불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권 설정등기회복등기 청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로

대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결
[저당권회복등기][집17(1)민,309]

【판시사항】 
불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권 설정등기회복등기 청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다 

【판결요지】 
불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다. 

【참조조문】
민법 제186조, 부동산등기법 제75조
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 백오윤)
【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인
【원 판 결】 대구고법 1968. 7. 3. 선고 67나522 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점, 원판결에 의하면 원심이 적법히 확정한 사실은 원고의 오빠되는 그 대리인 소외 1은 그의 처인 소외 2로 하여금 피고 1의 처되는 소외 3을 통하여 피고 1에게 수회에 걸쳐 원고의 돈 50만원을 대여하고 1965. 9. 5.에 피고 1 소유의 본건 부동산에 근저당권 설정등기를 경료하고 원리금을 합한 액면금 60만원의 약속어음을 교부받았는데 그후 피고 1은 그의 처 소외 3으로 하여금 원고대리인 소외 1의 처인 위 소외 2에게 원리금을 교부하였으며 위 소외 2는 원고대리인인 소외 1의 승인을 얻어 위의 약속어음을 피고에게 돌려주고 본건 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를 경료하였다는 것으로서 원심의 위 설시는 미흡하나 결국은 피고 1은 원고 대리인의 처 소외 2를 통하여 위의 돈을 빌려쓰고 동 소외인을 통하여 원고대리인에게 변제하였다는 취지이고 위 소외 2는 원고대리인 소외 1의 승낙에 의하여 본건 근저당권의 말소등기를 이행하였다는 것이며 원심의 증인 소외 1, 소외 4, 소외 5의 증언을 믿을 수 없다고 하여 소외 2가 본건 근저당권 설정등기의 권리증을 절취하여 인감을 위조하고 저당권을 말소한 것이라는 원고의 주장을 적법히 배척하고 있는 바이므로 위의 원심판단은 정당하고 그 이유에 모순이 있다고 할 수 없다. 

제2점, 원판결에 논지가 들고 있는 갑제2호증을 채택하지 않는다는 뚜렷한 설시가 없음은 소론과 같으나 그 설시에 의하면 소외 2가 원고대리인 소외 1의 승낙을 얻어 본건 근저당권 말소등기를 경료 하였다는 원심의 인정사실을 좌우할만한 자료없다는 것이니 위 갑제2호증의 기재내용을 위 인정사실을 좌우하는 자료로 하지 않는다는 취지의 설시로 보지 못할 바 아니며 원심은 필경 원고대리인 소외 1과 그의 처 소외 2의 이혼원인의 하나로서 위 소외 2가 본건 원리금을 자의로 받아 저당권 설정등기를 임의로 말소하여 주었다는 취지로 기재된 갑제2호증(가사심판서)의 기재내용을 취신하지 않고 원심이 들고 있는 적법한 다른 여러증거에 의하여 위 설시의 사실을 인정하고 있는 것으로서 위와같은 갑제2호증의 기재내용을 취신하지 않은 원심조치에 채증법칙에 위배된 위법이 있다고 할 수 없으며, 

제3점, 원심이 본건 저당권이 소외 1의 승낙에 의하여 말소된 사실을 인정하는데 들고있는 여러증거와 원고가 들고있는 여러증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 같은 경험칙에 반하여 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 논지는 원심이 적법히 채택한 증거에 의하여 한 사실인정을 비의하는 것으로서 받아들일 것이 되지못하고, 

제4점, 기록에 나타난 원고주장 자체에 의하더라도 피고 2는 본건 근저당권 설정등기의 말소등기가 경료된 후에 본건 부동산에 대한 소유권 이전등기를 받은 자임이 분명하므로 원심이 불법히 말소된 것을 이유로한 근저당권 설정등기의 회복등기 청구는 근저당권 설정등기가 말소될 당시의 소유자를 상대로 할 것이라는 이유로 피고 2에 대한 원고의 본건 소를 각하한 조치는 정당하고 논지와 같이 피고 2가 소유권의 악의 취득자이거나 또는 본건 근저당권 말소등기에 공모한 불법행위자라 할지라도 저당권 말소등기 당시의 소유자가 아닌 이상 피고 적격이 없다고 하여야 할 것이니 이와반대의 견해로서 원판결을 비난하는 논지는 받아들일 것이 되지 못한다. 

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.    

대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결 [소유권이전등기말소등기][공2009하,1816] 【판시사항】 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우, 그 가등기의 회복등기청구의 상대방  【판결요지】   말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다.  【참조조문】 민법 제186조, 부동산등기법 제75조, 제76조 【참조판례】 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결(집17-1, 민309) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 이상봉) 【피고, 피상고인】 피고 1외 7인 【원심판결】 서울남부지법 2006. 5. 18. 선고 2005나4333 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있는바, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이므로, 그 가등기의 회복등기청구는 회복등기의무자인 제3취득자를 상대로 하여야 한다( 대법원 1969. 3. 18. 선고 68다1617 판결 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 망 소외 1의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 1982. 4. 20. 원고 명의의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐진 후, 1984. 10. 16. 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 그 후 1984. 11. 5. 위 가등기가 1984. 11. 3.자 해제를 원인으로 말소된 사실을 알 수 있고, 원고는 피고 1이 원고의 인감도장을 도용하여 위 가등기의 말소등기 신청서류를 위조함으로써 위 가등기가 말소되었다고 주장하면서 피고 1을 상대로 위 가등기의 회복등기절차의 이행을, 망 소외 1의 상속인들인 나머지 피고들을 상대로 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하고 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 가등기가 말소될 당시의 소유자인 피고 1을 상대로 위 가등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 원고의 위 피고에 대한 소는 피고적격 있는 자를 상대로 한 것으로서 적법하다 할 것이므로, 이와 달리 원심이 위 가등기에 관한 회복등기의무자를 망 소외 1의 공동상속인인 나머지 피고들이라고 보아 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 것은 잘못이라 하겠다.  3. 그런데 말소된 등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 당사자는 그 등기가 적법한 원인 없이 말소되었다는 점에 관하여 이를 주장·증명할 책임이 있는바, 이와 같은 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 위 가등기가 위조된 서류에 의하여 말소되었다고 인정할만한 증거가 없다는 이유로 원고의 나머지 피고들에 대한 청구를 기각한 것은 정당하여 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없고, 위 가등기의 말소등기가 원인 없이 마쳐졌다고 볼 수 없는 이상 원고의 피고 1에 대한 청구 역시 어차피 기각될 수밖에 없으므로, 원고만이 상고한 이 사건에서 원심이 원고의 피고 1에 대한 소를 각하한 부분도 원고에게 더 유리하여 그대로 유지하지 않을 수 없다( 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카9012 판결, 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17481 판결 등 참조). 결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수