등기공무원의 심사권한과 주의의무-신청서류와 등기부에 의해 등기요건에 합당하는 여부 심사, 등기공무원으로써 통상의 주의를 기울일 주의의무

대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결
[손해배상(기)][집37(1)민,156;공1989.5.15.(848),663]

【판시사항】 
등기공무원의 심사권한과 주의의무

【판결요지】 
등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에 없으나, 등기공무원으로서의 통상의 주의를 기울이면 제출된 등기권리증 등이 진정하게 작성된 것이 아님을 식별할 수 있음에도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 그 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이다. 

【참조조문】
부동산등기법 제55조, 국가배상법 제2조 
【전 문】 
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이석선) 
【피고, 상고인】 대한민국 
【원심판결】 서울고등법원 1987.8.25. 선고 86나1753 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다. 
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】 
1. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다(상고이유 보충서 기재 이유는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).

(1) 상고이유 제1점

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 소외 1이 1984.7.경 이 사건 토지에 관한 소외 2 명의의 등기권리증(갑제7호증의 1), 소외 1에 대한 매도증서, 등기신청위임장, 인감증명서(갑제20호증의 4)를 모두 위조한 다음 이들 서류를 첨부하여 피고산하 강동등기소에 소유권이전등기신청을 하여 그 내막을 모르는 등기공무원으로 하여금 그 신청에 따라 소외 1 명의로의 소유권이전등기를 하게 하고 그에 관한 등기권리증(갑제3호증)까지 교부 받은 사실을 인정함으로써 소외 1이 위조한 소외 2 명의의 등기권리증이 바로 원고가 갑제7호증의 1로 제출한 등기권리중이라고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 원심이 취사한 증거내용을 살펴보면 위와 같은 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진이나 이유불비의 위법이 없으니 이점 논지는 모두 이유 없다. 

(2) 상고이유 제2점

등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에 없음은 소론과 같으나, 제출된 등기권리증 등이 등기공무원으로서 통상의 주의를 기울였다면 진정하게 작성된 것임이 아님을 식별할 수 있음에도 불구하고 이를 간과하였다면 이는 등기공무원이 그 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라고 할 것이다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 위조하여 등기소에 제출한 소외 2의 등기권리증은 첫째로, 거기에 기재된 등기 접수번호가 등기원부에 등재되어 있는 소외 2 명의로의 소유권이전등기 접수번호와 다르고, 둘째로, 거기에 기재된 등기접수일자는 1983.1.10.인데도 이례적으로 접수번호는 벌써 28524호까지 나간 것으로 되어 있었고, 셋째로, 거기에 찍힌 등기소장 직인의 인영은 평소 사용하던 인장의 인영과 다르고, 넷째로, 등기필증의 이면과 매도증서 전면사이의 간인이 없이 단지 매도증서의 표면에만 간인의 흔적이 있을 뿐이었으며, 또한 소외 2의 위조된 인감증명서에는 이례적으로 검인이 찍혀 있어, 이를 수리한 등기공무원으로서는 위 등기권리증의 기재를 등기부와 대조해 보거나 그 등기권리증에 기재되거나 찍힌 간인과 직인의 인영 및 위 인감증명서의 형태를 조금이라도 눈여겨보았더라면 이들 서류가 위조된 것임을 쉽사리 알아낼 수 있었을 것임에도 불구하고 이를 간과한 과실이 있다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 등기공무원의 형식적 심사권한에 관한 법리를 오해하거나 당원판례와 상반된 판단을 한 위법이 없으니 이점 논지도 이유 없다. 

(3) 상고이유 제3, 4점

논지는 원고와 소외 1 사이의 이 사건 부동산매매계약 체결 경위와 원고의 과실유무에 관한 원심판단에 사실오인과 형평의 원칙위반 및 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다는 것이나, 어느 것이나 사실심의 전권에 속하는 적법한 사실확정을 다투는 것에 지나지 않을 뿐 아니라 기록에 의하여 살펴보면 원심판단에 수긍이 가고 소론과 같은 위법이 없다. 

또 원심판결이 원고가 이 사건 매매대금을 지급한 1984.10.5.부터 완제시까지 그 지연손해금의 지급을 명하고 있는 조치는 정당하고 소론과 같은 이유모순 또는 이유불비의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

(4) 상고이유 제5내지 7점

원심확정 사실에 비추어 보면, 원심이 앞에서 본바와 같이 등기공무원이 소외 1이 위조하여 제출한 등기권리증, 인감증명서 등 소유권이전등기서류를 제대로 심사하지 아니한 과실로 위조된 것을 간과하고 부적법한 등기를 함으로써 원고로 하여금 그 등기부등본과 등기필증을 보고 위 소외인이 진정한 소유자인 것으로 오인케 하여 매매대금액 상당의 금품을 편취당하게 하였으니 피고는 위 등기공무원의 사용자로서 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 조치에 수긍이 가고 아무런 위법이 없다. 

논지는 등기공무원의 심사과정에서 이 사건 손해발생에 대한 예견가능성이 없고 또 이 사건 손해발생과 등기공무원의 과실간에는 상당한 인과관계가 없다는 것이나, 독단적인 주장에 불과하여 이유 없다. 

이 밖에도 논지는 원심판결에 채증법칙위반과 심리미진 등의 위법이 있다고 주장하나 모두 이유 없다.

2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김상원(재판장) 이회창 김주한     

대법원 1990. 10. 29. 자 90마772 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1990.12.15.(886),2395] 【판시사항】  가. 호주인 갑의 사망으로 어머니인 을이 호주상속을 하였다가 사후양자로 병을 선정한 후 을이 사망함으로써 병이 갑의 사망 전에 출가한 딸인 정과 함께 을의 재산을 공동상속하는 경우는 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하지 않는다고 한 사례  나. 등기공무원의 실질적 심사권한 유무(소극)  다. 상속등기신청에 대한 등기공무원의 심사에 그 상속재산에 관한 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는지 여부(소극)  라. 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면에 의한 상속분의 산정이 등기공무원의 상속등기신청에 대한 형식적 심사권한 범위 내인지 여부(적극)  마. 상속등기신청시에 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우 그 지분이 법정상속분과 다르게 변동된 사실을 증명하는 서면의 제출 요부(적극)와 이를 제출하지 아니하는 경우 등기신청을 각하할 것인지 여부(적극) 【판결요지】   가. 호주인 갑이 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 을이 호주상속을 한 후 1970.12.3. 병이 갑의 사후양자로 선정되어 입적하면서 을로부터 호주상속을 받고 을은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 을에게는 갑 외에 네 아들이 있고 갑에게는 사후입적된 병 외에 갑의 사망 전에 출가한 딸 정이 있는 경우 피상속인인 을은 사망 당시 가족으로 있었고 호주가 아니었음이 분명하므로 병 및 정의 피대습자인 갑은 위 을의 호주상속인이 될 수 없어서 위 을의 재산은 장남인 갑과 네 아들이 같은 지분이율로 공동상속하는 것이고, 나아가 현행 민법에 따라 전호주인 위 갑의 사후양자로 선정된 병은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 정과 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법 제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 을로부터 상속한 것이므로 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니한다.  나. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다.  다. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다.  라. 등기원인이 상속인 때 부동산등기법 제46조가 신청서에 첨부하도록 한 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면의 조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내라 할 것이다.  마. 공동상속을 원인으로 한 상속등기신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속본에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이며 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않은 경우 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수 없다.  【참조조문】 나.다.라.마. 부동산등기법 제55조 라.마. 제45조, 제46조 가. 민법 제867조, 제980조 제4호, 제1009조 제1항 다. 민사소송법 제202조 【참조판례】 가. 대법원 1969.2.4. 선고 68다587 판결(집17민155) 나. 대법원 1966.7.25. 자 66마108 결정 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결(공1987,1628) 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공1989,663) 【전 문】 【재항고인】 김택곤 【원 결 정】 전주지방법원 1990.8.20. 자 90라15 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유에 대하여 원결정 이유와 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 전주지방법원 1924.3.17. 접수 제3629호로서 김응두 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있는데, 위 김응두는 1940.5.14. 사망하여 그의 장남인 김용대가 호주상속을 하고 위 김용대가 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 김진갑(위 김응두의 처)이 호주상속을 한후 1970.12.3. 신청인이 위 김용대의 사후양자로 선정되어 입적하면서 위 김진갑으로부터 호주상속을 받고 위 김진갑은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 위 김진갑에게는 위 김용대 외에 2남 김용남, 3남 김용순, 4남김용희, 장녀 김용숙, 5남 김용갑이 있었는데 위 김용대에게는 사후입양된 신청인 외에 1978.12.1. 사망한 처 이귀순과 1946.1.15. 출가한 딸 김영자가 있고, 1945.5.25. 분가한 위 김용남은 1958.12.9. 사망하여 그 슬하에 호주상속한 장남 김희곤과 2남김철곤, 1972.2.17. 출가한 딸 김경자를 두었으며,위 김용희는 1950.9.29.에, 위 김용숙은 1934.11.14.에 각 미혼인 채로 자녀 없이 사망하였다는 것이고, 그 후 신청인은 1989.12.20. 이 사건 부동산에 관하여 별지기재의 신청인 주장 상속분에 따라 상속등기신청을 하였으나 위 법원등기공무원은 피상속인인 위 망 김진갑의 재산에 대하여 민법에 따른 정당한 상속분은 별지기재와 같으므로 이와 달리 상속분을 신청한 신청인의 위 상속등기신청은 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때에 해당한다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호의 규정에 의하여 이를 각하하였고, 제1심도 위 등기공무원의 결정이 정당하다 하여 신청인의 이의신청을 기각하자, 원심은 신청인 등의 정당한 상속분은 신청인이나 등기공무원의 각 주장과는 달리 별지기재와 같으므로 이 점에서 등기공무원 산정의 상속분 및 이를 정당하다고 유지한 제1심결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나 등기공무원이 신청인의 등기신청을 각하한 것이나 제1심이 이를 유지한 결론에 있어서는 정당하다고 판단하고 있다.  이에 대하여 소론은 위 등기공무원의 상속분 산정은 잘못되었다는 것이나, 사실관계가 위와 같다면 피상속인인 망 김진갑은 사망 당시 가족으로서 호주가 아니었음이 분명하므로 신청인 및 김영자의 피대습자인 망 김용대는 위 망 김진갑의 호주상속인이 될 수 없어서 위 망 김진갑의 재산은 장남인 위 망 김용대, 2남인 망 김용남, 3남인 김용순, 5남인 김용갑 등이 같은 지분비율로 공동상속하는 것이고,나아가 현행 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 전호주인 위 망 김용대의 사후양자로 선정된 신청인은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 김영자와 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 위 망 김진갑으로부터 상속한 것이므로(당원 1969.2.4. 선고 68다1587 판결 참조). 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니하고, 반면에 위 망 김용남의 호주상속인으로서 그 재산을 김철곤, 김경자 등과 함께 공동상속하는 위 김희곤은 위 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하므로 그 고유의 상속분의 5할을 가산하여야 할 것이니, 위 법리에 따라 신청인 등의 대습상속분을 산정한 위 등기공무원의 결정이나 이를 그대로 유지한 제1심결정은 옳고, 이와 달리 상속분을 산정한 신청인의 주장은 잘못된 것이므로(원결정의 상속분 산정부분도 이 점에서는 잘못이다), 논지는 이유없다.  소론은 다시 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된바 있으므로 이에 반하여 다른 상속분을 내세워 신청인의 등기신청을 각하한 위 등기공무원의 결정은 위 확정판결의 기판력에 저촉될 뿐만 아니라 등기공무원의 형식적 심사권의 범위를 넘어 실체법상의 권리관계까지 심사한 것이 되어 부당함에도 원심이 위 각하결정이 적법하다 하여 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지하고 신청인의 항고를 기각하였음은 위 확정판결의 기판력과 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.  그러나 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서(당원 1989.3.28.선고 87다카2470 판결; 당원 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결; 당원 1966.7.25. 선고 66마108 판결 등 참조), 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할수는 없고, 한편 이른바 확정판결의 기판력이라 함은 사적이해의 대립당사자 사이에서 확정판결이 있으면 이후 동일사항이 소송상 문제가 되었을 경우에 당사자나 법원은 그 주문에 포함된 법률적 판단의 내용과 저촉되는 주장 내지 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이므로(당원 1987.6.9. 선고 86다카2756 판결 참조), 설사 소론과 같이 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 실제등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없는 것이니, 논지도 이유없다.  그리고 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나, 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리여부를 결정할 수 있도록 한 것이므로, 이들 서면조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라 할 것이고, 따라서 공동상속을 원인으로 한 상속등기 신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속분에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이다.  그런데 이 사건 등기신청에 있어서 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않았음은 신청인 의 주장자체에 의하여 명백하므로 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수가 없는 것이고, 다만 위 등기공무원이 위 흠결을 같은 법 제55조 제7호의 경우에 해당한다고 본 것이나 이 판단을 정당하다고 하여 신청인의 이의신청 및 항고를 기각한 제1심결정 및 원결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나, 신청인이 위 상속등기 신청이 정당한 상속분에 근거하여 한 것이 아닌 이상 위 등기신청을 각하하거나 각하한 결정을 유지한 결론에 있어서는 모두 옳고, 여기에 소론과 같은 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니, 논지도 결국 이유 없음에 돌아간다.  그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원

서울민사지법 1993. 4. 22. 선고 92가합44591 제41부판결 : 확정 [손해배상(기)][하집1993(1),262] 【판시사항】  등기공무원이 위조된 주민등록표와 인감증명서 등에 의한 등기신청을 받아 준 경우 등기공무원의 과실 유무 【판결요지】  등기공무원이 위조된 주민등록표와 인감증명서 등에 의한 등기신청을 받아 주었다 하여도 위 서류들이 등기소 아닌 다른 행정관청에서 작성된 까닭에 그 양식이나 작성관행을 구체적으로 알기 어려운 등기공무원으로서는 통상의 주의를 기울이더라도 위 서류들이 진정하게 성립된 것이 아님을 식별할 수 있다고 보기 어려우므로 등기공무원이 그 형식적 조사권한을 행사함에 있어서 지켜야할 주의의무를 위반한 것이라 할 수 없다.  【참조조문】 국가배상법 제2조, 부동산등기법 제55조 【참조판례】 대법원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663) 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 19인 【피 고】 대한민국 【주 문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 금 6,000,000원 및 이에 대한 1988.7.28.부터 이 사건 판결 선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.  【이 유】 1. 기초 사실 아래 설시하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 1 내지 14, 갑 제4 내지 6호증, 갑 제7호증의 1,2, 갑 제8호증의 1 내지 3 및 증인 소외 5의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정된다.  가. 원래 서울 관악구 봉천동 7의 231 대 1,840제곱미터 (이하 '이 사건 대지'라 한다)는 소유자인 소외 6 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있었다.  나. 소외 1, 소외 2, 소외 3은 1988.6.30. 소외 성명불상 60대 가량의 여자를 내세워 동인을 위 소외 6인 양 가장하여 이에 속은 원고들과 이 사건 대지에 관하여 아래와 같이 매매계약을 체결하였다.  (1) 매매대금은 금 250,000,000원으로 정한다. (2) 계약금 25,000,000원은 계약 당일 지급한다. (3) 잔금은 이 사건 대지에 관하여 원고들 명의의 소유권이전등기가 경료된 후 지급한다. 다. 원고들은 위 매매계약 당일 소외 1 등에게 계약금 25,000,000원을 지급하였다. 라. 소외 1 등은 1988.7.28. 이 사건 대지에 관한 소유권이전등기 사무를 사법서사 소외 4에게 위임하고 그 등기명의인 표시변경등기 및 소유권이전등기 신청서류로서 위조된 위 소외 6 명의의 부동산 등기용 위임장, 매도증서, 주민등록표 등본, 인감증명서 등을 교부하였고, 소외 4가 위 서류를 서울민사지방법원 관악등기소 등기공무원에게 제출하여 이 사건 대지에 관하여 원고들 명의의 각 지분이전등기를 경료하고 등기권리증을 발급받았다.  마. 원고들은 1988.7.28. 원고들 명의로 경료된 위 각 지분이전등기와 등기권리증을 진정한 것으로 믿고, 소외 1 등에게 위 매매계약에 따라 잔금 225,000,000원을 지급하였다.  바. 그 후 위 소외 6이 원고들을 상대로 이 사건 대지에 관하여 원인무효로 인한 소유권이전등기말소소송을 제기하여 1989.8.18. 서울지방법원 남부지원 88가합15712호로서 원고들 명의의 각 지분이전등기의 말소를 명하는 판결이 선고되었다.  2. 원고들의 주장 가. 피고 산하 위 관악등기소의 등기공무원은 소외 1 등이 제출한 위 등기신청서류를 접수하여 심사함에 있어서 동 서류중 위 소외 6 명의의 주민등록표(갑 제3호증의 4) 및 인감증명서(갑 제3호증의 8)이 아래와 같은 이유로 외관상으로도 위조된 서류임이 명백하여, 그 위조사실을 알 수 있었음에도 불구하고 등기공무원으로서 요구되는 심사의무를 게을리 한 과실로 인하여 위조된 위 서류들을 그대로 수리하여 이 사건 대지에 관하여 원고들 명의의 지분이전등기가 경료되게 하였다.  (1) 주민등록표 및 인감증명서의 주소란은 전입, 전출 신고시 각 전입 주소지의 동사무소 담당 공무원이 기재하므로 주소가 바뀔때마다 주소란의 필체도 달라야 할 것임에도, 이 사건 주민등록표와 인감증명서의 주소란은 모두 동일인의 필체로 기재되어 있다 (2) 주민등록표 및 인감증명서의 주소란의 기재 방식은 담당 공무원이 시, 구, 동의 명칭이 새겨진 고무인을 찍고 번지와 호수만 볼펜으로 기재하는 것이 관행인데, 이 사건 주민등록표 및 인감증명서의 주소란은 번지와 호수뿐만이 아니라 주소란 전체가 볼펜으로 기재되어 있다.  (3) 주민등록표의 전입, 전출란의 공무원 확인도장은 전입신고시마다 각 전입 주소지의 동사무소 담당 공무원이 자신의 도장을 찍게되어 있으므로 주소 변경시마다 그 직인이 달라져야 할 것임에도, 이 사건 주민등록표의 전입, 전출란은 모두 동일한 직인이 날인되어 있다.  (4) 주민등록표의 변동사유란은 전입일자와 신고일자가 다른 경우, 행정구역이 변경된 경우, 지번이 변경된 경우에 그 사유를 기재하는 난으로 일반적으로 주민등록표마다 그러한 기재가 기재되어있는 경우가 보통인데 이 사건 주민등록표의 변동사유란에는 아무 기재도 없다.  (5) 이 사건 주민등록표 하단 발급일자란의 '1988년 7월 28일'이라는 기재 중 1988의 마지막 8자와 위 7자 및 28자 자리에 종이를 붙이고 그 종이 위에 위 숫자들을 기재하였다.  (6) 이 사건 인감증명서는 당시 사용하지 않던 서류 양식에 의하여 작성되었다. (7) 인감증명서의 주소란에 빈칸이 있을 때에는 공란이라고 새겨진 고무인을 찍거나 공란이라고 볼펜으로 기재한 후 확인 도장이 찍혀야 함에도 이 사건 인감증명서의 주소란 9항에는 공란이라고 고무인이 찍혔거나 볼펜의 기재가 없으며 확인도장도 없이 빈칸으로 남아 있다.  (8) 인감증명서의 우측 상단에는 신청인이 본인인지 대리인인지를 표시하는 난이 있으므로 그에 따른 표시와 관계 공무원의 날인이 있어야 함에도 이 사건 인감증명서에는 본인란에 날인이 되어 있지도 아니하고 대리란은 종이를 붙여 복사하여 지워져 있다.  나. 위 지분이전등기를 적법하게 경료된 것으로 오신한 원고들이 소외 1 등이 내세운 가짜 소외 6으로부터 이 사건 대지를 매수하고 그 대금으로 금 250,000,000원을 지출하였는바, 원고들 명의의 각 지분이전등기는 원인무효로 말소될 처지에 놓이게 되었으므로 원고들은 동액 상당의 피해를 입었다.  다. 피고는 산하 등기공무원의 위와 같은 직무집행상 과실로 인하여 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다. 3. 판단 우선 위 등기신청서류에 대한 등기공무원의 심사, 수리행위가 직무집행상의 과실에 의한 것인가 하는 점에 관하여 살펴본다. 부동산등기법 제40조 , 제41조 , 제53조 , 제55조에 의하면 등기공무원의 심사방법 및 의무에 관하여 형식적 심사주의를 택하고 있는바 등기공무원은 제출을 요하는 서면들 및 이에 관련된 등기부에 의하여 일응 위 서면의 형식적 진정에 관하여 심사의무가 있으며 이를 해태한 경우는 등기공무원의 과실을 인정할 수 있다고 할 것이다.  갑 제3호증의 4(주민등록표), 갑 제3호증의 8,12,13(각 인감증명서) 갑 제8호증의 1(개인별 주민등록표),2(주민등록등본),3(인감증명서)의 각 기재에 의하면 위 소외 6 명의의 주민등록표(갑 제3호증의 4) 및 인감증명서 (갑 제3호증의 8)의 주소란이 제10항을 제외하고 모두 동일인의 것으로 보이는 필체로, 또한 볼펜으로만 기재되어 있는 사실, 위 주민등록표 및 인감증명의 전입, 전출란의 확인 도장이 제10항을 제외하고 일응 모두 동일한 인영으로 보이는 사실, 위 주민등록표의 변동사유란에 아무 기재가 없으며 하단발급일자란의 1988년의 마지막 8자와 7월의 7자 및 28일의 28자가 그 자리에 종이를 붙이고 그 종이 위에 기재되어 있는 사실, 위 인감증명서 주소란 제9항에 공란의 기재나 확인인이 없고 사선만 기재되어 있는 사실, 위 인감증명서의 우측 상단 본인란에 아무표시가 없고, 대리란은 종이를 붙여 지워진 사실을 인정할 수 있고, 한편 원고들이 위 위조문서들과의 대조를 위하여 진정하게 성립된 문서 표본으로 제출한 갑 제8호증의 2의 상단 우측 발행일자란의 1988년 7월 29일 중 각 숫자들도 그 자리에 종이를 붙여 그 위에 기재되어 있는 사실, 같은 갑 제8호증의 1,3의 각 주소란 중 제1항은 비슷한 시기에 작성 기재되었음에도 갑 제8호증의 1에는 고무인으로, 갑 제8호증의 3에는 볼펜으로 작성된 사실, 갑 제3호증의 8과 위 갑 제8호증의 3은 그 서류 양식에 있어서 일응 동일한 사실을 인정할 수 있다.  우선 위 인감증명서가 당시 사용하지 않던 서류 양식에 의한 것이라는 점은 위 인정사실에 비추어 이를 받아들일 수 없고 위 주민등록표의 변동사유란에 아무 기재가 없다는 점은 실제 기재할 변동사유가 없어서 기재할 필요가 없는 경우도 있을 것이므로 위 문서의 진정성립을 의심할 만한 사유가 되지 못하며, 위 주민등록표 하단발급일자란의 숫자를 종이를 붙여 그 종이 위에 기재한 점 및 위 인감증명서의 우측 상단의 본인란에 표시가 없다는 점은 위 인정사실에 비추어 위 공문서들의 발급사무에 있어 실무상 통용되던 기재례였던 것이라고 볼 것이다.  다만 위 주민등록표 및 인감증명서 주소란의 기재에 있어 시, 구, 동의 명칭이 고무인으로 날인되지 아니하고 볼펜으로 기재되어 있으며 또한 일응 동일인의 필체로 보이고, 위 주민등록표의 전입, 전출란의 확인도장이 일응 동일한 인영으로 보이며, 또한 위 인감증명서 주소란 제9항에 공란처리가 누락되고, 우측 상단의 대리란이 종이로 붙여 지워져 있는 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 위 서류들이 등기소가 아닌 다른 행정관청에서 작성된 문서인 점에 비추어 그 양식이나 작성관행을 구체적으로 알기 어려운 등기공무원으로서는 통상의 주의를 기울이더라도 위 서류들이 진정하게 성립된 것이 아님을 식별할 수 있었다고 보기는 어렵다 할 것이고, 따라서 등기공무원이 그 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이라고 할 수 없으며, 달리 등기공무원의 과실을 인정할 증거가 없다.  4. 결론 그렇다면 이 사건 대지에 관한 위 소유권이전등기 사무를 처리한 등기공무원에게 직무집행상의 과실이 있음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 이를 기각한다.  판사   이공현(재판장) 노경식 정진수

대법원 1993. 8. 24. 선고 93다11937 판결 [손해배상(기)][공1993.10.15.(954),2604] 【판시사항】  등기공무원이 등기신청서류가 위조된 것임을 발견하지 못한 것이 심사의무를 위반한 것이라고 본 사례 【판결요지】  등기공무원으로서는 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부의 기재와도 대조하여 상호 배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식 등이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있는 것이므로 등기신청인이 제출한 등기의무자 명의의 등기권리증상에 매도인의 주소와 목적부동산의 면적이 등기부상의 기재와 다르고 인감증명의 유효기간도 3월로 기재되어 인감증명법에 어긋나며 주민등록등본과 인감증명에 계인이 전혀 없는 사실 등 그 서류 자체의 기재의 형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원이라면 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견하여 그 서류들이 위조되었다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 것은 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적 심사의무를 위반한 것이다.  【참조조문】 가. 부동산등기법 제55조 나. 제40조 다. 국가배상법 제2조 【참조판례】 대법원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공1989,663) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 박경재 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1993.1.29. 선고 92나36115 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은, 서울 도봉구 (주소 1 생략) 대지 159㎡는 원래 소외 1이 소외 2로 부터 매수하여 1979.3.9. 이전등기를 경료받아 그의 소유로 등기되어 있었던 것인데 위 대지 159㎡가 1984.4.17. (주소 2 생략) 대 114㎡와 합병되어 면적이 273㎡로 늘어난 이 사건 대지로 된 사실, 소외 3은 위 소외 1의 등기권리증, 인감증명서, 주민등록등본 등을 위조하여 1990.12.31. 서울지방법원 북부지원 등기과에 1990.12.5. 매매를 원인으로 하여 위 소외 1로부터 자기 앞으로 소유권이전등기를 신청하면서 위와 같이 위조한 서류들을 첨부한 사실, 그 내막을 모르던 위 법원 등기과 소속 등기공무원인 소외 4가 위 위조사실을 발견하지 못하고 신청에 따라 위 소외 3 앞으로 이전등기를 경료한 사실, 위 소외 3이 위조하여 제출한 위 소외 1 명의의 인감증명과 주민등록등본에는 그의 주민등록번호, 생년월일, 주소, 인감 등이 모두 실제와는 다르게 기재되어 있고 또한 위 문서들에는 위와 같은 모든 공문서에 관하여 관행적으로 사용되고 있는 계인이 흠결되어 있고 필체 및 소인 등이 조잡하게 되어 있었던 사실, 인감증명법상 부동산소유권이전등기용 인감증명의 경우에는 그 유효기간이 1개월로 하여 발급되도록 되어 있는데도 위 소외 3이 위조하여 제출한 위 인감증명은 소유권이전등기용이라고 기재되어 있으면서도 유효기간이 1월이 아니라 3월로 기재되어 있는 사실, 위 소외 3이 위조하여 제출한 위 소외 1 명의의 등기권리증에 포함된 매도증서에는 위 소외 1이 등기를 경료한 날인 1979.3.9.을 기준으로 하여 그 당시 등기부에 기재된 바에 따라 위 소외 1에게 이 사건 대지를 매도한 소외 2의 주소가 이미 변경등기가 경료되어 등기부상 기재되어 있던 서울 강남구 (주소 3 생략)로 기재되어 있어야 하고 또한 그 부동산 면적도 합병 전의 대 159㎡로 되어 있어야 하는데도 매도인의 주소는 변경 전의 청주시 (주소 4 생략)으로 기재되어 있었고 매도부동산의 면적도 그 후에 합병되어 늘어난 면적인 대 273㎡로 기재되어 있었던 사실을 인정한 다음, 등기공무원으로서는 부동산등기법 제55조에 따라 같은법 제40조에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부의 기재와도 대조하여 상호 배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식 등이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있는 바, 위 소외 3이 제출한 위 소외 1 명의의 등기권리증상에 매도인 소외 2의 주소와 목적부동산의 면적이 등기부상의 기재와 다르고 인감증명의 유효기간도 3월로 기재되어 인감증명법에 어긋나며 주민등록등본과 인감증명에 계인이 전혀 없는 사실 등은 그 서류 자체의 기재의 형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원이라면 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견하여 그 서류들이 위조되었다는 것을 알 수 있었던 사항인데 위와 같은 문제점을 하나도 발견하지 못하고 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 위 소외 3의 등기신청을 각하하지 못한 것은 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적심사의무를 위반한 것이라 할 것 이라고 판단하였다.   기록에 대조하여 살펴볼 때 원심의 위 인정과 판단은 이를 모두 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 없으며 기록을 자세히 살펴보아도 등기부의 기재를 믿고 위 소외 3으로부터 이 사건 대지를 매수한 원고에게 어떠한 과실이 있다고는 보이지 아니하므로 원심이 과실상계를 하지 아니하였음을 탓할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   천경송(재판장) 윤관 김주한(주심) 김용준

대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 [손해배상(기)][공1994.3.1.(963),717] 【판시사항】 위조된 서류에 의하여 등기가 이루어졌다는 사실만 밝혀지면 곧바로 등기공무원에게 과실이 있는 것으로 볼 수 있는지 여부 【판결요지】  등기공무원은 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부의 기재와도 대조하여 상호 배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식 등이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있으므로, 첨부된 서류 자체의 기재형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 그 서류들이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못하였다면 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적 심사의무를 위반한 과실이 있다 할 것이고, 등기공무원에게 이러한 의미의 과실이 있었는지를 판단함에 있어서는 위조되어 제출된 서류들 중 어떠한 부분이 어떻게 위조되었는지, 또 그 위조된 부분이 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견할 수 있는 정도인지의 여부 등 과실의 내용이 되는 사실이 구체적으로 밝혀져야 하고, 단순히 위조된 서류들에 의하여 등기가 이루어진 후 그 위조사실이 밝혀지면 곧바로 등기공무원에게 과실이 있는 것으로 되는 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제750조, 부동산등기법 제55조, 제40조 【참조판례】 대법원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공1989,663) 1993.8.24. 선고 93다11937 판결(공1993하,2604) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 신한상호신용금고 소송대리인 성심종합법무법인 담당변호사 노재승 【피고, 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고등법원 1993.7.29. 선고 92나54595 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 1 등이 근저당권설정등기를 말소함에 있어서 근저당권자의 인감증명을 요하지 아니하고 근저당권설정등기필증만 제출하면 가능한 점을 이용하여 이 사건 부동산에 관하여 이미 경료되어 있던 소외 2, 소외 3 명의의 근저당권설정등기에 대하여 그들 명의의 각 근저당권설정등기필증과 위임장을 위조하고, 사법서사에게 위 각 근저당권설정계약의 해지증서를 작성하도록 한 후 서울민사지방법원 강동등기소에 위 서류들을 제출하여 위 각 근저당권설정등기필증이 진정하게 성립된 것으로 믿은 등기공무원으로 하여금 위 각 근저당권설정등기를 말소하게 하고, 이어 위 각 등기가 적법하게 말소되어 선순위의 담보권이 없는 것처럼 소외 4를 속여 이 사건 부동산에 관하여 동인을 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 주고 동인으로부터 차용금조로 돈을 편취하였다가 그 등기 역시 같은 방법으로 말소한 뒤 같은 방법으로 원고를 속여 이 사건 부동산에 관하여 원고를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하여 주고 원고로부터 대출금조로 돈을 편취한 사실, 위 소외 2가 그 명의의 근저당권설정등기의 회복소송을 제기하여 승소함에 따라 근저당권회복등기를 경료한 후 이 사건 부동산에 관하여 임의경매를 신청하여 경락되었으나 원고가 그 경락대금에서 한푼도 배당받지 못한 사실을 인정한 다음, 이에 터잡아 위 등기공무원으로서는 위와 같이 위조된 근저당권설정등기필증상의 관인 및 접수인이 등기소에서 사용하는 관인 및 접수인이어서 통상의 주의를 기울이면 제출된 근저당권설정등기필증이 진정한 것이 아님을 쉽게 식별할 수 있음에도 이를 간과함으로써 형식적 심사권한을 행사함에 있어서 지켜야 할 주의의무를 위반한 것이므로, 피고는 그 피용자인 위 등기공무원의 위 과실로 인한 불법행위로 말미암아 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.  등기공무원은 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부와의 기재와도 대조하여 상호 배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식 등이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있으므로, 첨부된 서류 자체의 기재형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 그 서류들이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못하였다면 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적 심사의무를 위반한 과실이 있다 할 것이고, 등기공무원에게 이러한 의미의 과실이 있었는지를 판단함에 있어서는 위조되어 제출된 서류들 중 어떠한 부분이 어떻게 위조되었는지, 또 그 위조된 부분이 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견할 수 있는 정도인지의 여부 등 과실의 내용이 되는 사실이 구체적으로 밝혀져야 하고, 단순히 위조된 서류들에 의하여 등기가 이루어진 후 그 위조사실이 밝혀지면 곧바로 등기공무원에게 과실이 있는 것으로 되는 것은 아니라 할 것이다.  그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 과실의 내용이 되는 사실을 구체적으로 설시하지 아니한 채 위 각 근저당권설정등기의 말소등기신청시 제출된 근저당권설정등기필증이 위조된 것이라는 사실만을 인정하고, 이에 터잡아 등기공무원에게 과실이 있다고 판시하였으니, 원심판 결에는 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 보아야 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 김상원 윤영철(주심) 박만호

대법원 1995. 1. 20. 자 94마535 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1995.3.1.(987),1115] 【판시사항】  가. 등기공무원이 등기신청에 대하여 실질적 심사권한이 있는지 여부  나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결 중 상속관계에 대한 설시부분에 등기공무원에 대한 기속력이 인정되는지 여부  다. 양자를 상속할 직계존속에 친부모도 포함되는지 여부 【판결요지】  가. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없다.  나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결에 상속관계에 대한 설시가 있다 하더라도 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 그 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다.  다. 신민법 시행 후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바, 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐 아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다.  【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제55조 제8호 나. 부동산등기법 제46조 다. 구 민법(1990.1.13.법률 제4199호로 개정되기전의 것) 제1000조 제1항, 제1003조 제1항 【참조판례】 가.나. 대법원 1990.10.29. 자 90마772결정(공1990.2396) 가. 대법원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공 1989.663) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 최상은 【원심결정】 부산지방법원 1994.2.24. 자 93라227결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 원결정이유와 기록에 의하면, 부산 동구 (주소 1 생략) 임야 5,107m2 중 신청외 1 지분 5분의 1(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 본래 신청외 1이 1936.6.26. 불하받고 그 명의로 지분이전등기를 경료한 그의 소유인 사실, 신청외 1은 1950.3.16. 사망하였고, 그 장남인 신청외 2는 1945.9.20. 이미 사망하여 신청외 3(생년월일 생략)이 1950.3.8. 신청외 2의 사후양자로 입적한 후 호주상속하였다가 1962.4.4. 34세의 나이로 직계비속 없이 사망한 사실, 신청외 2는 처인 신청외 4 외에 신청외 5 및 망 신청외 6, 망 신청외 7 등 딸셋을 남겼고, 신청외 3의 아버지는 신청외 1의 차남인 신청외 8인데 그 역시 처인 신청외 9와 아들, 딸들을 남긴 사실, 재항고인은 신청외 4가 1991.1.1. 사망하자, 그 공동상속인인 신청외 5와 망 신청외 6, 망 신청외 7의 대습상속인들을 피고로 하여, 이 사건 부동산을 신청외 4로부터 1987.8.20. 매수하였다고 주장하면서 그 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 1992.7.22. 의제자백에 의한 승소판결을 받았고, 그 무렵 판결이 확정된 사실, 재항고인은 위 판결을 등기원인 증명서류로 하여 1993.10.14. 부산진등기소에 소유권이전등기신청을 하였으나, 등기공무원은 신청외 3의 친부모의 생존여부에 관한 소명이 없다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호, 제8호에 의하여 신청을 각하하였고, 제1심법원도 그 이의신청을 기각한 사실이 인정되는바, 원심은 양자인 신청외 3이 직계비속 없이 사망하였으므로 그 직계존속인 양부모와 친부모는 동순위의 공동상속인이 되는데, 신청외 3의 친부모가 생존하는지 여부가 불명하다면 상속인과 상속지분을 확정할 수 없으므로 이전등기신청을 수리할 수 없고, 원래 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없는 것이지만, 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인일 때에는 신청서에 상속을 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 하고 있고, 이들 서면에 의한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내인 것이고, 신청인이 주장하는 상속분이 상속재산을 둘러싼 소송에서 받아들여져서 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서는 그 확정판결의 기판력이 그대로 미치는 것은 아니고, 따라서 이 사건에서 등기신청을 함에 있어 등기원인을 증명하는 서면을 신청서에 첨부하지 않은 것임이 분명한 이상 그 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하므로 그 신청을 각하한 원결정 및 이의신청을 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하고 있다.   2. 재항고이유 제1, 2점에 대하여 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것(당원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결 등 참조)임은 소론과 같다 하더라도, 이 사건에서 재항고인이 제출한 확정판결상의 피고들은 이 사건 부동산의 등기명의인인 망 신청외 1이 아니고 그로부터 단독으로 전전상속받았다는 신청외 4의 공동상속인들이다.  따라서 위 확정판결에 신청외 4가 신청외 1을 단독상속하였다는 설시가 있다 하더라도, 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 위 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다(당원 1990.10.29. 선고 90마772 판결 등 참조).  그러므로 아래에서 보는 바와 같이 신청외 3의 친부모도 신청외 3을 공동상속한 이 사건에서 등기공무원이 그 친부모의 생존여부 등을 소명할 서면을 제출하지 않았음을 이유로 하여 등기신청을 각하한 결정은 정당하고, 따라서 원심이 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 조치에 부동산등기법 제46조나 등기공무원의 심사권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 재항고이유 제3점에 대하여 신민법 시행후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바(개정전 민법〈1958.2.22. 법률 제471호〉제1000조 제1항, 제1003조 제1항), 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다.  따라서 이 사건에서 신청외 3의 양모인 신청외 4뿐아니라 친부모 또는 그 대습상속인도 신청외 3을 공동상속하는 것이고, 그들의 생사여부를 가릴 수 있는 호적등본 등이 제출되지 않았다면 이 사건 부동산의 상속인과 그 지분을 확정할 수 없어 등기신청을 수리할 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심결정에 사후양자의 법적 의미 및 사후양자 사망시의 상속인의 범위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

서울지법 2003. 9. 30. 선고 2002가합41089 판결 [상고여부미정][각공2003.11.10.(3),550] 【판시사항】  [1] 집행법원의 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수될 당시, 위 촉탁서의 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 경우가 부동산등기법 제55조 단서 제6호 소정의 '신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우'에 해당하는지 여부(소극)  [2] 등기관의 실질적 심사권한 여부(소극)  [3] 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수되기 이전에, 채권자가 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 등기명의인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하여야 함에도 이를 해태한 경우 등기관으로서는 위 등기촉탁을 각하할 수밖에 없다고 본 사례  【판결요지】  [1] 집행법원의 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수될 당시 위 촉탁서의 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 경우는 부동산등기법 제55조 단서 제6호 소정의 '신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우'에 해당하지 아니하므로, 등기관이 위 등기촉탁을 각하하지 않고 있는 동안 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 우연한 기회에 부합하게 된다고 하더라도 그 촉탁서가 보정되었다고 볼 수 없다.  [2] 등기관은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 위 촉탁서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다.  [3] 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수되기 이전에 가압류채권자가 부동산등기법 제55조 제6호의 취지에 따라 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 등기명의인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하여야 함에도 이를 해태한 경우, 등기관으로서는 위 등기촉탁을 각하할 수밖에 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조 단서 제6호[2] 부동산등기법 제55조[3] 부동산등기법 제52조, 채권자대위에의한등기절차에관한사무처리지침(등기예규 제1019호)  【참조판례】 [1] [2] 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663) 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정(공1990, 2395) 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김병준) 【피 고】 대한민국 【변론종결】 2003. 8. 19. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 492,332,000원 및 이에 대한 청구취지변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 소외 1의 처의 이모부로, 1997. 10.경 소외 1에게 3억 원을 대여하였다고 주장하면서 1999. 10. 30. 소외 1을 상대로 위 3억 원 및 지급명령정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금과 독촉절차비용 636,540원의 지급을 구하는 지급명령신청을 한 결과, 대전지방법원 99차10504호로 같은 취지의 지급명령을 받아 1999. 12. 4.자로 위 명령이 확정되었다.  나. 소외 1의 소유이던 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 수원지방법원 1998. 11. 5. 접수 제171061호로 1998. 9. 14.자 교환을 원인으로 하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  다. 소외 1은 1999. 5. 4.경 소외 2를 상대로 하여, 소외 2가 소외 1의 인장을 위조하여 허위의 교환계약서를 작성한 후 위와 같이 소유권이전등기를 마쳤다는 이유로, 수원지방법원 99가합8479호 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였고, 소외 2가 1999. 9. 28. 그 청구를 인낙하여 인낙조서(이하 '이 사건 인낙조서'라 한다)가 작성되었으나, 아래 가압류기입등기촉탁 당시까지도 위 인낙조서에 기한 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 마쳐지지는 아니한 상태였다.  라. 원고는 1999. 10. 9. 수원지방법원에 채권자 원고, 채무자 소외 1, 청구채권 3억 원, 가압류할 부동산 이 사건 각 부동산으로 하여 신청취지를 '원고가 소외 1에 대하여 가지는 3억 원의 채권 집행보전을 위하여 소외 1 소유의 이 사건 각 부동산을 가압류한다.'는 내용으로 하고, 소명방법 및 첨부서류로 이 사건 인낙조서 사본 1통 등을 첨부하여 부동산가압류신청(이하 '이 사건 가압류신청'이라 한다)을 하자, 수원지방법원 판사는 당시 채무자인 소외 1과 이 사건 각 부동산의 소유자인 소외 2가 서로 다른 이유 및 피보전권리에 대하여 다시 소명하라는 취지로 보정명령을 하였고, 이에 원고는 위 가.항 및 다.항과 같은 내용을 기재한 보정서를 제출하였으며, 결국 위 판사는 수원지방법원 1999. 10. 16.자 99카단104395 결정으로 이 사건 가압류신청이 이유 있다는 이유로 '소외 1 소유의 이 사건 각 부동산을 가압류한다.'는 결정(이하 '이 사건 가압류결정'이라 한다)을 하였다.  마. 이어 위 판사는 1999. 10. 16. 수원지방법원 등기관에게 등기권리자 원고, 등기의무자 소외 1, 등기원인 이 사건 가압류결정, 등기목적 부동산가압류기입등기로 하고 이 사건 가압류결정 정본 및 영수필증 각 1통을 첨부하여 부동산가압류기입등기를 촉탁(이하 '이 사건 등기촉탁'이라 한다)하였으며, 이는 수원지방법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호 가압류기입등기촉탁사건으로 접수되었고, 등기공무원인 등기관은 1999. 10. 21. '이 사건 각 부동산에 대한 위 당사자의 가압류기입등기촉탁은 1998. 11. 5. 소유권이 소외 2에게 이전되었으므로 이는 부동산등기법 제55조 제6호에 해당한다.'는 이유로 이 사건 가압류결정을 원인으로 한 이 사건 등기촉탁을 각하하였다.  바. 이에 대하여 원고는 위 등기관의 처분에 대한 이의신청을 하였으나 그 담당 수원지방법원 판사는 수원지방법원 1999. 12. 29.자 99파100053 결정으로 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 인낙조서에 기한 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 이루어지지 않은 이상 이 사건 등기촉탁서에 기재한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니하여 등기공무원의 각하처분은 정당하다는 이유로 이의신청을 각하하였고, 이에 다시 항고( 수원지방법원 2000. 9. 28.자 2000라79 결정), 재항고( 대법원 2000. 1. 8.자 2000마7244 결정)를 하였으나 모두 기각되었다.  사. 한편, 이 사건 각 부동산에 관하여, 수원지방법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호로 1999. 9. 28.자 인낙을 원인으로 하여 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 마쳐지게 되자, 소외 1은 같은 날 소외 3 등 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5 내지 12, 15 내지 18호증, 갑 제13호증의 1, 갑 제14호증의 1 내지 12의 각 기재, 변론 전체의 취지]  2. 원고의 주장 원고는, 피고 소속 공무원인 가압류 집행법원의 판사와 위 등기공무원 및 그의 처분에 대한 이의신청 담당판사의 다음과 같은 직무상의 잘못으로 인하여 이 사건 각 부동산의 가압류집행을 하지 못하게 됨으로써 가압류 대상인 이 사건 각 부동산을 경매하여 얻을 수 있었던 채권 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 원고에게 그 손해를 배상하여야 한다는 취지로 주장한다.  ① 집행법원인 수원지방법원 판사는, 원고로부터 구 민사소송법 제602조 제1항 소정의 채무자인 소외 1의 소유권을 증명하는 서면인 부동산등기법 제130조, 제131조 제2호 규정에 해당하는 이 사건 인낙조서 사본이 첨부된 이 사건 가압류신청을 받았고, 또한 위 규정 소정의 미등기부동산에는 채무자 명의로 소유권보존등기가 마쳐지지 않은 경우는 물론 이 사건과 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이어서 그 말소등기가 마쳐지지 않은 경우에도 적용된다 할 것임에도, 이 사건 등기촉탁함에 있어 이 사건 인낙조서 사본을 첨부하지 않고 누락함으로써, 부동산등기법 제134조에 따라 등기공무원이 직권으로 소외 2 명의의 소유권이전등기를 말소하여 소외 1 명의의 등기를 회복한 후 가압류기입등기를 할 수 있는 자료를 제공하지 않은 잘못을 범하였다.  ② 수원지방법원 등기공무원은 첫째, 위 법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호로 이 사건 등기촉탁서를 접수한 후 이를 각하하기 전에 위 법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호로 소외 2 명의의 소유권이전등기가 이 사건 인낙을 원인으로 하여 말소되고 채무자인 소외 1 명의의 등기가 회복되었으므로, 결국 이 사건 등기촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시와 등기부 부합하게 되어 그 하자가 치유되었음에도 불구하고, 먼저 접수된 가압류기입등기를 마치지 않은 채 나중에 접수된 소외 3 등 명의의 소유권이전등기를 마쳤고(이하 '제1주장'이라 한다), 둘째, 이 사건 등기촉탁 당시 가압류채무자와 부동산 소유자로 등기되어 있는 자가 상이함에도 무슨 이유로 이 사건 가압류결정이 이루어졌는지 등을 조사하여 이 사건 인낙조서 등 소외 1의 소유임을 증명하는 서면의 보정을 요구하는 등의 조치를 취하지 않았으며(이하 '제2주장'이라 한다), 셋째, 원고가 이 사건 인낙조서 사본을 첨부하여 이 사건 가압류신청을 하였으므로, 등기공무원으로서는 부동산등기법 제134조에 의하여 직권으로 소외 2 명의의 소유권이전등기를 말소한 뒤에 가압류기입등기를 마쳐야 함에도 불구하고 이 사건 등기촉탁을 각하하는 잘못을 범하였다(이하 '제3주장'이라 한다).  ③ 위 등기공무원의 각하처분에 대한 이의신청을 담당한 판사는 위와 같은 등기공무원의 과실을 시정하지 못하고 이의신청을 각하하는 잘못을 범하였다.  3. 판단 가. 집행법원 판사 및 이의신청 담당판사에 관한 주장에 대하여 (1) 법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 해석함이 상당하다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결 등 참조).  (2) 집행법원 판사 부분에 대하여 (가) 첫째, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호 민사집행법으로 개정되기 전의 것) 제602조 제1항 제2호에는 강제경매신청에는 집행력 있는 정본 외에 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정하고, 부동산등기법 제130조, 제131조에는 미등기토지 또는 미등기건물의 소유권보존등기는 판결 등에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 등이 이를 신청할 수 있다고 규정하며, 부동산등기법 제134조에는 미등기부동산의 처분제한의 등기에 관하여 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 위 규정들은 채무자 소유의 미등기부동산에 관하여 적용되는 것임이 법문상 분명하고, 그 밖에 이미 채무자나 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 이를 기초로 순차적으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 설사 그와 같이 순차적으로 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효 등으로 다시 채무자 등의 명의로 회복되어야 할 상황에 있다고 하더라도 위와 같은 규정들이 적용되는 것은 아니라고 봄이 상당하다.  돌이켜 이 사건에 있어 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 부동산에 관하여 원고의 이 사건 가압류신청 이전에 이미 채무자인 소외 1이나 제3자 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있어 이 사건의 경우에는 위 규정들이 적용되지 않는다고 봄이 상당하고, 따라서 집행법원 판사에게는 이 사건 등기촉탁함에 있어 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기에 필요한 서류를 첨부할 의무가 있다고 할 수 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다{또한 원고가 이 사건 가압류신청 당시 제출한 이 사건 인낙조서 사본(정본이 아님)은 위 규정들에서 요구하는 즉시 채무자인 소외 1의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류 등에 포함되지도 않는다}.  (나) 둘째, 그 밖에 달리 위 판사가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 판사의 위법행위에 대한 주장은 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다.  (3) 이의신청 담당판사 부분에 대하여 아래 나.항에서 보듯이 위 등기관의 처분에 그 잘못을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 위 기초사실에 의하면, 위 등기관의 처분에 대한 이의신청을 담당한 위 판사가 그 재판과정에 있어 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없으며, 달리 위 판사가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 판사의 위법행위에 대한 주장은 이유 없다.  나. 등기공무원에 관한 주장에 대하여 (1) 관련 법령 등 (가) 부동산등기법 제27조 : 등기는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁이 없으면 이를 하지 못한다(제1항). 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 준용한다(제2항).  제52조 : 채권자가 민법 제404조의 규정에 의하여 채무자에 대위하여 등기를 신청할 때에는 신청서에 채권자와 채무자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소와 대위원인을 기재하고 대위원인을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.  제53조 : 등기관이 신청서를 받았을 때에는 접수장에 등기의 목적, 신청인의 성명 또는 명칭, 접수의 연월일과 접수번호를 기재하고 신청서에 접수의 연월일과 접수번호를 기재하여야 한다. 그러나 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 신청이 있는 때에는 동일한 접수번호를 기재하여야 한다(제1항).  제54조 : 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 한다. 제55조 : 등기관은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.  (제6호) 제47조(상속인의 신청)에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때  (나) 채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침(등기예규 제1019호, 이로써 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기[등기예규 제178호]는 폐지되었다.)에는, 채권자(특정의 등기청구권을 가진 채권자 및 금전채권자 포함)가 민법 제404조 및 부동산등기법 제52조의 규정에 의하여 채무자에 대위하여 등기를 신청하는 경우에는 대위원인의 기재(신청서에는 대위권의 발생원인, 즉 보전하여야 하는 채권이 발생된 법률관계를 간략히 기재[예시 : 대여금채권인 경우에는 "○년 ○월 ○일 소비대차의 대여금반환청구권"등]), 대위원인을 증명하는 서면의 첨부(대위의 기초인 권리가 금전채권인 때에는 당해 금전채권증서[예 : 금전소비대차계약서 등]를 첨부)를 하여야 하며, 또한 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기의 경우, 상속등기를 하지 아니한 부동산에 대하여 가압류결정이 있을 때 가압류채권자는 그 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 함으로써 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 하여야 한다(대위원인 : "○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 가압류결정"이라고 기재하고, 대위원인증서 : 가압류결정의 정본 또는 그 등본을 첨부한다)고 규정하고 있다. 따라서 대위에 의한 상속등기가 있기 전에 가압류결정의 기입등기촉탁이 있을 때에는 등기공무원으로서는 그 촉탁을 각하할 수밖에 없는 것이다(위 등기예규 제178호 참조) (다) 등기업무처리개선지침(등기예규 제1047호) 제5조(등기신청 사건처리기준)에는, 접수담당자는 등기신청서에 접수시간이 표시된 접수인을 날인하여 접수순서대로 지체없이 소장을 거쳐 해당 등기공무원에게 인계하여야 하고(제1항), 등기관은 동일 부동산에 대한 등기신청사건은 반드시 접수순서에 따라 처리하여야 한다(제3항 단서)고 규정하고 있다.  (라) 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다(대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정 등 참조).  (2) 판단 (가) 제1주장에 대하여 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조 제6호를 종합하여 보면, 이 사건 등기촉탁의 경우에도 등기관은 위 등기촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 결정으로써 신청을 각하하여야 하나 위 등기촉탁서가 보정될 수 있는 경우에 당일 보정된 때에는 각하하여서는 아니 된다 할 것이다. 그러나 과연 이 사건 등기촉탁서가 부동산등기법 제55조 단서에 따라 보정될 수 있는 경우에 해당되는지 살피건대, 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 부동산의 각 등기부의 갑구란 순위번호 제10번(다만, 별지 기재 제1, 3항 부동산의 경우에는 제11번)에는 수원지방법원 1999. 9. 20. 접수 제113750호로 1999. 9. 17.자 위 법원의 경매개시결정(99타경118044)을 원인으로 한 임의경매신청등기가 마쳐졌고, 순위번호 제11번(다만, 별지 기재 제1, 3항 부동산의 경우에는 제12번)에는 위 법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호로 1999. 9. 28.자 인낙을 원인으로 한 위 제1의 사.항에서 본 바와 같은 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 등기촉탁사건의 접수번호는 위 법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호인 점은 앞서 본 바와 같다. 또한, 부동산등기법 제54조 및 등기업무처리개선지침 제5조에 따라 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 한다.  그런데 만약 원고의 주장대로 이 사건 등기촉탁서류가 보정될 수 있는 경우라고 가정하여 이것이 보정되었다고 상정할 경우 위 각 등기부에는 순위번호 제10번에는 수원지방법원 1999. 9. 20. 접수 제113750호 위 임의경매신청등기, 순위번호 제11번에는 위 법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호 위 소유권이전등기말소등기, 순위번호 제12번에는 위와 같이 보정된 것으로 가정된 위 법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호 위 가압류기입등기의 순서대로 등기될 수밖에 없는데, 이는 접수번호의 순서에 따라 등기를 하도록 규정한 부동산등기법 제54조에 정면으로 위반하는 것으로서 이런 방식으로는 등기할 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 등기촉탁서는 부동산등기법 제55조 단서 소정의 보정될 수 있는 경우에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이 사건 등기촉탁서가 접수된 이후 위 등기촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 우연한 기회에 부합하게 된다고 하더라도 이 사건 등기촉탁서가 보정되었거나 그 하자가 치유되었다고 볼 수 없다 할 것이어서 이를 전제로 한 제1주장은 이유 없다.  (나) 제2주장에 대하여 부동산등기법 제27조 제2항, 제52조, 제55조 제6호, 채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침 등을 종합하여 보면, 가압류채권자로서는 가압류등기촉탁서가 관할 등기공무원에게 접수되기 이전에, 부동산등기법 제55조 제6호의 취지에 따라 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록, 법원 등기과 내지 관할등기소에 대위원인을 증명하는 서면을 첨부하는 등 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 등기명의인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하여야 한다고 봄이 상당하고, 대위 등에 의한 말소등기가 있기 전에 가압류결정의 기입등기촉탁이 있을 때에는 등기공무원으로서는 그 등기촉탁신청을 각하할 수밖에 없다.  그런데 이 사건에 있어, 가압류채권자인 원고가 이 사건 등기촉탁서가 수원지방법원 등기공무원에게 접수되기 이전에, 수원지방법원 등기과에 대위원인을 증명하는 서면{동수원종합법무법인 작성의 1997년 등부 제6841호 인증서(갑 제14호증의 3), 2억 원권 자기앞수표(갑 제14호증의 4), 1억 원짜리 차용증(갑 제14호증의 5) 등}을 첨부하는 등 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 등기촉탁서가 등기관에게 접수된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  따라서 앞서 본 바와 같이 위 등기관은 이 사건 등기촉탁의 경우에도 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 이 사건 등기촉탁서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 주장과 같이 위 등기관이 가압류채무자와 부동산 소유자로 등기되어 있는 자가 상이함에도 무슨 이유로 이 사건 가압류결정이 이루어졌는지 등에 관하여 조사하여 소외 1의 소유임을 증명하는 서면의 보정을 요구하는 등의 조치를 취할 권한이나 의무는 없다 할 것인바, 위와 같이 원고가 채권자대위에 의한 등기로서 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하여 그 말소등기를 마치지 못한 이상, 위 등기관이 부동산등기법 제55조 제6호에 따라 이 사건 등기촉탁을 각하한 조치는 정당하다 할 것이므로 제2주장도 이유 없다.  (다) 제3주장에 대하여 위 (2)의 (가)항에서 본 바와 같이 부동산등기법 제134조는 채무자 소유의 미등기부동산에 관하여 적용되는 것이고 이 사건의 경우에는 적용되지 않으므로, 이를 전제로 한 제3주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  다. 소결 따라서 원고의 위 판사들 및 등기공무원의 직무상 위법행위에 대한 주장이 인정되지 않으므로, 이를 전제로 한 원고의 피고에 대한 주장은 그 손해액에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. [별 지] : 생략 판사   김동윤(재판장) 전보성 신용호

대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 [손해배상(기)][공2005.4.1.(223),473] 【판시사항】  [1] 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우  [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무의 정도  [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례  【판결요지】   [1] 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다.  [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관으로서는 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 경우, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.  [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조, 국가배상법 제2조 제1항[2] 부동산등기법 제40조, 제55조[3] 부동산등기법 제40조, 제55조, 국가배상법 제2조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결(공1987, 1628) 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663) 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정(공1990, 2395) 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결(공1994상, 717) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 23. 선고 2002나47978 판결 【주문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 소외 1이 이 사건 임야의 공동소유자들에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 취지의 판결서와 그 송달증명원 및 판결확정증명원을 각 위조하여 이를 피고 산하 서울지방법원 의정부지원 일산등기소에 제출하여 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 신청하였는데, 이를 접수한 담당등기관(부동산등기법이 1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되면서 '등기공무원'은 '등기관'으로 그 명칭이 변경되었다.)은 위 첨부 서면들이 위조된 것을 알지 못하고 이 사건 임야에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고는 소외 1 명의의 소유권이전등기가 진정한 것으로 믿고 그로부터 이 사건 임야를 매수하여 자신 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나, 이 사건 임야의 진정한 소유자들이 소외 1과 원고 명의의 각 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 그 승소 확정판결을 받아 위 각 소유권이전등기가 말소된 사실, 소외 1이 위조하여 제출한 판결서에는 원·피고의 주소 표시가 '대구광역시 남구 (이하 1 생략)' 및 '서울특별시 성북구 (이하 2 생략)'와 '서울특별시 강북구 (이하 3 생략)'로 되어 있고, 날짜의 표기에 있어 주문과 이유에서는 '년·월·일'의 글자로 표시되고, 변론종결일자는 '년·월·일'의 글자를 생략하고 온점으로 표시되기도 하는 등 일관성 없이 혼용되어 있으며, 판결서의 기재 자체에 의하더라도 피고는 소외 2, 소외 3의 2인임에도 주문 및 이유에 '피고'와 '피고들'이라는 기재가 혼재되어 있고, 소송비용의 부담에 관한 판결서 주문 제2항에는 통상의 문례인 "소송비용은 피고들의 부담으로 한다."와 달리 문법에도 어긋나게 "소송비용은 피고에게 부담한다."라고 기재되어 있는 등 일반적인 판결서의 작성관행 및 당시 시행중이던 재판서양식에관한예규 및 법원사무처리규칙의 규정과는 달리 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 그 판결서 자체의 기재 형식에 의하여 등기관으로서 통상의 주의를 기울였다면 그 진정성립을 의심할 만한 사정이 있었다고 보이고, 이러한 경우 등기관으로서는 상당한 방법으로 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 채 더 이상의 확인절차를 취하지 아니하고 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 과실이 있으므로, 피고는 등기관의 위와 같은 직무상 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 등기관에게 직무상의 과실이 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이다. 다만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결, 1990. 10. 29.자 90마772 결정, 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 등기신청 당시 등기신청서, 등기원인을 증명하는 서면으로서 판결정본 및 그 확정증명원 등 위 등기신청에 필요한 서면 자체는 모두 제출되었고, 확정된 위 판결서에는 법률이 정한 기재 사항이 통상의 순서에 따라 모두 기재되어 있으며, 부동산등기특별조치법 제3조 제2항에 따른 검인도 날인되어 있고, 위 판결서상의 피고들의 성명, 주소에 관한 표시는 등기신청서 및 등기부 등상의 등기의무자들의 성명, 주소에 관한 표시와 일치하며, 위 판결서상의 주문 제1항에서 피고들에 대하여 명한 소유권이전등기절차의 대상이 된 부동산의 표시 또한 등기신청 부동산에 관한 등기부상의 표시와 일치하고 있음을 알 수 있다.  그렇다면 이 사건 등기신청을 접수한 등기관으로서는 위와 같이 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 이 사건에서, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.  따라서 원심이 이와 달리, 위 판결서의 기재 사항 중 당사자의 주소 및 날짜 등의 기재가 판시와 같이 재판서양식에관한예규 및 법원사무관리규칙에서 정한 판결서의 작성 방식(위 규칙 제10조 제3항 단서는 특별한 사유로 인하여 다른 방법으로 날짜를 표시할 필요가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있기도 하다.) 등과 다르다는 점만을 근거로 이 사건 등기신청을 접수한 등기관에 대하여 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 판단한 것에는, 위조된 판결서 등이 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 경우에 있어서 등기관의 심사 범위 내지 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)

대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다4295 판결 [손해배상(기)][공2007.7.15.(278),1055] 【판시사항】  [1] 등기필증 멸실의 경우, 법무사와 변호사가 등기신청 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인함에 있어 요구되는 주의의무의 정도  [2] 구 부동산등기법 시행규칙 제59조 제2항에 정한 확인서면의 양식에서 우무인을 요구한 취지가 법무사와 변호사에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것인지 여부(소극)  [3] 등기필증 없는 등기신청 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 확인함에 있어 법무사에게 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례  [4] 부동산등기법 제49조 제1항에 정한 확인서면 작성에 있어, 법무사가 등기의무자 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 할 수 있는지 여부(소극)  [5] 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우 【판결요지】  [1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 법무사와 변호사(이하 ‘법무사 등’이라 한다)가 하는 부동산등기법 제49조의 본인 확인은 원칙적으로 등기관이 수행하여야 할 확인 업무를 등기관에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사 등이 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다.  [2] 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항에 정한 확인서면의 양식(위 규칙 개정으로 삭제되고 대법원예규에 의하여 같은 양식으로 유지되고 있음)에서 우무인을 요구한 것은, 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적·최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 봄이 상당하고, 이를 통하여 법무사와 변호사에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 무인을 받은 과정에서 나타나는 수상한 거동이나 태도(즉, 무인 요구에 특별한 이유 없이 당황하는 모습을 보이거나 무인날인 방식에서 일부러 선명한 무인 현출을 어렵게 하려는 의도로 비치는 행동을 보이는 경우 등)가 보인다면, 이러한 사정은 본인 여부를 의심스럽게 하는 정황으로는 파악될 수 있을 것이다.  [3] 등기필증이 없던 등기신청 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부의 확인을 위하여 주민등록증을 제시하였다고 하더라도 법무사에게 확인서면상의 무인과 주민등록증상의 무인을 대조·확인하여야 할 통상적인 주의의무가 없고, 나아가 특별히 위임인이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 의심할 만한 사정도 없으므로, 법무사가 위임인을 주민등록증상의 본인인 것으로 인정하고 확인서면에 그의 우무인을 받고 그의 신체적 특징을 기재하였다면, 등기의무자 본인 여부를 확인함에 있어 법무사에게 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다고 한 사례.  [4] 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 또한 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적(준공증적) 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다.  [5] 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조 [2] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조, 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 [3] 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조, 구 부동산등기법 시행규칙(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것) 제59조 제2항 [4] 부동산등기법 제49조 제1항 [5] 부동산등기법 제55조, 국가배상법 제2조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다26387 판결(공1995하, 2780) 대법원 1999. 4. 27. 선고 98다36238 판결(공1999상, 1029) 대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결(공2000하, 1933) [5] 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663) 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결(공1994상, 717) 대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결(공2005상, 473) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 부대피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 고준승) 【피고, 피상고인 겸 부대상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 조정근외 1인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2006. 12. 14. 선고 2006나24300 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다. 피고 대한민국에 대한 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 피고 1에 대한 손해배상청구 가. 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 법무사와 변호사(이하 ‘법무사 등’이라 한다)가 하는 부동산등기법 제49조 소정의 본인 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 참조).  또한, 현행 부동산등기법 제49조의 확인서면 제도는, 등기필증이 멸실된 경우 성년자(같은 등기소의 등기명의인이어야 한다) 2인의 보증서를 첨부하도록 하는 종래의 보증서 제도를 대체한 것으로서(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 부동산등기법 제49조가 개정되어 1992. 2. 1.부터 시행), 그 작성주체를 법무사 등으로 정한 것은 법무사 등이 특별히 본인 확인의 방법에서 우월한 기술을 보유하였다거나 지문대조에 관한 전문적 식견을 지니고 있음을 전제한 것이라기보다는 법무사 등이 국가로부터 일정한 자격을 인정받아 등기신청사무를 대리하는 자로서 그 자격 자체의 공신력과 아울러 본인 확인 업무의 적정한 수행에 대한 일반의 신뢰에 기초한 것인 점, 위 확인서면 제도의 도입 시부터 이미 본인 확인을 위한 신분증으로서 무인이 없는 여권(부동산등기법 제49조 제2항)이나 자동차운전면허증(부동산등기법 시행규칙 제59조 제1항)도 허용하였고 따라서 등기부상의 등기의무자 본인임을 자칭하는 자가 여권이나 자동차운전면허증을 제시한 경우에는 무인대조 자체가 원천적으로 불가능한 점 등을 종합하면, 구 부동산등기법 시행규칙 제59조 제2항(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것)에 정한 확인서면의 양식(위 규칙 개정으로 삭제되고 대법원예규에 의하여 같은 양식으로 유지되고 있음)에서 우무인을 요구한 것은, 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적·최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 봄이 상당하고, 이를 통하여 법무사 등에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조·확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로는 볼 수 없다. 다만, 무인을 받은 과정에서 나타나는 수상한 거동이나 태도(즉, 무인 요구에 특별한 이유 없이 당황하는 모습을 보이거나 무인날인 방식에서 일부러 선명한 무인 현출을 어렵게 하려는 의도로 비치는 행동을 보이는 경우 등)가 보인다면, 이러한 사정은 본인 여부를 의심스럽게 하는 정황으로는 파악될 수 있을 것이다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 이 사건 토지에 관하여 소외 1 명의의 위조된 소유권이전등기가 경료되고 원고가 이 사건 토지를 매수한 경위를 인정한 다음, 상당히 가액이 큰 이 사건 토지의 이전등기신청에서 중개인 없이 매도인과 매수인이 직접 이전등기를 위임하는 예는 이례적인 점, 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점 등에 비추어 법무사인 피고 1이나 그 사무원인 소외 2로서는 등기필증을 가지고 있지 않았던 소외 3이 과연 등기부상의 등기의무자인 본인인지 여부를 의심할 만한 정황이 있었으므로, 피고 1 등은 가능한 여러 방법을 통하여 소외 3의 본인 여부를 한층 자세히 확인하여야 함에도, 확인서면에 찍힌 소외 3의 우무인과 등기부상의 등기의무자 명의 주민등록증의 우무인이 동일한지 여부를 전혀 살피지 않는 등 본인확인서면 작성에 있어서 대법원예규에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 이 사건 토지에 대하여 원인무효인 소외 1 명의의 소유권이전등기가 경료되게 한 잘못이 있다는 이유로, 피고 1에게 자신 또는 자신의 사용자인 소외 2의 과실로 인하여 이 사건 토지의 최종매수인인 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞서 본 확인서면에 관한 법리에 비추어, 등기필증이 없던 소외 3이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부의 확인을 위하여 주민등록증을 제시하였다고 하더라도 피고 1에게 확인서면상의 무인과 주민등록증상의 무인을 대조·확인하여야 할 통상적인 주의의무가 있었다고 할 수 없고, 나아가 기록에 비추어 살펴보면 원심이 판시한 바와 같이 피고 1의 법무사 사무실에서 등기부상의 등기의무자 본인으로 행세한 소외 3 일행이 제시·교부한 주민등록증 및 인감증명서가 정교하게 위조되어 서류상으로는 이상한 점을 발견할 수 없었던 사정이었음을 알 수 있는바, 이러한 상황 아래에서라면 다른 사정의 고려 없이, 고가인 이 사건 토지에 관하여 중개인 없이 거래가 이루어져 거래당사자들이 직접 등기이전을 의뢰하였다는 점이나 등기이전만을 의뢰하는 법무사에게 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점만으로 특별히 소외 3이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 의심할 만한 사정이 있었다고 볼 수는 없으며, 그 밖에 기록에 의하여 확인되는 확인서면상의 무인 현출의 방식이나 형태, 소외 3의 외모나 말씨, 인감증명서의 발급일자와 발급기관에 관한 점만으로는 소외 3이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 특별히 의심할 만한 사정이 있었다고 보기 어렵고, 무인을 받은 과정에서 소외 3이 수상한 거동이나 태도를 보였다는 점도 기록상 발견되지 않는다.  그렇다면 기록에 나타난 바와 같이 소외 3이 주민등록증상의 본인인 것으로 인정하고 확인서면에 그의 우무인을 받고 그의 신체적 특징을 기재하였다면, 위 증명서 등을 통하여 등기의무자 본인 여부를 확인함에 있어 법무사인 피고 1에게 어떠한 과실이 있다고 하기는 어렵다 할 것인데, 그럼에도 불구하고 피고 1에게 판시와 같은 과실이 있었음을 이유로 그에 대한 손해배상청구의 일부를 인용한 원심판결에는 법무사의 위임인 본인 여부 확인에 있어서 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고 1의 부대상고는 이유 있고, 원심이 배척한 손해배상청구 부분에 관한 원고의 상고는 받아들일 수 없다.  아울러, 앞서 본 바와 같이 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 또한 같은 조항에서 등기의무자 작성 부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적(준공증적) 성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고 1의 사무원인 소외 2가 소외 3으로부터 주민등록증을 제시받아 확인서면을 작성하는 과정에서 사무실에 함께 있던 피고 1의 지휘·감독을 받았으며 따라서 최종적인 본인 여부의 확인은 피고 1의 판단에 따른 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 원심의 판단은 그 이유설시에서 부적절하나 이에 관한 원고의 주장을 배척한 결론은 정당함을 밝혀둔다.  2. 원고의 피고 대한민국에 대한 손해배상청구 가. 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 참조).  나. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 다소 적절치 아니한 부분이 있으나 이 사건 등기신청서류를 심사한 등기관이 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 게을리한 바가 없다는 취지로 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 등기관의 형식적 심사의무에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그렇다면 원심판결 중 피고 1 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 원고의 상고는 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈