등기신청서에 첨부된 서류가 위조된 것임을 간과한 채 어떤 등기가 경료된 경우 등기공무원이 그 등기를 직권으로 말소할 수 있는지 여부 등-이의불가

등기신청서에 첨부된 서류가 위조된 것임을 간과한 채 어떤 등기가 경료된 경우 등기공무원이 그 등기를 직권으로 말소할 수 있는지 여부 등
제정 1990. 1. 10. [상업등기선례 제1-36호, 시행 ]
 
등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기부에 기입을 마친 경우에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호 및 제2호에 해당하지 않는 한 등기공무원이 직권으로 그 등기를 말소하거나 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없는 것이고, 동법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 그 신청이 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 의미하는 것이므로( 대법원 1984. 4. 6. 선고 84마99 판결 참조), 멸실회복등기신청서에 첨부된 서류가 위조된 것이라 하여도 등기공무원이 이를 간과하고 그 등기신청을 받아들여 기입을 마쳤다면 그 등기는 위 법조 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하지 아니하는 것이어서 등기공무원이 이를 직권으로 말소할 수 없는 것이며, 그 등기의 말소는 소송 등을 통하여 해결하여야 한다. 

(1990. 1. 10. 등기 제31호)

주) 부동산등기에 관한 선례이나, 비송사건절차법 제159조 제2호의 ‘사건이 등기할 사항이 아닌 때’의 의미도 위 선례와 동일함.  

부동산등기법 일부개정 1986. 12. 23. [법률 제3859호, 시행 1987. 3. 1.] 법무부   제55조(신청의 각하) 등기공무원은 다음 각호에 게기한 경우에 한하여 이유를 기재한 결정으로써 신청을 각하하여야 한다. 그러나 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다.<개정 1978·12·6, 1983·12·31, 1984·4·10>  1. 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때 2. 사건이 등기할 것이 아닌 때 3. 당사자 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 때 4. 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때 5. 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때 6. 제47조에 게기한 서면을 제출한 경우를 제외하고 신청서에 게기한 등기의무자의 표시가 등기부와 부합하지 아니한 때 7. 신청서에 게기한 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때 8. 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 9. 등록세를 납부하지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하 여 부과된 의무를 이행하지 아니한 때 10. 제90조, 제101조, 제130조제1호 또는 제131조제1호의 규정에 의하여 등기를 신청하는 경우에 신청서에 기재한 사항이 토지대장·임야대장 또는 가옥대장과 부합하지 아니한 때  11. 등기의 신청이 제56조의 규정에 위반한 때 12. 삭제<1985·9·14> 13. 1동의 건물을 구분한 건물의 등기신청에 있어서는 그 구분소유권의 목적인 건물의 표시에 관한 사항이 등기공무원의 조사결과 집합건물법 제1조에 부합하지 아니한 때

대법원 1984. 4. 6. 자 84마99 결정 [등기공무원처분에대한이의][집32(2)민,58;공1984.7.1.(731),1013] 【판시사항】 가. 기입된 등기에 대하여 부동산등기법 제55조 제3호 이하를 이유로 하는 직권말소 또는 등기공무원의 처분에 대한 이의에 의한 말소청구 가부  나. 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”의 의미 【결정요지】 가. 등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기부에 기입을 마친 경우에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1, 2호, 제175조에 해당하는 경우라면 몰라도 동법 제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고 이 등기에 대하여는 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다.  나. 부동산등기법 제55조 제2호에서 말하는 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라 함은 주로 그 신청이 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 의미하고 말소등기신청을 받아들여 그 말소등기 기입을 마친 경우에는 위 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하지 아니한다.  【참조조문】 가. 부동산등기법 제55조 나. 부동산등기법 제55조 제2호 가. 제175조, 제178조 【참조판례】 가. 대법원 1973.8.29. 자 73마669 결정 1973.8.29. 자 73마669 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 6인 【원심결정】 수원지방법원 1984.1.13. 자 83라207 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고이유를 본다. 1. 먼저 기록에 의하면, 원심 별지목록 제8호, 제32호, 제35호, 제38호 기재의 토지에 관하여는 등기공무원이 소론과 같은 처분을 한 사실이 없다 할 것이므로 위 토지에 대한 재항고 논지는 따져볼 필요도 없이 이유없다.  2. 다음으로 등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기부에 기입을 마친 경우에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1, 2호, 제175조에 해당하는 경우라면 몰라도 동법 제55조 3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고 이 등기에 대하여는 소송으로 다툼은 별론으로 하고 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이고(당원 1973.8.29자, 73마669 결정 참조) 기록에 의하면, 이 사건 등기공무원의 처분은 동법 제35조, 제114조, 하천법 제3조, 같은법시행령 제11조의 2 제1항의 규정에 의하여 등기된 사유토지가 하천부지로 되었다고 평택군수가 그 원인증서인 당원 1980.8.19 선고 79다666 판결 및 하천대장 토지내역을 첨부한 말소등기촉탁서에 의하여 이루어진 것임이 인정되는 바, 부동산등기법 제55조 제2호에서 말하는 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라 함은 주로 그 신청이 취지 자체에 있어서 기히법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 의미하고 이 사건 말소등기신청을 받아들여 그 말소등기 기입을 마친 이 건의 경우에는위 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌때”에는 해당하지 아니한다 할 것이므로 원결정이 같은 견해에서 이건 이의신청을 부당하다 하여 항고를 기각한 조치는 정당하고 논지는 이유없다.  따라서 재항고인들의 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철

대법원 1987. 2. 9. 자 87마37 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1987.5.1.(799),619] 【판시사항】 부동산등기법 제55조 제2항 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미 【판결요지】 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 그 등기신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 의미하는 것이므로, 대위 보존등기 신청당시 그 원인서류로서 동법 제131조 소정의 피대위자의 소유권을 증명하는 서류가 구비되어 있지 않았다 하더라도 여기서 말하는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당되는 것은 아니다.  【참조조문】 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 대법원 1980.7.10 자 80마150 결정 1984.4.6 자 84마99 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 광주지방법원 1986.12.3 자 86라39 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여, 원심결정 이유에 의하면, 원심은 등기공무원이 일단 등기절차를 완료한 후에는 그 등기가 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하는 것이 아니면 등기공무원은 동법 제175조의 절차에 의하여 다시 이를 말소할 수 없는 것이고, 이해관계인은 이를 이유로 동법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 없다고 전제하고 위의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 그 등기신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다고 할 것이며 설사 재항고인 주장과 같이 대위보존등기신청당시 그 원인서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서류 즉 피대위자의 소유권을 증명하는 서류가 구비되어 있지 않았다 하더라도 이는 동법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하는 것은 아니라고 하여 재항고인의 이의신청을 배척하였다.  원심의 위와 같은 판단은 당원의 판례로 삼는 견해(1980.7.10. 자 80마150 결정; 1984.4.6. 자 84마99 결정 등 참조)를 바탕으로 한 것으로써 정당하고 소론과 같은 법리오해 또는 판례위반의 흠이 없다. 논지는 이유없다.  이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   오성환(재판장) 이준승 박우동

대법원 1988. 2. 24. 자 87마469 결정 [등기공무원처분에대한이의신청기각결정][공1988.4.15.(822),592] 【판시사항】 가. 등기공무원의 적극적인 처분에 대하여 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부 나. 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때" 의 의미 【판결요지】 가. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산 등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 동법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.  나. 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.  【참조조문】 가.부동산등기법 제178조 나. 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 가. 대법원 1970. 2. 21. 자 69마1023 결정 1970. 12. 29. 자 70마738 결정 1979. 11. 20. 자 79마360 결정 1980. 2. 13. 자 79마412 결정 1984. 6. 4. 자 84마99 결정 나. 1972. 11. 29. 자 72마776 결정 대법원 1973. 8. 29. 자 73마669 결정 1980. 7. 10. 자 80마150 결정 1984. 4. 6. 자 84마99 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울민사지방법원 1987. 4. 20. 자 87라62 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이다(당원 1984. 4. 6. 자 84마99 결정; 1980. 2. 13. 자 79마412 결정; 1979. 11. 20. 자 79마360 결정; 1970. 12. 29. 자 70마738 결정, 1970. 2. 21. 자 69마1023 결정 등 참조)  그런데 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한경우를 말하는 것이므로(1984. 4. 6. 자 84마99 결정; 1980. 7. 10. 자 80마150 결정; 1973. 8. 29. 자 73마669 결정; 1972. 11. 29. 자 72마776 결정 등 참조) 이 사건에서 재항고인이 주장하는 바와 같이 등기신청에 등기의무자로 표시된 자에게 등기부상 소유권이 없는데도 등기공무원이 확정판결에 의한 지분소유권이전등기신청을 받아들여 등기부에 지분소유권이전등기를 마친 경우는 이에 해당하지 아니한다고 풀이된다.  따라서 같은 취지의 원심의 결정은 정당하고 다만 기록에 비추어 원결정이 이 사건 등기신청시에 등기부상 소외 1의 지분이 남아 있었다고 판단한 것은 잘못이기는 하나 이는 위 결정결과를 달리 할 사유가 되지 못한다.  주장은 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형기(재판장) 박우동 윤관

대법원 1989. 11. 30. 자 89마645 결정 [등기공무원처분에대한이의결정][공1990.3.1.(867),448] 【판시사항】 가. 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부 나. 부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미 【결정요지】 가. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한, 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 없다고 할 것이다.   나. 부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.   【참조조문】 가. 부동산등기법 제178조 나. 제55조 제2호 【참조판례】 가.나. 대법원 1984.4.6. 자 84마99 결정 1988.2.24. 자 87마469 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 광주지방법원 1989.7.10. 자 89라17 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 재항고인의 주장은 항고외 1 명의의 소유권이전등기가 이해관계 있는 제3자인 재항고인의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부되지 아니한 채 경료되었고 재항고인 명의의 소유권이전등기청구권가등기가 위법한 승계 집행문에 의하여 말소된 것은 잘못이므로 회복되어야 한다는 것이나, 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 할 것이므로 (당원 1988.2.24. 자 87마469 결정; 1984.4.6. 자 84마99 결정 등 참조), 재항고인이 주장하는 사유는 같은 법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당되지 않는다고 할 것이고 따라서 원 결정이 같은 견해에서 이건 이의신청이 부당하다 하여 항고를 기각한 조치는 정당하다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한

대법원 1993. 11. 29. 자 93마1645 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1994.1.15.(960),200] 【판시사항】 가. 등기명의인과 동일성이 없는 자의 신청에 따라 등기명의인 표시변경등기가 이루어진 경우가 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당하는지 여부 나. 위 "가"항의 경우 잘못된 등기의 정정방법 【결정요지】 가. 부동산등기법 제55조 제2호가 정한 "사건이 등기할 것이 아닌 때"란 등기신청이 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하므로 등기명의인과 동일성이 없는 자의 신청에 따라 허위 또는 무효인 서류를 근거로 등기명의인 표시변경등기가 이루어졌다는 사유는 위 법조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당할 뿐 위 제2호에 해당하지 아니한다.  나. 위 "가"항의 경우 원래의 등기명의인은 새로운 등기명의인을 상대로 그 변경등기의 말소를 구할 수밖에 없다. 【참조조문】 가. 부동산등기법 제55조 제2호, 제8호, 제55조 제8호 나. 민법 제214조, 부동산등기법 제31조, 민사소송법 제226조[소의 제기] 【참조판례】 가. 대법원 1984.4.6. 자 84마99 결정(공1984,1014) 1988.2.24. 자 87마469 결정(공1988,592) 1989.11.30. 자 89마645 결정(공1990,448) 나. 대법원 1985.11.12. 선고 85다81,85다카325 판결(공1986,21) 1992.11.13. 선고 92다39167 판결(공1993상,110) 【전 문】 【재항고인】 경주이씨 석천공파 종친회 소송대리인 변호사 박정서 【원심결정】 수원지방법원 1993.9.27. 자 92라88 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 재항고인의 주장은, 이 사건 부동산에 대하여 그 등기명의인인 재항고인의 명칭이 '경주이씨 석촌후위 경담파 소종중'로 변경되었다는 등기명의인 표시변경의 부기등기는 재항고인 종친회와 동일성이 없는 위 소종중의 신청에 따라 허위 또는 무효인 서류를 근거로 이루어졌으니, 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당한다는 것인바, 위 규정이 정한 "사건이 등기할 것이 아닌 때"란 등기 신청이 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하므로 ( 당원 1989.11.30. 자 89마645 결정 참조), 재항고인이 주장하는 사유는 위 법조 제8호 소정의 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당할 뿐 위 제2호에 해당하지 아니하고, 재항고인으로서는 위 소종중을 상대로 그 변경등기의 말소를 구할 수밖에 없다 할 것이다 ( 당원 1992.11.13. 선고 92다39167 판결 참조).  따라서, 원심이 같은 취지로 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 이유가 없다. 이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서

대법원 1996. 3. 4. 자 95마1700 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1996.5.1.(9),1189] 【판시사항】 [1] 등기공무원이 신청에 따라 등기절차를 완료한 처분에 대하여 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'의 의미 【결정요지】 [1] 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는, 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.   [2] 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호, 제178조[2] 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 [1][2] 대법원 1984. 4. 6.자 84마99 결정(공1984, 1013) 대법원 1988. 2. 24.자 87마469 결정(공1988, 592) 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448) [2] 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【원심결정】 부산지법 1995. 12. 6.자 94라51 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 고 함이 당원의 확립된 입장인바( 당원 1989. 11. 30.자 89마645 결정, 1988. 2. 24.자 87마469 결정, 1984. 4. 6.자 84마99 결정 등 참조), 이 사건에서 재항고인이 주장하는 바와 같은 사유는 같은 법 제55조 제1호 또는 제2호의 어느 경우에도 해당되지 않는다고 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 이의신청을 기각한 제1심 결정을 그대로 유지한 조처는 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 1996. 3. 4. 자 95마1700 결정 [등기공무원의처분에대한이의][공1996.5.1.(9),1189] 【판시사항】 [1] 등기공무원이 신청에 따라 등기절차를 완료한 처분에 대하여 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)  [2] 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'의 의미 【결정요지】 [1] 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는, 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.  [2] 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.  【참조조문】 [1] 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호, 제178조[2] 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 [1][2] 대법원 1984. 4. 6.자 84마99 결정(공1984, 1013) 대법원 1988. 2. 24.자 87마469 결정(공1988, 592) 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448) [2] 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김동호) 【원심결정】 부산지법 1995. 12. 6.자 94라51 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 고 함이 당원의 확립된 입장인바( 당원 1989. 11. 30.자 89마645 결정, 1988. 2. 24.자 87마469 결정, 1984. 4. 6.자 84마99 결정 등 참조), 이 사건에서 재항고인이 주장하는 바와 같은 사유는 같은 법 제55조 제1호 또는 제2호의 어느 경우에도 해당되지 않는다고 할 것이다.  결국 원심이 이와 같은 취지에서 재항고인의 이 사건 이의신청을 기각한 제1심 결정을 그대로 유지한 조처는 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.  이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

대법원 2012. 5. 10. 자 2012마180 결정 [등기관의처분에대한이의][공2012상,1001] 【판시사항】 [1] 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 등기절차를 완료한 등기관의 적극적 처분에 대하여 부동산등기법 제100조에 의한 이의신청을 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 부동산등기법 제29조 제2호에서 정한 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’의 의미  [2] 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행된 후 이루어진 집행법원의 가압류등기 말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당하는지 여부(적극)  [3] 갑 주식회사의 신청으로 을 주식회사 소유 부동산에 이루어진 가압류 기입등기에 대하여 병 주식회사가 을 회사를 대위하여 가압류취소결정을 받은 후 가압류등기 말소촉탁을 신청하여 집행법원 촉탁에 따라 등기관이 가압류등기 말소처분을 하였는데, 말소촉탁 신청 당시 이미 가압류가 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 기입등기가 마쳐져 있었던 사안에서, 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 한 사례  【결정요지】 [1] 등기관이 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당하더라도 등기가 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로는 다툴 수 없고, 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’는 등기신청이 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다.  [2] 부동산에 대한 가압류가 집행된 후 강제경매개시결정 등으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 존속하는 한 가압류등기는 집행법원의 말소촉탁이 있는 경우라도 말소할 수 없다. 따라서 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다.  [3] 갑 주식회사의 신청으로 을 주식회사 소유 부동산에 이루어진 가압류 기입등기에 대하여 병 주식회사가 을 회사를 대위하여 제소기간 도과를 이유로 하는 가압류취소결정을 받은 후 가압류등기 말소촉탁을 신청하여 집행법원 촉탁에 따라 등기관이 가압류등기 말소처분을 하였는데, 말소촉탁 신청 당시 이미 가압류가 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 그 기입등기가 마쳐져 있었던 사안에서, 위 강제경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 후에 이루어진 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당하므로 등기관은 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 말소촉탁을 각하하였어야 하는데도, 이와 달리 본 원심결정에 등기관의 처분에 대한 이의사유 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호, 제100조 [2] 부동산등기법 제29조 제2호, 제100조, 민사집행법 제83조, 제276조, 제288조 [3] 부동산등기법 제29조 제2호, 제100조, 민사집행법 제83조, 제276조, 제288조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결(공2000하, 2211) 대법원 2012. 2. 9.자 2011마1892 결정(공2012상, 489) [2] 대법원 1976. 1. 27. 선고 75다2065 판결(공1976, 8952) 대법원 2002. 3. 15.자 2001마6620 결정(공2002상, 951) 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결(공2005상, 112) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2012. 1. 6.자 2011라1791 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 등기관이 등기신청인의 신청 또는 관공서의 촉탁에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 그 등기가 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 부동산등기법 제100조에 의한 등기관의 처분에 대한 이의신청으로는 다툴 수 없다 할 것이고, 부동산등기법 제29조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다 ( 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 참조).  부동산에 대한 가압류가 집행된 후 그 가압류가 강제경매개시결정 등으로 인하여 본압류로 이행된 경우에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 행하여진 것과 같은 효력이 있고, 본집행이 유효하게 존속하는 한 그 가압류등기는 집행법원의 말소촉탁이 있는 경우라도 말소할 수 없다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결 등 참조). 따라서 부동산에 대한 가압류가 본압류로 이행되어 그 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 집행법원의 가압류등기 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우에 해당된다고 보아야 한다.  2. 기록에 의하면, 재항고인은 2008. 1. 7. 주식회사 수광종합건설에 대한 대물약정금 채권을 피보전권리로 하여 주식회사 수광종합건설 소유의 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 부동산가압류신청을 하였고, 2008. 1. 25. 가압류결정이 내려져 2008. 1. 29. 그 가압류 기입등기가 경료된 사실, 주식회사 휴먼커텍터는 주식회사 수광종합건설을 대위하여 제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류의 취소신청을 하여 2011. 6. 21. 가압류결정을 취소하는 제1심결정이 내려진 사실, 재항고인은 2011. 6. 29. 주식회사 수광종합건설에 대한 집행력 있는 판결정본에 터 잡아 가압류를 본압류로 이행하는 부동산강제경매신청을 하여 2011. 7. 1. 이 사건 부동산에 대하여 강제경매개시결정이 내려졌고, 2011. 7. 4. 이 사건 가압류를 본압류로 이행하는 강제경매개시결정 기입등기가 경료된 사실, 주식회사 휴먼커넥터는 2011. 7. 27. 위 가압류취소결정에 근거하여 이 사건 가압류등기의 말소촉탁을 신청하였고, 집행법원의 촉탁에 따라 등기관은 이 사건 가압류등기를 말소하는 처분을 한 사실, 재항고인은 위 가압류취소결정에 대하여 즉시항고를 하였고, 그 항고심법원은 2011. 10. 28. 가압류 후 본압류로 이행되어 본집행의 효력이 유효하게 존속하는 한 가압류결정의 취소를 구할 이익이 없다는 이유로 “이 사건 가압류취소결정을 취소하고, 가압류취소신청을 각하한다.”는 내용의 결정을 하였고 위 결정이 확정된 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 제소기간 도과를 이유로 이 사건 가압류결정을 취소하는 제1심결정이 2011. 6. 21. 내려졌다 하더라도 2011. 7. 1. 이 사건 가압류를 본압류로 이행하는 강제경매개시결정이 내려져 2011. 7. 4. 그 기입등기가 경료되었으므로 그 후 가압류 집행법원에 의한 이 사건 가압류등기의 말소촉탁은 그 취지 자체로 보아 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다. 따라서 등기관으로서는 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 이 사건 가압류등기의 말소촉탁을 각하하였어야 했다.  그런데도 원심은 이와 달리 집행법원의 가압류취소결정에 기초한 이 사건 가압류등기의 말소촉탁이 그 취지 자체로 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우라고 할 수 없고, 등기관이 집행법원의 촉탁에 따라 이 사건 가압류등기를 말소한 것은 정당하다는 이유로 재항고인의 등기관 처분에 대한 이의신청을 기각한 제1심을 유지하여 재항고인의 항고를 기각하였다. 이러한 원심결정에는 가압류집행에 기한 본집행이 이루어진 경우의 가압류취소에 관한 법리 및 등기관 처분에 대한 이의사유에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

대법원 2012. 2. 9. 자 2011마1892 결정 [등기관처분에대한이의][공2012상,489] 【판시사항】 [1] 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 완료한 등기절차가 구 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 경우, 구 부동산등기법 제178조에서 정한 이의의 방법으로 등기말소를 구할 수 있는지 여부(소극) 및 구 부동산등기법 제55조 제2호에서 정한 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’의 의미 [2] 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결 등을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 관한 등기 중 일부 지분인 경우, 일부말소 의미의 경정등기를 해야 하는지 여부(원칙적 적극) [3] 가처분채권자 갑이 본안소송에서 확정된 ‘을 소유의 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용’의 조정에 갈음하는 결정에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 부동산 전부에 관하여 경료된 병 명의의 근저당권설정등기 목적을 ‘을의 55/100 지분에 관한 근저당권’으로 하는 근저당권경정등기를 신청하여 신청한 내용대로 등기가 완료되자, 병이 등기관의 처분에 대한 이의신청을 한 사안에서, 병의 이의신청을 인용한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당하더라도 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산등기법’이라 한다) 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 구 부동산등기법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 말소를 구할 수 없고, 구 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’란 주로 등기신청이 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.  [2] 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결(또는 이와 동일시할 수 있는 조정조서, 화해조서 등)을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 제3자 명의의 등기가 경료되어 있을 때에는 소유권이전등기신청과 함께 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 가처분등기 이후의 등기를 말소할 수 있다. 그리고 이 경우 가처분에 기한 승소판결에 저촉되어 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 관한 등기 중 일부 지분인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 말소이지만 등기 형식은 경정등기의 방식을 취하는 일부말소 의미의 경정등기에 의하여야 한다.   [3] 가처분채권자 갑이 본안소송에서 확정된 ‘을 소유의 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용’의 조정에 갈음하는 결정에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 가처분등기 이후에 부동산 전부에 관하여 경료된 병 명의의 근저당권설정등기 목적을 ‘을의 55/100 지분에 관한 근저당권’으로 하는 근저당권경정등기를 신청하여 신청한 내용대로 등기가 완료되자, 근저당권자 병이 등기관의 처분에 대한 이의신청을 한 사안에서, 갑은 병 명의의 근저당권설정등기 중 가처분에 저촉되는 45/100 지분의 말소를 구하기 위하여 일부말소 의미의 경정등기를 신청한 것으로 보아야 하고, 이러한 내용의 일부말소 의미의 경정등기를 하기 위해서 등기 당시부터 당사자의 신청착오나 등기관의 착오가 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니므로, 갑의 경정등기신청이 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 한 등기관이 근저당권경정등기신청을 수리하여 등기절차를 완료한 이상 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것)에서 정한 이의의 방법으로는 다툴 수 없음에도, 이와 달리 병의 이의신청을 인용한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조 제1호(현행 제29조 제1호 참조), 제2호(현행 제29조 제2호 참조), 제178조(현행 제100조 참조) [2] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조, 제171조(현행 제57조 제1항 참조) [3] 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조, 제55조 제1호(현행 제29조 제1호 참조), 제2호(현행 제29조 제2호 참조), 제171조(현행 제57조 제1항 참조), 제178조(현행 제100조 참조)    【참조판례】 [1] 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정(공2000상, 547) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 한얼 담당변호사 백윤재 외 4인) 【원심결정】 수원지법 2011. 6. 14.자 2010라1162 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 등기관이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산등기법’이라 한다) 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 구 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 경우’라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다 ( 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 등 참조). 한편 가처분채권자가 본안사건에서 승소확정판결(또는 이와 동일시할 수 있는 조정조서, 화해조서 등)을 받아 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소할 수 있다. 그리고 이 경우 가처분에 기한 승소판결에 저촉되어 말소되어야 할 대상이 부동산 전부에 대한 등기 중 일부 지분인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 말소이지만 등기의 형식은 경정등기의 방식을 취하는 일부말소 의미의 경정등기에 의하여야 한다.  2. 원심결정 이유 및 기록에 의하면, 재항고인과 신청외 1은 부부이었는데 재항고인은 신청외 1을 상대로 수원지방법원 성남지원 2009드합287호로 이혼 및 재산분할 등의 소송을 제기한 사실, 이 사건 부동산은 신청외 1의 여동생인 신청외 2의 소유인데, 재항고인은 2006. 9. 21. 수원지방법원 성남지원 2006즈단327호로 재산분할청구권 등을 피보전권리로 하여 이 사건 부동산 중 45/100 지분에 관하여 처분금지가처분결정을 받았고, 그 기입등기가 2006. 9. 25. 경료된 사실, 신청외 2는 2009. 10. 28. 신청인에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 18억 원의 근저당권을 설정해 준 사실, 위 이혼사건에서 조정에 갈음하는 결정이 내려져 2010. 6. 16. 확정되었는데, 그 결정사항에는 “조정참가인 신청외 2는 재항고인에게 이 사건 부동산 중 45/100 지분에 관하여 차용금에 대한 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다.”는 내용이 포함되어 있는 사실, 재항고인은 2010. 7. 29. ① 등기원인을 가처분에 의한 실효로, 등기의 목적을 ‘근저당권 설정’에서 ‘공유자 피고 신청외 2 지분 전부(100분의 55) 근저당권 설정’으로 하는 근저당권경정등기신청 및 ② 등기원인을 2010. 6. 16. 대물변제로 하여 100분의 45 지분에 관한 소유권이전등기신청을 하였고, 등기관은 같은 날 위 등기신청을 수리하여 신청한 내용대로 등기가 완료한 사실, 근저당권자인 신청인은 위와 같은 등기관의 처분이 위법하다고 주장하면서 이의신청을 한 사실, 제1심은 신청인의 이의신청을 기각하였으나, 원심은 일부말소 의미의 경정등기는 당사자의 신청착오나 등기관의 착오로 인한 경정등기를 하는 경우에만 예외적으로 허용되고 원래 신청의 내용대로 경료된 등기에 대하여는 여전히 경정이 허용되지 아니한다고 전제한 후, 신청외 2와 신청인 사이에 설정된 위 근저당권은 위 가처분결정이 있음을 전제로 신청외 2의 지분 전부에 관하여 설정되었고 여기에 등기신청 당시부터 어떤 착오가 있었다고 볼 수 없고, 이 사건 등기 신청은 후발적으로 발생한 조정에 갈음하는 결정에 따른 의무를 이행하기 위해 위 가처분의 효력에 의하여 그 말소를 구한 것이므로 경정등기에 의하여 근저당권 일부 지분을 경정할 수 없다고 판단하여 신청인의 항고를 받아들여 제1심결정을 취소하고 이의신청취지에 따라 위 근저당권경정등기의 말소, 종전 근저당권설정등기의 회복 및 이 사건 근저당권경정등기신청의 각하를 명한 사실을 알 수 있다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 가처분의 본안사건에서 재항고인이 신청외 2로부터 이 사건 부동산 중 45/100 지분의 소유권을 이전받기로 하는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었으므로, 가처분권리자인 재항고인으로서는 그에 따라 위 지분에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 이 사건 가처분등기 후에 경료된 신청인 명의의 이 사건 근저당권설정등기 중 이 사건 가처분에 저촉되는 45/100 지분의 말소를 구하기 위하여 일부말소 의미의 경정등기를 신청한 것으로 봄이 상당하다. 그리고 이러한 내용의 일부말소 의미의 경정등기를 하기 위해서 등기 당시부터 당사자의 신청착오나 등기관의 착오가 있을 것을 요건으로 하는 것은 아니다.  따라서 재항고인의 이 사건 근저당권경정등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 이상, 등기관이 이 사건 근저당권경정등기신청을 수리하여 그 등기절차를 완료한 이상 구 부동산등기법 제178조에 규정된 등기관의 처분에 대한 이의의 방법으로는 다툴 수 없다고 할 것이다.  그런데도 원심은 앞서 본 법리와 달리 일부말소 의미의 경정등기는 당사자의 신청착오나 등기관의 착오로 인한 경정등기를 하는 경우에만 예외적으로 허용된다는 잘못된 전제하에 등기관의 처분에 대한 이의신청을 인용하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 등기관이 신청에 따라 등기절차를 완료한 처분에 대한 이의에 관한 법리 및 일부말소 의미의 경정등기에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

대법원 2006. 6. 30. 선고 2004두6761 판결 [등록세등부과처분취소][공2006.8.15.(256),1439] 【판시사항】 [1] 지방세법 제105조 제2항에서 정한 ‘사실상 취득’의 의미 [2] 신탁법 제19조의 규정에 의하여 신탁재산에 속하는 부동산 신탁등기에 있어서 등록세의 납세의무자 [3] 등록세 등 부과처분의 근거가 된 신탁등기가 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당하므로 등록세 부과대상이 되는 등기가 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 지방세법 제105조 제2항은 부동산의 취득에 있어서 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 위 규정 소정의 사실상 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다.  [2] 등록세는 지방세법 제124조의 규정에 의하여 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록(등재를 포함)하는 경우에 ‘그 등기 또는 등록을 받는 자’에게 부과하는 것이고, 신탁법 제19조의 규정에 의하여 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기에 있어서 ‘등기 또는 등록을 받는 자’는 등기권리자인 수탁자를 말한다.  [3] 등록세 등 부과처분의 근거가 된 신탁등기가 신탁자의 변경을 초래하는 것으로서 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당하여 등기 또는 등록의 효과를 인정할 수 없으므로 등록세 부과대상이 되는 등기가 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 지방세법 제105조 제2항 [2] 지방세법 제124조, 신탁법 제19조 [3] 지방세법 제124조, 신탁법 제19조, 부동산등기법 제55조 제2호 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 9. 28. 선고 92누16843 판결(공1993하, 2997) 대법원 1995. 2. 28. 선고 94누9382 판결 대법원 1995. 9. 15. 선고 95누7970 판결(공1995하, 3452) 대법원 1997. 7. 11. 선고 96누17486 판결(공1997하, 2546) 대법원 1999. 11. 12. 선고 98두17067 판결(공1999하, 2538) 대법원 2001. 2. 9. 선고 99두5955 판결(공2001상, 663) 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두2204 판결(공2001상, 672) 대법원 2001. 6. 12. 선고 2000두499 판결(공2001하, 1636) 대법원 2003. 10. 23. 선고 2002두5115 판결(공2003하, 2266) 대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두10343 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 76인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 조용환외 2인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 하남시장 (소송대리인 법무법인 창조 담당변호사 박오순) 【원심판결】 서울고법 2004. 5. 14. 선고 2003누9260 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원고 75, 원고 76, 원고 77을 제외한 나머지 원고들의 상고이유에 대하여 지방세법 제105조 제2항은 부동산의 취득에 있어서 민법 등 관계 법령의 규정에 의한 등기 등을 이행하지 아니한 경우라도 사실상 취득한 때에는 이를 취득한 것으로 본다고 규정하고 있으며, 위 규정 소정의 사실상 취득이란 일반적으로 등기와 같은 소유권 취득의 형식적 요건을 갖추지는 못하였으나 대금의 지급과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말한다 ( 대법원 2005. 1. 13. 선고 2003두10343 판결 참조).  기록에 비추어 살펴보면, 덕풍동 현대제2지역주택조합의 조합원들인 원심판결 별지 원고 목록 순번 1. 내지 29. 기재 원고들(이하 ‘원고 2주택조합원들’이라 한다)은 하남시 덕풍동 현대제1지역주택조합원들(이하 ‘1주택조합원들’이라 한다)에게 1주택조합원들의 소외 현대산업개발 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)에 대한 대여금 채무를 승계하는 방법으로 이 사건 토지대금을 지급한 후 이 사건 토지에 관한 1998. 9. 15.자 신탁등기의 신탁원부에 위탁자 겸 수익자로 등재되었고, 덕풍동 현대제3지역주택조합의 당초 조합원들인 원심판결 별지 원고 목록 순번 30. 내지 74. 기재 원고들(이하 ‘원고 3주택조합원들’이라 한다)은 원고 2주택조합원들에게 원고 2주택조합원들의 소외 회사에 대한 대여금 채무의 일부를 승계하는 방법으로 이 사건 토지 및 진입로 부지 일부의 대금을 지급한 후 이 사건 토지 및 진입로 부지에 관한 1998. 10. 30.자 신탁등기의 신탁원부에 원고 2주택조합원들과 공동 위탁자 겸 수익자로 등재된 사실, 그 후 원고 2, 3주택조합원들은 이 사건 주택사업의 공동사업자가 된 사실을 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 위 법리에 비추어 볼 때, 적어도 위 각 신탁등기 시점에 원고 2주택조합원들은 이 사건 토지를, 원고 3주택조합원들은 이 사건 토지와 진입로 부지의 2분의 1 지분을 사실상 취득하였다고 봄이 상당하다.  같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득세의 부과대상으로서의 사실상 취득에 관한 채증법칙을 위반하거나 법리를 오해한 위법 등이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 취득세의 과세표준에 관한 부분 원심이 그 채용 증거에 의하여, 1주택조합원들과 원고 2, 3주택조합원들은 이 사건 취득행위의 당사자들로서 모두 법인이 아니고, 이 사건 토지 및 진입로 부지의 취득가액을 신고한 사실이 없다는 점을 인정한 다음, 위와 같은 경우에는 취득행위의 당사자 쌍방이 법인이거나 그 중 일방이 법인인 경우에 적용되는 지방세법 제111조 제5항의 적용이 없다는 이유로, 같은 조 제1, 2항에 따라 이 사건 토지 및 진입로 부지의 시가표준액을 과세표준으로 삼아 원고 2, 3주택조합원들이 부담하여야 할 취득세액을 산정하여야 한다고 판단한 것은 관계 법령과 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득세의 과세표준에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  나. 원고 2주택조합원들에 대한 등록세 등 부과처분 부분 등록세는 지방세법 제124조의 규정에 의하여 재산권 기타 권리의 취득·이전·변경 또는 소멸에 관한 사항을 공부에 등기 또는 등록(등재를 포함)하는 경우에 ‘그 등기 또는 등록을 받는 자’에게 부과하는 것이고, 신탁법 제19조의 규정에 의하여 신탁재산에 속하는 부동산의 신탁등기에 있어서 ‘등기 또는 등록을 받는 자’는 등기권리자인 수탁자를 말한다 .  원심이 그 채용 증거에 의하여, 피고가 원고 2주택조합원들에 대한 등록세 등 부과처분의 근거로 삼은 이 사건 토지에 관한 1998. 9. 15.자 신탁등기의 수탁자는 ‘하남시 덕풍동 현대제1지역주택조합’인 사실을 인정한 다음, 위 신탁등기의 위탁자에 불과한 원고 2주택조합원들은 등록세 납부의무자로서 ‘등기 또는 등록을 받는 자’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 등록세 및 부동산 신탁등기에 관한 법리를 오해하거나 실질과세의 원칙 및 조세형평의 원칙을 위반한 위법 등이 없다.  다. 덕풍동 현대제3지역주택조합에 대한 등록세 등 부과처분 부분 (1) 기록에 의하면, 비법인사단인 덕풍동 현대제3지역주택조합의 당초 조합원들인 원고 3주택조합원들은 2000. 11.경 원고 66, 원고 67, 원고 71이 조합에서 탈퇴하고 그 대신 원고 75, 원고 76, 원고 77이 조합에 가입한 사실을 간과하고 위 제3지역주택조합에 대한 이 사건 등록세 등 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 이 사건 제1심 소송계속중 원고 75, 원고 76, 원고 77을 공동소송인으로 추가하는 신청을 하였고, 이에 제1심법원은 위 원고들의 동의를 받아 위 원고들을 공동소송인으로 추가하는 결정을 한 후 제1심판결을 선고한 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 제1심법원의 조치는 정당하고, 거기에 상고 이유로 지적하는 바와 같은 원고적격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  (2) 원심이 그 채용 증거를 종합하여, 위 제3지역주택조합에 대한 등록세 등 부과처분의 근거가 된 1998. 10. 30.자 신탁등기는 신탁자의 변경을 초래하는 것으로서 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’에 해당하는 것으로서 부적법하여 말소되어야 할 등기라는 사실을 인정한 다음, 위 신탁등기는 등기 또는 등록의 효과를 인정할 수 없어 등록세 부과대상이 되는 등기가 아니라고 판단한 것은 관계 법령과 기록에 비추어 정당하고, 거기에 등록세에 관한 법리를 오해하거나 실질과세의 원칙을 위반한 위법 등이 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이규홍(주심) 박재윤 김황식

대법원 2006. 1. 3. 자 2003마1791 결정 [등기관처분이의][미간행] 【판시사항】 등기공무원이 신청 또는 직권에 따라 마친 등기 중 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 등기의 효력을 같은 법 제178조에 의한 이의신청으로 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 같은 법 제55조 제2호 소정의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’의 의미  【참조조문】 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호, 제178조 【참조판례】 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정(공2000상, 547) 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결(공2000하, 2211) 【전 문】 【재항고인】 현대산업개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 윤용섭외 3인) 【상대방(이의신청인)】 대한민국 【원심결정】 수원지법 2003. 10. 28.자 2003라149 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이의신청을 각하한다. 【이 유】 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 또는 직권으로 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는, 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없고, 부동산등기법 제55조 제2호의 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다(대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정, 2000. 1. 7.자 99재마4 결정 등 참조).  이 사건에서 보면, 수원지방법원 용인등기소 등기공무원은 재항고인의 등기신청에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마치고 이어서 이 사건 가등기 이후에 마쳐진 압류등기의 권리자인 대한민국(역삼세무서장)에게 부동산등기법 제175조에 의한 직권말소통지를 하였고, 대한민국이 이 사건 가등기는 담보가등기이므로 이 사건 가등기에 기하여 본등기가 이루어졌다고 하더라도 가등기 이후에 마쳐진 이 사건 압류등기는 여전히 유효하니 이 사건 압류등기를 말소하면 안 된다는 이유로 부동산등기법 제176조에 의한 이의진술을 하였으나 대한민국의 위 이의신청이 이유 없다고 하면서 이를 각하한 후 이 사건 각 부동산에 마쳐진 이 사건 압류등기를 직권으로 말소하였다.  이에 대하여 대한민국(역삼세무서장)은 이 사건 가등기가 담보가등기이므로 형식적 심사권밖에 없는 등기공무원으로서는 이 사건 압류등기를 직권으로 말소할 수 없다고 주장하면서 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로 등기공무원의 이 사건 압류등기에 대한 말소처분을 취소하고 위 말소등기의 회복등기를 명하는 결정을 구하고 있다.  그러나 등기공무원의 적극적 처분에 해당하는 위 말소등기는 부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하지 아니하므로 소송 등의 방법에 의하여 바로잡아야 할 것이지 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 바로 잡을 수 없다. 따라서 이 사건 이의신청은 부적법하다.  그렇다면 이 사건 이의신청을 받아들여 등기공무원의 이 사건 압류등기에 대한 말소처분을 취소하고 말소된 이 사건 압류등기의 회복을 명한 제1심결정과 이를 그대로 유지한 원심결정에는 위와 같은 점을 간과한 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심결정을 취소하며, 이의신청을 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박재윤(재판장) 이규홍 김영란 김황식(주심)

대구지법 2003. 12. 22. 자 2003라189 결정 [집행에관한이의] 확정[각공2004.2.10.(6),208] 【판시사항】 등기된 임차권에 관한 임차권부채권가압류 기입의 부기등기가 적법한 등기인지 여부 (소극)   【결정요지】 임차권은 임차인이 임대인에 대하여 임대차목적물을 사용·수익하게 할 것을 청구할 수 있는 채권에 불과하고, 비록 그에 관한 등기가 마쳐졌다고 하더라도 그 임차권등기는 임차인이 채권인 임차권으로써 임대차목적물의 제3취득자 등에 대하여 대항할 수 있는 요건에 불과할 뿐 저당권이나 전세권의 경우와는 달리 임차권의 공시방법으로서 그 득실·변경의 성립요건 또는 그 대항요건이 되는 것은 아니므로 임차권에 관하여 임차권등기가 마쳐진 경우에도 임차인은 임대인의 동의를 얻어 지명채권의 양도방법에 따라 유효하게 이를 양도할 수 있고, 또 임차권에 관하여 가압류나 가처분 또는 임차권부채권가압류의 기입등기가 마쳐졌다고 하더라도 제3채무자인 임대인에게 가압류결정정본이나 가처분결정정본 또는 임차권부채권가압류결정정본이 송달되지 않는 한 처분금지의 효력이 발생하지 않는다고 할 것인바, 임차권에 관한 가압류등기는 위 임차권의 양도 등 권리행사를 금지·제한하기 위한 요건이 되지 아니하여 법률효과 면에서는 아무런 의미가 없는 등기로서 부동산등기법 제55조 제2호에서 정한 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당한다.   【참조조문】 부동산등기법 제55조 제2호, 제156조, 민법 제621조 【전 문】 【항 고 인】 고려인삼매니아 주식회사 (소송대리인 변호사 김형수) 【제1심결정】 대구지법 2003. 11. 3.자 2003타기2571호 결정 【주 문】 1. 제1심결정을 취소한다. 2. 대구지방법원 2003카단15696호 임차권부채권가압류결정에 기한 집행절차 중 별지 임차권 목록 기재 임차권에 관하여 대구지방법원 2003. 4. 7. 접수 제26277호로 마친 임차권부채권가압류 기입등기의 촉탁은 이를 취소하고, 그 말소등기를 촉탁한다. 【항고취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 이 사건 기록에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 채권자 선정당사자 신청외 1은, 채권자 및 선정자 신청외 1 등 133인이 항고인(채무자, '항고인'이라 한다)으로부터 지급받을 환불금채권 금 160,640,500원이 있음을 이유로 이 법원에 항고인의 별지 임차권 목록 기재 임차권 및 그에 기한 임대차보증금반환청구채권에 관하여 가압류를 신청하였는데, 제1심 법원은 2003. 3. 13. "항고인의 별지 임차권 목록 기재 임차권을 가압류한다. 채무자는 금 160,640,500원을 공탁하고 집행정지 또는 그 취소를 신청할 수 있다."는 내용의 가압류결정(이 법원 2003카단15696호, 이하 '이 사건 가압류결정'이라 한다)을 하였다.  나. 이 법원 법원주사보 신청외 2는 2003. 4. 7. 이 법원 등기관에게 이 사건 가압류결정에 기한 임차권부채권가압류 기입등기촉탁을 하였고, 이에 따라 그 날 별지 임차권 목록 기재 임차권에 관하여 주문 기재 임차권부채권가압류 기입의 부기등기(이하 '이 사건 가압류등기'라 한다)가 마쳐졌다.  2. 항고인의 주장 및 이에 대한 판단 가. 항고인은, 전항의 인정 사실을 전제로 하여, 임차권에 관한 임차권부채권가압류 기입의 부기등기는 부동산등기법 제55조 제2호에서 정한 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하여 등기부에 기입할 수 없으므로, 이 사건 가압류등기의 촉탁은 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 반하는 등기촉탁으로서 부적법하여 취소되어야 하고, 또 이 사건 가압류등기도 말소되어야 한다고 주장한다.  나. 그러므로 살피건대, 임차권은 임차인이 임대인에 대하여 임대차목적물을 사용·수익하게 할 것을 청구할 수 있는 채권에 불과하고, 비록 그에 관한 등기가 마쳐졌다고 하더라도 그 임차권등기는 임차인이 채권인 임차권으로써 임대차목적물의 제3취득자 등에 대하여 대항할 수 있는 요건에 불과할 뿐 저당권이나 전세권의 경우와는 달리 임차권의 공시방법으로서 그 득실·변경의 성립요건 또는 그 대항요건이 되는 것은 아니다.  따라서 임차권에 관하여 임차권등기가 마쳐진 경우에도 임차인은 임대인의 동의를 얻어 지명채권의 양도방법에 따라 유효하게 이를 양도할 수 있고, 또 임차권에 관하여 가압류나 가처분 또는 임차권부채권가압류의 기입등기가 마쳐졌다고 하더라도 제3채무자인 임대인에게 가압류결정정본이나 가처분결정정본 또는 임차권부채권가압류결정정본이 송달되지 않는 한 처분금지의 효력이 발생하지 않는다고 할 것이다.  그러므로 별지 임차권 목록 기재 임차권에 관한 이 사건 가압류등기는 항고인에 대하여 위 임차권의 양도 등 권리행사를 금지·제한하기 위한 요건이 되지 아니하여 법률효과 면에서는 아무런 의미가 없는 등기로서 부동산등기법 제55조 제2호에서 정한 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하고, 따라서 이 사건 가압류등기의 촉탁은 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 반하는 등기촉탁으로서 부적법하여 취소되어야 하며, 이에 기한 이 사건 가압류등기 역시 말소되어야 한다.  3. 결 론 그렇다면 제1심결정은 위와 결론을 달리하여 정당하지 아니하므로 이를 취소하고, 이 사건 가압류등기의 촉탁을 취소하며, 그 말소등기를 촉탁하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  판사   이기광(재판장) 남동희 이상오

대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다29240 판결 [손해배상(기)][공2000.11.15.(118),2211] 【판시사항】 [1] 구 부동산등기법 제55조 제2호 소정의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미 및 이에 해당하는 경우, 등기관의 잘못으로 마쳐진 등기의 효력(=무효)  [2] 아파트에 대한 강제경매기입등기 촉탁서 중 대지권 부분의 표시는 환지전 토지로 되어 있으나 건물 부분의 표시는 정확히 기재된 경우, 그 촉탁이 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 구 부동산등기법 제55조 제2호의 사유에 해당하지 않고 같은 법 제55조 제5호 소정의 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때에 해당한다고 본 사례  [3] 구 부동산등기법 제55조 단서 소정의 '즉일'의 의미 [4] 경매법원의 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 한 사례  [5] 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리한 경우, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례  【판결요지】 [1] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호에서 규정하고 있는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하고, 이에 해당하는 경우에는 등기관의 잘못으로 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 그 자체가 어떠한 의미도 가지지 않는 무효의 등기이기 때문에 등기관은 같은 법 제175조 제1항에 의하여 직권으로 그 등기를 말소하게 된다.  [2] 아파트에 대한 강제경매기입등기 촉탁서 중 대지권 부분의 표시는 환지전 토지로 되어 있으나 건물 부분의 표시는 정확히 기재된 경우, 그 촉탁이 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호의 사유에 해당하지 않고 같은 법 제55조 제5호 소정의 신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때에 해당한다고 본 사례.   [3] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 단서에서 규정하고 있는 '즉일'(이는 1996. 12. 30. 개정된 부동산등기법에서 '당일'로 변경되었다)의 의미는 문리상으로는 등기신청서가 제출된 바로 그 날을 말하는 것으로 볼 수 있으나, 등기소의 인적·물적 시설이 한정되어 있는 데다가 복잡사건, 집단사건 등이 빈발하고 있는 등기실무의 현황에 비추어 볼 때 등기소에 신청된 모든 등기사건을 예외 없이 신청된 그 날에 처리한다는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 등기관에게 그와 같이 물리적으로 불가능한 등기업무를 처리할 것을 요구할 수도 없다고 할 것이므로 결국 위에서 말하는 즉일의 의미는 등기신청에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이라고 해석함이 상당하다.  [4] 경매법원의 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 한 사례.  [5] 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리한 경우, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호 (현행 제55조 제2호 참조), 제175조 제1항 (현행 제175조 제1항 참조), 제177조 (현행 제177조 참조)[2] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 제2호 (현행 제55조 제2호 참조), 제55조 제5호 (현행 제55조 제5호 참조)[3] 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 (현행 제55조 참조)[4] 국가배상법 제2조, 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 (현행 제55조 참조)[5] 국가배상법 제2조, 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것) 제55조 (현행 제55조 참조) 【참조판례】 [1] 대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정(공1990, 448) 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200) 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 대법원 2000. 1. 7.자 99재마4 결정(공2000상, 547) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2000. 5. 18. 선고 99나52826 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울 동작구 (주소 1 생략) 대 11,067㎡(이하 '환지전 토지'라 한다)는 토지구획정리사업법에 따른 환지처분에 의하여 (주소 2 생략) 대 13,195㎡(이하 '환지후 토지'라 한다)로 환지된 사실, 소외 1은 1995. 1. 5. 환지후 토지 위에 건축된 ○○아파트 (동, 호수 생략)(이하 대지권을 포함하여 '이 사건 건물'이라 한다)에 관한 소유권보존등기를 마친 사실, 소외 1의 채권자인 소외 2는 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치기 전인 1995. 1. 4. 서울민사지방법원에 이 사건 건물에 대하여 강제경매신청을 하면서 건물 부분에 관하여는 미등기건물임을 기재하고, 토지 부분에 관하여는 등기부상 표시로 환지전 토지를, 토지대장상 표시로 환지후 토지를 병기하여 부동산 목록을 표시한 사실, 서울민사지방법원은 1995. 1. 5. 강제경매 개시결정을 한 후 동작등기소에 강제경매기입등기를 촉탁하면서 위 목록의 토지에 관한 표시 중 토지대장상 표시 부분을 줄을 긋고 직인을 찍어 삭제한 다음 이를 첨부한 사실, 위 촉탁서는 1995. 1. 7. 09:20경 동작등기소에 우편으로 송달되어 접수번호 1593호로 접수된 사실, 한편 원고는 1995. 1. 6. 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수한 후 소유권이전등기 신청서를 동작등기소에 제출하였고, 위 신청서는 1995. 1. 7. 11:20경 접수번호 1624호로 접수된 사실, 동작등기소의 등기관(부동산등기법이 1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되면서 "등기공무원"은 "등기관"으로 그 명칭이 변경되었는바, 이하 구법의 등기공무원을 현행법의 용례에 따라 등기관으로 부르기로 한다)인 소외 3은 위 강제경매기입등기 촉탁서의 대지부분이 환지전 토지로 표시되어 있으므로, 위 등기를 촉탁한 서울민사지방법원에 환지후 토지로 보정하도록 요청한 사실, 위 법원은 1995. 1. 16. 위 1995. 1. 5.자 강제경매 개시결정의 부동산의 표시를 이 사건 건물로 경정하는 결정을 하였고, 위 경정결정 정본은 1995. 1. 17. 동작등기소에 송달된 사실, 소외 3은 1995. 1. 7. 강제경매기입등기와 원고의 소유권이전등기를 모두 기입하지 않은 채 보류하여 두었다가, 열흘 후인 1995. 1. 17. 위 경정결정 정본을 송달받고서 1995. 1. 7.자로 소급하여 이 사건 건물에 관한 강제경매기입등기(접수번호 제1593호)와 원고의 소유권이전등기(접수번호 제1624호)의 순으로 등기기입을 마친 사실, 이 사건 건물은 위 강제경매절차에 따라 1995. 9. 29. 소외 2에게 대금 1억 2,500만 원에 낙찰된 사실 등을 인정한 다음, 구 부동산등기법(1996. 12. 30. 법률 제5205호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제55조 제2호에 의하면, 등기관은 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에는 신청을 각하하여야 하고, 다만 그 단서에 따라 "신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 즉일 이를 보정하였을 때"에는 예외가 허용되는데, 위 인정 사실에 의하면, 1995. 1. 7. 접수된 위 강제경매기입등기 촉탁은 촉탁서에 기재된 부동산의 표시가 환지전 토지로 되어 있어 폐쇄된 등기부상 권리에 관한 것으로서 "사건이 등기할 것이 아닌 때"에 해당되므로, 등기관은 토요일인 1995. 1. 7. 즉일 또는 늦어도 월요일인 1995. 1. 9. 오후까지 부동산목록을 보정하도록 하고, 그 때까지 보정되지 아니하면 1995. 1. 10.에는 위 강제경매기입등기 촉탁을 각하하고 원고의 소유권이전등기를 기입해야만 했는데, 등기관은 1995. 1. 9. 오후까지 부동산목록이 보정되지 않았음에도 1995. 1. 10. 위 강제경매기입등기 촉탁을 각하하지 아니하고 원고의 소유권이전등기도 기입하지 아니하다가, 접수일부터 열흘이나 지난 1995. 1. 17. 경정결정을 송달받고서 1995. 1. 7.자로 소급하여 이 사건 건물에 관한 강제경매기입등기(접수번호 제1593호)를 마친 후 원고의 소유권이전등기(접수번호 제1624호)를 기입함으로써 원고의 소유권이전등기 순위가 강제경매기입등기의 순위보다 늦어지게 하였고, 결국 강제경매절차가 진행되게 하여 강제경매기입등기가 없는 상태에서 소유권을 취득할 수 있었던 원고로 하여금 이 사건 건물의 소유권을 상실하게 하는 손해를 입게 하였으므로, 피고는 피용자인 등기관의 과실에 의한 불법행위로 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음에서 보는 바와 같이 쉽사리 수긍이 되지 아니한다. 가. 법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"의 의미 법 제55조 제2호에서 규정하고 있는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은, 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하고(대법원 1989. 11. 30.자 89마645 결정, 1993. 11. 29.자 93마1645 결정, 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 등 참조), 이에 해당하는 경우에는 등기관의 잘못으로 등기가 마쳐졌다 하더라도 그 등기는 그 자체가 어떠한 의미도 가지지 않는 무효의 등기이기 때문에 등기관은 법 제175조 제1항에 의하여 직권으로 그 등기를 말소하게 된다.  그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 이 사건 강제경매기입등기 촉탁서의 경우에는 집합건물 중 대지권 부분의 표시만이 환지전 토지로 되어 있음에 불과하고, 주된 부분인 건물 부분의 표시는 정확하게 기재되어 있음을 알 수 있으므로, 이 사건 등기의 촉탁이 그 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 원심이 법 제55조 제2호의 사유에 해당하는 것으로 본 것은 잘못이라 할 것이다.  다만, 위와 같은 사유는 법 제55조 제5호에서 규정하고 있는 "신청서에 게기한 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기부와 저촉되는 때"에 해당하여 역시 등기신청 각하사유가 된다고 볼 수 있고, 이 경우 같은 조 단서에 의하여 신청의 흠결이 보정될 수 있는 경우에 신청인이 "즉일"(이는 1996. 12. 30. 개정된 부동산등기법에서 "당일"로 변경되었다) 보정하였을 때에는 신청을 각하할 수 없게 되므로, 원심의 판단과 같이 이 사건 강제경매기입등기 촉탁을 각하하여야 하는 것인지 여부는 여전히 문제가 된다고 할 수 있다.  나. 법 제55조 단서의 "즉일"의 의미 법 제55조 단서에서 규정하고 있는 "즉일"의 의미는, 문리상으로는 등기신청서가 제출된 바로 그 날을 말하는 것으로 볼 수 있으나, 등기소의 인적·물적 시설이 한정되어 있는 데다가 복잡사건, 집단사건 등이 빈발하고 있는 등기실무의 현황에 비추어 볼 때, 등기소에 신청된 모든 등기사건을 예외 없이 신청된 그 날에 처리한다는 것은 현실적으로 불가능할 뿐만 아니라, 등기관에게 그와 같이 물리적으로 불가능한 등기업무를 처리할 것을 요구할 수도 없다고 할 것이므로, 결국 위에서 말하는 즉일의 의미는 등기신청에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이라고 해석함이 상당하다. 원심이 들고 있는 복잡사건, 집단사건 또는 법률적 판단이 어려운 사건 등에 관한 등기처리방법을 정한 등기예규 제797호도 이러한 법리를 예시적으로 규정한 것이라고 볼 것이다.  그런데 갑 제11호증의 2, 갑 제14호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기는 1995. 1. 5. 그 신청이 접수되어 등기가 마쳐진 것으로 되어 있고, 또 이 사건 등기관이 경매법원으로부터 송달받은 촉탁서의 결정 정본에 '등기필'이라는 문구와 등기소관인을 찍어 이를 경매법원에 재송부한 등기필증에는 원심 판시 경정결정 정본이 첨부되어 있지 않음을 알 수 있다.  이러한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기는 이를 포함한 일단의 집합건물 전체에 관한 소유권보존등기와 동시에 이루어진 것으로 볼 여지가 있어, 등기관이 그 등기사항을 실제로 등기부에 등재한 것은 업무폭주로 인하여 등기신청서가 접수된 날보다 상당 기간이 경과한 이후의 날이 될 수도 있고, 또 등기관이 경매법원의 촉탁에 따라 강제경매기입등기를 한 것은 어디까지나 원래의 촉탁서에 의한 것이지, 이를 처리하지 않고 보류하다가 경정결정을 송달받은 후에 그 경정결정에 의하여 강제경매기입등기를 하였다고 단정할 것은 아닌 것으로 보인다.  그리고 이 사건 강제경매기입등기는 그 기초가 되는 소유권보존등기가 마쳐진 이후에 등재할 수 있는 것이라 할 것이므로, 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기가 실제로 마쳐져 이를 바탕으로 한 후속 등기를 할 수 있는 날과 그 후속 등기를 처리함에 소요되는 시간 등을 밝혀보지 않고서는 등기관이 등기를 처리하여야 하는 날인 즉일, 다시 말하면 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날을 판단하기는 어렵다고 할 것이다.  따라서 원심이, 경매법원의 이 사건 등기촉탁서가 수리된 후 그에 대한 조사가 완료되어 보정할 사항이 명확하게 된 날이 언제인지 밝히지 아니한 채 단순히 등기관이 등기촉탁서를 송달받고 그 다음 업무일까지 등기를 처리하지 않았다는 점을 들어 그 등기관에게 과실이 있다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이다.  다. 등기관에게 요구되는 주의의무의 위반 여부 등기관이 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨에도 불구하고 동일성이 인정되는 것으로 보아 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날에 등기를 처리하였고, 그 등기가 등기관의 직무상 필요한 법률지식과 통상의 업무방식에 터잡아 이루어진 것이라면, 이와 같은 등기를 하였다 하여 그 부동산에 대한 그 이후의 등기신청인에 대하여 불법행위 성립을 인정할 정도의 주의의무 위반이 있다고 볼 수는 없다. 그리고 등기관이 등기신청에 대한 조사를 완료하여 보정할 사항이 명확하게 된 날을 다소 경과하여 등기를 처리하였다 하더라도 그 지연기간이 통상의 권리행사에 지장을 주지 않을 정도로 경미한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그와 같은 등기처리는 적법하다고 볼 것이고, 단순히 등기가 지연되었다는 사유만으로 그 이후의 등기신청인에 대하여 등기관으로서 부담하고 있는 주의의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다.  특히 강제경매기입등기는 관공서가 공권력의 주체로서 사인의 권리관계를 실현하기 위하여 행하는 등기로서 공동신청주의가 배제되고 경매법원의 촉탁에 의해서만 할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 강제경매기입등기의 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉되고 또 즉일 보정될 수 없었다 하더라도, 이를 각하하지 아니하고 상당기일이 지나도록 보정을 시킨 후에 등기처리를 한 것이 등기사무처리상 허용될 수 없을 정도의 폐해를 가져오는 것은 아니라고 할 수 있고, 또한 등기신청인 기타 이해관계인들 사이의 형평을 고려할 때 이와 같은 등기처리는 불가피하다고 볼 수도 있다.  따라서 원심이 인정한 바와 같이 등기관이 경매법원의 촉탁에 의한 강제경매기입등기를 처리함에 있어 촉탁서상의 부동산의 표시가 등기부와 저촉됨을 알고 이를 전화로 보정하게 한 후 약 10일 정도 경과하여 그 등기를 처리하였다 하더라도, 그 등기관이 그 업무처리의 지연에 따른 행정상의 징계책임을 지는 것은 별론으로 하고, 그것이 제3자인 후순위 권리자의 권익을 침해하는 것이거나 제3자에 대하여 주의의무 위반이 있는 것이라고 보기는 어렵다.  라. 결론 그렇다면 피고에 대하여 그 소속 공무원의 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결에는 심리미진, 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인하였거나 법 제55조 단서의 즉일의 의미, 등기관에게 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2000. 1. 7. 자 99재마4 결정 [등기공무원처분에대한이의][공2000.3.15.(102),547] 【판시사항】 [1] 적법한 기간 내에 제출된 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 재항고이유서가 기록에 편철되지 아니하여 재항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 재항고를 기각한 경우, 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호 소정의 준재심사유에 해당하는지 여부(적극)  [2] 등기공무원이 신청에 따라 마친 등기 중 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 등기의 효력을 같은 법 제178조에 의한 이의신청으로 다툴 수 있는지 여부(소극) 및 같은 법 제55조 제2호 소정의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'의 의미  【결정요지】 [1] 재항고이유서 제출기간 내에 제출된 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 재항고이유서가 사건의 기록에 편철되지 아니하여, 준재심대상결정이 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 재항고이유서 제출기간 내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 재항고이유에 관하여 판단하지 않고 재항고를 기각한 경우, 준재심대상결정은 결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으므로 이는 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호에 해당하는 준재심사유가 된다.  [2] 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 등기를 마친 경우 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투어야지 같은 법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없고, 같은 법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제422조 제1항 제9호, 제431조[2] 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호, 제178조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 5. 9. 선고 84무2 판결(공1984, 1039) 대법원 1987. 3. 26.자 86사3 결정(공1987, 1043) 대법원 1998. 3. 13. 선고 98재다53 판결(공1998상, 1059) /[2] 대법원 1993. 11. 29.자 93마1645 결정(공1994상, 200) 대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정(공1996상, 1189) 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결(공1996상, 1506) 【전 문】 【재항고인,준재심신청인】 재항고인 1 외 2인 【원심결정】 청주지법 1998. 12. 8.자 98라91 결정 【주문】 준재심대상결정을 취소한다. 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이의신청을 모두 각하한다. 【이유】 1. 이 사건에서 보면, 준재심대상결정이 있었던 사건의 재항고이유서 제출기간 내에 제출된 재항고인들의 재항고이유서에 사건번호가 잘못 기재되어 있었던 관계로 위 재항고이유서가 위 사건의 기록에 편철되지 아니하여, 준재심대상결정은 재항고인들이 제출한 재항고장에 재항고이유의 기재가 없고 재항고인들이 재항고이유서 제출기간 내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였다는 이유로 재항고인들의 재항고이유에 관하여 판단하지 않고 재항고를 모두 기각하였다. 따라서 준재심대상결정은 결정에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였으므로 이는 민사소송법 제431조, 제422조 제1항 제9호에 해당하는 준재심사유가 된다(대법원 1987. 3. 26.자 86사3 결정, 대법원 1998. 3. 13. 선고 98재다53 판결 참조).  2. 재항고이유에 관하여 살펴보기에 앞서 직권으로 판단한다. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 등기를 마친 경우 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투어야지 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없고, 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'라 함은 등기신청이 그 신청 취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 뜻한다(대법원 1996. 3. 4.자 95마1700 결정 참조).  이 사건에서 보면, 청주지방법원 충주지원 등기공무원은 1986. 7. 9. 아래의 각 등기를 명한 위 지원의 결정에 따라, 이 사건 부동산에 관하여 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10814호 및 제10815호로 재항고인 1, 재항고인 2의 강제경매신청등기 및 재항고외 1 명의의 소유권이전등기를 각 말소하고, 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10816호 및 제10817호로 재항고외 2 명의 및 재항고외 1 명의의 각 소유권이전등기를 경료하고, 이 사건 부동산 중 6,611.6/6,716 지분에 관하여 위 지원 1986. 5. 14. 접수 제10818호로 재항고외 3 명의의 소유권이전등기를 경료하였는데, 이 사건에서 재항고인들은 위 각 말소등기 및 소유권이전등기가 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당한다고 주장하면서 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로 위 각 소유권이전등기의 말소등기 및 위 각 말소등기의 회복등기를 명하는 결정을 구하고 있다. 그러나 위 각 말소등기 및 소유권이전등기는 부동산등기법 제55조 제2호의 '사건이 등기할 것이 아닌 때'에 해당하지 아니하므로 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청으로는 위 각 말소등기 및 소유권이전등기의 효력을 다툴 수 없다. 따라서 이 사건 이의신청은 부적법하다.  3. 그렇다면 이 사건 이의신청의 본안에 관하여 판단한 제1심결정과 이를 그대로 유지한 원심결정에는 위와 같은 점을 간과한 위법이 있다. 따라서 준재심대상결정이 원심결정을 그대로 유지한 것도 또한 잘못이다. 그러므로 준재심대상결정을 취소하고, 원심결정은 재항고이유를 살펴보지 아니하고 파기하며, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 제1심결정을 취소하고, 이의신청을 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.  대법관   유지담(재판장) 지창권 서성(주심)