존속기간이 만료된 건물전세권을 목적으로 한 저당권 설정등기

존속기간이 만료된 건물전세권을 목적으로 한 저당권 설정등기
제정 2001. 11. 14. [등기선례 제200111-4호, 시행 ]
 
전세권의 법정갱신은 법률의 규정에 의한 물권변동이므로 전세권자는 전세권갱신에 관한 등기없이도 전세권설정자나 그 건물을 취득한 제3자에 대하여 권리를 주장할 수 있으나 그 처분을 위하여는 존속기간에 대한 변경등기를 하여야 하므로, 존속기간이 만료된 건물전세권을 목적으로 한 저당권설정등기신청을 하기 위하여는 우선 존속기간에 대한 변경등기를 경료하여야 한다.

(2001. 11. 14. 등기 3402-762 질의회답)

참조판례 : 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결

대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결 [건물명도][집37(2)민,202;공1989.9.1.(855),1221] 【판시사항】 전세권의 묵시적 갱신과 그 등기의 요부(소극) 【판결요지】 전세권의 법정갱신(민법 제312조 제4항)은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고 전세권자는 그 등기없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다.  【참조조문】 민법 제312조 제4항 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 대한상호신용금고 소송대리인 변호사 이덕수 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 주명수 【원심판결】 광주고등법원 1988.6.22. 선고 88나574 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들은 1984.10.1. 원판시 점포에 관하여 소외인과 사이에 전세기간 1985.10.2.까지로 하는 전세계약을 체결하고 1985.4.10. 각 그 전세권설정등기를 마친 사실을 확정한 다음 위 전세권설정계약은 묵시적으로 갱신된 것이므로 피고인들의 위 전세권은 소멸되지 아니하였다는 피고들의 주장에 대하여 전세권설정자인 위 소외인이 전세기간이 만료된 1985.10.2. 이후에도 전세권자인 피고들에게 위 전세계약을 해제하거나 갱신한다는 뜻의 통지를 한 바 없었던 사실은 인정되나 법률상 전세권설정계약의 갱신은 당사자 사이의 합의에 의하여서만 가능하고 묵시의 갱신은 인정되지 아니하며 더구나 그 갱신계약은 등기를 마쳐야 효력을 발생하게 되는 것이므로 위와 같은 합의나 갱신등기경료사실을 인정할 증거가 없는 이 사건의 경우에는 피고들의 위 주장은 이유없음이 명백하다고 판시하고 있다.  그러나 건물의 전세설정자가 전제권의 존속기간만료전 6월부터 1월까지 사이에 전세권자에 대하여 갱신거절의 통지 또는 조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 만료되는 때에 전 전세권과 동일한 조건(다만 전세권의 존속기간은 그 정함이 없는 것으로 봄)으로 다시 전세권을 설정한 것으로 보는 것이고(민법 제312조 제4항), 이는 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 변동으로 보아야 할 것이므로 전세권의 법정갱신의 경우에는 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고 전세권자는 그 등기없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있는 것이다.  원심이 확정한 바와 같이 이 사건 전세권설정자인 소외인이 그 기간만료에 이르기까지 전세권자인 피고들에 대하여 전세권을 갱신하지 아니한다는 뜻을 통지한 바 없다면 특단의 사정이 없는 한 이 사건 전세권은 그 기간만료일에 동일한 조건아래 갱신되어 그대로 존속된다 할 것이고 피고들은 그 전세권갱신에 관한 등기없이도 원판시 건물의 소유권을 취득한 원고에 대하여 그 전세권을 주장할 수 있다할 것이다.  원심의 위와 같은 판시는 전세권갱신에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 김덕주 윤관 안우만

대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 [전세권설정등기말소][공1999.11.1.(93),2178] 【판시사항】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세권을 목적으로 한 저당권의 소멸 여부(적극) [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정되어 있는데 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권설정자는 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담하는지 여부(적극) 및 그 저당권의 실행 방법  【판결요지】 [1] 전세권이 기간만료로 종료된 경우 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수 없다.  [2] 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점, 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때, 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민법 제312조, 제371조[2] 민법 제317조, 제342조, 제370조, 제371조, 민사소송법 제733조 【참조판례】 [2] 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결(공1991, 628) 대법원 1992. 7. 10.자 92마380 결정(공1992, 2512) 대법원 1994. 11. 12. 선고 94다25728 판결(공1995상, 71) 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정(공1995하, 3504) 【전 문】 【원고,피상고인】 대한부동산신탁 주식회사 【피고,상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 홍준표 외 4인) 【원심판결】 서울고법 1998. 5. 26. 선고 97나50857 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 이 사건 전세권은 기간만료로 종료되었으므로 전세권은 전세권설정등기의 말소등기 없이도 당연히 소멸하는 것이고, 저당권의 목적물인 전세권이 소멸하면 저당권도 당연히 소멸하는 것이므로 전세권을 목적으로 한 저당권자는 전세권의 목적물인 부동산의 소유자에게 더 이상 저당권을 주장할 수는 없다고 할 것이며, 이미 전세권이 기간만료로 소멸한 상태에 있는 저당권자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 부동산 소유자인 원고에 대해 전세권저당권 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 취지로 판시한 다음, 전세권에 대한 저당권자는 전세권자가 갖고 있는 전세금반환채권에 대해 우선변제권이 있기 때문에, 원고는 피고에게 위 전세금을 직접 지급하여야 하고, 전세금을 공탁하는 경우에도 피공탁자를 피고로 특정하여 잔존 전세금을 변제공탁하였어야 하는데도, 원고는 피공탁자를 특정하지 아니한 채 집행공탁하였으므로 그 집행공탁은 적법하지 아니하여 무효이고, 따라서 피고는 잔존 전세금을 모두 지급받기 전에는 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 피고의 위와 같은 주장에는 전세권을 목적으로 하는 저당권이 설정된 경우에는 전세권설정자가 저당권자에 대해 직접 전세금반환의무를 지고 위 전세금반환의무는 전세권저당권설정등기의 말소의무보다 선이행관계에 있거나 적어도 동시이행관계에 있다는 것을 전제로 한 것으로 보이는바, 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 저당권의 목적물은 물권인 전세권 자체이지 전세금반환채권은 그 목적물이 아니고, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권은 소멸하므로 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사하여 비로소 전세권설정자에 대해 전세금의 지급을 구할 수 있게 된다는 점(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정 참조), 원래 동시이행항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인 점, 전세권을 목적물로 하는 저당권의 설정은 전세권의 목적물 소유자의 의사와는 상관없이 전세권자의 동의만 있으면 가능한 것이고, 원래 전세권에 있어 전세권설정자가 부담하는 전세금반환의무는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대해 전세금을 지급함으로써 그 의무이행을 다할 뿐이라는 점에 비추어 볼 때 전세권저당권이 설정된 경우에도 전세권이 기간만료로 소멸되면 전세권설정자는 전세금반환채권에 대한 제3자의 압류 등이 없는 한 전세권자에 대하여만 전세금반환의무를 부담한다고 보아야 하므로 전세권저당권자가 위 전세금반환채권에 대해 압류, 추심, 전부명령 등을 받았다는 자료가 없는 이 사건에서 전세권설정자가 전세권저당권자에게 잔존 전세금을 직접 지급할 의무를 지는 것은 아니라 할 것이어서 전세금반환의무가 전세권저당권자에 대한 의무임을 전제로 한 피고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다는 취지로 판시하였다.  기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 증거취사, 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 판단유탈이나 민사소송법 제581조 제1항에 대한 법리오해의 잘못이 없다.  상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승

대법원 2006. 5. 11. 선고 2006다6072 판결 [전세보증금][공2006.6.15.(252),1016] 【판시사항】 전세권이 성립한 후 전세목적물의 소유권이 이전된 경우, 전세권이 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하는지 여부(적극) 및 목적물의 신 소유자가 전세권이 소멸하는 때에 전세권설정자의 지위에서 전세금 반환의무를 부담하는지 여부(적극)  【판결요지】 전세권이 성립한 후 전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권 관계로부터 생기는 상환청구, 소멸청구, 갱신청구, 전세금증감청구, 원상회복, 매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권설정자 또는 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자로 새길 수밖에 없다고 할 것이므로, 전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이고, 따라서 목적물의 신 소유자는 구 소유자와 전세권자 사이에 성립한 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 되어 전세권이 소멸하는 때에 전세권자에 대하여 전세권설정자의 지위에서 전세금 반환의무를 부담하게 된다.  【참조조문】 민법 제303조, 제310조, 제311조, 제312조, 제312조의2, 제316조, 제317조 【참조판례】 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결(공2000하, 1610) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 법무법인 한길 담당변호사 김옥신) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 유홍준외 1인) 【원심판결】 서울고법 2005. 12. 14. 선고 2005나13075 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 채권 담보의 목적으로 전세권을 양도하는 계약도 유효하다고 보아야 할 것이므로, 그러한 계약에 기한 전세권 이전의 부기등기가 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기라고 할 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  상고이유가 주장하는 대법원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 전세권이 성립한 후 전세목적물의 소유권이 이전된 경우 민법이 전세권 관계로부터 생기는 상환청구, 소멸청구, 갱신청구, 전세금증감청구, 원상회복, 매수청구 등의 법률관계의 당사자로 규정하고 있는 전세권설정자 또는 소유자는 모두 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자로 새길 수밖에 없다고 할 것이므로, 전세권은 전세권자와 목적물의 소유권을 취득한 신 소유자 사이에서 계속 동일한 내용으로 존속하게 된다고 보아야 할 것이고, 따라서 목적물의 신 소유자는 구 소유자와 전세권자 사이에 성립한 전세권의 내용에 따른 권리의무의 직접적인 당사자가 되어 전세권이 소멸하는 때에 전세권자에 대하여 전세권설정자의 지위에서 전세금 반환의무를 부담하게 된다고 보아야 한다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다15122 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 전세권 목적물의 신 소유자인 피고에게 전세금 반환의무가 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 물권법정주의 또는 물권변동에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김지형(재판장) 강신욱 고현철(주심) 양승태

대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다47663 판결 [전세권말소등기등][미간행] 【판시사항】 전세권이 기간만료로 종료된 경우, 전세권을 목적으로 한 저당권의 소멸 여부(적극) 【참조조문】 민법 제312조, 제371조 【참조판례】 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결(공1999하, 2178) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 서면 담당변호사 이운조외 3인) 【원심판결】 부산지법 2005. 7. 8. 선고 2004나13561 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 상고 이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1, 3점에 관하여 우리 민법상 저당권은 담보물권을 목적으로 할 수 없으므로, 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우 그 전세권이 기간만료로 종료되면 전세권을 목적으로 하는 저당권은 당연히 소멸된다( 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 참조).  원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고가 2002. 4. 6. 소외인에게 이 사건 건물과 그 대지에 대하여 전세금 4,500만 원, 존속기간 2004. 3. 25.까지의 전세권설정등기를 경료해 주었고, 소외인은 같은 날 피고에게 위 전세권에 대하여 채권액 4,500만 원의 전세권저당권설정등기를 경료해 준 사실, 그런데 원심 변론종결일인 2005. 5. 13. 이전에 이미 위 전세권의 존속기간이 경과한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 이 사건 전세권은 존속기간 만료로 소멸되었고 이에 대한 피고의 저당권 역시 소멸되었다고 보아야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 이 사건 전세권에 대한 피고 명의의 저당권의 말소를 구하는 이 사건 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 전세권에 대한 저당권의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안대희(재판장) 김황식 이홍훈(주심)

대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 [전세권설정등기말소등기절차이행등][공2010상,793] 【판시사항】 [1] 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 담보의 목적 등으로 당사자 사이의 합의에 따라 전세권설정등기를 마친 경우, 전세권부채권의 가압류권자가 선의의 제3자로서 보호받을 수 있는지 여부(적극)  [2] 전세권이 법정갱신된 경우, 전세권자가 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극)  [3] 갑이 통정허위표시에 해당하여 무효인 전세권설정계약에 기한 전세권부채권을 가압류한 사안에서, 갑은 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. 그리고 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당하므로, 그가 선의인 이상 위 통정허위표시의 무효를 그에 대하여 주장할 수 없다 [2] 전세권이 법정갱신된 경우 이는 법률의 규정에 의한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고, 전세권자는 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있다.  [3] 갑이 통정허위표시에 해당하여 무효인 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계로 생긴 채권(전세권부채권)을 가압류한 사안에서, 가압류 등기를 마칠 당시 전세권설정등기가 말소되지 아니한 상태였고, 전세권갱신에 관한 등기가 불필요한 전세권명의자가 부동산 일부를 여전히 점유·사용하고 있었던 이상, 갑은 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제108조 제2항 [2] 민법 제312조 제4항 [3] 민법 제108조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다58912 판결 [2] 대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결(공1989, 1221) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 문정환) 【피고, 상고인】 분당신용협동조합 (소송대리인 변호사 박보무외 3인) 【원심판결】 서울고법 2009. 4. 28. 선고 2008나104774 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 살펴본다. 1. 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다58912 판결 등 참조). 그리고 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당하므로, 그가 선의인 이상 위 통정허위표시의 무효를 그에 대하여 주장할 수 없다(민법 제108조 제2항).  한편, 전세권이 법정갱신(민법 제312조 제4항)된 경우 이는 법률의 규정에 의한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고, 전세권자는 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있다 (대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카21029 판결 등 참조).  2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 피고가 이 사건 전세권설정등기에 대하여 가압류등기를 마치기 전인 2003. 12. 31. 이 사건 전세권설정등기는 이미 등기상의 존속기간 및 그 기초가 되는 전세계약 또는 임대차계약상의 존속기간이 만료하고 임대차보증금 또한 전액 반환된 상태로 단지 등기만 말소되지 않고 남아 있었을 뿐이어서, 피고의 신뢰를 보호할 만한 외형상의 법률관계가 존재하였다고 보기 어렵다는 이유로 피고는 민법 제108조 제2항 소정의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 2001. 11. 26. 소외인에게 이 사건 부동산 중 일부에 관하여 보증금 1억 원, 월차임 800만 원, 임대차기간 24개월로 정하여 임대하고서도, 소외인의 요청에 따라 전세금 3억 원의 대출용 전세계약서를 작성해 주고 이 사건 전세권설정등기까지 마쳐 주었던 사실, 그 후 원고는 소외인과 2003. 12. 30. 임대기간을 2년으로 하여 임대차계약을 다시 체결하면서 보증금을 7천만 원으로, 월차임을 350만 원으로 각 감액하였다가, 2004. 3. 3. 소외인의 요청에 따라 위 보증금을 전액 반환하는 대신 월차임을 420만 원으로 증액하기로 임대차계약을 변경한 사실, 피고는 2004. 11. 25. 수원지방법원 성남지원 2004카단8705호로 전세권부채권가압류 결정을 받아 같은 해 12. 1. 이 사건 부동산에 관하여 전세권부채권가압류 등기를 마쳤는바, 당시 소외인은 임차인으로서 여전히 위 부동산 중 일부를 점유·사용하고 있었던 사실 등을 알 수 있다.  (2) 앞서 본 법리 및 위와 같은 사실관계에 전세권설정자의 전세금반환의무와 전세권자의 목적물 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류 교부의무가 동시이행 관계에 있는 사정 등을 더해 보면, 피고가 위 전세권부채권가압류 등기를 마칠 당시 이 사건 전세권설정등기가 말소되지 아니한 상태였고, 전세권 갱신에 관한 등기가 불필요한 전세권명의자인 소외인이 위 부동산 중 일부를 여전히 점유·사용하고 있었던 이상, 피고는 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다.  (3) 그런데도 원심은 피고의 신뢰를 보호할 만한 외형상의 법률관계가 존재한다고 보기 어렵다는 이유로 피고가 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 원심의 이러한 조치에는 통정허위표시의 제3자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이홍훈(재판장) 김영란 김능환 민일영(주심)

대구지법 2011. 5. 18. 선고 2010가합5094 판결 [전세권설정등기말소등기등] 확정[각공2011하,895] 【판시사항】 [1] 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 등기말소청구의 소가 적법한지 여부(소극) [2] 전세권 양도의 부기등기가 경료된 경우, 전세권설정등기 말소등기청구의 상대방(=양수인) [3] 전세권이전의 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는 경우 [4] 전 소유자의 사망 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기의 추정력(한정 적극) [5] 갑이 각 부동산을 경락받아 자신 명의로 소유권이전등기를 마치고 을에게 전세권설정등기를 마쳐준 후 각 부동산에 관하여 전세권변경의 부기등기를 마쳤는데, 지역축산업협동조합 병이 갑 명의로 대출을 해주면서 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 이후 을이 사망하여 다시 전세권변경의 주등기 및 정 법인에게 전세권이전의 부기등기가 행해지자 병 조합이 근저당권에 기한 방해배제청구권 행사로 을의 상속인 무와 정 법인을 상대로 위 전세권설정등기 등의 말소를 구한 사안에서, 무를 상대로 전세권설정등기 등의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 정 법인에 대한 청구 중 전세권변경의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익이 없어 부적법하며, 전세권변경의 주등기와 전세권이전의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익 자체는 인정되나, 전세권이전등기는 원인무효의 등기로 볼 수 없고, 전세권변경의 주등기는 일응 원인무효의 등기이지만 그로 인하여 갑의 근저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 등기의무자, 즉 등기부의 형식상 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.  [2] 전세권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 전세권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 전세권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 말소등기청구에서 피고 적격이 없다.  [3] 부기등기는 기존 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니므로, 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이어서 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이나, 전세권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 전세권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 전세권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.  [4] 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에, 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없고, 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다.  [5] 갑이 각 부동산을 경락받아 자신 명의로 소유권이전등기를 마치고 을에게 전세권설정등기를 마쳐준 후 각 부동산에 관하여 전세권변경의 부기등기가 행해졌는데, 지역축산업협동조합 병이 갑 명의로 대출을 해주면서 각 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 이후 을이 사망하여 다시 전세권변경의 주등기 및 정 법인에게 전세권이전의 부기등기가 행해지자 병 조합이 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로 을의 상속인 무와 정 법인을 상대로 위 전세권설정등기 등의 말소를 구한 사안에서, 무를 상대로 전세권설정등기 등의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하고, 정 법인에 대한 청구 중 전세권변경의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익이 없어 부적법하며, 전세권변경의 주등기와 전세권이전의 부기등기에 관한 부분은 소의 이익 자체는 인정되나, 전세권이전등기는 등기원인이 이미 존재하고 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자인 을에 대하여 상속이 개시되어 을이 살아 있었다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 특별한 경우에 해당하므로 원인무효의 등기로 볼 수 없고, 전세권변경의 주등기 부분은 일응 원인무효의 등기이지만, 근저당권설정등기보다 후순위이므로 근저당권에 대항할 수 없고 경매절차에서 근저당권설정등기보다 후순위로 마쳐진 전세권변경등기는 소멸할 것이므로, 위 원인무효의 전세권변경등기 존재로 인하여 갑의 근저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조 [3] 민사소송법 제248조 [4] 민법 제186조 [5] 민사소송법 제248조, 민법 제186조 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결(공1994상, 1093) [2] 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) [3] 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결(공1995하, 2262) 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결(공2000하, 2302) 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결(공2005하, 1130) [4] 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결(공2004하, 1644) 【전 문】 【원 고】 대구축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이성철) 【피 고】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 중원 담당변호사 강윤구) 【변론종결】 2011. 4. 27. 【주 문】 1. 원고의 피고 1에 대한 소 및 피고 영농조합법인 농촌마을에 대한 소 중 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대구지방법원 동대구등기소 2006. 6. 28. 접수 제27623호로 마친 전세권변경등기의 말소청구 부분을 각 각하한다.  2. 원고의 피고 영농조합법인 농촌마을에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여, 대구지방법원 동대구등기소 1999. 5. 19. 접수 제48487호로 마친 전세권설정등기의, 같은 등기소 2006. 6. 28. 접수 제27623호로 마친 전세권변경등기의, 같은 등기소 2007. 1. 5. 접수 제617호로 마친 전세권변경등기의, 같은 등기소 2007. 7. 6. 접수 제26108호로 마친 전세권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  【이 유】 1. 인정 사실 가. 소외 1은 1999. 5. 19. 이 사건 각 부동산을 경락받아 자신 명의로 소유권이전등기를 마친 후, 같은 날 소외 2에게 위 각 부동산에 관하여 전세금 13억 5,000만 원, 존속기간 1999. 5. 19.부터 2000. 5. 18.까지로 하는 내용의 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)를 마쳐주었다.  나. 그 후 이 사건 각 부동산에 관하여 2001. 12. 24. 전세금 5억 6,000만 원, 존속기간 2000. 5. 19.부터 2008. 5. 18.까지로 하는 내용의 전세권변경의 부기등기가, 2006. 6. 28. 전세금 1억 원, 존속기간 2000. 5. 19.부터 2026. 12. 31.까지로 하는 내용의 전세권변경의 부기등기(이하 ‘이 사건 ① 전세권변경등기’라 한다)가 각 마쳐졌다.  다. 원고는 소외 1 명의로 18억 8,000만 원을 대출해 주면서 2006. 6. 28. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 한 원고 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다.  라. 이 사건 전세권자인 소외 2가 2006. 7. 31. 사망하였는데, 2007. 1. 5. 이 사건 각 부동산에 관하여 2007. 1. 4.자 변경계약(전세금을 1억 원에서 5억 9,000만 원으로 증액)을 원인으로 한 전세권변경의 주등기(이하 ‘이 사건 ② 전세권변경등기’라 한다)가, 2007. 7. 6. 위 각 부동산에 관하여 2006. 6. 30.자 양도계약을 원인으로 하여 피고 영농조합법인 농촌마을(이하 ‘피고 영농조합’이라 한다) 앞으로 전세권이전의 부기등기(이하 ‘이 사건 전세권이전등기’라 한다)가 각 마쳐졌다.  마. 한편 근저당권자인 원고의 임의경매신청에 따라 2007. 11. 7. 이 사건 각 부동산에 관하여 경매개시결정( 대구지방법원 2007타경32788호)이 내려져서 현재 임의경매절차가 진행 중이며, 소외 3, 4, 5, 6, 7, 8과 피고 1은 소외 2의 공동상속인이다.  [인정 근거] 갑 1호증의 1 내지 8, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 이 사건 전세권설정등기, ①·② 전세권변경등기, 전세권이전등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기 등’이라 한다)에는 다음과 같은 원인무효 사유가 있으므로, 원고는 이 사건 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사로써 위 전세권설정등기 등의 말소를 구하는바, 피고 1은 이 사건 전세권의 실질적인 권리자 내지 등기부상 전세권자이던 소외 2의 상속인으로서, 피고 영농조합은 명의상 전세권자로서, 원고에게 각자 위 전세권설정등기 등을 말소해 줄 의무가 있다.  ① 피고 1은 소외 1 명의로 이 사건 각 부동산을 경락받은 후 장래 위 각 부동산에 관한 경매가 개시될 경우를 대비하여 모친인 소외 2 및 동서인 소외 1과 통모하여 소외 2 명의의 이 사건 전세권설정등기를 마친 것이므로, 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 그와 같은 무효인 등기에 기하여 마쳐진 이 사건 ①·② 전세권변경등기 및 전세권이전등기도 모두 무효이다.  ② 가사 이 사건 전세권설정등기가 통정허위표시에 의하여 마쳐진 등기가 아니라 하더라도, 민법 제312조 제1항 주1) 에 따라 이 사건 전세권은 그 존속기간이 변경된 최후의 시점인 2000. 5. 19.부터 기산하더라도 10년이 경과한 2010. 5. 18. 존속기간이 만료되어 소멸하였으므로, 이 사건 전세권설정등기 등은 모두 말소되어야 한다.  ③ 마지막으로 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기는 전세권자인 소외 2가 2006. 7. 31. 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 마쳐진 등기이므로 모두 원인무효이다.  3. 판단 가. 피고 1에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단 1) 피고 1이 실질적 권리자임을 전제로 한 주장 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이고( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결 등 참조), 민법 제186조에서는 부동산물권변동에 관하여 성립요건주의를 규정하고 있으므로 등기를 경료하지 않은 채 물권인 전세권을 취득할 수는 없는바, 피고 1이 이 사건 전세권설정등기 등의 등기명의인이 아님은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 1이 실질적 권리자임을 전제로 한 위 전세권설정등기 등의 말소청구의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.  2) 피고 1이 소외 2의 상속인임을 전제로 한 주장 가) 이 사건 전세권설정등기의 말소청구 부분 전세권의 양도에 의한 부기등기는 기존의 전세권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 전세권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없는바( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 등 참조), 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 전세권설정등기의 말소는 전세권을 이전받은 피고 영농조합을 상대로 하여 구하여야 할 것이고, 더 이상 전세권자가 아닌 소외 2의 상속인인 피고 1을 상대로 위 전세권설정등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.  나) 이 사건 ①·② 전세권변경등기 및 전세권이전등기의 말소청구 부분 부기등기는 기존의 주등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이고 주등기와 별개의 새로운 등기는 아니라 할 것이므로, 주등기의 말소만을 구하면 되고 그에 기한 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기가 말소되는 경우에는 직권으로 말소되어야 할 성질의 것이어서, 부기등기의 말소청구는 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구라고 할 것이나( 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결 등 참조), 전세권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 전세권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 전세권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다( 대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 참조).  살피건대, 원칙적으로 부기등기인 이 사건 ① 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소를 구할 소의 이익이 없고, 예외적으로 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 그 효력을 다투는 경우라고 하더라도, 이 사건 전세권의 양수인인 피고 영농조합을 상대로 하지 않고 양도인 소외 2의 상속인에 불과한 피고 1을 상대로 그 부기등기의 말소를 구하는 것은 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.  한편 이 사건 ② 전세권변경등기는 부기등기가 아니라 주등기의 방법으로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으나, 현재 이 사건 전세권 명의자인 피고 영농조합을 상대로 하지 않고 양도인 소외 2의 상속인인 피고 1을 상대로 위 전세권변경등기의 말소를 구하는 것은, 역시 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다.  3) 소결론 따라서 원고의 피고 1에 대한 소는 모두 부적법하다. 나. 피고 영농조합에 대한 청구에 관한 판단 1) 본안전항변에 관한 판단 가) 피고 영농조합은, 전세권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 전세권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이므로, 원고로서는 이 사건 전세권설정등기에 대한 말소등기만을 구하면 족하고, 그에 기하여 마쳐진 이 사건 ①·② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소등기까지 구하는 것은 소의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.  나) 먼저 이 사건 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분에 관하여 보건대, 원고의 이 사건 전세권의 존속기간이 만료되었다는 주장은 위 ① 전세권변경등기의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 것이 아니고, 또한 원고의 위 주장이 받아들여져 이 사건 전세권설정등기가 말소되면 위 ① 전세권변경등기의 부기등기도 직권으로 말소되는 것이므로, 위 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다.  다) 다음으로 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소청구 부분에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 전세권이전등기는 전세권자인 소외 2의 사망 이후에 이루어진 등기이므로 무효라고 주장하여 주등기인 이 사건 전세권설정등기와는 별도로 부기등기만의 효력을 다투고 있고, 한편 이 사건 ② 전세권변경등기는 부기등기가 아니라 주등기의 방법으로 마쳐졌음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 피고 영농조합을 상대로 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소를 구할 소의 이익 자체는 인정된다고 할 것이다.  라) 따라서 피고 영농조합의 이 사건 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분에 관한 본안전 항변은 이유 있으나, 이 사건 ② 전세권변경등기와 전세권이전등기의 말소청구 부분에 관한 본안전항변은 이유 없다.  2) 본안에 관한 판단 가) 통정허위표시라는 주장 살피건대, 소외 2 명의의 이 사건 전세권설정등기는 적법한 등기원인에 기초하여 마쳐진 것으로 추정되므로 그 등기가 원인 없이 마쳐진 무효의 등기라는 점에 관하여는 원고가 입증책임을 부담하는바, 갑 1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재와 증인 소외 9의 증언만으로는 이 사건 전세권설정등기가 통정허위표시에 기하여 마쳐진 원인무효의 등기라고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  나) 존속기간 만료로 인한 전세권 소멸 주장 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못하고( 민법 제312조 제1항), 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하는 것이지만, 당해 전세권설정등기 또는 전세권이전의 부기등기는 전세금의 우선변제 등을 담보하는 담보권적 기능은 유지한다고 할 것이다.  위 인정 사실에 의하면, 등기부상 이 사건 전세권의 존속기간은 2000. 5. 19.부터 2026. 12. 31.까지로 기재되어 있지만 그 존속기간은 10년으로 단축되어 위 전세권은 이미 그 존속기간이 만료되어 소멸하였다고 할 것이나, 이 사건 전세권설정등기 등은 전세금의 우선변제 등을 담보하는 담보권적 기능은 유지하고 있으므로, 전세금을 변제하지 않은 채 존속기간의 만료만을 이유로 이 사건 전세권설정등기 등이 말소되어야 한다는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.  다) 이 사건 전세권이전등기의 말소청구 전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없고, 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 등 참조).  살피건대, 소외 2가 2006. 7. 31. 사망한 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 전세권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 1호증의 1 내지 8, 을 10호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 2는 2006. 6. 30. 피고 영농조합에게 이 사건 전세권을 양도하였으나 그에 따른 전세권이전등기를 마치지 못한 상태에서 2006. 7. 31. 사망한 사실, 소외 2의 상속인들은 소외 2의 사망 이후인 2007. 7. 6. 위 전세권양도 약정에 기하여 피고 영농조합에게 위 전세권이전등기를 마쳐준 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 전세권이전등기는 그 등기원인이 이미 존재하고 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자인 소외 2에 대하여 상속이 개시되어 소외 2가 살아 있었다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 특별한 경우에 해당하므로 원인무효의 등기로 볼 수 없다.  따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 라) 이 사건 ② 전세권변경등기의 말소청구 소외 2가 2006. 7. 31. 사망한 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 ② 전세권변경등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 전세권변경등기의 원인이 이미 존재하고 있었으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시되었다거나 등기신청을 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 ② 전세권변경등기는 일응 원인무효의 등기라고 할 것이다.  이에 대하여 피고 영농조합은 위 ② 전세권변경등기는 이 사건 근저당권보다 후순위이므로 위 근저당권에 기한 방해배제청구권의 행사 대상이 될 수 없다고 주장하므로 보건대, 이 사건 ② 전세권변경등기는 이 사건 전세권설정등기의 부기등기가 아니라 주등기의 방법으로 이 사건 근저당권설정등기보다 후순위로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 ② 전세권변경등기에 의해서는 이 사건 근저당권에 대항할 수 없고, 경매절차에서 위 근저당권설정등기보다 후순위로 마쳐진 위 ② 전세권변경등기는 소멸할 것이므로, 위 원인무효의 ② 전세권변경등기의 존재로 인하여 원고의 이 사건 근저당권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 볼 수 없다.  따라서 이 사건 ② 전세권변경등기에 의하여 이 사건 근저당권에 대한 침해 내지 침해의 우려가 있음을 전제로 하는 원고의 위 주장도 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고 1에 대한 소 및 피고 영농조합에 대한 소 중 이 사건 ① 전세권변경등기의 말소청구 부분은 부적법하여 각 각하하고, 원고의 피고 영농조합에 대한 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 목록 : 생략] 판사   권순형(재판장) 김주미 장동민 주1) 민법 제312조 제1항 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 이를 10년으로 단축한다.

대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다10694 판결 [전세권설정등기말소등기절차이행등][공2015하,1889] 【판시사항】 전세권이 존속기간 만료 등으로 종료한 경우, 최선순위 전세권자의 채권자가 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 전세권이 존속기간 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구 종기까지 제출하여야 하는지 여부(적극)   【판결요지】 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는데, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리, 최선순위의 전세권은 존속기간에 상관없이 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸하고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수된다는 취지이다. 따라서 최선순위의 전세권은 전세권자 스스로 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸함이 원칙이다.  그러나 전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 전세권설정등기의 효력이 존속하므로, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 다만 경매의 매각절차에서 집행법원은 원래 전세권의 존속기간 만료 여부 등을 직접 조사하지는 아니하는 점, 또 건물에 대한 전세권이 법정갱신된 경우에는 등기된 존속기간의 경과 여부만 보고 실제 존속기간의 만료 여부를 판단할 수는 없는 점 및 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다.”라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최선순위 전세권자의 채권자가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 할 때에는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다.  【참조조문】 민법 제303조 제1항, 제312조 제4항, 제404조, 민사집행법 제88조, 제91조 제3항, 제4항, 제223조, 제229조, 민사집행규칙 제48조 제2항 【참조판례】 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결(공2005상, 644) 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결(공2010상, 793) 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결(공2010하, 1430) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최광석) 【피고, 상고인】 신한카드 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 양태훈 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2013. 12. 12. 선고 2013나20419 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제91조 제3항은 “전세권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 전세권은 매수인이 인수한다. 다만 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는데, 이는 저당권 등에 대항할 수 없는 전세권과 달리, 최선순위의 전세권은 존속기간에 상관없이 오로지 전세권자의 배당요구에 의하여만 소멸하고, 전세권자가 배당요구를 하지 않는 한 매수인에게 인수된다는 취지이다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2009다40790 판결 참조). 따라서 최선순위의 전세권은 전세권자 스스로 배당요구를 하여야만 매각으로 소멸함이 원칙이다.  그러나 전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하므로(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 참조), 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료한 경우라면 최선순위 전세권자의 채권자는 그 전세권이 설정된 부동산에 대한 경매절차에서 채권자대위권에 기하거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 다음 그 추심권한에 기하여 자기 이름으로 전세권에 대한 배당요구를 할 수 있다. 다만 위와 같은 경매의 매각절차에서 집행법원은 원래 전세권의 존속기간 만료 여부 등을 직접 조사하지는 아니하는 점, 또 건물에 대한 전세권이 법정갱신된 경우에는 등기된 존속기간의 경과 여부만 보고 실제 존속기간의 만료 여부를 판단할 수는 없는 점(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결 참조) 및 민사집행규칙 제48조 제2항은 “배당요구서에는 배당요구의 자격을 소명하는 서면을 붙여야 한다.”고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 최선순위 전세권자의 채권자가 위와 같이 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 전세권에 대한 배당요구를 함에 있어서는 채권자대위권 행사의 요건을 갖추었다거나 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다는 점과 아울러 그 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료를 배당요구의 종기까지 제출하여야 한다고 할 것이다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원심판결 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여, 1997. 5. 1. 전세권자 소외 1 명의로 전세금 50,000,000원, 존속기간 1999. 4. 26.로 된 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다)가 마쳐졌고, 1997. 6. 23. 근저당권자 소외 2 명의로 채권최고액 350,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다.  (2) 한편 이 사건 전세권설정등기에 관하여 1998. 4. 21. 원심공동피고 1 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐졌다. (3) 피고 신한카드 주식회사(이하 ‘피고 신한카드’라 한다)는 2008. 1. 2. 인천지방법원 2007타채13949호로 원심공동피고 1의 전세금반환채권 중 19,152,567원 부분에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 2008. 4. 22. 이 사건 전세권부채권 압류의 부기등기를 마쳤으며, 피고 한화생명보험 주식회사(당시의 상호는 ‘대한생명보험 주식회사’였다)는 2009. 5. 10. 서울중앙지방법원 2009타채212호로 원심공동피고 1의 전세금반환채권 중 8,830,459원 부분에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 2009. 5. 27. 이 사건 전세권부채권 압류의 부기등기를 마쳤다.  (4) 소외 2의 신청에 따라 2011. 5. 12. 인천지방법원 2011타경26355호로 이 사건 부동산에 대한 임의경매개시결정이 내려지고, 배당요구의 종기가 2011. 8. 1.로 정해졌다.  (5) 피고 신한카드는 2011. 5. 31. 집행법원에 채권계산서를 제출하였는데, 거기에는 ‘인천지방법원 2007타채13949호로 경매개시결정 등기 전 채권압류 및 추심명령 결정문을 득하였으므로 30,187,787원을 배당하여 달라’는 내용이 기재되고 채권압류 및 추심명령 결정문 사본과 원심공동피고 1에 대한 총괄잔액 조회표가 첨부되어 있을 뿐이다.  (6) 배당요구의 종기가 지나자, 집행법원은 ‘원심공동피고 1의 전세권은 매각으로 소멸되지 아니하고 매수인에게 인수된다’는 취지를 기재한 매각물건명세서를 작성·비치하고 입찰기일 공고에도 같은 취지를 기재한 상태에서 경매절차를 진행하였다.  (7) 그 경매절차에서 소외 3이 이 사건 부동산의 매수인이 되어 2012. 7. 20. 대금을 지급하여 2012. 7. 25. 소유권이전등기가 마쳐졌고, 원고는 2012. 9. 10. 소외 3으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 2012. 9. 10. 소유권이전등기를 마쳤다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피고 신한카드가 제출한 위 채권계산서에는 피고 신한카드의 원심공동피고 1에 대한 채권의 원인과 액수만 기재되고 원심공동피고 1의 전세권설정자에 대한 채권의 원인과 액수는 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라, 전세권이 존속기간의 만료 등으로 종료하였다는 점에 관한 소명자료가 제출되지도 아니하였으므로, 위 채권계산서의 제출로 피고 신한카드가 채권자대위권이나 추심권한에 기하여 적법하게 배당요구를 하였다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 부동산이 위 경매절차에서 매각되었다고 하여 위 전세권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이다.  그런데도 원심은 피고 신한카드의 위 채권계산서 제출이 적법한 배당요구라고 보아 전세권이 매각으로 소멸하였다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 최선순위의 전세권에 대한 배당요구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥