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대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다87878 판결
[대여금등][공2016상,118]
【판시사항】
부동산등기법 제52조 단서 제5호에서 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 및 판단 기준 / 등기명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등기나 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하는 소가 적법한지 여부(소극)
【판결요지】
부동산등기법 제52조 단서 제5호는 “등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 권리의 변경이나 경정의 등기를 부기등기로 할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이때 등기상 이해관계 있는 제3자란 기존 등기에 권리변경등기나 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기명의인을 의미하고, 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하며 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지는 고려의 대상이 되지 아니한다.
따라서 등기명의인이 아닌 사람은 권리변경등기나 경정등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않음이 명백하고, 권리변경등기나 경정등기를 부기등기로 하기 위하여 등기명의인이 아닌 사람의 승낙을 받아야 할 필요는 없으므로, 등기명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등기나 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하는 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소이다.
【참조조문】
부동산등기법 제52조
【참조판례】
대법원 1998. 4. 9.자 98마40 결정(공1998상, 1492)
대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결(공2004상, 541)
대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정
대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이재호 외 1인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 디지털 담당변호사 이상현)
【원심판결】 서울고법 2014. 11. 5. 선고 2014나20365 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다. 제1심판결 중 피고에 대한 승낙의 의사표시 청구 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하한다. 소송총비용 중 40%는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.
1. 부동산등기법 제52조 단서 제5호는 “등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 없는 경우에는 권리의 변경이나 경정의 등기를 부기등기로 할 수 없다.”라고 규정하고 있는데, 이때 등기상 이해관계 있는 제3자란 기존 등기에 권리변경등기나 경정등기를 허용함으로써 손해를 입게 될 위험성이 있는 등기명의인을 의미하고, 그와 같은 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하며 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지는 고려의 대상이 되지 아니한다(대법원 1998. 4. 9.자 98마40 결정, 대법원 2011. 9. 14.자 2011마1248 결정 등 참조)
따라서 등기명의인이 아닌 사람은 권리변경등기나 경정등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않음이 명백하고, 권리변경등기나 경정등기를 부기등기로 하기 위하여 등기명의인이 아닌 사람의 승낙을 받아야 할 필요는 없으므로, 등기명의인이 아닌 사람을 상대로 권리변경등기나 경정등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하는 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 부적법한 소이다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다35567 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다18011 판결 등 참조).
2. 원고는 피고를 상대로 원심판결 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2009. 6. 23. 접수 제95239호로 마친 근저당권설정등기의 채무자를 소외인에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기에 대한 승낙의 의사표시를 청구하고 있는데, 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 피고는 원심판결 별지 목록 기재 각 토지에 관한 등기명의인이 아님을 알 수 있고, 승낙의 대상이 된 근저당권변경등기에 의하여 새로이 채무자로 등기된다고 하여 등기명의인이라고 할 수도 없으므로, 이 부분 소는 당사자적격이 없는 사람을 상대로 한 것으로서 부적법하다.
그럼에도 원심은 이 부분 소가 적법하다고 보고 본안에 나아가 원고의 청구를 받아들였으니, 원심판결에는 승낙의 의사표시를 청구하는 소의 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 제1심판결 중 피고에 대한 승낙의 의사표시 청구 부분을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 소송총비용 중 40%는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박보영(재판장) 김용덕 김신 권순일(주심)
| 서울고등법원 2014. 11. 5. 선고 2014나20365 판결 [대여금등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 이재호) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 디지탈 담당변호사 이상현 외1 인) 【변론종결】 2014. 10. 1. 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2014. 1. 16. 선고 2012가합514 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고에 대한 근저당권변경등기 승낙 의사표시 청구 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2009. 6. 23. 접수 제95239호로 마친 근저당권설정등기의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 2. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 30%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 370,000,000원 및 그중 280,000,000원에 대하여는 2009. 9. 1.부터 다 갚는 날까지 연 30%, 90,000,000원에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, 주문 제1항 기재 근저당권설정등기의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 2. 항소취지 주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원고는 제1심에서 소외 1(1심:공동 피고 2)을 상대로 주문 제1항 기재 근저당권설정등기의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기절차의 이행을 구하고, 피고를 상대로는 대여금, 구상금, 부당이득금의 지급과 함께 위 근저당권변경등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하였다. 그런데 제1심 법원은 소외 1(1심:공동 피고 2)에 대한 청구를 인용하였고, 피고에 대한 청구 중 대여금 청구를 일부, 구상금, 부당이득금 청구를 전부 인용하였으며, 근저당권변경등기 승낙 의사표시 청구는 기각하였다. 그러자 원고가 피고에 대한 근저당권변경등기 승낙 의사표시 청구 부분에 대하여만 항소하였고, 피고도 그 패소부분에 대하여 항소하였으나, 피고의 항소장은 인지 등 보정명령 불이행으로 각하되었다. 따라서 이 법원의 심판대상은 피고에 대한 근저당권변경등기 승낙 의사표시 청구에 한정된다. 2. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, “피고”를 “피고”로, “ 피고 소외 1(1심:공동 피고 2)”을 “소외 1(1심:공동 피고 2)”로, “피고들”을 “피고 및 소외 1(1심:공동 피고 2)”로, 제1심 판결 제4면 14행 “2004. 10. 22.”을 “2004. 3. 4.”로 각 고치는 이외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 3. 원고 주장의 요지 원고가 (주소 1, 2 생략) 토지 중 소외 2에게 매도되었던 부분을 소외 2로부터 매수할 당시, 그 등기부상 소유자인 소외 1(1심:공동 피고 2)과 매매계약서(갑 제7호증, 이하 ‘이 사건 매매계약서’라 하고, 그 작성 당시 체결된 매매계약을 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)를 작성하면서, 위 각 토지에 관하여 근저당권자 원고, 채무자 소외 1(1심:공동 피고 2)로 하여 설정되어 있던 이 사건 근저당권의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하기로 하였고, 이에 대하여 피고도 동의하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 4. 판단 가. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸의 점에서 피담보채무에 대한 부종성이 완화되는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 그 채무자를 변경할 수 있다(대법원 2000. 4. 25. 선고 99다31476 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2014다219613 판결 참조). 나. 앞에서 인정한 사실과 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 7, 갑 제12호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제9호증의 1, 을 제12호증, 을 제13호증(일부)의 각 기재와 제1심 증인 소외 3, 당심 증인 소외 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 피고와 소외 1(1심:공동 피고 2)은 내부적으로 (주소 1, 2 생략) 토지를 1/2씩 소유하기로 하고, 위 각 토지에 관하여 소외 1(1심:공동 피고 2) 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 2) 소외 1(1심:공동 피고 2)은 (주소 1, 2 생략) 토지에 관하여, ① 피고가 그 소유하기로 하였던 부분 중 1/2(즉, 위 각 토지의 1/4)을 소외 2에게 매도하자, 2007. 10. 12. 근저당권자 소외 2, 채무자 소외 1(1심:공동 피고 2), 채권최고액 10억 원의 근저당권설정등기를 마쳐 주었고, ② 원고로부터 3억 원을 차용하면서 2009. 6. 23. 근저당권자 원고, 채무자 소외 1(1심:공동 피고 2), 채권최고액 3억 9,000만 원의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 3) 원고가 (주소 1, 2 생략) 토지 중 소외 2에게 매도되었던 부분을 2009. 12. 14. 소외 2로부터 매수할 때, 위 각 토지의 등기부상 소유자인 소외 1(1심:공동 피고 2)과 원고 사이에 이 사건 매매계약서가 작성되었는데, 그 특약사항 제1항은 ‘등기부상(을구) 9번 근저당권설정 채권최고액 금 10억 원정 채권자 소외 2 건은 승계하기로 한다’고 정하고 있고, 제2항은 ‘등기부상(을구) 10번 근저당권설정 채권최고액 금 3억 9,000만 원정은 채무자 소외 1(1심:공동 피고 2)을 피고로 채무자 변경한다’고 정하고 있다. 4) 피고는 부동산 투자업자로서, 원고와 소외 1(1심:공동 피고 2) 사이의 금전소비대차를 알선하였을 뿐만 아니라, 소외 2 및 소외 1(1심:공동 피고 2)과 원고 사이에서 이 사건 매매계약의 내용을 조율하였다. 소외 2는 당심에서 “피고가 중간에 다리를 놔서 마지막에 최종결정을 내리고 증인을 불러서는 계약서만 작성했기 때문에, 증인과 원고 측이 대화를 나눌 일은 없었습니다”, “증인은 권리를 매도하는 입장이라, 증인이 받을 것만 받으면 되는 것이었고, 상대방이 승계하는 문제는 증인과 별개라고 생각해서, 증인이 다른 것에 대해서는 전혀 들으려고 하지도 않고 알지도 않았던 것 같습니다”라고 증언하였다. (주소 1, 2 생략) 토지에 관하여 소외 2와 원고에게 각각 근저당권을 설정하여 주는 일도 피고가 도맡아 처리하였다. 5) 이 사건 매매계약서는 피고와 친분이 있는 소외 4가 근무하는 법무사 사무실에서 원고 부부와 소외 1(1심:공동 피고 2), 소외 2, 피고가 참석한 가운데 작성되었다. 소외 2는 피고와 전화통화를 하면서 ‘법무사 사무실에 피고가 모자를 쓰고 함께 있었다’는 취지로 이야기하였고, 당심에서도 ‘원고 부부와 함께 차를 타고 법무사 사무실에 갔더니, 피고가 모자를 쓴 채 있었으며, 소외 1(1심:공동 피고 2)은 나중에 잠깐 왔던 것 같다. 사무실이 꽤 컸고, 여자 1명이 왔다 갔다 하면서 서류를 꾸몄다’는 취지로 당시의 상황을 비교적 구체적으로 증언하였다. 또한 소외 2는 ‘원고 부부를 계약하는 날 처음 보았으며, 그 후에는 원고 부부가 사실확인서(갑 제12호증의 1)에 무인을 받으러 찾아왔을 때 한 번 만났다’고 증언하였는바, 소외 2가 이 사건 매매계약 체결 당시의 상황을 이야기 또는 증언한 것임을 알 수 있다. 다만, 소외 2는 ‘증인의 근저당권을 해지하기 위하여 법무사 사무실에 갔던 것 같고, 그곳에서 매매계약서가 작성되었는지는 모르겠다’고 증언하기도 하였으나, 이와 같이 증언하게 된 것은, 전항에서 본 바와 같이 이 사건 매매계약서의 내용에 관심이 없었기 때문인 것으로 보인다. 소외 4도 피고와 전화통화를 하면서, 비록 그 자리에 피고가 없었다고 이야기하기는 하였지만, 자신이 근무하는 사무실에서 이 사건 매매계약서가 작성되었다는 취지로 이야기하였다. 6) 소외 2와 소외 5는 각기 원고에게 ‘소외 4가 근무하는 법무사 사무실에 원고 부부와 소외 2, 소외 1(1심:공동 피고 2), 피고가 모여 계약서를 작성하였다’는 취지의 사실확인서(갑 제12호증의 1) 또는 진술서(갑 제12호증의 2)를 작성해 주면서, ‘이 사건 근저당권의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하기로 하였다’는 문구 또는 ‘당시 작성한 계약서는 (주소 1, 2 생략) 토지 중 소외 2 지분에 대한 매매계약서이다’라는 문구를 삭제하였는바, 이들은 자신이 자세히 보지 아니하여 알지 못하는 내용은 제외하고, 알고 있는 내용만을 확인하여 준 것으로 보인다. 7) 원고는, 자신의 처 소외 3이 소외 1(1심:공동 피고 2)로부터 ‘피고의 채무관계가 복잡하고, (주소 1, 2 생략) 토지에 피고의 지분이 있으니, 이 토지들에 관한 이 사건 근저당권의 채무자를 피고로 변경하여 피고에 대한 원고의 채권을 일부라도 담보하라’는 조언을 받은 후, 미국에서 피고와 전화통화를 하면서 ‘소외 1(1심:공동 피고 2)이 이 사건 근저당권의 채무자를 피고로 변경해 준다고 하니, 그렇게 하였으면 한다’고 이야기하여 피고의 동의를 받았으며, 이에 원고가 귀국하여, 이 사건 근저당권의 채무자를 피고로 변경한다는 내용이 담긴 이 사건 매매계약서에 날인하였다고 주장하고 있다. 그런데 소외 3이 2009. 12월에 입국하였다가 2010. 1월 중순경 출국하면서 피고에게 남긴 편지(을 제2호증)에 “근데 요번에 나는 뭐야. 사람들의 한마디 한마디가 마음에 쌓여서 불안해서 자기 마음에 상처를 냈네. 미안해. 친구야”라고 기재되어 있는바, 이는 원고 주장과 같이 소외 1(1심:공동 피고 2)의 조언에 따라 피고에게 이 사건 근저당권의 채무자 변경을 요구한 것에 관하여 사과한 것이라고 볼 수 있다. 한편, 원고는 ‘피고가 원고에게 변제할 차용금 중 1억 원으로 원고 대신 소외 2에게 잔금을 지급하기로 약정하고도 이를 이행하지 아니하였다’고 주장하고, 소외 2도 당심에서 ‘잔금이 지체되어 원고에게 전화하였더니, 원고는 피고가 1억 원을 주기로 하고도 주지 않아서 잔금을 지급하지 못한다고 이야기하였다’고 증언하고 있어서, 소외 3이 피고에게 잔금 지급을 독촉하였을 것으로 보이기도 하나, 이 사건 매매계약서에 정한 잔금 지급기일은 2010. 2. 19.이며, 따라서 위 편지 작성 후에 잔금 지급 독촉이 있었을 것이므로, 위 편지에서 잔금 지급 독촉에 관하여 사과한 것은 아니라고 보인다. 8) 원고로서는 소외 2로부터 근저당권을 이전받아 소외 1(1심:공동 피고 2)에 대한 채권을 담보하는 한편, 이 사건 근저당권의 채무자를 피고로 변경하여 피고에 대한 채권도 담보할 필요가 있었을 것으로 보인다. 그리고 이 사건 매매계약서 특약사항 제1, 2항은 소외 2와 피고의 동의가 있어야만 이행될 수 있는 것이므로, 소외 2나 피고의 동의가 없었다면 이 사건 매매계약서에 위 각 조항을 기재할 이유가 없었을 것이다. 소외 2도 피고와 마찬가지로 이 사건 매매계약서에 서명·날인하지 아니하였는데, 그럼에도 불구하고 소외 2는 원고로부터 잔금을 전부 지급받자, 이 사건 매매계약서 특약사항 제1항에서 정한 바와 같이 2010. 4. 9. 원고에게 자신의 근저당권을 이전하여 주었다. 9) 소외 1(1심:공동 피고 2)은 제1심 답변서에서, 이 사건 근저당권을 피고의 원고에 대한 채무를 담보하는 용도로 전환하기로 합의한 바 없고, 이 사건 매매계약서 특약사항 제2항은 원고의 요청으로 기입되었으나, 원고가 소외 1(1심:공동 피고 2)로부터 대여금을 변제받지 못할 경우에 대비하여 소개인인 피고에게 책임을 지우려고 궁리하는 것이라고 생각하였을 뿐이며, 원고와 피고 사이에 별개의 채권·채무가 있을 것이라고는 상상도 못하였다고 주장하였다. 그러나 소외 1(1심:공동 피고 2)이 원고를 상대로 하여 차용금 잔액의 변제를 조건으로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 청구한 사건의 항소심(서울고등법원 2013나2029842호)에서 2014. 7. 4. 소외 1(1심:공동 피고 2)과 원고가 이 사건 매매계약 체결 당시 피고의 원고에 대한 채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함시키기로 합의하였다고 인정하여 소외 1(1심:공동 피고 2)의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 그 판결이 상고 기각으로 확정되었다. 다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 소외 1(1심:공동 피고 2)은 원고와 이 사건 매매계약 체결 당시 이 사건 근저당권의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하여 피고의 원고에 대한 채무를 이 사건 근저당권의 피담보채무로 하기로 합의하였고, 이에 대하여 피고도 동의하였다고 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 (주소 1, 2 생략) 토지에서 분할된 별지 목록 기재 각 토지에 관한 이 사건 근저당권설정등기의 채무자를 소외 1(1심:공동 피고 2)에서 피고로 변경하는 근저당권변경등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 근저당권변경등기 승낙 의사표시 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결 중 위 청구 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고에 대하여 위 의사표시의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 이상주(재판장) 오현규 홍기만 |
| 수원지방법원 성남지원 2014. 1. 16. 선고 2012가합514 판결 [대여금등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 이재호) 【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 디지털 담당변호사 이상현) 【변론종결】 2013. 12. 12. 【주 문】 1. 피고 1은 원고에게 383,430,100원 및 그 중 가. 210,247,229원에 대하여는 2010. 5. 5.부터 다 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나. 75,000,000원에 대하여는 2012. 3. 6.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고 2(대판:소외인)는 원고에게 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2009. 6. 23. 접수 제95239호로 마친 각 근저당권설정등기의 채무자를 피고 2(대판:소외인)에서 피고 1로 변경하는 근저당권변경등기절차를 이행하라. 3. 원고의 피고 1에 대한 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분의 40%는 원고가, 나머지는 피고 1이 각 부담하고, 원고와 피고 2(대판:소외인) 사이에 생긴 부분은 피고 2(대판:소외인)가 부담한다. 5. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제2항 및 피고 1은 원고에게 370,000,000주1) 원 및 그 중 280,000,000원에 대하여는 2009. 9. 1.부터 다 갚는 날까지 연 30%의, 90,000,000원에 대하여는 2012. 3. 6.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 주문 제2항 기재 각 근저당권설정등기의 채무자를 피고 2(대판:소외인)에서 피고 1로 변경하는 근저당권변경등기절차에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 각 공정증서의 작성 등 1) 피고 1은 원고에게, 2007. 2. 10. 및 2008. 5. 20. 피고 1이 원고로부터 아래 표와 같은 금전을 수령하고 보관하고 있으며(이하 순차로 ‘제1 내지 제6지급금’이라 한다), 원고의 요구가 있을 경우 위 돈을 언제든지 상환하겠다는 내용의 각 현금보관증을 작성, 교부하고, 2009. 5. 6. 공증인가 모란법무법인 2009년 증서 제1553, 1554호로 위 각 현금보관증을 공증하여 주었다(이하 ‘이 사건 각 공정증서’라 한다).  2) 또한 원고는 2009. 7. 20. 피고 1의 은행계좌로 1,500만 원을 송금(이하 ‘제7지급금’이라 한다)하였다. 나. 피고 1의 대출금의 대위 변제 등 1) 원고와 피고 1은 2005. 5. 12. 소외 6으로부터 분할 전 용인시 수지구 (주소 3 생략) 대 747㎡(이하 ‘(주소 3 생략) 토지’라 한다)를 매매대금 3억 5,000만 원에 매수하되, 그 소유 지분을 원고와 피고 1에게 1/2씩 귀속시키기로 합의하였다. 2) 피고 1은 그 후 소외 성남농업협동조합(이하 ‘소외 조합’이라 한다)으로부터 5,000만 원을 대출받으면서, 그 담보로 소외 조합에게 (주소 3 생략) 토지에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2008. 3. 28. 접수 제43656호로 채권최고액 6,500만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 3) 한편 원고와 소외 7은 (주소 3 생략) 토지 중 각 1/2 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 5. 20. 접수 제67483호로 소유권이전등기를 마친 다음, 2011. 2. 8. 소외 조합에게 피고 1의 위 대출금 5,000만 원 중 2,500만 원씩을 대위변제하였고, 그 후 소외 조합의 위 근저당권설정등기는 2011. 8. 해지를 원인으로 말소되었다. 다. 원고의 매매계약금 지급 원고는 2009. 5. 20.경 피고 1에게 성남시 (주소 4 생략) 임야 2,149㎡(이하 ‘(주소 4 생략) 토지’라 한다)의 매매계약 체결을 위임하면서 매매계약금으로 5,000만 원을 지급하였는데(원고가 실제 지급한 돈은 4,375만 원이고, 나머지 625만 원은 피고 1이 원고에게 지급하여야 할 연체이자와 공제하는 방법으로 지급하였다), 그 매매계약이 체결되지 아니하였다. 라. 이 사건 근저당권의 설정 및 그 채무자 변경 합의 등 1) 피고들은 2004. 10. 22. 소외 9으로부터 분할 전 용인시 수지구 (주소 1 생략) 임야 1,474㎡ 및 같은 동 (주소 2 생략) 답 575㎡(이하 순차로 ‘(주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지’라 한다)를 매수하면서, 위 토지들에 관하여 피고 2(대판:소외인) 명의로 소유권이전등기를 마치되, 내부적으로는 위 각 토지 중 1/2에 해당하는 특정부분을 각각 피고들에게 귀속시키기로 합의하였다. 그리고, 이에 따라 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2004. 11. 11. 접수 제171089호로 피고 2(대판:소외인) 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2) 원고는 2009. 6. 23. 피고 2(대판:소외인)에게 3억 원을 이율 월 2.5%, 변제기 2009. 9. 22.로 정하여 대여하였고, 피고 2(대판:소외인)는 원고에게 위 대여금 채무의 담보로 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지에 관하여 같은 등기소 2009. 6. 23. 접수 제95239호로 채권최고액을 3억 9,000만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정등기를 마쳐주었다. 3) 한편 피고 1은 2007. 10.경 소외 2에게 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지에 관한 자신의 소유 부분 중 1/2(즉 위 토지들 중 1/4)에 해당하는 약 155평을 매도하였고, 이에 따라 피고 2(대판:소외인)와 소외 2는 2007. 10. 11. ‘소외 2가 제3자에게 위 약 155평을 매도할 경우 소유권이전등기 명의자인 피고 2(대판:소외인)가 계약서 또는 서류를 하여 주기로’ 하는 내용의 합의서를 작성하였다. 4) 그 후 원고는 2009. 12. 14. 소외 2로부터 소외 2가 피고 1로부터 매수한 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지 중 약 155평을 대금 6억 800만 원에 다시 매수하였다. 그리고, 피고 2(대판:소외인)는 같은 날 위와 같은 원고와 피고 1 및 소외 2 사이의 매매계약의 이행을 위하여, ‘피고 2(대판:소외인)가 원고에게 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지 중 155평을 매도한다’는 내용의 매매계약서(갑 제7호증)를 작성하였고, 위 매매계약서 특약사항 제2조에는 ‘이 사건 근저당권설정은 채무자 피고 2(대판:소외인)를 피고 1로 채무자 변경한다’고 기재되어 있다. 마. 관련 민사소송의 경과 등 1) 원고는 피고 1을 상대로 원고가 위 피고에게 제6지급금(1억 8,000만 원)을 대여하였다고 주장하면서 위 금원의 지급을 구하는 소를 제기하였다(이 법원 2010가합6365호, 이하 ‘관련 제1민사소송’이라 한다). 위 법원은 2010. 8. 26. ‘피고 1은 원고에게 1억 8,000만 원 및 이에 대하여 2008. 5. 20.부터 다 갚는 날까지 연 24%의 비율에 의한 금원을 지급하라’는 판결을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다. 2) 또한 원고는 피고 1의 동생인 소외 8을 상대로 제6지급금의 지급을 구하는 소를 제기하였다(이 법원 2010가합11961호, 이하 ‘관련 제2민사소송’이라 한다). 위 소송에서, 소외 8은 피고 1이 2006년 말부터 2010. 5.경까지 제6지급금 채무를 변제하였다고 주장하였고, 이에 대하여 원고는 피고 1에게 제6지급금을 포함하여 7회에 걸쳐 합계 5억 1,000만 원을 대여하였고, 위 기간 동안 피고 1이 원고에게 지급한 돈은 위 각 대여금의 이자의 변제에 충당되었을 뿐이라고 주장하였다. 위 법원은 2011. 8. 25. 피고 1이 원고에게 2006. 11. 7.부터 2010. 5. 4.까지 사이에 합계 2억 7,520만 원을 변제하였고, 그 변제충당 결과 피고 1의 원고에 대한 제1, 2, 3, 4, 6지급금 채무는 아래 표와 같이 남아 있다는 내용의 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그대로 확정되었다. 주2) 〈나머지 지급금표〉  바. 토지의 분할 한편, 2010. 9. 14. (주소 1 생략) 토지는 별지 1 목록 제1 내지 4항 기재 각 부동산으로, 고기동 (주소 2 생략) 토지는 같은 목록 제5 내지 7항 기재 각 부동산으로 각 분할되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제6, 7, 9호증, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지 2. 원고의 피고 1에 대한 금원지급청구에 관한 판단 가. 대여금 청구 부분 1) 제1 내지 제7지급금이 대여금인지 여부 가) 원고는, 제1 내지 제7지급금이 모두 원고가 피고 1에게 대여한 돈임을 전제로, 피고 1은 원고에게 위 각 지급금 중 관련 제1민사소송에서 주장한바 있는 제6지급금을 제외한 나머지 합계 2억 9,500만 원을 변제할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고 1은, 위 각 지급금은 대여금이 아니라 원고로부터 부동산투자금으로 교부받은 것에 불과하다고 다툰다. 나) 살피건대, 위 기초사실 및 채택증거들과 갑 제4, 5호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 각 공정증서에는 피고 1이 원고로부터 제1 내지 제6지급금을 수령하였고, 이에 대하여 매달 일정한 돈을 지급하고, 원고의 요구가 있을 경우 이를 반환하겠다는 내용이 기재되어 있는 점, ② 원고의 은행거래내역 조회(갑 제1호증의 3)의 비고란에 제7지급금에 대하여 ‘피고 1 빌려드림’이라고 기재되어 있는 점, ③ 피고 1에 대한 불기소이유통지서(을 제9호증의 2)에도 피고 1이 원고로부터 제1 내지 제5지급금을 차용하였음이 인정된 점, ④ 원고가 피고 1 및 소외 8을 상대로 제기한 관련 제1, 2민사소송에서도 원고가 위 피고에게 제6지급금을 포함하여 2006년 말부터 2010. 5.경까지 사이에 합계 5억 1,000만 원을 대여한 사실이 인정된 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 제1 내지 제7지급금은 모두 원고가 피고 1에게 대여한 돈이라고 봄이 상당하다. 다) 따라서 피고 1은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 제1 내지 제5지급금 및 제7지급금의 합계 2억 9,500만 원(= 3,000만 원 + 1억 원 + 5,000만 원 + 5,000만 원 + 5,000만 원 + 1,500만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고 1의 변제 등으로 인한 채무소멸 주장에 대하여 가) 피고 1의 주장에 대한 판단 (1) 이에 대하여 피고 1은, 위 피고가 직접 원고에게 지급하거나, 원고를 대신하여 지출한 돈이 아래 〈지급내역 주장표〉의 각 돈을 포함하여 원고가 위 피고에게 대여한 돈을 초과한 합계 440,128,519원에 이르므로, 이를 원고의 위 대여금 채권과 상계 내지 공제하면 원고의 위 대여금 채권은 모두 소멸하였다고 주장한다.  (2) 인정 부분 먼저 피고 1이 별지 2 〈지급금 내역표〉 기재와 같이 원고에게 위 대여금채무의 변제로 지급한 돈과, 원고를 위하여 제3자에게 지급하거나 지출한 돈의 합계가 286,759,985원에 이르는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제5호증, 을 제8호증의 2 내지 8, 14, 15의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다. (3) 기각 부분 그러나, 위 인정 금원을 초과한 위 〈지급내역 주장표〉와 관련된 변제 주장은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. ① 순번 1번 부분 피고 1은 2006. 3. 14. 원고에게 1억 2,000만 원을 지급하였는데, 위 돈 중 6,200만 원이 원고에게 대여한 돈이므로, 원고는 피고 1에게 위 6,200만 원 및 이에 대하여 위 지급일 다음날인 2006. 3. 15.부터 2013. 5. 15.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 2,224만 원 합계 8,424만 원을 지급할 의무가 있고, 이를 원고의 위 대여금 채권과 상계한다고 주장한다. 살피건대, 피고 1이 2006. 3. 14. 원고에게 지급한 1억 2,000만 원 중 6,200만 원이 피고 1의 원고에 대한 대여금인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나, 갑 제19호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2006. 3. 14. 위 1억 2,000만 원을 송금받은 은행계좌의 잔고금액을 늘릴 목적으로 피고 1로부터 6,200만 원을 차용하였다가, 피고 1에게 위 송금일로부터 3일 후인 2006. 3. 17. 위 6,200만 원을 지급한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 피고 1로부터 위 6,200만 원을 일시적으로 차용하였다가 이를 다시 반환한 것으로 봄이 상당하므로, 이로써 피고 1의 위 대여금 채권은 모두 소멸하였다고 할 것이어서, 결국 피고 1의 위 부분 주장은 이유 없다. ② 순번 2, 3번 부분 피고 1은 2007. 10. 15. 및 2007. 10. 25. 원고에게 각 500만 원을 변제하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 주3) 없으므로, 피고 1의 위 부분 주장도 이유 없다. ③ 순번 4번 내지 8번 부분 피고 1은 (주소 3 생략) 토지와 관련하여 2008. 3. 31. 근저당권설정비로 1,801,980원(순번 4번 관련), 2008. 3. 31. 근저당권설정을 위한 토지감정비로 1,056,080원(순번 5번 관련), 2008. 4. 16. 위 토지 가처분 비용으로 200만 원(순번 6번 관련), 2009년 추가 근저당권설정비로 500만 원(순번 7번 관련), 2010년 대출연장비용으로 30만 원(순번 8번 관련)을 각 지출하였는데, 그 중 1/2은 위 토지의 공유자인 원고가 부담할 금액임에도 이를 피고 1이 원고 대신 지출한 것이므로, 위 지출비용 중 1/2에 상당한 금원은 원고의 대여금 채권에서 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 을 제8호증의 10 내지 13의 각 기재에 의하면, 피고 1이 (주소 3 생략) 토지에 관하여 위 주장과 같이 근저당권설정비, 감정비, 가처분 비용 및 추가 근저당권설정비를 지출한 사실(순번 4번 내지 7번 관련)은 인정된다. 그러나, 위 근저당권 및 추가 근저당권설정이 원고와의 협의 하에 이루어졌다고 인정할 아무런 증거가 없고(오히려 피고 1이 2008. 3. 28. (주소 3 생략) 토지에 관하여 임의로 근저당권을 설정하면서 돈을 대출받은 사실은 뒤에서 보는 바와 같다), 위 대출연장비용(순번 8번 관련)에 대하여는 이에 부합하는 듯한 을 제8호증의 1의 기재는 피고 1이 일방적으로 작성한 문서에 불과하여 이를 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1의 위 부분 주장도 받아들일 수 없다. ④ 순번 9번 부분 피고 1은, (주소 3 생략) 토지를 원고와 공동으로 매수하면서 위 토지를 담보로 3억 5,000만 원을 공동으로 대출을 받았으므로, 원고가 그 대출이자 중 1/2을 부담해야 함에도, 피고 1이 2005. 6. 16.부터 2011. 2. 22.까지 대출금 이자 108,099,008원을 지급하였는바, 원고는 피고 1에게 위 지급 이자 중 1/2에 해당하는 54,049,504원을 상환할 의무가 있고, 이는 원고의 대여금 채권에서 공제되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 갑 제3호증의 2, 을 제1호증의 각 기재와 증인 소외 3의 증언 및 이 법원의 성남농업협동조합(소외 조합)에 대한 금융거래정보제출명령 결과에 의하면, 원고와 피고 1은 2006. 1. 24. (주소 3 생략) 토지에 관하여 소외 조합에게 채권최고액 4억 5,000만 원의 근저당권을 설정해주면서 그 무렵 3억 5,000만 원을 대출받은 사실, 피고 1이 2006. 2. 28.부터 2010. 8. 30.까지 소외 조합에게 대출이자로 합계 69,155,486원을 지급한 사실은 인정된다. 그러나, 피고 1이 제출한 증거에 의하더라도, 위 69,155,486원을 초과한 돈은 그 지급인이 피고 1이 아니거나, 그 이자 지급일자가 위 근저당권 설정 이전이므로, 우선 위 금원을 초과한 피고 1의 주장은 이유 없다. 또한, 위 69,155,486원에 대하여도, 갑 제1호증의 2, 갑 제10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고와 피고 1은 제5지급금(5,000만 원)에 대한 대출 이자를 (주소 3 생략) 토지를 담보로 한 농협대출금에 대한 이자 납부에 충당하기로 합의하였고, 원고가 2005. 12.경 피고 1에게 투자금 명목으로 지급한 5,000만 원에 대하여도 ‘본 투자금의 운용수익은 고기동 토지 매입관련 수내동 농협의 대부금 이자를 매월 상환하는데 쓰는 것으로 합의’한 사실이 인정되는바, 이에 의하면 피고 1이 위와 같이 (주소 3 생략) 토지에 관하여 지급한 대출이자 69,155,486원 중 일부가 원고의 부담부분이라고 하더라도, 이는 원고와의 합의에 따라 원고의 위 피고에 대한 제5지급금의 이자 및 위 투자금에 대한 운용수익의 상환에 갈음하여 지급된 것에 불과하다고 할 것이므로, 이를 다시 원고의 위 대여금 채권에서 공제할 수는 없다고 할 것이어서, 위 피고의 위 부분 주장 역시 이유 없다. 나) 원고의 주장에 대한 판단 (1) 이에 대하여 원고는, 별지 2 〈지급금 내역표〉의 지급금 중, ① 2007. 11. 28.자 지급금 1,000만 원(순번 19번), ② 2007. 12. 31.자 지급금 600만 원(순번 21번), ③ 2008. 3. 20.자 지급금 중 300만 원(순번 25번), ④ 2008. 4. 1.자 지급금 2,400만 원(순번 26번), ⑤ 2008. 4. 28.자 지급금 600만 원(순번 28번)은 모두 피고 1이 원고로부터 수령한 투자금 5,000만 원을 원고에게 상환하는 대신 원고의 공사대금채무 내지 법무사비용으로 지출한 것이므로, 이를 원고의 위 대여금 채권에서 공제할 수는 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 갑 제10호증의 기재에 의하면, 원고가 2005. 12.경 피고 1에게 주식투자금 명목으로 5,000만 원을 지급하였고, 피고 1이 원고의 요구가 있을 경우 이를 반환하기로 약정한 사실은 인정되나, 원고가 주장하는 위 각 지급금이 위 주식투자금의 상환을 위하여 지급되었다고 인정할 아무런 증거가 없으므로(오히려, 관련 제2민사소송에서 소외 8의 변제 주장에 따라 원고가 주장하는 위 돈들이 원고의 제1 내지 제4지급금 및 제6지급금 원리금채권에 충당된 사실은 앞서 본 바와 같다), 원고의 위 부분 주장은 이유 없다. (2) 또한 원고는, 2006. 3. 14. 피고 1과 사이에서 별지 2 〈지급금 내역표〉의 대위변제금(순번 1 내지 4번, 8, 24, 54, 55번)을 원고의 다른 채권에서 공제하기로 합의하였으므로, 이를 다시 위 대여금 채권에서 공제할 수 없다는 취지로 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 부분 주장도 이유 없다. 다) 변제 충당 (1) 위와 같이 피고 1이 원고에게 직접 또는 원고를 위하여 제3자에게 지출한 돈은 합계 286,759,985원으로서, 원고의 위 피고에 대한 대여원리금(원금만 2억 9,500만 원이다)에 미달됨은 명백하므로, 위 286,759,985원은 민법 제479조에 따라 변제 충당되어야 할 것이다. 그런데, 관련 제2민사소송에서 피고 1의 동생 소외 8의 변제 항변에 따라 위 286,759,985원 중 2억 7,520만 원 부분은 변제 충당되어 결국 위 〈나머지 대여금표〉 기재와 같은 부분만 남게 되었음은 위 기초사실에서 본 바와 주4) 같으므로, 관련 제2민사소송에서 판단되지 아니한 나머지 11,559,985원(= 286,759,985원 - 2억 7,520만 원, 구체적으로는 별지 2 〈지급금 내역표〉 중 아래 표 기재 금원)만이 변제 충당의 대상이 된다고 할 것이다.  (2) 결국, 법정변제충당의 순서에 따라 위 11,559,985원을 제1 내지 제4지급금의 이자 가액에 비례하여 안분하여 주5) 충당하면, 관련 제2민사판결의 변제 충당기준일인 2010. 5. 4.자를 기준으로 한 제1 내지 제4지급금과 제6지급금의 대여원리금은 아래 표와 같은 금액이 된다.  라) 중간결론 따라서, 위 2010. 5. 4.자를 기준으로 한 피고 1의 원고에 대한 제1 내지 제5지급금 및 제7지급금 채무의 원리금은 아래 표와 같다.  3) 피고 1의 채무 정산합의 주장에 대하여 피고 1은, 위 피고가 원고로 하여금 부동산 투자로 10억 이상의 투자수익을 얻게 하였고, 원고에게 수 억 원의 돈을 반환하였으며, 원고가 제3자에게 돈을 빌려주도록 알선하여 거액의 이자수익을 얻도록 하였는바, 원고와 피고 1은 위와 같은 원고의 이익 및 피고 1의 반환금과 원고의 피고 1에 대한 위 대여금 채권을 정산하여 피고 1에 대한 대여금 채권을 모두 소멸시키기로 합의하였다고 주장하나, 원고와 피고 1 사이에 위 주장과 같은 정산 합의가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고 1의 위 주장은 이유 없다. 나. 구상금 청구 부분 1) 위 기초사실(1의 나.항 부분)에 의하면, 피고 1은 원고가 소외 조합에게 대위변제한 2,500만 원을 원고에게 구상금으로 지급할 의무가 있다. 2) 이에 대하여 피고 1은 원고가 소외 조합에게 지급한 2,500만 원은 원고가 인수한 채무의 변제에 불과하므로 위 피고가 이를 구상할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 을 제1호증의 기재만으로는 이를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1의 위 주장은 받아들일 수 없다. 다. 계약금 반환 청구 부분 위 기초사실(1의 다.항 부분)에 의하면, (주소 4 생략) 토지에 관한 매매계약이 체결되지 아니한 이상, 피고 1은 원고에게 위 토지의 매수를 위하여 원고로부터 지급받은 매매계약금 5,000만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 라. 소결론 따라서, 피고 1은 원고에게 위 각 지급금과 구상금 및 계약금 반환금 합계 383,430,100원(= 308,430,100원 + 2,500만 원 + 5,000만 원) 및 그 중 변제충당 후 남은 위 각 지급금 원금 210,247,229원에 대하여는 위 충당 기준일 다음날인 2010. 5. 5.부터 다 갚는 날까지 위 각 약정이율의 범위 내에서 원고가 구하는 연 30%의 비율로 계산한 이자 내지 지연손해금을 지급하고, 위 구상금 및 계약금 반환금 합계 7,500만 원(= 2,500만 원 + 5,000만 원)에 대하여는 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2012. 3. 6.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 원고의 피고들에 대한 근저당권명의변경청구에 관한 판단 가. 피고 2(대판:소외인)에 대한 청구 위 기초사실(1.의 라.항 부분)에 의하면, 피고 2(대판:소외인)는 2009. 12. 14.자 매매계약서 특약사항 제2조에 따라 원고에게 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지에서 분할된 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2009. 6. 23. 접수 제95239호로 마친 각 근저당권설정등기의 채무자를 피고 2(대판:소외인)에서 피고 1로 변경하는 근저당권변경등기절차를 이행할 의무가 있다. 나. 피고 1에 대한 청구 1) 원고는 위 매매계약서를 작성할 당시 피고 1도 위 근저당권설정등기의 채무자를 피고 2(대판:소외인)에서 피고 1로 변경하는데에 동의하였으므로, 피고 1은 위와 같이 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권설정등기의 채무자를 피고 2(대판:소외인)에서 피고 1로 변경하는 근저당권변경등기절차에 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 주장한다. 2) 살피건대, 피고 1이 위 근저당권의 채무자 변경에 동의하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 갑 제9호증의 기재 및 증인 소외 3의 일부 증언이 있고, 피고들 사이에서 피고 1이 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지에 관하여 1/4 지분 상당의 면적에 관하여 소유권을 가지는 것으로 합의한 사실은 앞서 본 바와 같으며, 갑 제12호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고와 피고 2(대판:소외인)가 위 매매계약서를 작성할 당시 피고 1도 그 자리에 함께 있었던 사실이 인정된다. 그러나, 위 기초사실과 채택증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소외 2가 작성한 진술서(갑 제12호증의 1)에 피고 1이 위 근저당권 채무자 변경에 동의하였다는 내용이 부동문자로 기재되었다가 삭제된 점, ② 위 매매계약서의 특약사항에 의하면 피고 1로서는 자신에게 지분권이 있는 토지를 원고에게 담보로 제공하는 불이익을 입게 되므로, 만일 피고 1이 위 특약사항에 동의하였다면 이를 위 매매계약서에 기재하거나 다른 서면을 작성하는 것이 일반적이라고 할 것인데, 이러한 기재 내지 서면이 작성되지 않은 것으로 보이는 점, ③ 위 매매계약서는 기본적으로 소외 2의 권리를 원고에게 매도하기 위하여 작성된 것이므로, 피고 1로서는 위 매매계약서 작성 장소에만 동행하였을 뿐 그 구체적인 매매계약의 내용 결정에는 관여하지 않았을 여지도 있는 점, ④ 소외 3은 원고의 처이고, 갑 제9호증도 소외 3이 작성한 진술서(갑 제9호증)인 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 증거들 만으로는 피고 1이 위 근저당권 채무자 변경에 동의하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 피고 2(대판:소외인)에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 사봉관(재판장) 이수정 이현석 주1) 주문 제1항의 인정금액이 청구취지의 금액을 초과하나, 이는 뒤에서 보는 바와 같이 피고 1이 원고에게 지급한 돈을 2010. 5. 4.자를 기준으로 변제충당한 결과이므로, 처분권주의에 위배되는 것이 아니다. 주2) 제7지급금은 관련 제2민사소송에서 주장되지 아니하였다. 주3) 피고 1은 원고가 위 각 돈을 지급받았음을 자백하였다고 주장하나, ① 원고는 2007. 9. 18. 지급받은 1,000만 원(위 〈지급금 내역표〉의 순번 18번) 중 500만 원의 지급시기가 2007. 10. 15.이라고 주장하여(원고의 2012. 11. 5.자 준비서면 4쪽) 지급시기를 다투었을 뿐이므로 이를 자백이라고 보기는 어렵다. 그리고 ② 원고가 2007. 10. 25. 피고 1로부터 500만 원을 지급받았다고 자백한 바는 있으나(위 준비서면 2쪽), 피고 1의 지급금 내역을 정리한 표(위 준비서면 4쪽)에는 2007. 10. 25.자 지급금이 기재되어 있지 아니하고, 오히려 2007. 12. 25.자 지급금 500만 원이 기재되어 있는바, 이러한 사정을 고려하면 위 2007. 10. 25.자 지급금에 대한 원고의 자백은 그 지급일자를 2007. 12. 25.과 혼동한 것으로, 진실에 반하고 착오로 말미암은 것으로 봄이 상당하다. 따라서 위 자백은 원고가 2013. 1. 22.자 준비서면에서 이를 철회한다고 진술함에 따라 적법하게 취소되었다고 할 것이다. 주4) 원고와 피고 1 사이에서 확정된 관련 제1민사소송 및 이 사건 각 공정증서의 기재에 의하면 피고 1이 제6지급금의 차용인이라 할 것이고, 관련 제2민사소송의 기판력은 당사자가 아닌 피고 1에게 미치지는 아니하나, 관련 제2민사소송에서 소외 8이 제6지급금을 차용하였고, 피고 1이 이를 ‘연대보증’하였다고 인정한 점에 비추어 보면, 피고 1과 소외 8은 제6지급금을 공동으로 차용하였거나 이를 연대하여 원고에게 반환할 의무를 부담한다고 봄이 상당하므로, 관련 제2민사소송에서의 변제충당 효력은 피고 1에게도 미친다고 할 것이다. 주5) 제5지급금의 이자는 농협 대출금 이자 지급으로 갈음하였으므로, 이를 변제충당에서 고려하지 않는다. 또한, 원고는 제7지급금에 대한 이자를 구하고 있지 아니하므로, 제7지급금도 변제충당에서 고려하지 않는다. |