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주주총회결의의 하자와 등기신청
제정 2015. 11. 24. [상업등기선례 제201511-2호, 시행 ]
1.대표이사는 이사의 자격을 전제로 하므로, 대표이사가 이사의 지위를 잃을 경우 자격상실로 인해 대표이사직도 당연히 퇴임한다. 따라서 사내이사가 적법하게 해임되었다면 그 사내이사 자격을 전제로 한 대표이사도 퇴임하게 되므로 대표이사등기를 말소해야 한다.
2.주주총회의 결의에 상법 제376조 제1항에서 정하는 결의취소의 소의 원인이 되는 하자가 있어도 법원의 취소판결이 확정되기 전까지 그 주주총회결의는 유효한 것으로 취급되고 누구도 그 효력을 다툴 수 없지만, 상업등기법 제26조 제10호는 취소판결의 확정전에도 등기관이 취소사유가 있다고 인정한 경우 그 결의에 따른 등기신청을 각하하도록 규정하고 있다. 다만, 주주총회결의취소의 소가 그 주주총회결의가 있은 날로부터 2월 내에 제기되지 아니한 때에는 비록 그 주주총회결의에 취소사유에 해당하는 하자가 있더라도 등기관은 그 등기신청을 수리하여 등기하여야 한다.
3. 주주총회의 결의에 부존재확인의 소의 원인이 되는 하자가 있는 경우에는 특별히 그 주주총회 결의의 효력을 인정할 만한 실체도 없을 뿐만 아니라 소로써만 그 무효를 주장하게 할 수도 없으므로 등기관은 그 결의에 기초한 등기신청을 각하하여야 한다.
4. 주식회사의 임원등기말소와 관련하여 주주총회의 소집절차 또는 결의방법 등에 하자가 있을 때에 그 하자가 취소사유인지 또는 부존재사유인지 여부는 궁극적으로 재판을 통하여 결정될 것이다.
(2015. 11. 24. 사법등기심의관－4171 질의회답)
참조조문 : 상법 제376조, 제380조, 제389조, 상업등기법 제26조, 제27조, 제77조, 제82조, 제83조, 제84조, 제85조, 상업등기규칙 제52조, 제55조
참조판례 : 대법원 1977. 9. 28.선고 76다2386 판결 , 대법원 1987. 3. 18.자 87마206 결정
참조선례 : 등기선례 제200310-16호
| 상법 일부개정 2014. 5. 20. [법률 제12591호, 시행 2014. 5. 20.] 법무부 제376조(결의취소의 소) ① 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 때에는 주주ㆍ이사 또는 감사는 결의의 날로부터 2월내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다. <개정 1984.4.10, 1995.12.29> ② 제186조 내지 제188조, 제190조 본문과 제191조의 규정은 제1항의 소에 준용한다. <개정 1984.4.10, 1995.12.29> |
| 상법 일부개정 2014. 5. 20. [법률 제12591호, 시행 2014. 5. 20.] 법무부 제380조(결의무효 및 부존재확인의 소) 제186조 내지 제188조, 제190조 본문, 제191조, 제377조와 제378조의 규정은 총회의 결의의 내용이 법령에 위반한 것을 이유로 하여 결의무효의 확인을 청구하는 소와 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 이를 준용한다. <개정 1984.4.10, 1995.12.29> |
| 상법 일부개정 2014. 5. 20. [법률 제12591호, 시행 2014. 5. 20.] 법무부 제389조(대표이사) ① 회사는 이사회의 결의로 회사를 대표할 이사를 선정하여야 한다. 그러나 정관으로 주주총회에서 이를 선정할 것을 정할 수 있다. ② 전항의 경우에는 수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정할 수 있다. ③ 제208조제2항, 제209조, 제210조와 제386조의 규정은 대표이사에 준용한다. <개정 1962.12.12> |
| 상업등기법 전부개정 2014. 5. 20. [법률 제12592호, 시행 2014. 11. 21.] 법무부 제26조(신청의 각하) 등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다. 다만, 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 신청인이 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다. 1. 사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우 2. 사건이 등기할 사항이 아닌 경우 3. 사건이 그 등기소에 이미 등기되어 있는 경우 4. 신청할 권한이 없는 사람이 신청한 경우 5. 제24조제1항제1호에 따라 등기를 신청할 때에 신청인 또는 그 대리인이 출석하지 아니한 경우 6. 신청정보의 제공이 이 법과 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 아니한 경우 7. 제25조에 따라 인감을 제출하지 아니하거나 등기신청서 등 인감을 날인하여야 하는 서면에 찍힌 인감이 같은 조에 따라 제출된 인감과 다른 경우 8. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우 9. 신청정보와 첨부정보 및 이와 관련된 등기기록(폐쇄한 등기기록을 포함한다)의 각 내용이 일치하지 아니한 경우 10. 등기할 사항에 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우 11. 거쳐야 할 등기소를 거치지 아니하고 신청한 경우 12. 동시에 신청하여야 하는 다른 등기를 동시에 신청하지 아니한 경우 13. 사건이 제29조에 따라 등기할 수 없는 상호의 등기 또는 가등기를 목적으로 하는 경우 14. 사건이 법령의 규정에 따라 사용이 금지된 상호의 등기 또는 가등기를 목적으로 하는 경우 15. 상호등기가 말소된 회사가 상호의 등기에 앞서 다른 등기를 신청한 경우 16. 사건이 제38조제3항·제39조제2항 또는 제40조제1항 단서를 위반한 경우 17. 등록에 대한 등록면허세 또는 제22조제3항에 따른 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우 |
| 상업등기법 전부개정 2014. 5. 20. [법률 제12592호, 시행 2014. 11. 21.] 법무부 제27조(제소기간이 지난 후의 등기의 신청) 등기할 사항에 소(소)로써만 주장할 수 있는 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우에 그 소가 제기기간 내에 제기되지 아니하였을 때에는 제26조제10호를 적용하지 아니한다. |
| 상업등기법 전부개정 2014. 5. 20. [법률 제12592호, 시행 2014. 11. 21.] 법무부 제77조(말소등기의 신청) 등기 당사자는 등기가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등기의 말소를 신청할 수 있다. 1. 제26조제1호부터 제3호까지에 해당하는 사유가 있는 경우 2. 등기된 사항에 무효의 원인이 있는 경우(소로써만 그 무효를 주장할 수 있는 경우는 제외한다) |
| 상업등기법 전부개정 2014. 5. 20. [법률 제12592호, 시행 2014. 11. 21.] 법무부 제82조(이의신청과 그 관할) 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있다. 제83조(이의신청 방법) 제82조에 따른 이의신청(이하 "이의신청"이라 한다)은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 등기소에 이의신청서를 제출하는 방법으로 한다. 제84조(새로운 사실에 의한 이의신청 금지) 누구든지 새로운 사실이나 새로운 증거방법을 근거로 이의신청을 할 수 없다. 제85조(등기관의 조치) ① 등기관은 이의신청이 이유 있다고 인정하면 그에 해당하는 처분을 하여야 한다. ② 등기관은 이의신청이 이유 없다고 인정하면 이의신청일부터 3일 이내에 의견을 붙여 이의신청서를 관할 지방법원에 보내야 한다. ③ 등기를 마친 후에 이의신청이 있는 경우 등기관은 3일 이내에 의견을 붙여 이의신청서를 관할 지방법원에 보내고 등기를 한 자에게 이의신청 사실을 통지하여야 한다. 다만, 이미 마친 등기에 대하여 제77조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 이의신청을 한 경우, 등기관은 그 이의신청이 이유 있다고 인정하면 제78조부터 제80조까지의 규정에 따른 절차를 거쳐 그 등기를 직권으로 말소한다. |
| 상업등기규칙 일부개정 2021. 11. 29. [대법원규칙 제3007호, 시행 2021. 12. 9.] 법원행정처 제52조(첨부정보) ① 등기를 신청하는 경우에는 다음 각 호의 정보를 그 신청정보와 함께 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 1. 대리인에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 정보 2. 관청의 허가 또는 인가를 필요로 하는 사항의 등기를 신청하는 경우에는 그 허가 또는 인가가 있음을 증명하는 정보 3. 주소, 주민등록번호(또는 생년월일)를 등기하여야 하는 경우에는 이를 증명하는 정보 4. 성명 또는 주소의 변경에 관한 등기를 신청하는 경우에는 그 사실을 증명하는 정보 ② 법 제27조에 해당하는 등기를 신청하는 경우에는 법 제27조의 소가 그 제소기간 내에 제기되지 아니한 사실을 증명하는 정보와 등기할 사항의 존재를 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다. 이 경우 회사는 그 본점소재지를 관할하는 지방법원 또는 그 지원에 법 제27조의 소가 그 제소기간 내에 제기되지 아니한 사실을 증명하는 서면의 발급을 신청할 수 있다. ③ 첨부정보 중 법원행정처장이 지정하는 첨부정보는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보 공동이용을 통하여 등기관이 확인하고 신청인에게는 그 제공을 면제한다. 다만, 그 첨부정보가 개인정보를 포함하고 있는 경우에는 그 정보주체의 동의가 있음을 증명하는 정보를 등기소에 제공한 경우에만 그 제공을 면제한다. ④ 첨부정보 중 「주민등록법」에 따른 주민등록표등본ㆍ초본과 「인감증명법」에 따른 인감증명 및 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 따른 가족관계등록사항별증명서는 발행일부터 3개월 이내의 것이어야 한다. ⑤ 첨부정보가 외국어로 작성된 경우에는 그 번역문을 함께 제공하여야 한다. 제55조(등기의 방법) ① 등기를 할 때에는 이 규칙에서 따로 정하는 경우를 제외하고는 등기기록 중 해당란에 등기사항, 등기원인 및 그 연월일, 등기연월일을 기록하고 제3조제3항의 등기관의 식별부호를 기록하여야 한다. ② 법원의 재판에 따른 등기를 할 때에는 법원의 명칭, 사건번호 및 재판의 확정연월일 또는 재판연월일을 기록하여야 한다. ③ 변경의 등기를 할 때에는 변경 전의 등기사항을 말소하여야 한다. |
| 대법원 1977. 9. 28. 선고 76다2386 판결 [주주총회결의취소][집25(3)민,73;공1977.11.15.(572),10331] 【판시사항】 정관상 의장이 될 사람이 아닌 자가 정당한 사유없이 주주총회 의장이 되어 진행한 주주총회결의의 효력 【판결요지】 정관상 의장이 될 사람이 아닌 자가 정당한 사유없이 주주총회의 의장이 되어 의사에 관여한 사유만으로서는 주주총회결의가 부존재한 것으로 볼 수 없고 주주총회결의취소사유에 해당한다 할 것이다. 【참조조문】 상법 제376조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 괴산택시주식회사 【원 판 결】 서울고등법원 1976.9.15. 선고 76나1706 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다. 원판결의 설시이유에 의하면, 원심은 1975.10.31자로 개최된 피고회사의 본건 주주총회 당시의 피고회사의 발행주식의 총수는 그 주주총회에서의 주주권행사가 가처분결정에 의하여 금지된 1,200주를 제외하면 3,500주로서 이 3,500주는 원고(당시 피고회사의 대표이사), 소외 1(피고회사의 대표자로 표시된 사람)과 소외 2가 각 3분의 1씩 소유하고 있었고 위 주주총회는 위 소외 1과 위 소외 2가 그들의 신청에 의한 법원의 상법 제366조 제2항 소정의 소수 주주에 의한 주주총회 소집 허가에 의하여 소집된 것으로서 그 의안은 피고회사의 대표이사인 원고와 이사전원을 해임하고 대표이사에 위 소외 1을, 이사에 위 소외 2와 소외 3, 동 소외 4를 각 선임하는 것이었는바, 위 주주총회에는 원고, 위 소외 1과 위 소외 2가 출석하였고 원고가 정관규정에 따라 동 총회의 의장이 되어 개회선언에 이어 국기배례를 마치고 의안배경 설명을 시작하자 위 소외 1은 동 총회는 법원의 허가에 의하여 소집된 것이므로 원고의 의장으로서의 의사진행을 인정하지 않는다고 의장의 지위에 대하여 이의를 제기한 사실은 인정할 수 있으나 이어서 따로 의장을 선임하는 결의절차를 거침이 없이 위 소외 1이 원고를 배제하고 위에 설시한 회의목적 사항대로 피고회사의 당시의 대표이사(원고)와 이사 전원을 해임하고 위 소외 1을 대표이사로, 위 소외 2, 동 소외 4 및 동 소외 3을 이사로 각 선임한다고 선포하고, 위 소외 2가 이에 대하여 찬성의 의사를 표시하자 폐회선언을 하였는데 이에 대하여 원고는 여전히 의장으로서 이러한 결의는 상법 제368조 제4항에 의하여 의결권없는 사람들에 의하여 하여진 것이어서 유회된 것으로 폐회를 선포한 것이라고 사실인정을 한 다음, 피고회사의 위 주주총회는 결의없이 폐회된 것으로 볼 것이고 구임원의 해임 및 신임원의 선임의 결의는 적법한 의장의 의사진행에 의하지도 아니하고 표결절차도 거치지 아니한 것으로서 결국 그 결의는 부존재로 귀착되는 것이라고 할 것이므로 위와 같은 결의가 일응 존재함을 전제로 하는 원고의 본건 결의취소의 청구는 다른 쟁점을 가릴 필요없이 실당한 것이라고 판단하고 있다. 살피건대 원심의 위 사실인정을 간추려 보면 원고가 의장이 되어 진행하던 피고회사의 위 주주총회에서 동 주주총회에서의 의결권있는 주식의 3분의1을 소유하고 있던 위 소외 1이 자기를 의장으로 선출하는 절차를 거치지 아니하고 자기가 자칭 의장으로서 의장인 원고를 배제하고 동 주주총회의 의안대로 당시의 피고회사의 대표이사였던 원고를 비롯한 전임원을 해임하고 소외 1 자신을 대표이사로 선임한 것을 비롯한 위 설시의 임원을 선임한다고 선포하자 동 주주총회에서의 의결권있는 주식의 3분의 1을 소유하고 있던 위 소외 2가 그 임원의 해임 및 선임에 찬성의 의사를 표시하였으므로 동 소외 1이 폐회선언을 하였는데 원고는 그 결의는 특별한 이해관계있는 사람들이 한 의결권없는 사람들의 결의로서 위 주주총회는 유회된 것이라고 폐회선언을 하였다는 것으로 귀결되는바, 본건의 경우에 있어서 정관상 의장이 될 사람이 아닌 위 소외 1이 정당한 사유없이 위 주주총회의 의장이 되어 의사에 관여하였다고 가정하더라도 그 사유만으로서는 위 주주총회에서의 결의가 부존재한 것으로 볼 수는 없는 것이고 그러한 하자는 다만 그 결의방법이 정관에 위반하는 것으로서 주주총회의 결의취소사유에 해당하는데 지나지 않는 것으로 볼 수밖에 없으며 원심의 위 인정사실에 의할지라도 그밖에 위 주주총회의 결의가 부존재한 것이라고 단정할 수는 없는 것이라고 할 것이다. 그렇다면 위 주주총회에서의 위와 같은 임원의 해임 및 선임결의는 일응 존재하는 것으로 보아야 할 것인바, 그렇다면 원심으로서는 위 주주총회에서 위 소외 1이 의장이 되어 의사를 진행하여 위와 같은 임원의 해임 및 선임의 결의를 한 과정에 있어서 상법 제376조 소정의결의 취소사유가 있는 여부를 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 위 주주총회가 부존재한 것으로 오인하고 결의취소사유에 관한 판단을 하지 않았음은 결의취소사유에 대한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없어 원판결은 파기를 면하지 못할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영세(재판장) 한환진 안병수 유태흥 |
| 대법원 1987. 3. 18. 자 87마206 결정 [등기공무원처분에대한이의][공1987.7.15.(804),1040] 【판시사항】 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 할 수 있는 자 【결정요지】 등기공무원의 처분이 부당하다고 하여 부동산등기법 제178조에 의하여 이의신청을 할 수 있는 자는 등기상 직접적인 이해관계를 가진 자에 한한다 할 것이므로 등기의 신청인도 아니고 다만 등기공무원의 처분으로 보존등기가 된 토지의 대장상 소유자로 등재되었던 자의 상속인들은 등기상 직접적인 이해관계가 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 부동산등기법 제178조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 3인 재항고인들 소송대리인 변호사 김기열 【원심결정】 서울민사지방법원 1987.2.6 자 86라651 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 등기공무원의 처분이 부당하다고 하여 부동산등기법 제178조에 의하여 이의신청을 할 수 있는 자는 등기상 직접적인 이해관계를 가진 자에 한한다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 재항고인들은 이 사건 등기공무원의 처분대상이던 등기의 신청인도 아니고 다만 이 사건 등기공무원의 처분으로 보존등기가 된 토지의 대장상 소유자로 등재되어 있던 망 소외인의 상속인들에 지나지 아니하여 위 처분에 관하여 등기상의 직접적인 이해관계가 있다고 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 등기공무원의 처분에 대한 이의신청권자에 관한 법리오해등의 위법있다 할 수 없다. 견해를 달리하여 원심결정을 탓하는 논지는 이유없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관 윤일영(재판장) 최재호 김달식 |
| 비송사건절차법 제160조의 적용이 가능한 경우 제정 2003. 10. 14. [등기선례 제200310-16호, 시행 ] 1. 등기관이 신청서를 접수한 때에는 신청에 관한 모든 사항을 조사하여야 하는바, 등기할 사항에 관하여 무효(부존재 포함) 또는 취소사유가 있다고 인정되면 적법한 공시를 추구하는 등기제도의 취지와 분쟁의 사전 방지라는 관점에서 원칙적으로 비송사건절차법 제159조 제10호(등기할 사항에 관하여 무효 또는 취소의 원인이 있는 때)를 적용하여 각하하여야 할 것이다. 2. 그러나 등기할 사항에 관하여 소로써만 주장할 수 있는 무효 또는 취소의 원인이 있는 경우로서 제소기간이 도과한 때에는 제소기간이 도과한 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 그 취지에 따른 등기를 신청할 수 있을 것이다. 3. 한편, 총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 또는 그 결의내용이 정관에 위반한 때에 제기하는 결의 취소의 소는 제소기간의 제한이 있으나, 총회의 결의내용이 법령에 위반한 것을 이유로 하는 결의무효 확인을 구하는 소와 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하는 부존재 확인을 구하는 소는 제소기간의 제한이 없으므로, 취소사유가 있는 경우는 비송사건절차법 제160조를 적용할 수 있으나 무효 또는 부존재 사유가 있는 경우에는 동법 동조항을 적용할 수 없다 할 것이다. 4. 결국 주주총회에서 이사, 대표이사(정관에서 주주총회에서 선임할 것으로 정한 경우) 등을 선임한 경우로서 그 소집절차 또는 결의방법 등에 하자가 있을 때에 그 하자가 취소사유인지 무효 또는 부존재사유인지 여부는 궁극적으로 재판을 통하여 결정될 것이다. (2003. 10. 14. 공탁법인 3402-241 질의회답) 참조조문 : >상법 제376조 제1항, 제380조, 비송사건절차법 제159조 제10호, 제160조, 상업등기처리규칙 제45조 참조판례 : 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다553 판결, 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다39924 판결, 대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결 |
| 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다39924 판결 [소유권이전등기말소][집40(2)민,319;공1992.10.15.(930),2741] 【판시사항】 가. 상법 제380조가 제190조의 규정을 준용하는 취지 나. 상법 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인판결의 의미 다. 주식회사와 전혀 관계 없는 사람이 주주총회의사록을 위조한 경우처럼 주식회사 내부의 의사결정 자체가 존재하지 않는 경우 이를 확인하는 판결에 상법 제190조가 준용되는지 여부(소극) 상법 일부개정 1991. 12. 31. [법률 제4470호, 시행 1993. 1. 1.] 법무부 제190조(판결의 효력) 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결은 제3자에 대하여도 그 효력이 있다. 그러나, 판결확정전에 생긴 회사와 사원 및 제3자간의 권리의무에 영향을 미치지 아니한다. 【판결요지】 가. 원래 상법 제380조에 규정된 주주총회결의부존재확인의 소는 그 법적 성질이 확인의 소에 속하고 그 부존재확인판결도 확인판결이라고 보아야 할 것이어서, 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결과 같은 형성판결에 적용되는 상법 제190조의 규정을 주주총회결의 부존재확인판결에도 준용하는 것이 타당한 것인지의 여부가 이론상 문제될 수 있으나, 그럼에도 불구하고 상법 제380조가 제190조의 규정을 준용하고 있는 것은, 제380조 소정의 주주총회결의 부존재확인의 소도 이를 회사법상의 소로 취급하여 그 판결에 대세적 효력을 부여하되, 주주나 제3자를 보호하기 위하여 그 판결이 확정되기까지 그 주주총회의 결의를 기초로 하여 이미 형성된 법률관계를 유효한 것으로 취급함으로써 회사에 관한 법률관계에 법적 안정성을 보장하여 주려는 법정책적인 판단의 결과이다. 나. 상법 제380조가 규정하고 있는 주주총회의결의부존재확인판결은, “주주총회의 결의”라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와 같은 의사결정을 위한 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있기 때문에 그 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없음을 확인하는 판결을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다. 다. 주식회사와 전혀 관계가 없는 사람이 주주총회의사록을 위조한 경우와같이 주식회사 내부의 의사결정 자체가 아예 존재하지 않는 경우에 이를 확인하는 판결도 상법 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인판결에 해당한다고 보아 상법 제190조를 준용하여서는 안된다고 할 것인데, 왜냐하면, 비록 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있어서 법률상 유효한 주주총회의 결의가 존재하지 않았던 것과 같이 평가할 수밖에 없더라도 주주총회의 결의라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하는 경우에는, 의사결정절차상의 하자라는 주식회사 내부의 사정을 이유로 그 주주총회의 결의를 기초로 하여 발전된 사단적인 법률관계를 일거에 무너뜨리거나 그 주주총회의 결의가 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자가 피해를 입도록 방치하는 결과가 되어서는 부당하다고 할 것이나, 이런 경우와는 달리 주주총회의 의사결정 자체가 전혀 존재하지 않았던 경우에는, 상법 제39조(불실의 등기)나 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임) 또는 민법에 정하여져 있는 제3자 보호규정 등에 의하여 선의의 제3자를 개별적으로 구제하는 것은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 처음부터 존재하지도 않는 주주총회의 결의에 대하여 주식회사에게 책임을 지울 이유가 없기 때문이다. 【참조조문】 가.나.다. 상법 제380조 가.다. 상법 제190조 【참조판례】 가.나.다. 대법원 1992.8.18. 선고 91다14369 판결(공1992,2730) 가.나. 대법원 1982.9.14. 선고 80다2425 전원합의체 판결(공1982,928) 【전 문】 【원고, 상고인】 서울국제개발주식회사 소송대리인 변호사 김 선 【피고, 피상고인】 피고 1 학교법인 외 1인 소송대리인 변호사 민병훈 【원심판결】 서울민사지방법원 1991.9.20. 선고 91나12294 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 소외 1이 1987.6.25. 원고 회사의 이사회가 임시주주총회의 소집을 결의한 바 없고 당시 원고 회사의 대표이사이던 소외 2가 주주총회를 소집하여 개최한 일이 없음에도, 마치 같은날 주주 8명중 3명이 출석하여 위 소외 2를 퇴임시키고 자신을 대표이사에 취임하도록 하는 결의가 있었던 것처럼 주주총회의사록을 위조한 후, 그날 회사등기부상에도 같은 내용의 임원개임등기를 경료하고, 이어서 원고의 명의로 소유권이전등기가경료되어 있던 이 사건 제1부동산에 관하여 1987.9.15. 피고 1 학교법인의 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 9.3. 피고 2의 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 제2부동산에 관하여 경료된 원고 명의의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 말소등기를 경료하고, 9.15. 피고 1 학교법인의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 위 소외 2가 원고 회사를 상대로 위 주주총회결의가 부존재한다는 확인을 청구하는 소송을 제기하여 1989.7.12. 위 소외 2 승소판결이 선고되고 그 무렵 그 판결이확정된 사실 등을 인정한 다음, 원고 회사가 이 사건 제1부동산을 매도하거나이 사건 제2부동산에 경료된 위 가등기를 말소한 일이 없음에도, 위 소외 1이 원고 회사의 주주총회의사록을 위조함으로써 참칭대표이사가 되어 피고 2와 공모하여 위 각 등기들을 경료한 것이므로, 그 말소 또는 말소회복을 위하여 이 사건 청구에 이르렀다는 원고의 주장을, 다음과 같은 이유로 배척하고있다. 즉, 상법 제380조에는 같은법 제190조가 주주총회결의부존재의 확인을 구하는 소에도 준용된다고 규정되어 있고, 같은법 제190조 단서에는 위 결의부존재확인판결의 효력이 그 확정전에 생긴 회사와 제3자간의 권리의무에 영향을미치지 아니한다고 규정되어 있는바, 위 규정은 부존재임이 확인된 주주총회의 결의에 기초하여 형성된 권리의무에 대하여 주주총회결의가 부존재임이 확인되었음을 이유로 소급하여 그 권리의무를 부정한다고 하면 상대방에게는 예측할 수 없는 손해를 입히게 되어 거래의 안전을 크게 해하게 되므로 거래안전을 위한 기존상태 존중의 정신에 의하여 주주총회결의부존재확인판결의 소급효를 제한하는 데에 그 취지가 있다고 할 것인데, 주식회사와 무관한 자가 주식회사의 주주총회의사록을 위조하여 참칭대표이사가 되어 제3자와의 사이에 권리의무를 형성한 경우에, 주식회사의 의사와 무관하게 이루어진 것으로서 무효라고 인정한다면 거래의 안전은 크게 위협받고 사실상 주주총회결의부존재확인판결의 소급효를 제한한 위 법규정을 형해화하여 그 규정의 정신을살리지 못한다고 할 것이므로, 위와 같은 참칭대표이사가 제3자와의 사이에 형성한 권리의무는 주주총회결의부존재확인판결과 무관하게 그 효력이 유지되어야 한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 위 소외 1이 원고 회사와 무관하게 주주총회의사록을 위조하여 참칭대표이사가 된 다음 원고 회사의 대표자로서행한 위 소유권이전등기 및 가등기말소등기는 피고들이 위와 같은 사정을 알면서 위 등기등을 경료하였다고 볼 만한 자료가 없는 이상, 그 효력이 유지된다고 보아야 한다는 것이다. 2. 상법 제380조는 “… 제190조…의 규정은 …총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을이유로 하여 결의부존재의 확인을 청구하는 소에 이를 준용한다”고 규정하고있고, 상법 제190조는 “설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결은 제3자에 대하여도 그 효력이 있다. 그러나 판결확정전에 생긴 회사와 사원 및 제3자간의 권리의무에 영향을 미치지 아니한다”고 규정하고 있다. 원래 상법 제380조에 규정된 주주총회결의부존재확인의 소는 그 법적 성질이 확인의 소에 속하고 그 부존재확인판결도 확인판결이라고 보아야 할 것이어서, 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결과 같은 형성판결에 적용되는 상법 제190조의 규정을 주주총회부존재확인판결에도 준용하는 것이 타당한 것인지의 여부가 이론상 문제될 수 있으나, 그럼에도 불구하고 상법 제380조가 제190조의 규정을 준용하고 있는 것은, 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인의 소도 이를 회사법상의 소로 취급하여 그 판결에 대세적효력을 부여하되,주주나 제3자를 보호하기 위하여 그 판결이 확정되기까지 그 주주총회의 결의를 기초로 하여 이미 형성된 법률관계를 유효한 것으로 취급함으로써 회사에관한 법률관계에 법적 안정성을 보장하여 주려는 법정책적인 판단의 결과로서, 이 점은 원심이 판시하고 있는 바와 같다. 그러나, 상법 제380조가 규정하고 있는 주주총회의결의부존재확인판결은,“주주총회의 결의”라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와 같은 의사결정을 위한 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있기 때문에 그 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없음을 확인하는 판결을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 이 사건처럼 주식회사와 전혀 관계가 없는 사람이 주주총회의사록을 위조한 경우와 같이 주식회사 내부의 의사결정 자체가 아예 존재하지 않는 경우에 이를 확인하는 판결도 상법 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인판결에 해당한다고 보아 상법 제190조를 준용하여서는 안된다고 할 것이다. 왜냐하면, 비록 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있어서 법률상 유효한 주주총회의 결의가 존재하지 않았던 것과 같이 평가할 수밖에 없더라도 주주총회의 결의라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하는 경우에는, 의사결정절차상의 하자라는 주식회사 내부의 사정을 이유로 그 주주총회의 결의를 기초로 하여 발전된 사단적인 법률관계를 일거에 무너뜨리거나 그 주주총회의 결의가 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자가 피해를 입도록방치하는 결과가 되어서는 부당하다고 할 것이나, 이런 경우와는 달리 주주총회의 의사결정 자체가 전혀 존재하지 않았던 경우에는, 상법 제39조(불실의등기)나 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임) 또는 민법에 정하여져있는 제3자 보호규정 등에 의하여 선의의 제3자를 개별적으로 구제하는 것은 별론으로 하고, 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 처음부터 존재하지도 않는 주주총회의 결의에 대하여 주식회사에게 책임을 지울 이유가 없기 때문이다. 3. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고 회사와 무관한 제3자인 소외 1이 원고 회사의 주주총회의사록을 위조하여 자신이 원고 회사의 대표이사로 선임된것처럼 허위로 등기를 한 사실을 인정하면서도, 상법 제380조에 의하여 준용되는 상법 제190조 단서의 규정에 비추어 위 소외 1이 원고 회사의 대표자로서이 사건 부동산에 관하여 경료한 위 소유권이전등기 및 가등기말소등기가 유효한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 상법 제380조에 규정된 주주총회결의부존재확인판결에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준 |
| 대법원 1992. 9. 22. 선고 91다5365 판결 [가등기말소][공1992.11.15.(932),2950] 【판시사항】 가. 주주총회결의의 효력이 회사 아닌 제3자 사이의 소송에서 선결문제로 된 경우 당사자가 당해 소송에서 주주총회결의의 무효 또는 부존재를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 제3자 사이의 법률관계에 상법 제380조와 제190조가 적용되는지 여부(소극) 나. 주주총회결의부존재확인판결의 의미와 실제의 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의사록을 허위작성하여 도저히 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우 상법 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인판결에 해당한다고 보아 상법 제190조를 준용할 것인지 여부(소극) 다. 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위한 요건 라. 실제의 소집절차와 회의절차 없이 절대다수의 주식을 소유하는 대주주로부터 주주권의 위임을 받은 자에 의하여 주주총회 의결서가 작성된 경우 주주총회결의의 부존재에 해당하는지 여부(적극) 【판결요지】 가. 주주총회결의의 효력이 그 회사 아닌 제3자 사이의 소송에 있어 선결문제로 된 경우에는 당사자는 언제든지 당해 소송에서 주주총회결의가 처음부터 무효 또는 불존재하다고 다투어 주장할 수 있는 것이고, 반드시 먼저 회사를 상대로 제소하여야만 하는 것은 아니며, 이와 같이 제3자간의 법률관계에 있어서는 상법 제380조, 제190조는 적용되지 아니한다. 나. 상법 제380조가 규정하는 주주총회결의부존재확인판결은 ‘주주총회결의’라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와 같은 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있기 때문에 그 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없음을 확인하는 판결을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 실제의 소집절차와 실제의 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의사록을 허위로 작성하여 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우에는 상법 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인판결에 해당한다고 보아 상법 제190조를 준용할 것도 아니다. 다. 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이었어야 하고 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다고 할 것이며, 이 경우 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회의 결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수의 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 할 것이므로, 대표이사로 선임등기된 자가 부적법한 대표이사로서 사실상의 대표이사에 불과한 경우에 있어서는 먼저 위 대표이사의 선임에 있어 회사에 귀책사유가 있는지를 살피고 이에 따라 회사에게 표현대표이사로 인한 책임이 있는지 여부를 가려야 할 것이다. 라. 실제의 소집절차와 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회 의결서가 작성된 것이라면, 그 주주총회 의결서가 비록 절대다수의 주식을 소유하는 대주주로부터 주주권의 위임을 받은 자에 의하여 작성된 것이라고 할지라도 위 주주총회의 결의는 부존재하다고 볼 수밖에 없고 그것이 그 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니한 정도의 하자로서 주주총회결의의 취소사유에 불과하다고 할 수는 없다. 【참조조문】 가.나.라. 상법 제190조, 제380조 다. 상법 제395조 라. 상법 제363조 【참조판례】 나.다. 대법원 1992.8.18. 선고 91다14369 판결(공1992,2730) 나. 대법원 1992.8.18. 선고 91다39924 판결(공1992,2741) 다. 대법원 1977.5.10. 선고 76다878 판결(공1977,10079) 1992.7.28. 선고 91다35816 판결(공1992,2547) 라. 대법원 1978.11.14. 선고 78다1269 판결(공1979,11589) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이운조 외 1인 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 배기원 외 2인 【피고보조참가인, 상고인】 피고보조참가인 1 외 1인 소송대리인 변호사 배기원 외 3인 【원심판결】 대구고등법원 1990.12.27. 선고 87나1101 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고 및 피고보조참가인들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유(피고 소송대리인 변호사 문형식 및 피고보조참가인 럭키관광 주식회사의 소송대리인 변호사 윤일영의 각 상고이유보충서는 피고 및 피고보조참가인들을 위한 각 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 피고 및 피고보조참가인 1의 소송대리인 변호사 배기원의 상고이유 제1점 중 상법 제380조, 제190조의 해석론에 관한 부분, 제3점, 제4점 중 소외 1이 낙천관광 주식회사의 적법한 대표이사라고 주장하는 부분, 피고 및 피고보조참가인 본인들의 상고이유, 피고보조참가인 럭키관광 주식회사의 소송대리인 변호사 오성환의 상고이유 제1점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 2가 부산 남구 (주소 생략) 지상에 호텔경영을 위한 7층 건물의 공사를 진행 중 1980.1.16. 그 공사를 완공하여 관광사업을 목적으로 하는 주식회사 낙천관광(1982.3.25. 부산신라관광호텔 주식회사로 상호변경 되었다가 1985.5.21. 낙천관광 주식회사로 다시 상호가 변경되었다. 이하 낙천관광이라고만 한다)을 설립, 10,000주의 주식을 발행하여 자신 및 인척들의 명의로 5,000주를 인수하고, 소외 3이 역시 그 자신 및 타인들 명의로 5,000주의 주식을 인수한 후 함께 대표이사로 취임한 사실, 그 후 위 주식 중 일부는 소외 4, 소외 5 등에게 양도되고, 1982.2.25. 소외 6이 낙천관광의 대표이사로 취임한 후 50,000주의 신주를 발행하여 모두 스스로 이를 인수함으로써 1983.7.27. 총주식 60,000주 중 소외 6이 55,300주, 소외 2가 4,700주를 소유한 사실, 소외 6은 회사의 경영에 실패하여 같은 해 8.23. 소외 7과 소외 8에게 낙천관광의 경영 및 주주권의 행사에 관한 권한 일체를 위임한 채, 대표이사직을 사임 도피하였으며, 이에 소외 7은 낙천관광의 대표이사로 취임하고 소외 9를 끌어들여 경영의 합리화를 꾀하였으나 실패하자, 위 소외 9의 제의에 따라 금 340,000,000원을 지급하고 주식 31,800주와 회사의 경영권을 인수하겠다고 하는 소외 10을 받아들이기로 하여 1984.8.13. 자신은 대표이사의 직에서 사임하고 소외 10의 의사에 따라 소외 10을 대표이사로, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 새로운 이사로 선임하였으나 소외 10은 위 주식양수금 등을 지급하지 못한 채 같은 해 10.30. 대표이사직을 사임, 소외 7이 재취임하였다가 같은 해 12.7. 소외 10의 요구로 그가 다시 대표이사로 복귀하였으나 수표부도 등으로 도피중인 사실, 이에 소외 7은 위 건물을 완공할 재력 있는 사람을 찾아 공사를 완료하든지, 아니면 위 건물을 양도하여 투하자본을 회수하려고 마음먹고 이에 장애가 되는 소외 10 등의 새로운 이사진을 퇴진시키고 경영진을 개편하고자 소외 1과 공모하여, 1984.12.12. 현재 소외 6의 명의수탁자인 소외 8이 55,000주, 자신이 300주, 소외 1이 4,700주의 주주라는 회사주주명부를 작성하고는, 임시주주총회는 이사회결의 기타 법규가 정하는 바에 의하여 소집할 수 있고, 대표이사는 이사회에서 선임할 수 있도록 하되, 경우에 따라서는 주주총회에서도 대표이사를 선임할 수 있으며, 이사는 주주총회에서 선임하고, 대표이사가 이사회를 소집하도록 한 낙천관광의 정관규정에 따른 임시주주총회나 이사회를 실제로 소집, 개최한 일이 없음에도 마치 바로 그날 주주총회가 개최되어 대표이사 소외 10과 이사들 중 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14를 모두 해임하고, 이사로 소외 1, 소외 15, 피고보조참가인 1을 새로 선임하기로 결의한 양 주주총회의사록을 허위작성한 후, 같은 날 새로 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 기존의 이사인 소외 8을 대표이사로 선임한 것처럼 이사회의사록 또한 허위로 작성하고, 1985.1.4. 에는 다시 소외 1을 대표이사로 내세우기로 하여 종전이사나, 새로 선임된 이사들에 대한 소집통지는 물론 실제의 이사회를 개최한 일도 없이 새로이 구성된 이사회에서 소외 8이 대표이사직을 사임하고 소외 1을 대표이사로 선임하였다는 허위의 의사록을 작성한 후, 같은 달 8. 소외 1을 대표이사로 등기하였으며, 위와 같은 경위로 대표이사로 선임된 소외 1은 그 무렵 피고가 이 사건 호텔건물 신축공사에 따른 낙천관광의 각종 채무를 인수함과 아울러 자금을 투자하겠다고 나서게 되자, 같은 달 8. 피고와 사이에 낙천관광의 대표이사 자격으로 이 사건 호텔건물을 금 650,000,000원의 한도 내에서 기성고 감정가액에 따라 매도하기로 하는 내용의 매매예약을 체결하였으며, 피고는 이에 기하여 법원의 가등기가처분의 결정을 받은 후 같은 해 3.7. 위 호텔건물에 대하여 낙천관광명의의 보존등기를 경료함과 동시에 피고 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료한 사실, 한편 위 호텔건물에 대하여는 같은 해 5.10. 낙천관광의 채권자에 의한 신청에 의하여 강제경매가 개시되어 원고들이 1986.1.31. 경락허가결정을 받고 그 결정이 확정되어 같은 해 3.4. 경락대금을 완납한 사실 등을 인정한 후, 위 인정사실에 의하면, 위 1984.12.12.자 주주총회는 그 실제의 소집절차와 실제의 회의절차를 거치지 아니하여 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있어 부존재한다고 할 것이고, 같은 날 및 1985.1.4.의 이사회 역시 그 소집절차와 이사들에 의한 구체적 회의를 거치지 아니한 채 이루어진 것으로서 무효(부존재)라고 할 것이므로 이와 같은 그릇된 절차에 의하여 선임된 소외 1은 낙천관광의 적법한 대표이사가 아니라고 할 것이고, 따라서 그가 피고와 사이에 체결한 위 매매예약은 더 나아가 살필 필요 없이 회사에 대하여 효력이 없고 이에 따른 피고 명의의 가등기 역시 원인무효라고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 주주총회결의 부존재나 이사회결의 부존재에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그리고 원심이 주주총회의 결의의 효력이 그 회사 아닌 제3자 사이의 소송에 있어 선결문제로 된 경우에는 당사자는 언제든지 당해 소송에서 주주총회결의가 처음부터 무효 또는 부존재하다고 다투어 주장할 수 있는 것이고, 반드시 먼저 회사를 상대로 제소하여야만 하는 것은 아니며, 이와 같이 제3자간의 법률관계에 있어서는 상법 제380조, 제190조는 적용되지 아니한다 라고 판시하여 이에 관한 피고의 주장을 배척한 것도 정당하여 거기에 주주총회결의 무효 또는 부존재와 상법 제380조, 제190조에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 내세우는 당원의 판결들은 어느 것이나 주주총회결의의 무효 또는 부존재확인을 소로써 구하는 경우 회사를 피고로 하여야 하고 위 상법 제380조, 제190조의 적용이 있다는 것이어서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 그리고 상법 제380조가 규정하는 주주총회결의부존재확인판결은 “주주총회결의”라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와 같은 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있기 때문에 그 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없음을 확인하는 판결을 의미하는 것으로 해석함이 상당하므로 앞서 인정한 사실관계에서는 상법 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인판결에 해당한다고 보아 상법 제190조를 준용할 것도 아닌 것이다 ( 당원 1992.8.18. 선고 91다39924 판결 참조). 주장은 이유 없다. 2. 피고 및 피고보조참가인 1의 소송대리인 변호사 배기원의 상고이유 제2점, 제4점 중 표현대표이사의 성립에 관한 부분, 피고보조참가인 럭키관광 주식회사의 소송대리인 변호사 오성환의 상고이유 제2점에 대하여 상법 제395조에 의하여 회사가 표현대표이사의 행위에 대하여 책임을 지기 위하여는 표현대표이사의 행위에 대하여 그를 믿었던 제3자가 선의이었어야 하고 또한 회사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우에 한한다고 할 것이며, 이 경우 회사가 표현대표를 허용하였다고 하기 위하여는 진정한 대표이사가 이를 허용하거나, 이사 전원이 아닐지라도 적어도 이사회의 결의의 성립을 위하여 회사의 정관에서 정한 이사의 수, 그와 같은 정관의 규정이 없다면 최소한 이사 정원의 과반수의 이사가 적극적 또는 묵시적으로 표현대표를 허용한 경우이어야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 외관상 낙천관광의 대표이사로 있었던 1985. 1. 8.부터 같은 해 5. 21.까지 대표이사로서 여러 가지 업무를 수행한 사실은 인정되나, 그중 대부분이 이 사건 가등기의 원인인 매매예약을 체결한 이후에 이루어진 사실들로서 그러한 사정들만으로는 매매예약 당시 낙천관광이 소외 1의 대표이사 행세를 적극적으로 또는 묵시적으로 허용함으로써 피고도 그러한 외관을 믿고서 소외 1과 교섭한 것이라고 보기 어렵고, 오히려 갑 18호증의 2, 3, 5, 6, 8의 각 기재 등에 의하면 피고는 늦어도 가등기 경료 당시에는 소외 1이 적법하게 선임된 대표이사가 아니라는 점을 알았다고 인정되므로 표현대표이사의 법리는 적용될 수 없다고 판시하였다. 원심이 피고가 위와 같이 소외 1이 적법한 대표이사가 아니라는 것을 안 악의자라고 인정하기 위하여 든 위 증거들은 소외 1 및 소외 7의 진술 및 이를 주된 증거로 한 피고에 대한 공소장 등인바, 기록에 의하면 소외 1은 위 진술과 관련하여 위증죄로 유죄의 판결을 받았을 뿐만 아니라, 동인들은 그 후 위 진술들이 허위라고 하여 다시 이를 번복하는 진술을 하고 있음을 알 수 있어서 이에 비추어 보면 위 각 증거들은 쉽사리 믿기 어렵다 할 것인데 위 증거들에 의하여 피고를 위와 같이 악의자라고 단정한 원심은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다 할 것이고, 나아가 이 사건의 경우와 같이 대표이사로 선임등기된 자가 부적법한 대표이사로서 사실상의 대표이사에 불과한 경우에 있어서는 원심으로서는 먼저 위 대표이사의 선임에 있어 회사의 귀책사유가 있는가를 살피고 이에 따라 회사에게 표현대표이사로 인한 책임이 있는지 여부를 가렸어야 할 것인데도 불구하고 이에 이르지 아니한 점은 심리를 다하지 아니하였다고 하지 않을 수 없다. 그러나 한편 위에서 인정한 사실과 기록에 의하면 위 소외 1을 대표이사로 선임한 1985.1.4. 이사회의결의 당시에 있어서 적법한 이사는 위 1984.12.12. 주주총회결의에 의하여 위법하게 해임당한 이사 5명 및 소외 7, 소외 8 등 모두 7명이므로 위 소외 1은 결국 7명의 정당한 이사들 중 2명인 소외 7, 소외 8에 의하여 선임된 셈이고, 기록에 있는 낙천관광의 정관(갑 12호증의 8)에 의하면, 이사회의 결의는 이사 전원의 과반수에 의하여 결정하도록 규정되어 있으므로, 위와 같은 사정만으로 낙천관광이 위 소외 1을 대표이사로 허용하였다고 할 수 없고, 그 밖에 낙천관광이 위 소외 1을 대표이사로 허용하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없으므로 낙천관광에 대하여 표현대표이사로 인한 책임을 부정한 원심의 조치는 결론에 있어서 정당하다. 결국 주장은 이유 없다. 3. 피고 및 피고보조참가인 1의 소송대리인 변호사 배기원의 상고이유 제1점 중 주주 전원 혹은 대주주의 의사에 따른 주주총회의 결의로서 유효하다는 주장, 피고 및 피고보조참가인 1 본인들의 상고이유 제2점 중 위 같은 취지의 주장 및 피고보조참가인 럭키관광 주식회사의 소송대리인 변호사 오성환의 상고이유 제3점에 대하여 원심이 낙천관광의 1984.12.12.자 주주총회의 결의 및 1985.1.28.자 주주총회의 결의에 있어 주주인 소외 2가 소외 1에게 그와 같은 결의를 할 대리권을 수여하였다거나 사후에 추인하였다거나 하는 점을 인정할 만한 증거가 없다 하여 이에 관한 주장을 배척한 것은 기록에 비추어 수긍이 되고 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다. 또한 소집절차와 실제의 회의절차를 거치지 아니한 채 주주총회 의결서가 작성된 것이라면, 그 주주총회 의결서가 비록 절대다수의 주식을 소유하는 대주주로부터 주주권의 위임을 받은 자에 의하여 작성된 것이라고 할지라도 위 주주총회의 결의는 부존재하다고 볼 수 밖에 없고 그것이 그 일부 주주에게 소집통지를 하지 아니한 정도의 하자로서 주주총회결의의 취소사유에 불과하다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 주주총회결의 부존재에 관한 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 피고 및 피고보조참가인들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용준(재판장) 최재호 윤관 김주한 |