시효취득으로 인한 소유권이전등기의 경료 전에 종전 소유자에 의하여 경료된 저당권설정등기 등의 말소절차-시효취득 판례

시효취득으로 인한 소유권이전등기의 경료 전에 종전 소유자에 의하여 경료된 저당권설정등기 등의 말소절차
제정 1989. 4. 19. [등기선례 제2-435호, 시행 ]
 
취득시효완성후 이를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되기 전에 종전 소유자에 의하여 저당권 및 지상권설정등기가 경료된 경우, 이러한 저당권 등의 등기는 일반의 말소등기절차에 따라 저당권 등의 등기 명의인을 등기의무자, 시효취득에 인한 소유권의 등기명의인을 등기권리자로 하는 공동신청에 의하거나, 등기의무자를 상대로 말소등기절차 이행을 명하는 판결을 얻은 등기권리자의 단독신청에 의하여서만 말소 될 수 있다. 

89. 4.19 등기 제791호

참조판례 : 89.1.31. 87다카2561

대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결 [소유권이전등기말소등기][공1989.3.15.(844),344] 【판시사항】 취득시효완성후 소유자로부터 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 그 등기의 말소청구의 가부(적극) 【판결요지】 취득시효완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제186조, 제245조 【참조판례】 대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 서윤홍 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1987. 8. 28. 선고 86나279 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외 1이 1944.4.10. 사망함으로써 그의 장자인 망 소외 2가 상속을 원인으로 하여 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 판시 각 등기를 경료한 사실, 그 후 망 소외 2가 1974.6.30. 사망하자 동인의 호주상속 및 재산상속인인 피고 1이 다른 재산상속인의 상속분을 양도받아 위 판시 부동산에 관하여 각 상속을 원인으로 하여 그 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 그런 후 피고 2가 피고 1에 대한 대구지방법원 84차6067 대여금사건의 가집행선고부 지급명령에 기하여 위 부동산들에 대한 강제경매를 실시하고 1985.3.13. 이를 경락받아 소유권이전등기를 마친 사실, 망 소외 1은 전처와의 사이에서 피고 1의 아버지인 망 소외 2를, 후처인 망 소외 3과의 사이에서 망 소외 4 등 3형제를 둔 사실, 망 소외 4가 1934.3.18. 망 소외 5의 사후양자로 입양한 후 1985.3.7. 유족들인 원고들을 남겨둔 채 사망한 사실 등을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 인정하고 나서, 망 소외 1이 살아 있는 동안에 3남인 망 소외 4에게 판시 부동산을 증여하였다는 주위적 주장을 인정하기에 족한 증거가 없다고 배척한 다음, 그 채택증거에 의하여 망 소외 4가 1934년경 망 소외 5의 사후양자로 입양하게 되자 망 소외 1은망 소외 4를 장남인 망 소외 2 등 다른 아들과는 달리 제대로 교육도 시키지 못하고 집에서 농사만 짓게 한 것을 생각하여 이 사건부동산을 망 소외 4에게, 나머지 전답을 장남인 망 소외 2에게 각 분재하여 주겠다고 여러번 말해오다가 망 소외 4가 그 당시 일본에서 거주하고 있었으므로 생전에 별다른 조치를 취하지 못한 채 1944.4.10. 경 사망한 사실, 이와 같이 망 소외 1이 사망하고 나서 당시 그와 동거하고 있던 그의 처이며 망 소외 4의 생모인 망 소외 3은 망 소외 1이 위와 같이 말하였으므로 판시 부동산이 이제는 그의 아들인 망 소외 4에게 분재된 재산이라 생각하고 남편의 뒤를 이어 그를 위하여 경작하다가 망 소외 4가 1946.3. 경 귀국하자 이런 뜻을 알려주고 그에게 판시 부동산의 경작권을 넘겨준 사실, 이와 같이 하여 그의 생모인 망 소외 3으로부터 판시 부동산을 넘겨받은 망 소외 4는 그때부터 이를 자기가 분재받은 자기 소유재산이라 생각하고 이를 경작하기 시작하여 1985.3.경 사망할 때까지 경작하여 왔고 그후 망 소외 4가 사망하자 원고들측이 계속 경작하여 오늘 에 이르고 있는 사실을 인정하고, 사실이 이와 같다면 망 소외 4는 1946.3. 말경부터 판시 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 20년이 지난 1966.3. 말경에는 시효에 의하여 그 소유권을 취득하였다 할 것이므로 이에 따라 망 소외 1의 사망으로 판시 부동산을 단독 상속한 망 소외 2는 이들 부동산에 대하여 위 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다할 것이나 앞서 본 바와 같이 망 소외 2가 1974.6.30. 사망함으로써 동인의 위 이전등기절차 이행의무가 피고 1에게 모두 이전되었으므로 피고 1은 원고들 주장과 같이 위 시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시하여 예비적 청구를 인용하였다.   기록에 비추어 보면, 위 인정과 판단은 옳고 거기에 채증법칙을 위반한 사실오인이나 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 없으며 논지가 열거하고 있는 대법원판례는 1983.7.12. 선고 82다708, 709, 82다카1792, 1793 대법원 전원합의부 판결에 의하여 폐기되었거나 이에 배치되는 판례 또는 이 사건에 적절하지 못한 것들이므로 이를 가지고 원심판결을 공격하는 논지는 이유가 없다   2. 상고이유 제3점에 대하여, 가. 민법 제245조 제1항에 규정된 부동산의 점유로 인한 시효취득은 등기함으로써 비로소 그 소유권을 취득하며 그전에는 취득시효 완성당시의 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로 취득시효 완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다할 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구하고 아울러 위 소유자에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 할 것인 바, 이 사건은 위에서 보는 바와 같이 피고 1로부터 피고 2에게 경료된 소유권이전등기가 무효라는 것으로 피고 2 명의의 등기말소와 아울러 피고 1에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 할 것이고,  나. 기록(을 제31호증의 1,2,3)에 의하면, 원고들이 피고 2를 상대로 한 대구지방법원 의성지원 85가단27 제3자 이의의 소에서 원고들은 판시 부동산의 소유권자임을 내세워 피고 2의 판시 부동산에 대한 강제집행에 대한 이의를 제기하였으나 원고들이 판시 부동산의 소유권자가 아님을 이유로 원고들 패소판결이 선고되고 동 판결이 확정된 사실은 소론과 같으나 이 사건은 원고들이 판시 부동산에 대한 시효획득을 원인으로 한 소유권이전등기청구권자로서 피고 1에게는 그 소유권이전등기를, 피고 2에게는 그 명의의 등기가 원인무효임을 이유로 그 등기의 말소를 구하는 것으로써 제3자 이의의 소와는 동일한 소가 아니라고 할 것이므로 이중제소에 해당되거나 기판력에 저촉된다던가 또는 소의 이익이 없다고 할 수 없으며  다. 원고들의 피고 1에 대한 이 사건 소유권이전등기청구권은 민법시행일 이후인 1966.3.31. 취득시효완성을 원인으로 한 것이므로 소론은 그 취득시효완성이 민법시행일 이전임을 전제로 하여 같은 법 시행일부터 6년 이내에 등기하지 아니하였음을 이유로 하여 원심을 비난하고 있는 독자적 견해에 불과하다.  논지는 모두 이유없다. 3. 상고이유 제4, 5점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고 2는 농업에 종사하지 아니하고 매일 서류가방을 소지한 채 법원 주위의 다방을 전전소일하고 다니는 자로서 판시 부동산을 경락받기 위하여 그 경락기일 직전인 1985.1.29. 종전에 그가 살고 있던 대구 동구 (주소 1 생략)에서 위 부동산의 소재지인 경북 의성군 (주소 2 생략)(평소 잘 알고 있던 소외 6의 집)로 위장 전입하고 또 다시 같은 해 9.25. 다시 그 옆인 위 (주소 3 생략)으로 위장 전입한 후 그곳에는 전혀 살지도 아니하였을 뿐만 아니라 영농시기가 도래하여 영농준비도 하지 않고 있다가 1986.5.9. 판시 부동산에 관하여 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고 나서는 또 다시 주민등록을 그의 통상주거지인 대구 수성구 (주소 4 생략)으로 옮긴 사실, 그후 이 사건 원고 대리인이 위 피고가 자경의사가 없다는 이유를 들어 경락허가의 무효를 주장하고 나서자 다시 1987.5.30. 위 같은 면 (주소 5 생략) 거주소 외 소외 7의 집 방 1칸에 대하여 임대차계약서를 작성한 후 그곳으로 주민등록을 옮긴 채 계속 현거주지인 대구에서 생활하고 있는 사실 및 피고 2는 당시 69세의 고령으로 농사경영에는 부적당한 자인 사실을 인정하고 나서 그렇다면 피고 2는 농민이 아닌데다가 판시 부동산의 경락당시는 물론 현금까지도 판시 부동산을 자경 또는 자영할 능력이나 의사가 없는 자라 할 것이므로 비록 피고 2가 소재지 관서의 증명을 받았다 할지라도 그것만으로서 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 요건을 충족한 것이라고는 볼 수 없는 것이라 할 것이므로 피고 2에 대한 위 경락은 무효라 할 것이고 이에 터잡아 이루어진 피고 2 앞으로 경료된 위 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기라고 판시하였다.  기록에 대비하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단은 옳고 여기에 채증법칙을 위반한 사실오인과 농지개혁법과 주민등록법을 위반한 법리 오해의 위법이 없으며 원심의 판단은 논지가 지적하는 대법원판례 (1977.7.11. 선고 74다1518 판결)에 저촉되지 아니한다.  논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 배석 김주한

대법원 1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결 [소유권이전등기][공1991.1.15.(888),200] 【판시사항】  취득시효완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자가 취득시효완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】   취득시효 완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법, 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구할 수 있다.  【참조조문】 민법 제186조, 제245조, 제404조 【참조판례】 대법원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 【전 문】 【원고, 피상고인】 강두호 【피고(선정당사자), 상고인】 강익중 【원심판결】 마산지방법원 1990.8.10. 선고 89나2152 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1,6점을 본다. 취득시효완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법, 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다(당원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결 참조).  원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산에 관하여 1981.3.16. 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 이 당시의 소유자인 선정자 강선상에 대하여 가지고 있고, 위 강선상과 피고 간에는 판시와 같이 매매를 가장하여 피고 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 것이므로 원고는 위 강선상을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 등기의 말소청구를 할 수 있다 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없고, 소론이 지적하는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 여기에 인용하기에는 적절한 것이 아니다. 그러므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.  2. 상고이유 제2 내지 5점을 본다. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 거시증거에 의하여 원고가 판시와 같이 이 사건 부동산을 소유의 의사로 점유한 사실과 선정자 강선상과 피고 사이에 매매를 가장한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 피고 주장의 증여에 관하여는 거시증거는 믿을 수 없고 달리 증거가 없다 하여 이를 배척한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배, 또는 판단 잘못 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

대법원 1992. 3. 10. 선고 91다43329 판결 [건물철거등][공1992.5.1.(919),1290] 【판시사항】  가. 취득시효완성 당시 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기였으나 그 후 실체관계에 부합하게 된 경우 그 등기명의자에 대한 취득시효완성의 주장 가부(소극)  나. 타인에 의한 취득시효완성 전 경료된 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 다시 매수하였다 하여도 취득시효완성자에 대하여 그 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례  【판결요지】   가. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 소유권이전등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 그 등기명의자는 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하므로 그에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다.  나. 을에 의한 취득시효완성 전 경료된 갑 명의의 소유권이전등기가 정당한 권리자를 상대로 한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 이루어진 것이라면 갑이 당초 무권리자로부터 매수한 뒤 취득시효완성 후 정당한 권리자로부터 그 부동산을 다시 매수하였다 하여도 위 인낙조서가 준재심에 의하여 취소되지 않는 이상 갑 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할수 없어 갑은 을에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 한 사례.  【참조조문】 가.나. 민법 제186조, 제245조 나. 민사소송법 제206조 【참조판례】 가. 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결(공1986,1216) 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조주형 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 최원영 외 1인 【원심판결】 대전지방법원 1991.10.23. 선고 90나1050 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시 인정사실을 기초로 소외 1, 소외 2 및 피고들은 각 그 점유부분의 대지를 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되므로 위 소외 1의 점유개시일로부터 20년이 경과한 1987. 3. 24.의 경과로 피고들 점유부분에 대한 취득시효가 완성되었다고 판단하고, 원고가 위 부동산에 대하여 위 취득시효기간 경과 전인 1986. 6. 30. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 이는 무권리자로부터 매수하여 경료한 것으로서 원인무효의 등기였는데 원고는 1988. 5. 11. 적법한 권리자로부터 다시 매수하고 위 등기를 유효한 것으로 전용키로 함으로써 이때부터 유효한 등기가 되었으므로 피고들은 취득시효완성 후에 소유권을 취득한 원고에게 취득시효완성으로 대항할 수 없다고 주장한 데에 대하여, 원고가 위 취득시효완성 후인 1988. 5. 11.에 이 사건 대지를 적법하게 매수한 것이라고 하여도 원고 명의의 소유권이전등기는 취득시효완성 전에 이미 경료된 것이어서 그 후에 취득시효가 완성된 피고들에게 대항할 수 없다는 이유로 위 원고 주장을 배척하였다.  2. 취득시효완성 당시 그 부동산의 등기부상 소유명의자는 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자이나 그 등기가 실체관계와 부합하지 않는 무효의 등기인 때에는 권리변동의 당사자가 될 수 없는 것이므로, 원고 주장과 같이 원고 명의의 등기가 그 경료 당시에는 실체관계와 부합하지 아니하여 무효의 등기였다가 피고들의 취득시효완성 후에 적법한 권리자로부터 권리를 양수하여 실체관계에 부합하게 된 것이라면, 원고는 피고들의 취득시효완성 후에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 자에 해당하므로 피고들은 원고에 대하여 취득시효완성을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다.  그러나 기록에 의하면 위 부동산에 대한 원고 명의의 소유권이전등기는 원고와 소외 3이 소외 4를 상대로 제기한 소유권이전등기청구사건의 인낙조서에 의하여 경료된 것인데, 그 후 위 소외 4가 무권대리를 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심청구를 제기하자 원고는 위 소외 4와 사이에 원고가 위 부동산을 다시 정당한 권리자로부터 매수하되 이미 원고 명의로 경료된 등기는 유효한 것으로 하기로 하여 위 소외 4는 준재심청구를 취하한 사실이 인정되고 이는 또한 원고의 주장내용이기도 하다. 위와 같이 원고 명의의 소유권이전등기가 기판력있는 인낙조서에 의하여 경료된 것이고 그 후 그 인낙조서가 준재심에 의하여 취소된 바 없다면, 원고 명의의 등기는 처음부터 원인무효의 등기라고 할 수 없으므로 피고들의 취득시효완성 당시 원고는 등기부상 소유명의자로서 취득시효완성으로 인한 권리변동의 당사자라고 보지 않을 수 없다.  원심판결의 이유설시가 미흡하기는 하나 원고에게 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있다고 판단한 결론은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 이회창 이재성 김석수

대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결 [토지소유권이전등기][공1992.11.15.(932),2997] 【판시사항】 가. 취득시효완성에 의한 등기 전에 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 자에 대한 시효취득 주장 가부 나. 가등기에 기한 본등기에 의하여 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는지 여부(소극) 다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 경료되었으나 실체적 권리관계에 부합하는 소유권이전등기의 효력 유무(적극) 라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 후 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우 처분금지가처분결정으로 이에 대항할 수 있는지 여부  마. 가등기에 기한 본등기금지가처분이 부동산등기법 제2조 소정의 등기할 사항인지 여부(소극) 및 본등기금지가처분권자가 가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 가. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다.  나. 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다.  다. 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것이다.  라. 제3자 명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전 소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없다.   마. 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된권리의 취득(권리의 증대 내지 부가)이지 가등기상의 권리 자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없으므로, 가처분권자는 이러한 무효한가처분결정의 기입등기로써 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제245조 나.라. 부동산등기법 제3조 다. 민법 제186조 라. 민사소송법 제714조 마. 부동산등기법 제2조, 민사소송법 제719조  【참조판례】 가. 대법원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 1991.1.15. 선고 90다8411,8428 판결(공1991,736) 1991.4.9. 선고 89다카1305 판결(공1991,1339) 나. 대법원 1981.5.26. 선고 80다3117 판결(공1981,13984) 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결(공1982,688) 다. 대법원 1966.12.6. 선고 66다1033 판결(집14③민294) 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 1972.9.26. 선고 72다1048 판결(집20③민28) 라. 1981.1.27. 선고 80다2632 판결(공1981,13647) 마. 1978.10.14. 자 78마282 결정(공1979,11525) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤경현 외 2인 【피고, 피상고인】 일신임산주식회사 외 1인 【원심판결】 부산지방법원 1992.5.1. 선고 91나6310 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들의 피상속인인 소외 1(1985.8.1. 사망)이 1963.1.21.부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 피고 일신임산주식회사(이하 피고 일신임산이라 한다) 소유의 이 사건 토지(경남 양산군 (주소 생략) 대 509 평방미터)를 점유함으로써 1983.1.21.경 그 취득시효가 완성된 사실을 인정하고, 취득시효 완성 당시의 소유자인 피고 일신임산은 소외 1의 상속인인 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판시한 다음, 위 의무에 대한 피고 일신임산의 이행불능의 항변에 관하여, 거시증거에 의하면 피고 일신임산에 대하여 금20,000,000원의 대여금 채권을 가지고 있던 피고 2는 1974.3.10.경 채무자인 피고 일신임산으로부터 이 사건 토지를 비롯한 12필지의 토지를 위 채권에 대한 대물변제조로 양도받기로 하였으나 위 피고측의 사정으로 그 소유권이전등기를 하지 못하고 있던 중, 1978.11.1. 위 대물변제에 관한 계약 일부를 변경하여 피고 일신임산이 1979.6.21.까지 위 대여금 채무를 변제하지 못하면 별도의 의사표시 없이 위 토지에 관한 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보고, 위 채무금은 매매대금으로 충당되며, 피고 일신임산은 피고 2에게 이 사건 토지를 즉시 인도하고 그에 대한 소유권이전등기를 하여 주기로 매매예약을 체결하고, 그 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 이 사건 토지위에 1979.6.28. 피고 2 명의의 가등기를 경료한 사실, 그 후 위 변제기한이 도과된 후 1989.경 피고 2는 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 위 가등기에 기한 본등기절차 이행의 소를 제기하고 허위주소로 소장을 송달한 후 의제자백에 의한 승소판결을 받아 이에 기하여 1989.11.14. 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 각 인정하고 나서, 이에 의하면 위 가등기에 기한 본등기는 사망자인 소외 2를 피고 일신임산의 대표자로 하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차에 하자가 있으나 결국 실체관계에 부합하는 것으로서 유효하고, 따라서 피고 일신임산의 원고들에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무는 취득시효완성 후 이사건 토지가 제3자인 피고 2에게 양도되어 등기이전됨으로써 이행불능으로 되었다고 판시하였다.  2. 취득시효완성에 의한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 부동산 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그 제3자 명의의 등기가 무효가 아닌 한 시효취득을 주장할 수 없다고 함이 당원의 판례이고( 당원 1990.11.27. 선고 90다6651 판결; 1989.1.31. 선고 87다카 2561 판결 각 참조), 한편 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본 등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것 뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로( 당원 1981.5.26. 선고 80다3117판결; 1982.6.22. 선고 81다1298,1299 판결 각 참조), 원고들을 위하여 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성된 후 원고들이 그등기를 하기 전에 피고 2가 취득시효완성전에 이미 설정되어 있던 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기를 경료하였다면 그 가등기나 본등기를 무효로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 원고들은 시효완성 후 부동산소유권을 취득한제3자인 피고 2에 대하여 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이고, 따라서 결국 토지소유자인 피고 일신임산의 원고들에 대한 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기의무도 특별한 사정이 없는 한 이행불능으로 된 것으로 볼 수밖에 없는 것이다.  기록에 의하여 살펴보면 이사건 토지에 관한 피고 2 명의의 1989.11.14.자 소유권이전의 본등기가 당시 이미 사망한 소외 2를 피고 일신임산의 대표청산인으로 삼아 소를 제기하여 얻은 확정판결에 기한 것으로서 그 등기절차가 부적법한 것임은 소론이 지적하는 바와같다.  그러나 사망자를 상대로 한 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 한 경우라 하더라도 실체적 권리관계에 부합한다면 이를 유효라 할 것인바( 당원 1969.10.14. 선고 69다1249 판결 참조), 관계증거를 검토하여 보면 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 동인이 피고 일신임산과 사이에 체결된 대여금 채무변제를 위한 대물변제예약의 완결에 따른 것으로서 실체권리관계에 부합한다는 취지로 판시한 원심판결을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 사실오인 또는 이유불비등의 위법이 없으며, 그렇다면 원고들의 시효완성 후 이 사건 토지소유권이 제3자인 피고 2에 이전됨으로써 원고들에 대한 피고 일신임산의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었다는 원심판단 또한 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  한편, 소론은 피고 일신임산을 대표하여 위 대물변제예약을 체결한 소외 2는 당시 피고 일신임산을 대표할 적법한 권한이 없는 자이므로 위 대물변제예약은 무효라고 주장하고 있는바, 갑 제8호증(회사등기부등본)의 기재를 보면 피고 일신임산은 1979.1.23. 비로소 주주총회의 해산결의에 의하여 해산되어 같은해 2.6. 해산등기가 경료되고 같은날 소외 2가 그 대표청산인으로 등기된 것임에도 1978.11.1. 작성되었다는 위 대물변제예약에 관한 증서인 을 제2호증 상에는 당시 아직 피고 일신임산의 대표청산인이 아닌 소외 2가 대표청산인의 자격으로 예약을 체결한 것으로 모순된 기재가 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 위 갑 제8호증의 기재에 의하면 소외 2는 위 대물변제예약일인 1978.11.1. 당시 피고 일신임산의 대표이사였음을 알 수 있으므로 그 대표권이 있었다 할 것이고, 또한 공증문서인 을 제1호증의 기재에 의하면 위 소외 2는 대표청산이 된 이후인 1979.2.22. 이 사건 토지매매관계 사실을 확인하고 있음을 알 수 있으므로, 위에서 본 바와같이 을 제2호증 상의 대표자자격기재가 잘못되었다는 것만으로 위 대물변제예약이 무효라 할 수는 없고 따라서 이에 관한 논지도 이유 없다.  3. 제3자명의의 가등기가 경료된 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분결정이 된 경우에 위 가등기에 기한 본등기가 경료되면 그 가등기나 그에 기한 본등기가 원인무효이거나 종전소유권자가 소유권을 되찾아 올 수 있는 등 특별한 사유가 없는 한 처분금지가처분결정은 그에 대항할 수 없는 것이고( 당원 1981.1.27. 선고 80다2632 판결 참조), 한편 가등기에 터잡아 본등기를 하는 것은 그 가등기에 기하여 순위보전된 권리의 취득(권리의 중대 내지 부가)이지 가등기상의 권리자체의 처분(권리의 감소 내지 소멸)이라고는 볼 수 없으므로 가등기에 기한 본등기를 금지한다는 취지의 가처분은 부동산등기법 제2조에 규정된 등기할 사항에 해당하지 아니하고, 그러한 본등기금지가처분이 잘못으로 기입등기되었다 하더라도 그 기재사항은 아무런 효력을 발생할 수 없는 것으로서 ( 당원 1978.10.14. 자 78마282 결정 참조), 가처분권자는 이러한 무효한 가처분결정의 기입등기로서 부동산의 적법한 전득자에게 대항할 수 없는 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지상에 1979.6.28. 피고 2 명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료된 후 1989.5.29. 미등기 시효취득자인 원고들 명의의 처분금지가처분등기와 같은해 6.1. 위 가등기상 권리에 대한 본등기금지 등 가처분등기가 경료되고 그 후 1989.11.14. 위 가등기에 기하여 피고 2 명의의 소유권이전의 본등기가 경료된 사실을 인정하고, 위와 같은 각 가처분등기에도 불구하고 가처분권자인 원고들은 이를 내세워 그 가처분등기 이전에 이 사건 토지상에 가등기를 경료하여 놓고 있었던 피고 2가 소유권이전의 본등기를 경료함으로써 그 소유권을 취득하는 것을 막을 수는 없다고 판시하였는바, 피고 2 명의의 위 가등기나 본등기가 원인무효라는 등 특별한 사유가 있다고 볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.  결국 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철

대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 [소유권이전등기말소][공1993.11.1.(955),2765] 【판시사항】 가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 추정력이 번복되는 경우 나. 상속인 중 1인이 피상속인 생전에 부동산을 매수하였다고 하여 이전등기를 경료한 경우 그 말소를 구하는 것이 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부  다. 취득시효가 완성된 점유자는 소유자를 대위하여 제3자 앞으로 경료된 원인무효의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부 라. 소유권이전등기의무자가 제3자 명의로 가등기를 마쳐 준 것과 이행불능 【판결요지】 가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기는 일반적으로는 그 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이나, 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법상의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 다른 어떤 사유로 인하여 그 등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 된 것이 아니라는 점이 주장 입증되면 그와 같은 추정은 번복된다.  나. 상속인 중 1인이 피상속인의 생전에 그로부터 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수하였다고 하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였음을 이유로 하여 나머지 상속인들을 대위하여 그 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다.  다. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 경료된 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다.  라. 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 제3자 명의로 가등기를 마쳐 주었다 하여도 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고, 또한 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되는 것도 아니므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제186조, 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3159호, 실효) 제6조 나. 민법 제999조 다. 민법 제186조, 제245조 제1항 라. 민법 제390조  【참조판례】 가. 대법원 1990.5.25. 선고 89다카24797 판결(공1990,1365) 1993.7.13. 선고 93다1381 판결(공1993,2266) 1993.9.14. 선고 93다7143 판결(공1993,2760) 나. 대법원 1982.1.26. 선고 81다851,852 판결(공1982,299) 1991.11.8. 선고 91다27990 판결(공1992,81) 1992.9.25. 선고 92다18085 판결(공1992,2991) 다. 대법원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결(공1986,1216) 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344) 라. 대법원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결(공1991,2245) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 오세도 【피고,피상고인 및 상고인】 피고 1 외 8인 피고들 소송대리인 변호사 김중기 【원심판결】 대구지방법원 1993.1.27. 선고 92나7229 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 가. 제1점에 대하여, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고 1이 망 소외 1로부터 이 사건 전체 토지 중 원심판시 제1토지 및 제2토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호)상의 보증인인 소외 2, 소외 3 등으로부터 자신이 1974.3.10. 위 소외 1로부터 이 사건 전체토지를 매수하였다는 내용의 허위의 보증서를 발급받아 1981.8.11. 이에 기하여 이 사건 전체토지에 관하여 위 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고, 이 사건 제1, 2토지에 관한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 허위의 보증서와 확인서에 의하여 경료된 것으로서 원인무효이고, 이에 터잡아 위 각 토지에 관하여 경료된 피고 칠곡군 명의의 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기도 역시 무효이지만 다른 한편 피고 1은 위 소외 1의 공동상속인으로서 이 사건 제1, 2토지에 관한 21분의 4 지분을 상속받았으므로 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 위 지분의 범위 내에서는 결국 실체관계에 부합하는 유효한 등기이고 피고 칠곡군 명의의 위 가등기 역시 위 지분의 범위 내에서는 유효하다고 판단하였다.  위 특별조치법에 의하여 소유권이전등기가 경료된 경우 그 등기는 일반적으로는 그 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것임은 소론과 같으나, 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법상의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 다른 어떤 사유로 인하여 그 등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 된 것이 아니라는 점이 주장 입증되면 그와 같은 추정은 번복되게 된다고 할 것인데( 당원 1990.5.25. 선고 89다카24797 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 제1, 2토지에 관하여 경료된 피고 1 명의의 위 소유권이전등기가 위와 같이 허위의 보증서에 의하여 경료된 것이라고 인정한 것은 정당하고, 거기에 어떤 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.  나. 제2점에 대하여, 이 사건 토지가 1978.1.20.경 위 소외 1 사망 당시에 위 소외 1의 소유였고, 그의 사망으로 피고 칠곡군을 제외한 나머지 피고들이 위 소외 1의 공동상속인이 된 사실은 원심이 적법하게 확정한 바이므로 이 사건 토지는 위 나머지 피고들이 공동으로 상속하였다고 할 것이고, 원고의 이 사건 청구원인은 피고 1이 망 소외 1의 생전에 그로부터 이 사건 제1, 2토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수하였다고 하여 위 특별조치법에 의한 이전등기를 경료하였음을 이유로 하여 나머지 상속인들을 대위하여 그 말소를 청구하는 것임이 명백하므로 이 사건 소는 상속회복청구의 소에 해당한다고 볼 수 없다( 당원 1982.1.26. 선고 81다851,852 판결 등 참조). 논지는 이유 없다.  다. 제3점에 대하여, 원심은 소외 4가 1957.4.경 이 사건 제1토지를 소외 5로부터 매수하고 1964.11.경 이 사건 제2토지를 위 소외 1로부터 교환에 의하여 취득하기로 하여 각 이를 점유하여 오다가 1987.1.28.경 및 같은 해 5.3.경 위 각 토지를 원고에게 각 매도한 사실을 인정하고, 위 소외 4의 위 각 점유는 소유의 의사에 의한 평온, 공연한 것으로 추정되므로 피고 칠곡군을 제외한 나머지 피고들은 위 소외 1의 상속인으로서 위 각 토지에 관하여 위 소외 4에게 1977.4.30. 및 1984.11.30.자 각 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 소론이 들고 있는 사정, 즉 위 소외 4나 원고가 등기를 게을리 하였다거나 피고 1이 이 사건 토지에 관하여 공과금을 부담함에 있어 원고가 이의를 제기하지 아니하였고, 또 이 사건 제1토지상에 건립된 원고 소유의 주택이 다른 사람 소유의 토지에도 걸쳐 있다는 등의 사정이 있다 하여도 그것만으로 위 소외 4나 원고의 이 사건 각 토지의 점유가 자주점유라고 하는 추정이 깨어진다고는 볼 수 없다.  다른 한편, 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고( 당원 1986.8.19. 선고 85다카2306 판결; 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결 등 참조), 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다.  그리고 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 제3자 명의로 가등기를 마쳐 주었다 하여도 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고, 또한 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되는 것도 아니므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수도 없다( 당원 1991.7.26. 선고 91다8104 판결 참조).  원심판결이 같은 취지에서, 이 사건 제1토지에 관하여 1977.4.30. 위 소외 4의 점유취득시효가 완성된 후인 1981.8.11. 피고 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 이 사건 제2토지에 관하여는 1984.11.30. 위 소외 4의 점유취득시효가 완성된 후인 1990.6.21. 피고 칠곡군 명의로 가등기가 경료되었으므로 위 소외 4의 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었거나 또는 위 시효취득으로써 피고 1에게 대항할 수 없다는 피고들의 주장을 배척한 것은 정당하다고 할 것이다.  소론은 원고의 이 사건 소 제기로 인하여 이 사건 부동산에 예고등기가 경료됨으로 말미암아 피고 칠곡군의 소유권이전의 본등기가 경료되지 못한 것이므로 피고 칠곡군은 실질적으로 본등기를 경료한 것으로 취급하여야 한다는 것이나, 이는 그 주장 자체로 이유 없음이 명백하다. 논지는 모두 이유 없다.  2. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심은 앞에서 본 것처럼 이 사건 제1, 2토지에 관하여 위 소외 1로부터 피고 1 명의로 경료된 소유권이전등기는 원인무효라고 하면서도 피고 1이 위 망 소외 1의 공동상속인이고, 그 상속분이 21분의 4이므로 위 소유권이전등기나 그에 터잡아 경료된 피고 칠곡군 명의의 가등기는 위 21분의 4 범위 내에서는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당하다 할 것이다.  소론은, 위 피고는 위 소외 1이 다른 사람에게 이미 처분한 것을 알면서도 자신의 명의로 등기를 경료한 것이므로 이는 사회질서에 위반되는 법률행위로서 무효라는 것이나, 위 피고 명의의 등기가 위 지분 범위 내에서 유효한 것은 상속에 근거한 것이고 법률행위를 원인으로 하는 것이 아니므로 위 주장은 이유 없음이 명백하다. 논지는 이유 없다.  3. 이에 원고와 피고들의 상고를 각 기각하고 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 최재호(주심) 배만운 최종영

대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352,77369 판결 [소유권이전등기][공2002.5.1.(153),891] 【판시사항】 [1] 취득시효에 있어서 자주점유 여부에 대한 입증책임의 소재 및 자주점유 추정이 번복되는 경우 [2] 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우, 점유자가 시효취득을 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 제3자가 취득시효 완성 당시 소유자의 상속인인 경우 직접 제3자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 취득시효 완성 사실을 아는 부동산의 소유자가 그 부동산을 처분하는 행위가 불법행위를 구성하는지 여부(적극) 및 그 부동산의 취득자가 그와 같은 처분행위에 적극 가담한 경우, 그 취득자 명의의 소유권이전등기의 효력(=무효)  [4] 취득시효 완성 후 경료된 무효인 제3자 명의의 등기에 대하여 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 무효라고 한 사례  [5] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 등기의 추정력  【판결요지】 [1] 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 따라서 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어진다. [2] 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있고, 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다. [3] 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다. [4] 취득시효 완성 후 경료된 무효인 제3자 명의의 등기에 대하여 시효완성 당시의 소유자가 무효행위를 추인하여도 그 제3자 명의의 등기는 그 소유자의 불법행위에 제3자가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하여 무효라고 한 사례. [5] 구 부동산소유권이전등기에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는다. 【참조조문】 [1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제186조, 제245조 제1항[3] 민법 제103조, 제245조 제1항, 제750조[4] 민법 제103조, 제139조, 제245조 제1항, 제750조[5] 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제7조, 제10조, 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결(공2000상, 962) 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777) /[2][4] 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결(공1993하, 2765) /[2] 대법원 1986. 8. 19. 선고 85다카2306 판결(공1986, 1216) 대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결(공1989, 344) /[3] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결(공1993상, 955) 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결(공1995하, 2559) 대법원 2000. 2. 8. 선고 99다48573, 48580 판결 [5] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다17162, 17179 판결(공1997하, 2711) 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다28735 판결(공1997하, 3452) 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결(공2000하, 2413) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 이돈명 외 2인) 【원심판결】 광주지법 200 1. 11. 1. 선고 2001나778, 785 판결 【주문】 원심판결 중 전남 장성군 삼서면 (이하 1 생략) 대 209㎡에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 피고(선정당사자)의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 선정자 2 사이에 생긴 부분은 선정자 2의 부담으로 한다. 【이유】 1. 민법 제197조 제1항에 의하면, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 따라서 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 그 추정이 깨어지는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 소외 1은 1918. 5. 20. 분할 전 전남 장성군 삼서면 (이하 2 생략) 대 635㎡(이하 '이 사건 분할 전 제1토지'라 한다)를 취득하여 그 중 원심 판시와 같은 경위로 분할된 전남 장성군 삼서면 (이하 2 생략) 대 369㎡(이하 '이 사건 제1토지'라 한다)를 자신의 동생인 소외 2에게 증여한 사실, 소외 2는 소외 1로부터 증여받은 이 사건 제1토지를 점유 사용하면서 1933. 11. 14. 인근에 있던 분할 전 전남 장성군 삼서면 (이하 3 생략) 대 661㎡(이하 '이 사건 분할 전 제2토지'라 한다)를 취득하여 함께 점유 사용하다가 1943. 12. 30. 자신의 집에서 머슴살이를 하던 소외 3에게 그 대가로 위와 같이 취득하여 미등기인 채로 점유 사용하던 이 사건 제1토지 및 이 사건 분할 전 제2토지를 증여한 사실, 소외 3은 소외 2로부터 증여받은 위 각 토지 부분을 점유 사용하다가 1950. 12. 13.경 그 처인 소외 4, 그 자녀들인 소외 5, 소외 6을 남기고 사망하였고, 소외 3의 장남으로서 위 각 토지 부분을 상속받은 소외 5가 소외 3의 점유를 승계하여 위 각 토지 부분을 점유 사용하다가 그 중 이 사건 제1토지 및 이 사건 분할 전 제2토지에서 원심 판시와 같은 경위로 분할된 전남 장성군 삼서면 (이하 1 생략) 대 209㎡(이하 '이 사건 제2토지'라 한다)를 1980. 11. 2.경 원고의 아들인 소외 7에게, 나머지 토지를 1974. 2. 2.경 소외 8에게 각 매도한 사실을 인정한 다음, 소외 3이 이 사건 제1, 제2토지를 증여받아 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하기 시작한 1943. 12. 30.부터 그 아들인 소외 5가 그 점유를 승계하여 20년이 경과한 시점인 1963. 12. 30. 이 사건 제1, 제2토지에 관하여 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유에서 들고 있는 사정, 즉 취득시효가 완성된 지 40여 년이 경과되었는데도 원고측이 소유권이전등기를 게을리하였다거나 그 동안에 증여나 매매 또는 상속 등을 통하여 선정자들을 거쳐 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되기에 이르렀다는 등의 사정이 있다 하여도 그것만으로 소외 3이나 그 상속인의 이 사건 제1, 제2토지의 점유가 자주점유라고 하는 추정이 깨어진다고는 볼 수 없으므로, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 등기를 하기 전에 제3자가 소유권이전등기를 경료한 경우에는 점유자는 그 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없는 것이 원칙이기는 하지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법 유효함을 전제로 하는 것으로서, 위 제3자 명의의 등기가 원인무효인 경우에는 점유자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구함과 아울러 위 소유자에게 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고(대법원 1989. 1. 31. 선고 87다카2561 판결, 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 등 참조), 또 위 제3자가 취득시효 완성 당시의 소유자의 상속인인 경우에는 그 상속분에 한하여는 위 제3자에 대하여 직접 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 이 사건 제1토지는 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1이 1985. 2. 1. 사망하여 1994. 12. 31. 선정자 2 명의로 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 피고(선정당사자, 이하 '피고'라 한다)가 1995. 1. 9. 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 위에서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 비록 선정자 2가 이 사건 제1토지에 관하여 취득시효가 완성된 후 점유자 명의로 등기를 하기 전에 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 선정자 2는 취득시효 완성 당시의 이 사건 제1토지 소유자인 소외 1로부터 이 사건 제1토지 전부를 상속받은 상속인이어서 동인을 점유자가 시효취득을 주장할 수 없는 제3자에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이므로, 점유자는 선정자 2에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 있다고 보아야 할 것이고, 나아가 이 사건 제1토지에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효라 할 것이므로, 점유자는 선정자 2를 대위하여 피고 명의로 경료된 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다. 따라서 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 대법원판례에 위배하여 취득시효의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 2000. 2. 8. 선고 99다48573, 48580 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 선정자 2와 피고는 피고가 상고이유에서 지적하고 있는 추인이 있을 무렵 소외 3이 소외 2로부터 이 사건 제1토지를 증여받아 점유를 개시한 이래로 소외 5 및 원고 등으로 그 점유가 전전 승계되어 이 사건 제1토지에 관한 취득시효가 이미 완성되었고, 원고는 이에 관한 소유권이전등기청구권자인 점을 이미 알고 있었던 사실, 그럼에도 불구하고 등기의무자인 선정자 2가 피고와 협의하여 원고 등 이 사건 제1토지에 관한 소유권이전등기청구권자의 권리를 배제하고 이에 관한 소유권을 피고에게 귀속시키기 위해 추인을 한 사실을 인정한 다음, 피고 명의의 소유권이전등기는 선정자 2의 위와 같은 불법행위에 피고가 적극 가담하여 경료된 것으로서 사회질서에 반하는 무효의 등기라고 판단하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 터잡은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 무효행위의 추인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 증거에 의하여, 소외 8이 소외 5로부터 이 사건 분할 전 제2토지 중 이 사건 제2토지를 제외한 나머지 부분만 매수하였음에도 이 사건 분할 전 제2토지가 분할되어 있지 않음을 이용하여 이 사건 분할 전 제2토지 전부에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 이하 '특별조치법'이라 한다)에 의하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 이 사건 제2토지에 관하여 경료된 소외 8 명의의 소유권이전등기는 정당한 등기원인을 결여한 원인무효의 등기라고 판단하고, 이를 전제로 소외 8의 상속인인 선정자 3 및 피고에 대하여 이 사건 제2토지에 관한 동인들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 특별조치법에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이므로(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결 참조), 원심으로서는 특별조치법에 따라 경료된 소외 8 명의의 위 등기가 그 추정력이 번복되어 무효인지 여부를 판단하기 위하여는 위 등기 원인서면인 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아닌지 여부에 관하여 심리·판단을 하였어야 함에도 이를 하지 아니한 채, 단지 "소외 8은 위 소유권이전등기를 하면서 자신이 실제 매수한 560의 1 대 452㎡에 관하여만 소유권이전등기를 하여야 함에도 그 당시 위 토지가 분할되어 있지 않음을 기화로 이 사건 분할 전 제2토지 전체에 관하여 소유권이전등기를 하였다."는 내용의 증인 소외 9의 증언만으로 바로 소외 8 명의의 위 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 위 증인의 증언만으로 보증서 또는 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나, 그 밖의 다른 사유로 등기가 부적법하게 경료되었음을 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 이를 인정할만한 뚜렷한 자료를 발견할 수 없으므로, 소외 8 명의의 등기의 추정력은 번복되지 아니하였다 할 것이다. 그렇다면 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하고, 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 원심판결 중 이 사건 제 1토지에 관한 판단은 정당하나, 이 사건 제2토지에 관한 판단은 부당하므로, 원심판결 중 이 사건 제2토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 상고비용 중 원고와 선정자 2 사이에 생긴 부분은 선정자 2의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍 (출처: 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다77352,77369 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)