원고의 소송승계인이 처와 자임에도 불구하고 자만을 승계인으로 하여 소송절차를 진행함은 위법

대법원 1962. 5. 17. 선고 4294민상1255 판결
[가옥명도][집10(2)민,323]

【판시사항】

원고의 소송승계인이 처와 자임에도 불구하고 자만을 승계인으로 하여 소송절차를 진행함은 위법

【판결요지】

원고의 소송승계인이 처와 자임에도 불구하고 자만을 승계인으로 하여 소송절차를 진행함은 위법이다

【참조조문】
 민법 제1000조 제1항, 제1003조 제1항, 제1009조, 민사소송법 제47조, 제211조

민법 제정 1958. 2. 22. [법률 제471호, 시행 1960. 1. 1.] 법무부   제1000조(재산상속의 순위)   ① 재산상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다. 1. 피상속인의 직계비속 2. 피상속인의 직계존속 3. 피상속인의 형제자매 4. 피상속인의 8촌이내의 방계혈족 ② 전항의 경우에 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다. ③ 제988조와 제989조의 규정은 전항의 상속순위에 준용한다.  제1003조(처의 상속순위) ① 피상속인의 처는 제1000조제1항제1호와 제2호의 규정에 의한 재산상속인이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다.  ② 제1001조의 경우에 상속개시전에 사망 또는 결격된 자의 처는 동조의 규정에 의한 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다.  제1009조(법정상속분) ① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. 그러나 재산상속인이 동시에 호주상속을 할 경우에는 상속분은 그 고유의 상속분의 5할을 가산하고 여자의 상속분은 남자의 상속분의 2분의 1로 한다.  ② 동일가적내에 없는 여자의 상속분은 남자의 상속분의 4분의 1로 한다.  ③ 피상속인의 처의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 남자의 상속분의 2분의 1로 하고 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 남자의 상속분과 균분으로 한다.

민법 타법개정 2023. 5. 16. [법률 제19409호, 시행 2024. 5. 17.] 법무부 제1000조(상속의 순위) ① 상속에 있어서는 다음 순위로 상속인이 된다. <개정 1990.1.13> 1. 피상속인의 직계비속 2. 피상속인의 직계존속 3. 피상속인의 형제자매 4. 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족 ② 전항의 경우에 동순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 하고 동친등의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다. ③ 태아는 상속순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다. <개정 1990.1.13> [제목개정 1990.1.13]  제1003조(배우자의 상속순위) ① 피상속인의 배우자는 제1000조제1항제1호와 제2호의 규정에 의한 상속인이 있는 경우에는 그 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다. <개정 1990.1.13>  ② 제1001조의 경우에 상속개시전에 사망 또는 결격된 자의 배우자는 동조의 규정에 의한 상속인과 동순위로 공동상속인이 되고 그 상속인이 없는 때에는 단독상속인이 된다. <개정 1990.1.13>  [제목개정 1990.1.13]  제1009조(법정상속분) ① 동순위의 상속인이 수인인 때에는 그 상속분은 균분으로 한다. <개정 1977.12.31, 1990.1.13> ② 피상속인의 배우자의 상속분은 직계비속과 공동으로 상속하는 때에는 직계비속의 상속분의 5할을 가산하고, 직계존속과 공동으로 상속하는 때에는 직계존속의 상속분의 5할을 가산한다. <개정 1990.1.13>  ③ 삭제 <1990.1.13>

【전 문】
【원고, 피상고인】 소외 1의 승계인 미성년자 원고 친권자 모친 소외 2
【피고, 상고인】 피고 1 외 2인
【원심판결】 제2심 광주고법 1961. 8. 1. 선고 61민공205 판결
【주 문】
원판결을 파기 한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.

원심판결을 직권으로 검토하여 보건대 원심은 원고 소외 1이 1961년 4월 11일에 사망하였으므로 그의 아들 원고가 본건 소송을 승계하여 원고와 피고사이에 소송절차를 진행하여 공소기각의 판결을 내린 것은 본건 기록에 비추어 명백하다 그런데 기록에 편철된 소외 1의 기류부등본의 기재된바에 의하면 원고 소외 1 호주의 사망시에 호적상 그의 처 소외 2와 그의 자 원고 등 2인이 있음을 추측할 수 있는바 위의 소외 1의 사망으로 그 재산 상속은 민법 1000조 1항 1호와 1003조 1항 및1009조에 의하여 처 소외 2와 자 원고의 공동 상속이 될 것이므로 위의 소송승계는 소외 2, 원고 등 2명이 하여야 함에 불구하고 원고 한사람만이 소송승계하여 소송절차를 진행한 것은 원심이 소송 당사자의 소송능력을 간과하여 심리재판한 위법이 있어 원판결은 이 점에 있어서 파기를 면할 수 없을 것이다 

그러므로 원판결을 위에서 설명한 이유로 파기할것이고 피고들의 상고이유에 대한 판단을 생략하여 원심으로 하여금 다시 심리 재판 하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다. 

대법원판사   양회경(재판장) 사광욱 홍순엽 방순원 최윤모 나항윤 이영섭