처분금지가처분등기에 관한 예규-1997

처분금지가처분등기에 관한 예규
제정 1997. 9. 11. [등기예규 제881호, 시행 ]
 
1. 처분금지가처분등기시 피보전권리의 기록

가. 가처분집행법원의 가처분기입등기촉탁에 의하여 부동산의 처분금지가처분등기를 하는 경우에는 다음 예시와 같이 당해 가처분의 피보전권리를 기록한다. 

(예시)

(1) 피보전권리가 소유권 또는 소유권 이외의 권리의 이전등기청구권인 경우

"피보전권리 소유권이전등기청구권" 또는

"피보전권리 근저당권이전등기청구권" 등

(2) 피보전권리가 소유권이전등기 또는 소유권 이외의 권리설정등기의 말소등기청구권인 경우

"피보전권리 소유권말소등기청구권"

"피보전권리 근저당권말소등기청구권" 등

(3) 피보전권리가 소유권 이외의 권리의 설정등기청구권인 경우

"피보전권리 근저당권설정등기청구권" 등

{위 (1) , (2) , (3) 의 경우 등기청구권의 원인은 기록하지 아니한다. }

나. 등기기록례

주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제477항 참조

2. 피상속인 소유 명의의 부동산에 대하여 상속인을 등기의무자로 한 처분금지가처분등기의 촉탁에 기한 가처분기입등기의 가능 여부 

가처분권리자가 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위하여 상속인들을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 집행법원이 이를 인용하고, 피상속인 소유 명의의 부동산에 관하여 상속관계를 표시하여(등기의무자를 ‘망 000의 상속인 000’ 등으로 표시함) 가처분기입등기를 촉탁한 경우에는 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다. ( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결 참조) 

대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결 [소유권이전등기말소][공1995.4.1.(989),1452] 【판시사항】  상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우, 상속등기를 거침이 없이 처분금지가처분기입등기를 할 수 있는지 여부 【판결요지】   피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고, 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수있으며, 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전·설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용되므로, 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다 【참조조문】 부동산등기법 제47조, 제55조 제6호, 민사소송법 제719조 제3항 【참조판례】 대법원 1989.10.27. 선고 88다카29986 판결(공1989,1778) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김동호 【피고, 피상고인】 피고 【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1994.4.8. 선고 93나12039 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 원심은, 피고가 계쟁 부동산의 소유명의인인 망 소외 1로부터 위 부동산을 매수하였음을 들어 그 상속인들을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 그 신청을 받아들인 법원이 등기의무자를 그 상속인들로 표시하여 가처분기입등기를 촉탁하였는데, 위 부동산에 관한 상속등기가 마쳐지지 아니한 상태였던 당시로서는 위 기입등기의 촉탁은 그 촉탁서상의 등기의무자의 표시(상속인들)가 등기부상의 소유명의자(위 소외 망인)와 부합하지 아니한 때에 해당하므로, 등기공무원으로서는 부동산등기법 제55조 제6호에 의하여 이를 각하하여야 할 것임에도 이를 수리한 것은 그 등기절차에 하자가 있음이 명백하다 할 것이나, 등기공무원이 부동산등기법 제55조 제3호 이하 소정의 등기신청각하사유가 있음에도 이를 각하하지 않고 그대로 기입등기를 하였다고 하여 바로 그 등기 자체의 효력을 당연히 무효로 볼 것은 아니고, 개개의 사안에 따라 등기신청의 방법, 절차, 하자의 정도 및 이해관계인에게 미치는 영향, 실체적 권리관계에 부합하는 지의 여부 등을 따져 그 유.무효여부를 판단하여야 할 것인데, 이 사건의 경우 일단 처분금지가처분기입등기가 된 이상 등기부상으로는 그 가처분의 원인, 목적 및 권리자를 공시할 뿐이어서 그 공시적 효력에 부족함이 없고, 그 이후 같은 부동산에 대하여 권리를 취득하는 이해관계인으로서도 그와 같은 기입등기가 촉탁서에 게기한 등기의무자의 표시와 등기부가 부합하지 않은 채 경료된 것인지 여부에 관하여는 알길이 없다는 점, 위 가처분기입등기는 촉탁서상 등기의무자와 등기부상 소유명의자가 외형상으로는 일치하지 않지만 실질적으로는 같은 사람들이어서 이러한 가처분기입등기의 효력을 인정하더라도 그후에 이루어진 다른 등기로 인한 이해관계인의 권리를 해치거나 거래의 안전에 나쁜 영향을 미친다고 볼 수 없는 점을 고려하면, 위 가처분기입등기는 그 가처분결정에 대한 집행으로서의 효력을 갖는 것으로서 유효하다고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 인정판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 가처분기입등기의 효력 또는 부동산등기법 제55조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.  소론은 제3자로서는 위 가처분기입등기가 망인을 상대로 한 무효인 가처분결정에 터잡은 기입등기라고 믿지 않을 수 없는데, 그럼에도 불구하고 위 기입등기가 유효하다고 본다면 위 기입등기가 무효라고 믿고 새로이 거래관계를 맺게 되는 이해관계인의 권리를 해치게 된다고 주장하나, 이 사건과 같이 피상속인 소유의 부동산에 관하여 피상속인과의 사이에 매매 등의 원인행위가 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 사이에 상속이 개시된 경우, 상속인은 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 피상속인으로부터 바로 원인행위자인 매수인 등 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있고(부동산등기법 제47조), 그러한 경우에는 상속등기를 거칠 필요가 없이 바로 매수인 앞으로 등기명의를 이전할 수 있으며(당원 1989.10.27. 선고 88다카 29986 판결 참조), 이러한 법리는 상속인과 등기권리자의 공동신청에 의한 경우 뿐만 아니라 피상속인과의 원인행위에 의한 권리의 이전, 설정의 등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분신청의 인용에 따른 법원의 직권에 의한 가처분기입등기의 촉탁에서도 그대로 적용된다 할 것인데, 이 사건에 있어서도 법원이 그 기입등기촉탁을 함에 있어 등기의무자를 "망 소외 1의 상속인 소외 2외 7인"으로 기재한 다음 상속인들의 신분을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 촉탁하였다면, 위 상속인들 앞으로의 상속등기를 거침이 없이 적법하게 가처분기입등기가 될 수도 있었을 것이고, 이는 등기의무자를 상속관계의 표시없이 단순히 "소외 2외 7인"으로 기재한 등기촉탁에 기한 이 사건 가처분기입등기와 외관상으로는 동일하므로, 이 사건 기입등기의 공시적 효력은 그 가처분채무자의 공시면에서도 위와 같이 상속등기를 거침이 없이 기입된 가처분등기와 아무런 차이가 없는 셈이 되는바, 따라서 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있을 경우 적법하게 상속등기를 거침이 없이 가처분기입등기를 할 수 있다고 보는 이상 그와 외관상 동일한 이 사건 가처분기입등기의 공시적 효력을 다투는 논지는 받아들일 수 없는 것이다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

대법원 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결 [가등기말소][공1998.1.1.(49),30] 【판시사항】   등기의무자의 사망 전에 등기원인이 이미 존재한 상태에서 등기의무자의 사망 후 그로부터 경료된 등기의 추정력 유무(적극) 【판결요지】   사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 하겠으나, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 제47조의 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없으므로, 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제47조 【참조판례】 대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결(공1989, 1778) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결(공1995상, 1452) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 1 외 4인 (원고들 소송대리인 변호사 홍순표) 【피고,피상고인겸상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1995. 10. 20. 선고 94나52743 판결 【주문】 원심판결 중 소유권이전등기에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고 및 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다.  【이유】 1. 먼저 피고의 상고이유에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여, 소외인의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 임야에 관하여 서울민사지방법원 고양등기소 1972. 7. 26. 접수 제40651호로 같은 날 매매예약을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료되고, 위 가등기에 기하여 같은 등기소 1979. 4. 2. 접수 번호불상으로 1972. 10. 26. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실 및 위 소외인이 1975. 11. 25. 사망하여 원고들이 그의 공동재산상속인이 된 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야에 관하여 경료된 피고 명의의 위 소유권이전등기는 이미 사망한 등기의무자인 위 소외인으로부터 경료된 것이어서 무효라고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다고 하겠으나( 당원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 참조), 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기권리자 또는 등기의무자에 관하여 상속이 개시된 경우 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 부동산등기법 제47조의 규정에 따라 신청하는 때에는 그 등기를 무효라고 할 수 없는 것이므로 ( 당원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결 참조), 사망한 등기의무자로부터 경료된 등기라고 하더라도 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 등의 사정이 있는 경우에는, 그 등기는 위와 같은 절차에 따라 적법하게 경료된 것으로 추정되어 그 등기의 추정력을 부정할 수 없다고 할 것이다.  돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정한 위 사실관계에 의하면, 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 그 등기원인이 등기부상 위 소외인의 사망 이전인 1972. 10. 26. 매매로 기재되어 있어서 등기의무자의 사망 전에 그 등기원인이 이미 존재하는 것으로 추정되는데도 불구하고, 원심은 피고 명의의 위 소유권이전등기가 이미 사망한 등기의무자로부터 경료되었다는 것만으로 이를 원인무효의 등기라고 단정하여 그 등기의 추정력을 부정하고 말았으니, 원심판결에는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.  한편, 피고는 원심판결의 근저당권설정등기에 관한 피고 패소 부분에 대하여도 상고를 하였으나, 상고장이나 상고이유서에 이에 관한 이유의 기재가 없다.  2. 다음으로 원고들의 상고이유에 관하여 본다. 기록에 의하여 검토하여 보면, 원고들이 상고이유로 지적하는 점에 관한 원심의 증거취사와 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 경험칙과 채증법칙을 위반하거나 석명권을 제대로 행사하지 아니하고 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  그 주장하는 바는 결국 원심의 전권인 증거의 취사 내지 사실의 인정을 다투는 것으로서 받아들일 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 위 소유권이전등기에 관한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송하고, 피고의 나머지 상고 및 원고들의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 [소유권말소등기][공2004.10.15.(212),1644] 【판시사항】   [1] 구 임야대장상의 소유자 변동 기재의 추정력   [2] 전 소유자의 사망 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기의 추정력(한정 적극) 【판결요지】  [1] 구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호)에 의하여 준용되는 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조는 소유권의 득상변경(득상변경)에 관한 사항(여기에는 소유권 변동일자도 포함된다)은 등기소로부터 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 한다.  [2] 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다.  【참조조문】 [1] 구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호) 제3조, 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조, 민법 제186조[2] 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2042 판결(공1977, 10004) 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결(공1993하, 3170) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다32900 판결(공1995하, 2784) 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다14701, 14718 판결(공1995하, 3349) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결(공2002상, 763) [2] 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결(공1983, 1417) 대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결(공1989, 1778) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결(공1995상, 1452) 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결(공1998상, 30) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 7인 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2002. 12. 4. 선고 2002나7747 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 분할 전 영천시 도림동 산 10 임야 324,099㎡(이하 '분할 전 임야'라 한다)는 원래 1918. 3. 31. 원고들의 피상속인 망 소외인(정진현, 1941. 4. 20. 사망) 명의로 사정(사정)되었는데, 구 임야대장상 1943. 5. 24. '피고(한자명 및 주소 생략)' 명의로 소유권이전등록이 되었고, 그 등기부가 6·25 사변을 전후하여 소실된 후 회복등기가 이루어지지 않고 있다가 1994. 12. 8. 이 사건 3필지의 임야로 분할된 사실을 인정한 다음, 이 사건 분할 전 임야에 관하여 1943. 5. 24. 이전에 위 '피고' 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 볼 수밖에 없는데, 분할 전 임야의 구 임야대장상 위 '피고' 명의의 소유권이전등록이 위 망 소외인의 사망 후에 이루어졌다는 사정만으로는 분할 전 임야에 관한 위 '피고' 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이라고 단정하기 부족하고, 위 '피고'이 허무인이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 분할 전 임야는 위 '피고' 앞으로 소유권이전이 되었다고 할 것이어서 망 소외인의 상속인들인 원고들은 피고에 대하여 이 사건 임야에 관한 소유권보존등기의 말소를 구할 권원이 없다고 할 것이고, 따라서 원고들의 이 사건 청구는 나머지 점에 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다는 이유로 배척하였다.  구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호)에 의하여 준용되는 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조는 소유권의 득상변경(득상변경)에 관한 사항(여기에는 소유권 변동일자도 포함된다)은 등기소로부터 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 할 것인바( 대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2042 판결, 1995. 7. 14. 선고 94다32900 판결, 1995. 9. 5. 선고 95다14701, 14718 판결, 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결 등 참조), 원심이 이 사건 분할 전 임야에 관하여 1943. 5. 24.에 위 '피고' 명의로 소유권이전등기가 경료되었다고 인정한 것이라면 이는 이와 같은 법리에 따른 것으로 정당하다(다만, 원심이 구 임야대장에 기재된 소유권이전일자인 1943. 5. 24. 이전의 어느 날짜에 등기부상 소유권이전등기가 이루어질 수 있는 것처럼 판시한 것은 잘못이다. 절차상 임야대장과 등기부의 기재가 일치할 개연성에 기초하여 사실상 추정을 하면서 그 임야대장상의 소유권변동일자와 등기부상의 소유권이전등기일자가 다르다고 인정할 수는 없기 때문이다).  2. 그러나 원심이, 위 소외인이 1941. 4. 20. 사망한 사실을 인정하고도 구 임야대장상 '피고(오천창원)' 명의로 소유권이전등록이 위 소외인의 사후(사후)인 1943. 5. 24.에 이루어졌다(이는 곧 소유권이전등기가 위 날짜에 이루어졌다는 것을 의미한다.)는 사정만으로는 분할 전 임야에 관한 위 '피고' 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 것이라고 단정하기 부족하다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.  전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다( 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결, 1989. 10. 27. 선고 88다카29986 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결, 1997. 11. 28. 선고 95다51991 판결 등 참조). 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없는 이 사건에서, 등기의무자인 망 소외인이 사망한 이후 그로부터 소유권이전등기가 경료되었다고 하더라도 그 사실만으로는 그 등기를 원인무효의 것이라고 단정하기 부족하다고 판단한 것은 등기의 추정력에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이를 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

3. 등기부상 1필지 내의 특정된 일부토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 방법 

등기부상 1필지 토지의 특정된 일부분에 대한 처분금지가처분등기는 할 수 없으므로, 1필지 토지의 특정 일부분에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 바로 분할등기가 될 수 있다는 등 특별한 사정이 없으면 그 1필지 토지 전부에 대한 처분금지가처분결정에 기한 등기촉탁에 의하여 그 1필지 토지 전부에 대한 처분금지가처분등기를 할 수 밖에 없다. ( 대법원 1975. 5. 27. 선고 75다190 판결 참조) 

대법원 1975. 5. 27. 선고 75다190 판결 [가처분취소][집23(2)민,105;공1975.8.1.(517),8515] 【판시사항】 부동산등기법 제92조 소정의 등기명의인인 근저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 수 없는 경우에 근저당권의 목적부동산 중 특정된 일부 토지에 대한 소유권이전등기청구권의 보전방법  【판결요지】 부동산등기법 92조 소정의 등기명의인인 근저당권자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 수 없는 경우에는 근저당권의 목적이 된 등기부상 1필지의 토지 중의 특정부분을 분할등기하여 이에 대한 소유권이전등기를 할 수 없는 것이므로 위 특정부분의 토지에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여는 1필지의 토지 전부에 대한 가처분을 할수 밖에 없다 【전 문】 【신청인, 상고인】 배상식 【피신청인, 피상고인】 서울특별시 소송대리인 변호사 장영복 【원 판 결】 서울고등법원 1974.12.30. 선고 74나2049 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인의 상고이유를 판단한다. 원판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 등기부상 1필지 내의 특정된 일부토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 바로 분할등기가 될 수 있다는 등 특별한 사정이 없으면 그 1필지 토지 전부에 대하여 가처분을 할 수 밖에 없다고 해석할 것이라고 전제한 후 본건 토지는 아직 분할등기가 되지 않은 채 등기부상 1필지로 되어 있고 근저당권자 주식회사서울은행으로 된 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 확정한 다음 본건 토지에 관하여 분할등기를 신청하려면 부동산등기법 제92조의 규정에 비추어 위 근저당권설정등기의 등기명의인인 소외 주식회사 서울은행의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 할 것인데 위 서울은행은 본건 토지의 분할을 승낙하지 않고 있음이 분명하여 그 등기명의인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부할 수 없는 현재로서는 비록 본건 토지중 특정부분 29평에 대한 본안판결이 피신청인 승소로 확정되었다 하더라도 이 특정토지부분을 분할등기하여 이에 대한 소유권이전등기를 경료할 수 없는 실정에 있으므로 피신청인은 위 29평 부분에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여는 위 본안판결이 확정된 현재에 있어서도 별다른 사정의 변경이 없는 한 본건 토지 전부에 대한 가처분집행을 유지할 수 밖에 없다고 볼 것이라고 하였음은 정당하고 피신청인의 권리남용을 용인한 판단조처라 볼 수 없음은 물론 피신청인으로서 위 본안 소송에서 근저당권등기명의인에 대하여 분할등기신청에 승낙하라는 청구를 함께 하지 아니하였다는 사유를 들고 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이고 그 밖에 이 사건 가처분이유가 소멸되었다는 반대의 입장에서 원판결을 비난하는 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김윤행(재판장) 이영섭 양병호 한환진

4. 가등기에 기한 본등기를 금지하는 내용의 가처분등기가 가능한지 여부

가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 등기사항이라고 할 것이나, 가등기에 기한 본등기를 금지하는 내용의 가처분은 가등기상의 권리 자체의 처분의 제한에 해당하지 아니하므로 그러한 본등기를 금지하는 내용의 가처분등기는 수리하여서는 아니된다. ( 대법원 1978. 10. 14. 78마282 결정 참조) 

대법원 1978. 10. 14. 자 78마282 결정 [등기공무원의처분에대한재항고][집26(3)민,153;공1979.2.1.(601),11525] 【판시사항】 가등기에 터잡은 본등기 금지의 가처분이 등기사항인지 여부 【판결요지】 가등기에 터잡은 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위보전된 권리의 취득이며 부동산등기법 제 2 조 소정의 등기사항으로서의 처분의 제한이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기금지가처분은 등기할 사항이라 할 수 없다.  【참조조문】 부동산등기법 제2조, 제3조 【참조판례】 대법원 1962.12.24. 선고 4294민재항657 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 채명묵 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 서울민사지방법원 1978.8.9. 자 78라51 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 부동산등기법 제 2 조는 등기할 사항을 명시하여 부동산에 관한 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 저당권 및 임차권의 설정·보존·이전·변경·처분의 제한 또는 소멸에 대하여 한다고 규정하고 있으므로 여기에 해당하지 아니하는 사항은 법령상의 근거가 없는 한 등기를 할 수 없는 것으로 해석된다.  그리고 소유권이전의 청구권을 보존하기 위한 가등기는 동법 제 3 조에 의하여 등기사항임이 명백하고 따라서 그 가등기상의 권리자체의 처분을 금지하는 가처분은 위 제 2 조에서 말하는 처분의 제한에 해당됨이 분명하니 이것이 등기사항이라고 함에는 의심할 여지가 없다.  그런데 그 가등기에 터잡은 본등기를 금하는 따위의 가처분이 허용되는 여부에 관하여는 양설이 있기는 하나 가령 그런 가처분이 허용된다 할지라도 그것이 등기할 수 있는가는 오직 위에서 말한 등기사항인가 여부에 달려있다고 할 것이다.  본건에서 문제로 된 서울민사지방법원 77카15263호 가처분결정의 주문에 의하면 피신청인(본건 재항고인)은 본건 부동산에 관하여 1975.10.27. 동원 접수 제26182호로 1975.10.20 매매계약에 의한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기상의 권리를 행사하거나 양도 기타 일체의 처분을 해서는 아니된다고 명하고 있는 바 이 주문 후단인 양도 기타 일체의 처분을 금하는 부분은 가등기권리 자체에 대한 처분의 금지라 할 것이니 등기사항이라고 할 것은 위의 설명에서 뚜렷하나 그 전단인 가등기상의 권리행사란 무엇을 뜻함인지 분명치 아니한데 만약 이것을 원심판시와 같이 본등기를 금하는 취지라면 이는 처분의 제한이라고 볼 수 없다. 왜냐하면 가등기에 터잡은 본등기를 하는 것은 그 가등기에 의하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없기 때문이며 따라서 그런 가처분은 위에서 본등기할 사항이라 할 수 없다.  그리고 민사소송법 제719조 제 3 항에 따르면 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금한 때에는 같은 법 제710조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지를 기입하게 하도록 되어 있으나 본등기를 금하는 따위가 이에 해당되지 아니함이 명확한 즉 어느모로 보아도 그런 가처분은 등기할 사항이라 할 수 없고 등기할 사항이 아닌 바에야 당사자의 신청에 의하거나 법원 기타 공무소에서 하는 촉탁에 의하더라도 등기공무원은 이를 각하(부동산등기법 제55조 제 2 호 참조)하여야 할 것이며 만약 그렇지 않고 이를 접수하여 등기사항이 아닌 것을 등기부에 기입하였더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없다고 할 것이다.  그러함에도 불구하고 원심결정은 상대방의 신청에 의하여 내려진 위 서울민사지방법원 77카15263호 결정의 주문 전단부분을 가등기에 터잡은 본등기금지의 가처분으로 해석하고 그 결정에 따른 가처분기입등기를 유효하다는 전제에서 (가등기상의 권리양도 기타 일체의 처분행위를 금지하는 부분에 한하여 가처분기입등기가 유효함은 말할 것도 없다) 그 가처분기입등기를 한 후의 가등기에 따른 본등기는 가처분권자에 대하여 상대적으로 효력이 없다하여 등기공무원이 위 가등기에 터잡은 본등기를 완료한 다음 그 본등기에 대항할 수 없는 가등기 후에 기입된 1977.5.23. 동원 등기접수 제12537호로써 경료된 강제경매신청의 기입등기를 직권말소한 처분은 위법하다고 결론지어 그 회복을 명하였다. 그러나 위에서 본 바와 같이 가등기에 따른 본등기를 금하는 가처분이 등기할 사항이 아니라면 이런 등기는 아무 효력이 없는 것인즉 본등기를 한 등기공무원이 그 본등기에 저촉되는 가등기 후의 등기사항은 직권말소할 수 있다(당원 1962.12.24. 자 4294민재항675 결정 참조)할 것이므로 본건에서 등기공무원이 위 본등기에 대항할 수 없는 가등기 후의 경매신청기입등기를 직권말소한 처분은 적법하다고 할 것이다.  가등기에 따른 본등기를 금하는 가처분이 유효하고 이 가처분의 피신청인인 가등기권자 (재항고인)에게 그 가처분의 효력이 미친다고 가정하더라도 그것과 등기공무원의 직권말소와는 아무런 관련이 없는 것이다.  그렇다면 원심의 위와같은 판단에는 등기할 사항 내지 가등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 이 점에서 논지 이유있어 원심결정은 파기를 면할 수 없다.  그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 [토지소유권이전등기][공1992.11.15.(932),2997] 【판시사항】  가. 취득시효완성에 의한 등기 전에 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 자에 대한 시효취득 주장 가부  나. 가등기에 기한 본등기에 의하여 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는지 여부(소극)  다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 경료되었으나 실체적 권리관계에 부합하는 소유권이전등기의 효력 유무(적극)  라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 후 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 처분금지가처분결정으로 이에 대항할 수 있는지 여부  마. 가등기에 기한 본등기금지가처분이 부동산등기법 제2조 소정의 등기할 사항인지 여부(소극) 및 본등기금지가처분권자가 가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】  가. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다.  나. 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.  다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것이다.  라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전 소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없다.  마. 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없으므로, 가처분권자는 이러한 무효한가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제245조 나.라. 부동산등기법 제3조 다. 민법 제186조 라. 민사소송법 제714조 마. 부동산등기법 제2조, 민사소송법 제719조 【참조판례】 가. 대법원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 1991.1.15. 선고 90다8411,8428 판결(공1991,736) 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339) 나. 대법원 1981.5.26. 선고 80다3117 판결(공1981,13984) 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결(공1982,688) 다. 대법원 1966.12.6. 선고 66다1033 판결(집14③민294) 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 1972.9.26. 선고 72다1048 판결(집20③민28) 라. 1981.1.27. 선고 80다2632 판결(공1981,13647) 마. 1978.10.14. 자 78마282 결정(공1979,11525) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤경현 외 2인 【피고, 피상고인】 일신임산주식회사 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1992.5.1. 선고 91나6310 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 피상속인인 소외 1(1985.8.1. 사망)이 1963.1.21.부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 피고 일신임산주식회사(이하 피고 일신임산이라 한다) 소유의 이 사건 토지(경남 양산군 (주소 생략) 대 509 평방미터)를 점유함으로써 1983.1.21.경 그 취득시효가 완성된 사실을 인정하고, 취득시효 완성 당시의 소유자인 피고 일신임산은 소외 1의 상속인인 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 의무에 대한 피고 일신임산의 이행불능의 항변에 관하여, 거시증거에 의하면 피고 일신임산에 대하여 금20,000,000원의 대여금 채권을 가지고 있던 피고 2는 1974.3.10.경 채무자인 피고 일신임산으로부터 이 사건 토지를 비롯한 12필지의 토지를 위 채권에 대한 대물변제조로 양도받기로 하였으나 위 피고측의 사정으로 그 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 중, 1978.11.1. 위 대물변제에 관한 계약 일부를 변경하여 피고 일신임산이 1979.6.21.까지 위 대여금 채무를 변제하지 못하면 별도의 의사표시 없이 위 토지에 관한 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보고, 위 채무금은 매매대금으로 충당되며, 피고 일신임산은 피고 2에게 이 사건 토지를 즉시 인도하고 그에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 매매예약을 체결하고, 그 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 이 사건 토지위에 1979.6.28. 피고 2 명의의 가등기를 경료한 사실, 그 후 위 변제기한이 도과된 후 1989.경 피고 2는 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 위 가등기에 기한 본등기절차 이행의 소를 제기하고 허위주소로 소장을 송달한 후 의제자백에 의한 승소판결을 받아 이에 기하여 1989.11.14. 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정하고 나서, 이에 의하면 위 가등기에 기한 본등기는 사망자인 소외 2를 피고 일신임산의 대표자로 하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차에 하자가 있으나 결국 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하고, 따라서 피고 일신임산의 원고들에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무는 취득시효완성 후 이사건 토지가 제3자인 피고 2에게 양도되어 등기이전됨으로써 이행불능으로 되었다고 판시하였다.  2. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다고 함이 당원의 판례이고( 당원 1990.11.27. 선고 90다6651 판결; 1989.1.31. 선고 87다카 2561 판결 각 참조), 한편 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본 등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것 뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로( 당원 1981.5.26. 선고 80다3117판결; 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결 각 참조), 원고들을 위하여 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성된 후 원고들이 그등기를 하기 전에 피고 2가 취득시효완성전에 이미 설정되어 있던 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료하였다면 그 가등기나 본등기를 무효로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 원고들은 시효완성 후 부동산소유권을 취득한제3자인 피고 2에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이고, 따라서 결국 토지소유자인 피고 일신임산의 원고들에 대한 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능으로 된 것으로 볼 수밖에 없는 것이다.  기록에 의하여 살펴보면 이사건 토지에 관한 피고 2 명의의 1989.11.14.자 소유권이전의 본등기가 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 소를 제기하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차가 부적법한 것임은 소론이 지적하는 바와같다.  그러나 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것인바( 당원 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 참조), 관계증거를 검토하여 보면 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 동인이 피고 일신임산과 사이에 체결된 대여금 채무변제를 위한 대물변제예약의 완결에 따른 것으로서 실체권리관계에 부합한다는 취지로 판시한 원심판결을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 사실오인 또는 이유불비등의 위법이 없으며, 그렇다면 원고들의 시효완성 후 이 사건 토지소유권이 제3자인 피고 2에 이전됨으로써 원고들에 대한 피고 일신임산의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다는 원심판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  한편, 소론은 피고 일신임산을 대표하여 위 대물변제예약을 체결한 소외 2는 당시 피고 일신임산을 대표할 적법한 권한이 없는 자이므로 위 대물변제예약은 무효라고 주장하고 있는바, 갑 제8호증(회사등기부등본)의 기재를 보면 피고 일신임산은 1979.1.23. 비로소 주주총회의 해산결의에 의하여 해산되어 같은해 2.6. 해산등기가 경료되고 같은날 소외 2가 그 대표청산인으로 등기된 것임에도 1978.11.1. 작성되었다는 위 대물변제예약에 관한 증서인 을 제2호증 상에는 당시 아직 피고 일신임산의 대표청산인이 아닌 소외 2가 대표청산인의 자격으로 예약을 체결한 것으로 모순된 기재가 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 위 갑 제8호증의 기재에 의하면 소외 2는 위 대물변제예약일인 1978.11.1. 당시 피고 일신임산의 대표이사였음을 알 수 있으므로 그 대표권이 있었다 할 것이고, 또한 공증문서인 을 제1호증의 기재에 의하면 위 소외 2는 대표청산이 된 이후인 1979.2.22. 이 사건 토지매매관계 사실을 확인하고 있음을 알 수 있으므로, 위에서 본 바와같이 을 제2호증 상의 대표자자격기재가 잘못되었다는 것만으로 위 대물변제예약이 무효라 할 수는 없고 따라서 이에 관한 논지도 이유 없다.  3. 제3자명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없는 것이고( 당원 1981.1.27. 선고 80다2632 판결 참조), 한편 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 중대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없는 것으로서 ( 당원 1978.10.14. 자 78마282 결정 참조), 가처분권자는 이러한 무효한 가처분결정의 기입등기로서 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지상에 1979.6.28. 피고 2 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 후 1989.5.29. 미등기 시효취득자인 원고들 명의의 처분금지가처분등기와 같은해 6.1. 위 가등기상 권리에 대한 본등기금지 등 가처분등기가 경료되고 그 후 1989.11.14. 위 가등기에 기하여 피고 2 명의의 소유권이전의 본등기가 경료된 사실을 인정하고, 위와 같은 각 가처분등기에도 불구하고 가처분권자인 원고들은 이를 내세워 그 가처분등기 이전에 이 사건 토지상에 가등기를 경료하여 놓고 있었던 피고 2가 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 그 소유권을 취득하는 것을 막을 수는 없다고 판시하였는바, 피고 2 명의의 위 가등기나 본등기가 원인무효라는 등 특별한 사유가 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1998. 8. 21. 선고 96다29564 판결 [소유권이전등기말소][공1998.9.15.(66),2272] 【판시사항】  [1] 가등기된 부동산소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기와 이에 터잡아 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우, 제3자 명의의 소유권이전등기가 등기된 가압류채권자에 대한 관계에서 무효인지 여부(적극)  [2] 위 [1]항의 경우, 가압류채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제경매절차에서 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기가 유효한지 여부(적극)  【판결요지】   [1] 부동산에 관하여 전소유자로부터 채무자 명의의 소유권이전등기가 되고 같은 날 채무자로부터 제3자가 소유권이전등기를 넘겨받기 전에 이미 가압류채권자 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었던 경우, 가압류채권자는 제3자에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있다 할 것이어서, 제3자 명의의 소유권이전등기는 등기된 가압류의 채권자와의 관계에서는 무효이다.   [2] 제3자에 의하여 채무자 명의의 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우, 그 가등기된 부동산소유권이전등기청구권을 가압류한 채권자의 신청에 의한 당해 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 그 강제경매절차에 의하여 적법하게 부동산을 낙찰받은 낙찰인 명의의 소유권이전등기 역시 적법·유효하다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제696조, 부동산등기법 제2조, 제3조[2] 민사소송법 제575조, 제577조 【참조판례】 [1] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결(공1993상, 72) [2] 대법원 1998. 5. 29. 선고 96다11648 판결(공1998하, 1738) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박우재) 【원심판결】 부산지법 1996. 6. 12. 선고 95나14487 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 부동산은 원래 소외 대화프로세스 주식회사의 소유이었는데, 소외인이 1992. 10. 26. 이 사건 부동산에 관하여 1992. 7. 23.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 한 사실, 소외 기술신용보증기금은 부산지방법원에 위 소외인에 대한 금전채권을 피보전권리로 삼아 소외인을 채무자, 위 소외 회사를 제3채무자로 하여 위 가등기에 기한 매매예약완결을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권에 대한 가압류를 신청하여, 위 법원이 1992. 11. 19. 소외인의 위 소외 회사에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가압류하고, 위 소외 회사는 소외인에 대하여 위 청구권에 기한 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니 된다는 내용의 소유권이전등기청구권 가압류결정을 하였고, 위 법원의 촉탁에 의하여 1992. 11. 26. 위와 같이 가등기된 소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 기입등기가 마쳐진 사실, 그런데 1992. 9. 22. 위 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수한 원고는 1993. 4. 29. 소외인에 대한 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외인을 대위하여 위 가등기에 기하여 소외인 앞으로 소유권이전의 본등기를 하고, 곧이어 같은 날 원고 앞으로의 소유권이전등기를 순차 마친 사실, 그 후 기술신용보증기금은 1994. 6. 20. 위 소외인에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 기하여 창원지방법원에 이 사건 부동산에 관하여 위 소유권이전등기청구권에 대한 가압류에 터잡은 강제경매신청을 하였고, 위 법원이 1994. 6. 21. 위 신청을 받아들여 이 사건 부동산에 관한 강제경매개시결정을 하고 강제경매절차를 진행한 결과, 피고가 1994. 12. 23. 위 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받아 1995. 2. 22. 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 부동산에 관하여 1993. 4. 29. 위 소외 회사로부터 소외인 명의의 소유권이전등기가 되고 같은 날 소외인으로부터 원고가 소유권이전등기를 넘겨받기 전에 이미 1992. 11. 26. 소외 기술신용보증기금 명의의 적법한 가압류기입등기가 되어 가압류결정이 공시되어 있었으므로 기술신용보증기금은 원고에 대하여 위 가압류의 처분금지적 효력을 주장할 수 있다 할 것이어서, 원고 명의의 소유권이전등기는 위 등기된 가압류의 채권자인 기술신용보증기금과의 관계에서는 무효이고, 이미 원고에 의하여 소외인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 이상 기술신용보증기금의 신청에 의한 이 사건 부동산에 대한 강제집행절차는 정당하고, 위 강제경매절차에 의하여 적법하게 위 부동산을 낙찰받은 피고 명의의 소유권이전등기 역시 적법·유효하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 이유모순 및 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.  상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 판결은 현행법상 등기부에 공시할 방법이 없는 소유권이전등기청구권에 관한 압류나 가압류에 대한 것이어서 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】   [1] 특정 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 된 사정만으로 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는지 여부(소극) 및 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 본등기청구권이 소멸하는지 여부(소극)   [2] 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부   [3] 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분이 등기사항인지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조 [2] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제248조 [3] 부동산등기법 제2조, 제3조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988하, 1330) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 [3] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김적승외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 【피고 보조참가인】 참가인 1외 1인 (소송대리인 법무법인 길외 1인) 【원심판결】 부산고법 2004. 10. 6. 선고 2003나15679 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조). 한편 그와 같이 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 등 참조).  그런데 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고가 이 사건 각 부동산 중 52.5/127 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라 한다)를 대위하여 1985. 7. 23. 매매계약을 원인으로 하여 가등기가처분결정을 받아 그 결정에 기하여 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 2002. 9. 30. 가등기를 마친 사실과 그 후 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사 앞으로 모두 소유권이전등기가 경료되었는데 위 가등기와 위 소유권이전등기 사이에 소외 회사의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사에게 소유권이전등기가 모두 경료되었고 위 가등기 이후 위 소유권이전등기가 경료될 때까지 이 사건 지분에 관하여 제3자의 등기가 경료되지 않았으므로, 소외 회사가 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 때에 위 가등기는 혼동에 의하여 소멸되었으므로, 소외 회사로서는 다시 위 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 없다고 판단하였는바, 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권에 불과한데, 기록을 살펴보아도 소외 회사가 피고의 가등기에 기한 본등기절차 이행의무를 인수하였다고 볼 자료를 찾을 수 없으니, 설사 소외 회사가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 피고로부터 자신 명의로 별도의 소유권이전등기를 받았다 하더라도 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 소외 회사를 대위하여 마친 가등기가처분에 기한 이 사건 지분에 관한 가등기원인은 피고와 소외 회사 사이의 1985. 7. 23. 매매계약으로 본등기절차에 의하지 아니하고 마친 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 그 등기원인이 동일하고, 가등기가 경료된 이후 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의로의 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 지분에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료된 사실이 없다는 것인바, 이와 같이 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 그 내용에 좇은 의무이행이 완료됨으로써 소멸되었다 할 것이므로, 가등기권자인 소외 회사(또는 이를 대위한 원고)로서는 가등기의무자인 피고에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  따라서 이 부분 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 있긴 하지만, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고 보조참가인들의 주장을 받아들인 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제3 내지 6점에 대하여 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 부동산등기법 제3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 등 참조). 따라서 부동산이 양도인으로부터 양수인을 거쳐 전득자에게 전전양도된 경우에 있어 전득자가 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인의 양도인에 대한 가등기상의 권리인 소유권이전등기청구권에 대하여 받은 처분금지가처분결정은 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가등기권자(양수인) 명의로 본등기(또는 별도의 소유권이전등기)가 경료되더라도 이는 그 피보전권리의 보전에 장애가 되지 아니함은 물론, 오히려 가처분의 전제 내지 목적이라고 볼 수 있는 만큼, 전득자를 가처분권자로 한 위와 같은 가처분등기는 가등기 이후 경료된 양수인 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 이 사건 지분에 관하여 가등기가 경료된 이후 그 지분의 전득자로서 자신의 소외 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받고 그에 따라 가처분등기가 이루어졌다는 것이어서(위 가처분결정은 이 사건 지분에 관한 가등기에 관한 권리를 타에 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용일 뿐, 피고에 대하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 내용이 포함되어 있지 않다), 이러한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대한 원고 명의의 가처분등기는 이 사건 가등기 이후 경료된 소외 회사 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않음이 명백하고, 이러한 결론은 위 가처분의 효력 유무에 따라 달라지지 않는다 할 것이다. 따라서 원심이 원고 명의의 가처분등기가 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않는다는 취지에서 이 사건 가등기와 소외 회사 명의의 소유권이전등기 사이에 그 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞서 본 바와 같이 위 가처분의 효력 유무에 따라 위와 같은 결론이 달라지지 않는 이상, 설사 원고의 주장과 같이 원심이 가처분의 효력에 관하여 법리를 오해하거나 처분권주의 및 변론주의를 위배하는 등으로 인하여 위 가처분을 무효라고 본 잘못을 저질렀다 하더라도 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유로 되지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

부 칙

(다른 예규의 폐지)등기부상 1필지 내의 특정된 일부토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 1필지 토지전부에 대하여 가처분을 할 수 있는지 여부( 등기예규 제253호, 예규집 480항), 가등기의 본등기 금지의 가처분이 등기사항인지 여부( 등기예규 제329호, 예규집 481항), 가등기상의 권리자체의 처분을 금지하는 가처분등기의 가부( 등기예규 제330호, 예규집 482항), 상속인 명의의 부동산에 대한 처분금지가처분등기의 촉탁과 상속등기( 등기예규 제828호, 예규집 485-1항)는 이를 폐지한다.