등기관의 결정 또는 처분에 대한 이의신청 등- 법원기재명령, 무효원인존재, 등기관 말소사유 발견 2003.5.3.

등기관의 결정 또는 처분에 대한 이의신청 등
제정 2003. 5. 3. [등기선례 제200305-14호, 시행 ]
 
1. 등기관의 결정 또는 처분에 대해 이의신청이 있는 경우 관할지방법원은 이의가 이유있다고 인정한 때에는 등기관에게 상당한 처분을 명하여야 하는데, 여기서 상당한 처분이라 함은 등기관의 처분을 취소하거나 등기신청의 수리를 명하는 것이 아니고 등기관에 대하여 직접 구체적인 등기 실행을 명하거나 이미 실행한 등기의 말소를 명하는 것이라 할 것이다. 따라서 원심결정을 취소하고 이의신청을 기각하면서 구체적인 기재명령을 하지 않은 항고심 결정은 등기관을 구속하는 법원의 기재명령으로 볼 수 없으므로, 등기관은 그 취지에 따른 등기를 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 

2. 가. 1심결정에 의하여 말소된 등기의 회복과 관련하여 법원의 기재명령에 의하여 말소된 등기는 그 회복등기도 법원의 기재명령에 의하여 행하여져야 할 것인 바, 실행한 등기를 1심법원의 명령에 의하여 말소한 경우 그 회복등기도 항고심의 구체적인 기재명령에 따르거나, 1심결정이 부당한 것으로 확정되는 결정(대법원 결정)이 있는 경우 1심결정에 따른 등기관의 등기는 부적법한 것이 되므로 말소된 등기는 등기관의 직권에 의하여 회복하여야 할 것이며 항고심 결정을 첨부한 당사자의 신청에 의해서 회복할 수는 없다고 할 것이다. 

나. 등기사항에 관하여 무효원인이 있는 경우 적법한 등기신청인이 무효원인이 있음을 증명하는 서면을 첨부하여 말소등기를 신청할 수 있는데, 무효원인 증명서면은 등기관이 실질심사를 할 수가 없기 때문에 무효원인이 있다는 사실을 증명하기에 충분한 형식적인 요건을 갖추어야 할 것이고, 따라서 등기사항의 기초가 된 법률관계가 무효임을 확인하는 확정판결은 무효원인 증명서면이 될 수 있으나, 아직 확정되지 않은 이의신청에 대한 제1심 결정은 무효원인 증명서면이 될 수 없을 것이다.  

다. 등기관이 말소사유를 발견한 때에는 일정한 절차를 거쳐 직권으로 등기를 말소할 수 있는데, 이 경우 등기관은 등기부나 신청서 및 첨부서면 이외의 자료로서 말소사유를 판단할 수 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 그 밖의 자료 즉 등기관에게 송달된, 확정되지 않은 이의신청에 대한 1심,항고심 결정의 내용을 근거로 직권말소사유를 판단해서는 아니 될 것이다.  

3. 관할지방법원의 기재명령의 결정등본이 등기관에게 송달되면, 그 결정등본은 접수연월일과 접수번호를 부여하여 등기사건접수장에 기재하여야 하므로, 이 경우에는 다른신청사건의 접수와 동일하게 그 처리시(또는 기입시)까지 해당 법인의 등기부 등�초본이나 인감증명의 발급이 정지된다고 보아야 할 것이다. 즉 등기부 등�초본의 발급은 해당사건이 교합될 때까지 정지되고, 인감증명의 발급도 우선은 기입시까지 정지하되, 인감자료를 변경하는 내용인 경우에는 더 나아가 교합시까지 정지된다고 보아야 할 것이다.  

(2003. 5. 3. 공탁법인 3402-107 질의회답)

참조조문 : 비송사건절차법 제234조제2항, 제235조, 제244조, 제245조, 상업등기처리규칙 제98조, 제100조

참조예규 : 등기예규 제885호

참조선례 : 1997. 5. 10. 등기 3402-329 질의회답

비송사건절차법 타법개정 2002. 1. 26. [법률 제6627호, 시행 2002. 7. 1.] 법원행정처 제234조(등기의 말소) ① 등기가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 당사자는 그 등기의 말소를 신청할 수 있다. 1. 제159조제1호 내지 제3호의1에 해당하는 사유가 있는 때 2. 등기된 사항에 관하여 무효의 원인이 있는 때(소로써만 그 무효를 주장할 수 있는 경우는 제외한다) ② 제1항제2호에 해당하는 때에는 등기의 말소의 신청서에는 무효의 원인이 있음을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다.

비송사건절차법 [법률 제5591호, 1998. 12. 28., 타법개정] 제235조(등기의 직권말소의 통지등) ① 등기관은 등기가 제234조제1항 각호의 1에 해당하는 것을 발견한 때에는 등기를 한 자에게 1월이내의 기간을 정하여 그 기간내에 서면으로 이의를 진술하지 아니한 때에는 등기를 말소한다는 뜻을 통지하여야 한다.<개정 1998·12·28> ② 등기관은 등기를 한 자의 주소 또는 거소를 알 수 없는 때에는 제1항의 통지에 갈음하여 제1항의 규정에 의한 기간동안 등기소 게시장에 이를 게시하여야 한다.<개정 1998·12·28>

제244조(이의에 대한 결정) 관할지방법원은 이의에 대하여 이유를 붙인 결정을 하여야 한다. 이 경우 이의가 이유있다고 인정한 때에는 등기관에게 상당한 처분을 명하고 그 뜻을 이의신청인과 등기를 한 자에게 통지하여야 한다. <개정 1998.12.28>

비송사건절차법 타법개정 2002. 1. 26. [법률 제6627호, 시행 2002. 7. 1.] 법원행정처 제245조(관할법원의 명령에 의한 등기의 방법) 등기관이 제244조의 규정에 의하여 관할지방법원의 명령에 의한 등기를 하는 때에는 명령을 한 지방법원, 명령의 년월일, 명령에 의하여 등기를 한다는 뜻과 등기의 년월일을 기재하고 날인하여야 한다. <개정 1998.12.28>

상업등기처리규칙 타법개정 2007. 3. 29. [대법원규칙 제2079호, 시행 2007. 3. 29.] 법원행정처   제98조(경정의 신청서의 첨부서면) 등기에 착오 또는 유루가 있음이 그 등기의 신청서 또는 첨부서류에 의하여 명백할 때에는 경정의 신청서에 착오 또는 유루가 있음을 증명하는 서면을 첨부하지 아니할 수 있다. 이 경우에는 경정의 신청서에 그 뜻을 기재하여야 한다.

상업등기처리규칙 타법개정 2007. 3. 29. [대법원규칙 제2079호, 시행 2007. 3. 29.] 법원행정처   제100조(등기의 말소) ① 등기의 말소를 하는 경우에는 말소할 등기사항을 주말하고 그 등기에 의하여 주말된 등기사항이 있는 때에는 그 등기를 회복하여야 한다. 그러나 등기의 말소를 함으로 인하여 등기용지를 폐쇄하여야 할 때에는 그러하지 아니하다.  ② 법 제237조 또는 법 제238조제3항의 규정에 의하여 등기의 말소를 하는 경우에는 그 뜻을 기재하여야 한다. ③ 제98조와 제99조제1항의 규정은 등기의 말소의 신청 또는 그 기재를 하는 경우에 이를 준용한다.

등기공무원의 처분에 대한 이의신청이 있는 경우의 업무처리 등에 관한 예규 제정 1997. 9. 11. [등기예규 제885호, 시행 ]   1. 이의신청이 있는 경우 등기공무원의 조치 가. 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청이 있는 경우 (1) 이의가 이유 없다고 인정한 경우 이의신청서가 접수된 날로부터 3일 이내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할지방법원에 송부하여야 한다. (2) 이의가 이유 있다고 인정한 경우 등기신청을 각하한 결정이 부당하다고 인정한 때에는 그 등기신청에 의한 등기를 실행한다. 나. 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청이 있는 경우 (1) 이의가 이유 없다고 인정한 경우 그 등기에 대하여 이의 있다는 취지의 부기등기를 하고 등기상 이해관계인에게 통지한 후 이의신청서가 접수된 날로부터 3일 이내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할지방법원에 송부하여야 한다. (2) 이의가 이유 있다고 인정한 경우 이의신청의 대상이 되는 등기가 부동산등기법 제55조 제1호 또는 제2호에 해당하여 이의가 이유 있다고 인정한 경우에는 동법 제175조의 절차를 거쳐 그 등기를 직권말소한다.  다만, 완료된 등기에 대하여는 부동산등기법 제55조 제3호 이하의 사유를 이의사유로 삼을 수는 없는 것이어서, 동법 제55조 제3호 이하의 사유에 기한 이의신청은 그 사유가 인정된다 하더라도 결국 그 이의가 이유가 없는 경우에 해당하므로, 이 경우에는 위 (1)의 예에 따라 사건을 관할법원에 송부하여야 한다.  2. 관할지방법원의 재판의 고지 등 가. 이의신청을 인용한 경우 관할지방법원은 이의가 이유 있다고 인정하여 등기공무원에게 상당한 처분을 명하였을 때에는 그 결정등본을 등기공무원과 이의신청인 및 등기상 이해관계인에게 송달한다.  나. 이의신청을 기각(각하 포함)한 경우 관할지방법원은 이의신청을 기각(각하 포함)하였을 때에는 그 결정등본을 등기공무원과 이의신청인에게 송달한다. 다. 이의신청이 취하된 경우 이의신청이 취하된 경우에는 취하서 부본을 등기공무원에게 송달한다. 3. 관할지방법원의 기재명령(또는 가등기명령)에 의한 등기 가. 등기절차 (1) 등기공무원의 처분에 대한 이의신청에 대하여 관할지방법원(항고법원 포함, 이하 관할지방법원이라 한다)이 결정전에 가등기를 명하거나 이의신청을 인용하여 일정한 등기를 명한 경우 등기공무원은 그 명령에 따른 등기를 하여야 한다.  (2) 이 경우 관할지방법원의 등기명령의 결정등본은 접수연월일과 접수번호를 부여하여 등기사건접수장에 기재하고, 위 결정등본을 신청서 기타부속서류편철장에 편철한다.  (3) 관할지방법원의 기재명령에 의한 등기를 하는 때에는 「o년 o월 o일 oo지방법원의 명에 의하여 o년 o월 o일 (가)등기」라고 기재하여 명령을 한 법원, 명령의 연월일, 명령에 의하여 등기를 한다는 취지와 등기의 연월일을 기재하고 날인하여야 한다.  나. 등기신청 각하 후 관할지방법원의 기재명령이 있기 전에 다른 등기가 경료된 경우 (1) 기재명령에 따른 등기를 함에 장애가 되는 경우 소유권이전등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 기하여 관할지방법원의 소유권이전등기 기재명령이 있었으나 그 기재명령 전에 이미 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 때와 같이 기재명령 전에 그 명령에 따른 등기를 함에 장애가 되는 제3자 명의의 등기가 경료된 경우에는 기재명령에 따른 등기를 할 수 없다.  위와 같이 기재명령에 따른 등기를 할 수 없을 때에는 등기공무원은 그 취지를 관할지방법원과 이의신청인에게 통지하여야 한다. (2) 기재명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하는 경우 소유권이전등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 기하여 관할지방법원의 소유권이전등기 기재명령이 있기 전에 제3자 명의의 근저당권설정등기가 경료된 때와 같은 경우에는 기재명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하므로, 기재명령에 따른 등기를 하여야 한다.  다. 등기신청 각하 후 관할지방법원의 기재명령이 있기 전에 신청서 이외의 첨부서류가 반환된 경우 등기신청의 각하에 대한 이의신청에 기하여 관할지방법원으로부터 기재명령을 받았다 하더라도 이미 등기신청서 이외의 첨부서류(등록세영수필확인서 및 국민주택채권매입필증 포함)가 환부된 경우에는 그 기재명령에 의한 등기를 방해하는 사유가 발생한 것이므로, 등기공무원은 등기신청인에게 환부된 서류의 재제출을 명하고, 이에 응하지 아니할 때에는 그 기재명령에 따른 등기를 할 수 없다.  위와 같이 기재명령에 따른 등기를 할 수 없을 때에는 등기공무원은 그 취지를 관할지방법원과 이의신청인에게 통지하여야 한다. 4. 관할지방법원의 말소명령에 의한 등기 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청에 기하여 관할법원으로부터 그 등기의 말소명령을 받았다 하더라도 위 등기완료 후 말소명령이 있기 전에 위 등기를 기초로 한 제3자 명의의 등기가 이미 경료된 때에는 말소명령에 따른 등기의 말소를 할 수 없다.  5. 이의신청이 기각된 경우의 부기등기 및 가등기의 말소 가. 완료된 등기에 대한 이의신청이 있어 그 취지를 부기등기한 경우 그 이의신청에 대한 기각결정(각하, 취하를 포함한다. 이하 같다)의 통지를 받은 등기공무원은 그 통지서에 접수인을 찍고 접수연원일과 접수번호를 기재한 후 해당 부기등기를 말소하고, 등기상 이해관계인에게 그 취지를 통지하며, 그 통지서는 신청서 기타 부속서류편철장에 편철한다.  나. 관할지방법원의 가등기명령에 의하여 가등기를 한 경우, 이의신청에 대한 기각결정의 통지를 받은 때에도 위 가항의 절차에 따라 그 가등기를 말소한다. 부 칙 (다른 예규의 폐지) 비약상고규정이 비송사건의 재항고절차에 준용되는지 여부( 등기예규 제452호, 예규집 181항), 등기공무원의 결정 또는 처분에 대한 이의사건이 종결된 때의 부기등기처리( 등기예규 제218호, 예규집 185항) 등기신청의 각하에 따른 이의신청에 의한 기재명령이 있으나 이미 신청서이외의 첨부서류가 환부된 경우 그 기재명령에 따른 등기절차 등( 등기예규 제766호, 예규집 186항), 등기공무원의 결정 또는 처분에 대한 이의사건이 종결된 때의 부기등기처리( 등기예규 제242호, 제448호, 예규집 187항)를 각 폐지한다.