 있다고 본 사례 [3] 수임인의 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권의 성질 및 그 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우 채무자의 무자력이 요건인지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 민법 제496조의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다 할 것인바, 법이 보장하는 상계권은 이처럼 그의 채무가 고의의 불법행위에 기인하는 채무자에게는 적용이 없는 것이고, 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다. [2] 갑은 주식회사인 을의 이사이므로 그들 사이에는 상법 제382조 제2항에 의하여 위임의 규정이 준용되고, 갑이 을의 공장 매수대금 일부를 마련하기 위하여 병으로부터 대출금을 차용하여 을에게 교부함으로써, 갑은 위임사무의 처리에 관하여 대출금 채무를 부담한 것으로 되어, 민법 제688조 제2항 전단의 규정에 의하여 을에게 자신에 갈음하여 대출금 채무를 변제할 것을 청구할 권리가 있다 할 것이고, 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 을의 병에 대한 확정판결상의 부당이득반환채권과 위 대출금 채무를 대등액에서 상계할 권리를 대위행사할 수 있다고 본 사례. [3] 수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은 통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다. 【참조조문】 [1] 민법 제496조, 제741조[2] 민법 제404조 제1항, 제688조 제2항, 상법 제382조 제2항[3] 민법 제404조 제1항, 제688조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(공1994하, 2290) 【전 문】 【원고,상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 노정석) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 하양명) 【원심판결】 부산지법 200 1. 6. 28. 선고 2000나21991 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 기록에 의하면, 피고 1은 '원고가 피고들에게 구하는 이 사건 대출금 1억 원을 피고들이 아닌 원고(양산시지부)로부터 반환 받아야 한다.'는 주장을 하였음을 알 수 있는바(기록 54-55, 72면), 이는 피고 선농원 주식회사(이하 '피고 선농원'이라 한다)가 원고를 상대로 한 울산지방법원 98가합8918호 계약금반환청구소송에서 확정된 피고 선농원의 원고에 대한 256,049,810원의 부당이득반환채권과 원고의 피고 선농원에 대한 이 사건 대출금 채권을 대등액에서 상계한다는 취지의 의사표시로 보기에 충분하다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 민법 제496조의 취지는, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다 할 것인바(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 참조), 법이 보장하는 상계권은 이처럼 그의 채무가 고의의 불법행위에 기인하는 채무자에게는 적용이 없는 것이고, 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여 양채권이 경합하는 경우 피해자가 부당이득반환채권만을 청구하고 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하지 아니한 때에도, 그 청구의 실질적 이유, 즉 부당이득의 원인이 고의의 불법행위였다는 점은 불법행위로 인한 손해배상채권을 청구하는 경우와 다를 바 없다 할 것이어서, 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지는 이러한 경우에도 타당하므로, 민법 제496조를 유추적용함이 상당하다. 원심의 설시가 다소 미흡한 점은 있으나, 같은 취지에서 고의의 불법행위로 인한 부당이득반환채권을 수동채권으로 한 원고(양산시지부)의 판시 상계가 허용되지 아니한다고 한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 민법 제496조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 기록에 의하면, 피고 1이 피고 선농원에 대한 이 사건 대출금에 관한 대변제청구권을 보전하기 위하여 피고 선농원의 원고에 대한 상계권을 대위행사한다는 주장을 하였음을 알 수 있다(기록 205, 206, 226면). 그리고 피고 1은 피고 선농원의 이사이므로 그들 사이에는 상법 제382조 제2항에 의하여 위임의 규정이 준용되고, 피고 1이 피고 선농원의 공장 매수대금 일부를 마련하기 위하여 원고로부터 이 사건 대출금 1억 원을 차용하여 피고 선농원에게 교부함으로써, 피고 1은 위임사무의 처리에 관하여 이 사건 대출금 채무를 부담한 것으로 되어, 민법 제688조 제2항 전단의 규정에 의하여 피고 선농원에게 자신에 갈음하여 이 사건 대출금 채무를 변제할 것을 청구할 권리가 있다 할 것이고, 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 앞서 본 피고 선농원의 원고에 대한 확정판결상의 부당이득반환채권과 이 사건 대출금 채무를 대등액에서 상계할 권리를 대위행사할 수 있다고 봄이 상당하다. 그리고 수임인이 가지는 민법 제688조 제2항 전단 소정의 대변제청구권은，통상의 금전채권과는 다른 목적을 갖는 것이므로, 수임인이 이 대변제청구권을 보전하기 위하여 채무자인 위임인의 채권을 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니한다고 할 것이다. 따라서 피고 1이 피고 선농원에 대한 대변제청구권을 보전하기 위하여 피고 선농원의 원고에 대한 상계권을 대위행사함으로써 이 사건 대출원리금 채권이 모두 소멸되었다고 한 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 대위권행사의 요건에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 제4점에 대하여 피고 선농원이 원심에 이르러 원고에 대하여 직접 판시 상계의사표시를 하였다는 원심의 판단이 잘못되었다는 상고이유의 주장은, 고의의 불법행위를 원인으로 한 부당이득반환채권을 수동채권으로 하는 원고의 상계의사표시가 허용됨을 전제로 하는 주장일 뿐만 아니라, 피고 1이 피고 선농원의 상계권을 대위행사한 것이 정당한 이상 원심판결의 결론에 영향을 주지 못하는 부가적 판단에 관한 것이므로, 어느 모로 보나 그 이유가 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
마) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결(피보전채권 = 분양대금반환채권, 피대위권리 = 사업비지출요청권)
(분양계약을 해제한 수분양자 甲이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 乙 주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 丙 주식회사를 상대로 사업비지출요청권을 행사한 사안):
乙 회사가 대리사무 약정에 따라 丙 회사에 대하여 갖는 사업비지출요청권은 甲이 보전하려는 권리인 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있다. 甲이 사업비지출요청권을 대위하여 행사하는 것이 분양대금 반환채권의 현실적 이행을 유효, 적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이다. 甲이 乙 회사의 사업비지출요청권과 같은 대리사무 약정상 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않는다. 그러므로 甲으로서는 乙 회사에 대한 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 乙 회사를 대위하여 丙 회사에 분양대금 상당의 사업비지출요청권을 행사할 수 있다. 그런데도 乙 회사가 무자력이라고 할 수 없어 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 이유로 채권자대위 청구 부분을 부적법하다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다.
| 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 [분양대금반환][공2015상,103] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 ‘채권보전의 필요성’을 인정하기 위한 판단 기준 [2] 분양계약을 해제한 수분양자 갑이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 을 주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 병 주식회사를 상대로 사업비 지출 요청권을 행사한 사안에서, 갑이 을 회사를 대위하여 병 회사에 분양대금 상당의 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다. [2] 분양계약을 해제한 수분양자 갑이 분양대금 반환채권을 보전하기 위해 분양자 을 주식회사를 대위하여 그로부터 분양수입금 등의 자금관리를 위탁받은 수탁자 병 주식회사를 상대로 사업비 지출 요청권을 행사한 사안에서, 을 회사가 대리사무 약정에 따라 병 회사에 대하여 갖는 사업비 지출 요청권은 갑이 보전하려는 권리인 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있고, 갑이 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 분양대금 반환채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이며, 갑이 을 회사의 사업비 지출 요청권과 같은 대리사무 약정상 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않으므로, 갑으로서는 을 회사에 대한 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 을 회사를 대위하여 병 회사에 분양대금 상당의 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 보아야 하는데도, 을 회사가 무자력이라고 할 수 없어 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 이유로 채권자대위 청구 부분을 부적법하다고 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정도성) 【피고, 피상고인】 주식회사 하나자산신탁 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 김광훈 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 8. 14. 선고 2012나46537 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 채권자대위 청구에 관하여 가. 채권자대위권 행사요건에 대하여 (1) 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조). (2) 원심판결과 원심이 일부 인용한 제1심판결의 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (가) 주식회사 에스티에이건설(이하 ‘에스티에이건설’이라 한다)은 2007. 12. 26. 피고와 사이에 우선수익자를 대출금융기관들로, 수익자를 에스티에이건설로 하여 원심 판시 “스타피카소” 건물(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)에 관한 부동산담보신탁계약(이하 ‘이 사건 담보신탁계약’이라 한다)을 체결하면서, 신탁의 원본을 신탁부동산 또는 그 물상대위로 취득한 재산, 신탁부동산의 처분대금 등 신탁재산에 속하는 금전의 운용에 의하여 발생한 이익 및 기타 이에 준하는 것으로 약정하였다. (나) 에스티에이건설은 2007. 12. 26. 이 사건 상가에 관하여 점포별로 소유권보존등기를 마친 다음 피고에게 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었다. (다) 에스티에이건설은 2008. 3. 31. 피고 및 시공사, 대출금융기관들과 사이에 원심 판시 “사업 및 대리사무 약정”(이하 ‘이 사건 대리사무 약정’이라 한다)을 체결하면서, 피고가 이 사건 상가의 분양수입금 등의 수납·관리·집행 등 자금관리업무를 위탁받아 에스티에이건설을 대리하여 이를 처리하되, 대출금·분양수입금 등 목적사업과 관련한 수입금 일체를 피고 명의로 개설된 분양수입금 관리계좌에 입금하도록 하고, 분양개시 후 분양수입금 관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관들의 확인을 받은 에스티에이건설의 서면요청에 의하여 피고가 집행하기로 정하였다. (라) 원고는 2009. 11. 20. 에스티에이건설과 사이에 이 사건 상가 중 4층 (호수 생략)(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)에 관하여 원심판시 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다가 2010. 6.경 이를 해제하였다. (마) 원고는 에스티에이건설을 상대로 서울중앙지방법원 2010가단273747호로 이 사건 분양계약의 해제에 따른 원상회복으로 분양대금(이하 ‘이 사건 분양대금’이라 한다)의 반환을 청구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받았고 그 판결이 확정되었다. (3) 이러한 사실관계에 의하면, 에스티에이건설은 이 사건 대리사무 약정에 의하여 피고에게 분양수입금 등의 자금관리를 위탁하면서 공사비를 제외한 사업비 지출을 위하여 필요한 경우 시공사와 대출금융기관들의 확인과 같은 일정한 요건을 갖추어 지급을 요청할 수 있도록 약정하였고, 그 사업비에는 분양계약이 해제될 경우 수분양자에게 반환하여야 할 분양대금도 포함되므로, 에스티에이건설은 이 사건 분양계약의 해제에 따른 이 사건 분양대금 반환을 위하여 피고에게 위 요건을 갖추어 그 상당의 사업비 지출을 요청할 수 있는 권리(이하 ‘이 사건 사업비 지출 요청권’이라 한다)를 가진다고 할 것이며, 따라서 이 사건 사업비 지출 요청권은 원고가 보전하려는 권리인 에스티에이건설에 대한 이 사건 분양대금 반환채권과 밀접하게 관련되어 있다고 할 것이다. 나아가, 에스티에이건설은 피고에게 이 사건 상가를 신탁하였으므로 소유권이 남아 있지 않고 신탁계약에 따른 수익권만을 가지고 있을 뿐인데, 이러한 수익권은 장래의 채권으로서 강제집행에 의한 현금화와 변제가 즉시 이루어지기 어려우므로, 분양계약을 해제한 수분양자로서는 에스티에이건설의 피고에 대한 이 사건 사업비 지출 요청권과 같은 이 사건 대리사무 약정상의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 이 사건 분양대금 반환채권의 유효·적절한 만족을 얻을 수 없을 위험이 있다고 볼 수 있으며, 결국 원고가 에스티에이건설의 피고에 대한 이 사건 사업비 지출 요청권을 대위하여 행사하는 것이 이 사건 분양대금 반환 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우라 할 수 있다. 한편 원고가 분양받은 이 사건 점포는 이 사건 분양계약의 해제에 따라 미분양상태로 되고, 에스티에이건설이나 수탁자인 피고 등은 이를 제3자에게 다시 분양하거나 이 사건 담보신탁계약에 따라 처분하여 그 대금으로 사업비나 에스티에이건설의 채무의 변제 등에 충당할 수 있으므로, 분양계약을 해제한 수분양자인 원고가 분양자인 에스티에이건설의 이 사건 사업비 지출 요청권과 같은 이 사건 대리사무 약정상의 권리를 대위하여 행사하는 것이 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 보이지도 않는다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포의 수분양자인 원고로서는 분양자인 에스티에이건설에 대한 이 사건 분양대금 반환채권을 보전하기 위하여 에스티에이건설을 대위하여 피고에게 이 사건 분양대금 상당의 이 사건 사업비 지출 요청권을 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. (4) 그럼에도 이와 달리 원심은, 에스티에이건설이 무자력인 경우에만 원고가 에스티에이건설의 피고에 대한 권리를 행사할 수 있다는 잘못된 전제 아래 에스티에이건설이 무자력이라고 인정하기에 부족하므로 보전의 필요성이 없다고 인정하여 이 사건 소 중 채권자대위 청구 부분을 부적법하다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단기준에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 나. 피대위채권의 존부에 관한 상고이유에 대하여 (1) 원심은 앞서 본 것처럼 원고의 채권자대위 청구가 부적법하다고 보는 한편 그 청구가 적법할 경우를 가정하여 피대위채권의 존재에 관하여 판단하면서, 판시와 같은 이유를 들어, (가) 이 사건 담보신탁계약과 이 사건 대리사무 약정은 그 계약 체결의 목적이나 규율내용이 전혀 다른 별개의 계약으로 보아야 하고, 이 사건 대리사무 약정에 따라 피고가 관리하는 분양수입금은 애초부터 이 사건 담보신탁계약에서 정하고 있는 ‘신탁부동산의 처분대금이나 이에 준하는 것’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 다음, (나) 피고가 이 사건 담보신탁계약상 신탁 원본에 편입되는 이 사건 분양대금을 취득하였음을 전제로 하여 이 사건 분양계약의 해제로 에스티에이건설이 피고에게 이 사건 분양대금반환청구를 할 수 있다는 원고의 주장은 이유 없고, 또한 설령 이 사건 분양대금이 이 사건 담보신탁계약의 신탁 원본에 해당한다고 하더라도 이 사건 담보신탁계약 제21조에서 정한 정산 순위의 제한을 받지 않고 우선 청구할 수 있다고 볼 수는 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 사실관계와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 분양계약의 해제, 이 사건 담보신탁계약과 이 사건 대리사무 약정의 해석, 신탁법 제22조 제1항 단서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. (2) 그리고 원심판결 이유 및 앞서 본 사실관계에 의하여 살펴보면, 원고와 에스티에이건설 사이의 이 사건 분양계약이 해제되었다고 하더라도, 피고와 에스티에이건설 사이의 이 사건 담보신탁계약의 효력이 상실되거나 이를 일부 해지할 수 있다고 볼 수 없고, 여전히 피고는 유효하게 존속하는 이 사건 대리사무 약정에 기하여 에스티에이건설로부터 위탁받은 자금을 관리하므로, 원고가 주장하는 사정만으로는 이 사건 분양계약과 관련한 에스티에이건설과 피고 사이의 이 사건 담보신탁계약이 해제·해지되었다고 할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 그 신탁해지권을 대위행사할 수 있고 피고는 그 신탁해지에 따른 분양대금 반환의무를 진다는 상고이유 주장 부분 역시 받아들일 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. (3) 또한 원심은 이 사건 분양계약 해제에 따라 피고가 에스티에이건설에 이 사건 대리사무 약정에 의하여 이 사건 분양대금을 반환할 의무를 지는지에 관하여 살펴보면서, (가) 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 대리사무 약정이 해지되었다거나 이 사건 분양계약의 해제와 관련하여 에스티에이건설과 피고 사이에 이 사건 분양대금의 반환에 관한 어떠한 약정이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 이 사건 분양계약이 해제되었다는 사정만을 들어 피고가 이 사건 분양대금을 에스티에이건설에 반환하여야 하는 법률관계가 형성된다고 볼 수 없고, (나) 또한 이 사건 대리사무 약정 제12조 제2항에 의하면 분양 개시 후 분양수입금관리계좌에 입금된 수입금 중 공사비를 제외한 모든 사업비의 지출은 시공사와 대출금융기관의 확인을 얻은 에스티에이건설의 서면요청에 의하여 피고가 집행하여야 하는데, 위 확인을 얻었다고 인정할만한 증거가 없는 이상, 에스티에이건설이 이 사건 대리사무 약정에 의하여 피고에게 바로 이 사건 분양대금 반환을 청구할 수 없어 이 사건 사업비 지출 요청권을 행사할 수 없다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심판결 이유를 앞서 본 사실관계 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단 역시 수긍할 수 있다. 다. 불이익변경금지에 대하여 앞서 본 것처럼 원심이 채권자대위 청구에 관하여 보전의 필요성이 없다고 인정하여 그 청구를 부적법하다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이다. 그렇지만 위에서 본 것처럼 그 청구가 적법할 경우를 가정하여 피대위채권이 부존재하거나 피대위채권을 행사할 수 없다고 인정한 원심의 판단이 정당한 이상, 채권자대위 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 그러나 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로, 이 부분에 대한 소를 각하한 원심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다. 2. 직접 청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 분양계약의 해제에 따른 부당이득으로서 또는 이 사건 담보신탁계약 제14조 제1항, 제21조 제1항 제1호나 신탁법 제22조 제1항 단서에 의하여 원고에게 직접 분양대금을 반환할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고는 이 사건 분양계약의 당사자가 아니고 원고는 이 사건 담보신탁계약이나 이 사건 대리사무 약정의 당사자가 아니라는 취지에서, 원고가 피고에 대하여 직접 이 사건 분양대금의 반환을 구할 수 없다고 판단하여, 원고의 위 주장을 모두 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 사실관계 및 위 1. 나. (1)항의 판단에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단을 수긍할 수 있으므로, 이를 다투는 취지의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 |
바) 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결(피보전채권 = 대여금채권, 피대위권리 = 원상회복청구권):
원고들이 보전하려는 원고들의 소외인에 대한 대여금채권과 대위하여 행사하려는 소외인의 이 사건 매매약정 해제로 인한 원상회복청구채권은 밀접하게 관련되어 있다. 그리고 원고들이 소외인의 권리를 대위하여 행사하는 것이 원고들의 채권의 현실적 이행을 유효, 적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이다. 그러므로 소외인의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고들은 소외인의 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 볼 여지가 크다.
| 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 [손해배상등][미간행] 【판시사항】 채권자대위권의 행사요건인 ‘채권보전의 필요성’을 인정하기 위한 판단 기준 【참조조문】 민법 제404조 【참조판례】 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결(공2015상, 103) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 썬바이오 외 2인 (소송대리인 법무법인 서정 외 1인) 【피고, 피상고인】 동인레져 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황호석 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2014. 11. 20. 선고 2013나67077 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구 중 채권자대위에 기한 원상회복청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 주위적 청구에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 피고의 공동대표이사 중 1인에 불과한 소외인이 단독으로 체결한 이 사건 투자약정은 피고에 대하여 효력이 없다고 판단하고, 피고가 소외인에게 단독으로 대표할 권한을 위임하였거나, 그렇지 않더라도 사후에 위 투자약정을 추인하였고, 뿐만 아니라 상법 제395조에 따른 표현대표이사 책임도 부담해야 하므로 위 투자약정이 피고에 대하여도 효력이 있다는 원고들의 주장을 모두 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 당사자신문에 관한 법리 또는 공동대표이사에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 2. 예비적 청구에 관한 상고이유 주장에 대하여 가. 채권자대위에 기한 원상회복청구 부분에 관한 상고이유 주장에 대하여 1) 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결 참조). 2) 원심은, 설령 원고들이 소외인에 대하여 33억 원의 대여금채권을 가지고 있다고 하더라도, 소외인이 무자력이라는 점에 대한 구체적인 주장·증명이 없으므로, 원고들이 소외인을 대위하여 이 사건 매매약정의 해제로 인한 원상회복을 구하는 청구는 보전의 필요성이 없어 부적법하다고 보아 원고들의 예비적 청구 중 채권자대위에 기한 원상회복청구를 각하하였다. 3) 그러나 원고들의 주장에 의하면, 이 부분 청구는, 원고들이 소외인에게 합계 33억 원을 대여하면서 2010. 10.까지 이 사건 토지에 회원제 골프장 관련 인허가를 얻지 못하면 이를 반환받기로 하였고, 소외인은 이 사건 매매약정에 따라 피고에게 원고들로부터 받은 위 33억 원을 이 사건 토지에 대한 계약금과 중도금 일부로 지급하였는데, 피고가 위 매매약정 시 소외인에 대하여 2010. 10.까지 이 사건 토지에 회원제 골프장 관련 인허가를 얻기로 약정하고도 이를 얻지 못하였으므로, 소외인은 이 사건 매매약정을 해제하고 원상회복으로 33억 원을 받환받아 원고들에게 그 돈을 지급하여야 하는 관계에 있게 된 이상, 원고들이 소외인에 대한 대여금채권을 보전하기 위하여 소외인의 피고에 대한 이 사건 매매약정의 해제권을 대위 행사하고 원상회복으로 위 33억 원의 반환을 구한다는 취지임을 알 수 있다. 4) 원고들의 이 부분 청구에 관한 주장을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들이 보전하려는 원고들의 소외인에 대한 대여금채권과 대위하여 행사하려는 소외인의 이 사건 매매약정 해제로 인한 원상회복청구채권은 밀접하게 관련되어 있고, 원고들이 소외인의 권리를 대위하여 행사하는 것이 원고들의 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우이므로, 소외인의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고들은 소외인의 권리를 대위하여 행사할 수 있다고 볼 여지가 크다. 따라서 원심으로서는 원고들이 소외인을 대위하여 한 청구가 그 주장과 같은 이유로 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 있는지 여부를 판단했어야 했다. 그런데도 소외인이 무자력 상태에 있다는 점에 대한 구체적인 주장·증명이 없다는 이유만을 들어 원고들이 소외인을 대위하여 한 청구가 부적법하다고 보아 이를 각하한 원심의 판단에는 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 나머지 예비적 청구에 관한 상고에 대하여 원심판결의 예비적 청구 중 나머지 선택적 청구 부분에 대한 상고이유는, 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서에서 비로소 주장된 것이므로 적법한 상고이유라고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 예비적 청구 중 채권자대위에 기한 원상회복청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영 |
2) 판례의 경향 변화
관련 판례들이 반드시 서로 충돌, 모순된다고까지 할 수는 없더라도, 보전 필요성에 관해 설시한 내용을 보면 표현이 다음과 같이 조금씩 변하고 있다.
가) 제1단계(예: 위 69다1665 판결, 위 93다28867 판결):
피보전채권이 금전채권인 경우 채무자가 무자력해야만 대위 행사 가능하다.
나) 제2단계(예: 위 88다카4253 판결):
피보전채권이 금전채권인 경우 무자력이 요건이 되는 것이 통상이다.
다) 제3단계(예: 위 2014다89355 판결):
유효, 적절한 확보를 위해 필요하더라도, 채무자에게 부당한 간섭이 되면 보전 필요성 없다.
라) 제4단계(예: 대상판결):
보전 필요성은 (요소1), (요소2: 피보전채권이 금전채권인 경우 채무자의 무자력 여부), (요소3), (요소4), …… 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다.
초기에는 ‘무자력 = 보전 필요성’이라는 듯한 표현을 볼 수 있다. 그러나 점차 그렇게 단정하는 듯한 표현보다는 예외 여지를 두는 표현, 나아가 소극적 요소가 있다면 보전 필요성이 부정된다는 표현을 볼 수 있다. 최근에는 ‘무자력 = 보전 필요성을 판단하기 위한 여러 요소들 중 하나’라는 취지의 표현을 사용하였다.
3) 판례 분석
대법원이 금전채권의 보전 필요성에 관한 기존 태도를 변경하여 새로운 일반이론을 수립하였다는 분석이 있으나, 19) 위 판결들은 전원합의체 판결이 아니고 종전 판례를 명시적으로 폐기, 변경하지도 않았다. 예를 들어 ‘보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성, 즉 채무자가 무자력일
때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다.’는 위 93다28867 판결 법리는 법원조직법 제7조 제1항 제3호20)에 따른 판례변경 절차를 거치지 않아 현재도 유효한 판례이다. 무자력이 아닌데도 보전 필요성을 인정하거나 무자력인데도 보전 필요성을 부정한 대법원판결례가 다수 있는 상황에서 무자력을 요건으로 한다는 것은 위 88다카4253 판결이 지적하듯 ‘통상’ 그렇다는 취지로 이해할 수밖에 없다.
| 19) 김대정·최창렬(주 16), 229~230. 20) 법원조직법 제7조(심판권의 행사) ① 대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행사하며, 대법원장이 재판장이 된다. 다만 대법관 3명 이상으로 구성된 부(部)에서 먼저 사건을 심리(審理)하여 의견이 일치한 경우에 한정하여 다음 각호의 경우를 제외하고 그 부에서 재판할 수 있다. 3. 종전에 대법원에서 판시(判示)한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석 적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우 |
그렇다면 판례가 말하는 ‘통상’의 구체적인 의미는 무엇인가? 판례가 무자력을 중요한 기준으로 보는 점은 분명하다. 그러나 그렇다고 해서 무자력이 절대적 기준이 아니라고 보는 것 역시 분명하다. 중요한 기준과 절대적 기준 사이의 어떤 지점일 텐데, 그 사이에서 실체법적 또는 소송법적으로 어떤 의미가 있는지는 분명하지 않다.
이에 대하여 다수의 학설은 ‘판례에 의하면, 금전채권의 보전 필요성이란 원칙적으로 채무자의 무자력을 의미한다. 다만 판례는 그 예외를 (폭넓게) 인정한다.’는 식으로 설명한다.21)
| 21) 곽윤직, 채권총론(민법강의 III)(6판), 박영사(2003), 131; 김대정·최창렬(주 16), 228; 김상용, 채권총론(3판), 화산미디어(2016), 225; 김준호(주 8), 138~139; 김주수, 채권총론(민법강의 III)(3판), 삼영사(2003), 215~216; 김증한·김학동, 채권총론(6판), 박영사(1998), 184~185; 김형배 외 공저, 민법학강의(15판), 신조사(2016), 968; 송덕수, 채권법총론(5판), 박영사(2020), 226; 양창수·김형석(주 8), 158~159; 이덕환, 채권총론(전정판), 율곡미디어(2014), 256; 이상영(주 16), 117~118; 이은영(주 14), 434; 지원림, 민법강의(17판), 홍문사(2020), 1149~1150 참조. 판례가 예외를 ‘폭넓게’ 인정한다는 서술로는, 윤철홍, 채권총론(3판), 법원사(2018), 248이 있다 |
4) 완화된 도그마 관점에서 본 판례
가) 엄격한 도그마
‘예외 없이 무자력 = 보전 필요성’이라는 명제를 ‘엄격한 도그마’라 부르자. 그에 따르면, 예외 없이 다음과 같이 처리한다.
(1) 채무자가 무자력이면, 보전 필요성이 있다.
(2) 채무자가 무자력이 아니면, 보전 필요성이 없다.
그러나 판례가 엄격한 도그마는 따르지 않고 있음은 명백하다.
나) 완화된 도그마
앞서 본 판결례의 문언에 반하지 않으면서 여러 판결례를 조화롭게 해석할 수 있는 한 가지 방법은 금전채권을 피보전채권으로 하는 채권자대위소송에 관한 판례를 다음과 같이 이해하는 것이다. 이를 ‘완화된 도그마’라 부르자.
(1) 채무자가 무자력이면, 원칙적으로 보전 필요성이 있고, 예외적으로 보전 필요성을 부인하는 당사자가 이를 증명해야 한다.
(2) 채무자가 무자력이 아니면, 원칙적으로 보전 필요성이 없고, 예외적으로 보전 필요성을 인정하는 당사자가 이를 증명해야 한다.
완화된 도그마는 한 마디로 예외를 인정하면서 보전 필요성을 증명책임 또는 증명의 부담 문제로 보는 방법이다. 즉, 보전 필요성은 원래 채권자인 원고가 증명책임을 부담하지만, 채권자는 채무자의 무자력만 증명하는 것으로 충분하다. 그러면 이제 제3채무자인 피고가 증명할 부담을 진다(법률상의 증명책임에 이르는 것인지, 사실상의 증명 부담 정도인지는 추가 검토가 필요하다).
물론, 채권자대위소송을 제3자 소송담당으로 보는 이상(대법원 1991. 6.11. 선고 91다10008 판결 참조), 보전 필요성은 소송요건으로서 법원의 직권조사사항에 해당한다. 그러나 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 증명책임의 원칙을 적용한다. 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어, 직권조사사항인 소송요건에 대해서도 그 증명책임은 원고에게 있다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결 참조). 따라서 보전 필요성이 소송요건이라는 이유만으로 증명책임의 문제로 접근하지 못할 이유는 없다.
| 대법원 1991. 6. 11. 선고 91다10008 판결 [소유권이전등기][공1991.8.1.(901),1911] 【판시사항】 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부(소극) 【판결요지】 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다. 【참조조문】 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의제기] 【참조판례】 대법원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결(공1988, 1027) 1990.12.11. 선고 88다카4727 판결(공1991, 447) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유재방 【피고, 피상고인】 수원시 소송대리인 변호사 김인하 【피고보조참가인】 대일화학공업주식회사 소송대리인 변호사 주진학 【원심판결】 서울고등법원 1991.2.7. 선고 90나19284 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 원심판결은 그 이유에서 원고가 그의 조카인 제1심 피고 1에게 금 20,000,000원을 대여하고 그 대물변제로 이 사건 토지를 양도받았다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 적법하게 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 처분문서라고 하여 내세우고 있는 갑 제1호증(확인서), 제2호증(차용증)은 그 작성명의자인 제1심 피고 1이 그 진정성립을 인정하고 있을 뿐 피고는 이를 부지로 다투고 있는 터에 위 서류들을 위 제1심 피고 1 본인이 작성하지 않은점과 위 제1심 피고 1이 원고의 조카라는 신분관계 및 위 제1심 피고 1과 피고보조참가인과의 이해관계 등에 비추어 믿기 어려우므로 원심이 같은 이유로 위 서증들의 증명력을 배척한 것은 정당하고 거기에 처분문서의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 들고 있는 판례는 반드시 이 사건에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 주장은 이유없다. 제2점에 대하여, 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다 할 것이므로( 당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결참조) 같은 취지에서 원심이 위 제1심 피고 1의 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 피보전채권이 없는 원고로서는 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 당사자적격에 관한 법리의 오해나 이유불비의 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 주장은 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 |
| 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결 [손해배상(기)][공1997.9.15.(42),2666] 【판시사항】 [1] 제소단계에서 소송대리인의 대리권 존부가 직권조사사항인지 여부(적극) [2] 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임 [3] 대리권이 흠결된 대리인에 의하여 제기된 부적법한 소라고 인정한 사례 【판결요지】 [1] 제소단계에서의 소송대리인의 대리권 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다. [2] 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다. [3] 원고가 소재가 불명인 것으로 판명된 상태에서 원고의 소송대리인에 의하여 소가 제기되었고, 원고가 소송과정에서 어떠한 조치를 취한 바도 없으며, 송달 또한 공시송달의 방법에 의하여 이루어졌다면, 원고 명의로 소를 제기한 소송대리인이 원고로부터 적법하게 소송대리권을 수여받은 바 없었다고 할 것이므로, 이와 같은 경우 당해 소는 대리권이 흠결된 소송대리인에 의하여 제기된 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제81조[2] 민사소송법 제261조[3] 민사소송법 제81조 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2139 판결(공1978, 10675) 대법원 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결(공1994하, 3249) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 박도영) 【원심판결】 광주고법 1996. 7. 26. 선고 94나6832 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 이 사건 소의 제기를 변호사 소외 1에게 위임한 자의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고들이 이 사건 소를 제기한 원고의 제1심 소송대리인은 원고 본인으로부터는 소송대리권을 수여받은 바 없고, 원고의 명의를 도용한 소외 2, 소외 3으로부터 소송대리권을 수여받았으므로, 이 사건 소는 대리권이 흠결된 소송대리인에 의하여 제기된 부적법한 소로서 각하되어야 한다고 주장한 데 대하여, 이에 부합하는 원심 증인 소외 4의 증언은 믿지 아니하고, 달리 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 제소단계에서의 소송대리인의 대리권 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이고( 대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2139 판결, 1994. 11. 8. 선고 94다31549 판결 등 참조), 이와 같은 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 제1심에서 제출된 원고의 소송위임장은 공증인 등의 인증을 받지 아니한 사문서로서 피고들이 원고의 제1심 소송대리인의 대리권을 다투고 있고, 이를 진정한 것으로 인정할 만한 증거도 찾아볼 수 없으므로, 그 위임장만에 의하여 소송대리권이 적법하게 수여된 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 오히려, 원심이 배척하지 아니한 갑 제12호증의 12, 26(각 진술조서), 을 제4호증의 1(탄원서, 을 제5호증의 2와 같다.), 을 제5호증의 1(진정사건기록표지), 6(진술조서)의 각 기재와 원심법원의 전북 옥구경찰서 나포지서장과 전북 옥구군 나포면장에 대한 각 사실조회 결과에 의하면, 원고는 1975년경부터 1989년경까지 이 사건 소장에 원고의 주소로 기재되어 있는 "전북 옥구군 (주소 생략)"에서 남편과 함께 거주하여 오면서 이리시 남중동에서 정육점을 경영하다가 1990년경 부도를 내고 이를 처분하여 무단가출함으로써 1991. 1. 31. 그 주민등록이 직권말소된 사실, 이에 따라 1993. 11. 15. 11:00경 발생한 이 사건 사고로 사망한 망 소외 5의 사체가 1993. 12. 3.경 발견되어 이를 확인하는 과정에서도 그의 어머니인 원고에게는 연락조차 되지 아니하여 부득이 망인의 이복 형인 소외 3이 망인의 사체를 인수하였던 사실, 그 후 이 사건 소가 제기된 1994. 1. 14. 무렵에도 원고는 실제로 종전 주소지에 거주하지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고들의 진정에 따라 광주지방검찰청 목포지청에서 1995. 6. 29.경 원고에 대한 소재수사를 한 결과 원고의 소재가 불명인 것으로 판명되었던 사실 등을 알 수 있다. 나아가 기록에 의하면, 이 사건 소는 원고의 소송대리인에 의하여 제기되었는데, 원고 일부 승소의 가집행선고부 제1심판결이 선고된 다음 피고들의 불복, 항소로 원심법원이 소장에 기재된 원고의 주소로 항소장 부본과 변론기일 소환장 등을 송달하였으나 수취인 불명이라는 사유로 송달불능됨으로써, 그 이후 원고에 대한 송달은 모두 공시송달의 방법에 의하여 이루어졌으며, 원고는 원심 변론기일에 한번도 출석하지 아니하였을 뿐만 아니라 제1심판결에 기한 강제집행 등 이 사건 소송과 관련된 어떠한 조치도 취한 바 없음을 알 수 있다. 그렇다면, 원고 명의로 이 사건 소를 제기한 제1심 소송대리인인 변호사 소외 1은 원고로부터 적법하게 소송대리권을 수여받은 바 없었다 할 것이므로, 이 사건 소는 대리권이 흠결된 소송대리인에 의하여 제기된 부적법한 소로서 각하되어야 할 것인데, 이와 달리 이 사건 소를 적법한 것으로 판단하여 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결이 정당하다 하여 그에 대한 피고들의 항소를 기각한 원심판결에는 소송대리권의 존부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하여 이 사건 소를 각하하고, 기록에 의하면, 소외 성명불상자가 변호사 소외 1에게 이 사건 소송을 위임하였고, 소외 1이 그 소송위임에 관하여 중대한 과실이 있었다고는 보이지 아니하므로, 민사소송법 제99조, 제98조 제2항을 유추적용하여 소송총비용은 이 사건 소의 제기를 변호사 소외 1에게 위임한 자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심) |
다. 학설
1) 필요설(엄격한 도그마): 보전 필요성이란 오직 채무자의 무자력이라는 견해이다. 필요설은 다음과 같이 설명한다.
가) 언제나 채무자의 무자력을 요하지 않는다든가 채무자의 무자력을 완화하는 절충적인 태도의 학설과 판례는 부당하다. 22) 즉, 금전채권의 보전 필요성을 고려할 때 직접적 관련성을 기준으로 하는 견해, 채무자의 무자력을 대위 행사의 필수적 요건으로 보지 않는 견해, 또한 뚜렷한 기준 제시 없이 무자력 요건을 완화해 가는 판례의 입장에는 모두 찬성할 수 없다. 23)
| 22) 김상용(주 21), 225; 김상용, “채권자대위권”, 고시계 38권 7호(1993. 6.), 94 참조. 23) 최문기(주 16), 91 참조. |
나) 채권자대위권은 본질적으로 타인에 대한 법정관리권, 즉 채무자의 재산관리에 간섭하는 권리다. 따라서 그 요건도 엄격하게 해석하여 채무자가 무자력인 경우에만 대위 행사를 허용해야 한다. 24)
| 24) 윤철홍(주 21), 249 참조. |
다) 채권자대위권은 책임재산을 보전하는 제도이다. 그러므로 피보전채권이 금전채권인 경우에까지 무자력 여부를 불문하는 것으로 적용 범위를 확장하는 것은 위 제도가 본래 예상하였던 것이 아니고,25) 바람직하지도 않으며, 부득이하지도 않다.26)
| 25) 김주수(주 21), 216 참조. 26) 송덕수(주 21), 232 참조 |
2) 불필요설: 종래 필요설이 지배적인 견해였는데, 근래 채무자의 무자력이 필요 없다는 견해가 등장하였다. 불필요설은 다음과 같이 설명한다.
가) 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것은 실정법적으로나 채권자대위권의채권자 권리로서의 성질에 비추어 볼 때 근거가 없다.27) 법문이 단지 ‘채권보전의 필요’라고 하고 있어서 이를 채무자의 무자력으로 한정할 근거가 없다는 취지이다.
| 27) 오수원, “채권자대위권에 있어서 채무자의 무자력 요건론의 재검토”, 인권과 정의 443호, 대한변호사협회(2014. 8.), 27 참조. |
나) 채권자대위권 제도는 모든 채권자를 위한 책임재산의 보전 기능에 한정하지 않고, 자신의 채권을 보전하기 위해서도 기능할 수 있다. 채권자의 권리가 금전채권인가에 관계없이 채무자의 무자력은 필수적 요건이 아니다.28)
| 28) 김형배, 채권총론(2판), 박영사(1998), 349 참조, 김형배 외 공저(주 21), 968에서 재인용. |
다) 피보전채권이 금전채권이 아닌 전용형 채권자대위권의 경우 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않는다. 이러한 전용형을 더는 예외적 현상으로 볼 수 없다. 채무자의 무자력을 요구하는 것은 고정관념에 불과하다.29)
| 29) 여하윤, “공유물분할청구권의 대위 행사 허용 여부-프랑스 민법과 프랑스 재판례와의 비교를 중심으로”, 비교사법 26권 1호, 한국비교사법학회(2019. 2.), 108~110 참조 |
라) 불필요설 중 일부는, ‘채권자대위권에서 말하는 보전 필요성은 대위 행사를 하지 않으면 자기 채권의 집행이 어렵게 될 위험이 있다는 것으로, 민사집행법에서 말하는 보전 필요성과 같은 의미’라고 설명하기도 한다.
30)
| 30) 오수원(주 27), 21~26. |
3) 예외적 불필요설(절충설): 원칙적으로 무자력이 필요하고, 예외적으로 무자력이 필요 없다는 견해이다. 완화된 도그마 이론도 결국 절충설의 일종이라 볼 수 있다. 절충설은 다음과 같이 설명한다.
가) 금전채권은 금전을 받는 것이 목적으로, 채무자의 자력 유지라는 방법으로 그 채권이 보전된다. 그러므로 채무자가 무자력이 아닌 경우에는 예외적인 경우가 아닌 한 그 금전채권을 보전하기 위하여 굳이 채무자의 제3채무자의 채권을 대위 행사할 필요가 없다. 31)
| 31) 박강회, “채권자대위권 제도와 채무자의 무자력 (대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결을 중심으로)”, 민사법연구 9집(2001. 12.), 대한민사법학회, 297~298 참조. |
| 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 [건물명도등][집49(1)민,319;공2001.7.1.(133),1323] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 피보전채권이 특정채권일 경우 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 채권자대위권이 인정되는지 여부(소극) [2] 정유업체 갑이 한국도로공사와의 계약에 따라 고속도로상의 특정 주유소에 자사의 상표를 표시하고 자사의 석유제품을 공급할 권리를 취득하였다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 한국도로공사와 위 주유소에 관한 운영계약을 체결한 제3자가 위 주유소에 정유업체 을의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 갑의 권리를 사실상 침해하였다는 사정만으로 갑이 제3자인 주유소 운영권자에게 을과 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 을 석유제품의 판매금지 등을 구할 수는 없다고 한 사례 [3] 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서 제3자에 의한 채권침해가 불법행위가 되기 위한 요건 [4] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위가 되지 않는다고 한 사례 【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다. [2] 정유업체 갑이 한국도로공사와의 계약에 따라 고속도로상의 특정 주유소에 자사의 상표를 표시하고 자사의 석유제품을 공급할 권리를 취득하였다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 한국도로공사와 위 주유소에 관한 운영계약을 체결한 제3자가 위 주유소에 정유업체 을의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 갑의 권리를 사실상 침해하였다는 사정만으로 갑이 제3자인 주유소 운영권자에게 을과 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 을 석유제품의 판매금지 등을 구할 수는 없다고 한 사례. [3] 제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 하는바, 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서는 단순히 제3자가 채무자와 채권자간의 계약내용을 알면서 채무자와 채권자간에 체결된 계약에 위반되는 내용의 계약을 체결한 것만으로는 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하기에 부족하고, 제3자가 채무자와 적극 공모하였다거나 또는 제3자가 기망·협박 등 사회상규에 반하는 수단을 사용하거나 채권자를 해할 의사로 채무자와 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하여야 한다. [4] 한국도로공사와 정유업체 갑사이에 고속도로상의 특정 주유소에 대한 갑의 석유제품공급권을 부여하는 계약이 체결되었으나, 한국도로공사로부터 위 주유소의 운영권을 임차한 자가 갑과의 관계가 악화되자 다른 정유업체로부터 석유제품을 공급받아 판매하고 다른 정유업체의 상호와 상표를 사용하여 주유소를 운영하면서, 한국도로공사의 고속도로 주유소에 대한 석유제품 공급업체 지정행위가 불공정거래행위라는 공정거래위원회의 시정권고에 따라 한국도로공사와 석유제품 공급업체 지정조항을 삭제하는 주유소운영계약을 체결한 경우, 주유소 운영자의 위와 같은 주유소 운영행위 및 계약체결행위가 갑의 석유제품공급권을 침해하기 위해 한국도로공사와 적극적인 공모에 의해 이루어진 것도 아니고 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 것도 아니어서 위법하지 않다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제404조[2] 민법 제205조[3][4] 민법 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결(집12-2, 민225) 대법원 1976. 10. 12. 선고 76다1591, 1592 판결(공1976, 9391) /[2] 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1362 판결(공1981, 14081) /[3] 대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결(집23-2, 민21) 【전 문】 【원고,상고인】 에쓰대시오일 주식회사 (변경 전 상호 : 쌍용정유 주식회사) (소송대리인 변호사 이영수) 【피고,피상고인】 주식회사 우림석유 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 황주명 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1999. 6. 4. 선고 98나4912 판결 【주문】 원심판결 중 채권자대위권에 기한 상호·상표의 말소와 폴사인의 철거 및 판매금지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 1. 원심판결이 인정한 사실관계의 요지 가. 피고와 한국도로공사 사이의 제1, 2차 ○○주유소 운영계약 ⑴ 유료도로에 따른 휴게소와 주유소의 설치 및 관리 등의 업무를 맡고 있는 한국도로공사(아래에서는 '도로공사'라 한다)가 1991년 12월경 경부고속도로 서울 기점 하행 35㎞ 지점에 있는 ○○휴게소에 ○○주유소를 신설하기로 계획하고, 원고에게 원고가 생산하는 석유제품을 위 주유소에 공급할 권리를 부여하겠다고 제의하면서, 도로공사가 제시하는 조건으로 주유소 운영계약을 체결할 적임자를 추천해 달라고 의뢰하였다. 원고는 1991. 12. 17. 이미 원고와 석유제품 판매대리점 계약을 맺고 있던 피고를 그 운영자로 추천하였고, 도로공사는 1992. 2. 17. 피고와 사이에 도로공사가 제시한 조건에 따른 ○○주유소 신축에 관한 협약을 체결하였다. ⑵ 피고는 1992. 4. 2. 원고로부터 금 8억 5천만 원을 대여받아 ○○주유소를 신축한 다음 1992. 7. 25. 도로공사와 사이에 주유소 운영계약(아래에서는 '제1차 운영계약'이라 한다)을 체결하고 그 때부터 ○○주유소를 운영하였는데, 그 계약의 주요 내용은 피고가 1995. 7. 24.까지 ○○주유소를 운영하되 피고가 신축한 주유소 건물과 시설을 도로공사에게 기부채납하고 신축비용은 주유소 사용료와 상계하여 이를 보전받으며 다만 ○○주유소에 석유제품을 공급할 업체는 도로공사가 지정하기로 하였다. 그 후 도로공사는 피고로부터 ○○주유소를 기부채납받고 그 신축비용은 1992년 3/4분기부터 1995년 1/4분기에 이르기까지 주유소 사용료와 상계하여 모두 보전하여 주었다. ⑶ 도로공사와 피고는 제1차 운영계약의 기간이 끝나는 1995. 7. 24. 석유제품 공급업체를 별도로 정하지 아니한 채 계약기간을 그 다음날부터 장차 도로공사의 명도요구 통지 이후 30일까지로 잠정적으로 연장하기로 하는 주유소 운영계약(아래에서는 '제2차 운영계약'이라 한다)을 체결하였다. 나. 원고와 피고 사이의 대리점 계약관계 및 그 종료 ⑴ 원고는 1990. 9. 28. 피고와 사이에 대리점 계약을 체결하였고 이는 1995. 9. 27.까지 매년 1년씩 자동 연장되었다. 원고는 처음에는 피고가 후발 대리점인 점을 고려하여 피고에게 무담보 거래 및 외상기일 연장 등 여러 가지 특혜를 주었는데 1993년 초경 원고에게 피고의 내부 비리에 관한 투서가 접수되고 1993년 8월경 원고가 모(모) 그룹으로부터 감사를 받은 결과, 과다한 무담보 거래 등 특혜를 시정하라는 지적을 받자 1993년 12월경부터 피고에 대한 외상 유류 공급량을 줄이고 외상기일을 단축하는 등의 조치를 취하였다. ⑵ 이로 인하여 피고는 자금 압박에 직면하여 원고와의 관계가 악화되었고, 1994. 7. 18. 원고의 경쟁업체인 현대정유 주식회사(아래에서는 '현대정유'라 한다)로부터 27억여 원을 대여받아 거래대금을 결제하면서부터 점차 원고와의 거래관계를 청산하고 거래처를 현대정유로 바꾸는 작업에 착수하였다. 피고는 1995. 6. 19. 원고에게 대리점 계약을 해지할 것을 서면으로 통지하고, 원고와 피고 사이의 대리점 계약은 1995. 9. 27. 종료되었다. ⑶ 피고는 위 대리점 계약이 종료한 이후인 1995. 9. 27. 현대정유와 대리점계약을 체결하고, 1995. 10. 25.부터 ○○주유소에서 현대정유의 석유제품을 공급받아 판매하면서, 주유소 방화벽과 캐노피(canopy) 및 상호간판에 현대정유의 상호 및 오일뱅크(OIL BANK) 등 상표를 표시하고 폴사인(pole sign)에도 현대정유의 상표를 표시하였다. 다. 도로공사의 유류공급 방침 및 원고에 대한 석유제품공급권 부여협약 ⑴ 도로공사는 종래 고속도로 주유소의 유류공급과 관련하여 고속도로 이용 고객의 유류 구입선택권 보호를 최우선으로 하고, 유류공급사의 시설 능력을 감안하여 정유업체 간에 균등한 기회를 부여하며, 고속도로 노선별·행선지별로 폴의 중복배치를 지양하는 방향으로 유류공급 회사를 선정하는 것을 그 운영방침으로 삼아 왔다. 도로공사는 1995년경 정부의 고속도로상 휴게소 및 주유소의 민영화 방침에 따라 주유소의 운영자를 공개경쟁입찰을 통하여 선정할 때에도 사전에 입찰유의서 등에 석유제품 공급자로 도로공사가 선정한 정유업체를 공시하고 그러한 조건아래에서 입찰에 참가하도록 한 다음, 낙찰자와 사이에 주유소 운영권 임대차계약을 체결할 때 도로공사의 석유제품공급업체 지정권을 명시하였다. ⑵ 도로공사는 위 방침에 따라 1995. 9. 19. 원고와 사이에 도로공사가 원고에게 ○○주유소를 포함한 고속도로상의 11개 주유소에 대한 석유제품공급권을 부여하되, 원고는 그가 생산하는 석유제품을 그 주유소들에 공급하며 계약기간은 각 주유소별 운영계약 기간까지로 하는 내용으로 석유제품공급에 관한 협약(아래에서는 '이 사건 공급협약'이라고 한다)을 체결하였고, 이를 일반에 공시하였다. ⑶ 한편 공정거래위원회는 1993. 12. 8. 고속도로상의 주유소 운영계약과 관련하여 도로공사가 정유업체 선정 및 상품판매승인권을 가지도록 규정한 것은, 도로공사가 우월적 지위를 남용한 행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 행위에 해당하여 독점규제및공정거래에관한법률에 위반된다는 이유로 이를 시정하도록 권고하고, 1995. 8. 1. 도로공사가 시정권고를 수락하고도 시정기한까지 ○○주유소에 관하여 시정권고에 따른 시정조치를 하지 아니하였다고 고발하여, 도로공사의 시정조치불이행에 대하여 1997. 4. 25. 유죄판결이 확정되었다. 그리고 공정거래위원회는 1995. 8. 7. 도로공사가 민영화를 위하여 고속도로상 주유소 운영권자를 입찰에 의하여 선정함에 있어 정유업체 지정을 명시하고 낙찰 후 계약조건으로 제시하는 것은 임대 운영업자의 경영활동을 간섭하는 행위로서 위 법률에 저촉된다고 통지하고, 1995. 8. 29. 도로공사가 특정 정유업체로 하여금 공급을 계속시켜야 할 부득이한 사유 등 정당한 사유가 있어 주유소 별로 특정 정유업체와 석유제품 공급계약을 체결할 수밖에 없는 때에는 계약체결 후 그 사실을 충분히 제3자가 알 수 있도록 공시한 후 공개입찰에 의하여 운영자를 결정하는 행위는 법에 규정된 부당한 경영 간섭의 소지가 없다고 통보하였다. 라. 도로공사와 피고 사이의 제3차 운영계약 ⑴ 도로공사는 이 사건 공급협약을 체결한 뒤 ○○주유소의 운영자를 선정함에 있어서는 공개경쟁입찰 방식에 의하지 않고 피고와 수의계약을 체결하기로 방침을 정한 다음, 1995. 9. 22. 계약기간은 1995. 10. 1.부터 2000. 9. 30.까지, 석유제품을 공급할 정유업체는 이 사건 공급협약에 따라 원고로 하기로 하는 내용의 주유소운영권 임대차계약서를 작성하여 피고에게 교부하고 1995. 9. 26.까지 서명하여 달라고 요구하였다. ⑵ 그런데 피고가 원고와의 대리점계약이 1995. 9. 27. 종료하고 도로공사가 주유소에 석유제품을 공급할 정유업체를 원고로 지정하는 것은 불공정거래행위에 해당할 소지가 있다는 등의 이유로 위 계약서에 따른 주유소운영권 임대차계약의 체결에 응하지 않자, 도로공사는 1995. 9. 27. 일단 주유소운영권 임대차계약의 체결을 보류하되, 당분간 제2차 운영계약에 의거하여 도로공사가 별도로 통보하는 날까지 피고로 하여금 잠정적으로 ○○주유소를 운영하도록 하였다. ⑶ 한편, 공정거래위원회는 1995. 10. 7. 도로공사가 피고에게 요구한 위 계약조건에 대한 피고의 질의에 대하여 도로공사가 수의계약으로 피고와의 ○○주유소 운영권 임대차계약을 5년간 연장함에 있어 도로공사가 지정한 정유업체인 원고와 거래할 것을 조건으로 하는 것은 위 법률에 저촉될 소지가 있으며 정당한 사유에도 해당하지 않는다는 취지로 회신하였다. ⑷ 그 후 원고의 신청에 의하여 1995. 11. 15. 법원에서 ○○주유소에 대한 석유제품 공급권이 원고에게 있음을 전제로 하여 도로공사에게 원고의 권리를 침해하는 행위의 금지를 명하는 취지의 가처분 결정이 내려지자, 도로공사가 이에 대하여 본안 제소명령을 신청하고 피고가 도로공사에 보조참가하여 소송이 시작되었는데, 그 제1심에서는 1997. 1. 10. 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었으나, 항소심에서는 1997. 9. 25. 원고의 청구를 모두 인용하는 판결이 선고되었고, 위 항소심 판결에 대하여 피고가 보조참가인으로서 상고장을 제출하였으나, 도로공사가 상고를 포기함으로써 위 판결은 1997. 10. 24. 확정되었다. ⑸ 한편, 도로공사와 피고는 1996. 1. 31. ○○주유소의 운영권에 관하여 계약기간은 1996. 2. 1.부터 2001. 1. 31.까지로, 석유제품 공급정유업체와 공급정유업체의 상표 표시는 도로공사와 원고 사이의 위 가처분사건의 본안소송이 종결될 경우 그 판결 결과에 따르기로 하여 주유소운영권 임대차계약(아래에서는 '제3차 운영계약'이라 한다)을 체결하였고, 그 후 피고가 현재까지 ○○주유소를 운영하고 있다. 2. 이 법원의 판단 가. 채권자대위권에 기한 청구 부분에 관하여 원심은, 위 인정 사실을 기초로 원고는 도로공사에 대하여 이 사건 공급협약에 의하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 석유제품을 공급할 권리가 있고, 도로공사는 피고에 대하여 제3차 운영계약에 의하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 제품 외에 다른 제품을 공급받지 않을 것을 청구할 권리가 있다고 한 후, 원고가 도로공사에 대한 위 석유제품공급권 및 상표표시권을 보전하기 위하여 도로공사의 피고에 대한 제3차 운영계약상의 위 권리를 대위행사한다는 주장에 대하여, 원래 채권자대위권은 채무자의 책임재산을 보전함으로써 채권자 일반의 이익을 도모하기 위하여 인정된 것이고 특정채권의 보전을 위한 경우에는 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에 한하여 예외적으로 그 행사가 허용되는데 원고의 도로공사에 대한 피보전권리 및 도로공사의 피고에 대한 피대위채권은 모두 이러한 유형의 권리에 해당하지 아니한다는 이유로 이를 배척하였다. 그러나 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고의 도로공사에 대한 채권이 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 유형에 해당하지 아니한다는 이유만으로 원고의 채권자대위권 행사를 허용할 수 없다고 판단하였으니, 원심판결에는 채권자대위권의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 나. 제3자에 의한 채권침해를 원인으로 한 방해배제청구 부분에 관하여 원고가 도로공사에 대하여 ○○주유소에 원고의 상표를 표시하고 원고의 석유제품을 공급할 권리가 있다 하더라도 이는 채권적 권리에 불과하여 대세적인 효력이 없으므로 피고가 ○○주유소에 현대정유의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 원고의 위 권리가 사실상 침해되었다는 사정만으로 곧 제3자인 피고에게 현대정유와 관련된 시설의 철거나 상호·상표 등의 말소 및 판매금지 등을 구할 수는 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제3자의 채권침해에 따른 방해배제청구에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 다. 제3자에 의한 채권침해를 원인으로 한 불법행위로 인한 손해배상청구 부분에 관하여 제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수는 있으나 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립 여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 한다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1244 판결 참조). 원심은, 피고가 ○○주유소에 현대정유의 상호와 상표를 표시하고 그 석유제품을 공급받음으로써 원고의 도로공사에 대한 ○○주유소 석유제품공급권이 사실상 침해되어 손해를 입었으니 피고는 불법행위자로서 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 독립한 경제주체간의 경쟁적 계약관계에 있어서는 단순히 제3자가 채무자와 채권자간의 계약내용을 알면서 채무자와 채권자간에 체결된 계약에 위반되는 내용의 계약을 체결한 것만으로는 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하기에 부족하고, 제3자가 채무자와 적극 공모하였다거나 또는 제3자가 기망·협박 등 사회상규에 반하는 수단을 사용하거나 채권자를 해할 의사로 채무자와 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자의 고의·과실 및 위법성을 인정하여야 할 것인데, 이 사건 사실관계에 의하면 피고는 1993년부터 원고와의 관계가 악화되기 시작하여 1995. 9. 27. 원고와의 대리점계약을 종료한 상태에서 자신의 활로를 모색하기 위하여 현대정유와 새로 대리점계약을 체결하고 ○○주유소에 대한 종래의 운영권을 계속 유지하기 위하여 다양한 방책을 강구하던 중 마침 공정거래위원회에서 도로공사가 고속도로 주유소에 대한 운영계약을 체결함에 있어 석유제품 공급업체를 지정하는 것이 불공정거래행위라고 하여 시정권고를 하였고 이러한 시정권고가 피고의 경영방침에 부합하는 것이기에 도로공사에게 주유소 운영계약상의 석유제품 공급업체 지정권 관련조항의 부당성을 주장하게 된 것이고, 도로공사도 공정거래위원회의 시정권고를 수락하고 자신의 판단하에 피고와 제2차 운영계약 및 제3차 운영계약을 체결하게 된 것으로서, 이러한 피고의 제2차·제3차 운영계약체결행위 및 그에 따른 주유소운영행위가 원고의 ○○주유소에 대한 석유제품공급권을 침해하기 위한 도로공사와의 적극적인 공모에 의해 이루어진 것이라거나 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 것으로서 위법하다고 할 수 없고, 달리 피고가 원고의 석유제품공급권을 침해하기 위하여 도로공사와 적극적으로 공모하였다거나 그 수단이나 목적이 사회상규에 반하는 위법한 행위를 하였음을 인정할 수 없다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였다. 살펴보니 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채권침해로 인한 불법행위의 성립에 있어 위법성에 대한 법리오해, 석명권불행사, 심리미진, 판단유탈 등의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 채권자대위권에 기한 상호·상표의 말소와 폴사인의 철거 및 판매금지에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤 |
나) 채권자대위권의 행사는 채무자의 재산관리의 자유를 침해하는 측면이 있으나, 일반적으로 채무자에게 유익한 결과를 가져오는 것일 뿐만 아니라 제3채무자의 이익을 부당히 해하는 것도 아니므로, 실무적 관점에서 무자력 요건을 완화하여 운용하고 있는 판례의 입장을 반드시 부당하다고 할 수는 없다. 32)
| 32) 김대정·최창렬(주 16), 231 참조. |
다) 판례가 그러한 예외를 인정하는 것은 어떻게 정당화되는가? 대위채권과 피대위권리 사이에 특별히 밀접한 관련이 있거나, 피대위채권이 대위채권을 실질적으로 담보하고 있는 것과 같은 관계가 인정되는 경우라고 말할 수 있다. 이러한 사정을 고려할 때, 마치 민법상의 직접청구권(민법 제630조 참조)을 인정하는 것과 같은 결과를 가져오더라도, 이는 타당하다.33)
| 33) 곽윤직(주 21), 132 참조. |
라) 절충설 중 일부는, ‘피보전채권의 종류나 내용에 따라 그 채권을 보전할 필요성이 있는지 여부를 개별적으로 검토하여, 그 채권이 채무자의 자력과 관계있는 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하여야 하나, 그렇지 않은 경우에는 무자력을 요건으로 하지 않는다.’고 설명하기도 한다.34)
| 34) 김기선, 한국채권법총론, 법문사(1987), 177; 권오승, 민법의 쟁점, 법원사(1991), 258; 김용덕 편집대표(주 11), 225에서 재인용. |
라. 검토
판례의 입장을 완화된 도그마라고 단정하기에는 아직 판결례가 충분히 집적되지는 않았다. 그러나 판례 입장을 적어도 예외적 불필요설(절충설)로 보는 것은 충분히 가능하고,35) 현재로서는 이를 증명책임과 관련하여 이해하는 것이 최선이라고 생각한다. 또, 도그마 자체를 폐기할 수는 없고, 완화된 도그마 자체도 타당한 이론이라고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.
| 35) 법원공무원교육원(주 10), 136~137. |
1) 외견상 일부 충돌하는 것처럼 보이는 관련 판결례들을 가능한 한 서로 모순되지 않도록 통일적으로 설명할 수 있다. 즉, 완화된 도그마는 앞서 본 제1, 2, 3,4단계 판결례 모두를 설명할 수 있다.
가) 피보전채권이 금전채권인 경우 채무자가 무자력해야만 대위 행사 가능하다(제1단계). 이는 원칙적인 경우, 즉 특별한 사정이 없는 경우를 전제한 판시이다.
나) 피보전채권이 금전채권인 경우 무자력이 요건이 되는 것이 통상이다(제2단계). 이는 원칙적인 법리라는 점을 분명히 한 취지이다.
다) 유효, 적절한 확보를 위해 필요하더라도, 채무자에게 부당한 간섭이 되면 보전 필요성 없다(제3단계). 이는 특별한 사정이 있다면 예외적으로 달리 볼 수 있다는 취지이다.
라) 그렇기 때문에 여러 사정을 종합해 판단해야 한다. 즉, 보전 필요성은(요소1), 피보전채권이 금전채권인 경우 채무자의 무자력 여부(요소2), (요소3),(요소4), …… 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다(제4단계).
2) 채권자대위권은 채무자의 자기 재산관리 자유를 간섭한다. 따라서 이를 허용하려면, 그렇게 하지 않으면 책임재산이 감소되어 채권자가 그의 채권 만족을 얻지 못하게 되어야 한다.36) 무자력을 전혀 요구하지 않는 것은 대위권의 방만한 행사를 막기 어렵다.37) 채무자의 재산관리 자유에 대한 간섭을 최소화하기 위해서
는, 보전 필요성의 기준선이 일단 채무자의 무자력에서 출발해야 한다.38)
| 36) 김준호(주 8), 138~139; 김증한·김학동(주 21), 184~185. 37) 강봉석(주 17), 195~196; 이상영(주 16), 117~118. 38) 송덕수(주 21), 232는 “불필요설이 부당함은 분명하다.”라고 한다. |
3) 무자력 여부가 일단 기준이 되면, 일반 국민의 법률관계 예측 가능성 또는 법적 안정성 확보에 유리하다. 사건을 구체적으로 심리하는 법원으로서도, 본안 전 단계에서 보전 필요성에 과도한 심리를 하면 상대적으로 본안에 소홀해지는 역설적 상황이 생길 수 있다. 무자력이 증명되면 특별한 사정이 없는 한 보전 필요성을 갖춘 것으로 처리한다면, 이 문제를 최소화할 수 있다.39) 그 경우에도 당사자적격, 채무자의 권리 불행사 등 다른 소송요건이 갖춰지지 않는다거나 최후에는 신의칙에 반하는 소제기에 해당하여 소가 부적법할 수도 있으므로, 무조건 본안 심리를 하게 되는 것도 아니다.
| 39) 김용덕 편집대표(주 11), 226은 “무자력을 독립한 별도의 기준으로 삼아 피보전채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 무자력이어야 하고 특정채권의 경우에는 예외적으로 무자력이 아니어도 된다고 분류하면서 다시 전자의 경우에도 피대위채권과의 관련성, 밀접성이 인정되는 경우에는 무자력 요건의 예외가 인정된다고 하여 거듭 예외를 설정하기보다는, ‘보전의 필요성’이라는 큰 범주 내에서구체적인 사안에 따라 판단하는 것이 더 적절”하다고 한다. 그러나 그와 같이 볼 경우 본문에 기재한 장점을 상당 부분 포기하는 결과가 될 수도 있다 |
4) 앞서 본 것처럼 금전채권을 피보전채권으로 하는 책임재산 보전 제도들은 공통적으로 보전 필요성 판단을 할 때 무자력이 관건이 된다. 금전채권의 특수한 성질에 비추어 그렇게 해석하는 합리적인 이유가 있다는 점도 보았다. 이를 고려할 때, 비록 무자력이 보전 필요성의 절대적, 최종적 요건은 아니더라도, 책임재산보전 제도로서 ‘일단 증명할 사실’로 설정할 수는 있다.
5) 무자력이 필요 없다는 견해는 채권자대위권에 관한 민법 제404조 제1항문언상 무자력을 요구하는 내용이 없다는 점을 논거로 든다. 그러나 채권자취소권에 관한 민법 제406조 제1항 역시 마찬가지로 무자력을 요구하는 문구가 없다. 그럼에도 판례는 채권자취소권의 행사요건으로 확고하게 채무자의 무자력을 요구한다. 결국 무자력 요건은 민법 제404조 제1항 또는 제406조 제1항의 각 문언이 아니라 관련 규정과 체계의 해석을 통해 도출되는 것이다. 한편으로 무자력을 절대적 요건으로 보는 채권자취소권과 달리 채권자대위권에서는 이를 완화하여 볼 여지가 더 큰 이유 역시도 관련 규정과 체계의 해석으로 도출할 수 있다. 채권자취소권의 경우 무자력을 절대적 요건으로 보는 해석이 특별한 의문 없이 널리 수용되는 중요한 이유가 바로 취소와 원상회복이 모든 채권자의 이익을 위해 효력이 있다는 민법 제407조가 존재하기 때문이다. 그러나 채권자대위권에는 그러한 조항이 없기 때문에 양 제도의 보전 필요성 판단에 서로 다른 해석이 충분히 가능하다.
6) 채무자가 무자력이라 하여 채권자가 일반재산 확보와 아무 관련 없는 권리까지 대위 행사할 수는 없다. 그러나 현실적으로 채권자가 채무자의 재산감소 방지 또는 재산증가와는 아무 관련 없는 권리를 적어도 소송을 통해서까지 대위 행사하려는 사례는 드물다고 생각한다. 앞서 본 것처럼 채권자대위권의 행사는 일반적으로는 채무자에게 유익한 결과를 가져오는 것일 뿐만 아니라 제3채무자의 이익을 부당히 해하는 것도 아니다.
40) 만약 정말로 채권자가 아무 관련 없는 권리를 대위 행사하는 상황이라면, 바로 그것을 ‘보전 필요성 없는 특별한 사정’으로 보면 충분하다.
| 40) 김대정·최창렬(주 16), 230~231 |
7) 채권자가 일단 무자력 증명을 하면 증명의 부담은 상대방에게 넘어간다. 다시 상대방은 보전 필요성이 인정되는 특별한 사정에 관한 사실을 주장, 증명함으로써 소송상 방어를 할 수 있다. 탄력적이면서도 구체적으로 타당한 사건 해결을 위해 유리하다.
마. ‘특별한 사정’의 해석
완화된 도그마에 따르면, 채무자가 무자력일 경우, 원칙적으로 보전 필요성이 있고, 예외적으로 특별한 사정이 있어야 보전 필요성이 없다. 반대로 채무자가 무자력이 아닐 경우, 원칙적으로 보전 필요성이 없고, 예외적으로 특별한 사정이 있어야 보전 필요성이 있다. 여기서 특별한 사정은 어떤 경우를 말하는가? 일률적으로 말할 수는 없지만, 앞서 본 판결례들을 참고할 때 다음을 예시할 수 있다.
1) 채무자가 무자력인데도 보전 필요성이 부인되는 특별한 사정
가) 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 경우(위2014다89355 판결 참조)
나) 대위 행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생할 경우(대상판결 참조)
2) 채무자가 무자력이 아닌데도 보전 필요성이 인정되는 특별한 사정
가) 동시이행항변권 문제 해소를 위하여 필요한 경우(위 88다카4253 판결참조)
나) 피보전채권과 피대위채권이 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 자기 채권의 현실적 이행을 유효, 적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우(위 2014다89355판결 참조)
앞서 언급한 것처럼 채무자의 무자력이 인정되는 것이 보전 필요성에 관한 법률상의 증명책임까지 전환하는지는 추가 검토가 필요하다. 따라서 보전 필요성을 부인하는 특별한 사정에 관한 사실의 증명도 민사소송법상 간접반증과 항변 중 어느 것에 해당하는지도 추가 검토가 필요하다. 이는 추후 해결할 과제로 남기고자 한다.
바. 소결
완화된 도그마 이론은 타당하고, 그동안의 판례도 위 이론으로 설명할 수 있다.
4. 이 사건의 경우: 금전채권자가 공유물분할청구권을 대위 행사할 보전 필요성이 있는지
가. 비교법적 관점에서 신중한 접근 필요
1) 프랑스의 경우
프랑스 민법 제815-17조41)는 ‘공유자의 채권자들은, 동산이든 부동산이든 공유물의 지분에 대하여 압류할 수 없다(제2항). 42) 그러나 그들은 채무자의 이름으로 (공유물)분할을 청구하거나 공유자가 청구한 분할절차에 참가할 수 있다. (다른) 공유자들은 채무자(인 공유자)의 채무를 채무자의 이름으로 변제하고 그 채무를 면하게 함으로써 분할소송을 정지할 수 있다. 이러한 권한을 행사하는 공유자는 공유물로부터 우선변제를 받는다(제3항 제1문). 43) (다른) 공유자들은 채무자(인 공유자)의 채무를 채무자의 이름으로 변제하고 그 채무를 면하게 함으로써 분할소송을 정지할 수 있다(제3항 제2문). 44) 이러한 권한을 행사하는 공유자는 공유물로부터 우선변제를 받는다(제3항 제3문).’45)라고 정하고 있다. 여하윤 교수에 따르면, 이는 공유물분할청구권의 대위 행사를 명시적으로 허용하면서도, 자신의 채권 만족을 도모하고자 하는 일부 공유자의 채권자와 공유관계를 유지하고자 하는 다른 공유자 사이의 이해관계를 합리적으로 조정하기 위하여 양측에 공유물분할관련 절차적 권리를 인정한 취지이다.46)
| 41) 조문 번역은 여하윤, “우리 법상 공유물분할청구권의 대위 행사를 허용할 것인지 여부: 대법원 2020.5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결”, 법조 743호, 법조협회(2020. 10.), 436에서 재인용. 본문의 ( ) 안의 부분은 프랑스 민법전 원문에는 없는 것이나, 이해를 위하여 위 글의 저자가 첨가한 것이다. 42) Les créanciers personnels d'un indivisaire ne peuvent saisir sa part dans les biens indivis, meubles ou immeubles. 43) Ils ont toutefois la faculté de provoquer le partage au nom de leur débiteur ou d'intervenir dans le partage provoqué par lui 44) Les coïndivisaires peuvent arrêter le cours de l'action en partage en acquittant l'obligation au nom et en l'acquit du débiteur. 45) Ceux qui exerceront cette faculté se rembourseront par prélèvement sur les biens indivis. 46) 여하윤(주 41), 436~438 참조. |
2) 우리의 경우
이와 비교해, 우리 민법, 민사집행법에는 공유물분할청구권의 대위 행사를 허용하는 명문 규정이 없을 뿐만 아니라, 프랑스 민법 제815-17조 제2항, 제3항과 같은 절차 규정들이 마련되어 있지 않다.
물론, 공유물에 관한 이해관계를 조절하는 규정으로, “공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.”(민법 제267조), “공유자가 지분 비율로 부담하는 관리비용 기타 의무 이행을 지체한 때에는 다른 공유자는 상당한 가액으로 지분을 매수할 수 있다.”(민법 제266조 제1항, 제2항), “공유자는 매각기일까지 …… 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다.”(민사집행법 제140조 제1항)라는 정도의 규정들은 두고 있기는 하다. 따라서 우리 법의 해석으로도 그 대위 행사를 허용하는 것이 불가능한 해석이라고 할 수는 없다.
다만 명문의 허용 규정을 두지 않고 그 결과 이해관계인들의 절차적 권리를 보호하는 규정이 아직 충분히 마련되어 있지 않은 상황에서, 그 대위 행사를 허용하는 것에는 신중할 필요가 있다.47)
| 47) 여하윤(주 41), 439 참조. |
나. 접근 방법의 문제
1) 대상판결에서의 논의
가) 다수의견
(1) 보전 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효, 적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.
(2) 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전 필요성을 인정할 수 없다.
(3) 극히 예외적인 경우가 아닌 한 보전 필요성 없다.
나) 반대의견
(1) 채무자가 무자력 상태에 있으면 원칙적으로 채권자대위권을 행사하여 금전채권을 보전할 필요성이 있다.
(2) 구체적 사안에서 보전 필요성 여부를 심사하여 공유물분할청구권의 대위 행사를 허용할지 여부를 개별적으로 결정하면 충분하다.
(3) 이 사건 유형에서는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위 행사하여 채권의 현실적 이행을 유효, 적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다.
2) 검토
앞서 본 것처럼, 완화된 도그마 이론에 따라 분석하는 것이 타당하다. 채무자A가 사실심 변론종결 시 무자력이므로, 원칙적으로 보전 필요성은 인정되고, 보전필요성을 부정하는 피고가 특별한 사정(예외)을 제시해야 한다. 이러한 관점에서다수의견과 반대의견을 검토하면 다음과 같다.
가) 반대의견은 무자력 상태일 때 원칙적인 보전 필요성을 인정한다. 반대의견의 개별 논거들은 결국 ‘이 사안에서는 원칙을 배제할 만한 사정이 없다.’는 논증이 된다. 이는 그동안의 여러 판결례를 통일적으로 설명할 수 있었던 완화된 도그마에 따른 접근 방법으로 설명할 수 있다.
나) 물론 다수의견은 채무자의 무자력을 보전 필요성 판단을 위한 여러 요소 중 하나로 열거하고 있다. 그러나 그렇다고 해서 완화된 도그마를 폐기하는 취지로 보기는 어렵다. 대상판결이 수록된 판례공보48)를 보더라도, 판시사항 [2]에서 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’이 있는지 판단하는 기준을 다루고 있는데, 이 부분에 다수의견과 반대의견의 대립이 없다. 대립은 판시사항 [3], 즉 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위 행사할 수 있는지 여부에서부터 나온다. 보전 필요성 판단의 일반적인 기준에 관해서는 다수의견과 반대의견이 의견을 공유하는 것으로 볼 수 있다. 다소 기교적이긴 하지만, ‘채무자가 무자력이므로 원칙적으로 보전 필요성이 있다. 그러나 이 사건 유형의 특징 자체가 보전 필요성이 없게 되는 특별한 사정에 해당하므로, 보전 필요성이 없게 되었다.’는 설명도 가능하다. 이렇게 본다면, 결국 다수의견이 언급한 ‘극히 예외적인 경우’란 예외의 예외라고 이해할 여지가 있다.
| 48) 공2020하, 1175. |
다) 이 사건은 채무자가 무자력이므로, ‘특별한 사정이 충분히 인정되지 않는다면, 대위 행사를 허용’하는 것에서부터 출발해야 한다고 생각한다. 특별한 사정은 ‘채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭’, ‘대위 행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생’ 등을 들 수 있다. 비록 이 문구는 다수의견이 제시한 것이기는 하나, 오히려 그 사정들은 반대의견이 언급한 ‘구체적 사안에서 개별적으로 살펴 결정할 요소’에 해당한다고 보는 것이 정합적이다. 즉, 완화된 도그마에서 말하는 예외 사유로 이해하는 것이 타당하다. 앞서 비교법적 검토에서 보았듯 우리 법제에서 공유물분할청구권의 대위 행사를 허용하는 것에 신중할 필요가 있지만, ‘명문의 허용 규정을 두지 않고 그 결과 이해관계인들의 절차적 권리를 보호하는 규정이 아직 충분히 마련되어 있지 않은 상황’이라는 사정 역시 위와 같이 특별한 사정 여부의 구체적, 개별적 판단을 할 때 종합적으로 고려할 하나의 요소가 될 수 있다.
다. 개별 사유에 관하여 49)
| 49) 오태환(주 4), 5~9; 인터넷 자료: 김정범, “채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 공동근저당권 등 선순위 권리로 인하여 남을 가망이 없어 곤란한 경우에 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부”<https://blog.naver.com/jblawyer/221973781567/>(2021. 2. 18. 방문) 참조 |
1) 피담보채무 분담을 통한 채무자 A의 배당 가능성 확보 여부
가) 다수의견은 공유물이 분할되더라도 채무자의 책임재산이 늘어난다고 할 수 없다고 한다.
나) 그러나 이 사건처럼 공유물 전체 시가가 선순위 채권액을 상당 정도 초과할 경우, 동시배당 조항(민법 제368조 제1항)에 따라 지분 비례로 피담보채무액이 분담됨으로써 선순위 채권자도 배당받고 채무자 A도 배당받을 가능성이 높다. 따라서 대금분할을 허용하더라도, 선순위 채권자인 담보권자의 이익을 보호하기 위한 민사집행법 제102조(남을 이익이 없을 경우의 경매취소)의 취지에 반하지 않는다는 반론이 가능하다.
2) 지분 매각 시 저가 매각 가능성
가) 다수의견은 공유지분 강제집행에서 발생하는 저가 매각 가능성에 관하여 ‘이는 일반적으로 경매절차에 상존하는 저가 매각의 우려와 다르지 않은 불확실한 경제적 가능성에 불과하다.’고 한다.
나) 그러나 이를 단순히 불확실한 사실상의 효과로서 결론에 영향이 없는 요소로 치부할 수는 없다는 반론이 가능하다. 우선 저가 매각이 ‘결과 발생이 불확실한 사실상의 효과’에 불과한지 의문이고, 사실상 또는 경제적 요소라도 예를 들어 다음 사례에서 확인할 수 있듯 이들도 법률적 평가나 판단 대상은 될 수 있다는 것이다. 다수의견이 스스로 제시한 대위권 행사의 요건, 즉 ‘피보전권리를 유효, 적절하게 확보하기 위하여 필요한지’를 판단할 때 위와 같이 책임재산에 미치는 효과를 고려할 수 있고 또 충분히 고려해야 한다.
(1) 민사집행의 쟁점 중에 ‘부동산 전체에 근저당권 및 가압류 부담이 있는 상황에서 근저당권자나 가압류권자 아닌 다른 채권자의 경매신청으로 부동산의 공유지분에 경매가 개시된 경우, 근저당권자와 가압류권자에게 배당할 금액’ 문제가 있는데, 공유물 자체를 매각한 경매대가 중 지분 비율보다 공유지분의 경매대가가 저가라는 점을 논의의 전제로 들고 있다. 경매 실무의 다수설은 저가 매각의 현실을 고려하여 근저당권자 또는 가압류권자 입장에서 부동산 전체가 매각될 때보다 불리하게 배당받으면 안 되므로 근저당권 채권최고액 및 가압류 청구금액 전액에 우선 배당하되 다른 권리자와의 관계에서는 변제자대위로 해결한다는 입장이다.50)
| 50) 윤경·손흥수, 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2), 한국사법행정학회(2017), 1848 참조. 실무에서는 위와 같은 근저당권이나 가압류를 매수인이 인수하도록 특별매각조건을 정하거나 선순위 권리자로부터 근저당권 채권최고액이나 가압류 청구금액 중 매각지분에 상응한 비율로 안분한 금액만을 배당받고 매각지분에 해당하는 권리를 일부 말소하는 데 동의한다는 각서를 받고 매각하고 있다. 이러한 각서를 받고 매각한 경우에는 그 각서대로 배당하면 된다[사법연수원, 법원실무제요 민사집행(III) 부동산집행 2(2020), 138 참조] |
(2) 주식회사의 지분, 즉 주식 경우도 그 적정가격 산정에 경영권 프리미엄을 고려한다. 합리적인 경제인이라면 51%의 주식 가치가 단순히 1% 주식 가치의 51배라고 할 수는 없다는 점을 쉽게 생각할 수 있다. 엄격해석의 원칙을 보다 강하게 적용하는 형사판결에서조차 주식의 적정가액 이하 매도로 인한 배임액 산정 시 경영권 프리미엄의 가치를 고려하여 처벌한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 참조).
| 대법원 2009. 10. 29. 선고 2008도11036 판결 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(인정된죄명:업무상배임)·업무상배임·증권거래법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반][공2009하,2048] 【판시사항】 [1] 경영권 프리미엄을 지닌 주식의 매도와 관련한 배임죄에서 손해액을 산정하는 경우, 경영권 프리미엄의 가치 평가 방법 [2] 주식 거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식의 가치를 평가하는 방법 【판결요지】 [1] 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사가 보유하는 주식을 적정가액 이하로 매도함으로 인하여 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 실제 매매대금과 그 주식의 적정가액 사이의 차액 상당이라고 봄이 타당하고, 그 주식이 회사의 경영권을 행사할 수 있는 이른바 경영권 프리미엄을 지니고 있는 경우에는 그 가치를 평가하여 주식의 적정가액 산정에 가산하여야 한다. 이때 경영권 프리미엄의 가치는 통상 회사의 현재 및 미래 가치, 경영권 획득으로 인한 파급효과, 경영권 확보에 필요한 주식을 공개시장에서 매수할 경우의 필요비용 등을 고려하여 결정되는 것이지만 궁극적으로는 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력 등에 따라 구체화될 수밖에 없는 것이므로, 이를 과세관청이 과세표준을 산정하기 위하여 사용하는 상속세 및 증여세법 제63조 제3항의 규정에 따라 일정 비율을 할증하는 방법으로 일률적으로 산정할 수는 없다고 보아야 한다. [2] 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는바, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 주식 거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식 가치의 평가가 요구되는 경우에는, 그 평가 방법이나 기준에 따라 주식의 가치가 구구하게 산정된다고 하더라도 이를 쉽게 포기하지 말고 상대적으로 가장 타당한 평가방법이나 기준을 심리하여 손해의 발생 여부를 구체적으로 판단하는 것이 필요하다. 다만, 주식 거래에 수반하는 경영권 프리미엄의 가치를 함께 평가하는 경우에는 경영권 프리미엄 자체가 궁극적으로 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력 등에 따라 평가될 수밖에 없는 것이므로 이를 산정할 방법이 없어서 결과적으로 배임죄의 손해액을 구체적으로 산정할 수 없게 되었다고 하더라도 여기에 심리미진이나 이유모순 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 형법 제355조 제2항 [2] 형법 제355조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결(공2007상, 456) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1외 2인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 최철외 2인 【환송판결】 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 【원심판결】 서울고법 2008. 11. 13. 선고 2008노1296 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인들의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 법원조직법 제8조는 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다”고 규정하고 있고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있으며, 형사소송법에서는 이에 상응하는 명문의 규정은 없지만, 법률심을 원칙으로 하는 상고심은 형사소송법 제383조 또는 제384조에 의하여 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 제한적으로 개입할 수 있는 것이므로 조리상 상고심판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가지는 것이며, 따라서 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 등 참조). 이 사건 환송판결에서 파기된 공소사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)의 요지는, 공소외 주식회사의 대표이사 등 임원인 피고인들이 공모하여 2000. 12. 5. 공소외 주식회사가 보유하던 총 발행주식의 35.1%에 해당하는 자사주 7,633,825주(이하 ‘이 사건 자사주’라 한다)를 경영권 프리미엄에 대한 평가 없이 단순히 증권거래소 전일 종가인 주당 2,270원으로 과소평가하여, 매매대금의 10%인 1,733,782,750원만 지급받고 피고인 1에게 매도하는 내용의 매매계약을 체결하고 즉시 이 사건 자사주 전부에 대하여 위 피고인에게 명의개서하여 줌으로써, ① 주위적으로, 공소외 주식회사에 최소한 5,198,634,825원 이상의 재산상 손해를 가하고 피고인 1에게 동액 상당의 재산상 이익을 주었고(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반), ② 예비적으로, 피고인 1에게 이 사건 자사주의 적정한 거래가격과 위 매매가격과의 불상 차액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 공소외 주식회사에 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다(업무상 배임)는 것이다. 제1심 및 환송 전 원심은 증권거래소의 시가대로 매매가격을 결정한 이 사건 자사주의 매도행위로 인하여 공소외 주식회사에 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 이 사건 자사주의 매도행위는 당시 재무구조 개선을 위한 경영상 판단에 기한 것으로서 임무위배행위에 해당하지 아니하며, 피고인들에게 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 그러나 환송판결은 이 사건 자사주의 매도시에 경영권 프리미엄 등이 반영되지 아니하였으므로 공소외 주식회사의 전체적인 재산상태의 감소를 초래하여 손해가 발생하였고, 이 사건 자사주의 매각은 주로 피고인 1의 개인적 이익을 위한 것으로서 임무위배행위에 해당하고 배임의 고의가 인정된다는 등의 이유로 환송 전 원심판결을 파기하고 사건을 환송하였고, 환송 후 원심은 환송판결의 취지대로 제1심을 파기하고 이 사건 예비적으로 공소가 제기된 업무상 배임의 점에 대하여 유죄로 판단하였다. 기록에 나타난 환송 후 원심에서의 심리과정을 살펴보면, 환송판결 판단의 기초가 된 증거관계에 변동을 주는 새로운 증거가 제시된 바는 없고 단지 환송 전까지 제출된 증거자료 등의 불명확한 부분을 보완하는 정도의 심리만 이루어졌음을 알 수 있는바, 이러한 경우는 앞서 본 법리의 ‘환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생긴 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 환송 후 원심이 환송판결에서 파기이유로 내세운 사실상 및 법률상의 판단에 따라 이 사건 예비적으로 공소가 제기된 업무상 배임의 점에 대하여 유죄로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임죄나 기대가능성에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 상고이유에 대하여 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것으로서, 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이를 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다( 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결 등 참조). 따라서 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사가 보유하는 주식을 적정가액 이하로 매도함으로 인하여 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 실제 매매대금과 그 주식의 적정가액 사이의 차액 상당이라고 봄이 타당하고, 그 주식이 회사의 경영권을 행사할 수 있는 이른바 경영권 프리미엄을 지니고 있는 경우에는 그 가치를 평가하여 주식의 적정가액 산정에 가산하여야 할 것인바, 경영권 프리미엄의 가치는 통상 회사의 현재 및 미래가치, 경영권 획득으로 인한 파급효과, 경영권 확보에 필요한 주식을 공개시장에서 매수할 경우의 필요 비용 등을 고려하여 결정되는 것이지만 궁극적으로는 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력 등에 따라 구체화될 수밖에 없는 것이므로, 이를 과세관청이 과세표준을 산정하기 위하여 사용하는 상속세 및 증여세법 제63조 제3항의 규정에 따라 일정 비율을 할증하는 방법으로 일률적으로 산정할 수는 없다고 보아야 한다. 한편, 배임죄의 성립을 인정하려면 손해의 발생이 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하는바, 배임행위로 인한 재산상 손해의 발생 여부가 충분히 입증되지 않았음에도 가볍게 액수 미상의 손해는 발생하였다고 인정함으로써 배임죄의 성립을 인정하는 것은 허용될 수 없다. 따라서 주식 거래와 관련한 배임행위로 인한 손해의 발생 여부를 판단하기 위하여 주식 가치의 평가가 요구되는 경우에는 그 평가 방법이나 기준에 따라 주식의 가치가 구구하게 산정된다고 하더라도 이를 쉽게 포기하지 말고 상대적으로 가장 타당한 평가 방법이나 기준을 심리하여 손해의 발생 여부를 구체적으로 판단하는 것이 필요하다. 다만, 주식 거래에 수반하는 경영권 프리미엄의 가치를 함께 평가하는 경우에는 경영권 프리미엄 자체가 궁극적으로 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력 등에 따라 평가될 수밖에 없는 것이므로 이를 산정할 방법이 없어서 결과적으로 배임죄의 손해액을 구체적으로 산정할 수 없게 되었다고 하더라도 여기에 심리미진이나 이유모순 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인들이 그 임무에 위배하여 피고인 1에게 매도한 이 사건 자사주가 경영권 프리미엄을 포함하고 있어서 그 적정가격이 적어도 매매가격인 2,270원보다 고액이라고 할 것이므로 이 사건 자사주의 저가 매도로 공소외 주식회사에 손해를 가한 사실은 인정하면서도, 나아가 경영권 프리미엄을 포함하는 이 사건 자사주의 적정가격이 시장거래가격에 대하여 상속세 및 증여세법 제63조 제3항의 규정에 따라 30%를 할증한 2,951원 이상으로 보아야 한다는 검사의 주장 등을 배척하고, 그 판시와 같은 사정을 들어 이 사건 자사주의 경영권 프리미엄을 구체적으로 산정할 수 없다고 판단한 다음, 결국 이 사건 배임행위로 인한 손해액을 산정할 수 없다고 보아 이 사건 주위적 공소사실인 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점을 무죄로 인정하였다. 앞서 본 법리와 이 사건 자사주의 매매계약 체결 당시 공소외 주식회사의 지배구조 및 경영상황, 건설업체의 도산 상황이나 주식 거래 동향, 공소외 주식회사의 경영권이 단기간 내에 이전될 가능성이 희박하였던 점 등 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 배임죄의 손해액 산정에 대한 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환 |
(3) 만약 공유물 전체를 매각할 경우 공유지분을 매각할 때보다 매각대금이 더 커진다면, 대위 행사와 별개로 채무자 스스로 선택에 따라서 공유물분할의 방식으로 전체 매각을 결정하는 것이 얼마든지 가능하다는 지적도 있다. 채무자가 아무런 경제적 실익이 없다면 채무자 스스로든 채권자가 채무자를 대위해서든 굳이 공유물분할을 청구할 이유가 없다. 실익이 있기 때문에 채권자는 채무자가 할 수 있던 권리를 대위 행사하는 것이고, 그럼에도 불구하고 실익이 없는 특별한 사정이 있다면 그것이 증명될 때 보전 필요성을 부정하면 충분하다.
3) 공유물분할의 방법으로서 경매 대금분할 가능성 문제
가) 다수의견은 ‘공유물분할의 원칙적인 모습은 대금분할이 아니라 현물분할이다. 현물분할을 하면 분할된 부동산이 근저당권의 공동담보로 되어 여전히 강제집행이 곤란하다. 공유물분할을 대금분할청구권도 아니다.’라면서, 이를 보전필요성을 부정하는 근거로 든다.
나) 그러나 위와 같은 점은 보전 필요성을 부정하는 근거로 삼기에 부족하다는 반론이 있다.
(1) 현물분할 시 강제집행이 곤란하다는 점은 법원이 염려할 문제가 아니다. 우선 이 사건 아파트는 집합건물로서 그 구조나 사용수익 현황 등에 비추어 현물분할이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있다. 그러므로 이 사건처럼 애초에 현물분할을 생각하기 어렵고 대금분할이 타당한 경우 이러한 현물분할과의 비교 자체가 무의미하다. 51) 또, 법원이 현물분할을 분할 방법으로 정했다는 것은 각 분할 부분이 독립적인 경제적 가치가 있다는 것을 의미한다.
| 51) 대상판결의 반대의견 참조. |
(2) 만약 대위청구를 허용하면, 대금분할청구권이 아닌데도 사실상 대금분할청구권과 유사하게 되는 결과로 되기는 한다. 그러나 이는 공유물분할의 방식에 따른 결과일 뿐이지 대위 행사의 결과는 아니다.
(3) 법원은 채권자가 주장하는 공유물분할 방법에 구애받지 않고, 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다(대법원 1991. 11. 12.선고 91다27228 판결 참조).
| 대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 [공유물반환][집39(4)민,141;공1992.1.1.(911),102] 【판시사항】 가. 공유물분할의 자유와 그 분할방법 나. 재판에 의한 공유물분할에 있어 현물분할의 원칙과 대금분할에 있어서 “현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때”의 의미 다. “공유물분할의 소”의 성질(형성의 소)과 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 경우 법원이 취해야 할 조치 라. 금전으로 공유자 상호간의 경제적 가치의 과부족을 조정하는 분할방법과 분할청구자의 지분한도 내에서만 현물분할하고 나머지는 공유자로 남는 분할방법의 가부(적극) 마. 법원이 공유물을 현물분할하는 기준인 “공유지분비율에 따른다”는 의미와 토지를 분할하는 경우 【판결요지】 가. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가지는 것이며(공유물분할의 자유), 공유물의 분할은 당사자간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있다. 나. 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이며 대금분할에 있어서 ‘현물로 분할 할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다고 할 것이다. 다. 공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이므로, 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다. 라. 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되는 것이며 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다. 마. 현물분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같아야 할 것이나, 반드시 그렇게 하지 아니하면 안되는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할하는 것도 허용된다. 【참조조문】 민법 제269조 【참조판례】 나. 대법원 1980.9.9. 선고 79다1131,1132 판결(공1980,13155) 1985.2.26. 선고 84다카1194 판결(공1985,468) /라. 대법원 1990.8.28. 선고 90다카7620 판결(공1990,2015) /마. 대법원 1973.5.22. 선고 72다701,702 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 최휴섭 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 박봉규 【원심판결】 수원지방법원 1991.7.5. 선고 91나626 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고와 피고들의 공유인 이 사건 임야[경기 광주군 (주소 생략) 임야 46,909㎡]에 관하여 원고는 청구취지 기재와 같이 현물분할할 것을 바라고 있으나, 이 사건 임야의 하단 부분은 농경지에 연접해 있는 반면 좌우측 부분은 계곡으로 되어 있고 이 사건 임야의 하단 부분부터 중단 부분까지는 완만한 경사를 이루고 있으나 그로부터 정상부분까지는 좀더 급한 경사를 이루고 있어서 이 사건 임야의 위치에 따라 그 이용도에 현저한 차이가 있고, 그에 따라 시가도 위치에 따라 평당 금 2,700원부터 금 10,600원까지 큰 차이가 있어 원·피고 사이의 공유지분 비율에 따라 이를 현물로 분할하기 어려울 뿐만 아니라 만일 이를 현물로 분할 할 경우 일부 공유자의 경제적 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 인정된다는 이유로, 이 사건 임야를 경매에 붙여 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원·피고의 각 지분비율에 따라 분배함이 상당하다고 판단하여 대금분할을 명하였다. 2. 공유는 물건에 대한 공동소유의 한 형태로서 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 폐지하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가지는 것이고(공유물분할의 자유), 따라서 공유물의 분할은 당사자간에 협의가 이루어지는 경우에는 그 방법을 임의로 선택할 수 있으나 협의가 이루어지지 아니하여 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명할 수 있는 것이다( 민법 제269조 제2항). 물론 여기에서 현물로 분할할 수 없다는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, 현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다고 할 것이나( 당원 1985.2.26. 선고 84다카 1194 판결 참조), 그렇다고 하더라도 재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이다. 3. 그러므로 공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이므로, 원고가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다. 당원은 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다고 판시한 바 있으며( 당원1990.8.28. 선고 90다카7620 판결 참조), 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는(이 사건에서 피고들이 그렇다는 것은 아니다) 공유로 남는 방법도 허용될 수 있다고 보아야 한다. 4. 이와 같이 공유물분할의 소에 있어서 법원은 각 공유자의 지분비율에 따라 공유물을 현물 그대로 수개의 물건으로 분할하고 분할된 물건에 대하여 각 공유자의 단독소유권을 인정하는 판결을 하는 것이 원칙이며, 그 분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하다. 그러므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유 지분의 비율과 같아야 할 것이나, 반드시 그렇게 하지 아니하면 안되는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되는 것으로 해석할 것이다. 5. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 임야에 대한 공유지분은 원고와 피고 1은 각 4분의 1이고, 피고 2는 4분의 2라는 것인바, 이 사건 임야의 면적은 46,909㎡나 되는 넓은 것이고, 원심판결의 별지도면에 표시된 이 사건 임야의 모양에 비추어 보면 원심이 들고 있는 사정만 가지고서는 이를 현물로 분할하기 어렵다거나 이를 현물로 분할할 경우 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 6. 원심으로서는 이 사건 임야나 공유관계의 다른 사정, 즉 이 사건 임야 위의 입목의 상황, 그 경제적 가치, 원·피고들의 이 사건 임야에 관한 이용관계 등 제반 사정을 고려하여 합리적인 현물분할이 가능한 것인지 다시 심리하여 보아야 할 것이다. 7. 따라서 원심판결에는 재판에 의한 공유물분할에 관한 법리를 오해하여 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운 |
4) 일괄경매신청권의 문제
가) 다수의견은 ‘대위 행사를 허용하면, 일반채권자에게 일괄경매신청권을 부여하는 셈이 되어 부당하다.’고 한다.
나) 그러나 공유물분할청구권의 대위 행사를 허용한다고 해서 곧바로 일괄경매신청권을 허용하는 것은 아니고, 다만 유사한 효과가 발생할 뿐이라는 반론이 있다. 이는 앞서 본 것처럼 원래 채무자에게 허용되던 권리행사를 채권자가 대위행사한 결과라는 것이다.
5) 관련자들의 이익 문제
가) 다수의견은 ‘공유지분 강제집행을 하면 공유자들이 우선매수청구권을 행사할 수 있는데 대위 행사 결과 그 기회가 박탈된다. 실익 없이 공유자들의 이익을 침해하는 결과를 막아야 하므로, 보전 필요성을 인정할 수 없다.’는 취지이다.52)
| 52) 서울고등법원 판례공보스터디, 판례공보스터디 민사판례해설(2019. 7. 1.자 공보~2020. 10. 15.자공보)(2020), 359 참조 |
나) 그러나 대위 행사에 실익이 있다는 점과 공유지분 강제집행으로는 채권자의 만족이 어려운 점은 앞서 보았다. 나아가 대위 행사가 공유자들의 이익을 침해한다는 것도 다음과 같은 이유로 타당하지 않다는 반론이 있다.
(1) 공유지분권자인 채무자는 대위 행사 이전부터 공유물분할을 청구할 수 있었고, 다른 공유자들도 분할청구의 가능성을 충분히 예상할 수 있었다. 대위 행사를 허용하면 공유자들로 하여금 원하지 않는 시기에 공유물분할을 강요하는 결과를 가져오는 측면이 있지만, 이는 대위 행사 때문이라기보다는 공유물이라는 특성에서 비롯된 것이다.
(2) 공유물분할 결과 다른 공유자의 우선매수권이 침해될 우려가 있기는 하다. 그러나 이 사건처럼 공유지분 강제집행이 사실상 불가능한 경우에는 달리 볼 여지가 많다고 생각한다.
다) 이 사건에서 기존 경매절차는 남을 가망이 없어 경매신청이 기각된 것처럼 원고가 공유지분 강제경매를 신청하더라도 같은 결과를 예상할 수 있다. 이처럼 강제집행 무산이 예상되는데 채권자에게 지분 강제집행만을 요구하는 것은 실현 가능성이 희박한 권리행사 방법을 강제하면서 채무자의 책임재산이 더 감소할 위험성까지 참으라는 셈이 되어 부당하다는 것이다.
6) 법적 안정성 제고 필요
가) 다수의견은 ‘이 사건과 같은 유형은 극히 예외적인 경우가 아닌 한 보전필요성 없다.’고 정리하였다.
나) 그러나 다수의견은 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위 행사가 허용되는 예외적 상황은 과연 어떤 것인지 명확히 밝히고 있지 않아 법적 안정성을 해칠 우려가 있다.
다) 앞서 본 제1, 2, 3, 4단계 판결례 모두를 조화롭게 설명할 수 있는 완화된 도그마 이론에 따르면, 채무자가 무자력하므로 예외적인 경우가 아닌 한 보전 필요성이 있고, 예외적인 경우에 보전 필요성이 없다고 보아야 한다. 다수의견에서는 이러한 원칙과 예외가 정반대되어 기존 판결례들과 조화되기 어렵다. 물론 증명책임이란 소송과정에서 움직일 수 있다. 그러나 다수의견은 개별 사유에 관해서는 충분히 논증을 하면서도, 근본적인 접근 방법에 관하여 ‘이 사건과 같은 유형’에서 ‘왜’ 원칙과 예외가 바뀌어야 하는지에 관한 충분한 설명을 하지 못하고 있다.
라. 소결
1) 완화된 도그마 이론에 따라, 금전채권자는 채무자가 무자력일 경우 원칙적으로 공유물분할청구권을 대위 행사할 보전 필요성이 있고, 예외적으로 특별한 사정이 증명되어야 보전 필요성이 없다고 보아야 한다.
가) 대상판결의 반대의견이 보여준 접근 방법도 다음과 같은 틀로 설명할 수 있고, 타당하다: ① 이 사건은 채무자인 A가 무자력이므로 원칙적으로(특별한 사정이 없는 한, 예외적인 경우가 아닌 한) 보전 필요성이 있다. ② 앞서 본 개별사유들만으로는 이를 뒤집기에 부족하다. ③ 결론적으로 보전 필요성이 있다.
나) 만약 완화된 도그마 이론에 따르지 않고 다음과 같은 틀로 논증한다면, 이는 부당하다(대상판결의 다수의견이 다음과 같은 틀로 논증을 하였는지는 명백하지 않다): ① 이 사건과 같은 유형에서는 원칙적으로(특별한 사정이 없는 한, 예외적인 경우가 아닌 한) 보전 필요성이 없다. ② 채무자인 A가 무자력인 사정 및 앞서 본 개별 사유들만으로는 이를 뒤집기에 부족하다. ③ 결론적으로 보전 필요성이 없다.
2) 완화된 도그마 이론은 보전 필요성의 판단 기초를 채무자의 무자력에 두고 있는데, 그와 같이 제1차적으로 무자력을 요구하는 근거가 바로 대위권의 방만한 행사를 억제하고 채무자의 재산관리권에 대한 간섭을 최소화하기 위해서였다. 그러나 실제로는 대상판결 사안에서, 반대의견에 따르면 대위권 행사가 허용되지만, 오히려 다수의견에 따르면 대위권 행사가 억제됨으로써 채무자 A의 재산관리권에 대한 채권자의 간섭이 최소화될 수 있었다. 결국 완화된 도그마 이론을 적용한 결과가 이론이 추구한 출발점과는 다르게 되고 말았다는 지적도 가능하다. 이러한 딜레마는 어떻게 설명할 것인가? 이것은 위 사안에서 채무자가 무자력했기 때문에
발생하는 문제로(만약 채무자가 무자력 상태가 아니었다면 애당초 보전 필요성을 인정하기 어렵다), 원래 채무자의 재산관리권에 대한 부득이한 간섭을 허용하는 기준 또는 한계선이 바로 무자력 여부였기 때문이다. 오히려 위 이론은 채무자가 무자력이더라도 다시 특별한 사정이 있다면 그러한 간섭을 배제하는 길을 열어 둠
으로써 엄격한 도그마 이론의 한계를 극복할 수 있다. 즉, 채무자가 무자력일 때 어떤 사안에서 대위권 행사가 허용된다면 그 이유는 그와 같은 특별한 사정이 인정되지 않기 때문이고, 반대로 허용되지 않는다면 특별한 사정이 인정되기 때문일 것이다. 그러므로 완화된 도그마 이론을 적용한 결과는 구체적, 개별적 사안마다
달라진다. 이는 이론 자체의 모순이 아니라, 채무자의 재산관리권에 대한 채권자의 간섭 허용 여부에 관하여 균형(balance)과 최적(optimum)을 찾아가는 과정이라 말할 수 있다.
Ⅴ. 대상판결(다수의견)의 의의
1. 법리 선언 및 판례 변경
채무자의 책임재산인 부동산 공유지분에 대한 강제집행이 곤란한 경우, 금전채권자에게 공유지분 강제집행이 가능해질 때까지 기다리도록 할 것인가? 아니면 공유물분할(경매 대금분할)을 이용하여 만족을 얻을 수 있게 할 것인가? 대상판결은 극히 예외적인 경우가 아니라면 대위 행사가 불허된다고 선언하였다. 이로써 대위
행사가 가능하다고 본 기존 판례를 변경하였다.
2. 긍정적 평가
가. 구체적 타당성 제고
대상판결은 본래형 채권자대위권에서 보전 필요성을 예외 없이 채무자의 무자력 기준으로 보는 엄격한 도그마를 명시적으로 배척하고, 개별 사유들을 종합적으로 검토하여 이 사건의 보전 필요성을 판단하였다. 탄력성, 융통성 있는 기준을 추구하면서 구체적 타당성을 제고하는 최근 판례 경향에 부합한다.
나. 비교법적 의의
책임재산 보전 제도에서 보전 필요성을 엄격하게 요구하지 않는 것이 최근 국제적 흐름이라는 시각도 있다. 민법상 채권자대위권의 근거조항인 민법 제404조제1항은 연혁적으로 일본 민법 제423조 제1항53)의 채권자대위권(債権者代位権)제도를 거쳐 2016년 개정 전 프랑스 민법 제1166조54)(이하 ‘프랑스 구법조항’이라 한다)의 대위소권(l'action oblique) 제도에서 유래하였으므로, 프랑스 민법과의 비교법적 검토는 유익하다.55)
| 53) 債権者は、自己の債権を保全するため、債務者に属する権利を行使することができる。ただし、債務者の一身に専属する権利は、この限りでない。(채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자에 속한 권리를 행사할 수 있다. 그러나 채무자의 일신에 전속한 권리는 그렇지 않다). 54) Néanmoins, les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, àl'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne(채권자는 채무자의 일신에 전속된 것을 제외하고는 채무자에게 속하는 모든 권리 및 소권을 행사할 수 있다). 55) 강봉석(주 17), 173; 김상용(주 22), 87; 김준호(주 8), 138; 명순구(주 16), 183 참조 |
프랑스 구법조항은 현행 프랑스 민법 제1341-1조56)(이하 ‘프랑스 신법조항’이라 한다)에 대응한다. 여하윤 교수에 따르면, 프랑스에서도 다수 학설은 전통적으로 프랑스 구법조항이 요구하던 ‘권리를 행사할 이익
(intérêt à agir)’이란 채무자의 무자력(insolvabilité)을 뜻하고, 다만 피보전채권이 비금전채권일 경우 프랑스 판례에 의하여 무자력이 요구되지 않는다고 설명하였다. 57) 그러나 그 후 2016년 개정으로 프랑스 신법조항은 ‘채권자의 권리를 위태롭게 할 것(compomet)’이라고 하여 포괄적인 용어를 사용하게 되었다. 여하윤 교수
에 따르면, 이는 일정한 경우 무자력을 요하지 않던 프랑스의 판례58)를 보다 일반적으로 반영한 결과로서, 프랑스의 다수 학설은 위 개정으로 이제는 반드시 무자력이 증명될 필요는 없게 되었다고 설명한다.59) 이에 따르면, 결국 대상판결의 접근 방법은 국제적 흐름에도 부합하는 측면이 있다.
| 56) Lorsque la carence du débiteur dans l’exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son créancier, celui-ci peut les exercer pour le compte de son débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne(채무자가 그의 재산적 권리와 소권 행사를 태만히 하여 채권자의 권리를 위태롭게 할 경우, 채권자는 채무자의 계산으로 채무자의 일신에 전속한 권리를 제외한 채무자의 권리와 소권을 행사할 수 있다). 57) 여하윤, “채권자대위권(action oblique)에 관한 프랑스에서의 최근 입법 동향”, 재산법연구 34권 4호, 한국재산법학회(2018. 2), 173~174. 위의 글 186에 따르면, 프랑스에서도 피보전채권이 금전채권인 경우 대위소권 행사는 모든 채권자들을 위한 효력이 인정되어 실익이 크지 않고, 피보전채권이 비금전채권인 경우 대위소권 행사로써 사실상 피보전채권이 만족되는 효과를 누리므로 그 실익이 있다고도 한다. 58) 프랑스의 최고재판소에 해당하는 파기원(破棄院, Cour de cassation)은 ‘채권자의 권리가 위태롭다는 것은 채무자의 무자력(insolvabilité)을 필요로 하지 않으며, 의도적(délibérée)으로 채무를 이행하지 않겠다는 채무자의 의사로 채권자의 권리가 위험(en peril)에 빠질 수 있다.’고 하였다(Cass.1re. civ., 23 mai. 2006, n° 05-18.065: Bull. civ. 2006, I, n° 263). 사단법인 한불민사법학회, “｢프랑스 민법전｣ 번역 및 해제-3권 4편, 4편의 乙” [내부용역보고서], 법무부(2018. 12.), 71에서 재인용. 59) 프랑스의 다수 학설은 2016년 개정 당시 대위소권(l'action oblique)의 기본적인 내용은 바뀌지 않았고 다만 기존의 조문을 보완하면서 대위소권의 요건과 범위, 효과에 관한 그동안의 판례를 반영했다고 평가한다. 프랑스 신법조항은 구법조항과 비교하여 대위소권의 요건을 ‘채무자가 ... 행사를 태만히 하여 채권자의 권리를 위태롭게 할 경우’로 명시하였다. 우리 민법에 대응하면, ‘태만(carence)’은 ‘채권자의 권리 불행사’, ‘채권자의 권리를 위태롭게 할 경우(compromet)’는 ‘보전 필요성’에 해당한다. 사단법인 한불민사법학회(주 58), 70~71; 여하윤(주 29), 110; 여하윤(주 57), 171~175 참조. 김용덕 편집대표(주 11), 226도 ‘이 개정으로써 간접소권의 행사요건으로 더 이상 무자력이 요구되지 않게 되었다는 것이 프랑스 학자들의 일반적인 해석이다.’라고 설명한다. |
한편으로는, 앞서 보았듯 프랑스 민법 제815-17조 제2항, 제3항은 명시적으로 공유물분할청구권의 대위 행사를 허용하면서 그 전후로 파생되는 복잡한 절차를 규율하고 이해관계를 조정하는 규정을 두고 있다. 그와 다른 우리 법제에서는 그 대위 행사를 허용하는 것에 신중할 필요가 있고, 대상판결의 결론은 이러한 측면
에서도 의미가 있다.
다. 공유물분할 청구 제도의 취지 고려
공유물분할은 공유자 중 1인이라도 공유관계의 지속을 더는 원하지 않는 경우 이를 분할하는 제도로서, 공유지분의 교환 또는 매매로 공유관계를 해소하는 것을 말한다. 법원에 대한 분할청구의 소는 공유자들이 이러한 분할청구권을 행사해서 성립한 법률관계의 한 효과이지, 분할청구권 그 자체의 행사는 아니다.60) 대상판결로 인해, 공유물분할 청구 제도는 원래 취지에 보다 맞게 운용될 수 있게 되었다.61)
| 60) 김용덕 편집대표, 주석 물권(II)(5판), 한국사법행정학회(2019), 제268조 최준규 집필 부분, 58 참조. 61) 대법원 보도자료, “대법원 2018다879 공유물분할 전합 사건 보도자료”, (2020. 5. 21.), 공보연구관실, 7 참조. |
3. 부정적 평가
가. 무자력의 대위소송상 의의에 관한 명확한 기준 제시 없음
판례가 그동안 대위소송에서 본래형과 전용형 사이에 요건 또는 기준에 차이를 두어 왔던 것은 앞서 본 것처럼 나름의 합리적 이유가 존재한다. 피보전채권이 금전채권인 채권자대위권(본래형)의 보전 필요성을 무자력 중심으로 검토하는 것은 법률관계의 판단이 상대적으로 간명하여 예측가능성이나 법적 안정성 측면에
서 장점이 있고, 충분한 이론적 근거도 있다.
그러나 대상판결에서는 무자력이 어떤 기능을 갖고 어떤 위치에 있는지에 관한 명확한 기준 제시가 없다. 만약 다수의견이 이제는 무자력을 보전 필요성 판단을 위한 ‘원칙적인 기준’으로조차 삼지 않겠다는 취지라면, 앞서 검토한 것처럼 부당하다.
나. 채권자대위권 허용 범위를 확대하는 방향에 역행
금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 외에 추가적인 것을 요구하며 보전 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다.62)
| 62) 대상판결의 반대의견 참조. |
| 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다879 전원합의체 판결 [공유물분할]〈금전채권자가 채무자를 대위해서 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 여부가 문제된 사건〉[공2020하,1175] 【판시사항】 [1] 공유물분할청구권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지 여부(적극) [2] 채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’이 있는지 판단하는 기준 [3] 금전채권자가 자신의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 보유한 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여, 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이다. 공유물분할청구권의 행사가 오로지 공유자의 자유로운 의사에 맡겨져 있어 공유자 본인만 행사할 수 있는 권리라고 볼 수는 없다. 따라서 공유물분할청구권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있다. [2] 권리의 행사 여부는 그 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다. 채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다. [3] [다수의견] 채권자가 자신의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사하는 것은, 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없어 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요하다고 보기 어렵고 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되므로 보전의 필요성을 인정할 수 없다. 또한 특정 분할 방법을 전제하고 있지 않은 공유물분할청구권의 성격 등에 비추어 볼 때 그 대위행사를 허용하면 여러 법적 문제들이 발생한다. 따라서 극히 예외적인 경우가 아니라면 금전채권자는 부동산에 관한 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없다고 보아야 한다. 이는 채무자의 공유지분이 다른 공유자들의 공유지분과 함께 근저당권을 공동으로 담보하고 있고, 근저당권의 피담보채권이 채무자의 공유지분 가치를 초과하여 채무자의 공유지분만을 경매하면 남을 가망이 없어 민사집행법 제102조에 따라 경매절차가 취소될 수밖에 없는 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자의 공유지분 경매대가에서 근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고 남을 가망이 있는 경우에도 마찬가지이다. [대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견] 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우에는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. |
| 5. 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견 가. 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있으나, 공유부동산 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 채무자의 공유지분에 대한 강제집행은 남을 가망이 없어 불가능한 반면, 공유물분할의 방법으로 공유부동산 전부를 경매하면 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례해서 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되어 채무자인 공유자에게 배분될 몫이 남을 수 있는 경우(이하 ‘이 사건 유형’이라 한다)가 있다. 다수의견이 쟁점 부분에서 서술하였듯이, 이 사건도 여기에 해당한다. 다수의견은 ‘보전의 필요성’이 없다는 등의 이유로 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고, 이는 이 사건 유형에서도 마찬가지라고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 찬성하기 어렵다. 이 사건 유형에서는 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하여 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보할 수 있도록 허용해야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 민법 제404조 제1항은 본문에서 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다.”라고 정함으로써 채권자대위권의 행사요건을 아주 단순하게 정하고 있고, 그 단서에서 ‘일신에 전속한 권리’에 대해서는 채권자대위권을 행사할 수 없다는 예외를 정하고 있을 뿐이다. 이 사건에서 채권자가 채무자를 대위하여 부동산에 관한 공유물분할청구권을 행사할 수 있는지 문제 되고 있다. 채무자가 부동산 공유자로서 가지는 공유물분할청구권이 채무자의 권리에 속함은 분명하다. 따라서 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 행사하는 것이 ‘자기의 채권을 보전하기 위한 것’인지 여부가 문제의 핵심이다. 민법 제404조 제1항에서 말하는 ‘자기의 채권을 보전하기 위하여’란 채권자가 채무자에 대한 채권의 실현을 확보하기 위한 것을 뜻한다. 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험 이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우가 이에 해당한다. 대법원은 채권자대위권의 행사로 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에는 채무자가 자력이 없어 일반재산의 감소를 방지할 필요 가 있으면 원칙적으로 보전의 필요성을 인정하였다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다122 판결, 대법원 1969. 7. 29. 선고 69다835 판결 등 참조). 여기서 채무자에게 자력이 없다는 것, 즉 무자력은 일반적으로 총채권자의 채권을 변제하기에 부족한 채무초과 상태에 있다는 것을 말한다. 그런데 대법원은 채권자가 보전할 채권이 소유권이전등기청구권과 같은 특정채권인 경우 채권자가 대위할 권리와 밀접한 관련이 있는 때에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 않고 채권자대위권 행사를 넓게 허용함으로써(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다804 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다483 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조) 채권자대위권의 행사요건을 완화해 왔다. 특정채권을 보전하는 것은 채무자의 무자력과는 상관없는 문제이기 때문이다. 이후 대법원은 채권자가 보전할 채권이 금전채권인 경우에도 그 채권과 채권자가 대위할 권리 사이에 밀접한 관련성이 있는 예외적인 사안에서 채무자의 무자력을 문제 삼지 않고 채권자대위권 행사를 인정하였다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다52506 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다71784 판결, 대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다89355 판결 등 참조). 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 외에 추가적인 것을 요구하며 보전의 필요성을 엄격하게 인정하려는 다수의견의 태도는 무자력 요건을 완화하여 채권자대위권 행사를 허용하는 범위를 확대해 온 판례의 기본적인 방향과 배치된다. 2) 채무자가 무자력 상태에 있으면 원칙적으로 채권자대위권을 행사하여 금전채권을 보전할 필요성이 있으므로, 채무초과 상태인 채무자가 부동산의 공유지분을 소유하고 있는 경우 금전채권자는 채무자의 권리에 속하는 공유물분할청구권 역시 대위하여 행사할 수 있다고 보아야 한다. 공유자는 다른 약정이 없으면 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조). 공유는 공동소유자 상호 간에 아무런 인적 결합관계 없이 각기 독립적으로 목적물을 지배할 수 있는 공동소유 형태로서, 물건에 대한 1개의 소유권이 분량적으로 분할되어 여러 사람에게 속하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 각 공유자는 공유물의 분할을 청구하여 기존의 공유관계를 해소하고 각 공유자 간에 공유물을 분배하는 법률관계를 실현하는 일방적인 권리를 가진다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 이러한 공유물분할청구권은 공유관계에서 수반되는 형성권으로서 공유자가 갖는 재산권 중 하나이고, 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리가 아니다. 공유물분할은 공유자의 재산권이 행사되는 자연스러운 모습 중 하나이고, 공유물분할의 자유는 공유가 다른 공동소유제도와 구별되는 본질적 특징이다. 3) 이 사건에서 채권자가 채무자의 재산권에 속하는 공유물분할청구권을 대위행사하는 것은 금전채권의 현실적 이행을 확보할 수 있는 유효·적절한 수단이 된다. 가) 이 사건에서는 부동산의 각 공유지분 위에 존재하는 공동근저당권으로 인하여 책임재산인 ‘채무자의 공유지분’에 대한 강제집행은 현실적으로 불가능하다. 채무자의 공유지분만을 경매하면 민법 제368조 제2항에 따라 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 ‘전액’을 변제해야 하므로 남을 가망이 없다. 이에 따라 채무자의 공유지분에 대한 경매가 이미 무산된 바 있다. 이 사건 아파트의 경우 그 구조, 면적, 공유자들의 소유지분비율, 사용수익 현황 등에 비추어 현물분할이 불가능하거나 현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있으므로, 공유물 전부의 경매를 명하여 대금을 분할하는 것이 가장 합리적인 분할 방법이다. 이러한 경우에 채권자가 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하면, 법원이 공유부동산 전부의 경매를 명하여 민법 제368조 제1항에 따라 각 공유지분의 경매대가에 비례하여 공동근저당권의 피담보채권을 분담하게 되므로, 채무자의 공유지분 경매대가에서 공동근저당권의 피담보채권 분담액을 변제하고도 공유자인 채무자에게 배분될 몫이 남을 수 있고, 채권자는 이를 통해 비로소 금전채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 나) 다수의견은 공동근저당권자가 근저당권을 실행하면 공유물분할에 따른 경매와 같은 효과가 발생할 수 있고 근저당채무자의 피담보채무 변제로 근저당권이 소멸할 수도 있으므로, 채권자는 그때까지 기다려 공유지분에 대한 권리를 행사하면 된다고 한다. 그러나 채권자에게 공동근저당권이 실행되거나 변제로 소멸되기만 기다리라는 것은 채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다. 거래 현실에서는 오랜 기간(짧게는 5년에서 길게는 50년)에 걸친 분할상환을 전제로 한 주택담보대출과 같이 피담보채무의 변제기를 장기로 약정하여 근저당권을 설정하는 경우가 있고, 피담보채무가 확정되었는데도 근저당권자가 오랜 기간 근저당권을 실행하지 않는 경우도 찾아볼 수 있다. 보전의 필요성을 판단할 때 채권자대위권 행사가 유일한 권리구제수단일 것을 요하지 않는다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조). 위와 같이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 불가능하게 하는 장애사유가 있어 채무자의 재산권을 대위행사하는 것이 장애사유를 해소하고 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 수단이 되는 경우에도 보전의 필요성을 인정할 수 있다. 다) 다수의견은 공유부동산 전부를 매각하더라도 책임재산이 늘어난다고 법률적으로 평가하기 어렵고 공유물분할청구권의 대위행사가 책임재산의 보전과 직접적인 관련이 없다고 한다. 그러나 공유물분할에서 현물분할을 하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있듯이 그 분할의 방법에 따라 공유물의 가액이 달라지고, 공유지분만을 매각할 때보다 공유물 전부를 매각할 때 공유지분 자체의 매각금액이 커지는 것이 강제집행의 일반적 현실이기도 하다. 다수의견은 공유물분할청구권 행사의 결과가 실제 책임재산에 미치는 효과를 애써 외면하고 있다. 4) 다수의견은 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하면 실질적으로 일반채권자에게 공동근저당 목적물에 대한 일괄경매신청권을 부여하는 것이 된다고 한다. 그러나 공유물분할청구에 따라 공유물 전부가 경매되더라도 공동근저당권자가 자신의 채권을 우선변제 받는 데에 아무런 지장이 없으므로 공동근저당권자에게 불이익하다고 할 수 없다. 공유자인 채무자 스스로 공유물분할청구를 하여 대금분할이 될 때에도 일괄경매신청과 같은 효과가 나타나는데, 이는 공유지분을 공동근저당 목적물로 한 것에서 비롯된 결과에 불과하다. 이 사건에서 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 어려워진 이상, 채권자가 자신의 채권을 보전하기 위해 다른 수단을 강구하는 것이 허용되어야 한다. 다수의견과 같이 보전의 필요성을 인정하지 않는다면, 채권자는 채무자의 책임재산이 있고 그로부터 채권의 만족을 얻을 수 있음에도 적시에 채권을 행사하기 어렵게 되고, 채무자는 그 책임재산이 공유재산이라는 이유만으로 일반채권자의 강제집행을 사실상 면하게 되는 반사적 이익을 얻게 되어 정의와 형평에 어긋난다. 일반채권자가 무자력 상태인 채무자의 권리를 대위행사하여 금전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 데 필요한 조치를 취할 수 있는 것은 민법 제404조에 기초한 법률상 권리이고, 이를 통해 채권자가 얻는 이익 역시 법률상 이익이다. 공유물분할청구권 대위행사에 따른 법률효과를 일반채권자에게 우연히 부여되는 사실상 이익으로 보는 다수의견은 타당하지 않다. 5) 이 사건에서 책임재산인 채무자의 공유지분에 대한 강제집행이 불가능한 것은 공동근저당권의 목적인 부동산 중 일부가 경매될 경우 근저당권자가 그 경매대가에서 피담보채권 전부를 변제받을 수 있도록 정한 민법 제368조 제2항 전문이 적용되기 때문이다. 그러나 공동근저당권의 피담보채권이 공동근저당 관계에 있는 부동산 중 일부로부터만 변제되는 결과가 반드시 바람직한 것은 아니다. 민법 제368조 제1항은 공동근저당권 목적 부동산의 전체 경매대가를 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위에서 각 부동산의 책임을 안분함으로써 각 부동산의 소유자, 후순위 저당권자와 그 밖의 채권자의 이해관계를 조절하고, 나아가 같은 조 제2항 후문은 대위제도를 규정하여 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과를 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동근저당권자의 실행선택권 행사로 인하여 불이익을 입은 후순위 근저당권자를 보호하고 있다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 민법 제481조, 제482조는 변제자대위제도를 규정하여 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같도록 물상보증인과 그 채권자를 보호하고 있다. 위와 같은 민법의 태도에 비추어 보면, 공동근저당권자의 이익을 해치지 않으면서 공동근저당권의 목적인 부동산의 경매대가가 동시에 배당되도록 하는 방법이 있다면 이를 허용하는 것이 타당하다. 공유물분할의 자유를 본질적 특징으로 하는 공유관계에서는 채권자대위의 법리에 따른 공유물분할청구가 바로 그러한 방법이 된다. 6) 대금분할에 있어 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고, 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 참조). 이에 따라 재판 실무에서는 현물분할 못지않게 대금분할이 빈번하게 이루어지고 있다. 다수의견은 공유물이 현물로 분할되었을 때의 채권자 지위에 비추어 대금분할 되었을 때의 채권자의 이익을 보호할 필요가 없다고 하나, 이 사건과 같이 애초에 현물분할을 생각하기 어렵고 대금분할이 타당한 경우에는 이러한 비교 자체가 무의미하다. 나아가 민법 제269조 제2항은 공유물 전부를 경매하여 대금을 분할하는 것을 공유물분할의 방법 중 하나로 정하고 있고, 민사집행법 제274조 제1항은 이러한 공유물분할을 위한 경매도 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시하도록 정하고 있으므로, 공동근저당 관계에 있는 각 공유지분 전부가 공유물분할로 경매되어 동시에 배당될 때 민법 제368조 제1항이 적용되는 결과는 이미 우리 민법과 민사집행법이 예정하고 있는 것이다. 채권자대위권을 행사하는 채권자는 채무자가 스스로 자신의 재산권인 공유물분할청구권을 행사할 때와 동일한 결과를 얻을 뿐이다. 한편 반드시 대금분할의 방법으로 공유물분할이 이루어져야만 채권자가 자신의 채권에 대한 현실적 이행을 확보할 수 있게 되는 것도 아니다. 공유부동산을 공유자 중의 1인의 단독 소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 지급하게 하는 방법에 의한 분할(이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할)도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 이러한 분할 방법에 따라 다른 공유자들이 공유자인 채무자의 지분을 취득하는 대신 채무자에게는 적절한 가액을 지급하도록 한다면 채권자는 공유자인 채무자가 공유물분할 후 받게 될 금전에 대하여 강제집행을 할 수 있게 된다. 7) 공유물분할청구권을 행사할 때에 공유물이 장차 어떠한 방법으로 분할될지 미리 정해져 있지 않아 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 도움이 되지 않는 형태의 공유물분할이 이루어질 수도 있다는 이유를 들어, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 일반적으로 허용하지 않으려는 태도 역시 타당하지 않다. 구체적 사안에서 보전의 필요성 여부를 심사하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할지 여부를 개별적으로 결정하면 충분하다. 법원이 공유물분할로 금전채권의 현실적인 이행을 확보하는 데에 아무런 도움이 되지 않는다고 판단하는 경우에는 보전의 필요성이 없음을 이유로 채권자의 무익한 공유물분할청구권 대위행사를 저지할 수 있다. 이에 대해 다수의견은 법원이 공유물분할청구 소송의 본안에 해당하는 분할 방법에 대해 심리한 다음 채권자대위권 행사에 보전의 필요성이 없다고 판단하는 것은 본말이 전도된 모습이라고 한다. 그러나 그러한 모습이 실무에서 특별히 문제 된다고 볼 수 없다. 채권자대위소송에서 보전의 필요성 여부는 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 하는데(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1086 판결 등 참조), 법원이 본안에 관한 심리와 판단을 마치고도 변론종결 당시에 보전의 필요성이 없음을 이유로 채무자를 대위하여 채권자가 제기한 소를 각하하는 일은 비단 공유물분할청구권이 아닌 다른 권리를 재판상 대위행사하는 경우에도 발생한다. 오히려 다수의견처럼 ‘본안 전 소송요건에 대한 심리’와 ‘본안에 관한 심리’ 단계를 엄격하게 구분하는 태도는 바람직하지 않다. 실무에서는 법원이 분쟁의 일회적, 종국적 해결을 도모하기 위하여 본안 전 소송요건에 관한 심리와 본안에 관한 심리를 함께 하는 경우도 흔히 볼 수 있다. 다수의견은 채권자대위에 기한 공유물분할청구 소송에서 법원이 합리적인 분할 방법에 관한 심리와 판단을 마쳤는데도 보전의 필요성이 없어 그 내용대로 공유물분할을 명하지 못하는 것도 문제라고 하나, 공유자가 스스로 제기한 공유물분할청구 소송에서도 법원이 합리적인 분할 방법에 관하여 심리와 판단을 마친 다음 소가 취하되거나 공유자들 사이에 협의가 성립함에 따라 공유물분할을 명하는 재판을 하지 못하는 경우가 있으므로, 이 부분 역시 특별히 문제 된다고 볼 것은 아니다. 8) 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사한다고 하여 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 없다. 가) 채권자대위권은 채권자가 채무자의 권리를 대신 행사하는 것이므로 기본적으로 채무자의 재산권에 대한 일정한 간섭을 전제로 하고, 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하지 않는다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결 참조). 민법 제404조 제1항은 ‘부당한 간섭’을 채권자대위권 행사의 소극적 요건으로 정하고 있지도 않다. 따라서 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 이유로 채권자대위권 행사를 제한할 것인지 여부는 매우 신중하게 결정해야 할 문제이다. 채권자대위권에서 ‘부당한 간섭’ 문제는 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 채무자의 무자력 요건을 완화할 필요가 있는 사안(위 대법원 2013다71784 판결, 대법원 2014다89355 판결 등 참조) 또는 채무자의 변제 자력과는 무관한 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조)에서 주로 문제 되었다. 채무자에 대한 부당한 간섭으로는 채무자의 권리를 행사하더라도 채권자에게 아무런 도움이 되지 않는 경우와 같이 이른바 권리남용에 해당하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결을 비롯하여 대법원이 채권자대위권 행사가 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 된다고 본 사례가 있지만, 그러한 사례에서는 특정채권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하는 사안에서 채권자대위권 행사가 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 있는 매우 예외적인 사정들이 있었다. 이러한 예외적 사안에서 인정된 ‘부당한 간섭’을 금전채권 보전을 위한 채권자대위권의 행사요건으로 일반화하는 것은 바람직하지 않다. 채권자가 자기 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하는 것이 일신전속적 권리를 행사하는 것도 아니고 권리남용에 해당하지도 않는다면 채권자대위권의 행사를 쉽사리 부정해서는 안 된다. 나) 채권자가 채무자의 재산에 관한 형성권을 대위하여 행사한다는 것만으로 곧바로 채무자의 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 것은 아니다. 대법원은 골프클럽 회원인 채무자의 ‘회원가입계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결 참조), 임대인인 채무자의 ‘임대차계약 해지권’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 참조), 조합원인 채무자의 ‘조합을 탈퇴할 권리’에 대한 대위행사가 문제 된 사안(대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정 참조) 등에서도 채권자대위권 행사가 가능하다고 판단해 왔다. 다) 공유지분에 대한 강제집행의 경우와 비교해서 공유물분할 경매가 채무자에게 특별히 더 불리하다고 할 수 없다. 오히려 공유지분만을 매각하는 경우보다 공유물 전부를 매각하는 경우에 공유지분 자체의 매각금액이 커질 수 있음은 앞서 본 바와 같다. 강제집행은 기본적으로 책임재산에 대한 채무자의 처분권 박탈을 전제로 하므로, 채권자가 채무자의 공유물분할청구권을 대위행사함으로써 공유지분에 관한 채무자의 처분권이 제한되더라도 채무자에 대한 부당한 간섭이 된다고 보기 어렵다. 라) 공유물분할청구권의 대위행사로 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어지고 공유물 전부를 지분에 따라 사용할 수 있었던 기존의 사용관계가 소멸하더라도 이는 공유자들이 부동산을 단독 소유하지 않고 공유하고 있는 것에 따른 제약일 뿐이다. 공유자 중 한 사람이라도 공유물분할을 희망하면 다른 공유자들이 원하지 않더라도 공유물분할절차는 시작된다. 공유물은 언제든지 분할될 수 있고, 채권자는 채무자가 공유자 중 한 사람으로서 일방적으로 행사할 수 있는 권리를 채무자를 대위하여 행사하는 것이므로, 공유자들이 원하지 않는 시기에 공유물분할이 이루어진다는 결과가 공유자들에게 부당하다고 말하기 어렵다. 마) 법원은 공유물분할 청구자의 주장에 구애받지 않고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결 등 참조). 공유자 모두를 당사자로 하는 필수적공동소송인 공유물분할청구의 소에서 법원이 심리한 결과 대금분할이 타당하다고 판단하는 경우에 비로소 공유물의 경매가 이루어지게 된다. 채무자가 아닌 공유자들의 공유지분이 경매되는 것은 분할청구권을 행사해서 성립한 법률관계의 한 효과일 뿐이다. 바) 민사집행법 제140조에서 정한 공유자의 우선매수권은 공유자 일부의 공유지분이 경매로 매각되는 경우 다른 공유자들의 이익을 보호하기 위한 규정이다. 공유물 전부가 경매되는 대금분할 방법을 전제로 공유물분할이 이루어지는 경우에는 위 규정이 적용될 여지가 없다. 공유물에 대한 기존 사용관계를 유지하기를 원하는 공유자들은 분할협의 과정에서 분할을 청구한 공유자의 지분을 매수할 기회를 가질 수 있다. 법원도 다른 공유자의 기존 사용관계를 유지하는 분할 방법으로 전면적 가액보상에 의한 현물분할을 정할 수도 있다. 나아가 경매에 따른 매각금액이 그 부동산의 시가에 미치지 못하는 경우가 있을 수 있으므로 공유자들이 직접 경매에 참여하여 저렴한 가격으로 부동산의 소유권을 다시 취득할 수도 있다. 이에 비추어 보면, 공유물 전부가 경매되는 경우 민사집행법 제140조가 적용되지 않는다고 하여 특별히 부당하다고 볼 수 없다. 9) 다수의견은 공유물분할청구권이 채권자대위권 행사의 대상이 될 수 있다고 보면서도, 채권자가 금전채권을 보전하기 위하여 공유자인 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것을 극히 예외적으로만 허용해야 하고 이 사건 유형에서는 허용할 수 없다고 한다. 이는 위에서 살펴본 바와 같이 타당하지 않을 뿐만 아니라, 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권 대위행사가 허용되는 예외적 상황은 과연 어떤 것인지 명확히 밝히고 있지 않아 법적 안정성마저 해치므로 찬성하기 어렵다. 나. 그러므로 이 사건 유형에서 공유물분할청구권 대위행사를 허용한 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다56297 판결은 정당하고, 다수의견과 같이 위 판결의 법리를 변경할 필요가 없다. 다. 다음으로 피고의 상고이유와 이 사건의 결론에 관하여 살핀다. 1) 공유물분할청구권의 대위행사 관련 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 공유지분은 강제집행이 가능하지 않지만 공유물분할의 방법으로 이 사건 아파트를 경매하면 상당한 금액이 공유자인 채무자 소외 1에게 분배될 수 있다고 보아, 금전채권자인 원고가 소외 1을 대위하여 이 사건 아파트에 관한 공유물분할을 청구할 수 있다고 판단하였다. 또한 공유물분할의 방법으로 대금분할을 선택함에 따라 피고의 공유지분이 함께 경매되더라도 원고의 채권자대위권 행사를 권리남용으로 볼 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권 행사의 대상과 보전의 필요성, 권리남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2) 공유물분할 방법에 관한 상고이유에 대한 판단 원심은 이 사건 아파트를 지분에 따라 현물로 나누기는 매우 곤란하고 현물분할이 가능하더라도 분할된 각 부분의 가치가 현저히 저하되며 이 사건 근저당권 때문에 이해관계자들의 권리관계가 복잡해 질 우려가 있다는 등의 이유를 들어, 이 사건 아파트를 경매하여 그 대가를 소외 1과 피고의 공유지분에 따라 분배하는 방법이 가장 공평하고 합리적인 공유물분할 방법이라고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 공유물분할 방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3) 채무자의 권리행사 여부와 관련한 상고이유에 대한 판단 원심은 피고가 상속재산분할협의에서 정한 바에 따라 사실상 이 사건 공유지분과 관련된 소외 1의 상속채무를 변제하고 있다고 하여, 이를 소외 1이 이 사건 공유지분에 관한 권리를 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 채권자대위권의 행사요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4) 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각해야 한다. 라. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 6. 다수의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견 가. 재판의 시작부터 집행에 이르기까지 일련의 과정은 대립하는 당사자들 사이의 이해 충돌의 장이며, 법원은 당사자들의 권리의무 내용과 한계를 명확히 밝혀 다툼을 합리적으로 해결하여야 한다. 이 사건 쟁점과 관련하여서는 공유물분할재판의 실무와 상속재산분할협의에 관한 사해행위취소의 법리를 먼저 살펴볼 필요가 있다. 1) 우선, 공유물분할청구 소송의 실무에서는 민법상 현물분할 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할(이하 본 보충의견에서는 ‘경매분할’이라 한다)하도록 하는 경우가 많다. 현물분할은 법령상 제한이나 대상물의 현황, 이용관계에 비추어 선택하기 어려운 경우가 대부분이고, 이 사건과 같이 분할 대상이 아파트인 경우 역시 현물분할이 거의 불가능하다. 공유부동산을 공유자 일부의 소유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에게 그 지분의 가격을 지급하도록 하는 이른바 전면적 가액보상에 의한 현물분할도 관념상으로는 언제든지 가능해 보이지만 실제로는 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 있어야만 가능한 것이다. 부동산을 보유하려는 공유자에게 충분한 현금성 자산이 없으면 다른 공유자는 가액 지급을 명한 공유물분할 판결에 기하여 해당 부동산에 대한 강제집행을 할 수밖에 없어 경매분할과 마찬가지의 결과가 된다. 이 사건 원심을 비롯하여 경매분할을 허용한 공유물분할 판결에 따라 경매절차가 개시되면, 공유부동산 전체가 시장에 던져져 자금력을 바탕으로 가장 높은 금액을 제시한 사람이 이를 전부 취득하게 된다. 공유지분만을 경매할 때에는 공유자들에게 민사집행법 제140조에 따라 경매물건인 공유지분을 우선 매수할 수 있는 기회가 있지만, 공유물분할을 위한 경매에서는 원칙적으로 공유자들이 최고가매수신고인으로 되지 않고는 공유물에 대한 종전 권리를 유지할 수 없다. 경매절차의 속성상 자금력이 풍부한 측이 매수인이 될 가능성이 더 높으므로 공유자가 아닌 사람이 매수인으로 되고, 공유자들은 공유물의 소유권을 잃게 되는 일이 얼마든지 생길 수 있다. 나아가 공유물분할을 대위 청구하였던 채권자 또는 그와 경제적으로 연결된 측에서 공유물분할소송 과정에서 취득한 정보를 이용하여 경매 부동산을 취득할 가능성이 상존한다. 2) 다음으로, 판례는 피보전채권 발생 후 상속이 개시됨으로써 원래 채무자의 책임재산이 아니었던 상속재산이 생긴 경우에도 채무초과 상태에 있는 채무자가 포함된 공동상속인들의 상속재산분할협의 결과 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한다면 채무자의 기존 재산 처분과 마찬가지로 채권자에 대한 사해행위가 된다고 보고 있다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 나. 공유물분할재판의 현실과 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소권 행사 법리가 이 사건 쟁점인 공유물분할청구권의 대위행사와 결합되면 새로운 문제가 생긴다. 즉, 채무자를 포함한 공동상속인들 전원의 의사가 합치된 상속재산분할협의에 따라 상속재산 분할이 완료되었는데도, 채무자가 상속개시 전에 가지고 있던 채무로 인하여 상속재산분할협의에 대한 채권자취소권이 행사됨에 따라 채무자 앞으로 상속재산의 공유지분이 등기됨을 이유로 채권자가 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사함으로써 그 채무자와 무관한 다른 공동상속인의 상속재산 전부가 경매의 대상이 되어 공동상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다. 이 사건도 이에 해당한다. 이 사건 아파트는 그 소유자이던 소외 2가 2011년에 사망한 다음 공동상속인들 전원의 상속재산분할협의에 따라 피고 앞으로 소유권이전등기 되었다. 원고는 공동상속인인 소외 1에 대한 신용카드이용대금 채권(적어도 1999년 이전 발생)의 전전 양수인이고, 사해행위취소소송의 결과 이 사건 아파트의 7분의 1 지분이 소외 1 앞으로 등기되었다. 이러한 사실관계에 비추어 보면, 이 사건 아파트나 그 공유지분은 이 사건 피보전채권이 성립할 당시에는 채무자 소외 1의 책임재산이 아니었다. 공동상속인들 사이에 이 사건 아파트 전부를 피고가 단독상속하는 내용으로 상속재산분할협의가 이루어졌는데도 그것이 사해행위라고 하여 공유지분이 채무자 소외 1의 책임재산으로 회복되었을 뿐이다. 더구나 소외 1의 책임재산으로 된 재산은 이 사건 아파트 자체가 아니라 7분의 1 지분에 불과하다. 상속개시 후 공유자인 공동상속인들의 일치된 의사로 상속재산분할협의가 성립되어 피고에게 상속재산의 이전등기가 마쳐졌으니, 공유자들 중 어느 누구도 공유물분할을 원하지 아니하였다고 보인다. 그런데도 소외 1의 일반채권자가 그 책임재산인 이 사건 아파트 7분의 1 지분을 경매하면 남을 가망이 없어 강제집행이 곤란하다는 이유만으로 상속재산인 이 사건 아파트 전체가 경매에 던져지는 것은 피고에게 지나치게 가혹하다. 오히려 책임재산에 대한 강제집행이 남을 가망이 없는 경우에는 민사집행법의 원칙으로 돌아가 일반채권자는 경매를 실행할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 공유자의 의사에 따른 공유물분할청구가 언제든지 허용된다고 하여 그 공유자의 채권자에 의한 공유물분할청구까지 제한 없이 허용되어야 하는 것은 아니다. 후자의 청구는 보전의 필요성 등을 추가요건으로 하고 있다. 다. 종전 판례를 변경하여 채권자가 공유물분할청구권을 대위행사할 수 없도록 하면, 채무자가 장래의 강제집행을 피하기 위하여 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우에 채권자의 채권회수 기회가 제한되는 불가피한 사례도 있을 것이다. 그러나 채무자가 단독 소유하는 부동산의 일부 지분을 처분하는 경우, 만약 채무자에게 다른 책임재산이 있는 등으로 자력이 있다면 채권자의 채권회수에 지장이 없을 것이고, 채무자의 자력이 불충분하여 위 처분행위로 책임재산에 부족을 가져온다면 채권자는 민법 제406조에 의한 채권자취소권을 행사하여 보호받을 수 있을 것이다. 이와 달리 채무자가 지분처분행위 당시에는 자력이 있었는데 이후 무자력에 빠지고 동시에 공유지분에 대한 강제집행마저 곤란하게 되는 상황은 극히 예외적인 경우라고 보아야 한다. 결국 위와 같이 아주 예외적인 경우까지 염려하여 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 것인가, 아니면 채권회수 기회가 제한될 수는 있더라도 채무자 아닌 공유자를 그 재산이 경매되어 없어질 위험에 놓이지 않도록 보호할 것인가는 법익 형량의 문제라 할 것이다. 라. 이러한 점을 지적해 두는 것으로 다수의견을 보충하는 의견을 개진한다. 7. 반대의견에 대한 대법관 박정화의 보충의견 가. 일반적으로 금전채권자가 채무자의 공유지분에 대한 강제집행으로 채권의 만족을 얻을 수 있다면 굳이 채무자의 공유재산에 대하여 공유물분할청구권을 대위행사할 필요가 없다. 그러나 이 사건 유형에서는 채권자의 채권확보를 위한 가장 유효·적절한 수단이 채무자를 대위하여 공유물분할청구권을 행사하는 것이다. 다수의견은 공유물분할청구권이 재산권이고 그 행사가 일신에 전속된 권리가 아니어서 채권자대위권의 대상이 될 수 있다고 하면서도, 금전채권 보전을 위한 부동산에 관한 공유물분할청구권 대위행사는 극히 예외적인 경우를 제외하고는 허용되지 않는다고 한다. 그런데 다수의견이 들고 있는 그 이유를 살펴보면 공유물분할청구권은 어떠한 경우에도 채권자대위권의 대상이 될 수 없음을 전제로 하고 있는 듯이 보이고, 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우를 상정하기 어렵다. 나아가 대위권을 행사할 수 있는 예외적인 경우에는 다수의견에서 제시한 이유들이 어떻게 극복될 수 있을 것인지에 대해서 밝히지 않고 있다. 이 점에서 다수의견은 채권자와 채무자 및 다른 공유자들에게 향후 공유물분할청구권의 대위행사가 다투어지는 상황에서 적정한 기준과 예측 가능성을 제시하지 못한 채 불확실성만을 높인다는 비판에서 자유로울 수 없다. 나. 이 사건 유형에서 다수의견에 따라 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용하지 않으면, 채무자가 그 책임재산에 공유관계를 형성함으로써 손쉽게 강제집행을 면탈할 수 있게 되는 문제를 해결할 수 없다. 다음과 같은 예를 생각해 볼 수 있다. 가령 채무자가 소유한 시가 1억 원 상당의 부동산에 피담보채무액이 6,000만 원인 근저당권이 설정되어 있는데 채무자가 장래의 강제집행을 염려하여 자력이 충분한 상태에서 미리 그 부동산 중 1/2 지분을 타인에게 이전하여 두면, 일반채권자들은 위 부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 된다. 채무자의 공유지분 가액 5,000만 원(= 1억 원 × 1/2 지분)이 근저당권의 피담보채무액 6,000만 원에 미치지 못해 강제집행을 하더라도 남을 가망이 없고, 채무자가 자력이 있는 상태에서 공유지분을 처분하였으므로 채권자들이 채무자의 처분행위를 사해행위라고 하여 취소하기도 어렵기 때문이다. 결국 다수의견에 따르면 담보권이 설정된 부동산을 소유하고 있거나 취득하려는 채무자가 그 부동산을 지분으로 나누어 공유로 등기함으로써 강제집행을 손쉽게 피할 수 있게 된다. 반면 채권자들은 채무자의 책임재산에 대한 공유관계를 해소할 수 있는 수단을 갖지 못한 채 이를 그냥 내버려 둘 수밖에 없다. 이러한 상황이 부당함은 다언을 요하지 않는다. 다. 다수의견에 대한 보충의견은, 공유물분할청구 소송의 실무에서 현물분할의 원칙에도 불구하고 법원이 공유물의 경매를 명하는 경우가 많다는 점을 인정하면서 금전채권 보전을 위하여 공유물분할청구권에 대한 대위행사를 허용할 경우 자력이 풍부한 채권자나 그와 경제적으로 연결된 측이 경매절차에서 공유부동산 전체를 취득할 가능성이 상존한다는 이유를 들어, 채권자의 공유물분할청구권의 대위행사를 허용할 수 없다고 한다. 그러나 이러한 주장은 공유물분할을 위한 경매절차가 진행되는 모습 중 어느 한 국면만을 지나치게 부각시켜 염려하는 것에 불과하다. 채권자대위권을 행사하는 채권자가 매수인이 될 수도 있다는 사정은 공유물분할청구권 대위행사를 허용할 것인지 여부를 판단할 때 고려해야 할 요소라고 할 수 없다. 채무자의 책임재산에 대한 강제집행이 가능하도록 채권자에게 금전채권 보전을 위한 공유물분할청구권의 대위행사를 허용함으로써 공유부동산에 대한 경매절차가 진행될 수 있도록 하는 것과 채권자가 그 경매절차에서 직접 매수인이 될 가능성이 있다는 것은 국면을 달리한다. 공유물분할을 위한 경매절차에서 경매물건인 공유물의 매수인으로 될 수 있는 기회는 누구에게나 공평하게 부여된다. 공유자의 청구에 의한 공유물분할이든 채권자대위에 기한 공유물분할이든 마찬가지이다. 경매절차에서는 공유물을 더 높은 가격으로 취득하려는 사람이 매수인이 되므로, 아무리 자력이 풍부한 사람이라도 경매절차에 참가하는 다른 사람보다 낮은 가격으로 매수신고를 하는 경우에는 매수인이 될 수 없다. 한편 공유물분할을 위한 경매는 공유물을 현물로 분할하기 적절하지 않아 공유물을 매각하여 그 대금을 분할하기 위하여 진행한다. 공유자들은 단순히 경매를 당하는 것이 아니라 경매가 완료되면 자신의 공유지분에 상응하는 매각대금을 분배받게 된다. 자력이 풍부한 사람이 더 높은 가격을 제시하여 공유부동산을 매수한다면 이는 그 대금을 분배받는 공유자들에게도 이익이 될 수 있다. 만약 공유물이 실제 가치보다 낮은 가격으로 매각될 염려가 있거나 공유자들이 공유물에 대한 권리를 계속 보유하기를 원한다면, 공유자들 역시 경매절차에 참여하여 공유물을 매수하는 방법으로 자신의 권리를 보전할 수도 있다. 공유물분할청구권의 대위행사 허용 여부를 판단할 때 해당 채권자에게 자력이 있는지 여부나 공유물을 누가 매수하는지에 따라 결론을 달리하는 것은 바람직하지 않을 뿐더러 이러한 사정을 금전채권자의 공유물분할청구권의 대위행사 자체를 부정하는 논거로 삼는 것은 타당하지 않다. 라. 다수의견에 대한 보충의견은 공유물분할청구권이 상속재산분할협의에 대한 사해행위취소 법리와 결합되면 상속인들이 상속재산 전체를 잃게 되는 부당한 결과에 이를 수 있다고 주장한다. 그런데 위 보충의견도 지적하고 있는 바와 같이, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에는 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위가 된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등 참조). 이러한 상속재산분할협의는 무자력인 채무자가 자신의 책임재산으로 될 수 있는 상속재산을 그 상속분에 따라 취득하지 않고 다른 상속인들에게 몰아주는 사해행위에 해당하므로 보호할 필요가 없다. 사해행위로 취소되어 원상회복이 된 재산은 채무자의 책임재산이므로 당연히 강제집행이 되도록 하는 것이 일관성 있는 논리이자 법해석이다. 악의의 상속인은 보호할 필요가 없으므로, 그 재산이 상속재산이라고 하여 다르게 볼 수 없다. 공유의 원인이 된 법률관계가 매매로 인한 것인지, 상속으로 인한 것인지, 처음부터 공유관계였는지 사해행위 취소에 따른 원상회복으로 인한 것인지를 살펴서 그때그때마다 채권자대위권 행사의 허용 여부를 달리할 수 없다. 채권 성립 당시에 채무자에게 그러한 재산이 있었는지 여부도 아무런 문제가 되지 않는다. 마. 이 사건의 구체적 사정에 비추어 보더라도 원고에게 공유물분할청구권 대위행사를 허용하여 일반채권자들이 채무자의 책임재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 하는 것이 공평과 정의 관념에 부합한다. 이 사건에서 소외 1은 채무초과 상태에서 자신의 상속분에 따라 상속재산인 이 사건 아파트의 공유지분을 취득할 수 있었는데도 상속재산분할협의를 하여, 피고에게 이 사건 아파트를 단독으로 상속하게 하였다. 소외 1의 채권자들이 위 상속재산분할협의가 사해행위에 해당함을 이유로 악의인 피고를 상대로 그 취소를 구하는 소를 제기하여 이 사건 공유지분이 소외 1의 책임재산으로 회복되었다. 이처럼 사해행위로 일탈되었던 채무자의 책임재산이 회복된 경우에는 일반채권자는 당연히 그 회복된 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 있어야 한다. 채권자를 해한 악의의 채무자를 보호하는 것이 정당한 채권자의 채권확보보다 법익 형량에서 반드시 우선한다고 할 수 없다. 바. 이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝혀둔다. |
다. 예측가능성 또는 법적 안정성 침해 우려
금전채권자의 공유물분할청구권의 대위 행사가 허용되는 ‘극히 예외적인 경우’란 과연 언제인지 불분명하다. 실제로 예외적인 경우를 구체적으로 예정한 것인지, 아니면 지금으로서는 상정하기 어렵지만 단지 보수적 관점에서 부가한 문구에 불과한지 의문이다. 그러나 그 어떤 것이든 법적 안정성을 해할 우려가 있다.
Ⅵ. 정리 및 과제
대법원은 금전채권 보전을 위해 공유물분할청구권을 대위 행사할 수 있는지에 관하여, 2015년에 대위 행사를 허용한 기존 판례를 통하여 그동안 혼선이 있던 하급심판결례를 정리한 적이 있다. 그러나 대법원은 그로부터 다시 약 5년 만에 전원합의체 판결인 대상판결을 통하여 기존 판례를 변경하였다. 심급 제도의 취지 또
는 법령 해석의 통일 필요성 등을 고려할 때, 각급 법원으로서는 당분간 이 사건 쟁점에 관해 대상판결과 마찬가지로 ‘극히 예외적인 사유가 없는 한 보전 필요성이 없다.’는 기준에서 사건을 처리하게 될 것이다.
그러나 금전채권을 보전하기 위한 채권자대위권 행사에서 보전 필요성은 원칙적으로 채무자의 무자력을 뜻하고, 일단 무자력이 증명되면 보전 필요성을 부인하는 당사자가 예외 사유를 증명해야 옳다. 이것이 완화된 도그마 이론으로, 대상판결 이전까지의 판례를 위 이론으로 조화롭게 설명할 수 있고, 이들은 적어도 대전
제로서는 아직 폐기, 변경되지 않아 유효하며, 이론 자체도 타당하다.
대상판결도 완화된 도그마 이론을 명시적으로 배척한 것은 아니다. 다만 거꾸로 완화된 도그마 이론 관점에서 대상판결(다수의견)을 분석하면 설명이 잘 안 되는 부분이 존재한다. 게다가 보전 필요성을 부정하는 논거로 든 개별 사유들도 앞서 지적한 여러 난점이 있다. 물론 앞으로 다른 논거를 들면서 완화된 도그마 이론 자
체를 폐기할 수도 있겠지만, 그것까지는 아니라면 법원은 나름의 기준을 갖고 다음 질문에 대답할 수 있어야 한다.
첫째, 대상판결 다수의견 결론대로 판결을 한다면, 법원은 앞서 본 반대의견의 유력한 지적에 대해서는 어떻게 설명할 준비가 되어 있는가? 공유물분할청구권 대위 행사가 허용되는 ‘극히 예외적인 경우’란 그 실체가 있는가? 있다면 언제 어떤 요건 아래에서 인정되는가?
둘째, 무자력이 인정되면 보전 필요성 존부에 관한 증명책임이 전환되는가? 보전 필요성을 부인하는 특별한 사정에 관한 사실의 증명은 민사소송법상 간접반증과 항변 중 어느 것에 해당하는가?
셋째, 이 사건 피보전채권은 640만 원 및 이에 대한 지연손해금 채권으로 이 사건 아파트 또는 이 사건 지분 가치보다 뚜렷하게 소액이었다. 대상판결이 보전 필요성을 판단할 때 이 점도 고려하지 않았을까? 만약 거꾸로 이 사건 피보전채권이 이 사건 지분 가치를 뚜렷하게 초과하고 또 보전 필요성을 인정할 사유도 많았다고 가정하면, 어쩌면 대상판결의 결론도 달라지면서 ‘극히 예외적인 경우가 아닌한 보전 필요성이 있다.’는 법리를 선언했을 가능성도 있지 않을까? 이것은 다소 우연하고 작은 차이가 가져온 큰 결과인가, 아니면 허황한 가정에 불과한가?
넷째, 판례는 채권자취소권에서는 무자력을 예외 없는 절대적 요건으로 보고 있다. 채권자대위권에서 무자력 요건을 완화해 해석한다면, 채권자취소권과 달리 보는 구체적인 범위와 근거는 어떻게 되는가?
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