남편이 행방불명이 되어 극심한 생활난으로 인하여 타인과 결혼한 경우와 민법 제924조 제909조 제5항 소정의 친권상실 사유 배척된 경우

대법원 1963. 9. 12. 선고 63다197 판결
[친권상실][집11(2)민,115]

【판시사항】

남편이 행방불명이 되어 극심한 생활난으로 인하여 타인과 결혼한 경우와 민법 제924조 제909조 제5항 소정의 친권상실 사유

【판결요지】

남편이 행방불명이 되어 극심한 생활난으로 인하여 타인과 결혼한 경우에는 본조 소정의 친권상실의 사유에 해당하지 않는다.

【참조조문】
민법 제909조 제5항, 제924조

민법 제정 1958. 2. 22. [법률 제471호, 시행 1960. 1. 1.] 법무부 제909조(친권자)  ① 미성년자인 자는 그 가에 있는 부의 친권에 복종한다. ② 부가 없거나 기타 친권을 행사할 수 없는 때에는 그 가에 있는 모가 친권을 행사한다. ③ 혼인외의 출생자에 대하여 전항의 규정에 의한 친권을 행사할 자가 없을 때에는 그 생모가 친권자가 된다. ④ 양자의 친생부모는 출계자에 대하여 친권자가 되지 못한다. ⑤ 부모가 이혼하거나 부의 사망후 모가 친가에 복적 또는 재혼한 때에는 그 모는 전혼인중에 출생한 자의 친권자가 되지 못한다.  제924조(친권상실의 선고)    부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 법원은 제777조의 규정에 의한 자의 친족 또는 검사의 청구에 의하여 그 친권의 상실을 선고할 수 있다.

민법 일부개정 2024. 9. 20. [법률 제20432호, 시행 2025. 1. 31.] 법무부   제909조(친권자)   ① 부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모(養父母)가 친권자가 된다. <개정 2005.3.31> ② 친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.  ③ 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다. ④ 혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다. <개정 2005.3.31, 2007.12.21>  ⑤ 가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다. <개정 2005.3.31> ⑥ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다. <신설 2005.3.31>  [전문개정 1990.1.13]   제924조(친권의 상실 또는 일시 정지의 선고) ① 가정법원은 부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 친권의 상실 또는 일시 정지를 선고할 수 있다.  ② 가정법원은 친권의 일시 정지를 선고할 때에는 자녀의 상태, 양육상황, 그 밖의 사정을 고려하여 그 기간을 정하여야 한다. 이 경우 그 기간은 2년을 넘을 수 없다.  ③ 가정법원은 자녀의 복리를 위하여 친권의 일시 정지 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사, 지방자치단체의 장, 미성년후견인 또는 미성년후견감독인의 청구에 의하여 2년의 범위에서 그 기간을 한 차례만 연장할 수 있다.  [전문개정 2014.10.15]

【전 문】
【원고, 상고인】 원고
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 20. 선고 62나1045 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유를 판단한다.

원판결은 적법한 증거에 의하여 피고는 남편되는 소외 1이 행방불명이 된 후 극심한 생활난으로 부득이 소외 2와 동거하게 되었고 그 동기가 음란과 향락만을 위한 것이 아닌 점 소외 3과 소외 4를 피고가 납치한 일이 없는 점 피고는 소외 3의 재산을 탈취하려고 한 흔적이 없는 점을 각 인정하고 있으므로 피고는 민법 제924조 소정의 친권상실 사유에 해당하는 행위를 한 바는 없음이 분명하고 또 남편되는 소외 1이 생사불명으로 인하여 딴 남자와 사실상의 부부관계에 있다 하더라도 그가 민법 제924조 소정 사유에 해당하지 아니한 이상 같은 법 제909조 제5항의 규정이 있다하여 친권상실의 사유가 있다할 수 없으며 원판결이 그 판시이유 중에서 소외 1이 1960.12.27 실종선고로 1955.7.10 사망한 것으로 간주되었으므로 그 당시 시행된 민사령 제11조에 의한 관습에 의하여 그 장남인 소외 3이 소외 1의 재산을 상속한 것이라고 한 점은 민법부칙 제25조 제2항에 저촉된다 할 것이나 결국 민법 1000조에 의하여 소외 1의 직계비속으로서 소외 3, 소외 4가 소외 1의 재산을 공동상속 할 것임으로 이는 원판결 결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이요 기록을 정사하여도 원심의 증거취사와 사실인정에는 아무런 위법된 점이 없으며 논지는 결국 원심이 인정하지 아니한 사실의 존재를 전제로 하여 원심의 적법한 증거취사와 사실인정을 비난함에 지나지 못하여 채용할 수 없고 답변 이유 있다. 

이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법원판사   이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순모 최윤모 나항윤