호적공무원의 호적신고에 대한 법정첨부서류의 법정요건, 절차만 형식적심사만 하고, 등기공무원 역시 형식적 심사만-실체적 진실 심사 불가

대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결
[손해배상(기)][집35(3)민,96;공1987.11.15.(812),1628]

【판시사항】 
가. 공무원의 직무집행상의 과실의 의의 
나. 호적공무원 및 등기공무원의 심사권한

【판결요지】 
가. 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말한다. 

나. 시, 구, 읍, 면의 호적공무원의 호적신고에 대한 심사는 신고인이 제출하는 법정의 첨부서류만에 의하여 법정의 요건을 구비하고 있는지, 절차에 부합하는지의 여부를 형식적으로만 심사하는 것이고 그 신고사항의 실체적 진실과의 부합여부를 탐지하여 심사하여야 하는 것은 아니며, 등기공무원도 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 다만 그 외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 가사 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등기하여야 한다. 

【참조조문】  
국가배상법 제2조 제1항, 호적법 제17조, 제76조의2, 호적법시행령 제50조 제1항, 부동산등기법 제53조, 제55조 
【참조판례】 
나. 대법원 1968. 7. 8. 자 67마1128 결정 
【전 문】 
【원고, 상고인】 주식회사 유린상호신용금고 소송대리인 변호사 임광규 
【피고, 피상고인】 대한민국 
【원심판결】 서울고등법원 1987. 4. 15. 선고 86나4660 판결 
【주 문】 
상고를 기각한다. 
상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이 유】 
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해직무를 담당하는 평균인이 보통(통상) 갖추어야 할 주의의무를 게을리한 것을 말하는 것이고, 한편 시, 구, 읍, 면의 호적공무원의 호적신고에 대한 심사는 신고인이 제출하는 법정의 첨부서류만에 의하여 법정의 요건을 구비하고 있는지, 절차에 부합하는지의 여부를 형식적으로만 심사하는 것이고(호적법 제76조의2, 같은법시행령 제50조 제1항, 제62조 제1항) 그 신고사항의 실체적 진실과의 부합여부를 탐지하여 심사하여야 하는 것은 아니며, 등기공무원도 등기신청이 있는 경우에 당해 등기원인의 실질적 요건을 심사함이 없이 다만 그 외의 형식적 요건만을 심사하여 그것이 구비되어 있으면 가사 실질적 등기원인에 하자가 있다 하더라도 그 등기신청을 받아들여 등기하여야 하는 것이다(부동산등기법 제40조, 제41조, 제53조, 제55조). 

이 사건 기록과 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 소외 1이 1975.2.4. 교통사고로 사망하자 소외 2가 위 망인과 1973.11.1. 부터 1975.2.3.까지 사실상 혼인관계에 있으면서 혼인신고를 하지 못하였다 하여 검사를 상대로 대전지방법원 천안지원에 위 망인과의 사실상 혼인관계존재확인심판청구를 하여 1979.3.12. 위 법원(79드4호)에서 위 소외 2와 위 망인이 1973.11.1.부터 1975.2.3.까지 사실상 혼인관계에 있었음을 확인한다는 심판을 하여, 그 심판이 1979.3.31. 확정되었고, 소외 2가 1979.4.3. 위 확정심판에 의하여 천안시청 호적공무원에게 위 망인과의 혼인신고를 하자 천안시청 호적공무원은 이를 수리하여 위 망인의 제적부에 위 소외 2와의 혼인을 기재하고, 위 망인의 호주상속인인 소외 3의 호적부에 위 소외 2를 계모로 기재하였으며, 소외 2가 1979.4.16. 위 제적등본과 호적등본을 첨부하여 위 망인소유인 이 사건 부동산에 관하여 재산상속 등기신청을 하자 위 법원소속 등기공무원이 그 등기신청을 수리하여 이 사건 부동산에 대한 소외 2 앞으로의 원심판시와 같은 재산상속을 원인으로 한 지분권이전등기를 마치었다는 것이고, 이에 대하여 원심은 호적공무원은 형식상 위와 같은 확정판결(심판)이 있어 그 호적신고를 수리하고 등기공무원은 형식상 위와 같은 호적등본이 있어 그 등기신청을 수리한 것이므로 그들의 업무처리가 결과적으로 잘못된 것이기는 하나 이를 두고 굳이 그 직무집행상의 과실이라고 볼 수는 없다는 취지의 판단을 하고 있는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 소론 지적의 대법원판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 독단적 견해로서 받아들일 것이 못된다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   배석(재판장) 윤일영 최재호   

서울고법 1987. 4. 15. 선고 86나4660 제2민사부판결 : 상고 [손해배상(기)청구사건][하집1987(2),17] 【판시사항】    사실상혼인관계에 있다가 사망한 배우자와의 사실상혼인관계존재확인심판에 기한 혼인신고서 및 상속으로 인한 부동산소유권이전등기신청서를 접수함에 있어서 호적공무원 및 등기공무원에게 요구되는 주의의무   【판결요지】   사실상혼인관계가 있던 배우자가 사망하였을 경우에 검사를 상대로 사실상혼인관계존재확인심판청구를 하고 그 심판에 기하여 혼인신고를 할 수 있는가에 관하여는 대법원의 판례도 명확하지 아니하고 학자들의 견해도 대립되어 있어서 이에 대한 법령의 해석이 복잡하고 어려우므로 위심판에 기하여 호적공무원이 소외인과 망인과의 혼인신고를 접수하여 주고 이에 기하여 등기공무원이 재산상속으로 인한 각 공유지분이전등기를 하여 주었다 하더라도 위 공무원들은 위 혼인신고서나 등기신청서에 대하여 형식적인 심사를 하여 그 요건을 구비하였다면 지체없이 호적부나 부동산등기부에 등재할 의무가 있다 할 것인즉 위 각 공무원들이 이건 혼인신고 및 재산상속으로 인한 소유권이전등기신청을 형식적인 요건을 갖추었다고 보고 받아들였다 하여 그 사실만으로는 동공무원들의 직무집행상 과실이 있다고 볼 수 없다.    【참조조문】 민법 제750조, 부동산등기법 제40조, 제41조, 제53조, 제55조, 호적법 제76조의2, 호적법시행령 제50조, 제62조 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 유린상호신용금고 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(86가합1731 판결) 【주 문】 원고의 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 133,376,195원 및 이에 대하여 1985.10.16.부터 이 사건 소장부본송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고. 【이 유】 1.본안전항변에 대한 판단 피고 소송대리인은 이건 소가 국가배상법 제9조 소정의 배상심의회의 결정을 거치지 아니하고 제기되었으니 부적법하다고 주장하므로 살피건대 이 사건 소가 1986.4.8. 제기되었음은 기록상 명백하고, 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증(접수증명원)의 기재에 의하면 원고가 1986.5.2. 대전지구 배상심의회에 이 사건 배상금지급신청을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 비록 이 사건 소제기가 위와 같이 전치절차를 거치지 아니한 채 이루어졌다고 하더라도 그후 그 배상금지급신청을 한 1986.5.2.부터 이 사건 변론종결일까지 3개월이 경과하였음이 역수상 명백하므로 소제기에 있어서의 하자는 치유되었다고 할 것이니 위 항변은 이유없다.  2. 본안에 대한 판단 가. 원고는 이 사건 청구원인으로서 (1) 소외 1은 대전지방법원 천안지원에서 망 소외 2(1975.2.4. 사망, 같은 해 3.3. 사망신고)와 1973.11.1.부터 1975.2.3.까지 사실상혼인관계에 있었음을 확인한다는 심판을 받아 이에 기하여 1979.4.3. 천안시청의 호적공무원에게 위 망인과의 혼인신고를 하고, 동 공무원이 이를 수리하여 위 망인의 제적부에 위 소외 1과의 혼인을 기재하고, 위 망인의 호주상속인인 소외 3의 호적부에 위 소외 1을 계모로 기재하였으며, 위 소외 1이 1979.4.16. 위 제적등본과 호적등본을 첨부하여 위 망인 소유인 별지목록기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 재산상속으로 인한 소유권이전등기신청을 하였고, 위 같은 법원소속 등기공무원이 위 등기신청을 수리하여 이 사건 부동산에 대한 위 망인의 소유권 또는 공유지분 중 각 5분지 1지분(그 중 별지 제18 내지 21에 관하여는 각 20분지 1)에 관하여 위 소외 1 명의로 재산상속을 원인으로 한 공유지분이전등기를 하였으며, 소외 4는 1979.12.1. 위 소외 1로부터 이 사건 부동산에 대한 위 소외 1의 공유지분에 관하여 각 이전등기를 경료받았다.  (2) 원고는 1983.9.10. 소외 5에게 금 100,000,000원을 대출하면서 그 담보로서 이 사건 부동산 중 위 소외 4의 각 공유지분에 대하여 근저당권을 설정받았는데 위 소외 5가 대출원리금을 변제하지 아니하여 1984.12.19. 이 사건 부동산에 대한 임의경매절차를 진행하던 중에 위 망인의 재산상속인인 소외 3, 소외 6의 신청으로 위 임의경매절차정지가처분결정에 의하여 경매 절차가 정지되고 위 소외 3, 소외 6이 원고를 상대로 이 사건 부동산에 대한 원고명의의 각 근저당권설정등기의 말소등기청구소송을 제기하여 이 사건 부동산 중 재산상속으로 인한 위 소외 1 명의의 각 공유지분이전등기는 원인무효의 등기이므로 이에 터잡아 이루어진 원고명의의 위 각 근저당권설정등기 역시 무효라는 이유로 그 말소등기절차를 이행하라는 판결을 받고 동 판결이 확정됨으로써 위 담보권을 상실하고, 동 담보권을 믿고 대출하였던 위 금원의 회수가 불가능하게 되었다.  (3) 그런데 위 사실상혼인관계존재확인심판에 있어서 그 주문이 위 망인과 위 소외 1이 과거에 사실상혼인관계에 있었음을 확인한다고 하였을 뿐이고, 법리상으로도 이미 사망한 사람과는 혼인 신고를 할 수 없는 것이므로 위 호적공무원으로서는 이러한 사망한 사람과의 혼인신고를 접수하였을 때에는 이를 수리하여서는 아니될 주의의무가 있음에도 불구하고 그 의무에 위배하여 위 소외 1과 위 망인과의 혼인신고를 수리하여 위 제적부 및 호적부에 혼인사실을 기재하여준 과실이 있고, 또 법리상 재산상속은 피상속인의 사망당시의 상속순위와 상속분에 의하여야 할 것이니 위 등기공무원으로서는 위 제적등본상 위 소외 1이 위 망인의 사망당시의 배우자가 아니므로 위 소외 1의 이건 재산상속으로 인한 소유권이전등기 신청을 받아들여서는 아니될 주의의무가 있음에도 불구하고 그 의무에 위배하여 위 소외 1 명의로 재산상속으로 인한 각 공유지분이전등기를 하여 준 과실이 있다고 할 것인 바, 이러한 위 호적공무원 및 등기공무원의 과실로 인하여 작성된 그 등기부의 기재를 기초로 하여 경유되었던 원고명의의 위 각 근저당권설정등기가 말소됨으로써 원고는 위 대출원리금에 해당하는 청구취지기재의 금액상당의 손해를 입었으므로 피고는 위 공무원들의 직무집행상의 과실로 원고가 입은 위 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.   나. 먼저 위 호적공무원의 혼인신고 수리와 등기공무원의 재산상속으로 인한 소유권이전등기기재가 위 공무원들의 직무집행상의 과실에 해당하는 것인가에 관하여 보기로 한다.   성립에 다툼이 없는 갑 제7호증의 1(심판), 갑 제9호증의 4(심판확정증명)의 각 기재를 종합하면 소외 1이 검사를 피청구인으로 하여 대전지방법원 천안지원에 위 망 소외 2와의 사실상혼인관계존재확인청구를 하여 1979.3.12. 위 법원에서 위 소외 1과 위 망인이 1973.11.1.부터 1975.2.3.까지 사실상 혼인관계에 있으면서 혼인신고를 하지 못하였는데 위 망인이 1975.2.3. 교통사고로 사망하였으므로 위 소외 1의 신분취득과 상속문제 등을 합리적으로 해결하기 위하여 위 사실혼관계를 법률적인 관계로 확인하여 보호할 이익이 있다는 이유로 위 소외 1과 위 망인이 1973.11.1.부터 1975.2.3.까지 사실상 혼인관계에 있었음을 확인한다는 심판을 하고, 동심판이 1979.3.31. 확정된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.  살피건대 사실상혼인관계에 있어서 배우자가 사망하였을 경우에 검사를 상대로 하여 사실상혼인관계존재확인심판청구를 하고 그 심판에 기하여 혼인신고( 호적법 제76조의2, 나아가서 재산상속)를 할 수 있는가에 관하여 대법원의 판례도 명확하지 아니하고 학자들의 견해도 대립되어 있어서 이에 대한 법령의 해석이 복잡하고 어려우며 이 건의 경우 가사 원고주장과 같이 위 소외 1과 위 망인이 과거에 사실상 혼인관계에 있었음을 확인하는 위 심판(그 이유설시로 미루어 볼 때 위 소외 1이 위 심판에 기하여 혼인신고 및 재산상속을 하는 것을 긍정하는 취지로 보여진다)에 기하여 위 호적공무원이 위 소외 1과 위 망인의 혼인신고를 접수하여 주고 이에 기하여 위 등기공무원이 이 사건 부동산에 대하여 위 소외 1 명의로 재산상속으로 인한 각 공유지분이전등기를 하여 주었다고 하더라도 호적법 제76조의2 , 동법시행령 제50조 제1항 , 제62조 제1항, 및 부동산등기법 제53조 , 제55조 , 제40조 , 제41조의 각 규정에 의하면 호적공무원이나 등기공무원은 위 혼인신고서나 등기신청서를 접수하는 경우에는 일정한 절차를 밟은 다음 동 신청서류에 대하여 형식적인 심사를 하여 요건을 구비하였다면 지체없이 호적부나 부동산등기부에 등재할 의무가 있다 할 것인즉, 위 각 공무원들이 이건 혼인신고 및 재산상속으로 인한 소유권이전등기신청을 형식적인 요건을 갖추었다고 보고 받아들였다 하여 그 사실만으로는 동 공무원들의 직무집행상 과실에 기하였다고는 볼 수 없고 달리 위 공무원들의 직무집행상 과실에 기하였다고는 볼 수 없고 달리 위 공무원들에게 위의 직무집행상 잘못이 있다고 인정할 아무런 증거가 없다.  3. 그렇다면 위 호적공무원 및 등기공무원의 직무집행상의 과실을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하며 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.   판사   이재화(재판장) 김성수 김기수