건물 옥상에 대한 전세권설정등기신청 가부 및 건물 옥상에 건물 기타 공작물을 소유하기 위하여 대지에 대한 지상권 또는 구분지상권설정등기신청의 가부

건물 옥상에 대한 전세권설정등기신청 가부 및 건물 옥상에 건물 기타 공작물을 소유하기 위하여 대지에 대한 지상권 또는 구분지상권설정등기신청의 가부
제정 2018. 12. 3. [부동산등기선례 제201812-1호, 시행 ]
 
1. 건축물대장에 등재된 건축물에 대하여 건물로서 등기능력이 인정되어 소유권보존등기를 마친 경우라면 그 건물의 일부인 옥상에 대하여 그 전부 또는 일부를 사용하기 위한 전세권설정등기를 신청할 수 있다. 다만, 집합건물의 옥상은 구조상 공용부분으로서 등기능력이 없어 이에 대한 등기기록이 개설될 수는 없으므로 이를 사용하기 위한 전세권설정등기는 신청할 수 없다. 

2. 기존 건물의 옥상에 건물이나 기타 공작물을 소유하기 위한 경우 그 대지에 대하여 통상의 지상권설정등기를 신청할 수 있지만, 구분지상권설정등기는 신청할 수 없다. 

(2018. 12. 3. 부동산등기과－2731 질의회답)

참조조문 : 민법 제279조, 제289조의2제1항, 제303조제1항, 제311조제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조제4호, 제3조, 부동산등기법 제72조제1항제6호, 부동산등기규칙 제104조제3항, 제128조제2항 

참조판례 : 대법원 1978.3.14. 선고 77다2379 판결

참조예규 : 등기예규 제314호, 제1040호

참조선례 : 등기선례 제6-311호

대법원 1978. 3. 14. 선고 77다2379 판결 [계약금반환][집26(1)민,197;공1978.6.1.(585),10753] 【판시사항】 기존 1층 건물 옥상위에 건물소유를 목적으로 하는 지상권의 효력 【판결요지】 기존 1층의 건물옥상위에 건물을 소유하기 위한 지상권설정계약은 그 건물의 대지에 지상권을 설정하기 위한 계약으로 보아 유효하다. 【참조조문】 민법 제279조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 주식회사계림시장 소송대리인 변호사 이기홍 【원심판결】 광주고등법원 1977.11.16 선고 76나475 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 피고회사는 광주시 동구 계림동 294 지상에 건평 702평의 1층 건물을 소유하고 동 건물에 시장을 개설 운영하고 있는데 원고와의 간에 위 피고소유 1층 건물의 옥상 702평에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권을 설정하기로 하는 계약을 체결하였다는 사실을 인정한 다음 지상권이란 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 물권적 권리를 말하는 것인데 위에서 본바와 같이 본건 원, 피고간의 위 계약은 토지에 대한 지상권 설정계약이 아니고 옥상에 대한 지상권설정계약으로서 그 지상권설정등기절차의 이행이 당사자의 의도한바와 는 달리 법률상 불가능하여 당사자의 의도한 바를 달성할 수 없는 즉 처음부터 불능을 내용으로 한 계약으로서 무효라고 보아야 할 것이라는 취지의 판시를 하여 원고의 계약금 반환청구를 인용하였다.  2. 기록에 의하여 원심 의용의 갑 제1호증의 기재를 살펴보면 인쇄된 '부동산 매매계약서'라는 용지에 부동산표시로서 '광주시 동구 계림동294의 (계림시장2층 이상 지상권) (공부상건평 702평)1층을 제외한 2층'이라 기재하고 특약으로 대금완불일로부터 1년이내에 건물시공에 착공하며 대금완불일부터 3개월 이내에 소유권이전등기를 필한다고 되어 있는바 원, 피고가 이런 계약을 하게 된 것이 원심이 인정한바 같이 위 기존 1층의 시장건물 위에 원고가건물을 소유하기 위한 것이라면 위 계약의 취지는 피고소유의 시장 대지상에 있는 기존 1층 건물 702평 위에 원고가 건물을 소유하기 위하여 그 대지에 지상권을 설정하기 위한 계약으로 봄이 당사자의 본건 계약을 체결한 의사에 합치되는 것으로 보아진다.  그러하거늘 원심이 건물위에 지상권을 설정한 것으로 보아 그런 지상권설정등기를 할 수 없는 것이니 본건 계약은 원시적으로 무효라고 단정한 처사는 채증법칙을 어겨 당사자의 법률행위를 오해한 위법이 있다 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점에서 논지 이유 있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.  3. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   정태원(재판장) 민문기 이일규 강안희

기존 1층 건물옥상에 건물소유를 목적으로 하는 지상권의 효력 제정 1978. 3. 14. [등기예규 제314호, 시행 ] 기존 1층 건물의 옥상에 대하여 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권설정계약을 체결한 취지는 위 기존 1층 건물 위에 건물을 소유하기 위하여 그 대지에 대하여 한 지상권설정계약으로 봄이 상당하다. ( 대법원 1978. 03. 14. 선고 77다2379 판결)

구분지상권에 관한 등기처리요령 개정 2001. 11. 19. [등기예규 제1040호, 시행 ] 1. 건물 또는 공작물 등을 소유하기 위하여 타인 소유 토지의 일정범위의 지하 또는 공간을 사용하는 권리로서의 지상권, 이른바 구분지상권은 그 권리가 미치는 지하 또는 공간의 상하의 범위를 정하여 등기할 수 있다.  2. 지하 또는 공간의 상하의 범위는 평균 해면 또는 지상권을 설정하는 토지의 특정지점을 포함한 수평면을 기준으로 하여 이를 명백히 하여야 한다. 예컨대, "범위, 평균 해면위 100미터로부터 150미터 사이" 또는 "범위, 토지의 동남쪽 끝 지점을 포함한 수평면을 기준으로 하여 지하 20미터로부터 50미터 사이" 등으로 기재하여야 한다. 그러나 도면을 등기신청서에 첨부할 필요는 없다.  3. 구분지상권 등기를 하고자 하는 토지의 등기용지에 그 토지를 사용하는 권리에 관한 등기와 그 권리를 목적으로 하는 권리에 관한 등기가 있는 때(예컨대, 통상의 지상권, 전세권, 임차권 등의 등기와 이를 목적으로 하는 저당권 또는 처분 제한의 등기 등)에는 신청서에 이들의 승낙서를 첨부케 하여야 한다.  4. 동일토지에 관하여 지상권이 미치는 범위가 각각 다른 2개 이상의 구분지상권은 그 토지의 등기용지에 각기 따로 등기할 수 있다.  5. 통상의 지상권등기를 구분지상권 등기로 변경하거나, 구분지상권 등기를 통상의 지상권 등기로 변경하는 등기신청이 있는 경우에는 등기상의 이해관계인이 없거나, 이해관계인이 있더라도 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 제출한 때에 한하여 부기등기에 의하여 그 변경등기를 할 수 있다.  6. 계층적 구분건물의 특정계층의 구분소유를 목적으로 하는 구분지상권의 설정등기는 할 수 없다. 7. 구분지상권등기의 기록은 다음 기록례주)에 따른다. 주 : 위 기록례는 부동산등기기재례집 제121항, 제122항 및 제128항, 제129항 참조

토지 위에 건물이 존재하는 경우, 그 토지에 대하여 지상권설정등기를 할 수 있는지 여부 제정 2001. 10. 16. [등기선례 제6-311호, 시행 ]     토지 위에 등기된 건물이 있다 하더라도, 당해 토지의 등기부상 지상권과 양립할 수 없는 용익물권이 존재하지 않는다면, 그 토지에 대하여 지상권설정등기를 신청할 수 있다. (2001. 10. 16. 등기 3402-703 질의회답) 참조선례 : Ⅲ 제573항

건물이 건립되어 있는 토지에 대한 지상권설정등기 가부 제정 1992. 3. 10. [등기선례 제3-573호, 시행 ]   그 지상에 건물이 건립되어 있는 토지에 대하여도 지상권설정등기를 할 수 있다. 92.3.10. 등기 제585호 참조조문 : 민법 제279조