관할위반, 등기할 사항이 아닌 경우가 아닌한 등기공무원의 판단유탈이 있다해도 이의신청은 불가

대법원 1971. 3. 24. 자 71마105 결정
[공무원결정이의기각결정에대한재항고][집19(1)민,264]

【판시사항】 
일단 경유된 등기에 관하여는 등기신청 서류의 접수번호의 선후만을 내세워 등기공무원의 처분에 대하여 이의를 할 수 없고, 후순위신청에 기한 등기도 부동산등기법 제55조 제2호에 해당된다고는 볼 수 없다. 

【판결요지】 
이미 동일한 부동산소유권에 관하여 후순위등기신청인에게 소유권이전등기가 경료되어 있으면 이 등기를 등기공무원이 직권으로 말소등기 할 수 있는 근거가 없는 현행법 하에서는 선순위등기신청인은 등기신청서류의 접수번호의 순서만을 내세워 이의를 할 수 없다. 위의 후순위신청에 기한 등기가 본법 제55조 제2호에서 말하는 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하지는 않는다. 

부동산등기법 일부개정 1998. 12. 28. [법률 제5592호, 시행 1998. 12. 28.] 법무부 제55조(신청의 각하)   등기관은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.<개정 1978·12·6, 1983·12·31, 1984·4·10, 1991·12·14, 1996·12·30, 1998·12·28>  1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 5. 신청서에 기재된 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때 6. 제47조에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세 또는 제27조제3항의 규정에 의한 수수료를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때   10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때 12. 삭제<1985·9·14> 13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기관의 조사결과 집합건물법 제1조에 부합하지 아니한 때   14. 등기의 신청이 제170조4항의 규정에 위반한 때

【참조조문】 
부동산등기법 제54조, 부동산등기법 제55조 제2호, 부동산등기법 제178조 
【전 문】 
【재항고인】 재항고인 
【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지법 1970. 12. 28. 선고 69라390 결정 
【주 문】 
이 재항고를 기각한다.

【이 유】 
재항고인 본인과 대리인의 재항고 이유를 함께 본다.

원심이 확정한 사실에 의하면 재항고인의 이 사건 등기신청서는 부산지방법원 1969 등기접수 제11,384호로 접수되고, 이 사건 등기공무원이 등기한 재단법인 '갑'의 등기신청서는 같은 법원 1969 등기접수 제11,385호로 접수된 것인데, 등기공무원은 접수번호 제11,384호의 등기신청서류가 미비하고, 또 즉일 그 보정도 하지 아니한다 하여 이 신청은 각하하고, 접수번호 제11,385호 등기신청서에 의하여 "을"로부터 소유권이전등기를 경유하여 주었다는 것이다. 이러한 경우에 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 설사 등기공무원이 각하한 선순위의 등기신청 서류에 미비한 점이 없고, 따라서 등기공무원이 그것을 각하할 성질의 것이 아니었다 할지라도 이미 동일한 부동산(이 사건에서는 경남 부산시 중구 (주소 1 생략), 사사지 828평과 (주소 2 생략), 사사지 144평) 소유권에 관하여 후순위 등기신청인에게 소유권이전등기가 경유되어 있으면 이 등기를 등기공무원이 직권으로 말소등기할 수 있는 근거가 없는 현행법하에서는 위의 선순위 등기신청인은 등기신청서류의 접수번호의 순서만을 내세워서 이의를 할 수 없다 할 것이다. 왜냐하면 재항고인이 이 사건 이의에 의하여 노리고 있는 것은 "을"로부터 위의 토지에 대한 소유권이전등기를 후순위이면서도 먼저 취득한 "갑"명의의 소유권취득등기를 경유하려는 데 있기 때문이다. 이러한 의미에서 원결정에는 부동산등기법 제54조의 등기순서에 관한 법리에 위배된 허물이 있다고 할 수 없다. 그렇다고 원심결정이 4294민재항 제675호(1962. 12.24.고지) 결정의 법리에 위반된다고도 말할 수도 없다. 이 사건에서 접수번호 제11,385호 등기가 부동산등기법 제55조 제2호에서 말하는 사건이 등기할 수 없는 때에 해당한다고는 말할 수 없다. 원심 결정에는 부동산등기법의 법리를 잘못 해석한 위법사유가 없다. 논지는 나아가 설사 등기공무원에게 상당한 처분을 명하는 것이 법률상 불가능한 경우라 하더라도 선순위로 접수된 재항고인의 본건 등기신청을 각하한 등기공무원의 결정만은 이를 취소하여야 할 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나 이 논지는 재항고인의 독자적 견해이므로 받아들이지 아니한다. 따라서 원심결정에 판단을 유탈하고 법리를 오해한 위법사유가 있다고 할 수 없다. 

그렇다면 이 재항고는 그 이유없으므로 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로 한다.

대법원판사   주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기   

대법원 1973. 5. 12. 자 73마386 결정 [등기공무원처분이의신청기각결정에대한재항고][집21(2)민,1] 【판시사항】 부동산등기법 제178조에 의하여 등기공무원의 결정 또는 처분에 대하여 이의 신청을 할 수 없다고 인정된 경우 【판결요지】 등기공무원이 등기신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분 등이 부당한 것이라 할지라도 부동산등기법 제55조1, 2호에 해당되지 않으면 이의를 할 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제178조 【참조판례】 1971.3.24. 자 71마105 결정 1971.1.26. 자 70마812 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울민사지방 1973. 3. 8. 선고 72라450 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 부동산등기법 제178조에 의하여 이의를 할 수 있는 경우는 등기공무원이 등기신청의 각하나 열람의 거절 등 소극적인 부당한 결정이나 처분을 한 때는 원칙적으로 할 수 있으나 등기공무원이 등기신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때는 비록 그 처분 등이 부당한 것일지라도 그것이 부동산등기법 제55조 1, 2호에 해당되지 않으면 이의를 할 수 없다고 함이 당원의 판례로 하는 바(1971.3.24.자 71마105 결정, 1971.1.26자70마812 결정) 그 이유는 일단 등기를 함으로서 형식상 이해관계인이 생긴 후에는 특별히 직권말소 할 수 있는 규정이 있는 경우가 아니고서는 함부로 등기기재를 말소할 수 없기 때문인데 부동산등기법 제55조 1, 2호의 경우는 누가 보아도 그 등기가 위법임이 명백하기에 같은 법 제175조에서 이에 대한 직권말소의 길을 터놓았으니 이 경우엔 이의를 할 수 있다고 해석하는 것이다.  이 사건에서 문제로 된 등기는 서울민사지방법원 영등포등기소 1971.11.2.접수 제82519호 내지 제82525호의 각 말소등기신청에 관한 것으로 재항고인이 주장하는 바는 그 등기신청에 있어서 등기권리자 소외인은 등기법상 무권리자이며 그 각 등기신청서에 기재된 등기의무자표시가 등기부와 부합하지 아니할 뿐 아니라 그 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니하며 부동산등기법 제55조 6, 7호에 의하여 등기신청을 각하하여야 함에도 불구하고 등기공무원은 이를 수리하여 등기부에 기재하여 그 등기를 완료하였음은 부당한 처분이므로 같은 법 제178조에 의하여 이의한다는 것이나 그 신청이 재항고인이 주장하는 대로 위 같은 법 제55조 6, 7호에 해당하고 아니하고는 차치하고 이것이 같은 법 제55조 1, 2호에 해당되지 아니함은 재항고인의 주장자체에서 뚜렷한 것이므로 이런 경우에 이의를 할 수 없음은 전단설명에서 충분히 밝혀졌다고 본다.  재항고인은 견해를 달리하여 부동산등기법 제55조 1, 2의 경우가 아니라도 등기공무원의 처분이나 결정이 부당할 때는 이의를 할 수 있다고 논진을 펴고 있으나 채택할 바 못 되니 논지는 이유 없다.  그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김영세(재판장) 주재황 이병호 이일규

대법원 1979. 11. 20. 자 79마360 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1980.3.1.(627),12526] 【판시사항】 가. 등기완료 후의 이의 나. 말소된 등기명의인의 표시변경신청을 할 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 등기공무원이 등기신청에 따라 등기절차를 완료하였을 때는 비록 그 처분이 부동산등기법 기타 법령에 비추어 위법하거나 부당할지라도 그것이 부동산등기법 제55조 제1, 2호에 해당되는 사유가 아닌 때에는 이의의 방법으로 다툴 수 없는데 그 이유는 일단 등기를 함으로서 형식상 이해관계인이 생긴 후에는 특별히 직권말소를 할 수 있는 규정이 있는 경우가 아니고는 함부로 등기기재를 말소할 수 없기 때문이다.  나. 이미 말소된 등기의 등기명의인의 표시변경신청은 부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 각하하여야 한다. 【참조조문】 부동산등기법 제55조, 제178조 【참조판례】 대법원 1973.5.12. 자 73마386 결정 【전 문】 【재항고인(신청인)】 재항고인 【원 결 정】 전주지방법원 1979.9.21 자, 79라67 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 등기공무원이 등기신청에 따라 등기절차를 완료하였을 때는 비록 그 처분이 부동산등기법 기타 법령에 비추어 위법하거나 부당할지라도 그것이 부동산등기법 제55조 제1, 2호에 해당되는 사유가 아닌 때에는 이의의 방법으로 다툴 수 없다고 함이 당원의 견해인 바, 그 이유는 일단 등기를 함으로서 형식상 이해관계인이 생긴 후에는 특별히 직권말소 할 수 있는 규정이 있는 경우가 아니고서는 함부로 등기 기재를 말소할 수 없기 때문이다 (당원 1973.5.12 자 73마386 결정참조).  기록에 의하면 이 사건에서 문제된 말소등기는 위 등기법 제55조 제1, 2호에 해당되는 것이 아님이 분명하므로 이를 이의의 방법으로 시정할 성질의 것이 아님이 뚜렷하니 이런 취지에서 이 사건 이의를 배척한 원심결정은 정당하며,  2. 이미 말소된 등기의 등기명의인의 표시변경신청은 위 등기법 제55조 제6호에 의하여 각하하여야 할 것이므로 이런 취지에서 본건 등기신청을 각하한 공무원의 처분은 정당하다고 한 원심결정 또한 정당하다고 할 것이다.  3. 그러므로 견해를 달리하여 원결정에 위법이 있다는 소론의 논지 이유없어 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

대법원 1980. 2. 6. 자 79마105 결정 [등기공무원처분에대한이의신청][공1980.4.15.(630),12646] 【판시사항】 가. 등기절차 완료와 등기공무원 처분에 대한 의미 나. 판단유탈이 재판의 결과에 영향이 없다고 한 사례 【판결요지】 1. 등기공무원이 일단 등기절차를 완료한 후에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호의 경우에 해당되는 것이 아니면 동법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 없다.  2. 등기공무원의 등기경료조처나 말소등기조처에 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당하는 사유가 없는 이상 그에 대한 판단유탈은 이의신청을 기각한 결과에는 아무런 영향이 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제178조, 민사소송법 제412조 【참조판례】 대법원 1973.5.12. 자 73마386 결정 【전 문】 【재항고인】 대부개발주식회사 대리인 변호사 김병화 【원 결 정】 서울민사지방법원 1979.2.13. 자 78라210 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유(대리인 김병화가 제출한 재항고이유보충서는 법정제출기간 도과후에 제출된 것이므로 법정기간내에 제출된 재항고이유를 보충하는 한도내에서 참작한다)를 판단한다.  등기공무원이 일단 등기절차를 완료한 후에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호의 경우에 해당되는 것이 아니면, 같은 법 제178조에 의한 이의신청을 할수 없는 것이라고 할 것이니(대법원 1973.5.12. 자 73마386결정, 1971.1.26. 자 70마812결정, 1969.11.18. 자 69마334 결정, 1969.2.28. 자 68마1528 결정 참조) 원심이 등기공무원이 본건 각 그 등기를 경료한 조처나 각 그 등기를 말소한 조처가 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당되지 않는다고 하여 이건 이의신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 원심의 조처는 정당하고 원결정에 소론과 같이 부동산등기법에 관한 법리를 오해하였거나 법률적용을 잘못한 위법이 없으며, 원심이 항고이유서가 제출되지 않았던 것으로 잘못 알고 재항고인 제출의 소론 항고이유서에 대하여 판단하지 않은 것은 잘못이라 하겠으나 일건 기록을 검토하여 보아도 재항고인이 주장하는 등기경료조처나 말소등기조처에 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당하는 사유가 없는 이상, 그러한 판단의 유탈이 원심이 위 사유에 해당되지 않는다는 이유로 재항고인의 이건 이의신청을 기각한 결과에는 아무런 영향이 없는 것이라고 할 것이니, 원결정에 소론 재판에 영향을 미친 심리미진, 이유불비, 판단유탈등의 위법사유 있다 할수 없으며, 논지가 들고 있는 본원 결정들도 본건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   유태흥(재판장) 양병호 안병수 서윤홍