법원촉탁에 의해 말소된 강제경매 기입등기는 경매신청자가 회복등기절차를 소로 구할 이익 부정, 말소당시 소유권이전등기 경료한 사람을 상대로 회복절차에 대한 승낙청구 긍정

대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결
[소유권말소등기][공2019하,1215]

【판시사항】 
[1] 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 강제경매 신청채권자가 말소된 기입등기의 회복등기절차 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 강제경매 신청채권자가 기입등기 말소 당시 소유권이전등기를 경료하고 있던 사람을 상대로 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 

[2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 병의 승낙청구를 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 

【판결요지】 
[1] 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는데, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다. 

[2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 병이 무효인 가등기의 유용합의가 있기 전에 강제경매개시결정을 통해 위 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 을은 병에게 가등기의 유용합의로써 대항할 수 없고, 이에 따라 강제경매개시결정 기입등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아닌데도 원인 없이 말소되었으므로 강제경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립 가능하여 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립할 수 없어 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없으므로 병이 가등기 및 본등기 명의자인 을을 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 말소회복등기에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. 

【참조조문】 
[1] 부동산등기법 제59조, 민사집행법 제94조, 민사소송법 제248조[소의제기] [2] 부동산등기법 제59조, 제91조, 제92조, 민법 제139조, 민사집행법 제94조 
【참조판례】
[1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결(공2002상, 1118)
대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결(공2017상, 466)
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인)
【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 김종화 외 2인)
【원심판결】 서울중앙지법 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결
【주 문】
원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 

【이 유】 
상고이유를 판단한다.

1. 주위적 청구에 대한 상고이유 제1점에 관하여

가. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다.

1) 이 사건 가등기는 소외 1이 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 무효의 등기이고, 이후 피고는 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 소외 2와 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 무효인 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 다음 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 마쳤으므로, 위 가등기 유용의 합의로써 그 합의의 상대방인 소외 2에 대하여는 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있다. 

2) 한편 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐이고, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. 원고는 위 가등기 유용의 합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대하여 강제경매개시결정 기입등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 피고는 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다. 

나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 등기 유용의 합의의 효력 및 채권자대위소송에서 채권자가 주장할 수 있는 사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

2. 주위적 청구에 대한 상고이유 제2점에 관하여

원심은, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기 유용의 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

3. 예비적 청구에 대한 상고이유 제3점에 관하여

가. 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 등 참조). 

나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 소외 1은 2010. 7. 21. 피고에게 서울 성북구 (주소 생략) 상가건물의 지하 점포 제○○○호(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 360,000,000원에 분양하였다. 

2) 소외 1은 위 상가건물 신축사업의 동업자인 화성에이앤씨 주식회사와 정산에 따라 이 사건 점포 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)만을 취득하기로 하였고, 이후 사업자 지위를 소외 2에게 이전하면서 피고에게 소외 2와 이 사건 지분에 대해서만 새로운 매매계약을 체결할 것을 제안하였으나, 피고는 이를 거절하였다. 

3) 소외 2는 2010. 10. 12. 이 사건 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다.

4) 소외 1은 2010. 10. 25. 소외 2와 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 이 사건 지분에 관하여 서울북부지방법원 동대문등기소 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다. 

5) 원고는 2012. 4. 25. 소외 2의 채권자로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 같은 날 이 사건 지분에 관하여 강제경매개시결정 기입등기(이하 ‘이 사건 경매개시결정 기입등기’라고 한다)가 마쳐졌다. 

6) 이후 피고는 소외 1의 사기 등 범죄사실에 대한 형사사건 진행 중이던 2012. 7. 4. 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 등기 유용합의’라고 한다). 

7) 2012. 7. 5. 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기로서 2012. 7. 4.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다)가 마쳐짐에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되었다. 

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 무효인 이 사건 등기 유용합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대한 강제경매개시결정을 통해 그 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 등기 유용합의로써 대항할 수 없고, 그에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 이 사건 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아님에도 불구하고 원인 없이 말소되었으므로 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립 가능하여 피고는 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 

라. 그런데도 원심은 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립할 수 없으므로, 이 사건 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 위 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없고, 따라서 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 원고의 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다. 

이러한 원심판결에는 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화   

서울중앙지방법원 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결 [소유권말소등기][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 김종화 외 1인) 【변론종결】 2015. 10. 20. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014가단5120624 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구 부분의 소를 각하한다. 3. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 소외 2[주소 : 안양시 (주소 2 생략)]에게 별지 기재 부동산 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2010. 10. 25. 접수 제46498호로 마친 매매예약가등기 및 같은 법원 2012. 7. 5. 접수 제155949호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 별지 기재 부동산 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012. 7. 5. 순위 제2번 가등기에 기한 소유권이전등기로 인하여 말소된 같은 법원 2012. 4. 25. 접수 제92128호로 마친 강제경매개시결정등기의 회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 하라(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제6면 제15행부터 제7면 제9행까지의 ‘3. 원고의 이 사건 가등기 말소 주장에 대한 판단’ 부분을 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰고, 원고가 당심에서 추가한 예비적 청구에 대한 판단을 아래 제3항과 같이 추가하고, 원고가 당심에서 한 새로운 주장에 대한 판단을 아래 제4항과 같이 추가하는 것 외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 주위적 청구 중 가등기 말소 주장에 대한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 가등기는 무효이므로, 원고는 소외 2에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기의 말소를 구한다. 나. 판 단 피고와 소외 2가 이 사건 가등기를 유용하기로 합의함으로써 피고와 소외 2 사이에는 이 사건 가등기가 유효한 점, 원고가 채무자 소외 2를 대위하더라도 채권자대위권은 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐 채권자 자신과 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수 없으므로, 피고는 소외 2를 대위한 원고에게 여전히 이 사건 가등기에 대한 유용의 합의로 대항할 수 있는 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 소외 2를 대위한 원고는 피고에게 이 사건 가등기의 무효를 주장할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.  3. 예비적 청구에 대한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 강제경매개시결정기입등기는 이 사건 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원에 의하여 부적법하게 직권 말소되었으므로 말소회복등기의 대상이고, 본등기 명의자인 피고는 등기상 이해관계에 있는 제3자에 해당하므로, 회복등기에 승낙을 하여야 할 실체법상 의무가 있다.  나. 판 단 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는 것인데, 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기의무자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없으므로, 그 자에 대한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329 판결 등 참조).  이 사건 강제경매개시결정기입등기는 부동산등기법 제92조 제1항, 부동산등기규칙 제147조 제1항에 따라 직권 말소된 것으로서 강제경매 대상 부동산이 소외 2의 소유임을 전제로 한 등기인 반면, 이 사건 본등기는 이 사건 가등기의 순위보전적 효력에 따라 피고의 소유를 표상하는 등기이므로, 이 사건 강제경매개시결정기입등기의 말소등기가 회복된다면, 피고 소유의 부동산에 대한 강제경매를 허용하는 셈이 되어 가등기의 순위보전적 효력 및 물권의 배타성과 어긋난다(대법원 2010. 3. 19.자 2008마1883 결정 참조). 이러한 사유로 2002. 11. 1. 개정 등기예규 제1063호는 소유권이전청구권보전가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 한 경우에 가등기 후 본등기 전에 경료된 경매개시결정기입등기 등은 본등기와 양립할 수 없으므로 등기공무원이 직권으로 말소하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 가등기 및 본등기는 회복될 이 사건 강제경매개시결정기입등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기라 할 것이므로 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없고, 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 승낙청구는 상대방 당사자의 적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다.  4. 추가판단사항 원고는 피고와 소외 2가 강제집행을 면탈하기 위하여 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였고, 이러한 유용 합의는 반사회적 법률행위로서 무효이므로, 피고가 원고에게 유용 합의로 대항할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기의 유용 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  5. 결 론 그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 기각할 것이고, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다. 당심에서 추가된 원고의 예비적 청구는 부적법하므로 이를 각하한다.  [별지 생략] 판사   이성구(재판장) 문홍주 임창현

서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014가단5120624 판결 [소유권말소등기][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 신정하) 【피 고】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이홍배 외 1인) 【변론종결】 2015. 4. 15. 【주 문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 소외 2[주소 : 안양시 (주소 2 생략)]에게 별지 목록 기재 건물 중 35/100 지분에 관하여 서울중앙지방법원(서울북부지방법원 동대문등기소로 관할변경 전 구관할 등기소의 기재로 보인다. 이하 같다) 2010. 10. 25. 접수 제46498호로 마친 매매예약가등기 및 서울중앙지방법원 2012. 7. 5. 접수 제155949호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 이 사건 지분에 관한 등기 사항 가. 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 구분점포’라 한다) 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 2010. 10. 12. 소외 2 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 후 서울북부지방법원 동대문등기소(관할변경 전 서울중앙지방법원 등기국) 2010. 10. 25. 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 마쳐졌다.  나. 원고는 소외 2의 채권자(대여금 520,000,000원 및 이에 대한 지연손해금채권)로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 강제경매개시결정이 내려짐에 따라 2012. 4. 25. 이 사건 지분에 관하여 강제경매개시결정등기(이하 ‘이 사건 강제경매개시결정’이라 한다)가 마쳐졌다.  다. 이후 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기로서 같은 등기소 2012. 7. 5. 접수 제155949호로 2012. 7. 4. 매매를 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라 한다)가 마쳐짐에 따라 이 사건 강제경매개시결정등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권으로 말소되었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3호증의 각 기재 2. 원고의 이 사건 본등기 말소 주장에 관한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 가등기는 소외 1이 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 것으로 그 신청이 등기권리자인 피고의 진의에 의한 것이 아니어서 무효이므로 순위보전적 효력이 없다. 따라서 이 사건 본등기는 가등기의 순위에 따를 수 없고 이 사건 강제경매개시결정등기 이후의 처분행위에 기한 것으로 무효이다. 원고는 소외 2에 대한 대여금채권을 피보전권리로 하여 소외 2를 대위하여 이 사건 본등기의 말소를 구한다.  나. 판단 1) 이 사건 가등기가 원인무효 등기인지 여부 갑 2, 4 내지 8호증, 을 4 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 각 사실에 비추어 보면, 상가신축·분양사업자인 소외 1이 피고와 이 사건 구분점포에 관한 소유권을 이전해주는 분양계약을 체결하였다가 계약에 따른 소유권이전을 이행하지 못한 상황에서 피고에게 소외 1의 사업자지위를 승계한 소외 2와 이 사건 지분에 관한 매매계약 체결을 제의하였으나, 피고가 이를 거절하고 분양계약해제 및 그에 따른 원상회복과 손해배상을 구했음에도 불구하고, 소외 1이 피고의 의사에 반해 피고 명의를 위조하여 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 작성하고 이 사건 가등기를 마친 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 가등기는 실체적 권리관계에 부합하지 않는 등기로서 원인무효라고 할 것이다.  ⓛ 소외 1은 사실은 화성에이앤씨 주식회사와 동업으로 이 사건 구분점포가 위치한 상가건물 신축·분양하여 이익배분을 하는 관계로 이 사건 구분점포에 관한 100% 지분을 보유할 수 없음에도 마치 이 사건 구분점포에 관한 100% 지분을 보유하고 있는 것처럼 피고를 기망하여 이에 속은 피고는 2010. 7. 21. 소외 1과 이 사건 구분점포(분양계약서 작성 당시 ‘지층3호’로 표시되었다가 이후 이 사건 구분점포가 위치한 상가건물의 사용승인 과정에서 ‘△(○)○○’로, 소유권보존등기 과정에서 ‘제지1층 제○○○호’로 표시가 변경되었다)에 관하여 총 분양대금 360,000,000원(계약금 30,000,000원, 중도금 170,000,000원, 잔금 160,000,000원)의 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)을 체결하였다.  ② 피고는 이 사건 분양계약에 따라 2010. 7. 28.까지 계약금 및 중도금 합계 200,000,000원을 지급하였으나, 소외 1은 2010. 8. 5. 화성에이앤씨 주식회사와 정산약정을 하여 이 사건 지분에 관하여만 권리를 가지게 되었고, 이 사건 지분에 관하여 소외 1의 동업계약상 지위를 승계한 아들 소외 2 명의로 2010. 8. 13. 집합건축물대장상의 지분 등재 및 2010. 10. 12. 소유권보존등기를 마쳤다.  ③ 피고는 소외 1로부터 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기 제안을 받고 이를 거절하면서 이 사건 구분점포 전체에 관한 소유권이전등기를 해주는 것이 아니면 계약을 해제할 테니 기지급한 매매대금 반환 및 손해배상 등 명목으로 250,000,000을 지급해줄 것을 요구하였고, 소외 1은 2010. 10. 19. 원고에게 ‘이 사건 구분점포에 관하여 2010. 10. 27.까지 이 사건 분양계약대로 소유권이전등기를 해주고 이를 이행하지 못할 때는 현금배상한다’는 내용의 확인서(각서)(갑 4호증)를 작성하여 교부해 주었다.  ④ 소외 1은 피고에게 확인서에 따른 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없는 상황에서 2010. 10. 23.경 피고 명의를 위조하여 이 사건 지분에 관한 피고와 소외 2의 매매예약계약서를 작성하고 이에 기하여 2010. 10. 25. 임의로 이 사건 가등기를 마쳤다. 소외 1은 피고로부터 확인서에 따른 현금배상요구를 받고 2010. 10. 29. 피고에게 2010. 11. 2.까지 230,000,000원을 지급하겠다는 각서(갑 5호증)를 작성·교부해주었으나, 위 돈을 지급하지 않았다.  ⑤ 피고는 2010. 11.경 소외 1이 피고로부터 이 사건 구분점포에 관한 분양대금 명목으로 돈을 편취하고 피고 명의를 위조하여 이 사건 가등기를 마쳤음을 이유로 소외 1을 사기, 사문서위조 및 동행사죄 등으로 형사고소하였고, 소외 1에 대한 관련 형사사건에서 해당 범죄사실에 관한 유죄판결이 확정되었다.  2) 무효등기 유용의 합의 피고는, 설령 이 사건 가등기가 원인무효라고 하더라도 피고와 소외 2가 2012. 7. 4.경 이 사건 지분에 관한 매매계약을 체결하면서 무효인 가등기를 유용하기로 합의하고 이 사건 본등기를 마쳤으므로 이 사건 가등기는 유효하다고 주장한다.  갑 2, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 소외 1에 대한 사기 등 범죄사실에 관한 형사사건 진행 중인 2012. 7. 4.경 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 등 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하여 2012. 7. 5. 이 사건 본등기를 마친 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고는 위와 같은 등기 유용의 합의로써 소외 2에게 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있으므로 소외 2를 대위하여 이 사건 본등기의 말소를 구하는 원고에 대해서도 대항할 수 있다.  원고는, 이 사건 가등기 후 피고와 소외 2의 이 사건 가등기 유용 합의 이전에 원고를 채권자로 한 이 사건 강제경매개시결정등기가 마쳐졌으므로 피고는 등기 유용 합의 이전에 등기상 이해관계를 가진 제3자인 원고에 대해서는 가등기 유용 합의 사실을 들어 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 없다고 다툰다.  채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자 자신이 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없는 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 참조). 이 사건에서 가등기 유용 합의에 따른 이 사건 본등기가 마쳐지기 전에 원고의 강제경매개시신청에 따른 이 사건 강제경매개시결정이 내려졌으므로 피고는 그 범위 내에서 원고에게 가등기 유용 합의로써 대항할 수 없다고 할 것이지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 소외 2가 아닌 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  다. 소결 결국, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기가 원인무효임을 이유로 이 사건 본등기의 말소를 구하는 원고의 주장은 이유 없다. 3. 원고의 이 사건 가등기 말소 주장에 관한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 가등기는 원인무효의 등기이고, 피고와 소외 2의 무효인 가등기의 유용 합의는 압류등기인 이 사건 강제경매개시결정등기 이후에 행해진 것이어서 이 사건 가등기는 원고에 대해서는 무효인 등기이므로 이 사건 본등기의 순위는 원고의 압류등기보다 앞설 수 없다. 따라서 원고는 정당한 압류권자로서 피고에게 무효인 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있고, 이 사건 본등기의 말소 여부와 무관하게 가등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다.  나. 판단 원고가 이 사건 가등기의 말소를 구하려면 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 주장·입증하여야 하고, 만일 원고에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설령 피고 명의의 이 사건 가등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다. 원고는 이 사건 지분에 관한 강제경매개시신청을 한 채권자이고 이 사건 강제경매개시결정에 의한 압류 및 그에 의한 효력은 이 사건 지분에 대한 법률상 또는 사실상 처분을 금지하는 효력일 뿐 이 사건 가등기의 말소를 구할 권원이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 사건 가등기 말소 주장은 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   정문경