말소회복등기절차-압류등기, 강제경매기입등기, 매수인 이전등기, 압류등기말소(촉탁)

말소회복등기절차
제정 2003. 2. 12. [등기선례 제7-384호, 시행 ]
 
소유자 갑의 부동산에 대하여 체납처분으로 인한 압류기입등기와 강제경매신청기입등기가 순차로 경료되고 강제경매절차에서 매각됨에 따라, 집행법원의 촉탁으로 매수인 앞으로 소유권이전등기와 동시에 압류기입등기가 말소된 후에, 경매원인무효의 확정판결에 의하여 매각에 의한 소유권이전등기가 말소된 경우, 매각으로 인하여 말소된 압류기입등기의 회복등기는 집행법원의 촉탁에 의하여야 하므로 압류권자는 집행법원에 압류기입등기의 회복등기촉탁신청을 할 수 있다. 다만 말소된 압류기입등기의 회복등기를 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그 자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다. 

(2003. 2. 12. 부등 3402-91 질의회답)

참조판례 : 94다27205 판결, 2001다84367 판결

참조조문 : 부동산등기법 제75조

부동산등기법 일부개정 2002. 1. 26. [법률 제6631호, 시행 2002. 7. 1.] 법무부 제75조(회복등기) 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상이해관계가 있는 제삼자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.

대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 [가압류회복등][공1996.7.15.(14),2007] 【판시사항】 등기공무원이 착오로 등기를 잘못 말소한 경우, 그 회복등기의 방법 【판결요지】  말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없고, 그와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다.  【참조조문】 부동산등기법 제75조 【참조판례】 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결(공1990, 1557) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 【전 문】 【원고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 이건호) 【피고,피상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 서울고법 1994. 4. 19. 선고 94나4570 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 가. 피고 1에 대한 상고이유에 대하여 말소등기의 회복에 있어서 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나 그 등기가 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기공무원의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이므로 그 회복등기를 소구할 이익이 없다 할 것이고( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결, 1983. 3. 8. 선고 82다카1203 판결 참조), 이와 같은 법리는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에도 동일하게 적용된다 할 것이다.  기록에 의하면, 원래 소외 1과 피고 3  2인 공동명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 토지 및 건물 중 피고 3의 지분 2분의 1에 관하여 서울민사지방법원의 1988. 8. 5.자 88카39482 가압류결정에 의하여 같은 법원 서대문등기소 같은 달 8. 접수 제33952호로 각 가압류등기가 경료되었고, 그 후 1991. 3. 20. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고 3 및 위 소외 1로부터 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 서대문등기소 소속 등기공무원이 1991. 4. 3. 서울민사지방법원으로부터 이 사건 토지 및 건물 중 위 소외 1의 지분에 관한 소외 2 명의의 가압류등기에 대한 말소촉탁을 받아 그 말소등기를 실행함에 있어 착오로 이 사건 건물 중 피고 3의 지분에 관하여 경료되어 있던 원고 명의의 위 가압류등기를 잘못 말소한 사실, 이 사건 토지 및 건물 중 다른 공유자인 위 소외 1의 지분에 관하여는 그 근저당권자인 소외 3의 신청으로 경매절차가 개시되어 1992. 5. 21. 피고 청운전자 주식회사(이하 '피고 청운전자'라 한다)가 이를 경락받았는데, 당시 경매법원은 이 사건 토지 중 피고 3의 지분에 관한 원고 명의의 위 가압류등기를 경락인이 인수하지 아니한 부담으로 오인한 나머지 서대문등기소에 위 가압류등기의 말소등기를 촉탁하였고, 이에 같은 등기소 소속 등기공무원이 1992. 7. 18. 이를 말소한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 피고 1에 대하여 위 각 가압류등기 회복등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것으로 보아야 할 것이고, 다만 원고로서는 이 사건 건물에 관하여는 등기공무원이 직권으로 가압류등기의 말소회복등기를 하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있음은 물론 등기공무원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 부동산등기법 제178조가 정한 이의신청을 할 수 있다 할 것이고, 이 사건 대지에 관하여는 경매법원이 직권으로 위 가압류등기의 말소회복등기를 촉탁하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기의 촉탁신청을 할 수 있고, 집행법원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 민사소송법 제504조가 정한 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.  나. 피고 청운전자 및 피고 3에 대한 각 상고이유에 대하여 확인의 소는 권리 또는 법률관계에 현존하는 위험이나 불안이 있고 나아가 확인판결을 받는 것이 그 위험이나 불안을 제거하기 위하여 가장 유효 적절한 수단이 되는 때에 허용된다 할 것이다.  그런데 위에서 본 사실관계에 의하면, 피고 청운전자는 이 사건 토지 및 건물 중 원고가 가압류하지 아니한 위 소외 1의 지분을 취득하였을 뿐이고, 피고 3은 원고 명의의 위 각 가압류등기 당시에는 그 가압류의 목적 부동산의 지분권자였다가 위 각 가압류등기가 말소될 당시에는 그 지분권을 상실하였음이 명백하므로 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 확인청구는 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효적절한 수단이 될 수 없고, 따라서 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 확인의 소는 소의 이익이 없는 부적법한 것이라고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.  2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 안용득(주심)

대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결 [가압류기입등기의말소회복절차에대한승낙][공2002.6.1.(155),1118] 【판시사항】  [1] 부동산가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 가압류 채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기를 소구할 수 있는지 여부(소극) 및 말소 당시의 소유자를 상대로 말소된 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  [2] 화의법 제40조 제2항, 제62조의 규정 취지 및 화의절차에서 중지ㆍ실효되는 강제집행, 가압류 및 가처분의 범위 【판결요지】   [1] 부동산가압류의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 가압류 채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가압류기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가압류기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가압류 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다.   [2] 화의법 제40조 제2항, 제62조에는 화의개시결정이 있으면 화의개시 전에 화의채권에 관하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의절차 중 이를 중지하며, 화의인가의 결정이 확정된 때에는 화의개시결정에 의하여 중지된 강제집행, 가압류 및 가처분은 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정을 두고 있는 취지는 화의절차 진행 중에 화의채권자가 화의채무자의 재산에 대하여 개별집행을 허용하게 되면 화의채무자의 재산의 산일(산일)·감소를 초래하여 화의의 성립을 곤란하게 할 뿐만 아니라 채권자 사이의 공평을 저해하게 되므로, 이를 방지하기 위하여 강제집행, 가압류 및 가처분 절차를 화의개시결정 당시의 상태대로 동결시켰다가 화의인가결정이 확정되면 소급하여 그 효력이 상실되는 것으로 하여 회사의 회생을 도모하고자 함에 있다 할 것이므로, 화의절차에서 중지·실효되는 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의개시결정 당시 화의채무자의 재산에 속한 재산을 목적물로 한 강제집행 등에 한정된다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제27조, 제75조, 민사소송법 제226조[소의제기], 제710조[2] 화의법 제40조 제2항, 제62조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결(공2000상, 1040) 【전 문】 【원고,피상고인】 동양산업 주식회사 (소송대리인 변호사 안용득 외 1인) 【피고,상고인】 반석건영 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 박연오) 【원심판결】 서울고법 200 1. 11. 21. 선고 2001나40901 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이유】 1. 부동산가압류의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 가압류 채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가압류기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가압류기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 가압류 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 참조).  따라서 집행법원에 회복등기의 촉탁신청이나 집행에 관한 이의신청 등 선행절차를 거치지 아니하고 법원의 촉탁에 의한 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기하였다 하여 잘못이라 할 수 없다.  같은 취지의 원심판결은 정당하다. 2. 화의법 제40조 제2항, 제62조에는 화의개시결정이 있으면 화의개시 전에 화의채권에 관하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의절차 중 이를 중지하며, 화의인가의 결정이 확정된 때에는 화의개시결정에 의하여 중지된 강제집행, 가압류 및 가처분은 그 효력을 잃는다고 규정하고 있는데, 이와 같은 규정을 두고 있는 취지는 화의절차 진행 중에 화의채권자가 화의채무자의 재산에 대하여 개별집행을 허용하게 되면 화의채무자의 재산의 산일(산일)·감소를 초래하여 화의의 성립을 곤란하게 할 뿐만 아니라 채권자 사이의 공평을 저해하게 되므로, 이를 방지하기 위하여 강제집행, 가압류 및 가처분 절차를 화의개시결정 당시의 상태대로 동결시켰다가 화의인가결정이 확정되면 소급하여 그 효력이 상실되는 것으로 하여 회사의 회생을 도모하고자 함에 있다 할 것이므로, 화의절차에서 중지·실효되는 강제집행, 가압류 및 가처분은 화의개시결정 당시 화의채무자의 재산에 속한 재산을 목적물로 한 강제집행 등에 한정된다고 보아야 한다.  그런데 이 사건 부동산은 화의개시결정 이전에 이미 가압류가 집행된 상태에서 피고 회사가 소유권을 취득하였으므로, 소외 회사에 대한 화의개시결정 당시에는 채무자인 소외 회사의 재산이 아니어서 이 사건 부동산에 관한 가압류로 인하여 화의의 성립 및 화의절차의 원활한 진행에 장애가 될 수가 없으므로, 이 사건 가압류는 화의개시결정에 의하여 중지되는 가압류에 포함되지 아니하고 그 결과 화의인가결정이 확정되어도 소급하여 실효된다고 볼 수 없다.  따라서 이 사건 가압류기입등기의 말소등기는 법률상 원인이 없이 이루어져 무효이고 원고는 위 말소등기에도 불구하고, 여전히 가압류권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이며, 한편 피고들은 이 사건 가압류기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기를 각 경료받은 자들로서 말소된 이 사건 가압류기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 피고들은 원고에게 위 회복등기에 관한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  같은 취지의 원심판결 또한 정당하다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 [가처분말소회복등기][공1997.3.15.(30),734] 【판시사항】  부동산처분금지가처분등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 가처분 채권자가 말소 당시의 소유자를 상대로 회복등기를 소구할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 위 말소된 등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】  부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가처분기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 처분금지가처분 채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다 【참조조문】 부동산등기법 제27조, 제75조, 민사소송법 제226조 【참조판례】 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 【전 문】 【원고,피상고인】 박찬 【피고,상고인】 박규선 (소송대리인 변호사 임헌택) 【원심판결】 서울고법 1995. 2. 15. 선고 94나39217 판결 【주문】 원심판결 중 원고의 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 각 상고이유보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여, 원심 판시 별지 목록 제1 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)은 원래 원심 공동피고 심명기의 소유였는데, 그 중 위 목록 제1의 (6) 부동산에 관하여 1988. 1. 27. 소외 검단단위농업협동조합(이하 소외 조합이라고 한다) 앞으로 채무자 소외 정환일, 채권최고액 금 37,500,000원인 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 해 2. 8. 이 사건 부동산 전부에 관하여 위 소외 조합 앞으로 채무자 소외 전상옥, 채권최고액 금 40,000,00원인 근저당권설정등기가 경료되었으며, 원고가 위 심명기를 상대로 하여 제기한 이 사건 부동산에 관한 인천지방법원 92카합1228호 처분금지가처분신청에 따라 1992. 11. 5.자로 가처분결정이 내려지고, 같은 해 11. 9. 그 가처분기입등기가 경료된 사실, 그 후 소외 김금숙이 이 사건 부동산에 관하여 같은 법원 93타경2770호로 강제경매신청을 하여 옴에 따라 1993. 6. 12. 경매개시결정이 이루어지고 그에 기하여 강제경매절차가 진행된 결과, 같은 해 12. 10. 피고를 경락인으로 하는 경락허가결정이 선고되었고, 피고가 1994. 1. 20. 경락대금을 완납하자 경매법원의 촉탁에 따라, 같은 달 22. 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료되면서, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기와 이보다 후순위인 원고 명의의 위 가처분기입등기의 각 말소등기가 경료된 사실, 그런데 소외 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기는 소외 조합이 위 정환일, 전상옥에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보 명목으로 경료하였던 것인데, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 위 각 대출금을 완제함으로써 거래관계가 종료되어 위 근저당권의 피담보채무는 더 이상 존재하지 아니하게 된 사실 등을 인정한 다음, 소외 조합 명의의 위 각 근저당권은 위 1990. 5. 25. 피담보채무인 대출금채무가 완제되고 거래관계가 종료함으로써 소멸하였다 할 것이므로 경락 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만 남아 있을 뿐이었던 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라고 할 것이고 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있으므로, 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산의 소유자인 피고는 원고에게 위 부동산에 관하여 말소된 위 가처분등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하여, 원고의 피고에 대한 예비적 청구인 위 회복등기절차 이행청구를 인용하고 있다.   2. 그러나 처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다.   따라서 이 사건에서, 원고가 말소된 위 가처분기입등기상의 채권자이고 피고가 위 가처분기입등기의 말소 당시 이 사건 부동산의 소유자라고 하더라도 원고는 피고에 대하여 위 가처분기입등기 회복등기절차의 이행을 소구할 수는 없다고 보아야 할 것이고, 다만 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 위 가처분기입등기가 말소될 당시 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 피고는 법원이 위 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고로서는 피고를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 위 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다고 할 것이다.  그렇다면 말소된 처분금지가처분 기입등기상의 채권자가 그 말소 당시 부동산의 소유자를 상대로 그 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 수 있음을 전제로 원고의 피고에 대한 위 예비적 청구를 인용한 원심판결에는 처분금지가처분 기입등기의 말소회복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고의 피고에 대한 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   천경송(재판장) 지창권 신성택(주심)

서울고법 2000. 1. 25. 선고 99재나175 판결 : 확정 [소유권말소회복등기등][하집2000-1,146] 【판시사항】 [1] 집행법원의 가처분 취하를 원인으로 한 말소촉탁에도 불구하고 등기공무원이 착오로 가처분 등기를 말소하지 아니한 처분 및 그 후의 집행법원의 가처분 해제를 원인으로 한 말소촉탁에 의한 등기공무원의 가처분등기말소 처분과 가처분채무자의 신청에 따라 그 가처분등기의 말소 원인일자를 당초의 가처분 취하일로 소급하는 내용의 등기공무원의 경정등기처분이 민사소송법 제422조 제1항 제8호 소정의 재심사유에 있어서의 '행정처분'에 각 해당한다고 한 사례  [2] 등기공무원의 직권말소회복등기에 있어 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 있는 경우, 그 등기명의자가 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자에 해당되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 집행법원의 가처분 취하를 원인으로 한 말소촉탁에도 불구하고 등기공무원이 착오로 가처분 등기를 말소하지 아니한 처분 및 그 후의 집행법원의 가처분 해제를 원인으로 한 말소촉탁에 의한 등기공무원의 가처분등기말소 처분과 가처분채무자의 신청에 따라 그 가처분등기의 말소 원인일자를 당초의 가처분 취하일로 소급하는 내용의 등기공무원의 경정등기처분이 민사소송법 제422조 제1항 제8호 소정의 재심사유에 있어서의 '행정처분'에 각 해당한다고 한 사례.  [2] 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는바, 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로, 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제422조 제1항 제8호 [2] 부동산등기법 제75조, 제175조 【참조판례】 [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 【전 문】 【원고(재심원고),항소인】 원고(재심원고) (소송대리인 변호사 정태웅) 【피고(재심피고),피항소인】 피고(재심피고) (소송대리인 변호사 김상원 외 1인) 【원심판결】 서울지법 1998. 4. 24. 선고 97가합56810 판결 【주 문】 1. 재심대상판결 및 원심판결을 취소한다. 2. 원고(재심원고)의 이 사건 소를 각하한다. 3.재심제기 이전의 소송 총비용은 원고(재심원고)의, 재심제기 이후의 소송비용은 피고(재심피고)의 각 부담으로 한다. 【청구취지·항소취지및재심청구취지】 원심판결 및 재심대상판결을 취소한다. 피고(재심피고, 이하 '피고'라고 한다)는 원고(재심원고, 이하 '원고'라고 한다)에게, 별지목록 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 말소된 같은 해 2. 1. 접수 제2565호 소외 1 명의의 소유권이전등기의, 별지목록 기재 각 토지 중 5,388/ 6,296 지분에 관하여 같은 법원 같은 해 5. 14. 접수 제10814호로 말소된 같은 해 2. 3. 접수 제2753호 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기의 각 회복등기절차에 승낙의 의사표시를 하라(원고는 재심대상 항소심에 이르러 청구취지를 교환적으로 변경하였다).  【이 유】 1. 기초 사실 다음과 같은 사실은 갑 제1호증의 1, 2, 5 내지 11, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3 내지 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1, 갑 제11호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1 내지 3, 갑 제17호증, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1 내지 5, 갑 제22 내지 26호증, 갑 제29호증, 갑 제30호증의 1 내지 9, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.  가.소외 4, 소외 1, 소외 6 등 3인은 1983. 8. 2. 소외 충청북도로부터 그 소유의 충북 중원군 (주소 1 생략) 학교용지 18,519㎡, (주소 2 생략) 대 13㎡, (주소 3 생략) 대 142㎡, (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡, (주소 7 생략) 대 767㎡과 매수함에 있어 편의상 매매계약서상의 매수인은 소외 4 1인 명의로 하여 계약을 체결하되, 위 3인 사이에 내부적으로는 매수부동산을 약 10,000평으로 보아 소외 4가 약 6,000평을, 소외 1과 소외 6이 각 약 2,000평을 그 위치를 특정하여 매수·취득하기로 하고, 그 소유권이전등기는 매수부동산 전체를 소외 4가 충청북도로부터 경료받아 소외 1과 소외 6에게 다시 소유권이전등기를 경료해 주기로 하되 충청북도가 중간 생략등기를 승인하면 그에 따르기로 약정하였다.  나.그 후 피고는 1983. 12. 6. 소외 1로부터 그가 매수한 부분을 재매수한 다음, 1984. 9. 25. 청주지방법원 충주지원 84카531호로 위 각 토지에 대한 처분금지가처분(이하 '이 사건 가처분'이라고 한다)결정을 받아, 같은 날 위 각 토지에 대하여 가처분등기가 기입되었고, 위 (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡는 1985. 1. 7. 등기부상 (주소 4 생략) 학교용지 1,478㎡, (주소 5 생략) 학교용지 5,786㎡ 및 (주소 6 생략) 학교용지 6,296㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)로 분할되었는데, 피고는 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 가처분의 본안 소송에서 1985. 10. 29. 승소판결을 받았으나 위 승소판결이 확정되기 전인 1985. 11. 5. 이 사건 가처분의 담보를 회수하기 위하여 이 사건 가처분 신청을 취하함으로써, 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 7 생략) 토지 및 (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡에서 분할된 (주소 4 생략) 학교용지 1,478㎡에 대하여는 같은 날 이 사건 가처분등기가 말소되었으나, 위 (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡에서 분할된 이 사건 토지에 대하여는 담당 등기공무원의 착오로 이 사건 가처분등기가 말소되지 아니한 채 그대로 남게 되었다.  다.한편, 원고 및 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지에 관하여 1985. 10. 23. 서울지방법원 동부지원 85타13224, 85타13225호로 소외 1이 충청북도에 대하여 가지는 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 압류하고 1985. 11. 7. 청주지방법원 충주지원 85타591, 592호로 추심명령을 받아 추심소송을 제기하여, 같은 법원 1986. 2. 1. 접수 제2565호로 1984. 10. 12. 매매를 원인으로 하여 소외 1 명의의 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 이 사건 토지 중 5,388/6,296 지분에 관하여 강제경매신청을 하였는데, 소외 2, 소외 3이 청주지방법원 충주지원 86타73호로 원고보다 먼저 경매개시결정을 받음으로써 원고의 경매신청은 소외 2, 소외 3이 신청한 경매사건기록에 첨부되었고, 같은 법원 1986. 2. 3. 접수 제2753호로 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기만 기입되었다.  라.피고는 이 사건 가처분의 본안 소송으로서 충청북도, 소외 4, 소외 1을 상대로 하여 서울고등법원 85나1483호로 "이 사건 토지에 관하여 충청북도는 소외 4에게 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 이 사건 토지 중 1/5 지분에 관하여 소외 4는 소외 1에게 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한, 소외 1은 원고에게 1983. 12. 6. 매매를 원인으로 한 각 지분이전등기절차를 이행하라"는 주위적 청구 및 "이 사건 토지에 관하여 충청북도는 소외 4에게 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한, 소외 4는 소외 1에게 같은 날 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를, 소외 1은 피고에게 이 사건 토지 중 6,611.6/6,716 지분에 관하여 1983. 12. 6. 매매를 원인으로 한 지분이전등기절차를 이행하라"는 예비적 청구를 하여, 같은 법원이 1985. 10. 29. 원고의 주위적 청구를 기각하고 원고의 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 1986. 2. 11. 대법원에서 확정되었다.  마.이에 피고는 이 사건 가처분의 본안 판결에 기하여 피고 명의의 소유권이전등기를 신청함에 있어 이 사건 가처분등기 이후에 마쳐진 소외 1 명의의 소유권이전등기와 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기의 말소신청도 동시에 하였는데, 등기공무원은 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기의 말소신청을 각하하였다가, 청주지방법원 충주지원 1986. 7. 8.자 86파106 결정에 의하여 1986. 7. 9., 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 같은 법원 1986. 5. 14. 접수 제10814호로 이 사건 토지 중 5,388/6,296 지분에 관하여 마쳐진 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기를 각 직권으로 말소하고, 같은 법원 1986. 5. 14. 접수 제10816, 10817, 10818호로 이 사건 토지에 관하여 소외 4, 소외 1 명의의 소유권이전등기를 순차 마친 후 이 사건 토지 중 6,611.6/6,716 지분에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 이 사건 가처분등기는 피고가 1991. 3. 13. 집행법원인 청주지방법원 충주지원에 말소촉탁을 신청하여 그 신청에 기한 집행법원의 말소촉탁에 의하여 같은 법원 1991. 3. 19. 접수 제7555호로 1991. 3. 13. 해제를 원인으로 말소되었다.  바.한편, 이 사건 토지 중 소외 1의 잔존 지분에 관하여 1987. 3. 16. 소외 8에게, 1991. 5. 3. 피고에게 순차 지분이전등기가 경료됨으로써 피고가 이 사건 토지의 단독 소유권자가 되었으며, 1991. 5. 3. 이후 이 사건 토지에서 별지목록 기재 각 토지가 등기부상 분할되었다가, 1999. 7. 26. 별지목록 기재 제3 토지에서 충주시 (주소 8 생략) 학교용지 11㎡가, 별지목록 기재 제6 토지에서 (주소 9 생략) 학교용지 11㎡ 및 (주소 10 생략) 학교용지 11㎡ 각 분할되었는데, 별지목록 기재 제1, 2, 3, 5, 6 토지는 1999. 7. 26. 소외 9 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 별지목록 기재 제2 토지는 다시 1999. 9. 15. 소외 대한민국 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.  사.위와 같이 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기가 직권말소되자, 소외 2, 소외 3은 서울지방법원 96가합10213호로 "충청북도는 소외 1에게 별지목록 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 말소된 같은 법원 같은 해 2. 1. 접수 제2565호 소유권이전등기의, 소외 1은 소외 2, 소외 3에게 같은 해 5. 14. 접수 제10814호로 말소된 같은 법원 같은 해 2. 3. 접수 제2753호 강제경매신청등기의 회복등기절차를 이행하라"는 소송을 제기하여 같은 법원은 1996. 10. 15. 소외 2, 소외 3의 청구를 인용하는 승소판결을 하였으나, 충청북도가 서울고등법원 96나47021호로 항소하여 같은 법원이 1997. 9. 5. 충청북도에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 1998. 2. 13. 대법원에서 확정되었는데, 위 각 소송에서 원고는 소외 2, 소외 3의, 피고는 충청북도의 각 보조참가인이 되었다.  2. 재심대상판결 소외 2, 소외 3이 제기한 위 소송에서 보조참가를 하였던 원고는 다시 소외 1과 피고를 상대로 서울지방법원 97가합56810호로 "소외 1은 소외 2, 소외 3에게 (주소 6 생략), 9, 10, 13, 14 토지 중 5,388/6,296 지분에 관하여 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 말소된 같은 지원 같은 해 2. 3. 접수 제2753호 강제경매신청등기의 회복등기절차를 이행하고, 피고는 원고에게 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라"는 소송을 제기하여 같은 법원은 1998. 4. 24. 소외 1에 대한 소를 각하하고 피고에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며, 이에 원고가 서울고등법원 98나33750호로 항소하면서 청구취지·항소취지 및 재심청구취지 기재와 같이 청구취지를 교환적으로 변경하였는데, 같은 법원이 1999. 4. 8. 원고의 항소 및 항소심에서 변경된 청구를 모두 기각하는 판결(이하 '재심대상판결'이라고 한다)을 선고하였고, 이에 대하여 원고가 상고하지 아니함으로써 1999. 5. 4. 위 판결이 그대로 확정되었다.  3. 재심사유에 대한 판단 가.이에 원고는, 재심대상 항소심에서 ① 이 사건 가처분의 피보전권리는 피고의 충청북도에 대한 이 사건 토지의 분할 전 토지의 소유권이전등기청구권인데 반하여 이 사건 가처분의 본안 소송에서는 피고가 소외 1, 소외 4를 순차 대위하여 소외 4의 충청북도에 대한 소유권이전등기청구권을 행사하고 있어, 이 사건 가처분의 피보전권리와 본안 소송물과는 동일성이 없으므로 이 사건 가처분을 본안 소송에 유용할 수 없고, 이 사건 가처분의 피보전권리의 존재가 본안 소송에서 인정되지 아니한 이상 이 사건 가처분 후에 그에 반해서 행하여진 행위라고 하더라도 그 효력은 이 사건 가처분에 의해서 무시당하게 되는 것이 아니고, ② 소외 4가 1984. 10. 12.에 이르러서야 충청북도에 잔대금을 지급한 이상 이 사건 가처분의 피보전권리가 된 소외 4의 충청북도에 대한 소유권이전등기청구권은 이 사건 가처분결정 당시인 1984. 9. 25.까지 발생하지 아니한 것이 분명하므로, 이 사건 가처분결정으로써 이 사건 토지의 처분행위를 저지할 효력이 없다고 주장하였음에도 불구하고, 재심대상판결은 이에 관하여 판단을 유탈한 재심사유가 있다고 주장한다.  그러므로 살피건대, 민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것으로 규정되어 있는바, 여기에서 '이를 알고 주장하지 아니한 때'라고 함은 재심사유가 있는 것을 알았음에도 불구하고 상소를 제기하고도 상소심에서 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 이 사건과 같이 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이라고 해석하여야 할 터인데, 특별한 사정이 없는 한 소송당사자가 판결정본을 송달받았을 때에 그 판결에 판단유탈의 재심사유가 있는 것을 알게 되었다고 보아야 할 것이므로, 원고가 재심대상판결에 대하여 상고를 제기하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정된 이상, 원고로서는 그 판결이 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였음을 재심사유로 삼아 재심의 소를 제기할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29057 판결 참조), 위 주장은 이유 없다.  나.다음 원고는, 피고가 이 사건 토지의 분할 전 토지인 위 (주소 4 생략) 학교용지 13,560㎡에 대한 이 사건 가처분등기가 경료된 후인 1985. 11. 5. 이 사건 가처분 신청을 취하하였고 그 전에 이미 위 토지에서 1985. 1. 7. 이 사건 토지가 분할되었는데도, 담당 등기공무원이 착오로 위 토지에서 분할된 (주소 4 생략) 학교용지 1,478㎡에 대하여만 가처분 등기를 말소하고 이 사건 토지에 대하여는 가처분등기를 말소하지 아니한 것을 기화로, 이 사건 가처분 신청 취하 이후에 마쳐진 소외 1 명의의 소유권이전등기와 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기의 말소신청을 하여 위 각 등기를 직권말소시킨 다음, 1991. 3. 13. 그 정을 모르는 청주지방법원 충주지원 담당 공무원에게 이 사건 가처분등기의 말소촉탁신청서를 제출함으로써 같은 날짜 해제를 원인으로 한 가처분 말소등기가 이루어졌는바, 재심대상판결은 허위작성된 위 등기부를 사실인정의 자료로 삼고 있으니, 재심대상판결에는 재심사유가 있다고 주장한다.  그러므로 살피건대, 민사소송법 제422조 제1항 제6호에 의하면 증거된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때는 확정판결에 대하여 재심을 제기할 수 있고, 위의 '위조나 변조'에는 형사상 처벌될 수 있는 '허위공문서의 작성'을 포함하는 것이라 할 것이나, 위와 같은 경우에는 같은 조 제2항에 의하여 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료의 재판이 확정한 때 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 할 수 없을 때에 한하여 재심사유가 되는 것이다.  그런데 피고가 이 사건 가처분 등기의 말소촉탁을 신청한 행위가 공무원에 대하여 허위의 신고를 하여 이 사건 토지의 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다거나 혹은 등기공무원이 이 사건 토지에 관하여 허위의 등기부를 작성하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 결국 원고의 위 주장은 재심사유에 해당하지 아니한다.  다.그러나 한편, 갑 제23호증, 갑 제30호증의 1의 각 기재에 의하면, 소외 1은 1999. 10. 22. 청주지방법원 충주지원에 이 사건 가처분등기의 말소 원인일자를 '1991. 3. 13.'에서 '1985. 11. 5.'로 변경하는 내용의 경정등기 신청을 하여, 청주지방법원 충주지원 1999. 10. 22. 접수 제35615호로 이 사건 토지에서 분할된 토지인 (주소 6 생략) 학교용지 70㎡의 등기부에 이 사건 가처분등기의 말소 원인일자가 '1985. 11. 5.'로 직권경정된 사실을 인정할 수 있다.  이에 원고는, 집행법원이 1985. 11. 5.자 가처분 취하를 원인으로 등기공무원에게 이 사건 토지의 분할 전 토지에 대한 가처분등기의 말소를 촉탁하였으나 등기공무원이 이 사건 토지에 대한 가처분등기를 말소하지 않고 있다가, 1991. 3. 13.자 가처분 해제를 원인으로 1991. 3. 19. 이 사건 토지에 대한 가처분등기를 말소한 후, 재심대상판결 후인 1999. 10. 22. 이 사건 가처분등기의 말소원인일자를 '1985. 11. 5.'로 경정하였으니, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제8호 소정의 재심대상판결의 기초로 된 재판 또는 행정처분이 변경된 때에 해당한다고 주장한다.  그러므로 살피건대, "판결의 기초로 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때"를 재심사유로 규정하고 있는 취지는 판결의 기초로 된 공권력의 판단이 후일 변경되는 경우 그 판결에 대한 신뢰성이 상실되기 때문이라고 할 것이고, 어떠한 재판이나 행정처분 내용이 재심대상판결에서 사실인정의 자료가 되었고 그 재판이나 행정처분의 변경이 재심대상판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있으면 재심사유가 있다고 할 것이다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다20570 판결 참조).  그리고 이 사건에서와 같이 집행법원의 1985. 11. 5.자 가처분 취하를 원인으로 한 말소촉탁에도 불구하고 등기공무원이 이 사건 토지에 대한 가처분 등기를 말소하지 아니한 행위는 넓은 의미에서의 부작위에 의한 '행정처분'에 해당하고 1991. 3. 19.자 이 사건 가처분등기말소나 1999. 10. 22.자 가처분 말소 원인일자 경정등기 역시 등기공무원의 공권력적 행위로서 '행정처분'에 해당한다고 볼 것이며, 부기등기에 의한 경정등기가 이루어진 경우 경정 후의 등기내용은 경정 전의 주등기의 순위에 당초부터 존재하는 것으로 인정되므로 소급효도 있다고 할 것이다.  그렇다면 집행법원의 1985. 11. 5.자 말소촉탁에 대한 등기공무원의 부작위 처분 및 1991. 3. 13. 해제를 원인으로 한 등기공무원의 1991. 3. 19.자 이 사건 가처분등기말소처분이 재심대상판결에서 사실인정의 자료가 되었음은 기록상 명백하고, 등기공무원의 1999. 10. 22.자 이 사건 가처분등기말소 원인일자의 경정등기 처분은 위의 부작위 처분 및 원인일자를 1991. 3. 13. 해제로 한 가처분등기말소처분을 확정적·소급적으로 변경한 경우에 해당하며, 이로써 재심대상판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있다고 할 것이므로, 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제8호의 재심사유가 있다.  피고는, 이 사건 가처분 결정이 1985. 11. 5. 취하로 실효되었다는 주장은 재심대상판결의 변론종결 전의 사유이므로 원고는 기판력에 기속되어 위 주장을 할 수 없다고 다투므로 살피건대, 재심사건에서 재심사유가 있는 것으로 인정되면 재심대상소송의 변론종결 전의 상태로 돌아가 재심대상판결에 기판력이 생기는 것이 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  4. 본안에 대한 판단 가.1986. 2. 1. 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 1986. 2. 3. 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기 경료 당시, 이 사건 가처분 결정은 1985. 11. 5.자 취하로 인하여 이미 실효되었음에도 형식상 가처분등기만이 남아 있을 뿐이었던 사실, 피고가 이 사건 가처분의 본안판결에 기하여 이 사건 가처분등기 이후에 마쳐진 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기의 말소신청을 하여 1986. 5. 14. 위 각 등기가 직권말소된 사실, 원고의 강제경매신청이 소외 2, 소외 3의 신청에 의하여 개시된 경매사건의 집행기록에 첨부된 사실은 위에서 본 바와 같다.  그렇다면 이 사건 가처분등기는 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기 경료 당시, 말소될 처지에 있는 무효의 등기라 할 것이고, 이는 가처분 채무자인 충청북도가 가처분 채권자인 피고의 가처분 신청 취하 후에도 이 사건 토지에 대한 가처분등기가 말소되지 아니한 데 대하여 집행에 관한 이의신청을 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 무효인 이 사건 가처분등기 후에 경료되었다는 이유로 이루어진 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기의 말소등기는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에 해당하므로 결국 원인 없이 경료된 등기와 같이 되어 원인무효라 할 것이다.  나.이에 원고가 강제경매절차를 속행하기 위하여 소외 1 및 소외 2, 소외 3을 대위하여 피고에 대하여 소외 1 및 소외 2, 소외 3 명의의 위 각 등기의 회복절차에 승낙하라는 청구를 하므로 직권으로 살펴본다.  말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다.  다만, 위와 같이 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로, 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기 명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 81다2330 판결, 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 참조).  그렇다면 소외 1 명의의 소유권이전등기 및 소외 2, 소외 3 명의의 강제경매신청등기가 위와 같은 경위로 등기공무원에 의하여 직권으로 말소된 이 사건의 경우, 그 회복등기도 부동산등기법 제175조를 준용하여 등기공무원이 직권으로 하여야 하고, 충청북도와 소외 1 쌍방 또는 소외 1과 소외 2, 소외 3 쌍방의 회복등기신청절차에 의할 것이 아니므로, 원고로서는 우선 별지목록 기재 각 토지에 관하여 경료된 소외 9, 대한민국 명의의 소유권이전등기의 말소확정판결을 받아 이를 말소한 후에, 등기공무원에게 직권으로 위 각 등기의 말소회복등기를 하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있음은 물론 등기공무원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 부동산등기법 제178조가 정한 이의신청을 하여야 할 것이다.  따라서 피고 명의의 소유권이전등기는 소외 1 명의로 회복될 소유권이전등기 및 소외 2, 소외 3 명의로 회복될 강제경매신청등기와 양립할 수 없는 등기로서 말소의 대상이 될 뿐이지, 피고를 위 각 회복등기절차에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것은 아니므로, 피고에 대한 이 사건 승낙청구는 부적법하다.  5. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 하고, 제1심이 부적법한 소를 적법하다고 오인하여 본안판결을 한 경우에 항소심은 원심판결을 취소하여 소를 각하하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 항소를 기각한 재심대상판결 및 원고의 청구를 기각한 원심판결은 부당하므로 이를 각 취소하고, 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   박송하(재판장) 이강원 이강원

대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결 [가처분회복등기절차이행][공2000.5.15.(106),1040] 【판시사항】  [1] 처분금지가처분 채권자가 채무자를 상대로 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익이 있는지 여부 (소극)   [2] 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법(=집행에 관한 이의)  【판결요지】   [1] 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다.   [2] 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제226조[소의제기], 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조[2] 민사소송법 제504조, 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조, 제75조  【참조판례】 [1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652) 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) /[2] 대법원 1987. 3. 24.자 86마카51 결정(공1987, 1041) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 서재헌 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 재단법인 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 29. 선고 98나66811 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원고는, 서울지방법원 서부지원에 피고 소유의 이 사건 각 부동산에 대하여 원·피고 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분신청을 하여 위 각 부동산에 관하여 1997. 7. 19.자로 처분금지가처분기입등기가 경료되었는데, 원고의 공동대표이사인 소외 1이 1998. 7. 3. 다른 공동대표이사인 소외 2의 인장을 보관하고 있음을 기화로 위 소외 2의 명의 부분을 위조하여 위 소외 1, 2 명의의 가처분해제신청서을 작성하고 이를 위 법원에 접수시켜 1998. 7. 10. 위 가처분기입등기가 해제를 원인으로 각 말소되었는바, 위 말소등기는 원인 없는 것이므로 피고를 상대로 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구한다고 주장하고 있다.  그러나 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 참조).  다만, 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 원고로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 할 것이다.  같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식

서울고법 2002. 4. 26. 선고 2001나64303 판결 : 상고기각 [손해배상(기)][하집2002-1,307] 【판시사항】 [1]조금만 주의를 기울여도 가압류 말소등기촉탁서가 일부말소 의미의 변경등기를 뜻하는 것임을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 부동산 전체에 대하여 가압류등기를 말소한 등기공무원에게 중과실이 있어 불법행위가 성립한다고 본 사례  [2]등기공무원이 착오로 가압류등기를 말소하였으나 그 회복등기가 가능한 경우, 등기의 말소로 인하여 등기권리자가 입은 손해의 산정방법 및 구상관계  【판결요지】 [1]조금만 주의를 기울여도 말소등기촉탁서가 일부말소 의미의 변경등기를 뜻하는 것임을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 부동산 전체에 대하여 가압류등기를 말소한 등기공무원에게는 중과실이 있어 불법행위가 성립한다고 본 사례. [2]부동산 중 2분의 1 지분에 관한 가압류등기는 그에 대응하는 실질관계가 존속함에도 불구하고, 등기공무원의 착오로 인하여 말소된 것으로서 이는 말소할 수 없는 등기를 말소한 것으로 원인무효라 할 것이고, 이러한 경우에 그 등기공무원이 직권으로 위 가압류등기의 말소회복등기를 하거나, 그 가압류권자가 그 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있는바, 가압류권자가 가압류등기의 말소로 인하여 입은 손해는 그 회복등기가 이루어지는 것을 전제로 하여 산정되어야 할 것이지, 말소등기가 확정적으로 유효함을 전제로 하여 그 말소등기로 말미암아 곧바로 그 가압류등기에 의하여 보전된 채권을 행사하여 배당받을 수 있었던 금액을 상실한 것으로 보고 그 상당의 손해를 입었다고는 볼 수 없으므로, 국가가 위 가압류권자에게 (후자의 방법으로) 배상한 것은 위 등기공무원의 불법행위와 인과관계가 있는 통상의 손해에 대한 것이라고 볼 수 없다. 【참조조문】 [1] 국가배상법 제2조 제1항 [2] 국가배상법 제2조 제2항, 민법 제393조, 부동산등기법 제75조 【참조판례】 [2] 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 【피고, 피항소인 겸 항소인】 피고 【원심판결】 서울지법 북부지원 200 1. 10. 6. 선고 2001가단18107 판결 【대법원판결】 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다29282 판결 【주 문】 1.원심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 금 63,011,840원 및 이에 대한 1996. 12. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 항소취지 원고：원심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 위 취소 부분에 해당하는 금 33,011,840원 및 이에 대하여 1996. 12. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원과 금 30,000,000원에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 2001. 10. 6.까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  피고：주문 제1항과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 이 사건 판결 이유 중 기초 사실 부분에서 당원이 설시할 이유는, 원심판결 이유 중 1. 기초 사실 부분에 기재된 바와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 공무원인 피고가 위와 같이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 중대한 과실로 법령에 위반하여 소외 1에게 손해를 가하였고, 이에 원고가 그 손해 금 63,011,844원을 배상하였으므로, 피고는 원고에게 구상금으로 위 금 63,011,844원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  나. 피고의 주장 첫째, 1필지를 2분의 1지분씩 공동으로 두 사람이 소유하고 있는 부동산 전체에 대하여 채권자가 가압류 집행을 하였다가, 그 중 2분의 1지분에 대하여만 해제신청을 한 경우, 집행법원은 등기 전의 사유로 인하여 잘못된 부분을 바로 잡기 위해서는 가압류경정등기를, 등기 이후의 변동 사항을 등기부에 반영하기 위해서는 가압류변경등기를 각 촉탁하여야 할 것이다. 그런데 이 사건에서 원고 산하의 서울지방법원 북부지원은 1992. 4. 24. 같은 법원 동대문등기소에 그 해제를 위하여 가압류말소등기를 촉탁하면서, 등기원인과 그 연월일란에 "일부해제"라고 기재하였다. 일부해제란 용어는 1개의 가압류로 여러 필지에 대하여 가압류 집행을 하고 그 중 일부의 필지 전부에 대하여 집행을 해제할 때 사용하는 것이므로 피고는 그 촉탁의 취지에 따라 1필지의 공유지분 전체를 말소하게 된 것이다. 따라서 피고의 위와 같은 직무수행은 정당하다 할 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다.  둘째, 위 소외 1은 그 가압류등기의 말소등기가 잘못 되었다면 가압류등기 회복등기신청을 하고, 그 회복등기가 되면 이미 받아 놓은 판결에 기하여 경매절차를 통하여 채권을 배당받으면 되므로, 그 말소등기로 담보를 상실한 손해가 발생한다고는 할 수 없어서, 원고의 청구에 응할 수 없다.  3. 불법행위의 성립 피고에게 이 사건 직무집행에 있어 고의 또는 중과실이 있었다는 점에 관하여 보건대, 서울지방법원 북부지원이 피고에게 송부한 말소등기촉탁서에는 등기 목적란에 "1992. 4. 13. 접수 제19657호로 필한 가압류기입등기말소", 부동산의 표시란에 별지로 "이 사건 부동산 중 소외 2 지분", 등기원인과 그 연월일란에 "1992. 4. 23. 일부해제"라고 각 기재되어 있었던 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고는 1992. 4. 27. 이 사건 부동산에 관한 소외 1 명의의 가압류등기를 말소하면서 그 원인으로 "1992. 4. 23. 해제"라고 기재한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 등기공무원인 피고로서는 위 등기말소촉탁서 중 부동산의 표시란에 별지로 "이 사건 부동산 중 소외 2 지분", 등기원인과 그 연월일란에 "1992. 4. 23. 일부해제"라고 기재되어 있으므로, 조금만 주의를 기울여도 위 말소등기촉탁서가 일부말소 의미의 변경등기를 뜻하는 것임을 알 수 있었음에도 불구하고, 만연히 이 사건 부동산 전체에 대하여 가압류등기를 말소하면서 그 원인으로 "1992. 4. 23. 해제"라고 기재하였으므로, 피고의 위와 같은 잘못은 중과실에 해당한다고 할 것이다.  4. 구상권의 발생 여부 이 사건 부동산 중 소외 3의 2분의 1지분에 관한 가압류등기는 그에 대응하는 실질관계가 존속함에도 불구하고, 등기공무원의 착오로 인하여 말소된 것으로서 이는 말소할 수 없는 등기를 말소한 것으로 원인무효라 할 것이고, 이러한 경우에 그 등기공무원이 직권으로 위 가압류등기의 말소회복등기를 하거나, 그 가압류권자인 소외 1이 그 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있고, 나아가 위 가압류등기 말소 이후에 그 명의로 위 지분에 관한 소유권이전등기를 경료한 자가 있더라도 그는 위 지분에 관한 가압류등기의 회복등기절차에 승낙할 의무가 있다고 할 것이므로 회복등기를 마치는 데 장애가 될 수 없다.  그렇다면 위 소외 1이 이 사건 가압류등기의 말소로 인하여 입은 손해는 그 회복등기가 이루어지는 것을 전제로 하여 산정되어야 할 것이지, 말소등기가 확정적으로 유효함을 전제로 하여 그 말소등기로 말미암아 곧바로 그 가압류등기에 의하여 보전된 채권을 행사하여 배당받을 수 있었던 금액을 상실한 것으로 보고 그 상당의 손해를 입었다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그런데 갑 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 원고는 위 소외 1이 이 사건 가압류등기의 말소로 인하여 그 가압류등기에 의하여 보전된 채권을 행사하여 배당받을 수 있었던 금액을 상실한 손해를 입은 것으로 보고 이를 배상한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 원고가 위 소외 1에게 배상한 것은 피고의 불법행위와 인과관계가 인정되는 통상의 손해에 대한 것이라고 볼 수 없으므로 이로 인하여 원고에게 구상권이 발생한다고 볼 수 없고, 그 배상이 확정판결에 의한 것이라고 하더라도 그 판결의 효력이 피고에게 미친다고 볼 사정도 드러나지 아니하는 이상 결론을 달리할 것은 아니라 할 것이다.  5. 결 론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결 중 피고 패소 부분은 이를 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고 청구를 기각하고, 원고의 항소는 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이인재(재판장) 김태용 이우재

대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다253573 판결 [소유권말소등기][공2019하,1215] 【판시사항】 [1] 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 강제경매 신청채권자가 말소된 기입등기의 회복등기절차 이행을 소구할 이익이 있는지 여부(소극) 및 이 경우 강제경매 신청채권자가 기입등기 말소 당시 소유권이전등기를 경료하고 있던 사람을 상대로 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)  [2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 병의 승낙청구를 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는데, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다.  [2] 갑 명의로 소유권보존등기가 되어 있던 부동산 지분에 관하여 위조된 갑과 을 명의의 매매예약계약서로 매매예약을 원인으로 하는 을 명의의 지분전부이전청구권가등기가 마쳐진 상태에서 병이 갑의 채권자로서 강제경매개시신청을 하여 위 지분에 관한 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐졌는데, 그 후 을이 갑으로부터 위 지분을 매수하면서 무효인 위 가등기를 유용하기로 합의하여 위 지분에 관하여 가등기에 기한 본등기로서 매매를 원인으로 한 을 명의의 지분전부이전등기가 마쳐지고 강제경매개시결정 기입등기가 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되자, 병이 을을 상대로 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한 사안에서, 병이 무효인 가등기의 유용합의가 있기 전에 강제경매개시결정을 통해 위 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 을은 병에게 가등기의 유용합의로써 대항할 수 없고, 이에 따라 강제경매개시결정 기입등기는 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아닌데도 원인 없이 말소되었으므로 강제경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립 가능하여 을은 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있는데도, 말소회복이 될 강제경매개시결정 기입등기와 본등기는 양립할 수 없어 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 강제경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없으므로 병이 가등기 및 본등기 명의자인 을을 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단한 원심판결에는 말소회복등기에서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제59조, 민사집행법 제94조, 민사소송법 제248조[소의제기] [2] 부동산등기법 제59조, 제91조, 제92조, 민법 제139조, 민사집행법 제94조  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결(공2002상, 1118) 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결(공2017상, 466) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 장강 담당변호사 김종화 외 2인) 【원심판결】 서울중앙지법 2015. 11. 10. 선고 2015나31765 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 주위적 청구에 대한 상고이유 제1점에 관하여 가. 원심은 제1심판결을 인용하여 다음과 같이 판단하였다. 1) 이 사건 가등기는 소외 1이 피고와 소외 2 명의의 매매예약계약서를 위조하여 마친 무효의 등기이고, 이후 피고는 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 소외 2와 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 무효인 이 사건 가등기를 유용하기로 합의한 다음 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 마쳤으므로, 위 가등기 유용의 합의로써 그 합의의 상대방인 소외 2에 대하여는 이 사건 가등기의 유효를 주장할 수 있다.  2) 한편 채권자대위권은 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사하는 것이므로, 제3채무자는 채무자에 대해 가지는 모든 항변사유로써 채권자에게 대항할 수 있으나, 채권자는 채무자가 주장할 수 있는 사유의 범위 내에서 주장할 수 있을 뿐이고, 자기와 제3채무자 사이의 독자적인 사정에 기한 사유를 주장할 수는 없다. 원고는 위 가등기 유용의 합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대하여 강제경매개시결정 기입등기를 마쳐 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로 피고는 원고에게 위 가등기 유용의 합의로써 대항할 수 없지만, 소외 2를 대위하여 이 사건 가등기 및 본등기의 말소를 구하는 원고로서는 원고 자신이 피고에 대하여 가지는 위와 같은 사유를 주장할 수 없다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 등기 유용의 합의의 효력 및 채권자대위소송에서 채권자가 주장할 수 있는 사유 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 주위적 청구에 대한 상고이유 제2점에 관하여 원심은, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 가등기 유용의 합의가 강제집행을 면탈하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나, 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 예비적 청구에 대한 상고이유 제3점에 관하여 가. 부동산 강제경매개시결정 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여 행하여지는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 강제경매개시결정 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 강제경매 신청채권자가 말소된 강제경매개시결정 기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 강제경매개시결정 기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 사람은 법원이 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 강제경매 신청채권자로서는 그 사람을 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 강제경매개시결정 기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다28897 판결 등 참조).  나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 소외 1은 2010. 7. 21. 피고에게 서울 성북구 (주소 생략) 상가건물의 지하 점포 제○○○호(이하 ‘이 사건 점포’라고 한다)를 360,000,000원에 분양하였다.  2) 소외 1은 위 상가건물 신축사업의 동업자인 화성에이앤씨 주식회사와 정산에 따라 이 사건 점포 중 35/100 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라고 한다)만을 취득하기로 하였고, 이후 사업자 지위를 소외 2에게 이전하면서 피고에게 소외 2와 이 사건 지분에 대해서만 새로운 매매계약을 체결할 것을 제안하였으나, 피고는 이를 거절하였다.  3) 소외 2는 2010. 10. 12. 이 사건 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 4) 소외 1은 2010. 10. 25. 소외 2와 피고 명의의 매매예약계약서를 위조하여 이 사건 지분에 관하여 서울북부지방법원 동대문등기소 접수 제46498호로 2010. 10. 25. 매매예약을 원인으로 피고 명의의 지분전부이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳤다.  5) 원고는 2012. 4. 25. 소외 2의 채권자로서 이 사건 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2012타경12963호로 강제경매개시신청을 하였고, 같은 날 이사건 지분에 관하여 강제경매개시결정 기입등기(이하 ‘이 사건 경매개시결정 기입등기’라고 한다)가 마쳐졌다 6) 이후 피고는 소외 1의 사기 등 범죄사실에 대한 형사사건 진행 중이던 2012. 7. 4. 소외 1이 편취한 돈 중 80,000,000원 상당의 반환 명목으로 소외 2로부터 이 사건 지분을 매수하면서 이 사건 가등기를 유용하기로 합의하였다(이하 ‘이 사건 등기 유용합의’ 라고 한다).  7) 2012. 7. 5. 이 사건 지분에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기로서 2012. 7. 4.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다)가 마쳐짐에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기로서 직권 말소되었다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 무효인 이 사건 등기 유용합의가 있기 전에 이 사건 지분에 대한 강제경매개시결정을 통해 그 지분을 압류하여 등기부상 이해관계를 가지게 되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 등기 유용합의로써 대항할 수 없고, 그에 따라 이 사건 경매개시결정 기입등기는 이 사건 가등기의 순위보전의 효력에 반하지 아니하여 직권으로 말소될 것이 아님에도 불구하고 원인 없이 말소되었으므로 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소등기는 무효이며, 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립 가능하여 피고는 이 사건 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.  라. 그런데도 원심은 말소회복 될 이 사건 경매개시결정 기입등기와 이 사건 본등기는 양립할 수 없으므로, 이 사건 본등기를 먼저 말소하지 않는 한 위 경매개시결정 기입등기의 말소회복등기를 할 수 없고, 따라서 이 사건 가등기 및 본등기 명의자인 피고를 상대로 한 원고의 승낙청구는 당사자적격이 없는 사람에 대한 청구로서 부적법하다고 판단하였다.  이러한 원심판결에는 말소회복등기에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 주위적 청구에 관한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화