가등기는 선순위 저당권자에게 대항하지 못하므로 경락허가결정에 의해 선순위저당권이 말되면 가등기도 당연 말소

대법원 1988. 4. 28. 자 87마1169 결정
[등기공무원결정에대한이의][집36(1)민,207;공1988.6.1.(825),908]

【판시사항】 
가. 경락허가결정의 확정과 저당권의 소멸  

나. 경락허가결정의 확정에 의하여 선순위 저당권이 소멸하는 경우 후순위가등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는지 여부 

민사소송법 타법개정 1999. 2. 5. [법률 제5809호, 시행 1999. 8. 6.] 법무부 제661조(경락대금지급후의 조치) ① 경락대금의 완납이 있는 경우에는 법원은 경락허가결정의 등본을 첨부하여 다음 각호의 등기를 촉탁하여야 한다. 1. 경락인의 소유권등기 2. 경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입의 말소 3. 제611조 및 제649조제1항의 규정에 의한 경매신청등기의 말소 ② 제1항의 등기와 말소에 관한 비용은 경락인이 부담한다. [전문개정 1990·1·13]

【판결요지】 
가. 저당권설정등기가 된 다음에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 그 가등기 이후에 신청된 강제경매절차에 의하여 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 경락대금불지급을 해제조건으로 경락인이 소유권을 취득하고 동시에 부동산상에 존재하는 저당권은 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 소멸된다. 

나. 가등기는 그보다 선순위인 저당권설정등기에 대항할 수 없는 것이므로 저당권이 소멸하는 한 그 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로 이 가등기 역시 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입"으로서 말소촉탁의 대상이 된다. 

【참조조문】
가. 민사소송법 제608조 제2항 나. 민사소송법 제661조 제1항 제2호 
【참조판례】 
나. 1980. 12. 30. 자 80마491 결정 
【전 문】 
【재항고인】 재항고인 
【원 결 정】 춘천지방법원 1987. 9. 30. 87라33 결정 
【주 문】 
재항고를 기각한다. 

【이 유】 
재항고이유에 대하여,

(1) 저당권설정등기가 된 다음에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 그 가등기 이후에 신청된 강제경매절차에 의하여 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 경락대금불지급을 해제조건으로 경락인이 소유권을 취득하고 동시에 부동산상에 존재하는 위에서 본 저당권은 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 소멸되는 것이다. 

이와 같은 경락허가결정 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이고, 다만 등기부기재와 물권변동의 사실을 일치시키기 위하여 민사소송법은 경매법원이 배당표실시 후에 배당조서와 경락결정정본을 등기공무원에게 송부하여 제661조 1, 2, 3호의 등기기입촉탁을 하도록 하고 있는 것에 불과한 것이다. 

그리고 위에서 본 가등기는 그보다 선순위인 저당권설정등기에 대항할 수 없는 것이므로 위에서 본저당권이 소멸하는 한 그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하므로 이 가등기 역시 위에서 본 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입"으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다(당원 1980.12.30. 자 80마491 결정 참조). 

소론은 위에서 본 저당권자이며 동시에 가등기권자인 재항고인은 경락확정 이후 배당표실시 전에 저당권을 포기하고 경매대금에 의한 우선변제를 받음이 없이 저당권설정등기의 말소등기를 하고 또한 가등기에 기한 본등기까지 마쳤는데도 불구하고 그 본등기를 민사소송법 제661조 제1항 제2호에 따라 말소되어야 할 등기라고 본 원결정이 부당하다는 것이나 재항고인의 주장자체에 의하더라도 경락허가결정확정 전에는 저당권의 소멸이 없었음이 분명하므로 이미 위에서 밝힌 법리에 비추어 원결정은 옳고 이 점에 관한 소론은 받아들일 것이 못된다. 

소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건에 적절한 것이 아니다.

(2) 기록에 의하면, 경매법원이 등기공무원에게 민사소송법 제661조 제1항에 의하여 같은 제1호 소정의 경락인들 명의의 소유권이전등기를, 같은 제2호 소정의 말소로서 재항고인 명의의 가등기와 본등기를 촉탁하였는데 등기공무원이 부동산등기법 제55조 제6호 사유를 들어 각하결정을 하자 이에 대하여 경락인들이 부동산등기법 제178조에 따라 이 사건 이의신청을 한 것이지 재항고인의 가등기에 기한 본등기의 말소를 구하기 위하여 또는 재항고인 명의로 본등기를 한 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 한 것이 아님이 명백하므로 원심이 경락인들의 이의신청을 받아들여 등기공무원의 결정을 취소하고 재항고인의 가등기와 그에 기한 본등기의 말소 등을 명한 제1심결정을 유지한 것은 위 (1)에서 본 법리에 비추어 옳다. 

소론은 이 사건 이의신청의 대상이 되는 등기공무원의 처분을 오해하여 이론을 펴고 있는 것이고 그 인용의 당원판례들도 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 받아들일 수 없다. 

이리하여 논지는 모두 이유없어 이 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관   이병후(재판장) 이명희 배석   

대법원 1989. 11. 6. 자 89마778 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1990.3.1.(867),446] 【판시사항】 경락허가결정의 확정으로 선순위의 근저당권이 소멸하는 경우 후선위의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 말소촉탁의 대상인지 여부(적극)  【판결요지】 근저당권설정등기 다음에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있고 그후에 강제경매신청이 있어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 있어서의 경락대금불지급을 해제조건으로 하여 경락인이 소유권을 취득하고 위 근저당권은 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 소멸되는 것이며 위 가등기는 그보다 선순위인 위 근저당권설정등기에 대항할 수 없는 것으로서 그 가등기권리도 당연히 소멸되는 것으로 역시 같은 법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입"으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다.  【참조조문】 민사소송법 제608조 제2항, 제661조 제1항 제2호 【참조판례】 대법원 1988.4.28. 자 87마1169 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 임종선) 【원심결정】 부산지방법원 1989.8.25. 자 89라17 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 이 사건에 있어서와 같이 근저당권설정등기가 된 다음에 재항고인 명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 되어 있고 그 후에 강제경매신청이 있어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는 대금지급기일에 있어서의 경락대금 불지급을 해제조건으로 하여 경락인이 소유권을 취득하고 위의 근저당권은 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 소멸되는 것이며 재항고인 명의의 가등기는 그보다 선순위인 위의 근저당권설정등기에 대항할 수 없는 것으로서 이 가등기권리도 당연히 소멸되는 것이므로 이 가등기 역시 같은 법 제661조 제2항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입"으로서 말소, 촉탁의 대상이 되는 것이다.(당원 1988.4.28. 87마1169 결정 참조) 그러므로 원심이 이와 같은 견해 아래 재항고인 명의의 가등기가 말소되지 아니한 채 남아 있다가 이 가등기에 터잡아 본등기가 이루어졌다고 하더라도 이 가등기와 본등기는 직권 말소될 운명에 있다는 이유로 재항고인의 이 사건등기신청을 각하한 등기공무원의 처분을 지지하고 등기공무원의 이와 같은 조처가 등기공무원의 형식적 심사권을 벗어난 것이라고 할 수 없다고 한 판단은 정당하고 반대의 입장에서 원심결정을 비난하는 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1990. 7. 10. 선고 89다7443 판결 [토지인도등][공1990.9.1.(879),1683] 【판시사항】  가. 소유권이전청구권보전의 가등기에 앞서 근저당권설정등기가 경료되어 있는 부동산이 그후 소유자의 지방세체납으로 압류 및 공매가 되어 매수대금이 완납된 경우 가등기의 존속 여부(소극)  나. 확정된 가등기말소청구기각판결의 기판력이 그 판결이유 중에 표시된 그 가등기의 효력 유무에 관한 판단에까지 미치는지 여부(소극) 【판결요지】  가. 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되기에 앞서서 소외인 명의로 근저당권설정등기가 경료되어 있었고 그후 소유자의 지방세체납으로 인한 압류처분에 터잡아 공매가 실시되어 그 매수인이 매수대금을 완납하였다면 공매 당시에 위 가등기보다 선순위로서 존재하였던 위 근저당권은 소멸하고 이에 따라 후순위인 위 가등기상의 권리도 소멸한다고 보아야 할 것이므로 위 가등기는 말소촉탁의 대상이 되는 것이고, 위 가등기가 우연한 사정으로 인하여 말소되지 아니하고 있다가 후일 이에 기한 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 위 가등기는 순위보전적 효력이 없다.  나. 전소인 가등기말소청구소송에서 원고의 패소판결이 선고되고 그 판결이 확정되었다 하더라도 그 확정판결의 기판력은 가등기말소청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 판결이유 중에 표시된 가등기의 효력 유무에 관한 판단에는 미치지 아니한다.  【참조조문】 가. 부동산등기법 제3조, 구 민사소송법 (1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항, 제661조 제1항 제2호, 국세징수법 제77조 나. 민사소송법 제202조 제1항 【참조판례】 가. 대법원 1988.4.28. 자 87마1169 판결(공1988,908) 1989.7.25. 선고 88다카6846 판결(공1989,1282) 1989.11.6. 자 89마778 결정(공1990,446) 나. 대법원 1987.3.24. 선고 86다카1958 판결(공1987,722) 1990.1.12. 선고 88다카24622 판결(공1990,451) 【전 문】 【원고, 상고인】 조진형 소송대리인 변호사 명순겸 외 1인 【피고, 피상고인】 김육원 【원심판결】 서울고등법원 1989.11.24. 선고 89나21021 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점을 본다. 원심판결 이유를 보면 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 1981.3.13. 원고 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료되기에 앞서서 같은 해 2.3. 소외 이수복 명의로 근저당권설정등기가 경료되어 있었고 같은 해 7.1. 당시 소유자인 소외 김태현에 대한 지방세체납으로 인한 압류처분에 터잡아 공매가 실시되어 그 매수인이 매수대금을 완납하였다면 공매 당시에 위 가등기보다 선순위로서 존재하였던 위 근저당권은 소멸하고 이에 따라 후순위인 위 가등기상의 권리도 소멸한다고 보아야 할 것이므로 위 가등기는 말소촉탁의 대상이 되는 것이고 위 가등기가 우연한 사정으로 인하여 말소되지 아니하고 있다가 후일 이에 기한 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 위 가등기는 순위보전적 효력이 없다고 판단하였음을 알 수 있는바, 소론은 원심의 판단이 당원 1984.8.21. 선고 84누375 판결의 판시취지와 상반된다는 것이나 위 판결은 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 국세기본법 제35조 제2항 소정의 담보의 목적으로 된 가등기라고 볼 수 없다는 것과 체납자 소유 부동산에 관하여 경료된 소유권이전청구권보전의 가등기에 기하여 후일 본등기 절차가 경료되면 과세당국이 가등기 후에 위 부동산에 대하여 한 압류처분은 가등기의 순위보전적 효력에 의하여 체납자 소유가 아닌 부동산에 대한 처분이 되어 위법하다는 것으로 동 판결은 가등기보다 선순위의 저당권이 없는 일반적인 경우에 있어서 가등기의 순위보전적 효력에 관하여 판시한 것으로서 가등기보다 선순위의 저당권이 있는 이 사건의 경우에는 적절한 선례가 되지 아니하므로 원심의 판단이 위 판례에 반한다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.  2. 상고이유 제2점을 본다. 원심의 판단은 전소송인 가등기말소청구소송에서 그 사건 원고의 패소판결이 선고되고 그 판결이 확정되었다 하더라도 그 확정판결의 기판력을 가등기말소청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 판결이유 중에 표시된 가등기의 효력의 유무에 관한 판단에는 미치지 아니한다는 것으로서 논지가 인용하는 당원의 판례와는 사안을 달리하는 것이며 소론주장이 달리 소송촉진등에관한특례법 제11조 각호의 어느 하나에 해당한다고 할 수 없다. 논지는 채용할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결 [건물명도][공1992.6.1.(921),1579] 【판시사항】  가. 근저당권이 설정된 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후 강제경매에 의해 경락이 확정된 경우 위 가등기가 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것)상 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)  나. 위 “가”항의 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기로서 배당요구신청을 하지 아니하였거나 배당금을 수령하지 아니하였어도 같은 법에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)  다. 근저당권이 설정된 부동산에 대하여 근저당권의 피담보채권의 변제기가 도래하지 않아도 강제경매를 할 수 있는지 여부(적극) 및 이로 인해 근저당권자에게 손해를 입게 하는지 여부(소극)  라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조제2항의 규정취지 및 이 규정이 헌법 제11조 제1항이나 제23조에 위배되는지 여부(소극) 【판결요지】  가. 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항에 의하여 선순위의 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되고 그보다 후순위인 가등기상의 권리도 소멸되는 것이므로, 이 가등기 또한 같은 법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다.  나. 위 “가”항의 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기라 하더라도 그 가등기권리 역시 같은 법 제15조에 의하여 경락으로 인하여 소멸되고, 같은 법 제16조 제2항에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는 것이며 경매절차에서 배당요구신청을 하지 아니하였다거나 혹은 배당금을 수령하지 아니하였다 하여도 마찬가지이다.  다. 근저당권에 기하여 경매를 실행하는 경우, 그 경매의 원인이 되는 근저당권의 피담보채권이 아직 변제기가 도래하지 않았다면 그 근저당권 실행을 위한 경매를 할 수 없으나, 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 강제경매를 신청하는 경우에는 그 근저당권의 피담보채권의 변제기가 아직 도래하지 아니하였다 하더라도 적법하게 경매를 할 수 있고, 피담보채권의 변제기 도래 여부에 관계없이 근저당권은 항상 소멸되는 것이며, 이러한 경우 근저당권자가 배당받을 금액은 공탁하게 되므로 근저당권자로서는 어떠한 손해도 입지 않는다고 할 것이다.  라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항이 “부동산상에 존재한 저당권은 매각에 의하여 소멸한다”고 규정한 취지는 담보물권은 원래 부동산의 교환가치로부터 변제를 받는 것을 목적으로 하는 권리이므로 일단 목적물의 매각이 실현되면 그 매각 당시에 존재하던 담보물권은 그 순위에 따라서 매각대금 중에서 우선변제받게 하여 소멸시킴으로써 후일 다시 그 부동산의 경매가 반복되는 것을 피하고 경락인에게도 부담 없는 부동산을 취득하게 하는 것이 제도의 목적에 합치된다고 보기 때문인바, 따라서 그 매각대금으로 압류채권에 우선하는 담보물권의 피담보채권을 변제함에 부족 없음이 인정된 경우가 아니면 매각할 수 없는 것이므로( 같은 조 제1항), 위의 규정 때문에 담보물권만 소멸하고 채권을 변제받지 못하게 된다거나 압류채권자에 우선하는 담보물권자의 재산권이 부당하게 침해되고 압류채권자로 하여금 부당한 이득을 취하게 할 염려는 없다고 할 것이고, 또한 우선권 있는 저당권자의 채권을 완전히 변제하고 저당권을 소멸시킨 이상 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유는 없으므로 압류채권에 우선하는 2순위 권리자가 1순위 권리자나 압류채권자에 비하여 부당한 차별대우를 받는다고 할 수도 없으므로 위 규정은 헌법 제11조 제1항이나 제23조에 위배되지 아니한다.  【참조조문】 가.나.다.라. 구 민사소송법(1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 것) 제608조 제2항 가.나. 같은 법 제661조 제1항 제2호 나. 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조 제2항 라. 민사소송법 제608조 제1항, 헌법 제11조 제1항, 제23조 【참조판례】 가.나. 대법원 1992.4.14. 선고 92다1650 판결(동지) 가. 대법원 1988.4.28. 자 87마1169 결정(공1988,908) 1989.7.25. 선고 88다카6846 판결(공1989,1282) 1989.11.6. 자 89마778 결정(공1990,446) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 마산지방법원 1991.10.8. 선고 90나5201 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 기록을 살펴보면 이 사건 부동산에 관하여 적법한 절차에 따라 진행된 강제경매절차에서 원고가 1988.10.5. 이 사건 부동산을 경락, 취득한 후 소유권이전등기까지 마쳤음을 인정한 후, 원고 명의의 이전등기는 원고와 이 사건 부동산의 원래 소유자인 소외인이 통모하여 채무를 가장하고 법원을 기망하여 얻은 판결을 채무명의로 한 강제경매절차에 터잡아서 이루어진 것이어서 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.  따라서 원심의 사실인정을 다투고, 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하여 원고의 소유권취득이 무효라고 주장하는 논지는 이유가 없다.  제2점에 대하여 1. 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 이루어지고 그 후에 강제경매가 실시되어 그 경락허가결정이 확정된 경우에는, 1990.1.13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 민사소송법 제608조 제2항에 의하여 선 순위의 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되고 그보다 후순위인 가등기상의 권리도 소멸되는 것이므로, 이 가등기 또한 같은 법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 되는 것이다 ( 당원 1989.7.25. 선고 88다카6846 판결, 1989.11.6. 자 89마778 결정 각 참조).  따라서, 원심이 같은 취지에서 이 사건 부동산에 관한 경락허가결정이 확정될 때에 피고 명의의 가등기보다 선순위의 근저당권이 존재하고 있었던 사실을 확정한 다음, 우연한 사정으로 그 가등기가 말소되지 아니한 채 남아 있다 하더라도 이로써 이 사건 부동산의 경락인인 원고에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 그리고, 위 가등기가 가등기담보등에관한법률 소정의 담보가등기라 하더라도 그 가등기권리 역시 같은 법률 제15조에 의하여 경락으로 인하여 소멸되고, 같은법 제16조 제2항에 의하여 말소촉탁의 대상이 되는 것이며, 피고가 경매절차에서 배당요구신청을 하지 아니하였다거나 혹은 배당금을 수령하지 아니하였다 하여도 마찬가지이다.  3. 근저당권에 기하여 경매를 실행하는 경우, 그 경매의 원인이 되는 근저당권의 피담보채권이 아직 변제기가 도래하지 않았다면 그 저당권 실행을 위한 경매를 할 수 없음은 소론과 같다고 하겠으나, 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 강제경매를 신청하는 경우에는 그 근저당권의 피담보채권의 변제기가 아직 도래하지 아니하였다 하더라도 적법하게 경매를 할 수 있고, 피담보채권의 변제기 도래 여부에 관계없이 근저당권은 항상 소멸되는 것이며, 위와 같은 경우에는 근저당권자가 배당받을 금액은 공탁하게 되므로( 위 민사소송법 제658조, 제589조 제2항) 근저당권자로서는 어떠한 손해도 입지 않는다고 할 것이다.  더욱이 을 제4호증의 77(근저당권설정계약서) 제3조의 기재에 의하면 이 사건 선순위의 근저당권 설정계약을 체결함에 있어서 다른 사람으로부터 압류경매를 당하는 경우에는 기한의 이익을 상실하고 즉시 채무금 전액을 완제하기로 약정한 사실을 알 수 있으므로, 원고의 강제경매신청으로 인하여 그 근저당권의 피담보채권은 변제기에 도달하였다고 보아야 할 것이다. 따라서 논지도 이유 없다.  제3점에 대하여 위 개정전의 민사소송법 제608조 제2항이 “부동산상에 존재한 저당권은 매각에 의하여 소멸한다”고 규정한 취지는, 담보물권은 원래 부동산의 교환가치로 부터 변제를 받는 것을 목적으로 하는 권리이므로 일단 목적물의 매각이 실현되면 그 매각 당시에 존재하던 담보물권은 그 순위에 따라서 매각대금 중에서 우선변제받게 하여 소멸시킴으로써 후일 다시 그 부동산의 경매가 반복되는 것을 피하고 경락인에게도 부담 없는 부동산을 취득하게 하는 것이 제도의 목적에 합치된다고 보기 때문인바, 따라서 그 매각대금으로 압류채권에 우선하는 담보물권의 피담보채권을 변제함에 부족 없음이 인정된 경우가 아니면 매각할 수 없는 것이므로( 같은 조 제1항), 위의 규정 때문에 담보물권만 소멸하고 채권을 변제받지 못하게 된다거나 압류채권자에 우선하는 담보물권자의 재산권이 부당하게 침해되고 압류채권자로 하여금 부당한 이득을 취하게 할 염려는 없다고 할 것이고, 또한 우선권 있는 저당권자의 채권을 완전히 변제하고 저당권을 소멸시킨 이상 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유는 없으므로 압류채권에 우선하는 2순위 권리자가 1순위 권리자나 압류채권자에 비하여 부당한 차별대우를 받는다고 할 수도 없다.  그리고 압류채권자의 경매신청에 의하여 부동산의 매각이 실현되는 경우 그 부동산상의 저당권이 소멸되는 것으로 한다 하여 저당권설정자의 재산권이 침해된다고 볼 수 없음은 물론이다.  따라서 원심의 판단이나 위 민사소송법 제608조 제2항이 헌법 제11조 제1항, 제23조에 위배된다는 주장도 받아들일 수 없고, 논지도 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 이회창 배만운

대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다57459 판결 [소유권이전등기말소등기절차이행등][공2008상,23] 【판시사항】   제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산이 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각되어 그대금이 완납된 경우, 위 각 등기는 말소촉탁의 대상이 되는지 여부(적극)와 이로 인한 물권변동의 효력에 등기가 필요한지 여부(소극) 및 위 가등기와 그에 기한 본등기의 말소청구 소송 도중에 위 매각대금이 완납되었을 때 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 있는지 여부(소극)   【판결요지】   제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우 위 가등기 및 그에 기한 본등기상의 권리는 모두 소멸하고, 위 각 등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 규정된 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 되며, 이와 같은 매각허가결정의 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이다. 그리고 소유권이전등기청구권 보전의 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 위 각 등기가 경료된 부동산에 대하여 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납됨으로써 위 각 등기상의 권리가 모두 소멸하고 위 각 등기가 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 경우에는 더 이상 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없다.  【참조조문】 민사집행법 제91조, 제144조 제1항 제2호, 민법 제187조 【참조판례】 대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정(공1988, 908) 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결(공1989, 1282) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 강현태) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정희창) 【원심판결】 서울고법 2007. 7. 25. 선고 2006나44250 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1, 2순위의 근저당권설정등기 사이에 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 위 제1순위 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우 위 가등기 및 그에 기한 본등기상의 권리는 모두 소멸하고, 위 각 등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호에 규정된 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담에 관한 기입에 해당하여 말소촉탁의 대상이 되며, 이와 같은 매각허가결정의 확정으로 인한 물권변동의 효력은 그에 관한 등기에 관계없이 이루어지는 것이다 ( 대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정, 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6846 판결 등 참조).  그리고 소유권이전등기청구권 보전의 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 위 각 등기가 경료된 부동산에 대하여 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납됨으로써 위 각 등기상의 권리가 모두 소멸하고 위 각 등기가 말소촉탁의 대상이 되어 장차 말소될 수밖에 없는 경우에는 더 이상 위 각 등기의 말소를 구할 법률상의 이익이 없다.  기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고 있는 이 사건 가등기 및 그에 기한 본등기가 경료된 이 사건 각 부동산에 대하여 원심 계속 중에 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었음을 알 수 있는바, 그로써 위 각 등기상의 피고의 권리는 모두 소멸하였고, 위 각 등기는 말소촉탁의 대상으로서 장차 말소될 수밖에 없으므로, 위 각 등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  따라서 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로, 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며 소송 총비용은 원고가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)