별도로 소유권이전등기를 경료받은 가등기권자가 후에 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우 가등기 후 본등기 전에 경료된 제3자 명의 등기의 직권 말소 가부

별도로 소유권이전등기를 경료받은 가등기권자가 후에 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우 가등기 후 본등기 전에 경료된 제3자 명의 등기의 직권 말소 가부
제정 1998. 3. 9. [등기선례 제5-581호, 시행 ]
 
소유권이전청구권보전의 가등기권자가 가등기에 기한 본등기가 아닌 별도의 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 가등기 후 그 소유권이전등기 전에 중간처분에 따른 등기가 있다면, 그 가등기는 여전히 유효하게 존속된다 할 것이므로, 갑 명의 부동산에 대하여 을 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기와 병 명의의 전세권설정등기, 무 명의의 근저당권설정등기가 순차 경료된 후, 을이 위 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 갑으로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 다음에 다시 그 가등기에 기한 본등기를 경료받는 경우에는, 을의 가등기 후 본등기 전에 경료된 제3자 명의의 각 등기는 부동산등기법 제175조 내지 제177조 소정의 절차에 따라 등기관이 직권으로 말소하여야 할 것이다. 

(1998. 3. 9. 등기 3402-196 질의회답)

참조판례 : 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 92다34117 판결, 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결

참조예규 : 제559호

참조선례 : 제490항

미등기건물의 양수인의 소유권보존등기 제정 1985. 3. 7. [등기예규 제559호, 시행 ] 폐지 : 1997.12.01 등기예규제899호에 의하여 폐지 개정연혁 펼치기 (갑호질의) 미등기 건물의 건축물관리대장상 최초의 소유명의인으로부터 양수인명의로 소유권이전등록이 된 경우에 양수인이 직접 소유권보존등기를 신청할 수 있는지에 대하여 다음과 같은 양설이 있으므로 질의하오니 교시하여 주시기 바랍니다.  다 음 갑설 : 건축물관리대장에 최초로 등록되어 있는 자로부터 양수하였다 하더라도 그 대장에 소유자로 등록되어 있는 양수인이 직접 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  을설 : 부동산에 관한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생기므로 최초로 건축물관리대장에 등재되어 있는 자의 소유권보존등기를 경유한 다음 현 소유자명의의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (을호회답) 미등기 건물의 양수인은 건축물관리대장(가옥대장)에 자기명의의 소유권이전등록이 되어 있는 경우에도 직접 소유권보존등기를 신청할 수 없고 최초의 소유자명의로 소유권보존등기를 한 후에 양수인 명의의 소유권이전등기를 하여야 한다.  85. 3. 7. 등기 제121호 대한사법서사협회장 대 법원행정처장 회답

대장등본에 의하여 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자의 범위 등에 관한 예규 제정 1997. 12. 1. [등기예규 제899호, 시행 ] 1. (목적) 이 예규는 부동산등기법(이하 법이라 한다) 제130조 제1호 및 제131조 제1호에 의하여 토지(임야)대장 또는 건축물대장(이하 대장이라 한다)에 소유자로 등록되어 있는 자 및 그 상속인으로서 미등기부동산의 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자의 범위를 구체적으로 정함을 목적으로 한다.  2. 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자의 범위 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 원칙적으로 대장등본에 의하여 대장에 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있음을 증명하는 자이어야 한다.  3. 적법하게 토지대장상에 소유자로서 복구등록이 되지 않은 경우 토지대장등본에는 대장상의 소유자로서 기재되어 있으나 적법하게 소유자로 복구등록이 되지 아니한 경우 그 대장상의 소유자는 직접 자기명의로 소유권보존등기를 할 수 없으므로 다음 각호에 해당하는 자는 원칙적으로 소유권보존등기를 신청할 수 없다 가. 구(폐쇄)토지(임야)대장등본에는 소유자로 등록되어 있으나 신토지(임야)대장등본에는 소유자로 복구등록이 되어 있지 아니한 자.  나. 1975.12.31. 법률 제2801호로 전문개정된 지적법 시행전에 소관청이 법적 근거없이 복구한 구(폐쇄)토지(임야)대장등본에 소유자로 기재되어 신토지(임야)대장에 소유자로 기재된 경우(소유자 복구기재 여부를 불문한다)의 대장상 소유자  4. 대장상 소유명의인 표시에 오류가 있는 경우 대장상 소유자의 성명, 주소 등의 일부 누락 또는 착오가 있어 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 소유자는 대장상의 소유자표시를 경정등록한 후 그 등본을 첨부하여 소유권보존등기를 신청하여야 한다.  다만, 대장에 소유명의인으로 등록한 후 성명복구, 개명, 전거 등으로 등록사항에 변경이 생긴 경우에는 대장등본외에 호적등본, 주민등록표등본 등 변경사실을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  5. 대장등본에 의하여 대장상 소유권이전등록을 받은 경우 대장등본에 의하여 대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 및 그 상속인은 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 최초의 소유자명의로 보존등기를 한 다음 소유권이전등기를 하여야 한다. 다만 다음 각호의 경우에는 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있다.  가. 등기부가 멸실되었으나 등기부상의 소유자로서 멸실회복등기 기간내에 회복등기를 신청하지 못한 경우 나. 미등기토지의 지적공부상 '국'으로부터 소유권이전등록을 받은 경우 6. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 특별조치법이라 한다)에 의하여 대장상 소유명의인으로 변경등록 또는 복구등록된 경우  특별조치법(법률제3094호 및 법률제4502호)에 의하여 변경등록 또는 복구등록된 대장상의 소유명의인은 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있으나, 동법의 유효기간(1987. 12. 31. 및 1994. 12. 31)이 경과한 후에는 그 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 없다. 다만, 위의 각 유효기간 중에 확인서의 발급을 신청한 부동산에 대하여는 각 유효기간 경과 후 6월까지는 등기를 신청할 수 있다.  부 칙 (다른 예규의 폐지) 지적공부상 소유자 표시에 오류가 있는 토지의 소유권보존등기( 등기예규 제281호, 제291호, 예규집 제193항), 소유자 미복구인 대장등본과 소유자 표시있는 폐쇄대장등본을 첨부하여 토지소유권보존등기를 신청할 수 있는지 여부( 등기예규 제368호, 예규집 제194항), 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 대장상 명의변경된 토지에 대한 보존등기신청의 수리여부( 등기예규 제437호, 예규집 제195항), 지적공부상 소유자로 등록되어 있는 자로서 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자의 범위( 등기예규 제702호, 예규집 제196항), 미등기건물의 양수인의 소유권보존등기( 등기예규 제559호, 예규집 제206항)를 각 폐지한다.

혼동으로 소멸하였으나 말소되지 않은 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 위 가등기 후 본등기 전에 경료된 제3자 명의의 등기에 대한 직권말소 여부 제정 1997. 6. 17. [등기선례 제5-490호, 시행 ] 소유권이전청구권 가등기가 경료된 후 가등기권리자가 위 가등기에 기한 본등기를 하지 않고 별도의 소유권이전등기를 하여 위 소유권이전등기청구권이 혼동으로 소멸하였으나 위 가등기를 말소하지 않고 그대로 둔채 제3자에게 소유권이 이전된 후 근저당권설정등기, 임의경매신청등기, 압류등기 등이 경료된 상태에서 위 가등기권리자가 가등기에 기한 본등기를 하였을 경우, 등기부에 의하여 위 가등기가 혼동으로 소멸하였음이 명백한 경우에는 위 가등기에 기한 본등기는 원인무효의 등기라 할 것이므로, 가등기권리자의 소유권이전등기청구권이 혼동으로 소멸한 후에 경료된 제3자 명의의 근저당권설정등기 등은 부동산등기법 제175조 내지 177조의 절차에 따라 등기관이 직권으로 말소할 수는 없을 것이다.  (1997. 6. 17. 등기 3402-431 질의회답)

대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결 [가등기에기한본등기][공1988.11.1.(835),1330] 【판시사항】  가. 가등기가 불법말소된 이후에 그 가등기된 목적물에 관하여 위 가등기권자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에 있어 위 가등기에 기한 본등기를 소구할 이익이 있는지 여부  나. 원고의 청구를 기각하여야 할 사안을 잘못하여 소각하를 선고한 원심판결을 그대로 유지한 사례 【판결요지】  가. 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다.  나. 원심이 원고의 청구를 기각하여야 할 사안에 대하여 소각하판결을 하였다고 하더라도 원고만이 불복상고하였다면 위 판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 그대로 유지되어야 한다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제226조 나. 제406조 【참조판례】 나. 대법원 1983.12.27. 선고 82누491 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 【원심판결】 서울고등법원 1987.6.2. 선고 85나576 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(추가상고이유는 상고이유서 제출기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1983.5.7.경 피고 1, 망 소외 1의 상속인들인 나머지 피고들 및 소외 2의 사이에 위 소외인은 피고 1에게 이 사건 대지의 매매대금으로 금 68,000,000원을 지급하고 위 망인에게 매매대금으로 지급한 앞서 본 금 38,000,000원의 반환채권은 포기하며, 피고 1은 위 아파트를 편의상 그의 명의로 준공받아 이 사건 대지와 위 건물을 소외 2 또는 그가 지정하는 사람에게 소유권이전등기절차를 경료하고, 나머지 피고들과 소외 2를 상대로 제기한 서울민사지방법원 82가합8529호 가등기회복청구사건은 법정화해가 성립된 것처럼 위 피고들과 위 소외인은 더 이상 다투지 아니하고 피고 1은 그 판결의 집행을 않고 그 청구권을 포기하며, 위 망인의 상속인들은 소외 2에게 이 사건 대지에 관하여 위 망인이 경료해 준 위 소외인 명의의 앞서본 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기절차를 경료하기로 약정한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 위법이 없다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6은 피고 1에게 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료한 같은 달 14. 자 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 원인으로 한 가등기에 기하여 매매예약 완결을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 원고의 청구는 피고 1이 이미 피고 2 등의 피상속인인 망 소외 1을 상대로 1978.6.14. 자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 이에 의하여 피고 1 명의로 소유권이전등기까지 경료함으로써 그 급부의 실현을 받았음이 명백하므로 재차 동일한 급부의 실현을 목적으로 하는 청구에 해당하여 소의 이익이 있다 볼 수 없다하여 원고의 피고 2 등에 대한 소를 각하하고 있다.   그러나 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기 한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기권자가 가등기된 목적물에 관하여 소유권이전등기를 받고 있다 하더라도 가등기후 그 소유권이전등기전에 중간처분이 있는 경우에는 가등기권자는 그 순위보전을 위하여 가등기에 기한 본등기청구를 할 이익이 있다 할 것이다.   원심이 확정한 바에 의하면 원판시 이 사건 부동산에 관하여 1978.6.17.자로 경료된 피고 1 명의의 가등기는 1981.3.16. 망 소외 1에 의하여 불법하게 말소된 다음 그 후 1981.5.3.자로 소외 2 명의의 가등기가 경료되었고 위 부동산에 관하여 1983.7.22.자로 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로 피고 1은 그 명의의 가등기의 회복등기와 그 가등기에 기한 본등기를 함으로써 중간처분인 소외 2 명의의 가등기를 실효시킬 수 있을 것이므로 피고 1 명의의 가등기에 기한 본등기청구를 소구할 이익이 있다 할 것이다.  한편 원심은 피고 1은 1983.5.7. 망 소외 1의 상속인들인 피고들 및 소외 2와 사이에 말소된 피고 1 명의의 가등기의 회복등기 청구권을 포기하기로 하는 약정을 한 사실을 확정하고 있는 바, 그렇다면 말소된 피고 1 명의의 가등기의 회복등기는 실현될 수 없는 것임이 명백하므로 그 가등기의 회복등기가 실현되는 것을 전제로 하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 원고의 피고 2 등에 대한 청구는 이유없는 것으로서 기각을 면할 수 없을 것이다.  원고의 피고 2 등에 대한 이건 소는 소의 이익이 있는 것임에도 불구하고 그 이익이 없다고 한 원심의 판단은 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있는 것이라 할 것이나 앞에서 본 바와 같이 원고의 피고 2 등에 대한 청구가 이유없는 바에야 원고만이 불복상고한 이 사건에 있어 원심의 소 각하판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하기로 한다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 안우만

대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결 [가등기에기한본등기절차,가등기말소][공1994.6.1.(969),1447] 【판시사항】  가. 소장의 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었으나, 제1심판결에하여 전부 불복한다는 취지를 기재한경우 항소의 범위  나. 등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구의 동일성 여부 【판결요지】  가. 원고가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에 반소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소, 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소, 반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하고 있다면 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하고 그 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 본소에 관하여만 불복한 것이라고는 할 수 없다.  나. 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 한다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제227조 나. 제226조 【참조판례】 가. 대법원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결(공1981,13897) 1988.4.25. 선고 87다카2819,2820 판결(공1988,895) 나. 대법원 1988.9.27. 선고 87다카1637 판결(공1988,1330) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 박태영 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 소송대리인 변호사 이우선 【원심판결】 서울고등법원 1992.7.15. 선고 91나18660(본소) 판결 18677(반소) 【주 문】 본소, 반소에 관한 원심판결을 모두 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(기간도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지에 반소청구에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소,반소에 관한 사건명과 번호 및 본소,반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하였음에 비추어 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하고 그 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 본소에 관하여만 불복한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다(당원 1981.4.14. 선고 80다1881,1882 판결; 1988.4.25. 선고 87다카2819 판결 등 참조).  따라서 원심이 반소부분에 관하여도 항소가 있는 것으로 보고 그에 관하여 판단을 하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결에 의하면 원심은, 원고의 이 사건 본소청구가 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관한 1989.10.3. 대물변제약정을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 보아 그 주문 제1항에서 원고패소의 제1심판결을 취소하고, 그 제2항에서 이의 이행을 명하였음이 분명하다.  그러나 기록에 의하면, 원고의 이 사건 본소청구는 제1심 제7차변론기일에 이르러 1990. 8. 21.자 청구취지 및 청구원인변경신청서가 진술됨으로써 "이 사건 부동산에 관하여 1988.8.8.자 대전등기소 접수 제39280호로써 경료한 소유권이전등기청구권 보전의 가등기에 기하여 1989.10.23.자 대물변제계약을 원인으로 한 본등기절차를 이행하라"는 것으로 변경된 이래 서면 또는 구술에 의하여 그 청구가 변경된 바가 없고, 다만 원심 제12차변론기일에 1992.5.18.자 준비서면이 진술됨으로써 1989. 10. 3.자 대물변제약정도 그 등기원인의 하나로 추가되어 선택적으로 주장되었을 따름인 바 / 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 할 것인 즉(당원 1988.9.27. 선고 87다카1637 판결 참조), 이를 같은 것으로 보고 한 원심판결에는 청구의 동일성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.  논지는 이유 있다. 3. 제4점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 피고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1988.8.8. 같은 해 7. 15.자 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 사실, 한편 피고의 남편인 소외 1 소유의 판시 임야지분에 관하여 1988.8.1. 같은 해 7. 30.자 매매예약을 원인으로 한 원고명의의 소유권이전등기청구권 가등기가 경료된 사실, 위 각 가등기는 위 소외 1의 원고에 대한 합계 금 3억 9,650만 원의 수표금채무 등을 담보하기 위한 것이었는데 그 이후에도 원고와 위 소외 1 사이에 사업상 또는 금전상의 거래가 계속되어 1989.10.3.경 그 채무액이 금 1억6,871만원으로 정산된 사실, 같은 날 원고와 피고 및 위 소외 1은 원고가 위 각 부동산 상에 설정된 소외 2의 소외 주식회사제일상호신용금고에 대한 채권최고액 금 1억 5천만 원의 근저당채무를 인수하여 이를 대위변제하는 대신 피고와 위 소외 1은 위 각 부동산으로써 위 금 1억6,871만원의 채무를 대물변제하기로 약정하였으며 그 무렵 피고와 위 소외 1이 위 각 부동산에 대한 본등기절차에 필요한 서류 등을 교부한 사실, 이에 따라 위 소외 1의 판시 임야에 관하여 1989.10.11. 원고 명의로 위 가등기에 기한 본등기가 경료되고 이 사건 부동산에 관하여도 위 가등기에 기한 본등기신청서가 관할 등기소에 제출되었으나 당시 이 사건 부동산 중 (주소 생략) 토지가 전과 달리 국토이용관리법상 토지거래 신고대상지역에서 허가지역으로 변경된 데에 따라 원고는 위 가등기 당시 이미 필한 신고 외에 그 허가를 별도로 받아야 하는 것으로 알고 그 신청을 취하한 사실, 그 후 원고는 위 소외 2의 위 제일상호신용금고에 대한 근저당채무 금 114,661,524원을 변제한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고와의 위 1989.10.3.자 약정에 따라 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 동 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하는 한편, 이 사건 부동산에 관하여 경료된 위 가등기는 위 소외 1의 원고에 대한 채무와는 별도로 피고가 1988.7.15. 원고로 부터 차용한 금 1,500만원의 채무를 담보하기 위한 것으로서 피고가 1989. 5. 22. 금 1,000만원, 같은 해 9. 20. 금 500만원을 변제함으로써 그 피담보채무가 모두 소멸되었다는 피고의 반소청구원인에 대하여는 위에서 본 바와 같이 이 사건 부동산도 위 소외 1의 판시 임야와 함께 그의 원고에 대한 채무의 대물변제조로 원고에게 제공되었음이 분명한 점에 비추어 그에 부합하는 판시 증거들을 믿을 수 없다는 등의 이유로 이를 배척하였다.  그러나 기록상 이 사건 부동산이 위 소외 1의 원고에 대한 채무의 담보로 제공되거나 그 대물변제에 제공되었다고 볼 직접적인 자료를 찾아볼 수 없을 뿐더러, 원심이 확정한 사실에 의하더라도 이 사건 부동산에 관하여 경료된 원고명의의 가등기는 위 소외 1의 판시 임야에 관하여 경료된 가등기와는 그 매매예약일자나 등기일자가 모두 다르다는 것이니 과연 피고와 위 소외 1이 부부지간으로 동종의 업종에 종사하고 있다는 등 원심설시의 사정 만으로 이 사건 부동산이 위 소외 1의 판시 임야와 함께 원고에 대한 채무의 담보로 제공되거나 그 대물변제에 제공되었다고 단정할 수 있는지는 의문이라 할 것이고, 아울러 갑제23호증의2의 기재와 기록에 편철된 관보의 기재를 종합하면 위 (주소 생략) 토지는 위 본등기 신청 당시 토지거래허가구역 내에 위치하고 있지 않음이 명백하므로 원고가 그 신청을 취하하게 된 경위에 관한 원심의 설시 역시 수긍할 수 없다 할 것이다.  따라서 원심으로서는 이 사건 부동산에 관한 원고명의의 가등기가 위 소외 1의 판시 임야에 관한 원고명의의 가등기와 그 매매예약일자나 등기일자에 있어 서로 다른 이유와 원고가 그 본등기 신청을 취하한 경위 및 피고가 이로써 그 주장의 가등기 채무가 변제되었음을 주장하는 당좌수표들(을제6호증의2,3)의 뒷면에 원고명의의 배서가 기재된 경위 등에 대하여 좀 더 심리하여 사실관계를 명확히 한 후 그 청구들의 당부를 판단하여야 할 것임에도 원심이 그 설시의 증거 및 사정만으로 이 사건 부동산이 위 소외 1의 원고에 대한 채무의 담보와 그 대물변제에 제공되었다고 단정하고,그 전제하에 피고의 반소청구원인에 부합하는 판시증거들을 배척한 조치는 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본소,반소에 관한 원심판결 모두를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   정귀호(재판장) 배만운 김주한(주심) 김석수

대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 [가등기에기한본등기][공1996.2.15.(4),532] 【판시사항】  [1] 갑이 타인의 토지를 매수하면서 을과의 합의하에 을 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 갑 앞으로 가등기를 경료한 경우, 그 가등기 약정은 통정허위표시가 아니라고 한 사례  [2] 명의신탁자가 장차 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 후 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되는지 여부  [3] 가등기를 경료한 가등기권자가 그 가등기와는 상관없이 소유권이전등기를 넘겨받은 경우, 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수 있는지 여부  【판결요지】  [1] 갑이 을과의 합의하에 제3자로부터 토지를 을의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 을의 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 을에 대한 다른 채권자들이 그 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 을이 갑의 승낙 없이 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 갑 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 갑은 을에게 그 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 그 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 갑이 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서 갑과 을 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 갑과 을 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 갑과 을 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 그 가등기가 무효가 되는 것도 아니라고 한 사례.  [2] 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 토지를 을에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 갑이, 을에 대하여 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 갑이 을을 상속하거나 을의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 갑이 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 을로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 갑의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.  [3] 부동산에 관한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기 권리자와 의무자 사이의 가등기 약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수도 있다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조, 제108조, 부동산등기법 제3조[2] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조[3] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제226조  【참조판례】 [3] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988, 1330) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김대환) 【피고,상고인】 사단법인 한국신체장애인복지회 【피고보조참가인,상고인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 전상석) 【원심판결】 서울고법 1995. 5. 19. 선고 94나38610 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. (1) 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 원고가 피고와의 합의하에, 한국토지개발공사로부터 이 사건 토지를 피고의 이름으로 매수하여 매매대금을 완납하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음, 피고에 대한 다른 채권자들이 이 사건 토지에 대하여 압류, 가압류, 가처분을 하거나 피고가 원고의 승낙 없이 이 사건 토지를 임의로 처분해 버릴 경우의 위험에 대비하기 위하여 원고 명의로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 경료하였다면, 원고는 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁한 것이라고 보여지고, 또한 위 가등기는 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에서 벗어나 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위한 법적 장치로서, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 경료된 것이라고 할 것이므로, 위 가등기를 경료하기로 하는 원·피고 사이의 약정이 통정허위표시로서 무효라고 할 수는 없고, 나아가 원·피고 사이에 실제로 매매예약의 사실이 없었다고 하여 위 가등기가 무효가 되는 것도 아니다.  같은 취지에서 이 사건 가등기가 통정허위표시에 기한 것으로 무효라는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (2) 원심은 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하고 다시 원고 명의로 가등기를 경료한 후, 이 사건 토지에 관하여 소외 1, 소외 2, 소외 3, 범양건영 주식회사가 채권자로 된 각 가압류등기가 등재된 상태에서, 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하지 아니하고, 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구 소송을 제기하여 의제자백에 의한 승소판결을 받은 다음, 그 판결에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 가등기는 원고 명의의 소유권이전등기와 동시에 혼동에 의하여 그 효력이 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 가등기가 경료된 부동산에 관하여 그 후에 가등기와는 관련 없이 가등기 명의인 앞으로 별도의 소유권이전등기가 경료되었다면 원칙적으로 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하는 것이나, 이 사건에서와 같이 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 가압류등기 등 이해관계 있는 제3자 명의의 등기가 있었던 경우에는 가등기에 기한 본등기를 함으로써 가등기 이후 등재된 제3자 명의의 등기가 모두 직권으로 말소될 수 있으므로, 이 경우 가등기에 기한 본등기청구권은 혼동으로 소멸하지 아니한다는 취지로 판단하여, 피고의 위 주장을 배척하였다.  그러나 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아니다. 결국 이 사건 토지를 피고에게 명의신탁하고 장차의 소유권이전의 청구권 보전을 위하여 자신의 명의로 가등기를 경료한 원고가, 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서, 원고가 피고를 상속하거나 피고의 가등기에 기한 본등기 절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 원고가 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고, 피고로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다. 따라서 여기에는 혼동의 법리가 적용될 여지가 없다.  다만, 앞서 본 바와 같이 원고가 피고에게 이 사건 토지를 명의신탁하되, 장래에 그 명의신탁 관계가 해소되었을 때 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 장차 가등기 경료 이후에 이 사건 토지에 관하여 발생할지도 모르는 등기상의 부담에 대비하여 원고가 완전한 소유권을 취득하기 위하여, 원·피고 사이의 별도의 약정에 의하여 이 사건 가등기가 경료된 것이므로, 실제로 이 사건 가등기 경료 이후에 4건의 가압류 등기가 경료되었다면, 위 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여, 원·피고 사이의 약정상의 피고의 채무의 본지에 따른 이행이 완료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 원고로서는 피고에 대하여 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다고 할 것이다( 당원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결 참조).  원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보여지나, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고의 주장을 배척한 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는, 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유모순, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  (3) 원심은 한국토지개발공사가 이 사건 토지를 조성하여 그 용도를 신체장애자복지시설용으로 제한하고 개인에게는 매각하지 아니한다는 방침을 세움에 따라 원고가 법인인 피고와의 명의신탁 약정에 의하여 피고 명의를 차용하여 피고 명의로 이 사건 토지를 매수하였다고 하더라도, 이 사건 토지를 개인에게 매각하지 아니한다는 것은 한국토지개발공사의 지침에 지나지 아니하여, 원고가 피고에 대하여 이 사건 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구하는 것이 반사회적 행위라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 다만 한국토지개발공사가 이 사건 토지의 매수 명의자인 피고에 대하여, 피고가 이 사건 토지를 매매계약상의 지정용도에 사용하지 아니하거나 동의 없이 타인에게 양도하였음을 이유로 매매계약 자체를 해제할 수 있음은 별개의 문제라고 할 것이다.  그리고, 소론과 같이 원고가 피고로부터 이 사건 토지에 관하여 판결에 기하여 소유권이전등기를 경료받은 이후에 피고보조참가인과 사이에 이 사건 토지에 관하여 대물변제 계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 이행하기로 하는 제소전화해를 하였으며, 위 화해조서에 기하여 이 사건 토지에 관하여 피고보조참가인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면, 이 사건 가등기에 기한 본등기가 경료될 경우 그 가등기 이후에 경료된 피고 보조참가인 명의의 소유권이전등기 등이 직권말소되고, 다시 원고는 피고보조참가인에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 대물변제 계약에 따른 소유권이전등기절차 이행의 의무를 부담하게 되는 것이지만, 그렇다고 하여 원고가 피고에 대하여 이 사건 토지에 관한 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 수는 없는 것이다. 소론과 같이 원심이 피고의 신의칙 위배 주장에 대한 판단을 누락하였다고 하더라도, 이는 판결에 영향을 미치는 위법이라고 할 수는 없다.  논지는 모두 이유 없다. (4) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수

대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결 [사해행위취소·사해행위취소등][공2002.9.15.(162),2051] 【판시사항】   [1] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 준수 여부를 직권조사하지 않아도 되는 경우   [2] 사해행위취소의 소에서 제소기간의 기준이 되는 '법률행위가 있은 날'의 의미    [3] 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 그 이전등기를 사해행위취소에 의하여 말소청구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】   [1] 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.  [2] 사해행위취소의 소에 있어 제소기간의 기준이 되는 '법률행위 있는 날'이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다.  [3] 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 그 별도의 소유권이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 그 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 그 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 그 이전등기의 명의인이 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제2항, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제265조(현행 제292조 참조)[2] 민법 제406조 제2항[3] 민법 제406조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결(공1996하, 1850) 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결(공2001상, 774) [3] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988, 1330) 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결(공1994상, 1447) 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한민국 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이용훈) 【원심판결】 서울고법 200 1. 10. 10. 선고 2001나1203, 1210 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 사해행위취소의 소는 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이는 제소기간이므로 법원은 그 기간의 준수 여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소의 소는 부적법한 것으로 각하하여야 하므로 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결, 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결 등 참조).  그리고 여기에서 법률행위 있는 날이라 함은 사해행위에 해당하는 법률행위가 실제로 이루어진 날을 의미한다고 할 것이다. 기록에 의하면, 소외 1은 1995. 6. 14.경에 이르러 피고와의 사이에서 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 피고에게 이전등기해 주기로 합의하고 같은 날 그 이전등기를 경료함에 있어서는 등기의 원인 및 일자를 1992. 1. 5.자 매매로 기재하였던 사실을 인정할 수 있으므로 위 소외 1과 피고 사이에서 위 이전등기의 원인이 된 법률행위가 실제로 있었던 날은 1995. 6. 14.이라고 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 5년 내임이 역수상 명백한 1999. 7. 24.에 제기되었음이 기록상 명백하므로 이 사건 소는 제소기간 내에 제소된 것이라고 할 것이다.  원심이, 위 이전등기일인 1995. 6. 14.을 '이 사건 처분일'이라고 하면서도 '1992. 1. 5.자 매매계약'을 취소한다고 한 것은, 위와 같은 취지에서 실제로 매매계약이 있었던 날과 그것이 매매계약서에 계약일자로 표시된 날이 서로 다르다는 것을 나타낸 것일 뿐 위 1992. 1. 5.을 법률행위가 있은 날로 본 취지가 아님이 분명하다고 할 것이므로 원심이 이 사건 소가 적법하다고 본 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 제소기간 또는 소송요건에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 위 소외 1에 대하여 물품대금채권, 구상금채권 및 대여금채권을 가지고 있었다는 점에 부합하는 증거들을 배척하고 그 채권의 대물변제로 이 사건 부동산 중 2/3 지분을 이전등기 받은 것이라는 피고의 주장을 받아들이지 아니한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법은 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 채권자취소의 소에 있어서는 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우에 그 수익자 또는 전득자에 대한 관계에서 채무자의 법률행위를 취소하고 원상회복을 청구하는 것이므로 채무자가 부동산의 소유권을 수익자에게 이전한 행위가 사해행위에 해당하는 경우에 있어서는 수익자에 대한 관계에서 그 원인된 법률행위를 취소하고 원상회복으로서 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명하여야 하는 것이고, 이 때 수익자가 다른 원인에 의하여 다시 채무자로부터 이전등기를 받을 수 있다고 하여 이미 이루어진 수익자 명의의 이전등기의 말소를 명할 수 없게 되는 것은 아니라고 할 것이다.  그리고 가등기권자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이므로( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조) 그 별도의 소유권이전등기를 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이다.  이 사건에서 비록 피고가 위 소외 1로부터 이전등기를 경료받기 이전에 가등기를 경료해 두고 있었다고 하더라도, 피고가 그 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 아니하고 별도로 소유권이전등기를 경료받았고 그 후 위 가등기는 말소되었으므로 위 이전등기를 위 가등기에 기한 본등기와 동일하게 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 위 이전등기의 원인된 법률행위가 사해행위로서 취소되는 이상, 그 원상회복으로서 위 이전등기는 말소되어야 하는 것이고, 장차 위 가등기가 혼동의 법리에 의하여 부활되는지의 여부나 그와 같이 부활되는 가등기에 기하여 피고가 다시 본등기를 경료할 수 있는지의 여부 등에 의하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.  같은 취지에서 나온 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 혼동에 관한 법리오해나 경험칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】  [1] 특정 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 된 사정만으로 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는지 여부(소극) 및 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 본등기청구권이 소멸하는지 여부(소극)  [2] 가등기권자가 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받은 경우, 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 있는지 여부  [3] 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분이 등기사항인지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제191조, 제507조, 부동산등기법 제3조 [2] 부동산등기법 제3조, 민사소송법 제248조 [3] 부동산등기법 제2조, 제3조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결(공1996상, 532) [2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결(공1988하, 1330) 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 [3] 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정(공1979, 11525) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(공1992, 2997) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 김적승외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 제일은행 【피고 보조참가인】 참가인 1외 1인 (소송대리인 법무법인 길외 1인) 【원심판결】 부산고법 2004. 10. 6. 선고 2003나15679 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여 채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이고, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 할 수 없어 그 물건에 관한 채권이 혼동으로 소멸하는 것은 아닌바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 가등기가 경료된 경우 그 가등기권자가 가등기설정자에게 가지는 가등기에 기한 본등기청구권은 채권으로서 가등기권자가 가등기설정자를 상속하거나 그의 가등기에 기한 본등기절차 이행의 의무를 인수하지 아니하는 이상, 가등기권자가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 가등기설정자로부터 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하여 혼동의 법리에 의하여 가등기권자의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하지는 않는다 할 것이다( 대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결 참조). 한편 그와 같이 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없는 것이다( 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결 등 참조).  그런데 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고가 이 사건 각 부동산 중 52.5/127 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관하여 소외 주식회사(이하 ‘ 소외 회사’라 한다)를 대위하여 1985. 7. 23. 매매계약을 원인으로 하여 가등기가처분결정을 받아 그 결정에 기하여 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 2002. 9. 30. 가등기를 마친 사실과 그 후 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사 앞으로 모두 소유권이전등기가 경료되었는데 위 가등기와 위 소유권이전등기 사이에 소외 회사의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료되지 않은 사실을 인정한 다음, 이 사건 지분에 관하여 피고로부터 소외 회사에게 소유권이전등기가 모두 경료되었고 위 가등기 이후 위 소유권이전등기가 경료될 때까지 이 사건 지분에 관하여 제3자의 등기가 경료되지 않았으므로, 소외 회사가 위 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료한 때에 위 가등기는 혼동에 의하여 소멸되었으므로, 소외 회사로서는 다시 위 가등기에 기한 본등기를 신청할 수 없다고 판단하였는바, 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권은 채권에 불과한데, 기록을 살펴보아도 소외 회사가 피고의 가등기에 기한 본등기절차 이행의무를 인수하였다고 볼 자료를 찾을 수 없으니, 설사 소외 회사가 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 피고로부터 자신 명의로 별도의 소유권이전등기를 받았다 하더라도 혼동의 법리에 의하여 원고의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸한다고 볼 수 없으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 소외 회사를 대위하여 마친 가등기가처분에 기한 이 사건 지분에 관한 가등기원인은 피고와 소외 회사 사이의 1985. 7. 23. 매매계약으로 본등기절차에 의하지 아니하고 마친 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 그 등기원인이 동일하고, 가등기가 경료된 이후 이 사건 지분에 관한 소외 회사 명의로의 소유권이전등기가 경료되기 전에 그 지분에 관하여 소외 회사 명의의 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 경료된 사실이 없다는 것인바, 이와 같이 이 사건 지분에 관하여 소외 회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이상 이 사건 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 그 내용에 좇은 의무이행이 완료됨으로써 소멸되었다 할 것이므로, 가등기권자인 소외 회사(또는 이를 대위한 원고)로서는 가등기의무자인 피고에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다고 봄이 상당하다.  따라서 이 부분 원심의 설시에는 혼동으로 인한 채권의 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 있긴 하지만, 결과적으로 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하였다는 취지의 피고 보조참가인들의 주장을 받아들인 결론은 정당하므로, 거기에 판결에 영향을 미치는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제3 내지 6점에 대하여 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기는 부동산등기법 제3조에 의하여 등기사항임이 명백하므로 그 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 같은 법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당되어 등기사항에 해당되지만, 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지하는 취지의 가처분은 등기사항이 아니어서 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1978. 10. 14.자 78마282 결정, 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 등 참조). 따라서 부동산이 양도인으로부터 양수인을 거쳐 전득자에게 전전양도된 경우에 있어 전득자가 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인의 양도인에 대한 가등기상의 권리인 소유권이전등기청구권에 대하여 받은 처분금지가처분결정은 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 금지한다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 가등기권자(양수인) 명의로 본등기(또는 별도의 소유권이전등기)가 경료되더라도 이는 그 피보전권리의 보전에 장애가 되지 아니함은 물론, 오히려 가처분의 전제 내지 목적이라고 볼 수 있는 만큼, 전득자를 가처분권자로 한 위와 같은 가처분등기는 가등기 이후 경료된 양수인 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에는 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.  그런데 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고가 이 사건 지분에 관하여 가등기가 경료된 이후 그 지분의 전득자로서 자신의 소외 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대하여 처분금지가처분결정을 받고 그에 따라 가처분등기가 이루어졌다는 것이어서(위 가처분결정은 이 사건 지분에 관한 가등기에 관한 권리를 타에 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용일 뿐, 피고에 대하여 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 명하는 내용이 포함되어 있지 않다), 이러한 이 사건 가등기상의 소유권이전등기청구권에 대한 원고 명의의 가처분등기는 이 사건 가등기 이후 경료된 소외 회사 명의로의 소유권이전등기와의 관계에 있어 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않음이 명백하고, 이러한 결론은 위 가처분의 효력 유무에 따라 달라지지 않는다 할 것이다. 따라서 원심이 원고 명의의 가처분등기가 이해관계 있는 제3자의 처분제한의 등기에 해당하지 않는다는 취지에서 이 사건 가등기와 소외 회사 명의의 소유권이전등기 사이에 그 소유권이전등기와 양립할 수 없는 제3자 명의의 등기가 없다고 판단한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞서 본 바와 같이 위 가처분의 효력 유무에 따라 위와 같은 결론이 달라지지 않는 이상, 설사 원고의 주장과 같이 원심이 가처분의 효력에 관하여 법리를 오해하거나 처분권주의 및 변론주의를 위배하는 등으로 인하여 위 가처분을 무효라고 본 잘못을 저질렀다 하더라도 그러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고는 할 수 없어 파기사유로 되지 아니한다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희