상속관련 재판기판력이 등기공무원의 심사에 영향여부, 서면에 의한 상속분의 신청도 심사대상 여부

대법원 1990. 10. 29. 자 90마772 결정
[등기공무원처분에대한이의][공1990.12.15.(886),2395]

【판시사항】 
가. 호주인 갑의 사망으로 어머니인 을이 호주상속을 하였다가 사후양자로 병을 선정한 후 을이 사망함으로써 병이 갑의 사망 전에 출가한 딸인 정과 함께 을의 재산을 공동상속하는 경우는 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하지 않는다고 한 사례  

나. 등기공무원의 실질적 심사권한 유무(소극)  

다. 상속등기신청에 대한 등기공무원의 심사에 그 상속재산에 관한 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는지 여부(소극) 

라. 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면에 의한 상속분의 산정이 등기공무원의 상속등기신청에 대한 형식적 심사권한 범위 내인지 여부(적극) 

마. 상속등기신청시에 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우 그 지분이 법정상속분과 다르게 변동된 사실을 증명하는 서면의 제출 요부(적극)와 이를 제출하지 아니하는 경우 등기신청을 각하할 것인지 여부(적극) 

【판결요지】 
가. 호주인 갑이 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 을이 호주상속을 한 후 1970.12.3. 병이 갑의 사후양자로 선정되어 입적하면서 을로부터 호주상속을 받고 을은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 을에게는 갑 외에 네 아들이 있고 갑에게는 사후입적된 병 외에 갑의 사망 전에 출가한 딸 정이 있는 경우 피상속인인 을은 사망 당시 가족으로 있었고 호주가 아니었음이 분명하므로 병 및 정의 피대습자인 갑은 위 을의 호주상속인이 될 수 없어서 위 을의 재산은 장남인 갑과 네 아들이 같은 지분이율로 공동상속하는 것이고, 나아가 현행 민법에 따라 전호주인 위 갑의 사후양자로 선정된 병은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 정과 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법 제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 을로부터 상속한 것이므로 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니한다. 

나. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다. 

다. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다. 

라. 등기원인이 상속인 때 부동산등기법 제46조가 신청서에 첨부하도록 한 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면의 조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내라 할 것이다. 

마. 공동상속을 원인으로 한 상속등기신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속본에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이며 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않은 경우 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수 없다. 

【참조조문】 
나.다.라.마. 부동산등기법 제55조 라.마. 제45조, 제46조 가. 민법 제867조, 제980조 제4호, 제1009조 제1항 다. 민사소송법 제202조 
【참조판례】 
가. 대법원 1969.2.4. 선고 68다587 판결(집17민155)
나. 대법원 1966.7.25. 자 66마108 결정
1987.9.22. 선고 87다카1164 판결(공1987,1628)
1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공1989,663) 
【전 문】 
【재항고인】 김택곤 
【원 결 정】 전주지방법원 1990.8.20. 자 90라15 결정 
【주 문】 
재항고를 기각한다.

【이 유】 
재항고 이유에 대하여

원결정 이유와 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관하여 전주지방법원 1924.3.17. 접수 제3629호로서 김응두 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있는데, 위 김응두는 1940.5.14. 사망하여 그의 장남인 김용대가 호주상속을 하고 위 김용대가 1951.7.10. 사망하면서 그 가에 여자를 제외하고는 상속인이 없게 되자 그의 어머니인 김진갑(위 김응두의 처)이 호주상속을 한후 1970.12.3. 신청인이 위 김용대의 사후양자로 선정되어 입적하면서 위 김진갑으로부터 호주상속을 받고 위 김진갑은 그의 가족으로 있다가 1981.4.1. 사망하였으며, 한편 위 김진갑에게는 위 김용대 외에 2남 김용남, 3남 김용순, 4남김용희, 장녀 김용숙, 5남 김용갑이 있었는데 위 김용대에게는 사후입양된 신청인 외에 1978.12.1. 사망한 처 이귀순과 1946.1.15. 출가한 딸 김영자가 있고, 1945.5.25. 분가한 위 김용남은 1958.12.9. 사망하여 그 슬하에 호주상속한 장남 김희곤과 2남김철곤, 1972.2.17. 출가한 딸 김경자를 두었으며,위 김용희는 1950.9.29.에, 위 김용숙은 1934.11.14.에 각 미혼인 채로 자녀 없이 사망하였다는 것이고, 그 후 신청인은 1989.12.20. 이 사건 부동산에 관하여 별지기재의 신청인 주장 상속분에 따라 상속등기신청을 하였으나 위 법원등기공무원은 피상속인인 위 망 김진갑의 재산에 대하여 민법에 따른 정당한 상속분은 별지기재와 같으므로 이와 달리 상속분을 신청한 신청인의 위 상속등기신청은 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때에 해당한다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호의 규정에 의하여 이를 각하하였고, 제1심도 위 등기공무원의 결정이 정당하다 하여 신청인의 이의신청을 기각하자, 원심은 신청인 등의 정당한 상속분은 신청인이나 등기공무원의 각 주장과는 달리 별지기재와 같으므로 이 점에서 등기공무원 산정의 상속분 및 이를 정당하다고 유지한 제1심결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나 등기공무원이 신청인의 등기신청을 각하한 것이나 제1심이 이를 유지한 결론에 있어서는 정당하다고 판단하고 있다. 

이에 대하여 소론은 위 등기공무원의 상속분 산정은 잘못되었다는 것이나, 사실관계가 위와 같다면 피상속인인 망 김진갑은 사망 당시 가족으로서 호주가 아니었음이 분명하므로 신청인 및 김영자의 피대습자인 망 김용대는 위 망 김진갑의 호주상속인이 될 수 없어서 위 망 김진갑의 재산은 장남인 위 망 김용대, 2남인 망 김용남, 3남인 김용순, 5남인 김용갑 등이 같은 지분비율로 공동상속하는 것이고,나아가 현행 민법(1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따라 전호주인 위 망 김용대의 사후양자로 선정된 신청인은 위 망인의 재산을 출가한 딸인 김영자와 공동상속함에 있어서 그 호주권을 위 망인의 사망일에 소급하여 직접 그로부터 상속하는 것이 아니라 민법제980조 제4호에 의하여 사후양자로 입적된 날 이미 여호주인 위 망 김진갑으로부터 상속한 것이므로(당원 1969.2.4. 선고 68다1587 판결 참조). 이는 민법 제1009조 제1항 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에는 해당하지 아니하고, 반면에 위 망 김용남의 호주상속인으로서 그 재산을 김철곤, 김경자 등과 함께 공동상속하는 위 김희곤은 위 단서 소정의 재산상속인이 동시에 호주상속을 하는 경우에 해당하므로 그 고유의 상속분의 5할을 가산하여야 할 것이니, 위 법리에 따라 신청인 등의 대습상속분을 산정한 위 등기공무원의 결정이나 이를 그대로 유지한 제1심결정은 옳고, 이와 달리 상속분을 산정한 신청인의 주장은 잘못된 것이므로(원결정의 상속분 산정부분도 이 점에서는 잘못이다), 논지는 이유없다. 

소론은 다시 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된바 있으므로 이에 반하여 다른 상속분을 내세워 신청인의 등기신청을 각하한 위 등기공무원의 결정은 위 확정판결의 기판력에 저촉될 뿐만 아니라 등기공무원의 형식적 심사권의 범위를 넘어 실체법상의 권리관계까지 심사한 것이 되어 부당함에도 원심이 위 각하결정이 적법하다 하여 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지하고 신청인의 항고를 기각하였음은 위 확정판결의 기판력과 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 

그러나 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서(당원 1989.3.28.선고 87다카2470 판결; 당원 1987.9.22. 선고 87다카1164 판결; 당원 1966.7.25. 선고 66마108 판결 등 참조), 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할수는 없고, 한편 이른바 확정판결의 기판력이라 함은 사적이해의 대립당사자 사이에서 확정판결이 있으면 이후 동일사항이 소송상 문제가 되었을 경우에 당사자나 법원은 그 주문에 포함된 법률적 판단의 내용과 저촉되는 주장 내지 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이므로(당원 1987.6.9. 선고 86다카2756 판결 참조), 설사 소론과 같이 신청인이 산정한 위 상속분은 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다 하더라도 실제등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없는 것이니, 논지도 이유없다. 

그리고 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나, 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리여부를 결정할 수 있도록 한 것이므로, 이들 서면조사에 기한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라 할 것이고, 따라서 공동상속을 원인으로 한 상속등기 신청에 있어서 신청인이 법정상속분과 다른비율의 지분이전등기를 신청하는 경우에는 호적등본이나 제적등본 등의 상속을 증명하는 서면 이외에 법정상속분에 따른 지분이 신청인 주장의 지분으로 변동된 사실을 증명하는 서면도 제출할 필요가 있는 것이다. 

그런데 이 사건 등기신청에 있어서 이와 같은 서면을 신청서에 첨부하여 제출하지 않았음은 신청인 의 주장자체에 의하여 명백하므로 이 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하는 것이어서 위 신청은 각하를 면할 수가 없는 것이고, 다만 위 등기공무원이 위 흠결을 같은 법 제55조 제7호의 경우에 해당한다고 본 것이나 이 판단을 정당하다고 하여 신청인의 이의신청 및 항고를 기각한 제1심결정 및 원결정의 이유는 일부 잘못된 것이기는 하나, 신청인이 위 상속등기 신청이 정당한 상속분에 근거하여 한 것이 아닌 이상 위 등기신청을 각하하거나 각하한 결정을 유지한 결론에 있어서는 모두 옳고, 여기에 소론과 같은 등기공무원의 형식적 심사권에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니, 논지도 결국 이유 없음에 돌아간다. 

그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관   김주한(재판장) 이회창 배석 김상원  

대법원 1994. 9. 8. 자 94마1374 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1994.11.1.(979),2784] 【판시사항】  부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면의 의미 【결정요지】   부동산등기법 제46조에서 말하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면이란 상속을 증명하는 시·구·읍·면장의 서면인 호적등·초본과 제적등·초본 및 그 이외에 상속사실을 증명할 수 있는 서면을 지칭하고, 등기신청인이 제출한 서면이 상속사실을 증명하는 서면에 해당하는지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 그 서면이 등기명의인이 사망하여 신청인이 그 상속인이 되었고, 달리 상속인이 없다는 것을 명확히 하고 있는 서면이라고 볼 수 있는지의 여부에 따라 결정되어져야 한다.  【참조조문】 부동산등기법 제46조, 제55조 제8호 【참조판례】 대법원 1990.10.29. 자 90마772 결정(공1990,2395) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 제주지방법원 1994.6.22. 고지 94라11 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 부동산등기법 제46조는 등기원인이 상속인 때에는 등기신청서에 상속을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면이란, 상속을 증명하는 시·구·읍·면장의 서면인 호적등·초본과 제적등·초본 및 그 이외에 상속사실을 증명할 수 있는 서면을 지칭한다고 할 것이고, 등기신청인이 제출한 서면이 상속사실을 증명하는 서면에 해당하는 지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 그 서면이 등기명의인이 사망하여 신청인이 그 상속인이 되었고, 달리 상속인이 없다는 것을 명확히 하고 있는 서면이라고 볼 수 있는지의 여부에 따라 결정되어져야 할 것이다(당원 1990.10.29. 자 90마772 결정 참조).  원심은, 재항고인이 신청외 1을 대위하여 이 사건 부동산에 대하여 상속을 원인으로 한 소유권이전등기신청을 하였다가 등기공무원이 재항고인이 제출한 사망사실확인서만으로는 피상속인인 신청외 2가 사망하여 위 신청외 1이 그의 호주상속인이 되었다는 사실이 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 그 등기신청을 각하하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 재항고인이 등기신청시에 위 신청외 2의 사망을 증명하는 서면으로 등기공무원에게 제출한 위 사망사실확인서는 이 사건 부동산의 소재지인 제주 남제주군 표선면 가시리의 이장 신청외 3, 이민(리민) 신청외 4, 신청외 5의 3인이 작성한 사실확인서로서, 거기에 위 신청외 2가 제주 4.3.사건 당시인 1948.12.22.에 부인과 함께 사살되어 현재 그 시체의 묘소가 설치되어 있고 그 친척이 기일제사까지 모시고 있는것이 확실하다고 기재되어 있기는 하나, 위 신청외 2의 부인 신청외 6의 제적등본과 위 신청외 2의 호적등본에 위 신청외 2가 생존하여 있는 것으로 기재되어 있는 사실에 비추어 볼 때, 위 사실확인서만으로는 위 신청외 2가 재항고인이 주장하는 바와 같이 사망하였다는 사실이 증명되었다고 보기에 부족하므로, 재항고인이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명하는 서면을 제출하였다고 볼 수 없고, 따라서 재항고인의 이 사건 등기신청을 같은 법 제55조 제8호를 적용하여 각하한 등기공무원의 처분은 적법하다고 판단하였는바, 관련증거들과 기록에 의하면(특히 위 신청외 2의 호적등본에 딸들이 5명이나 생존하여 있는것으로 기재되어 있는데, 그 딸들이 위 신청외 2의 사망을 증명하여 줄만한 증빙서류를 전혀 제출하지 않고 있는 점), 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결정에 소론과 같이 부동산등기법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.  논지는 또 원심과 같이 판단하게 되면 법원으로부터 위 신청외 1을 상대방으로 하여 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분결정을 받은 재항고인이 그 가처분결정을 집행할 방법이 없게 된다는 것이나, 위 가처분결정은 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐질 것을 전제로 하여 발하여진 것이어서, 그 가처분결정이 바로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기신청을 가능케 하는 등기원인이 될 수는 없는 것이다. 논지는 모두 이유가 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1995. 1. 20. 자 94마535 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1995.3.1.(987),1115] 【판시사항】   가. 등기공무원이 등기신청에 대하여 실질적 심사권한이 있는지 여부   나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결 중 상속관계에 대한 설시부분에 등기공무원에 대한 기속력이 인정되는지 여부  다. 양자를 상속할 직계존속에 친부모도 포함되는지 여부 【판결요지】   가. 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없다.  나. 상속재산을 둘러싼 소송의 확정판결에 상속관계에 대한 설시가 있다 하더라도 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 그 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다.  다. 신민법 시행 후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바, 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐 아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다.  【참조조문】 가.나. 부동산등기법 제55조 제8호 나. 부동산등기법 제46조 다. 구 민법(1990.1.13.법률 제4199호로 개정되기전의 것) 제1000조 제1항, 제1003조 제1항  【참조판례】 가.나. 대법원 1990.10.29. 자 90마772결정(공1990.2396) 가. 대법원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결(공 1989.663) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 최상은 【원심결정】 부산지방법원 1994.2.24. 자 93라227결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 원결정이유와 기록에 의하면, 부산 동구 (주소 1 생략) 임야 5,107m2 중 신청외 1 지분 5분의 1(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 본래 신청외 1이 1936.6.26. 불하받고 그 명의로 지분이전등기를 경료한 그의 소유인 사실, 신청외 1은 1950.3.16. 사망하였고, 그 장남인 신청외 2는 1945.9.20. 이미 사망하여 신청외 3(생년월일 생략)이 1950.3.8. 신청외 2의 사후양자로 입적한 후 호주상속하였다가 1962.4.4. 34세의 나이로 직계비속 없이 사망한 사실, 신청외 2는 처인 신청외 4 외에 신청외 5 및 망 신청외 6, 망 신청외 7 등 딸셋을 남겼고, 신청외 3의 아버지는 신청외 1의 차남인 신청외 8인데 그 역시 처인 신청외 9와 아들, 딸들을 남긴 사실, 재항고인은 신청외 4가 1991.1.1. 사망하자, 그 공동상속인인 신청외 5와 망 신청외 6, 망 신청외 7의 대습상속인들을 피고로 하여, 이 사건 부동산을 신청외 4로부터 1987.8.20. 매수하였다고 주장하면서 그 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 1992.7.22. 의제자백에 의한 승소판결을 받았고, 그 무렵 판결이 확정된 사실, 재항고인은 위 판결을 등기원인 증명서류로 하여 1993.10.14. 부산진등기소에 소유권이전등기신청을 하였으나, 등기공무원은 신청외 3의 친부모의 생존여부에 관한 소명이 없다는 이유로 부동산등기법 제55조 제7호, 제8호에 의하여 신청을 각하하였고, 제1심법원도 그 이의신청을 기각한 사실이 인정되는바, 원심은 양자인 신청외 3이 직계비속 없이 사망하였으므로 그 직계존속인 양부모와 친부모는 동순위의 공동상속인이 되는데, 신청외 3의 친부모가 생존하는지 여부가 불명하다면 상속인과 상속지분을 확정할 수 없으므로 이전등기신청을 수리할 수 없고, 원래 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없는 것이지만, 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인일 때에는 신청서에 상속을 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 하고 있고, 이들 서면에 의한 상속분의 산정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위내인 것이고, 신청인이 주장하는 상속분이 상속재산을 둘러싼 소송에서 받아들여져서 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서는 그 확정판결의 기판력이 그대로 미치는 것은 아니고, 따라서 이 사건에서 등기신청을 함에 있어 등기원인을 증명하는 서면을 신청서에 첨부하지 않은 것임이 분명한 이상 그 흠결은 부동산등기법 제55조 제8호의 경우에 해당하므로 그 신청을 각하한 원결정 및 이의신청을 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하고 있다.  2. 재항고이유 제1, 2점에 대하여 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와 일치하는 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것(당원 1989.3.28. 선고 87다카2470 판결 등 참조)임은 소론과 같다 하더라도, 이 사건에서 재항고인이 제출한 확정판결상의 피고들은 이 사건 부동산의 등기명의인인 망 신청외 1이 아니고 그로부터 단독으로 전전상속받았다는 신청외 4의 공동상속인들이다.  따라서 위 확정판결에 신청외 4가 신청외 1을 단독상속하였다는 설시가 있다 하더라도, 그 부분에 등기공무원에 대한 어떤 기속력이 인정되는 것은 아니어서, 등기공무원으로서는 형식적 심사권의 범위 내에서 적법하게 위 확정판결이 부동산등기법 제46조 소정의 상속을 증명함에 족한 서면인지 여부를 심사할 뿐 아니라, 제출된 서면을 종합하여 객관적으로 상속인의 범위 및 상속지분을 판단할 수 있는 것이고, 그러한 형식적 심사에 필요한 서면을 신청서에 첨부하지 않았다면 부동산등기법 제55조 제8호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다(당원 1990.10.29. 선고 90마772 판결 등 참조).  그러므로 아래에서 보는 바와 같이 신청외 3의 친부모도 신청외 3을 공동상속한 이 사건에서 등기공무원이 그 친부모의 생존여부 등을 소명할 서면을 제출하지 않았음을 이유로 하여 등기신청을 각하한 결정은 정당하고, 따라서 원심이 신청인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 유지한 조치에 부동산등기법 제46조나 등기공무원의 심사권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  3. 재항고이유 제3점에 대하여 신민법 시행후 양자가 직계비속 없이 사망한 경우 그가 미혼인 경우 제2순위 상속권자인 직계존속이, 그에게 유처가 있는 경우 직계존속과 처가 동순위로 각 상속인이 되는바(개정전 민법〈1958.2.22. 법률 제471호〉제1000조 제1항, 제1003조 제1항), 이 경우 양자를 상속할 직계존속에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로 양자의 상속인에는 양부모뿐아니라 친부모도 포함된다고 보아야 한다.  따라서 이 사건에서 신청외 3의 양모인 신청외 4뿐아니라 친부모 또는 그 대습상속인도 신청외 3을 공동상속하는 것이고, 그들의 생사여부를 가릴 수 있는 호적등본 등이 제출되지 않았다면 이 사건 부동산의 상속인과 그 지분을 확정할 수 없어 등기신청을 수리할 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심결정에 사후양자의 법적 의미 및 사후양자 사망시의 상속인의 범위에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.  4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

대법원 1995. 2. 22. 자 94마2116 결정 [등기공무원의결정에대한이의][공1995.4.1.(989),1422] 【판시사항】  가. 상속등기신청에 대한 등기공무원의 심사에 그 상속재산에 관한 소송에 있어서의 확정판결의 기판력이 미치는지 여부  나. 상속등기신청시에 법정상속분과 다른 비율의 지분이전등기를 신청하는경우 그 지분이 법정상속분과 다르게 변동된 사실을 증명하는 서면이 제출되지 아니하면 그 등기신청을 각하할 것인지 여부  다. 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만을 경료할 수 있는지 여부 【판결요지】   가. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없다.   나. 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면과 관계법령에 기한 상속인의 범위 및 상속지분의 인정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라고 할 것이므로, 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기공무원으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 한다.   다. 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제55조, 민사소송법 제202조 나. 부동산등기법 제45조, 제46조 다. 민법 제1006조 【참조판례】 가.나. 대법원 1990.10.29. 자 90마772 결정(공1990,2395) 【전 문】 【재항고인】 경산농지개량조합 대리인 변호사 서윤홍 【원심결정】 대구지방법원 1994.10.20. 자 94라59 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 등기신청인이 산정한 상속분이 그 상속재산을 둘러싼 소송에서도 받아들여져 판결로써 확정된 바 있다고 하더라도 상속등기신청에 대하여 등기공무원이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없는 것이고(당원 1990.10.29. 자 90마772결정 참조), 또 상속을 증명하는 시, 구, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면과 관계법령에 기한 상속인의 범위 및 상속지분의 인정은 등기공무원의 형식적 심사권한의 범위 내라고 할 것이므로, 위와 같은 서면과 관계법령에 의하여 인정되는 정당한 상속인의 범위 및 상속지분과 다른 내용으로 상속등기를 신청하였을 경우 등기공무원으로서는 신청 내용이 확정된 판결의 내용과 동일하다고 하더라도 위 등기신청을 각하하여야 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 민법 제1003조 제2항에 의하면 상속개시 전에 사망한 자의 부(부)는 대습상속인이 될 수 없다고 할 것이므로, 이와 다른 주장을 하는 논지도 받아들일 수 없다.  또 공동상속인 중 일부 상속인의 상속등기만은 경료할 수 없는 것이므로 이와 달리 신청외 1 외 4인의 상속등기에 관한 신청부분만이라도 받아들여져야 한다는 논지도 받아들일 수 없다.  뿐만 아니라 기록에 의하면, 재항고인이 이 사건 부동산에 관하여 신청외 2를 상대로 매매등 처분권 행위의 금지를 내용으로 하는 가처분 결정을 받아 1992. 2. 28. 그 가처분 기입등기가 경료된 후 같은 해 3. 4. 신청외 3 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되고 이어 같은 해 12. 15. 신청외 대구직할시 명의로 같은 해 10. 22. 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 것을 알 수 있는바, 위 등기 기재와 같은 토지수용이 된 것이라면 , 신청외 대구직할시는 이 사건 토지를 승계취득한 것이 아니고 원시취득한 것이므로, 위 대구직할시 명의의 토지수용을 원인으로 한 소유권이전등기가 가처분에 저촉되어 말소될 것이 아니고(오히려 부동산등기법 제174조에 의하여 위 가처분등기가 직권말소대상이 된다). 위 소유권이전등기가 말소될 수 없다면, 신청외 3 명의의 소유권이전등기도 말소될 수 없으며, 따라서 위 신청외 1 등 명의의 상속등기나 재항고인 명의의 소유권이전등기 역시 경료될 수 없다고 할 것이니, 이 점에서도 재항고인의 이 사건 각 등기신청은 모두 받아들여질 수 없다고 할 것이다.  결국 재항고인의 재항고는 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

서울지법 2003. 9. 30. 선고 2002가합41089 판결 [상고여부미정][각공2003.11.10.(3),550] 【판시사항】  [1] 집행법원의 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수될 당시, 위 촉탁서의 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 경우가 부동산등기법 제55조 단서 제6호 소정의 '신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우'에 해당하는지 여부(소극)  [2] 등기관의 실질적 심사권한 여부(소극)  [3] 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수되기 이전에, 채권자가 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 등기명의인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하여야 함에도 이를 해태한 경우 등기관으로서는 위 등기촉탁을 각하할 수밖에 없다고 본 사례  【판결요지】   [1] 집행법원의 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수될 당시 위 촉탁서의 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 경우는 부동산등기법 제55조 단서 제6호 소정의 '신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우'에 해당하지 아니하므로, 등기관이 위 등기촉탁을 각하하지 않고 있는 동안 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 우연한 기회에 부합하게 된다고 하더라도 그 촉탁서가 보정되었다고 볼 수 없다.  [2] 등기관은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 위 촉탁서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 심사할 형식적 심사권한 밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다.  [3] 부동산가압류 기입등기촉탁서가 등기관에게 접수되기 이전에 가압류채권자가 부동산등기법 제55조 제6호의 취지에 따라 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 등기명의인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하여야 함에도 이를 해태한 경우, 등기관으로서는 위 등기촉탁을 각하할 수밖에 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조 단서 제6호[2] 부동산등기법 제55조[3] 부동산등기법 제52조, 채권자대위에의한등기절차에관한사무처리지침(등기예규 제1019호)  【참조판례】 [1] [2] 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663) 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정(공1990, 2395) 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김병준) 【피 고】 대한민국 【변론종결】 2003. 8. 19. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 492,332,000원 및 이에 대한 청구취지변경신청서 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고는 소외 1의 처의 이모부로, 1997. 10.경 소외 1에게 3억 원을 대여하였다고 주장하면서 1999. 10. 30. 소외 1을 상대로 위 3억 원 및 지급명령정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금과 독촉절차비용 636,540원의 지급을 구하는 지급명령신청을 한 결과, 대전지방법원 99차10504호로 같은 취지의 지급명령을 받아 1999. 12. 4.자로 위 명령이 확정되었다.  나. 소외 1의 소유이던 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 수원지방법원 1998. 11. 5. 접수 제171061호로 1998. 9. 14.자 교환을 원인으로 하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.  다. 소외 1은 1999. 5. 4.경 소외 2를 상대로 하여, 소외 2가 소외 1의 인장을 위조하여 허위의 교환계약서를 작성한 후 위와 같이 소유권이전등기를 마쳤다는 이유로, 수원지방법원 99가합8479호 원인무효로 인한 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였고, 소외 2가 1999. 9. 28. 그 청구를 인낙하여 인낙조서(이하 '이 사건 인낙조서'라 한다)가 작성되었으나, 아래 가압류기입등기촉탁 당시까지도 위 인낙조서에 기한 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 마쳐지지는 아니한 상태였다.  라. 원고는 1999. 10. 9. 수원지방법원에 채권자 원고, 채무자 소외 1, 청구채권 3억 원, 가압류할 부동산 이 사건 각 부동산으로 하여 신청취지를 '원고가 소외 1에 대하여 가지는 3억 원의 채권 집행보전을 위하여 소외 1 소유의 이 사건 각 부동산을 가압류한다.'는 내용으로 하고, 소명방법 및 첨부서류로 이 사건 인낙조서 사본 1통 등을 첨부하여 부동산가압류신청(이하 '이 사건 가압류신청'이라 한다)을 하자, 수원지방법원 판사는 당시 채무자인 소외 1과 이 사건 각 부동산의 소유자인 소외 2가 서로 다른 이유 및 피보전권리에 대하여 다시 소명하라는 취지로 보정명령을 하였고, 이에 원고는 위 가.항 및 다.항과 같은 내용을 기재한 보정서를 제출하였으며, 결국 위 판사는 수원지방법원 1999. 10. 16.자 99카단104395 결정으로 이 사건 가압류신청이 이유 있다는 이유로 '소외 1 소유의 이 사건 각 부동산을 가압류한다.'는 결정(이하 '이 사건 가압류결정'이라 한다)을 하였다.  마. 이어 위 판사는 1999. 10. 16. 수원지방법원 등기관에게 등기권리자 원고, 등기의무자 소외 1, 등기원인 이 사건 가압류결정, 등기목적 부동산가압류기입등기로 하고 이 사건 가압류결정 정본 및 영수필증 각 1통을 첨부하여 부동산가압류기입등기를 촉탁(이하 '이 사건 등기촉탁'이라 한다)하였으며, 이는 수원지방법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호 가압류기입등기촉탁사건으로 접수되었고, 등기공무원인 등기관은 1999. 10. 21. '이 사건 각 부동산에 대한 위 당사자의 가압류기입등기촉탁은 1998. 11. 5. 소유권이 소외 2에게 이전되었으므로 이는 부동산등기법 제55조 제6호에 해당한다.'는 이유로 이 사건 가압류결정을 원인으로 한 이 사건 등기촉탁을 각하하였다.  바. 이에 대하여 원고는 위 등기관의 처분에 대한 이의신청을 하였으나 그 담당 수원지방법원 판사는 수원지방법원 1999. 12. 29.자 99파100053 결정으로 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 인낙조서에 기한 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 이루어지지 않은 이상 이 사건 등기촉탁서에 기재한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니하여 등기공무원의 각하처분은 정당하다는 이유로 이의신청을 각하하였고, 이에 다시 항고( 수원지방법원 2000. 9. 28.자 2000라79 결정), 재항고( 대법원 2000. 1. 8.자 2000마7244 결정)를 하였으나 모두 기각되었다.  사. 한편, 이 사건 각 부동산에 관하여, 수원지방법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호로 1999. 9. 28.자 인낙을 원인으로 하여 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 마쳐지게 되자, 소외 1은 같은 날 소외 3 등 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  [인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5 내지 12, 15 내지 18호증, 갑 제13호증의 1, 갑 제14호증의 1 내지 12의 각 기재, 변론 전체의 취지]  2. 원고의 주장 원고는, 피고 소속 공무원인 가압류 집행법원의 판사와 위 등기공무원 및 그의 처분에 대한 이의신청 담당판사의 다음과 같은 직무상의 잘못으로 인하여 이 사건 각 부동산의 가압류집행을 하지 못하게 됨으로써 가압류 대상인 이 사건 각 부동산을 경매하여 얻을 수 있었던 채권 상당의 손해를 입게 되었으므로, 피고는 국가배상법 제2조 제1항에 따라 원고에게 그 손해를 배상하여야 한다는 취지로 주장한다.  ① 집행법원인 수원지방법원 판사는, 원고로부터 구 민사소송법 제602조 제1항 소정의 채무자인 소외 1의 소유권을 증명하는 서면인 부동산등기법 제130조, 제131조 제2호 규정에 해당하는 이 사건 인낙조서 사본이 첨부된 이 사건 가압류신청을 받았고, 또한 위 규정 소정의 미등기부동산에는 채무자 명의로 소유권보존등기가 마쳐지지 않은 경우는 물론 이 사건과 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이어서 그 말소등기가 마쳐지지 않은 경우에도 적용된다 할 것임에도, 이 사건 등기촉탁함에 있어 이 사건 인낙조서 사본을 첨부하지 않고 누락함으로써, 부동산등기법 제134조에 따라 등기공무원이 직권으로 소외 2 명의의 소유권이전등기를 말소하여 소외 1 명의의 등기를 회복한 후 가압류기입등기를 할 수 있는 자료를 제공하지 않은 잘못을 범하였다.  ② 수원지방법원 등기공무원은 첫째, 위 법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호로 이 사건 등기촉탁서를 접수한 후 이를 각하하기 전에 위 법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호로 소외 2 명의의 소유권이전등기가 이 사건 인낙을 원인으로 하여 말소되고 채무자인 소외 1 명의의 등기가 회복되었으므로, 결국 이 사건 등기촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시와 등기부 부합하게 되어 그 하자가 치유되었음에도 불구하고, 먼저 접수된 가압류기입등기를 마치지 않은 채 나중에 접수된 소외 3 등 명의의 소유권이전등기를 마쳤고(이하 '제1주장'이라 한다), 둘째, 이 사건 등기촉탁 당시 가압류채무자와 부동산 소유자로 등기되어 있는 자가 상이함에도 무슨 이유로 이 사건 가압류결정이 이루어졌는지 등을 조사하여 이 사건 인낙조서 등 소외 1의 소유임을 증명하는 서면의 보정을 요구하는 등의 조치를 취하지 않았으며(이하 '제2주장'이라 한다), 셋째, 원고가 이 사건 인낙조서 사본을 첨부하여 이 사건 가압류신청을 하였으므로, 등기공무원으로서는 부동산등기법 제134조에 의하여 직권으로 소외 2 명의의 소유권이전등기를 말소한 뒤에 가압류기입등기를 마쳐야 함에도 불구하고 이 사건 등기촉탁을 각하하는 잘못을 범하였다(이하 '제3주장'이라 한다).  ③ 위 등기공무원의 각하처분에 대한 이의신청을 담당한 판사는 위와 같은 등기공무원의 과실을 시정하지 못하고 이의신청을 각하하는 잘못을 범하였다.  3. 판단 가. 집행법원 판사 및 이의신청 담당판사에 관한 주장에 대하여 (1) 법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 해석함이 상당하다( 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결 등 참조).  (2) 집행법원 판사 부분에 대하여 (가) 첫째, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호 민사집행법으로 개정되기 전의 것) 제602조 제1항 제2호에는 강제경매신청에는 집행력 있는 정본 외에 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 한다고 규정하고, 부동산등기법 제130조, 제131조에는 미등기토지 또는 미등기건물의 소유권보존등기는 판결 등에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 등이 이를 신청할 수 있다고 규정하며, 부동산등기법 제134조에는 미등기부동산의 처분제한의 등기에 관하여 규정하고 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 위 규정들은 채무자 소유의 미등기부동산에 관하여 적용되는 것임이 법문상 분명하고, 그 밖에 이미 채무자나 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 다음 이를 기초로 순차적으로 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 설사 그와 같이 순차적으로 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효 등으로 다시 채무자 등의 명의로 회복되어야 할 상황에 있다고 하더라도 위와 같은 규정들이 적용되는 것은 아니라고 봄이 상당하다.  돌이켜 이 사건에 있어 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 부동산에 관하여 원고의 이 사건 가압류신청 이전에 이미 채무자인 소외 1이나 제3자 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있어 이 사건의 경우에는 위 규정들이 적용되지 않는다고 봄이 상당하고, 따라서 집행법원 판사에게는 이 사건 등기촉탁함에 있어 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기에 필요한 서류를 첨부할 의무가 있다고 할 수 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다{또한 원고가 이 사건 가압류신청 당시 제출한 이 사건 인낙조서 사본(정본이 아님)은 위 규정들에서 요구하는 즉시 채무자인 소외 1의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류 등에 포함되지도 않는다}.  (나) 둘째, 그 밖에 달리 위 판사가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 판사의 위법행위에 대한 주장은 어느 모로 보나 받아들이기 어렵다.  (3) 이의신청 담당판사 부분에 대하여 아래 나.항에서 보듯이 위 등기관의 처분에 그 잘못을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 위 기초사실에 의하면, 위 등기관의 처분에 대한 이의신청을 담당한 위 판사가 그 재판과정에 있어 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없으며, 달리 위 판사가 위법 또는 부당한 목적을 가지고 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대하여 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 판사의 위법행위에 대한 주장은 이유 없다.  나. 등기공무원에 관한 주장에 대하여 (1) 관련 법령 등 (가) 부동산등기법 제27조 : 등기는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고 당사자의 신청 또는 관공서의 촉탁이 없으면 이를 하지 못한다(제1항). 촉탁에 의한 등기의 절차에 대하여는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 신청으로 인한 등기에 관한 규정을 준용한다(제2항).  제52조 : 채권자가 민법 제404조의 규정에 의하여 채무자에 대위하여 등기를 신청할 때에는 신청서에 채권자와 채무자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소와 대위원인을 기재하고 대위원인을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 제53조 : 등기관이 신청서를 받았을 때에는 접수장에 등기의 목적, 신청인의 성명 또는 명칭, 접수의 연월일과 접수번호를 기재하고 신청서에 접수의 연월일과 접수번호를 기재하여야 한다. 그러나 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 신청이 있는 때에는 동일한 접수번호를 기재하여야 한다(제1항).  제54조 : 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 한다. 제55조 : 등기관은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 당일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.  (제6호) 제47조(상속인의 신청)에 의한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때  (나) 채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침(등기예규 제1019호, 이로써 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기[등기예규 제178호]는 폐지되었다.)에는, 채권자(특정의 등기청구권을 가진 채권자 및 금전채권자 포함)가 민법 제404조 및 부동산등기법 제52조의 규정에 의하여 채무자에 대위하여 등기를 신청하는 경우에는 대위원인의 기재(신청서에는 대위권의 발생원인, 즉 보전하여야 하는 채권이 발생된 법률관계를 간략히 기재[예시 : 대여금채권인 경우에는 "○년 ○월 ○일 소비대차의 대여금반환청구권"등]), 대위원인을 증명하는 서면의 첨부(대위의 기초인 권리가 금전채권인 때에는 당해 금전채권증서[예 : 금전소비대차계약서 등]를 첨부)를 하여야 하며, 또한 가압류등기촉탁과 채권자의 대위에 의한 상속등기의 경우, 상속등기를 하지 아니한 부동산에 대하여 가압류결정이 있을 때 가압류채권자는 그 기입등기촉탁 이전에 먼저 대위에 의하여 상속등기를 함으로써 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록 하여야 한다(대위원인 : "○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 가압류결정"이라고 기재하고, 대위원인증서 : 가압류결정의 정본 또는 그 등본을 첨부한다)고 규정하고 있다. 따라서 대위에 의한 상속등기가 있기 전에 가압류결정의 기입등기촉탁이 있을 때에는 등기공무원으로서는 그 촉탁을 각하할 수밖에 없는 것이다(위 등기예규 제178호 참조).  (다) 등기업무처리개선지침(등기예규 제1047호) 제5조(등기신청 사건처리기준)에는, 접수담당자는 등기신청서에 접수시간이 표시된 접수인을 날인하여 접수순서대로 지체없이 소장을 거쳐 해당 등기공무원에게 인계하여야 하고(제1항), 등기관은 동일 부동산에 대한 등기신청사건은 반드시 접수순서에 따라 처리하여야 한다(제3항 단서)고 규정하고 있다.  (라) 등기공무원은 등기신청에 대하여 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다(대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정 등 참조).  (2) 판단 (가) 제1주장에 대하여 부동산등기법 제27조 제2항, 제55조 제6호를 종합하여 보면, 이 사건 등기촉탁의 경우에도 등기관은 위 등기촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 결정으로써 신청을 각하하여야 하나 위 등기촉탁서가 보정될 수 있는 경우에 당일 보정된 때에는 각하하여서는 아니 된다 할 것이다. 그러나 과연 이 사건 등기촉탁서가 부동산등기법 제55조 단서에 따라 보정될 수 있는 경우에 해당되는지 살피건대, 갑 제15호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 부동산의 각 등기부의 갑구란 순위번호 제10번(다만, 별지 기재 제1, 3항 부동산의 경우에는 제11번)에는 수원지방법원 1999. 9. 20. 접수 제113750호로 1999. 9. 17.자 위 법원의 경매개시결정(99타경118044)을 원인으로 한 임의경매신청등기가 마쳐졌고, 순위번호 제11번(다만, 별지 기재 제1, 3항 부동산의 경우에는 제12번)에는 위 법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호로 1999. 9. 28.자 인낙을 원인으로 한 위 제1의 사.항에서 본 바와 같은 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 등기촉탁사건의 접수번호는 위 법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호인 점은 앞서 본 바와 같다. 또한, 부동산등기법 제54조 및 등기업무처리개선지침 제5조에 따라 등기관은 접수번호의 순서에 따라 등기를 하여야 한다.  그런데 만약 원고의 주장대로 이 사건 등기촉탁서류가 보정될 수 있는 경우라고 가정하여 이것이 보정되었다고 상정할 경우 위 각 등기부에는 순위번호 제10번에는 수원지방법원 1999. 9. 20. 접수 제113750호 위 임의경매신청등기, 순위번호 제11번에는 위 법원 1999. 10. 20. 접수 제129480호 위 소유권이전등기말소등기, 순위번호 제12번에는 위와 같이 보정된 것으로 가정된 위 법원 1999. 10. 18. 접수 제127712호 위 가압류기입등기의 순서대로 등기될 수밖에 없는데, 이는 접수번호의 순서에 따라 등기를 하도록 규정한 부동산등기법 제54조에 정면으로 위반하는 것으로서 이런 방식으로는 등기할 수 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 등기촉탁서는 부동산등기법 제55조 단서 소정의 보정될 수 있는 경우에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이 사건 등기촉탁서가 접수된 이후 위 등기촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 우연한 기회에 부합하게 된다고 하더라도 이 사건 등기촉탁서가 보정되었거나 그 하자가 치유되었다고 볼 수 없다 할 것이어서 이를 전제로 한 제1주장은 이유 없다.  (나) 제2주장에 대하여 부동산등기법 제27조 제2항, 제52조, 제55조 제6호, 채권자대위에 의한 등기절차에 관한 사무처리지침 등을 종합하여 보면, 가압류채권자로서는 가압류등기촉탁서가 관할 등기공무원에게 접수되기 이전에, 부동산등기법 제55조 제6호의 취지에 따라 위 촉탁서에 기재된 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하도록, 법원 등기과 내지 관할등기소에 대위원인을 증명하는 서면을 첨부하는 등 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 등기명의인 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하여야 한다고 봄이 상당하고, 대위 등에 의한 말소등기가 있기 전에 가압류결정의 기입등기촉탁이 있을 때에는 등기공무원으로서는 그 등기촉탁신청을 각하할 수밖에 없다.  그런데 이 사건에 있어, 가압류채권자인 원고가 이 사건 등기촉탁서가 수원지방법원 등기공무원에게 접수되기 이전에, 수원지방법원 등기과에 대위원인을 증명하는 서면{동수원종합법무법인 작성의 1997년 등부 제6841호 인증서(갑 제14호증의 3), 2억 원권 자기앞수표(갑 제14호증의 4), 1억 원짜리 차용증(갑 제14호증의 5) 등}을 첨부하는 등 부동산등기법 제52조 소정의 요건에 따라 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이 사건 등기촉탁서가 등기관에게 접수된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.  따라서 앞서 본 바와 같이 위 등기관은 이 사건 등기촉탁의 경우에도 실체법상의 권리관계와의 일치 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 이 사건 등기촉탁서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건의 충족 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없는 것이어서 그 밖에 필요에 응하여 다른 서면의 제출을 받거나 관계인의 진술을 구하여 이를 조사할 수는 없다고 할 것이므로, 원고의 주장과 같이 위 등기관이 가압류채무자와 부동산 소유자로 등기되어 있는 자가 상이함에도 무슨 이유로 이 사건 가압류결정이 이루어졌는지 등에 관하여 조사하여 소외 1의 소유임을 증명하는 서면의 보정을 요구하는 등의 조치를 취할 권한이나 의무는 없다 할 것인바, 위와 같이 원고가 채권자대위에 의한 등기로서 소외 2 명의의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하여 그 말소등기를 마치지 못한 이상, 위 등기관이 부동산등기법 제55조 제6호에 따라 이 사건 등기촉탁을 각하한 조치는 정당하다 할 것이므로 제2주장도 이유 없다.  (다) 제3주장에 대하여 위 (2)의 (가)항에서 본 바와 같이 부동산등기법 제134조는 채무자 소유의 미등기부동산에 관하여 적용되는 것이고 이 사건의 경우에는 적용되지 않으므로, 이를 전제로 한 제3주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  다. 소결 따라서 원고의 위 판사들 및 등기공무원의 직무상 위법행위에 대한 주장이 인정되지 않으므로, 이를 전제로 한 원고의 피고에 대한 주장은 그 손해액에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. [별 지] : 생략 판사   김동윤(재판장) 전보성 신용호

대법원 2004. 9. 3. 자 2004마599 결정 [등기관처분에대한이의기각][공2004.11.15.(214),1789] 【판시사항】  [1] 부동산등기법 제46조의 규정 취지 및 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우, 등기신청인이 제출한 서면이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당하는지 여부의 판단 기준  부동산등기법  일부개정 2001. 12. 19. [법률 제6525호, 시행 2002. 1. 1.] 법무부 제46조(상속의 경우)   등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시, 읍, 면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하여야 한다. [2] 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호의 규정은 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 그 증명 서면을 공동상속인 전원의 인감증명이 첨부된 분할협의서로만 제한하는 취지인지 여부(소극)  [3] 협의분할에 의한 상속등기의 신청에서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 확정판결 정본이 부동산등기법 제46조에 정한 '상속을 증명함에 족한 서면'으로 인정되기 위한 요건  부동산등기법시행규칙   일부개정 1997. 11. 11. [대법원규칙 제1480호, 시행 1997. 12. 1.]    제53조(인감증명의 제출) 다음 각호의 경우에는 인감증명을 제출하여야 한다.  1. 소유권의 등기명의인이 등기의무자로서 등기를 신청하는 경우 등기의무자의 인감증명  2. 소유권에 관한 가등기명의인이 가등기말소등기를 신청하는 경우 가등기명의인의 인감증명  3. 소유권 이외의 권리의 등기명의인이 등기의무자로서 신청서에 법 제49조제1항 단서의 규정에 의한 서면을 첨부하여 등기를 신청하는 경우 등기의무자의 인감증명  4.토지의 분할등기신청서에 법 제91조의2의 규정에 의한 권리자의 서면을 첨부하는 경우 그 서면에 날인한 권리자의 인감증명  5. 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우 분할협의서에 날인한 상속인 전원의 인감증명 6. 등기신청서에 제3자의 동의 또는 승낙을 증명하는 서면을 첨부하는 경우 그 서면에 날인한 동의 또는 승낙자의 인감증명 [전문개정 1996.12.31] 【결정요지】   [1] 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은, 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리 여부를 결정할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 등기신청인이 제출한 서면이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당하는지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 그 서면이 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면이라고 볼 수 있는지의 여부에 따라 결정되어져야 한다.  [2] 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호에서는 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우 분할협의서에 날인된 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 하는 것으로 규정되어 있으나, 이는 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 분할협의서를 등기원인을 증명하는 서면으로 제출하는 경우에는 그 분할협의서에 날인된 공동상속인 전원의 인감증명서를 반드시 첨부하여야 한다는 취지에 불과할 뿐, 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 그 증명 서면을 공동상속인 전원의 인감증명이 첨부된 분할협의서로만 제한하는 취지는 아니다.  [3] 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 증명 서면으로 제출하여야 하는 '상속을 증명함에 족한 서면'은 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면을 의미하므로, 협의분할에 의한 상속등기의 신청에서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 확정판결의 이유 중에, 등기신청인을 포함한 공동상속인 사이에 상속재산에 대한 분할의 협의가 있었음을 인정하는 설시가 있더라도, 등기관은 이에 구속받지 아니하고 형식적 심사권의 범위 내에서 위 확정판결 정본이 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었음을 명확히 하고 있는 서면으로 볼 수 있는지 여부를 판단할 수 있다 할 것인바, 위 확정판결이 공동상속인 전원이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 할 것이나, 위 확정판결이 공동상속인 중 일부만이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이므로, 등기신청인이 제출한 확정판결 정본이 후자에 해당한다면 등기관은 상속을 증명함에 족한 서면을 제출하지 않았음을 이유로 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 등기신청을 각하하여야 한다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제46조[2] 부동산등기법 제46조, 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호[3] 부동산등기법 제46조, 제55조 제8호 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정(공1990, 2395) 대법원 1994. 9. 8.자 94마1374 결정(공1994하, 2784) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 정귀호) 【원심결정】 대구지법 2004. 6. 25.자 2004라39 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 망 소외 1이 1975. 12. 10. 사망함에 따라 그의 처인 소외 2, 자녀들인 재항고인, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 20이 그의 재산을 상속하였고, 소외 2가 1978. 12. 10. 사망함에 따라 위 자녀들이 그녀의 재산을 다시 상속하였다.  나. 망 소외 1의 상속인들은 상속재산을 분할하기로 협의하고, 1976. 1. 30. 서울민사지방법원 76자10191호 내지 76자10194호로, 1978. 12. 18. 같은 법원 78자10938호 내지 78자10941호로 재항고인과 소외 2를 제외한 나머지 상속인들이 망 소외 1의 상속재산 중 각 일부씩을 단독으로 소유하기로 한다는 내용의 제소전화해를 하여 그에 따른 제소전화해조서가 각 작성되었다.  다. 그런데 망 소외 1의 상속재산으로서 위 각 제소전화해조서에 포함되지 않은 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)에 관하여 상속인 중 1인인 소외 3 명의로 대구지방법원 안동지원 1995. 12. 19. 접수 제36827호, 제36833호로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기가 마쳐지게 되자, 재항고인은 소외 3을 상대로 위 각 등기에 관한 말소등기청구의 소를 제기하였다{원심은, 이 사건 부동산 중 원심 판시 별지 목록 제8항 기재 부동산이 소외 3 명의로 소유권등기가 된 부동산이 아닌 것으로 보고 위 말소청구소송의 목적물에서도 제외된 것으로 보고 있으나, 기록상 위 부동산은 경북 안동시 (주소 생략) 임야 7,140㎡에서 분할된 토지로서 소외 3 명의로 소유권보존등기가 되어 위 말소청구소송의 목적물에 포함된 사실을 알 수 있으므로(기록 30, 32, 53면), 위 사실인정은 잘못된 것으로 보인다}.  라. 위 소송에서 대구고등법원은 위 법원 2003. 1. 24. 선고 2001나8272호 판결 및 위 법원 2003. 1. 24. 선고 2001나8289호 판결로써, 망 소외 1의 공동상속인들은 상속재산에 관하여 협의에 의한 분할을 하면서 재항고인이 이 사건 부동산을 단독으로 소유하기로 하였는데, 소외 3이 그녀의 상속에 관한 내용이 기재된 서울민사지방법원 78자10941호 제소전화해조서의 뒷면에 별지로 첨부된 부동산 목록을 떼어내고 타자기를 사용하여 이 사건 부동산을 부동산 목록으로 기입한 새로운 별지를 작성한 뒤 이를 위 제소전화해조서 뒷면에 첨부하는 방법으로 제소전화해조서를 변조한 다음 이를 이용하여 소유권보존등기 및 소유권이전등기를 마쳤으니 이는 원인무효의 등기라는 이유로 재항고인 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.  마. 재항고인은 위 판결문 2통과 위 제소전화해조서 8통을 등기원인을 증명하는 서면으로 하여 공동상속인들 사이에 이 사건 부동산을 재항고인의 단독 소유로 하기로 하는 상속재산에 관한 분할협의가 있었다고 주장하면서 이 사건 부동산에 관하여 대구지방법원 안동지원 2004. 2. 20. 접수 제4808호로 등기원인을 '1975. 12. 10. 협의분할에 의한 상속', 등기 목적을 '소유권이전'으로 하는 소유권이전등기신청을 하였으나, 등기관은 2004. 2. 24. 이 사건 등기신청은 협의분할에 의한 상속을 증명함에 족한 서면이 제출되지 않아 부동산등기법 제55조 제8호에 해당한다는 이유로 위 등기신청을 각하하였고, 이에 재항고인이 이의신청을 하였으나 제1심법원도 같은 이유로 재항고인의 이의신청을 기각하였으며, 원심법원도 다음과 같은 이유로 재항고인의 항고를 기각하였다.  2. 원심법원의 판단 가. 부동산등기법 제55조 제8호는 등기신청서에 필요한 서면이 첨부되지 아니한 때에는 등기관은 등기신청을 각하하여야 한다고 규정되어 있는데, 상속재산의 분할협의에 의한 상속등기신청의 경우에는 같은 법 제46조의 '상속을 증명함에 족한 서면'이 '신청서에 필요한 서면'에 해당된다.  나. 그런데 등기절차는 실체적인 권리관계의 확정과는 대비되는 일종의 집행절차에 불과하여 등기관은 등기신청에 대하여 그것이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적 심사권한은 없고 오직 신청서 및 그 첨부서류와 등기부에 의하여 등기요건에 합당하는지 여부를 심사할 형식적 심사권한밖에는 없어서, 등기신청인으로서는 반드시 '관계법령에서 정하고 있는 등기신청서류'를 제출하여야 하고, 또한 위 서류만이 위 법에서 정하고 있는 '신청에 필요한 서면'(이 사건의 경우 '상속을 증명함에 족한 서면')에 해당되는데, 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호에서는 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에는 "분할협의서에 날인한 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 한다."고 규정되어 있으므로, 상속인 전원의 인감도장을 날인한 분할협의서와 그 인감증명서만이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당된다.  다. 한편, 확정판결의 기판력이라 함은 사적 이해의 대립당사자 사이에서 확정판결이 있으면 이후 동일사항이 소송상 문제가 되었을 경우에 당사자나 법원은 그 주문에 포함된 법률적 판단의 내용과 저촉되는 주장 내지 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하는 것이므로, 설사 재항고인이 이 사건 부동산을 단독으로 소유하기로 한다는 내용의 상속재산에 관한 분할협의가 있었다는 점이 받아들여져 그것이 판결로써 확정되었다 하더라도 등기관이 부동산등기법 소정의 서면만에 의하여 등기신청에 대한 형식적 심사를 함에 있어서는 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없어서, 재항고인이 증명서류로 제출한 위 판결문은 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당된다고 볼 수 없고, 위와 같은 상속재산에 관한 분할협의가 있었다는 내용은 기판력이 미치는 판결주문에 기재된 것이 아니고 아무런 기속력이 없는 판결이유에 기재된 것에 불과할 뿐만 아니라 위 판결은 소외 2를 제외한 다른 상속인들에 대해서는 기판력이 미치지도 않아서 다른 상속인들에 대해서까지 위 판결에 근거하여 위와 같은 상속재산에 관한 분할협의가 있었다는 점을 인정할 수는 없으므로, 위 판결문은 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당되지 않는다.  라. 또한, 재항고인이 증명서류로 제출한 위 제소전화해조서는 재항고인과 소외 2를 제외한 나머지 상속인들에 대한 것이어서 이것만으로는 공동상속인들 사이에 이 사건 부동산에 관하여 재항고인이 주장하는 바와 같은 상속재산에 관한 분할협의가 있었음을 인정하기에는 부족하고, 나아가 재항고인의 주장처럼 위 제소전화해조서가 위 법에서 정하고 있는 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당된다고 한다면 이는 등기관으로 하여금 서면으로 나타나지 않은 당사자들의 의사를 추단하여 상속인들 사이에 재항고인이 주장하는 바와 같은 분할협의가 있었다는 점을 확정하는 권한, 즉 사실관계와 권리관계를 확정하는 권한을 부여하는 결과가 되어 부당하다.  마. 결국, 이 사건 등기신청은 '신청서에 필요한 서면'(또는 '상속을 증명함에 족한 서면')을 첨부하지 아니한 경우에 해당되므로, 이 사건 등기신청을 각하한 결정 및 그에 대한 이의신청을 기각한 제1심결정은 모두 정당하다.  3. 이 법원의 판단 부동산등기법 제46조가 등기원인이 상속인 때에는 신청서에 상속을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 첨부하도록 한 것은, 이 경우에는 등기원인을 증명하는 서면이 처음부터 있을 수가 없으나 대신 같은 법 제45조 소정의 신청서 부본 이외에 같은 법 제46조 소정의 서면들도 제출케 함으로써 이들에 대한 형식적 심사만에 의하더라도 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 달리 상속인이 없으며, 또한 그 상속분이 변경된 때에는 그 변경이 생긴 사실 등을 명확히 하여 그 신청의 수리 여부를 결정할 수 있도록 하기 위한 것이므로, 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 등기신청인이 제출한 서면이 '상속을 증명함에 족한 서면'에 해당하는지의 여부는 구체적인 사안에 따라서 그 서면이 등기명의인이 사망하여 등기신청인이 그 상속인이 되었고 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면이라고 볼 수 있는지의 여부에 따라 결정되어져야 할 것이다 ( 대법원 1990. 10. 29. 자 90마772 결정, 1994. 9. 8. 자 94마1374 결정 참조).  한편, 부동산등기법시행규칙 제53조 제5호에서는 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우 분할협의서에 날인된 상속인 전원의 인감증명을 제출하여야 하는 것으로 규정되어 있으나, 이는 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 분할협의서를 등기원인을 증명하는 서면으로 제출하는 경우에는 그 분할협의서에 날인된 공동상속인 전원의 인감증명서를 반드시 첨부하여야 한다는 취지에 불과할 뿐, 협의분할에 의한 상속등기를 신청함에 있어 그 증명 서면을 공동상속인 전원의 인감증명이 첨부된 분할협의서로만 제한하는 취지는 아니다 .  따라서 원심이 상속재산의 협의분할에 의한 등기신청의 경우에 상속인 전원의 인감도장이 날인된 분할협의서와 그 인감증명서만이 '상속을 증명하는 서면'에 해당함을 전제로 하여, 재항고인이 상속인 전원이 작성한 분할협의서와 그 인감증명서를 첨부하지 않은 채 이 사건 등기신청을 한 이상 이 사건 등기신청은 '상속을 증명함에 족한 서면'이 제출되지 않은 경우에 해당된다고 한 것은 적절치 못한 설시라 할 것이다.  그러나 협의분할에 의한 상속등기를 신청하는 경우에 증명 서면으로 제출하여야 하는 '상속을 증명함에 족한 서면'은 등기신청인을 포함한 공동상속인들이 상속재산에 대한 분할의 협의를 하였다는 것을 명확히 하고 있는 서면을 의미하므로, 협의분할에 의한 상속등기의 신청에서 그 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 확정판결의 이유 중에, 등기신청인을 포함한 공동상속인 사이에 상속재산에 대한 분할의 협의가 있었음을 인정하는 설시가 있더라도, 등기관은 이에 구속받지 아니하고 형식적 심사권의 범위 내에서 위 확정판결 정본이 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었음을 명확히 하고 있는 서면으로 볼 수 있는지 여부를 판단할 수 있다 할 것인바, 위 확정판결이 공동상속인 전원이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 할 것이나, 위 확정판결이 공동상속인 중 일부만이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이라면 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이므로, 등기신청인이 제출한 확정판결 정본이 후자에 해당한다면 등기관은 상속을 증명함에 족한 서면을 제출하지 않았음을 이유로 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 등기신청을 각하하여야 할 것이다 .  그런데 재항고인이 이 사건 부동산에 대하여 협의분할에 의한 상속등기를 신청하면서 등기원인을 증명하는 서면으로 제출한 확정판결의 정본은 공동상속인 중 일부인 재항고인과 소외 3만이 당사자가 된 소송에서 선고된 것이므로 그 판결문은 상속재산의 협의분할에 관하여 공동상속인 전원의 의사합치가 있었다는 점을 객관적으로 명확히 증명하는 서면에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이고, 재항고인이 위 확정판결 정본과 함께 제출한 제소전화해조서 정본도 이 사건 부동산 이외의 상속재산에 대하여 재항고인을 제외한 나머지 공동상속인들의 단독 소유로 하기로 하는 분할협의의 내용을 기재한 것에 불과하여 위 확정판결 정본과 위 제소전화해조서 정본을 합쳐 보더라도 공동상속인들 사이에 이 사건 부동산을 원고의 단독 소유로 하기로 하는 분할협의가 있었음을 증명하기에 족한 서면이 제출되었다고 볼 수 없으므로, 등기관은 이 사건 등기신청을 부동산등기법 제55조 제8호에 의하여 각하하여야 할 것이다.  따라서 원심은 그 이유 설시에 있어 일부 부적절한 표현을 사용하고 있기는 하나, 재항고인이 상속을 증명함에 족한 서면을 제출하지 아니하여 이 사건 등기신청이 부동산등기법 제55조 제8호의 각하사유에 해당한다고 본 결론은 정당하므로, 거기에 부동산등기법 제46조, 제55조 제8호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 [손해배상(기)][공2005.4.1.(223),473] 【판시사항】   [1] 등기관의 실질적 심사권한 유무(소극) 및 위조된 서면에 의한 등기신청을 수리한 등기관의 과실이 인정되는 경우  [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관이 그 형식적 심사를 함에 있어서 요구되는 주의의무의 정도   [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례   【판결요지】   [1] 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다.   [2] 판결서를 첨부 서면으로 한 등기신청을 접수한 등기관으로서는 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 경우, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.   [3] 등기신청의 첨부 서면으로 제출한 판결서가 위조된 것으로서 그 기재 사항 및 기재 형식이 일반적인 판결서의 작성 방식과 다르다는 점만을 근거로 판결서의 진정성립에 관하여 자세한 확인절차를 하지 않은 등기관의 직무상의 주의의무위반을 이유로 국가배상책임을 인정한 원심판결을 파기환송한 사례.   【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조, 국가배상법 제2조 제1항[2] 부동산등기법 제40조, 제55조[3] 부동산등기법 제40조, 제55조, 국가배상법 제2조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결(공1987, 1628) 대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2470 판결(공1989, 663) 대법원 1990. 10. 29.자 90마772 결정(공1990, 2395) 대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결(공1994상, 717) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2003. 1. 23. 선고 2002나47978 판결 【주문】 원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 소외 1이 이 사건 임야의 공동소유자들에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 취지의 판결서와 그 송달증명원 및 판결확정증명원을 각 위조하여 이를 피고 산하 서울지방법원 의정부지원 일산등기소에 제출하여 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 신청하였는데, 이를 접수한 담당등기관(부동산등기법이 1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되면서 '등기공무원'은 '등기관'으로 그 명칭이 변경되었다.)은 위 첨부 서면들이 위조된 것을 알지 못하고 이 사건 임야에 관하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 원고는 소외 1 명의의 소유권이전등기가 진정한 것으로 믿고 그로부터 이 사건 임야를 매수하여 자신 명의의 소유권이전등기를 경료하였으나, 이 사건 임야의 진정한 소유자들이 소외 1과 원고 명의의 각 소유권이전등기의 말소소송을 제기하여 그 승소 확정판결을 받아 위 각 소유권이전등기가 말소된 사실, 소외 1이 위조하여 제출한 판결서에는 원·피고의 주소 표시가 '대구광역시 남구 (이하 1 생략)' 및 '서울특별시 성북구 (이하 2 생략)'와 '서울특별시 강북구 (이하 3 생략)'로 되어 있고, 날짜의 표기에 있어 주문과 이유에서는 '년·월·일'의 글자로 표시되고, 변론종결일자는 '년·월·일'의 글자를 생략하고 온점으로 표시되기도 하는 등 일관성 없이 혼용되어 있으며, 판결서의 기재 자체에 의하더라도 피고는 소외 2, 소외 3의 2인임에도 주문 및 이유에 '피고'와 '피고들'이라는 기재가 혼재되어 있고, 소송비용의 부담에 관한 판결서 주문 제2항에는 통상의 문례인 "소송비용은 피고들의 부담으로 한다."와 달리 문법에도 어긋나게 "소송비용은 피고에게 부담한다."라고 기재되어 있는 등 일반적인 판결서의 작성관행 및 당시 시행중이던 재판서양식에관한예규 및 법원사무처리규칙의 규정과는 달리 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 그 판결서 자체의 기재 형식에 의하여 등기관으로서 통상의 주의를 기울였다면 그 진정성립을 의심할 만한 사정이 있었다고 보이고, 이러한 경우 등기관으로서는 상당한 방법으로 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 채 더 이상의 확인절차를 취하지 아니하고 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 과실이 있으므로, 피고는 등기관의 위와 같은 직무상 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 그러나 이 사건 등기신청을 적법한 것으로 인정하여 수리한 등기관에게 직무상의 과실이 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.  등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이다. 다만, 등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다고 할 것이다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87다카1164 판결, 1990. 10. 29.자 90마772 결정, 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 등기신청 당시 등기신청서, 등기원인을 증명하는 서면으로서 판결정본 및 그 확정증명원 등 위 등기신청에 필요한 서면 자체는 모두 제출되었고, 확정된 위 판결서에는 법률이 정한 기재 사항이 통상의 순서에 따라 모두 기재되어 있으며, 부동산등기특별조치법 제3조 제2항에 따른 검인도 날인되어 있고, 위 판결서상의 피고들의 성명, 주소에 관한 표시는 등기신청서 및 등기부 등상의 등기의무자들의 성명, 주소에 관한 표시와 일치하며, 위 판결서상의 주문 제1항에서 피고들에 대하여 명한 소유권이전등기절차의 대상이 된 부동산의 표시 또한 등기신청 부동산에 관한 등기부상의 표시와 일치하고 있음을 알 수 있다.  그렇다면 이 사건 등기신청을 접수한 등기관으로서는 위와 같이 등기신청에 필요한 서면이 모두 제출되었는지 여부, 그 서면 자체에 요구되는 형식적 사항이 구비되었는지 여부, 특히 확정된 판결서의 당사자 및 주문의 표시가 등기신청의 적법함을 뒷받침하고 있는지 여부 등을 제출된 서면과 등기부의 상호 대조 등의 방법으로 모두 심사한 이상 그 형식적 심사의무를 다하였다고 할 것이고, 위 판결서에 법률이 정한 기재 사항이 흠결되어 있거나 조잡하게 기재되어 있는 등 그 외형과 작성 방법에 비추어 위조된 것이라고 쉽게 의심할 만한 객관적 상황도 존재하지 않는 이 사건에서, 등기관이 판결서의 기재 사항 중 신청된 등기의 경료와 직접적으로 관련되어 있는 것도 아니고, 그 기재 방법의 차이로 인하여 판결의 효력에 어떠한 영향도 주지 않는 기재 사항까지 일일이 검토하여 그것이 재판서양식에관한예규 및 일반적인 작성 관행 등에서 벗어난 것인지 여부를 파악한 다음 이를 토대로 그 위조 여부에 관하여 보다 자세한 확인을 하여야 할 주의의무가 있다고는 할 수 없다.  따라서 원심이 이와 달리, 위 판결서의 기재 사항 중 당사자의 주소 및 날짜 등의 기재가 판시와 같이 재판서양식에관한예규 및 법원사무관리규칙에서 정한 판결서의 작성 방식(위 규칙 제10조 제3항 단서는 특별한 사유로 인하여 다른 방법으로 날짜를 표시할 필요가 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있기도 하다.) 등과 다르다는 점만을 근거로 이 사건 등기신청을 접수한 등기관에 대하여 판결서의 진정성립에 관하여 보다 자세한 확인절차에 나아가야 할 직무상의 주의의무가 있다고 판단한 것에는, 위조된 판결서 등이 등기원인을 증명하는 서면으로 제출된 경우에 있어서 등기관의 심사 범위 내지 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   배기원(재판장) 유지담 이강국 김용담(주심)