등기부가 멸실된 후 회복등기신청기간 내에 이를 경료하지 못한 경우의 등기절차-대장상 소유권이전등록 받은 자/상속인 보존등기 신청가능

등기부가 멸실된 후 회복등기신청기간 내에 이를 경료하지 못한 경우의 등기절차
제정 2001. 9. 17. [등기선례 제6-461호, 시행 ]
 
대장등본에 의하여 소유권이전등록을 받은 소유명의인 또는 그 상속인은 직접 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 최초의 소유자 명의로 보존등기를 한 다음 소유권이전등기를 하여야 하는 것이 원칙이나, 등기부가 멸실되었음에도 등기부상의 소유자가 멸실회복등기기간 내에 회복등기를 신청하지 아니한 경우에는 대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 또는 그 상속인이 곧바로 그들 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있다. 따라서 임야대장상 1917년에 갑 명의로 사정된 토지에 대하여 을-병으로 순차 소유권을 이전받은 것으로 되어 있는 상태에서 등기부가 멸실되었으나, 멸실회복등기를 신청함이 없이 그 신청기간을 도과한 후 병이 사망한 경우에, 병의 상속인은 상속을 증명하는 서면과 위 임야대장의 등본을 첨부하고 전등기의 등기필증이나 멸실직전의 등기부등본, 기타 등기부가 멸실된 사실을 소명하는 서면을 첨부하여 곧바로 상속인 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있으나, 등기부가 멸실된 사실을 소명하는 서면의 첨부없이 임야대장에 의해서만 소유권보존등기를 신청할 수는 없다. 

(2001. 9. 17. 등기 3402-645 질의회답)

참조조문 : 법 제24조, 제130조, 지적법 제4조

참조판례 : 1990. 3. 20. 89마389 결정

부동산등기법 일부개정 2001. 12. 19. [법률 제6525호, 시행 2002. 1. 1.] 법무부 제24조(등기부의 멸실) ① 등기부의 전부 또는 일부가 멸실한 경우에는 대법원장은 3월이상의 기간을 정하여 그 기간내에 등기의 회복을 신청하는 자는 그 등기부에 있어서의 종전의 순위를 보유한다는 취지의 고시를 하여야 한다.  ② 대법원장은 대법원규칙이 정하는 바에 의하여 제1항의 규정에 의한 멸실회복고시에 관한 권한을 지방법원장에게 위임할 수 있다.<신설 1996.12.30>

부동산등기법 일부개정 2001. 12. 19. [법률 제6525호, 시행 2002. 1. 1.] 법무부 제130조(토지의 보존등기) 미등기토지의 소유권 보존등기는 다음 각호의 1에 해당하는 자가 이를 신청할 수 있다.<개정 1978.12.6, 1983.12.31, 1991.12.14, 1996.12.30> 1. 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자 2. 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 3. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자

지적법 전부개정 2001. 1. 26. [법률 제6389호, 시행 2002. 1. 27.] 국토교통부 제4조(지번의 부여 등) ① 지번은 소관청이 지번부여지역별로 순차적으로 부여한다. ② 소관청은 지적공부에 등록된 지번을 변경할 필요가 있다고 인정하는 때에는 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 "시·도지사"라 한다)의 승인을 얻어 지번부여지역안의 전부 또는 일부에 대하여 지번을 새로이 부여할 수 있다.  ③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 지번의 부여방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

대법원 1990. 3. 20. 자 89마389 결정 [등기공무원처분에대한이의][집38(1)민,157;공1990.5.15.(872),942] 【판시사항】 가. 1933.3.20. 당시 토지대장상의 소유권이전등록명의자에 의한 소유권보존등기의 가부(적극) 나. 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 자기의 소유권을 증명하는 '판결'에 당해토지가 등기신청인인 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 매도인과 매수인 사이에 이루어진 제소전화해조서가 포함되는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 1933.3.20. 시행하던 임야대장규칙에 의하여 준용되는 토지대장규칙 제2조에 의하면 토지소유권의 이전은 등기공무원의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없고 다만 국유지의 불하, 교환, 양여 또는 미등기토지의 수용으로 인하여 소유권이 이전된 경우 및 미등기토지를 국유로 하는 경우는 그러하지 아니하다고 규정되어 있는데, 이와 같은 경우에는 토지대장을 관리하는 "국"에서 소유권의 이전사실을 스스로 확인할 수 있기 때문에 등기공무원을 통지가 없어도 대장에 소유권이전등록을 할 수 있게 한 것이라고 보아야 할 것인 바, 부동산등기법 제130조나 위와 같은 토지대장규칙의 규정내용이나 취지에 비추어 볼 때 그 제1호 소정의 "토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자"에는 위의 토지대장규칙에 의하여 소유권이 이전된 것으로 등록되어 있는 자도 포함되는 것으로 해석하는 것이 타당하다.  나. 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 "판결"에는 제소전화해조서도 포함된다고 할 것이나, 매수인이 매도인을 상대로 하여 토지소유권의 이전등기를 구하는 경우에 있어서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 제소전화해조서는 매도인 명의 보존등기를 신청하는 경우 매도인 스스로가 자기의 소유임을 확인한 것에 지나지 아니하여 위 화해조서를 제출하는 등기신청인(매도인)이 "판결에 의하여 자기의 소유권을 증명한 자"에 해당한다고 할 수 없다.  【참조조문】 가. 부동산등기법 제130조 제1호, 구 토지대장규칙 (대정총령45호) 제2조, 구 임야대장규칙(대정총령113호) 제2조 나. 부동산등기법 제130조 제2호 【참조판례】 대법원 1977.5.10. 선고 77다377 판결(공1978,10085) 【전 문】 【원심결정】 인천지방법원 1989.4.22. 자 88라267 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고 이유를 본다. 제1점에 대하여 원심결정 이유에 의하면, 원심은 1918.4.10. "국"명의로 사정되었다가 1933.3.20. 신청외 김일순 등 11인 명의로 소유권이전이 된 것으로 기재되어 있는이 사건 임야대장에 관하여 이 사건 임야의 소유자는 "국"이라 할 것이고 위 김일순 등이 "국"으로부터 소유권이전을 받은 것으로 임야대장상 기재되어 있는 것만으로는 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하는 현행 민법상 그들을 이 사건 임야의 소유자라고 할 수 없고 비록 이들이 구 민법시행시에 법률행위에 의하여 소유권을 이전받았다고 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 이미 효력을 잃었다는 이유로 그 대장등본이 위 김일순 등이 임야대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 부동산등기법(이하 법이라고 한다) 제130조 제1호 소정의 서면에 해당하지 아니한다고 판단하였다.  그러나 1933.3.20. 시행하던 임야대장규칙에 의하여 준용되는 토지대장규칙 제2조에 의하면 소유권의 이전은 등기공무원의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없고 다만 국유지의 불하, 교환, 양여 또는 미등기토지의 수용으로 인하여 소유권이 이전된 경우 및 미등기토지를 국유로 하는 경우는 그러하지 아니하다고 규정되어 있는 바 이와 같은 경우에는 토지대장을 관리하는 "국"에서 소유권의 이전사실을 스스로 확인할 수 있기 때문에 등기공무원의 통지가 없어도 대장에 소유권이전의 등록을 할 수 있게 한 것이라고 보아야 할 것이다(이와 유사한 내용의 규정은 1975.12.31. 법률 제2801호로 전면 개정되기 전의 지적법시행령 제3조에도 규정되어 있다가 위의 개정된 지적법의 시행으로 인하여 그 제36조에 의하여 토지소유권의 득실변경에 관한 등록사항은 등기필증 등본 또는 등기부등본에 의하여 지적공부를 정리하도록 되었다).  살피건대, 법 제130조나 위와 같은 토지대장규칙의 규정 내용이나 취지에 비추어 볼 때 그 제1호 소정의 "토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기또는 피상속인의 토지대장 또는 임야대장의 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자"란 위 대장에 현행 민법상의 소유권자로서 등록되어 있는 자는 물론이고 위에서 본 바와 같은 토지대장규칙에 의하여 소유권이 이전된 것으로 등록되어 있는 자도 여기에 포함되는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다.  따라서 이 사건 임야대장등본을 위 김일순 등의 상속인들 명의의 보존등기신청에 필요한 법 제130조 제1호 소정의 임야대장으로 보지 아니한 원심의 판단에는 토지대장규칙과 부동산등기법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유 있다.  제2점에 대하여, 법 제130조 제2호 소정의 판결에는 제소전 화해조서도 포함된다고 할 것이나 매수인이 매도인을 상대로 하여 토지소유권의 이전등기를 구하는 경우에 있어서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 제소전 화해조서는 매도인들 명의의 보존등기를 신청하는 경우 매도인 스스로가 자기의 소유임을 확인한 것에 지나지 아니하여 등기신청인(매도인)이 "판결에 의하여 자기의소유권을 증명한 자"에 해당한다고 할 수는 없을 것이다.  따라서 원심이 재항고인들이 위 김일순 등 11인의 재산상속인들인 김종국 등 38인(이하 양도인들이라고 한다)의 선정당사자 김종국과의 사이에 한 "양도인들은 재항고인들에게 각 법정상속지분비율로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 이 사건 임야가 양도인들의 소유임을 확인한다"는내용의 제소전 화해조서가 재항고인들이 양도인들을 대위하여 보존등기신청을 하는 이 사건에서 법 제130조 제2호 소정의 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 경우에 해당하지 아니한다고 한 판단은 정당하고 논지는 이유 없다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결 [소유권확인등][공1994.5.1.(967),1187] 【판시사항】  가. 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 "판결"의 범위  나. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는 경우 【판결요지】   가. 부동산등기법 제130조 제2호 소정의 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 족하고, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없고, 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없으며, 또한 화해조서 등 확정판결에 준하는 것도 포함한다.  나. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다.  【참조조문】 가. 부동산등기법 제130조 제2호 나. 민사소송법 제228조 【참조판례】 가. 대법원 1971.11.12. 자 71마657 결정(집19③민93) 1982.5.11. 선고 81다188 판결(공1982,563) 1990.3.20. 자 89마389 결정(공1990,942) 나. 대법원 1992.12.22. 선고 91다카47116 판결(공1990상,550) 1993.4.27. 선고 93다5727,5734 판결(공1993하,1569) 1993.9.14. 선고 92다24899 판결(공1993하,2746) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이남진 【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 소송대리인 변호사 신현호 【원심판결】 서울민사지방법원 1993.10.22. 선고 93나5825 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 부동산등기법 제130조 제2호에 의하면, "판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자"는 미등기토지의 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 제130조 제2호 소정의 판결은 그 내용이 신청인에게 소유권이 있음을 증명하는 확정판결이면 족하고, 그 종류에 관하여 아무런 제한이 없어 반드시 확인판결이어야 할 필요는 없고, 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없으며(당원 1971.11.12. 자 71마657 결정 참조), 또한 화해조서 등 확정판결에 준하는 것도 포함한다 할 것이어서(당원 1990.3.20. 자 89마389 결정 참조), 보존등기 신청인으로서는 등기부, 토지(임야)대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있으므로, 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다 할 것이다(당원 1993.9.14. 선고 92다24899 판결 참조).  기록에 의하면, 원고가 이 사건 임야의 소유자임을 주장하면서 이 사건 임야에 관한 등기부상의 보존등기명의인 및 이전등기명의인인 피고 가평군을 상대로 각 그 말소를 구하는 소를 피고 대한민국에 대한 이 사건 임야에 관한 소유권확인의 소와 병합하여 제기하고 있는 바, 원고로서는 피고 가평군에 대한 승소판결만으로도 이 사건 임야에 관한 피고 가평군 명의의 소유권보존등기 및 이전등기를 말소하고, 그 소유권보존등기를 신청할 수 있어 피고 나라를 상대로 한 소유권확인청구는 원고의 이 사건 임야의 소유권을 둘러싼 법적 불안정을 해소하는데 필요하고도 적절한 수단이 될 수 없어 그 확인의 이익이 없다 할 것이다.  따라서 이와 같은 취지에서 판시한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론이 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 임야에 관하여 1954.6.28. 그 판시와 같이 멸실전등기의 접수년월일, 접수번호, 등기원인과 일자가 불명인 설악면 명의의 회복에 의한 소유권보존등기가 경료되었고, 그후 구 지방자치에관한임시조치법(법률 제707호)의 시행으로 위 설악면이 지방자치단체로서의 지위를 상실하고 소속군인 피고 가평군에 귀속됨에 따라 1962.11.18. 그 판시와 같이 피고 가평군명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다고 한 다음, 위 설악면명의의 소유권보존등기가 원인없는 무효의 등기이고, 그에 터잡은 피고명의의 소유권이전등기 역시 무효이므로 각 그 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여, 멸실회복등기에 있어서 전등기의 접수년월일 및 번호불명이라고 기재되었다 하더라도 별다른 사정이 없는 한 이는 등기공무원에 의하여 적법하게 수리되고 처리된 것이라고 일응 추정함이 타당하고, 또한 회복등기명의자는 멸실전의 등기가 이전등기이더라도 그 회복의 방법으로 소유권이전등기 뿐만 아니라 소유권보존등기도 할 수 있음을 전제로 이 사건 임야에 관한 설악면 명의의 멸실전 등기가 소유권보존등기였다고 명백하게 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 이 사건 임야에 관한 토지조사부상의 사정명의자가 원고의 조부인 망 소외인이였다 하여 그 추정력이 번복되지 아니하고, 달리 위 보존등기 및 이전등기가 원인무효임을 인정할 원고의 입증이 없다는 이유로 원고의 위 청구를 배척하고 있다.  그러나 대법원장이 6.25사변으로 인하여 멸실된 등기의 조속한 회복등기를 위하여 1952년 제정한 "멸실회복등기의 실시요강"에 의하면 대법원장이 고시하는 기간동안에 한하여 이를 적용하여 회복등기를 하도록 하고 있고, 대법원고시 제48호에 의하면 이 사건 임야를 관할하는 가평등기소 관할 구역내의 토지에 대하여는 그 실시기간이 1954.1.31.까지로 되었다가 그후 위 고시 52호, 55호, 60호, 65호에 의하여 그 기간이 같은 해 12.31.까지 연장된 점에 비추어 이 사건 임야에 관한 위 보존등기는 위 실시요강에 따른 회복등기로 보여지고, 위 실시요강상의 부동산소유권등기에 대한 회복등기신청절차를 정하고 있는 관련 규정들의 내용과 멸실회복등기는 그 취지가 멸실전 등기를 그대로 원상복구시키는데 그치는 점을 종합하면, 회복등기명의자는 멸실전의 등기가 이전등기이면 그 회복의 방법으로 소유권이전등기만을 할 수 있다고 보아야 할 것이고, 원심판시와 같이 회복등기명의자는 멸실전의 등기가 이전등기이더라도 그 회복의 방법으로 소유권이전등기 또는 소유권보존등기를 택일적으로 할 수 있었다고 할 수 없다.  또한 소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 등기가 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이나 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 것이 아닌 한 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득사실을 주장.입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이고(당원 1992.9.22.선고 91다42582 판결 참조), 앞서와 같은 법리는 그 소유권보존의 등기가 등기부멸실후의 회복등기절차에 의하여 이루어진 경우에도 다를 바 없다(당원 1984.12.26. 선고 81다505 판결 참조).  따라서 이 사건 임야의 사정명의자인 위 소외인의 승계인인 원고가 이 사건 임야에 관한 피고 가평군의 소유권을 부인하는 이상 위 설악면 명의의 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌다고 할 것임에도 그 소유권보존등기의 추정력이 번복되지 아니하였다고 판시한 원심의 조치에는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 피고 가평군이 이 사건 임야를 시효취득하여 위 설악면 명의의 소유권보존등기 및 피고명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로, 위와같은 위법은 판결결과에는 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.  3. 상고이유 제3,4점에 대하여 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 윈심이 가사 이 사건 임야에 관한 위 설악면 명의의 소유권보존등기의 추정력이 번복된다 하더라도, 그 거시증거에 의하여 인정되는 판시 사실에 터잡아 피고 가평군이 1962.11.18.부터 이 사건 임야를 소유의사로 평온,공연하게 점유하여 옴으로써 20년이 경과하였음이 역수상 명백한 1982.11.18. 이 사건 임야를 시효취득하였다고 보아 결국 위 설악면 명의의 소유권보존등기와 피고 가평군명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 판시한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같은 심리미진 내지 사실오인이나 시효취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  4. 이에 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서