당사자가 무효임을 알고 추인한 무효인 법률행위는 추인당시 새로운 법률행위로 의제되며 소급효 부정-무효인 등기의 유용

대법원 1992. 5. 12. 선고 91다26546 판결
[가등기말소][공1992.7.1.(923),1833]
【판시사항】 
무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정에 의하여 그 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환되는지 여부(소극) 

【판결요지】 
무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다. 

【참조조문】 
민법 제139조, 부동산등기법 제3조 
【참조판례】 
대법원 1983.9.27. 선고 83므22 판결(공1983,1591) 
【전 문】 
【원고, 피상고인】 원고 
【피고, 상고인】 피고 1 외 1 인 
【원심판결】 대전지방법원 1991.6.26. 선고 90나4271 판결 
【주 문】 
상고를 모두 기각한다. 
상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 

【이 유】 
상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 증거에 의하여 소외 주식회사 대지주택건설이 건축한 이 사건 계쟁 주택에 관하여 그 판시 경위와 같이 1989.10.26. 원고 명의의 소유권이전등기가 적법히 이루어진 사실과 이 보다 앞서 이루어진 피고들 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 위 회사의 대표이사인 소외 1과 소외 2가 구속되어 위 회사의 업무집행권을 위임받은 소외 3, 소외 4가 위 회사의 현장관리소장과 관리부장이던 피고들과 공모하여 회사 채권자들로부터 회사재산을 보호한다는 구실 아래 아무런 원인관계 없이 경료해 놓은 사실을 인정하여 피고들 명의로 경료된 위 가등기는 무효의 등기라고 할 것이라고 한 다음, 위 소외 1이 위 가등기를 피고들의 위 회사에 대한 임금채권을 담보하는 것으로 추인하였으므로 유효하다는 피고들의 주장에 대하여는 위 소외 1이 1990.2.14. 피고들 주장과 같이 추인하고 위 가등기에 기해 피고들 명의로 소유권이전의 본등기를 경료하여 주기로 약정한 사실을 인정하고서 무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 위 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 위 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전환될 수 없다고 할 것인데 그전에 이미 위 주택에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 것이므로 피고들은 위 추인으로써 원고에게 대항할 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 위 회사의 대표이사 소외 1이 원고에게 이 사건 주택을 분양하기로 한 1988.4.2. 에는 위 소외 1에게 위 회사를 대표할 권한이 없었으며 원고도 당시에 그러한 사실을 알고 있었으므로 위 분양계약은 무효라는 취지의 소론 주장은 원심변론종결에 이르기까지 전혀 내세운 바가 없는 새로운 사실에 관한 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없고 달리 위 사실인정에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없으며 위 사실을 기초로 한 원심의 판단 또한 정당하다. 논지는 이유 없다. 

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 
대법관   최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준   

대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결 [소유권이전등기말소][공1994.6.1.(969),1426] 【판시사항】  담보가등기가 경료된 부동산이 경매되어 경락인이 소유권을 취득한 후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력 【판결요지】  가등기담보등에관한법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 위 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다.  【참조조문】 가등기담보등에관한법률 제15조, 부동산등기법 제3조 【참조판례】 대법원 1989.10.27. 선고 87다카425 판결(공1989,1770) 1992.4.14. 선고 91다41996 판결(공1992,1579) 1992.5.12. 선고 91다26546 판결(공1992,1833) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 수원지방법원 1993.9.7. 선고 93나2619 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고의 상고이유를 본다. 원심은 그 거시증거에 의하여 1985. 12. 10. 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권이전청구권의 가등기는 대여금채권 담보의 목적으로 경료된 것으로서 당시 목적물의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과한다고 인정하고 위 가등기는 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  위 법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 원심 인정과 같이 이 사건 부동산 중 소외인 소유의 1/2지분에 관하여 1991. 2.경 채무명의에 기한 경매신청이 있었고 그 경매절차에서 1992. 1. 28. 원고가 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 위 소외인의 소유지분에 관한 피고의 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 따라서 그 후인 1992. 5. 14.자 피고의 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 위 소외인의 소유지분에 관한 한 원인을 결여한 무효의 등기라 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다고 할 것이다.  그리고 위 경매절차에서 경매법원이 피고에 대하여 공시송달의 방법으로 위 법률 제16조 제1항 소정의 최고를 하였다 하여 그 사유만으로 위 경매절차 내지 원고에 대한 경락이 무효로 된다고는 할 수 없고 / 가사 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기가 소론과 같이 위 소외인과의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 위 소외인 소유지분을 원고가 취득한 후에 무효인 위 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효라 할 것이다.  논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   안우만(재판장) 김용준 천경송(주심) 안용득

대법원 1995. 4. 11. 선고 94다53419 판결 [결의무효확인][공1995.5.15.(992),1839] 【판시사항】  가. 무효행위의 추인의 법률관계  나. 적법한 절차에 따라 소집된 어촌계 임시총회에서 소집 또는 절차상의 하자가 있는 종전 결의를 그대로 추인하는 경우, 종전 결의의 무효확인을 구할 소의 이익이 있는지 여부  【판결요지】  가. 무효행위를 추인한 때에는 달리 소급효를 인정하는 법률규정이 없는 한 새로운 법률행위를 한 것으로 보아야 할 것이고, 이는 무효인 결의를 사후에 적법하게 추인하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.  나. 어촌계가 적법한 절차에 따라 소집·의결한 임시총회에서 손실보상금의 분배기준을 정한 종전의 결의를 그대로 추인하였다면, 이는 종전의 결의와 같은 내용의 새로운 결의를 한 것으로 볼 것인바, 종전의 결의가 무효라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이에 대한 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것이 되어 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여하였다고 할 것이고, 따라서 종전의 결의의 무효확인을 구할 특별한 사정이 엿보이지 않는 한 결의무효확인의 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이다.  【참조조문】 가. 민법 제139조 나. 민사소송법 제228조 【참조판례】 가. 대법원 1992.5.12. 선고 91다26546 판결(공1992,1833) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 윤전 【피고, 피상고인】 부동어촌계 【원심판결】 광주고등법원 1994.10.5. 선고 94나995 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 이를 3분하여 그 1은 피고의, 나머지 2는 원고들의 각 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 소외 농업진흥공사의 방조제 축조공사로 인하여 피고 어촌계원들이 해태양식업에 종사할 수 없게 되어 피고 어촌계 명의의 어업권이 소멸함에 따라 피고 어촌계가 위 농업진흥공사로부터 어업권의 소멸과 이에 따른 해태양식불능으로 인한 생산손실, 각종 어장시설, 어구 등의 손실에 대한 손실보상금을 수령한 사실, 피고 어촌계는 1988.4.27. 개최한 임시총회에서 위 손실보상금을 계원들에게 분배함에 있어서 각자의 해태건홍책수를 참작하여 분배하기로 하되, 당시 해태건홍을 하지 않던 원고들에게는 각 금 1,578,155원씩을 분배하기로 결의하였고, 다시 1990.12.28. 임시총회에서 위 1988.4.27.자 임시총회에서 한 결의를 추인하는 결의를 한 사실, 그러나 위 1988.4.27.자 임시총회를 개최함에 있어서는 원고들이 계원이 아니라는 이유로 원고들에게 총회소집사항을 통지하지 아니하였고, 위 1990.12.28.자 임시총회에서는 원고들에게 계원이 아닌 참고인자격으로 참석할 것을 통지한 후 참석한 원고들에게 계원이 아니라는 이유로 의결권을 주지 아니한 사실을 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 위 각 임시총회는 그 소집 또는 결의절차가 부적법하므로 특별한 사정이 없는 한 그 총회에서 한 결의 역시 무효라고 할 것이나, 한편 거시증거에 의하면 피고 어촌계가 다시 적법한 소집절차를 거쳐서 소집하였고, 원고들이 모두 참석하여 발언, 표결권도 행사한 1994.4.13. 임시총회에서 위 1988.4.27.자 및 1990.12.28.자 각 임시총회의 각 결의를 추인하는 결의를 한 사실이 인정되는바, 그 추인결의로 위 1988.4.27. 자 및 1990.12.28.자 각 임시총회의 소집 또는 결의절차상의 하자는 모두 치유되어 적법하게 되었다고 할 것이므로, 원고들의 절차상 하자 주장은 이유 없다고 판시하였다.    2. 상고이유 제1점에 관하여 살피건대, 무효행위를 추인한 때에는 달리 소급효를 인정하는 법률규정이 없는 한 새로운 법률행위를 한 것으로 보아야 할 것이고, 이는 무효인 결의를 사후에 적법하게 추인하는 경우에도 마찬가지라 할 것인바, 원심이 1994.4.13.자 임시총회에서 종전의 결의를 추인하는 결의를 하였다 하여 종전 결의의 하자가 소급하여 치유되어 그 결의가 유효하게 되었다고 한 것은 무효행위의 추인에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.   3. 그러나 직권으로 살피건대, 원심이 확정한 사실관계에 의하면 피고 어촌계가 적법한 절차에 따라 소집하였고, 원고들이 발언, 표결권도 행사한 위 1994.4.13.자 임시총회에서 손실보상금의 분배기준을 정한 종전의 결의를 그대로 추인하였다는 것이므로, 이는 종전의 결의와 같은 내용의 새로운 결의를 한 것으로 볼 것인바(을 제8호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 위 1994.4.13.자 임시총회에서는 종전의 결의를 추인하는 결의를 하였을 뿐 아니라, 명시적으로도 손실보상금 분배에 관한 종전의 기준을 다시 확인하는 결의를 한 것으로 보인다), 그렇다면 종전의 결의가 무효라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이에 대한 확인을 구하는 것은 과거의 법률관계 내지 권리관계의 확인을 구하는 것이 되어 확인의 소로서의 권리보호요건을 결여하였다고 할 것이고, 따라서 종전의 결의의 무효확인을 구할 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 사건 소는 결국 부적법하여 각하되어야 할 것이다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 살펴볼 필요 없이 원심판결 및 제1심판결을 파기하여 이 사건 소를 각하하고, 소송총비용은 민사소송법 제89조, 제90조를 적용하여 원·피고가 주문과 같이 분담하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수