부동산 거래신고 등에 관한 법률에 따른 허가구역 안에 있는 토지에 대한 등기신청절차에 관한 업무처리지침-토지거래허가 판례

부동산 거래신고 등에 관한 법률에 따른 허가구역 안에 있는 토지에 대한 등기신청절차에 관한 업무처리지침
개정 2018. 3. 7. [등기예규 제1634호, 시행 2018. 3. 7.]
 
1. 토지거래계약허가증의 첨부

(1) 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제11조제1항의 규정에 의한 허가의 대상이 되는 토지(이하 '허가대상 토지'라 한다)에 관하여 소유권·지상권을 이전 또는 설정하는 계약(예약을 포함한다. 이하 같다)을 체결하고 그에 따른 등기신청을 하기 위해서는 신청서에 시장, 군수 또는 구청장이 발행한 토지거래계약허가증을 첨부하여야 한다. 다만, 그 계약이 증여와 같이 대가성이 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 

(2) 등기를 신청할 당시 또는 등기원인인 계약을 체결할 당시(예약완결권을 행사한 경우에는 예약완결일을 말한다)에 허가대상 토지가 아닌 경우에는 토지거래계약허가증을 첨부할 필요가 없다. 

(3) 법 제2조제4호의 외국인 등이 법 제9조에 따른 토지취득허가증을 첨부하여 등기권리자로서 등기신청하는 경우에는 토지거래계약허가증을 첨부할 필요가 없다. 

2. 가등기 또는 가등기에 의한 본등기의 신청과 토지거래계약허가증

가. 가등기의 신청과 토지거래계약허가증의 첨부

허가대상 토지에 관하여 소유권·지상권의 이전 또는 설정청구권을 보전하기 위한 가등기(담보가등기를 포함한다)를 신청하기 위해서는 토지거래계약허가증을 신청서에 첨부하여야 한다. 

나. 가등기에 의한 본등기의 신청과 토지거래계약허가증의 첨부 여부

가등기를 신청할 당시 그 등기원인이 된 토지거래계약 또는 예약에 대한 토지거래계약허가증을 제출한 경우, 그 가등기에 의한 본등기를 신청할 때에 별도로 토지거래계약허가증을 제출할 필요가 없다. 

3. 공유지분이전의 경우 허가대상 면적의 산정

허가대상 토지를 수인에게 공유지분으로 나누어 처분하는 경우에는 그 지분율에 따라 산정한 면적이 허가대상 면적의 미만이더라도 그에 따른 최초의 지분이전등기를 신청하는 때에는 토지의 분할에 준하여 토지거래계약허가증을 신청서에 첨부하여야 한다. 

4. 검인, 농지취득자격증명 또는 토지취득허가증 제출의 불요

토지거래계약허가증을 등기신청서에 첨부한 때에는, 등기원인증서에 검인을 받을 필요가 없으며 농지취득자격증명과 토지취득허가증 또한 제출할 필요가 없다. 

부 칙(2008.04.03. 제1248호)

① 이 예규는「외국인토지법」제2조의 외국인에 대하여는 2008. 1.31. 이후에 계약을 체결하는 때부터 적용한다.

부 칙(2009.04.10. 제1283호)

이 예규는 2009. 6. 27.부터 시행한다.

부 칙(2018.03.07. 제1634호)

이 예규는 즉시 시행한다. 

대법원 2017. 5. 17. 선고 2016두53050 판결 [과징금부과처분취소][공2017상,1299] 【판시사항】 [1] 명의신탁등기 과징금 부과처분과 장기미등기 과징금 부과처분 중 어느 하나의 처분사유에 의한 과징금 부과처분에 대하여 당해 처분사유가 아닌 다른 처분사유가 존재한다는 이유로 적법하다고 판단할 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 토지거래허가를 받지 않은 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않았다는 이유로 과징금을 부과할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률은 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다고 하고(제3조 제1항), 이를 위반한 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금(이하 ‘명의신탁등기 과징금’이라고 한다)을 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호). 또한 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하고 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자 등에게는 부동산평가액의 100분의 30의 범위에서 과징금(이하 ‘장기미등기 과징금’이라고 한다)을 부과하도록 규정하고 있다(제10조 제1항).  이와 같이 명의신탁등기 과징금과 장기미등기 과징금은 위반행위의 태양, 부과 요건, 근거 조항을 달리하므로, 각 과징금 부과처분의 사유는 상호 간에 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 할 수 없다. 그러므로 그중 어느 하나의 처분사유에 의한 과징금 부과처분에 대하여 당해 처분사유가 아닌 다른 처분사유가 존재한다는 이유로 적법하다고 판단하는 것은 특별한 사정이 없는 한 행정소송법상 직권심사주의의 한계를 넘는 것으로서 허용될 수 없다.  [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것)에 의한 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할 행정청으로부터 허가받기 전까지는 채권적 효력도 발생하지 않아 무효이어서 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없다. 그러므로 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 토지거래허가를 받지 않은 이상 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않았다고 하더라도 과징금을 부과할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항, 제5조 제1항 제1호, 제10조 제1항 [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것) 제118조 제1항(현행 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제1항 참조), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제10조 제1항  【참조판례】 [2] 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009두8090 판결(공2009하, 1889) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 에이프로 담당변호사 최기영 외 1인) 【피고, 피상고인】 의왕시장 【원심판결】 서울고법 2016. 9. 6. 선고 2016누41424 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고 1의 상고로 인한 부분은 원고 1이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 항고소송에서 법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다(행정소송법 제26조). 이는 행정소송의 특수성을 고려하여 당사자주의 및 변론주의에 대한 일부 예외를 규정한 것이기는 하지만, 그 경우에도 새로운 처분사유를 인정하여 행정처분의 정당성 여부를 판단하는 것은 당초의 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도 내에서만 허용된다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2011두26589 판결 등 참조).  「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라고 한다)은, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다고 하고(제3조 제1항), 이를 위반한 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금(이하 ‘명의신탁등기 과징금’이라고 한다)을 부과하도록 규정하고 있다(제5조 제1항 제1호). 또한 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하고 반대급부의 이행이 사실상 완료된 날부터 3년 이내에 소유권이전등기를 신청하지 아니한 등기권리자 등에게는 부동산평가액의 100분의 30의 범위에서 과징금(이하 ‘장기미등기 과징금’이라고 한다)을 부과하도록 규정하고 있다(제10조 제1항).  이와 같이 명의신탁등기 과징금과 장기미등기 과징금은 위반행위의 태양, 부과 요건, 근거조항을 달리하므로, 그 각 과징금 부과처분의 사유는 상호간에 기본적 사실관계의 동일성이 있다고 할 수 없다. 그러므로 그중 어느 하나의 처분사유에 의한 과징금 부과처분에 대하여 당해 처분사유가 아닌 다른 처분사유가 존재한다는 이유로 적법하다고 판단하는 것은 특별한 사정이 없는 한 행정소송법상 직권심사주의의 한계를 넘는 것으로서 허용될 수 없다.  한편 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2016. 1. 19. 법률 제13797호로 개정되기 전의 것)에 의한 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할 행정청으로부터 허가받기 전까지는 채권적 효력도 발생하지 않아 무효이어서 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없다. 그러므로, 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 매수한 사람이 토지거래허가를 받지 않은 이상 부동산실명법 제10조 제1항이 정하는 기간 내에 소유권이전등기를 신청하지 않았다고 하더라도 과징금을 부과할 수는 없다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009두8090 판결).  2. 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉, ① 원고 1과 소외 1은 2002. 1.경 소유자 소외 2로부터 의왕시 (주소 생략) 전 1,722㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 각 1/2 지분을 매수하였으나, 2002. 4. 19. 소외 1이 이 사건 토지 전부에 관하여 그 단독 명의로 소유권이전등기를 마치자, 원고 1은 그렇게 등기가 경료된 상태를 인정하고 대신 자신의 지분을 확보하기 위하여 2002. 5. 23. 원고 1을 근저당권자, 소외 1을 채무자로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다. ② 원고 1은 2004. 1. 2. 소외 1로부터 이 사건 토지 중 소외 1 소유의 1/2 지분을 대금 2억 원에 매수하였는데, 당시 원고 1의 처인 원고 2가 위 대금 중 일부를 부담하였다. ③ 원고들은 2009년경 의왕시로 전입신고를 하고 2년이 경과한 후 소외 1과 원고들 사이에서 이 사건 토지 매매가 있었던 것으로 하여 토지거래허가를 받은 다음, 2011. 1. 5. 소외 1로부터 이 사건 토지의 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 넘겨받았다. ④ 피고는 2015. 5. 1. 원고들에 대하여 ‘원고들이 2002. 4. 19. 소유자 소외 2로부터 이 사건 토지의 각 1/2 지분을 매수하고도, 이를 2002. 4. 19.부터 2011. 1. 5.까지 소외 1 명의로 등기하여 부동산실명법 제3조 제1항을 위반하였다’는 처분사유(이하 ‘이 사건 처분사유’라고 한다)를 들어, 원고들에 대하여 각각 과징금 33,406,800원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 토대로, 이 사건 처분 중 먼저 원고 1에 대한 부분에 관하여 본다. 원심은 제1심판결에서 인정한 판시 사정들을 종합하면, 원고 1은 이 사건 토지 중 1/2 지분을 사실상 취득하고, 이후 늦어도 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기가 경료된 2002. 5. 23.경에는 소외 1과 사이에 명의신탁약정을 체결하고 대내적으로는 원고 1이 위 지분의 소유권을 보유하되 그에 관한 등기는 소외 1 명의로 하는 명의신탁등기가 이루어졌으므로, 부동산실명법 제3조 제1항을 위반하였다는 이 사건 처분사유가 인정된다고 하여, 원고 1에 대한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.  기록을 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부동산실명법 제5조 제1항에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원고 1이 원용하는 ‘토지거래허가를 받기 전에는 과징금을 부과할 수는 없다’는 판례(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009두8090 판결)는 부동산실명법 제10조 제1항에 의해 규율되는 장기미등기 과징금에 관한 것으로서, 소외 1 앞으로 명의신탁등기가 마쳐진 이 사건에는 원용될 수 있는 것이 아니다. 4. 다음으로 이 사건 처분 중 원고 2 부분에 관하여 본다. 앞에서 본 것처럼 이 사건 처분의 처분사유는 원고 2와 원고 1을 구분하지 않고 ‘원고들이 2002. 4. 19. 소유자 소외 2로부터 이 사건 토지의 각 1/2 지분을 매수하고도, 이를 2002. 4. 19.부터 2011. 1. 5.까지 소외 1 명의로 등기하여 부동산실명법 제3조 제1항을 위반하였다’는 것이다. 그런데 원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도, 2002. 4. 19. 이 사건 토지를 전 소유자 소외 2로부터 매수하고 그 이전등기 과정에서 소외 1에게 명의신탁을 한 것은 원고 1이고 원고 2가 그에 관여하였다고는 되어 있지 않으므로 원고 2에 대해서는 이 사건 처분에서 제시한 처분사유가 인정되지 않는다.  그런데도 원심은, ‘원고 2는 2004. 1. 2. 소외 1의 지분을 매수할 당시 그 매매대금의 일부를 지급하였고, 2011. 1. 5. 이 사건 토지의 1/2지분에 관하여 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 마쳤으며, 소외 1은 원고 1과 외사촌 간으로서 원고들이 토지거래허가 및 소유권이전등기를 받을 수 있도록 협조한 바 있으므로 원고 2와 사이에서도 묵시적이나마 명의신탁약정이 있었다고 볼 수 있다’고 하여 원고 2에 대한 이 사건 처분도 적법하다고 판단하였다. 결국 원심이 원고 2에 대한 처분사유로 인정한 내용은 2004. 1.경 소외 1에게 명의신탁을 하였다는 것이거나 그 당시 소외 1로부터 1/2지분을 매수하고도 2011. 1. 5.에야 소유권이전등기를 마쳤으니 부동산실명법에 의한 과징금 부과사유가 있다는 취지이다.  그러나 원심이 인정한 위와 같은 위반사실이 만약 원고 2가 소외 1에게 명의신탁을 함으로써 부동산실명법 제3조 제1항 위반에 의한 명의신탁등기 과징금 부과사유에 해당한다는 취지라면, 그 사유는 이 사건 처분의 처분사유와 단순하게 비교해 보더라도, 매수시점과 매도인, 명의신탁약정의 시기와 대상이 전혀 달라 기본적 사실관계가 동일하다고 보기 어렵다. 또한 원심이 인정한 처분사유가 부동산실명법 제10조 제1항의 장기미등기 과징금 부과사유에 해당한다는 취지라면, 그러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 행정소송법이 허용하는 직권심사주의의 한계를 벗어난 것이므로 위법하다. 뿐만 아니라 원심이 인정한 사실관계를 전제로 할 경우에도, 이 사건 토지 중 소외 1 소유의 1/2 지분은 원고 1이 단독으로 또는 원고들이 공동으로 2004. 1. 2.경 매수하고 2011. 1. 5.경 토지거래허가를 받았으므로, 토지거래허가를 받은 때부터 3년 내에 소유권이전등기를 마친 이상 부동산실명법 제10조 제1항 위반을 이유로 하는 장기미등기 과징금을 부과할 사유에 해당하지 않는다.  따라서 원고 2에 대한 원심의 판단에는 행정소송법상 직권심사주의, 부동산실명법 제5조의 적용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  5. 그러므로 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고 1의 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고 1의 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다1587 판결 [계약금반환][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제748조 제2항에서 정한 ‘악의’의 의미 및 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로 ‘악의의 수익자’로 볼 수 있는지 여부(소극)  [2] 채권에 대한 압류 및 추심명령이 발령된 경우, 채무자가 피압류채권에 대하여 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하는지 여부(적극) 및 채권압류의 효력이 압류의 효력 발생 전에 이미 생긴 이자나 지연손해금에 미치는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제748조 제2항, 제749조 [2] 민사소송법 제51조, 민사집행법 제227조 제3항, 제229조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결(공2010상, 398) [2] 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다85717 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 설해원) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 현경암) 【원심판결】 서울고법 2012. 11. 21. 선고 2011나59171 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 이자와 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 법정이자 기산일에 관한 주장에 대하여 민법 제748조 제2항은 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다고 규정하고 있고, 제749조 제1항은 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다고 규정하고 있다. 여기서 ‘악의’라고 함은, 민법 제749조 제2항에서 악의로 의제되는 경우 등은 별론으로 하고, 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고, 그 이익의 보유를 법률상 원인이 없는 것이 되도록 하는 사정, 즉 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족하다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 등 참조).  원심은, 제1 토지에 대한 토지거래허가신청이 2007. 12. 6.(원심판결의 2008. 12. 6.은 오기로 보인다) 불허가되었으나, 피고가 이 사건 매매계약 전부가 일체로 취급되어 무효로 됨으로써 원고로부터 지급받은 계약금의 보유가 법률상 원인이 없는 것임을 알았다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 위 시점 이후의 법정이자의 지급을 구하는 원고의 주장을 배척하고, 다만 선의의 수익자라도 패소 확정된 경우에는 그 소 제기 시로부터는 악의의 수익자로 간주되므로, 이 사건 소에 대하여 패소하게 되는 피고가 이 사건 소 제기일인 2010. 5. 20.부터 악의의 수익자로서 계약금에 대한 법정이자를 반환하여야 한다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1 토지에 대한 토지거래허가신청이 불허가된 2007. 12. 6.부터 피고가 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다는 원고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.  그러나 피고가 이 사건 소 제기일인 2010. 5. 20. 이후로만 악의의 수익자로서 이자를 반환할 의무가 있다는 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.  원심이 인정한 사실에 의하면, 제1 토지에 대한 토지거래허가신청이 2007. 12. 6. 불허가되자 이 사건 매매계약의 매수인인 원고 등은 토지의 매수를 전부 포기하기로 하여 2008. 2. 19. 피고가 매수인과 공동 명의로 이 사건 매매계약의 나머지 목적물인 제2, 3 토지에 관한 토지거래계약허가증을 반납하였으므로, 피고는 늦어도 2008. 2. 19.부터는 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었다는 사정을 알고 있었다고 보인다.  그럼에도 원심은 2008. 2. 19.부터 피고가 악의의 수익자가 되었는지를 판단하지 아니한 채 이 사건 소가 제기된 이후로만 이자를 지급할 의무가 있다고 판단하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 부당이득과 함께 반환하여야 할 이자의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 압류 및 추심명령의 효력 범위에 관한 주장에 대하여 채권에 대한 압류 및 추심명령이 발령되면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대하여 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다85717 판결 등 참조). 한편 채권압류명령은 제3채무자에게 송달된 때에 그 효력이 발생하고(민사집행법 제227조 제3항), 이러한 채권압류의 효력은 종된 권리에도 미치므로 압류의 효력이 발생한 뒤에 생기는 이자나 지연손해금에도 당연히 미치지만, 그 효력 발생 전에 이미 생긴 이자나 지연손해금에는 미치지 아니한다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에게 부당이득금 7억 5,000만 원 및 이에 대하여 2010. 5. 20.부터의 법정이자를 지급할 의무가 있다고 판단하면서도, 그중 소외 1과 소외 2에 의하여 압류 및 추심된 금액 합계 524,770,463원 부분은 원고가 피고에게 그 이행을 청구할 당사자적격을 상실하여 부적법하다는 이유로 각하하고, 피고는 원고에게 이를 제외한 225,229,537원 및 이에 대하여 2010. 5. 20.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  그런데 앞서 본 법리에 의하면, 소외 1과 소외 2의 각 채권압류 및 추심명령의 효력은 압류된 금액 합계 524,770,463원과 각 압류의 효력이 발생한 뒤에 생기는 이자나 지연손해금에 대하여만 미치고, 그 이전에 발생한 이자 등에는 미치지 아니한다. 따라서 원심이 524,770,463원과 각 압류의 효력 발생 이후의 이자 또는 지연손해금을 구하는 부분을 각하한 것은 정당하지만, 524,770,463원에 대하여 각 압류의 효력 발생 전에 이미 생긴 이자 부분에 대하여도 원고가 그 이행을 청구할 당사자적격을 상실하였다고 판단한 것은 압류 및 추심명령의 효력이 미치는 범위에 관한 법리를 오해한 것이다. 이를 지적하는 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.  3. 결론 원심판결의 원고 패소 부분 중 이자와 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)

대법원 2014. 12. 24. 선고 2011두23580 판결 [이행강제금부과처분취소][미간행] 【판시사항】 [1] 이미 존재하는 건물의 부지로 사용되는 토지에 대하여 토지거래계약 허가를 받은 자가 토지를 허가받은 목적대로 이용하고 있는지 판단하는 방법  [2] 토지를 허가받은 목적대로 이용할 의무를 위반한 행위에 대하여 행정청에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 그 시행령에서 정한 것과 다른 이행강제금액을 결정할 재량권이 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제124조 제1항, 제124조의2, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제124조의3 제3항 [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제124조의2, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제124조의3  【참조판례】 [1] 대법원 2012. 2. 9.자 2011아42 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 삼웅 (소송대리인 법무법인 유진 담당변호사 김용찬 외 2인) 【피고, 피상고인】 성남시 중원구청장 (소송대리인 법무법인 새길 담당변호사 이현용 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2011. 8. 26. 선고 2011누5652 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제124조 제1항은 토지거래계약 허가를 받은 자에 대하여 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우 외에는 5년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간에 그 토지를 허가받은 목적대로 이용할 의무를 부과하고, 국토계획법 제124조의2는 시장·군수 또는 구청장은 토지거래계약 허가를 받은 자가 그 허가받은 목적대로 토지를 이용할 의무를 이행하지 아니한 자에 대하여는 상당한 기간을 정하여 토지의 이용 의무를 이행하도록 명할 수 있고, 이에 따른 이행명령이 정하여진 기간에 이행되지 아니한 경우에는 토지 취득가액의 100분의 10의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액의 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 국토계획법 시행령(이하 ‘시행령’이라 한다) 제124조의3 제3항은 그 이행강제금액을 토지이용의무 위반행위의 유형에 따라 토지취득가액을 기준으로, 당초의 목적대로 이용하지 아니하고 방치한 경우에는 100분의 10, 직접 이용하지 아니하고 임대한 경우에는 100분의 7, 시장·군수 또는 구청장의 승인을 얻지 아니하고 당초의 이용목적을 변경하여 이용하는 경우에는 100분의 5, 그 이외의 경우에는 100분의 7에 상당하는 금액으로 구분하여 규정하고 있다.  2. 이와 같은 국토계획법령의 규정은 투기적 토지거래를 방지함으로써 지가상승을 억제하여 국민의 경제생활을 안정시키고 국토의 효율적 이용을 도모하기 위하여 도입된 토지거래계약 허가 제도의 실효성을 확보하기 위한 것이므로(대법원 2012. 2. 9.자 2011아42 결정 참조), 이미 건물이 존재하여 그 부지로 사용되는 토지에 대한 토지거래계약 허가는 결국 건물의 이용목적에 대한 규제를 통하여 그 토지가 투기목적으로 이용되는 것을 규제하는 것이 타당하다. 따라서 그 경우 토지를 허가받은 목적대로 이용하고 있는지 여부는 단지 그 건물이 허가받은 목적에 부합하는 용도로 사용될 수 있는지 여부에 의할 것이 아니라 실제 그 건물이 토지거래계약허가증에 기재된 이용목적대로 이용되고 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이는 토지거래허가 신청 시 제출한 토지이용계획의 내용, 그 지상 건물의 구조 및 이용현황, 토지이용계획과 그 이용현황에 차이가 있는 경우 그 정도와 사유 등을 전체적·종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단할 것이다.  원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고가 토지거래허가 구역 내에 있는 판시 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 매수하면서 그 지상에 건축되어 있던 판시 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 이용목적을 “근린상가(1층: 골프류 소매업, 2층: 목욕탕 운영업)”로 하여 토지거래허가를 신청하여 피고로부터 그 신청 취지와 같은 목적대로 토지거래허가를 받았으나, 피고는 원고가 이 사건 토지를 토지거래허가를 받은 목적대로 이용하지 아니한 채 방치하였다는 사유로 원고에게 이 사건 이행강제금을 부과한 사실을 인정하고, 건물의 부지로 사용되는 토지에 대하여 토지거래허가를 받은 자가 그 토지를 토지거래허가를 받은 목적대로 이용하고 있는지 여부는, 토지 지상 건물을 토지거래허가를 받은 목적대로 이용하고 있는지 여부에 따라서 판단되어야 한다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 여러 사정을 종합할 때, 원고가 이 사건 건물을 토지거래허가를 받은 목적인 근린상가로 이용하지 않고 그대로 방치한 것으로 보아야 한다는 이유를 들어, ‘이 사건 토지를 토지거래허가를 받은 목적인 근린상가의 부지로 이용하였다’는 원고의 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당하다. 거기에 토지거래허가의 조건과 방치에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  그리고 토지거래계약을 허가받은 자에 대한 토지이용의무를 규정한 국토계획법 제124조 제1항은 토지거래계약을 허가받은 자가 투기목적으로 해당 토지를 매수하였는지 여부를 그 요건으로 규정하고 있지 아니하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 상고이유도 받아들일 수 없다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011두10935 판결 참조).  3. 앞서 본 바와 같이 법률의 위임에 따라 시행령이 이행강제금액의 기준을 위반행위의 유형별로 구분하여 각각에 대한 부과비율을 특정하여 규정하고 있고, 그 규정의 문언상 부과처분의 금액에 관한 재량을 허용하는 내용으로 되어 있지도 않은 점 등 관련 규정의 체계와 형식 및 내용에 비추어 보면, 국토계획법 및 그 시행령이 정한 이행강제금의 부과기준은 단지 상한을 정한 것이 아니라, 위반행위의 유형별로 계산된 특정 금액을 규정한 것으로 보아야 하고, 따라서 행정청에 이와 다른 이행강제금액을 결정할 재량권은 없다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심이 피고가 원고에게 부과할 이행강제금의 액수를 위와 같이 법령이 정한 것과 달리 결정할 재량이 없다고 보고, 이와 다른 전제에서 ‘이 사건 이행강제금액이 과다하여 이 사건 부과처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다’고 한 원고의 주장을 배척한 것은 정당하다. 거기에 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

대법원 2014. 7. 10. 선고 2013다74769 판결 [소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부(소극)  [2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조에 규정한 ‘불법원인’의 의미 및 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위배되어 무효인 명의신탁약정에 기하여 마쳐진 타인 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부(소극)  [3] 토지거래 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역의 지정이 해제된 경우, 그 계약이 확정적으로 유효로 되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 거래 당사자가 상대방에 대하여 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극)  【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제2조 제1호, 제3조 제1항, 제4조 [3] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항, 민사소송법 제248조[소의 제기]  【참조판례】 [1] 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결(공1998상, 1151) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) [2] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결(공1984, 94) 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19) [3] 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결(공1999하, 1398) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김영훈) 【원고보조참가인】 원고보조참가인 (소송대리인 변호사 이한주 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 배정완 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 8. 30. 선고 2012나64910 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 피고 1, 2의 소송대리인이 제출한 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 피고 1, 2의 상고이유 제2, 3점에 대하여 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조).  이 부분 상고이유 주장의 요지는, 원고와 원고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이의 이 사건 약정은 원고가 참가인의 사기범행을 묵인·방조함으로써 이에 가담하여 체결된 것이어서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효일 뿐만 아니라, 참가인에게 이 사건 약정에 기한 ‘공동개발지분협약서’를 작성할 권한이 없고 위 문서의 진정성립이 인정되지도 아니하며 그에 따른 조건이 성취되었는지 분명하지도 아니하여, 이 사건 약정에 의한 원고의 채권이 인정될 수 없다는 것으로서, 결국 원고가 채권자대위권의 행사로써 보전하고자 하는 참가인에 대한 채권의 존재를 다투는 취지이다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 제1심법원에서 원고의 참가인에 대한 이 사건 약정에 기한 금전지급청구를 전부 인용하는 판결이 선고되었다가 참가인이 항소하지 않음으로써 위 판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 위 법리에 비추어 보면 원고가 참가인과 피고 3, 4를 순차로 대위하여 피고 1, 2 앞으로 마쳐진 일부 지분에 관한 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건에서 피고 1, 2로서는 판결로써 확정된 원고의 참가인에 대한 위 채권의 존재를 다툴 수 없다고 보아야 한다. 나아가 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보더라도, 이 사건 약정이 무효라고 보기 어렵고 그에 따른 참가인의 금전지급채무의 이행기가 도래하였다고 본 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 반사회적 법률행위, 신의성실의 원칙이나 권리남용, 조합, 조건과 기한 등에 관한 법리를 오해하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고 1, 2의 상고이유 제4점 및 피고 3, 4의 상고이유 제2점에 대하여 원심은 판시와 같은 사실과 사정을 종합하여, 참가인은 피고 1의 대리인이 아니라 이 사건 매매계약의 당사자로서 참가인이 실질적으로 매수한 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관한 이전등기를 피고 1 명의로 마쳤으므로 이는 이른바 3자간 명의신탁에 해당하며, 설령 이른바 계약명의신탁으로 본다 하더라도 피고 3, 4를 대리한 소외인이 이 사건 명의신탁약정을 알고 있었으므로 이 사건 명의신탁약정 및 그로 인한 물권변동이 무효임은 마찬가지라고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다.  3. 피고 1, 2의 상고이유 제5점에 대하여 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결, 대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다(위 대법원 2003다41722 판결 등 참조).  원심은 판시와 같은 이유로, 명의신탁자인 참가인이 매수인으로서 부담하여야 할 매매대금의 지급채무를 면하기 위하여 명의수탁자인 피고 1 등을 기망하는 방법을 사용하였다고 하더라도 이 사건 명의신탁약정에 기하여 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 지분에 관한 이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 위 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불법원인급여에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  4. 피고 2의 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 사정들을 종합하여, (1) 피고 1과 피고 2 사이에 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 통정허위표시에 해당하거나, 피고 2가 명의수탁자인 피고 1의 참가인에 대한 배신행위에 적극 가담한 행위에 해당한다고 보아, (2) 피고 2는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에서 정한 제3자라고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 지분에 관한 이 사건 근저당권설정등기는 무효인 피고 1 명의의 이전등기에 기초한 것이어서 무효라고 판단하였다.  이 부분 상고이유의 취지는 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 가치판단을 탓하는 것에 불과하다. 그리고 원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 통정허위표시 및 반사회적 법률행위에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.  5. 피고들의 상고이유 각 제1점에 대하여 가. 토지거래 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 관하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역의 지정이 해제된 때에는, 그 계약은 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이어서 처음부터 확정적으로 무효인 경우 또는 토지거래 허가신청에 대하여 불허가처분이 있거나 당사자 쌍방이 허가신청 협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시하는 등의 사유로 무효로 확정된 경우가 아닌 한, 관할 행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 된다. 따라서 거래 당사자는 그 계약에 기하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있으므로, 더 이상 상대방에 대하여 소송으로써 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 이익이 없다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결, 대법원 1999. 7. 23. 선고 97다39476 판결 등 참조).  나. 기록에 의하면, 국토교통부장관이 원심 변론종결 전인 2013. 5. 24. 토지거래 허가구역으로 지정되어 있던 이 사건 임야 일원을 비롯한 오산시 원동 등 13개 동 녹지지역 전체 6.77㎢(6,726필지)에 대한 허가구역 지정의 해제를 공고하여 그 무렵 위 지역에 대한 허가구역의 지정이 해제된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 임야 역시 토지거래 허가구역에 해당되지 않게 되었다고 보인다.  따라서 위 허가구역 지정의 해제로써 이 사건 임야 중 이 사건 지분에 관한 이 사건 매매계약이 확정적으로 유효로 되었다면, 원고로서는 더 이상 피고 3, 4에 대하여 이 사건 지분에 관한 이 사건 매매계약에 기한 토지거래 허가신청 절차의 이행을 구할 소의 이익이 없게 되므로, 위 피고들에 대한 소는 부적법하게 되고, 나아가 그 토지거래 허가신청 절차에 대한 협력의무를 피보전채권으로 하여 위 피고들을 대위하여 청구하는 피고 1, 2에 대한 소 역시 그 피보전채권이 존재하지 아니하여 부적법하게 되었다고 봄이 타당하다.  다. 그럼에도 이와 달리 원심은 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단하여 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 인용하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 토지거래 허가구역 지정의 해제 및 그로 인한 소의 이익 소멸 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 위법이 있다(위 대법원 97다39476 판결 등 참조). 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  6. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다79968 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 동일한 당사자 사이에서 전소와 동일한 소송물에 대한 후소에서 전소 변론종결 이전에 존재하고 있던 공격방어방법을 주장하여 전소 확정판결에서 판단된 법률관계의 존부와 모순되는 판단을 구하는 것이 확정판결의 기판력에 반하는 것인지 여부(적극) [2] 갑이 을과 토지거래허가구역 내 토지를 매수하는 계약을 체결한 후 을을 상대로 소유권이전등기청구 등의 소를 제기하여 토지거래허가신청절차 이행청구는 인용하고 소유권이전등기절차 이행청구는 기각한 판결이 확정되었는데, 변론종결 전에 위 토지가 토지거래허가구역에서 해제되었음에도 갑이 이를 주장하지 아니하여 전소 법원은 위 토지가 허가구역 내에 위치함을 전제로 판결하였고, 그 후 갑이 위 토지가 토지거래허가구역에서 해제되었음을 들어 을을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 사안에서, 후소가 전소 확정판결의 기판력에 반한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조 제1항 [2] 민사소송법 제216조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 5. 13. 선고 80다473 판결(공1980, 12853) 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다24847, 24854 판결(공1992, 3238) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 평정 담당변호사 김남형 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 25. 선고 2011나10447 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 적법하게 확정한 사실 및 이 사건 기록에 의하면 원고는 2007. 2. 16. 피고와 이 사건 토지를 매매대금 250,000,000원으로 정하여 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 함)을 체결한 사실, 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지는 토지거래허가구역 내에 위치해 있었던 사실, 원고가 피고를 상대로 소유권이전등기청구 등의 소를 제기하여 2008. 9. 25. 제1심판결이 선고되었으며, 2009. 9. 4. 항소심 변론이 종결되고 2009. 11. 20. 항소심판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실(이하 ‘이 사건 전소’라고 함), 이 사건 전소에서의 주위적 청구취지는 ‘피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 2007. 2. 16.자 매매계약에 기한 토지거래허가신청절차를 이행하고, 2010. 9. 1.이 도래하면 이 사건 토지에 관하여 2007. 2. 16. 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.’였고, 이 사건 전소 확정판결에서는 주위적 청구취지 중 토지거래허가신청절차 이행청구 부분은 인용되고 소유권이전등기절차 이행청구 부분은 기각된 사실, 그런데 2009. 1. 30. 이미 이 사건 토지가 토지거래허가구역에서 해제되었음에도 원고는 이 사건 전소에서 이러한 사실을 주장하지 아니하였고, 이 사건 전소 법원은 이 사건 토지가 토지거래허가구역 내에 위치하고 있음을 전제로 위와 같은 내용의 판결을 선고한 사실, 원고는 이 사건 토지가 토지거래허가구역에서 해제되었음을 들어 ‘피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 2007. 2. 16. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.’를 청구취지로 하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있다.  2. 원심은 이 사건 소의 소송물과 이 사건 전소의 소송물은 다르며, 설령 양소의 소송물이 같다고 하더라도 전소에서 패소판결을 받은 원고가 후소를 제기하는 경우 후소법원이 기판력의 적용에 따라 원고 청구기각판결을 선고하기 위해서는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일하여야 하는데 원고에게는 이 사건 소 제기에 따른 권리보호의 이익이 있다는 이유로 이 사건 소가 이 사건 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단에 미치는 것이므로 동일한 당사자 사이에서 전소와 동일한 소송물에 대한 후소에서 전소 변론종결 이전에 존재하고 있던 공격방어방법을 주장하여 전소 확정판결에서 판단된 법률관계의 존부와 모순되는 판단을 구하는 것은 확정판결의 기판력에 반하는 것이고, 전소에서 당사자가 그 공격방어방법을 알고서 주장하지 못하였는지 또는 알지 못한 데에 과실이 있는지 여부는 묻지 아니한다[대법원 1980. 5. 13. 선고 80다473 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다24847, 24854(병합) 판결 참조].  나. 앞에서 본 소송진행경과를 이러한 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 전소는 이 사건 토지가 토지거래허가구역 내에 위치하고 있음을 전제로 하는 장래이행 청구인 반면 이 사건 소는 이 사건 토지에 대한 토지거래허가구역 지정이 해제되었음을 전제로 하는 청구라고 하더라도 이 사건 소의 소송물과 이 사건 전소 중 소유권이전등기청구의 소송물은 모두 이 사건 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권으로서 동일하다고 할 것이다.  또한 이 사건 토지가 토지거래허가구역에서 해제되어 이 사건 매매계약이 확정적으로 유효하게 되었다는 사정은 이 사건 전소의 변론종결 전에 존재하던 사유이므로, 원고가 그러한 사정을 알지 못하여 이 사건 전소에서 주장하지 못하였다고 하더라도 이를 이 사건 소에서 새로이 주장하여 이 사건 전소에서의 법률관계의 존부에 관한 판단, 즉 이 사건 매매계약에 기한 원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권의 존부에 대한 판단과 모순되는 판단을 구하는 것은 이 사건 전소 확정판결의 기판력에 반하는 것이다.  4. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소가 이 사건 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였는바, 그와 같은 원심판단에는 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2013. 12. 26. 선고 2012다1863 판결 [소유권이전등기절차이행청구의소][공2014상,305] 【판시사항】 제3자가 토지거래허가를 받기 전의 토지 매매계약상 매도인 지위를 인수하는 경우, 최초매도인과 매수인이 체결한 매매계약에 관한 관할 관청의 허가가 있어야 매도인 지위의 인수에 관한 합의의 효력이 발생하는지 여부(소극)  【판결요지】 토지거래허가제도는 투기적 거래를 방지하여 정상적 거래질서를 형성하려는 데에 입법 취지가 있는 점에 비추어 보면, 제3자가 토지거래허가를 받기 전의 토지 매매계약상 매수인 지위를 인수하는 경우와 달리 매도인 지위를 인수하는 경우에는 최초매도인과 매수인 사이의 매매계약에 대하여 관할 관청의 허가가 있어야만 매도인 지위의 인수에 관한 합의의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민법 제454조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 오늘 담당변호사 최종갑 외 9인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 변종춘) 【원심판결】 서울고법 2011. 12. 9. 선고 2011나52897 판결 【주 문】 원심판결의 예비적 청구 중 토지거래허가신청절차이행 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 주위적 청구 부분에 관하여 원심은 원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 사이에 2005. 5. 6.자 토지분배약정이 있었다는 점을 인정할 수 없다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 모두 기각하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 판단을 누락하는 등의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다.  나. 예비적 청구 중 토지거래허가신청절차이행 청구 부분에 관하여 원심은 이 사건 매매계약의 목적물을 분할 전 토지 중 7464/10312 지분으로 보고 그 판시와 같은 이유로 피고가 이 사건 매매계약상 매도인 지위를 승계하였다고 판단한 다음 원심 판시 별지 목록 기재 각 토지 중 원고의 지분인 3732/10312 지분(＝7464/10312 지분×1/2)에 관하여 원고의 이 부분 예비적 청구를 인용하였다.  그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 수긍할 수 없다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 이 사건 매매계약의 목적물로 당초 소장에서는 분할 전 토지 중 일부 지분(7464/10312)이라고 주장하였다가, 2010. 7. 13.자 및 2011. 4. 21.자 청구취지 및 원인변경신청서와 항소이유서에서는 분할 전 토지 중 일정 면적(7,464㎡)이라고 주장하였고, 항소심에서의 2011. 10. 24.자 청구취지 및 원인변경신청서에서는 ‘이 사건 매매계약에 기하여 분할 전 토지에서 분할된 토지 중 매매대상 토지의 지분에 해당하는 토지로 분할된 토지가 용인시 기흥구 상갈동 (지번 1 생략) 내지 (지번 2 생략), (지번 3 생략)의 12필지’라는 취지로 주장하고 있어, 이 사건 매매계약의 목적물에 관한 원고의 주장 자체가 분명하게 정리되어 있지 못하다.  한편 원고와 소외 1은 분할 전 토지 중 이미 상당 부분에 대한 개발이 진척되어 있는 상태에서 장차 추가 개발에 의한 택지 분양을 할 예정으로 이 사건 매매계약을 체결하였고, 그 계약서에 매매목적물을 “(지번 4 생략)(일부 허가지역) 7,464㎡”로 표시하고 특약사항으로 “평수 증감에 따라 금액을 지불한다(준공평수 기준)”고 기재한 것도 그러한 의사가 반영된 결과로 보인다. 또한 그 후 위 매매계약서에 기재된 토지면적에 상응하는 7464/10312 지분에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 한 것도 매매목적물이 특정 부분의 토지임을 전제로 하여 그에 대한 토지형질변경 등 행정절차의 편의를 위한 목적으로 보이기도 한다. 이러한 점 등에 비추어 이 사건 매매계약의 목적물은 분할 전 토지의 7464/10312 지분이 아니라 개발을 예정하고 있던 특정 부분의 토지라고 볼 여지도 상당하다고 할 것이다.  그러므로 원심으로서는 원고에 대하여 이 사건 매매계약의 목적물이 전체 토지에 대한 일부 지분인지 특정 부분인지에 관하여 주장을 구체적으로 밝힐 것을 촉구한 다음 그 결과에 따라 심리·판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 심리를 다하지 아니한 채 이 사건 매매계약의 목적물이 분할 전 토지 중 7464/10312 지분이라고 단정한 원심판결에는 이 사건 매매목적물에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 이 사건 매매계약의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  다. 예비적 청구 중 금전지급청구 부분에 관하여 이 부분 상고이유의 요지는, 피고가 이미 원고에게 분배하기로 한 이 사건 (지번 5 생략) 토지를 타에 매각하고 수령한 대금 중 절반은 원고의 몫이므로 피고는 원고에게 이를 부당이득으로서 반환하여야 한다는 취지이다.  그러나 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 사이에 원고 주장과 같은 토지분배약정이 있었다는 전제사실이 인정되지 아니하는 이상 이 사건 (지번 5 생략) 토지 역시 피고가 원고에게 매도한 토지에 속하는 것으로 특정되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고가 이를 제3자에게 매각하고 토지거래허가를 받아 소유권을 이전함으로써 위 (지번 5 생략) 토지와 관련된 부분의 이 사건 매매계약이 유동적 무효 상태에서 확정적으로 무효가 되고 그에 따라 그 부분에 관한 매매계약 관계의 청산 문제가 생길 여지가 있을 수는 있겠지만, 피고가 위 제3자로부터 매매대금을 지급받은 것으로 인하여 곧바로 원고에 대한 관계에서 그 매매대금 상당을 부당이득한 것이 된다고 볼 수는 없다.  원심의 판시에 적절하지 않은 점이 있기는 하나 원심이 이 부분 청구를 배척한 결과는 정당하므로 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 제1점에 관하여 상고이유의 요지는, 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약에서 매도인 지위의 인수로도 투기적 거래가 이루어질 가능성이 얼마든지 있으므로 이 사건 매매계약에 관하여 관할 관청의 허가가 없는 이상 피고가 이 사건 매매계약상의 매도인 지위를 인수하는 행위도 무효라는 취지이다.  그러나 토지거래허가제도는 투기적 거래를 방지하여 정상적 거래질서를 형성하려는 데에 입법 취지가 있는 점에 비추어 보면, 제3자가 토지거래허가를 받기 전의 토지 매매계약상 매수인 지위를 인수하는 경우와 달리 매도인 지위를 인수하는 경우에는 최초매도인과 매수인 사이의 매매계약에 대하여 관할 관청의 허가가 있어야만 매도인 지위의 인수에 관한 합의의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.  나. 제2점에 관하여 상고이유 주장의 요지는, 원고는 이 사건 매매계약에서 정한 잔금지급채무에 관하여 이행불능 상태에 이르렀고, 매도인인 소외 1도 이 사건 매매계약의 존속을 더 이상 바라지 않았으며, 그리하여 원고 등의 동의하에 분할 전 토지 중 일정 지분에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 된 것은 당사자 쌍방이 토지거래허가 신청절차 협력의무에 대한 이행 거절의 의사를 명백히 한 경우에 해당하여 이 사건 매매계약은 확정적으로 무효가 되었다는 것이다.  그러나 이 사건 매매계약은 토지거래허가를 받기 전까지는 유동적 무효 상태에 있어 그 계약 내용에 따른 매매대금 지급의무 자체를 아직은 인정할 수 없다 할 것이고(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조), 기록상 원고의 매매대금 지급의무가 장차 토지거래허가를 받는 것과 상관없이 이미 이행불능 상태에 있다고 볼 만한 사정도 보이지 아니하므로, 위 상고이유 주장과 같은 매매대금 지급의무의 불이행과 관련한 사유는 매매계약이 확정적으로 유효하게 된 이후의 계약이행 단계에서나 문제될 수 있을 뿐 토지거래허가신청절차의 이행청구에 대하여 이를 거절할 사유가 되지 못한다 할 것이다. 또한 소외 1이나 원고 등이 토지거래허가신청절차 협력의무 이행거절의 의사를 명백히 하였다고 볼 자료도 없다. 그러므로 이 부분 상고이유의 주장 역시 이유 없다.  다. 제3점에 관하여 상고이유의 주장은, 원고가 이 사건 매매계약상 매도인 지위를 피고가 인수하였다고 주장하려면 공동매수인인 소외 2, 3이 함께 하여야 한다는 취지이나, 원고가 공동매수인 중 1인이라는 것만으로는 그와 같이 보아야 할 근거가 되지 못한다. 위 주장은 이유 없다.  라. 제4점에 관하여 상고이유의 주장은, 원고가 주장하는 토지분배약정은 피고가 이 사건 매매계약상의 매도인 지위를 인수하였다는 점을 전제로 하는 것인데, 원심이 위 토지분배약정을 배척하고서도 피고가 매도인의 지위를 인수하였다고 인정한 것은 이유모순이라는 취지이다.  그러나 피고가 매도인 지위를 인수하고서도 원고 주장의 토지분배약정을 체결하지 않는 경우도 얼마든지 가능하므로, 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.  마. 제5점에 관하여 이 부분 상고이유는, 이 사건에서는 매도인 지위 인수에 관한 처분문서가 없으므로 피고의 매도인 지위 인수를 인정할 수 없고, 원심이 설시한 사정들은 피고가 매도인 지위를 인수하였다는 판단의 근거로 될 수 없음에도 불구하고 이와 달리 판단한 원심판결에는 채증법칙 위반과 이유불비, 이유모순 등의 위법이 있다는 주장이다.  원심이 판시한 사정에 비추어 알 수 있는 이 사건 매매계약 이후의 경과, 즉 피고가 주도적으로 분할 전 토지의 처분에 관여하고 있다고 보이는 점, 원고가 이 사건 매매계약 이후 일부 비용을 부담하면서 분할 전 토지의 택지개발에 상당한 기여를 해 온 점, 이 사건 매매계약이 파기되거나 실효되었다고 볼 만한 뚜렷한 사정이 드러나지 않는 점, 이 사건 각 토지의 이용상황과 그 지상 건물의 임대관계, 이 사건 각 토지에 관한 원고와 피고의 비용 분담 관계 등을 종합하여 보면, 원고 등과 소외 1 및 피고 사이의 구두약정 또는 묵시적 약정에 의하여 피고가 이 사건 매매계약상의 매도인 지위를 소외 1로부터 승계하였다고 본 원심의 판단은 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유에서 주장하는 위법 사유가 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 예비적 청구 중 토지거래허가신청절차이행 청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2013. 9. 12. 선고 2012두6087 판결 [이행강제금부과처분무효확인등][공2013하,1816] 【판시사항】 [1] 토지거래계약허가증에 허가받은 자가 토지를 직접 이용해야 한다는 내용의 기재가 없는 경우, 허가받은 자가 토지를 직접 이용하지 않고 임대한 것을 허가받은 목적대로 이용하지 않은 것으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)  [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제124조의3 제3항 제2호가 적용되기 위한 요건  【판결요지】 [1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제124조 제1항은 토지거래계약 허가를 받은 자는 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 한다고 규정하고 있다. 이 경우 그 허가받은 목적이 무엇인지는 원칙적으로 토지거래계약허가증의 기재에 의하여야 하므로, 토지거래계약허가증에 허가받은 자가 그 토지를 직접 이용해야 한다는 내용의 기재가 없다면 특별한 사정이 없는 한, 허가받은 자가 그 토지를 직접 이용하지 않고 임대하였다고 하더라도 이를 두고 허가받은 목적대로 이용하지 않았다고 볼 수 없다.  [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 (2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제124조 제1항에 따른 토지의 이용의무에 관한 이행명령을 이행하지 아니한 자에 대하여 부과할 이행강제금의 금액을 규율하는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제124조의3 제3항은 제2호에서 “토지거래계약 허가를 받아 토지를 취득한 자가 직접 이용하지 아니하고 임대한 경우”의 이행강제금을 토지 취득가액의 100분의 7에 상당하는 금액으로 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다). 이 사건 시행령 조항은 구 국토계획법 제124조의2 제2항이 이행강제금의 금액을 토지 취득가액의 100분의 10의 범위 안에서 정하도록 위임한 취지에 따라 이행강제금액의 구체적인 기준을 정할 뿐, 토지 이용의무의 내용을 새로이 정하는 규정이 아니므로, ‘구 국토계획법 제124조 제1항 등 다른 규정의 해석상 토지거래계약 허가를 받아 토지를 취득한 자가 그 토지를 직접 이용해야 할 의무가 인정되는데도 이를 임대한 경우’에 한하여 적용된다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제124조 제1항 [2] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제124조 제1항, 제124조의2 제2항, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제124조의3 제3항  【참조판례】 [1] 대법원 2008. 5. 19.자 2008마414 결정(공2008하, 887) 대법원 2009. 5. 14.자 2009마218 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태승 담당변호사 권택곤 외 2인) 【피고, 피상고인】 서울특별시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 한림 담당변호사 김종무 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2012. 2. 10. 선고 2011누2516 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2, 5점에 대하여 가. 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제124조 제1항은 토지거래계약 허가를 받은 자는 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 한다고 규정하고 있다. 이 경우 그 허가받은 목적이 무엇인지는 원칙적으로 토지거래계약허가증의 기재에 의하여야 할 것이므로(대법원 2006. 7. 13.자 2006마658 결정, 대법원 2008. 5. 19.자 2008마414 결정, 대법원 2009. 5. 14.자 2009마218 결정 등 참조), 토지거래계약허가증에 허가받은 자가 그 토지를 직접 이용해야 한다는 내용의 기재가 없다면 특별한 사정이 없는 한, 허가받은 자가 그 토지를 직접 이용하지 않고 임대하였다고 하더라도 이를 두고 허가받은 목적대로 이용하지 않았다고 볼 수 없다.  한편 구 국토계획법 제124조 제1항에 따른 토지의 이용의무에 관한 이행명령을 이행하지 아니한 자에 대하여 부과할 이행강제금의 금액을 규율하는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제124조의3 제3항은 제2호에서 “토지거래계약 허가를 받아 토지를 취득한 자가 직접 이용하지 아니하고 임대한 경우”의 이행강제금을 토지 취득가액의 100분의 7에 상당하는 금액으로 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다). 이 사건 시행령 조항은 구 국토계획법 제124조의2 제2항이 이행강제금의 금액을 토지 취득가액의 100분의 10의 범위 안에서 정하도록 위임한 취지에 따라 이행강제금액의 구체적인 기준을 정할 뿐, 토지 이용의무의 내용을 새로이 정하는 규정이 아니므로, ‘구 국토계획법 제124조 제1항 등 다른 규정의 해석상 토지거래계약 허가를 받아 토지를 취득한 자가 그 토지를 직접 이용해야 할 의무가 인정되는데도 이를 임대한 경우’에 한하여 적용된다고 보아야 한다.  나. 그런데 원심은 이 사건 이행강제금 부과처분의 무효확인을 구하는 주위적 청구에 대하여, 이 사건 토지거래허가에 관한 허가기준을 정한 구 국토계획법 제119조 제1호 (마)목 등이 토지의 이용목적 외에 이용주체도 제한하고 있음을 근거로 원고에게 이 사건 토지를 직접 이용해야 할 의무가 있다는 전제 아래에서, 판시와 같은 이유를 들어 원고가 이 사건 토지를 허가받은 목적대로 직접 이용하지 아니하였고 이 사건 시행령 조항 등을 적용한 이 사건 이행강제금 부과처분에 무효사유가 없다는 취지로 판단하여, 원고가 피고로부터 ‘사업용’으로 이 사건 토지에 관한 토지거래계약 허가를 받아 그 이용목적대로 충전소시설을 설치하고 충전소 사업을 하고 있으므로 구 국토계획법을 위반하지 아니하였다는 원고 주장에 대하여는 직접적인 판시 없이 이를 받아들이지 아니하였다.  다. 먼저 원심판결 이유 중에서 이 사건 시행령 조항이 구 국토계획법 제124조의2 제2항 등의 위임 범위를 벗어나지 아니하였다는 부분은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 위법하지 않다.  그러나 이 사건 토지에 관한 토지거래계약허가증의 기재 내용을 전혀 고려하지 아니하고 구 국토계획법 제119조 제1호 (마)목 등의 규정만을 근거로 하여 원고가 이 사건 토지를 직접 이용할 의무가 있다는 취지의 원심 판단 부분은 위에서 본 법리에 배치되므로 잘못이라 할 것이다. 그리고 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 원고 주장과 같이 이 사건 토지거래허가에 관한 토지거래계약허가증에는 이용목적으로 ‘사업용’이라고 기재되어 있을 뿐 원고가 직접 이 사건 토지를 이용하거나 사업을 하여야 한다는 취지의 기재가 없음을 알 수 있다. 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 한 위 법리에 따라 원고가 이 사건 토지를 직접 이용하지 않고 임대하였다고 하더라도 이를 허가받은 목적대로 이용하지 아니한 것으로 볼 수 없고, 이와 달리 원고가 이 사건 토지를 직접 이용할 의무가 있다는 전제에서 한 이 사건 이행강제금 부과처분에는 구 국토계획법 규정을 위반한 하자가 있고, 그 하자는 중대하고 객관적으로 명백하다고 볼 여지가 충분하다.  라. 따라서 위와 같은 원심판결에는 토지거래계약허가증에 이용목적만 기재되어 있는 경우의 토지 이용의무에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  이와 같이 원심판결의 주위적 청구에 관한 부분은 파기되어야 하고, 주위적 청구에 관한 부분이 파기되는 이상 예비적 청구에 관한 부분 역시 그에 관한 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 파기되어야 한다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영

대법원 2013. 5. 24. 선고 2010다33422 판결 [토지거래계약허가절차이행][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건으로서 채권보전의 필요성의 의미 및 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 경우 보전의 필요성 인정 여부(소극)  [2] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가구역에 있는 토지의 매수인이 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인의 권리를 대위하여 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 채권보전의 필요성을 판단하는 방법  【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제6항 【참조판례】 [1][2] 대법원 2013. 5. 23. 선고 2010다50014 판결(공2013하, 1098) [1] 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) [2] 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결(공1993상, 691) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결(공1993상, 1159) 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다23825 판결(공1996하, 3428) 【전 문】 【원고, 피상고인】 한원건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 위민 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 코람코자산신탁 (소송대리인 변호사 손지열 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2010. 3. 25. 선고 2009나88862 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 직권으로 이 사건 소의 적법 여부를 판단한다. 1. 민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리를 말하므로, 그 보전되는 채권에 대하여 보전의 필요성이 인정되어야 한다. 여기에서 보전의 필요성은, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고, 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 것을 말하며, 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결 등 참조).  한편 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)상의 허가구역에 있는 토지의 매매 등 거래계약이 토지거래허가를 전제로 체결된 경우에는 유동적 무효의 상태에 있고 거래계약의 채권적 효력도 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없지만, 그 계약을 체결한 당사자 사이에서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 그 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청에 허가를 신청할 의무가 있다(대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 참조). 그 결과 경우에 따라서는 매수인이 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인의 권리를 대위하여 행사하는 것도 허용된다고 할 수 있지만(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다23825 판결 등 참조), 그 경우에도 위에서 본 법리에 따라 그 보전의 필요성이 인정되어야 한다.  그리고 이 경우에 보전의 필요성을 판단할 때에는, 위와 같은 협력의무 이행청구권의 특수한 법적 성격과 아울러 매도인의 권리 미행사가 협력의무의 현실적 이행에 뚜렷한 장애가 되는지, 매도인이 권리를 행사하지 않는 이유는 무엇인지, 매수인의 협력의무 이행청구권의 행사가 매수인 측의 사유 때문에 장기간 지연되었는지 및 그 지연에 매수인의 귀책사유가 없는지, 그리고 매도인의 권리 행사를 강제하는 것이 매도인의 재산권행사에 커다란 불이익을 가져오거나 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 될 수 있는지 등 해당 사안에서의 구체적인 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다.  2. 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 가. 인천광역시장은 2006. 5. 4. 건설교통부장관의 승인을 받아 국토계획법상 도시기본계획에 해당하는 ‘2020년 인천도시기본계획’에서 인천 부평구 삼산동 (지번 1 생략) 일원 558,333㎡(168,896평, 이하 ‘이 사건 구역’이라 한다)를 포함한 삼산4지구 732,000㎡(이하 ‘삼산지구’라 한다)에 관하여 전략지구계획을 수립하였다. 그러면서 삼산지구에 관한 계획 기본방향으로 ‘사업성 확보와 복합문화단지의 활성화를 고려하는 고품격 주거단지의 배치, 고속도로변에 충분한 완충녹지를 조성하여 쾌적한 주거환경 조성, 주민의 복지 증진 및 삶의 질 향상을 위한 여가 공간 조성, 굴포천을 친수 공간 사업과 연계한 녹지, 체험장 등 생태하천으로 조성하는 것’으로 수립하였다. 그리고 ‘2020년 인천도시기본계획’상 시가지화 예정용지로 계획된 삼산지구는 인천광역시와 부천시의 경계와 중동대로에 접한 굴포천 남단 지역(약 200,216㎡)을 포함함과 아울러 굴포천 남단 지역을 단독주택용지로 하는 내용을 포함하고 있다.  이에 따라 인천광역시 도시개발공사는 2006. 6. 26. 인천광역시 부평구청장에게 이 사건 구역을 포함한 인천 부평구 삼산동 (지번 2 생략) 일원 758,449㎡(삼산지구와 개략적으로 일치한다)에 대하여 수용·사용 방식에 의한 도시개발사업 시행을 위한 도시개발구역지정을 제안하였다. 이에 부평구청장은 구 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조에 따라 2006. 9. 14.부터 14일간 공람을 통해 주민 의견을 청취하고, 2006. 10. 20. 부평구 도시계획위원회의 심의를 받는 등의 절차를 진행하였다.  그 후 부평구청장은 2007. 1. 26. 구 도시개발법 제3조 제4항에 따라 인천광역시장에게 인천광역시 도시개발공사의 위 도시개발구역지정 제안에 따른 도시개발구역지정을 제안하였고, 인천광역시는 2007. 4. 16. 위 도시개발구역지정을 위하여 인천광역시 도시계획위원회에 이를 상정하였지만, 인천광역시 도시계획위원회는 2009. 11. 19. 위 제안 안건을 부결하였다. 이에 따라 인천광역시 도시개발공사의 도시개발사업 추진이 일단은 무산된 상황이다.  나. 원고는 주택건설업 등을 목적으로 하는 회사로서, 2006. 9. 4.경부터 11. 2.경까지 사이에 제1심 공동피고 1 등 11인으로부터 토지거래허가구역 내에 있는 원심판결 별지 목록 제1항 내지 제11항 기재 각 토지를 매수하기로 하는 각 매매계약을 체결하고(이하 위 매매계약들을 통틀어 ‘이 사건 제1매매계약’이라 하고, 매매목적물들을 통틀어 ‘이 사건 토지들’이라 하며, 매도인들을 통틀어 ‘이 사건 매도인들’이라 한다), 각 매매계약 체결일에 이 사건 매도인들에게 약정한 계약금 일부를 각각 지급하였다.  원고와 이 사건 매도인들 사이에 작성된 각 매매계약서에는, “매도인과 매수인은 본 매매약정이 도시개발사업 추진에 있음을 상호 인식하고, 위 부동산을 포함하여 도시개발사업의 추진이 불가할 경우 본 매매계약은 조건 없이 해제되며, 매수인이 매도인에게 지급한 토지대금은 즉시 상환하여야 한다. 본 약정 체결 시 매도인은 매수인에게 도시개발사업과 관련하여 필요한 각종 동의서 및 증명서를 교부하여야 하며, 추후 매도인의 요청이 있을 경우 추가 발급한다.”라고 기재되거나, “매도인과 매수인은 본 매매약정이 도시개발사업 추진이 목적임을 상호 인식한다. 본 약정은 토지거래허가를 전제로 체결하며, 추후 토지거래허가 가능 시 본 계약을 체결한다. 위 부동산을 포함하여 도시개발사업의 추진 또는 토지거래허가가 불가능할 경우 본 매매계약은 조건 없이 해제되며, 매수인이 매도인에게 지급한 토지대금은 즉시 상환하여야 한다. 본 약정 체결 시 매도인은 매수인에게 도시개발사업과 관련하여 필요한 각종 동의서 및 증명서를 교부하여야 하며, 추후 매도인의 요청이 있을 경우 추가 발급한다.”라고 기재된 특약사항이 포함되어 있었다.  다. 소외인 외 164명[제안서의 제안자 성명란에 ‘(가칭) 삼산4지구 도시개발사업조합 소외인 외 164명’으로 기재되어 있다]은 2006. 9. 25. 부평구청장에게 이 사건 구역 내 일부 토지소유자들의 동의서를 첨부하여 이 사건 구역을 도시개발구역으로 지정할 것을 제안하였으나, 이에 대하여 부평구청장은 2006. 10. 12. “구 도시개발법에서 정한 토지면적과 토지소유자의 동의 요건을 충족하지 못하였고, 도시관리계획입안 및 개발계획의 내용이 국토계획법 및 구 도시개발법에 따른 당해 광역도시계획 및 도시기본계획인 ‘2020년 인천도시기본계획’에 맞지 않는다.”라는 이유로 제안을 반려하였다.  그 후 소외인 외 176명은 2006. 11. 13. 다시 부평구청장에게 인천 부평구 삼산동 (지번 1 생략) 일원 745,199㎡(225,423평)에 환지방식의 도시개발사업을 시행하기 위해 위 구역 내 일부 토지소유자들의 동의서를 첨부하여 위 구역을 도시개발구역으로 지정할 것을 제안하였으나, 부평구청장은 2006. 11. 14. 제1차 반려 사유와 같은 이유로 이를 반려하였다.  이에 소외인은 2006. 11. 16. ‘(가칭) 삼산4지구 도시개발사업조합’이라는 이름으로 부평구청장에게 인천 부평구 삼산동 (지번 2 생략) 일원 740,520㎡(224,010평)에 대하여 앞서 본 바와 같은 내용으로 도시개발구역으로 지정하여 줄 것을 제안하였으나, 이 제안도 유사한 사유로 반려되었다.  그러자 원고에게 토지를 매도한 주민으로 구성된 삼산4지구 도시개발사업조합(이하 ‘사업조합’이라 한다)이 2007. 1. 15. 부평구청장에게 이 사건 구역에 대하여 도시개발구역으로 지정하여 줄 것을 제안하였으나, 부평구청장은 2007. 1. 22. 사업조합에 대하여 ‘주민이 환지방식으로 도시개발구역지정 제안 및 개발계획을 수립하기 위해서는 대상구역 내 토지소유자의 동의를 얻게 되어 있으나 접수된 문서는 동의서 사본으로서 동의자 수 산정이 불가능하고, 위 제안은 2020년 인천도시기본계획에 맞지 않는다’라는 이유로 이 제안도 반려하였다. 이에 대하여 사업조합은 인천지방법원 2007구합1327호로 인천광역시 부평구청장에 대하여 위 반려 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 2009. 12. 10. 패소판결을 선고받았고, 이에 대한 사업조합의 항소와 상고가 모두 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다. 이에 따라 결국 사업조합이 구 도시개발법에서 정한 토지면적 및 토지소유자의 동의 요건 등을 충족하지 못한 상황이어서 사업조합 주도로 이 사건 구역이 도시개발구역으로 지정되거나 사업조합이 도시개발사업의 시행자로 지정되지는 못한 상황이다.  라. 한편 이 사건 매도인들은 이 사건 제1매매계약을 체결한 후, 대림산업 주식회사 및 주식회사 디케이건설(이하 두 회사를 합하여 ‘소외 회사들’이라 한다)과 사이에 매매목적물인 이 사건 토지들을 다시 매도하는 계약(이하 통틀어 ‘이 사건 제2매매계약’이라 한다)을 각각 체결하였다.  그러면서 이 사건 매도인들은 신탁회사인 피고와 사이에 이 사건 매도인들을 신탁자, 피고를 수탁자, 소외 회사들을 1, 2순위 우선 수익자, 이 사건 매도인들을 신탁 원본과 수익에 대한 수익자로 하는 부동산처분신탁계약(이하 통틀어 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 각각 체결하였다. 그리고 피고는 2006. 12. 26.부터 2007. 9. 14.까지 사이에 이 사건 신탁계약을 근거로 이 사건 토지들에 관하여 신탁예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 신탁가등기’라 한다) 내지 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 신탁등기’라 한다)를 각각 마쳤다.  마. 그 후 원고는 이 사건 매도인들에 대한 이 사건 토지들에 관한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 보전하기 위하여 위 토지들에 관한 처분금지가처분신청을 하여 가처분결정을 받았고, 결국 그에 관한 가처분등기도 경료되었다.  그리고 소외 회사들에 토지를 매도한 주민으로 구성된 삼산4지구 도시개발사업지주조합(이하 ‘지주조합’이라 한다)은 이 사건 구역 내에서 도시개발사업 시행의 주도권을 차지하기 위하여 원고와 토지매입 경쟁을 벌이고 있는데, 아직은 구 도시개발법에서 정한 토지면적 및 토지소유자의 동의 요건을 충족하지 못하고 있기 때문에, 지주조합 주도로 이 사건 구역이 도시개발구역으로 지정되거나 지주조합이 도시개발사업의 시행자로 지정되지는 못한 상황이다.  3. 이 사건에서 원고는 이 사건 매도인들을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 신탁계약이 확정적으로 무효라는 이유로 이 사건 신탁가등기 또는 신탁등기의 말소를 구하고 있으므로, 과연 원고에게 채권자대위권이 인정되는지 여부를 살펴본다.  가. 앞서 본 사실관계에 의하면 원고가 행사하는 채권자대위권의 피보전권리는 이 사건 구역에 대한 도시개발사업 실시계획인가처분을 정지조건으로 한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권으로서 원고와 이 사건 매도인들 사이에 체결한 이 사건 제1매매계약이 유동적 무효상태에 있음을 전제로 한 것이다. 그런데 이 사건 매도인들이 원고에게 위와 같은 정지조건부로 이 사건 토지들을 매도한 2006년 내지는 2007년경부터 현재에 이르기까지 약 6년의 기간 동안 이 사건 구역에 대한 도시개발사업 실시계획인가처분이 이루어질 것인지가 결정되지 아니함으로써 정지조건의 성취 여부가 확정되지 아니한 상태이기 때문에, 정지조건부로 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 가지고 있는 원고뿐만 아니라 위와 같이 상당히 오랫동안 의무 발생 여부에 관하여 불안정한 상황에 있었던 이 사건 매도인들의 경제적 이익도 보호할 필요성이 크다고 할 수 있고, 이에 따라 유동적 무효상태에 있는 이 사건 제1매매계약의 매수인인 원고의 채권자대위권 행사가 이 사건 매도인들의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되지 않도록, 보전의 필요성 인정에 신중을 기할 필요가 있다고 할 것이다.  나. 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. (1) 이 사건에서 정지조건의 내용은 이 사건 구역에 대한 도시개발사업 실시계획인가처분으로서 이에 앞서 구 도시개발법에서 정한 도시개발사업의 시행자 지정이 이루어지기 위해서는 토지면적과 토지소유자 수 각각에 따른 동의 요건을 만족하고 ‘2020년 인천도시기본계획’에도 맞아야 하는 등 그 성취를 위한 그 요건 충족이 쉽지 아니한 것으로 보인다.  원고에게 토지를 매도한 주민으로 구성된 사업조합을 중심으로 4차례에 걸쳐 부평구청장에게 도시개발구역으로 지정하여 줄 것을 제안하였으나 이미 2007년도까지 그 제안들이 반려되었고, 그 반려에 대하여 다투는 행정소송도 패소로 확정됨에 따라 지금까지 상당히 장기간이 지나도록 도시개발사업이 시작조차 되지 못하였던 점에 비추어, 가까운 시일 내에 위 정지조건이 실현될 가능성도 크지 않다.  (2) 이 사건 매도인들이 소외 회사들과 사이에 이 사건 제2매매계약을 각각 체결한 다음, 피고와 사이에 이 사건 신탁계약을 각각 체결하고 이를 근거로 이 사건 신탁가등기를 마쳤다 하더라도, 이 사건 제2매매계약 역시 제1매매계약과 마찬가지로 유동적 무효상태에 있고 피고 명의로 이 사건 신탁가등기만이 되어 있는 이상 이 사건 제1매매계약에 대한 토지거래허가를 받는 데 현실적인 장애가 된다고 단정하기는 어렵다. 그리고 일부 토지에 관하여는 비록 신탁등기가 되어 있어 이 사건 제1매매계약에 대한 토지거래허가를 받는 데에 장애가 될 수 있다고 하더라도, 기록에 의하면 이 사건 신탁계약은 소외 회사들의 부동산개발사업의 원활한 수행을 위한 등기부상의 소유권 관리·처분을 목적으로 하고 있으며, 그 처분을 위해서는 이 사건 제2매매계약에 대하여 토지거래허가를 받는 것을 전제로 하고 있으므로, 원고가 먼저 이 사건 구역에 대한 도시개발사업 실시계획인가처분을 받아 정지조건이 성취되게 하면 소외 회사들이 의도한 부동산개발사업 수행 및 이 사건 제2매매계약에 대한 토지거래허가도 어렵게 되어 결국 신탁 목적의 달성 불능을 이유로 신탁이 종료되고 이 사건 매도인들에게의 소유권 회복과 이 사건 제1매매계약에 대한 토지거래허가가 가능할 것으로 보이므로, 위와 같은 정지조건이 성취되기 전에 미리 이 사건 신탁등기를 말소할 필요성이 시급하다고 볼 수도 없다.  오히려 이 사건 제1매매계약에 대한 토지거래허가가 장기간 지연된 것에 대한 주된 책임은 도시개발사업의 원활한 수행을 통하여 이 사건 구역에 대한 도시개발사업 실시계획인가처분을 받아야 할 원고가 그 정지조건을 제대로 성취되게 하지 못한 데 있다고 할 것이므로, 현재까지도 그 책임을 다하지 못하고 있는 원고로 하여금 정지조건 성취 후에나 가능한 제1매매계약에 대한 토지거래허가에 대비하여 이 사건 매도인들의 권리를 대위하여 행사할 수 있도록 하는 것은 합리적이라고 할 수 없다.  (3) 이 사건 제1매매계약과 이 사건 제2매매계약 모두 토지거래허가를 받지 아니한 상황이기 때문에 유동적 무효 상태에 있어 양 계약 사이에 그 실현에 있어 우열관계에 있지 않다고 보인다.  이에 따라 이 사건 제1매매계약에는 채권적 효력이 없으므로 원고가 이 사건 제2매매계약 체결행위를 배임적인 이중매매 행위라고 주장하여 효력을 다툴 수 없고(대법원 1994. 6. 14. 선고 94도612 판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 96도1514 판결 등 참조), 한편 이 사건 매도인들로서도 이 사건 제2매매계약에 대한 토지거래허가 신청절차의 협력의무를 부정할 수 없으므로, 원고가 채권자대위권에 근거하여 이 사건 매도인들을 대위하여 이 사건 제2매매계약 및 그와 관련하여 이루어진 이 사건 신탁계약이나 신탁예약의 무효를 주장하여 이 사건 신탁가등기나 신탁등기의 말소를 구할 수 있다고 단정할 수는 없다. 그와 같은 상태에서, 원고 자신은 이 사건 매도인들에 대한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분을 받아 놓고서 이 사건 채권자대위권을 통하여 이 사건 제2매매계약과 관련하여 가등기에 그친 이 사건 신탁가등기의 말소를 구할 수 있다거나 이 사건 제2매매계약에 대한 토지거래허가를 받을 것에 대비하여 잠정적으로 이루어진 것으로 보이는 이 사건 신탁등기의 말소를 구할 수 있다고 한다면, 이는 사실상 원고가 이 사건 제2매매계약을 배제하고 이 사건 제1매매계약에 의한 채권적 권리를 실현하는 것과 마찬가지의 결과가 된다.  위와 같은 결과는, 이 사건 구역에 대한 도시개발사업 실시계획인가처분을 정지조건으로 하는 토지거래허가 신청절차 협력의무 이행청구권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하는 것에서 그치지 않고 사실상 다른 매수인인 소외 회사들에 우선하여 허가구역 내의 토지에 관한 소유권을 취득할 수 있는 지위를 부여하는 것이 될 수 있다.  그리고 위와 같은 결과를 허용한다면 이 사건 매도인들로서는 원고에 대한 협력의무 불이행에 따른 손해배상 등 책임의 부담 외에 아무런 제약이 없는 상태에서 자유롭게 상대방을 선택하여 토지를 매도하였음에도 이를 사후에 부인당하게 되어 그들의 재산관리에 커다란 장애가 될 수 있고, 특히 위에서 본 바와 같이 원고가 장기간에 이르도록 정지조건이 성취되게 하지 못하여 이 사건 매도인들이 이 사건 제1매매계약을 체결하고서도 장기간 계약금 외에 대금을 전혀 받지 못하는 현실적인 불이익을 입고 있음을 고려하면, 위와 같은 결과는 이 사건 매도인들의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다고 볼 수 있는 특별한 사정에 해당한다고 봄이 상당하다.  다. 따라서 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 매도인들을 대위하여 피고를 상대로 이 사건 신탁가등기와 신탁등기의 말소를 구할 보전의 필요성이 있다고 할 수 없다.  4. 그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 소는 채권자대위권 행사에 있어서의 보전의 필요성이 인정되지 아니하여 부적법하므로 이를 각하하였어야 할 것임에도, 원심은 이 사건 소가 적법한 것으로 보고 본안에 관한 판단으로 나아가 원고의 청구를 기각하였으므로 이 점에서 원심은 파기를 면할 수 없다.  그러므로 피고의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영

대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다89900 판결 [가등기말소등][미간행] 【판시사항】 토지거래허가 없이 체결된 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매예약에 기하여 소유권이전등기청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 상태에서 위 토지가 제3자에게 낙찰되어 소유권이 이전된 경우, 위 가등기에 기한 본등기의 효력 (=무효)  【참조조문】 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제21조의3 제1항(현행 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항 참조), 제7항(현행 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제6항 참조)   【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 승재 담당변호사 국상종 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이기문) 【원심판결】 인천지법 2012. 9. 13. 선고 2011나25145 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 제21조의3 제1항은 “허가구역안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권을 이전 또는 설정하는 계약(예약을 포함한다. 이하 ‘토지거래계약’이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있고, 제7항은 “제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다.”고 규정하고 있으므로(이후 제정된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제118조도 마찬가지로 규정하고 있다), 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 위와 같은 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약이나 예약은 채권적 효력조차도 발생하지 않는다. 다만 허가받을 것을 전제로 한 토지거래계약의 경우에는, 나중에 허가를 받으면 소급해서 유효로 되고 반대로 불허가가 되면 무효로 확정되는 이른바 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것인데(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 등 참조), 만약 그 거래허가가 나지 아니한 상태에서 당해 토지에 관한 경매절차가 개시되어 제3자에게 소유권이 이전되었다면, 위 토지거래계약에 기한 소유권이전의무는 특별한 사정이 없는 한 이행불능 상태에 이르렀다고 보아야 하고, 이로써 유동적 무효 상태에 있던 위 토지거래계약은 확정적으로 무효가 된다고 할 것이다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다11009 판결 등 참조). 따라서 토지거래허가 없이 체결된 매매예약에 기하여 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료되어 있는 상태에서 당해 토지가 제3자에게 낙찰되어 소유권이 이전된 경우에는 그 후 그 가등기에 기한 본등기까지 경료되었더라도 이는 효력이 없는 무효의 등기라 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여, ① 피고는 본래 소외인 소유인 이 사건 부동산에 관하여 2003. 1. 8. “2002. 12. 29. 매매예약”을 원인으로 소유권이전청구권가등기를 마쳤고, 2011. 3. 21. “2003. 1. 15. 매매”를 원인으로 소유권이전등기를 마친 사실, ② 이 사건 부동산에 관하여 2004. 7. 15. 부동산강제경매절차가 개시되어 원고가 2011. 1. 5. 이 사건 부동산을 낙찰받고 2011. 1. 20. 소유권이전등기를 마친 사실, ③ 이 사건 부동산은 2002. 11. 20.부터 토지거래계약허가구역으로 지정되어 있었는데, 피고는 소외인과의 위 매매예약 및 매매계약(이하 ‘매매예약 등’이라 한다)에 관하여 토지거래허가 신청을 한 적이 없는 사실 등을 인정하였다.  나아가 원심은, 이 사건 부동산에 관한 피고와 소외인 사이의 매매예약 등이 피고의 주장처럼 2002. 11. 20. 이전에 체결되었다고 보기 어려운 이상, 위 매매예약 등은 모두 무효이고, 위 경매절차에서 원고가 이 사건 부동산을 낙찰받아 그 소유권을 취득함으로써 소외인의 피고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능으로 되었으므로 유동적 무효 상태에 있던 위 매매예약 등은 확정적으로 무효가 되었으며, 그에 따라 마쳐진 위 가등기 및 본등기는 모두 무효라고 판단하였다.  앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 토지거래허가구역 내에 위치한 이 사건 부동산에 관하여 관할 행정청의 허가를 받지 아니하고 체결된 위 매매예약 등은 모두 무효이고, 이를 원인으로 마쳐진 위 가등기 및 그에 기한 본등기 또한 그 자체로 모두 무효라고 할 것인데, 나아가 원고가 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득함으로써 피고와 소외인 사이의 토지거래계약 및 그에 기한 위 가등기 및 본등기가 모두 확정적으로 무효로 되기까지 하였으므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해나 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법 등이 없다.  3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

대법원 2012. 2. 23. 선고 2007도9143 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)][공2012상,538]   【판시사항】   [1] 토지거래허가구역 내 토지를 제3자에게 전매하여 대금을 수수하고도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 토지거래허가를 받아 등기까지 마친 경우, 등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 중간 매도인이 수수한 매매대금을 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로 양도소득세 과세대상이 되는지 여부(적극) 및 제3자에게 ‘토지를 취득할 수 있는 권리’를 양도한 경우에도 동일한 법리가 적용되는지 여부(적극)  [2] 피고인이 갑 주식회사로부터 토지거래허가구역 내 토지를 매수하면서 ‘토지를 취득할 수 있는 권리’를 을, 병에게 양도하고 대금을 지급받은 다음 을, 병이 토지를 갑 회사로부터 직접 매수한 것처럼 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 마침으로써 양도소득세를 포탈하였다고 하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)으로 기소된 사안에서, 피고인에게 토지를 취득할 수 있는 권리의 양도로 인한 소득이 있고, 그것이 양도소득세 과세대상이 된다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】   [1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서 정한 토지거래허가구역 내의 토지 등을 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 아니하고 이전등기를 마치지도 아니한 채 토지를 제3자에게 전매하여 매매대금을 수수하고도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우에, 이전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있고 중간 매도인이 수수한 매매대금도 제3자에게 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로 중간 매도인에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 보아야 하고, 제3자에게 토지를 전매하지 아니하고 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.   [2] 피고인이 갑 주식회사로부터 토지거래허가구역 내 토지를 매수하면서 전매차익을 얻을 목적으로 계약금만 지급한 상태에서 토지를 취득할 수 있는 권리를 을, 병에게 양도하고 양도대금을 지급받은 다음 을, 병이 토지를 갑 회사로부터 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하고 관할 관청의 토지거래허가를 받아 직접 소유권이전등기를 마침으로써 부정한 방법으로 양도소득세를 포탈하였다고 하여 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 위반(조세)으로 기소된 사안에서, 갑 회사와 피고인의 매매계약 및 피고인과 을, 병의 양도계약은 모두 확정적으로 무효이나, 갑 회사로부터 을, 병 앞으로 마쳐진 소유권이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고, 피고인은 을, 병에게서 받은 양도대금을 반환하지 않은 채 그대로 보유하고 있으므로, 피고인에게는 토지를 취득할 수 있는 권리의 양도로 인한 소득이 있고, 그것이 양도소득세 과세대상이 된다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 무죄를 인정한 원심판결에 양도소득세 과세대상 소득의 발생에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호, 제88조 제1항, 제94조 제1항 제2호 (가)목, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 [2] 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제2호, 제2항, 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호(현행 제3조 제1항, 제6항 참조), 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제3호, 제88조 제1항, 제94조 제1항 제2호 (가)목, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결(공2011하, 1818) 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김영흠 외 1인 【원심판결】 부산고법 2007. 10. 17. 선고 2007노440, 2007노598 판결 【주 문】 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구 소득세법’이라고 한다) 제4조 제1항은 거주자의 소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 구분하면서 그 중 양도소득을 ‘자산의 양도로 인하여 발생하는 소득’( 제3호)이라고 규정하고 있다. 이처럼 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 외관상 자산이 매매·교환·현물출자 등(아래에서는 ‘매매등’이라고 한다)에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 그 매매등의 계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금 등은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다. 그러나 구 소득세법 제88조 제1항 본문은 “ 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.”라고 규정하고 있을 뿐, 자산이 유상으로 이전된 원인인 매매등 계약이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지는 않다. 한편 매매등 계약이 처음부터 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(아래에서는 ‘국토계획법’이라 한다)이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우와 같이, 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효임에도 불구하고 당사자 사이에서는 그 매매등 계약이 유효한 것으로 취급되어 매도인 등이 그 매매등 계약의 이행으로서 매매대금 등을 수수하여 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속된다고 할 것이고, 그럼에도 그 매매등 계약이 법률상 무효라는 이유로 그 매도인 등이 그로 인하여 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다. 이러한 점 등을 종합적으로 고려하면, 국토계획법이 정한 토지거래허가구역 내의 토지 등을 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 아니하고 이전등기를 마치지도 아니한 채 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있고 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 제3자에게 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로 중간의 매도인에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 봄이 상당하고( 대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결 참조), 제3자에게 그 토지를 전매하지 아니하고 그 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사(아래에서는 ‘ 공소외 1 회사’라 한다)로부터 토지거래허가구역 내의 이 사건 토지를 포함한 19필지의 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결하면서 토지거래허가를 받을 의사 없이 전매차익을 얻을 목적으로 계약금만을 지급한 상태에서 그 중 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리를 공소외 2, 3에게 양도하고 그 양도대금을 지급받았으며, 그 후 공소외 2, 3은 이 사건 토지를 공소외 1 회사로부터 직접 매수하는 형식의 매매계약서를 작성하고 그에 대한 관할 관청의 토지거래허가를 받아 피고인을 거치지 아니하고 직접 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 토지에 대한 토지거래허가를 받거나 소유권이전등기를 마칠 의사 없이 공소외 1 회사로부터 이 사건 토지를 매수하여 공소외 2, 3에게 그 토지를 취득할 수 있는 권리를 양도하였으므로 공소외 2, 3이 자신들과 공소외 1 회사를 이 사건 토지의 매매당사자로 하여 토지거래허가를 받았다 하더라도 공소외 1 회사와 피고인 사이의 매매계약 및 피고인과 공소외 2, 3 사이의 양도계약은 모두 확정적으로 무효라고 할 것이나, 이미 그와 같이 무효인 계약에 기하여 공소외 1 회사로부터 공소외 2, 3 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 채 말소되지 아니하고 남아 있고, 피고인은 공소외 2, 3으로부터 받은 양도대금을 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있으므로, 피고인에게는 이 사건 토지를 취득할 수 있는 권리의 양도로 인한 소득이 있고, 그것은 양도소득세의 과세대상이 된다. 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고인과 공소외 1 회사 사이의 매매계약 및 피고인과 공소외 2, 3 사이의 양도계약이 모두 무효인 이상 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도나 그 양도로 인한 소득이 있었다고 볼 수 없다고 보아, 양도소득세의 과세대상 소득이 발생하였음을 전제로 피고인이 부정한 방법으로 그에 대한 양도소득세를 포탈하였다는 내용의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄가 성립하지 아니한다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 위 죄의 구성요건 충족의 전제가 되는 양도소득세 과세대상 소득의 발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있다. 한편 원심이 유죄로 판단한 국토계획법 위반의 점과 무죄로 판단한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는데, 무죄 부분에 대해 검사만이 상고한 이 사건의 경우 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 유죄 부분은 상고기간이 지남으로써 분리 확정되어 상고심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이라 할 것이므로 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기할 수밖에 없다( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 참조). 4. 그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복 (출처: 대법원 2012. 2. 23. 선고 2007도9143 판결 [특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)] > 종합법률정보 판례)