상속재산의 협의분할에 공동상속인 전원이 참여하여야 하는지 여부-공유자의 보존행위가 다른 공유자의 이익에 상충하는 경우

대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결
[부동산소유권이전등기말소][공1995.5.15.(992),1810]

【판시사항】

가. 상속재산의 협의분할에 공동상속인 전원이 참여하여야 하는지 여부

나. 공유자 1인의 보존권 행사 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에도 공유물의 보존행위로 볼 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 상속재산의 협의분할은 공동상속인간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부상속인만으로 한 협의분할은 무효이다.

나. 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다. 

【참조조문】
가. 민법 제1013조 나. 민법 제265조 단서
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인
【피고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 이병후
【원심판결】 광주지방법원 1993.10.14. 선고 92나1328 판결
【주 문】
원심판결 중 원심판결 주문기재 부동산에 대한 소외 2의 상속분에 해당하는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
나머지 상고를 모두 기각한다.
상고기각 부분에 해당하는 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】

피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 망 소외 3이 생전에 그 소유의 재산을 아들들에게 분재하면서 피고 1의 부(부)인 망 소외 1에게 이 사건 부동산을 증여하였으며, 그렇지 않다고 하더라도 위 소외 3이 사망한 이후 상속인들인 원고들과 위 소외 1 사이에 원고 1을 제외한 나머지 원고들은 답 908평 씩을 소유하고, 선대묘소가 있는 임야와 이 사건 부동산 등은 위 소외 1이 소유하기로 하는 내용의 재산분할이 이루어졌으므로 위 소외 1 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기라는 피고들의 항변에 대하여 피고들의 주장사실에 부합하는 그 판시 증거들을 믿지 아니하고 달리 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다. 

증여는 증여자의 단독행위가 아니라 수증자의 승낙을 요하는 계약이므로 증여자의 일방적 의사표시로는 증여계약이 성립되지 않고 증여자가 수증자에게 자신의 재산을 무상으로 양도하겠다는 의사표시를 하고 수증자가 이를 승낙하여야 한다. 그리고 상속재산의 협의분할은 공동상속인간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이다. 

기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 부동산에 대하여 위와 같은 의미의 증여나 상속재산의 협의분할이 있었음을 인정할 증거가 없다고 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없다. 

논지는 이유 없다.

2. 제2, 3점에 대하여

피고들이 지적하는 준비서면의 내용을 살펴보면, 그 주장 속에 원고들이 선대인 위 소외 3이 사망한 후에 이 사건 부동산에 관한 각자의 상속지분을 위 소외 1에게 양도 또는 증여했다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 원심판결에 피고들의 그러한 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없고, 나아가 위 준비서면에 기재된 피고들의 주장이 불명하거나 모호하여 어떤 취지의 주장인지를 알 수 없는 것도 아니어서 원심이 피고들의 주장 속에 위와 같은 내용의 양도 또는 증여의 주장이 포함되어 있는지 여부를 석명하여 밝히지 아니하였다고 하여 거기에 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

3. 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 공유자가 그 공유물에 대하여 아무런 원인 없이 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 공유물에 대한 보존행위로서 각 공유자가 그의 지분을 넘는 부분에 대하여도 그 말소를 청구할 수 있으므로 원고들은 공동상속인인 소외 2 지분에 대하여도 아울러 말소를 구할 수 있다고 판시하였다. 

공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적. 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다. 

기록에 의하여 살펴보면, 소외 2는 이 사건 소 중 자신이 원고로 된 부분은 본인의 의사에 의하여 제기되지 않았다는 의사를 밝히면서 이를 취하하였고, 이 사건 소송에 증인으로 나와 피고들의 주장이 사실임을 증언하여 위 소외 1 명의의 소유권이전등기에 이의가 없음을 확실히 하고 있다. 위 소외 2의 이러한 태도가 단순한 상속지분의 포기가 아니라 위 소외 1의 증여 또는 상속재산의 협의분할에 의하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다는 피고들의 주장이 받아들여지지 않는 경우에도 자신은 이를 인정하거나 자기의 지분을 피고들에게 새롭게 증여하여 그 현상을 유지하겠다는 취지라면 원고들이 공유물의 보존행위로서 이 사건 부동산 중 위 소외 2의 지분에 해당하는 부분까지 말소를 구하는 것은 분명 위 소외 2의 이해와 충돌된다고 아니할 수 없다. 

그렇다면 원심으로서는 마땅히 위 소외 2의 진의가 무엇인지를 따져보아 원고들이 위 소외 2의 상속분에 대하여도 아울러 말소를 구하는 것이 공유물의 보존행위에 해당하는지 여부를 심리하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하고 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결 중 원심판결 주문기재 부동산에 대한 소외 2의 상속분에 해당하는 부분을 파기하여 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송하고 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분에 해당하는 상고비용은 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

대법원 1995. 9. 15. 선고 94다23067 판결 [소유권이전등기][공1995.10.15.(1002),3367] 【판시사항】 가. 망인이 매수인에게 부담하는 소유권이전등기 의무를 이행하여 줄 의사로 그 재산상속인으로부터 이전등기 의무를 승계하기로 하는 약정의 가부  나. 공동 재산상속인들 사이의 상속지분의 양도를 상속재산 협의분할의 취지로 한 것으로 본 사례 【판결요지】  가. 정이 비록 을의 재산상속인이 아니라고 하더라도, 을로부터 임야를 매수한 갑으로부터 그 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고 있는 상태에서 그 임야에 관하여 갑 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줄 의사에 기하여 정 단독 명의로 소유권이전등기를 하였다면, 이는 정이 을의 재산상속인인 병의 소유권이전등기 의무를 전부 승계하여 정 단독으로 갑에게 그 임야에 관한 소유권이전등기 의무를 이행하기로 하는 묵시적 특약이 있었다고 봄이 당사자의 의사에 합치되고, 그와 같은 약정은 계약체결의 자유의 원칙상 상속인인 병의 동의나 처분위임이 없이도 유효하게 체결할 수 있다.  나. 공동상속인 사이의 상속지분의 양도는 공동상속인 전원의 약정에 기한 경우, 이를 상속재산의 협의분할의 취지로 한 것으로 볼 수 있다.  【참조조문】 가. 민법 제1005조, 제1007조 나. 민법 제1013조 【참조판례】 가. 대법원 1979.2.27. 선고 78다2281 판결(공1979,11854) 1987.2.10. 선고 86다카1942 판결(공1987,423) 나. 대법원 1989.9.12. 선고 88다카5836 판결(공1989,1453) 1995.4.7. 선고 93다54736 판결(공1995상,1810) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 안종혁 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김주상 【원심판결】 서울민사지방법원 1994.4.7. 선고 92나42094 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 분묘철거에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 2. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 임야는 원래 피고의 아버지 망 소외 1의 소유였는데 원고의 아버지 망 소외 2가 해방전인 1945년 일자불상경 위 소외 1로부터 쌀 2섬에 매수하였다는 사실을 인정하였는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정하는 데 거친 증거취사의 과정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 증거력의 판단을 그르친 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 아버지 망 소외 2가 이 사건 임야를 피고의 아버지 망 소외 1로부터 매수하였는데, 원고가 위 소외 2의 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 청구권을 판시 경위와 같이 단독으로 승계한 사실, 위 소외 1의 처인 망 소외 3이 위 소외 1의 위 임야에 대한 소유권이전등기 의무를 판시 경위와 같이 단독상속하였는데, 위 소외 3의 아들인 피고가 뒤늦게 임야대장상 이 사건 임야에 관하여 위 소외 1의 소유명의로 등재된 사실을 알고 1984.9.18. 위 소외 1의 당시 유족들인 피고, 위 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7 등 6인의 공동명의로 각 1/6 지분씩 소유권보존등기를, 그리고 같은 날 위 공유자들 지분전부에 대하여 같은 달 8.27. 매매를 원인으로 하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 각 경료한 사실을 인정한 다음, 피고 등 6인의 위 소유권보존등기 당시 위 소외 1의 적법한 재산상속인은 위 소외 3 1인이었으나 이 사건 임야가 원래 위 소외 1의 소유였었고, 위 등기 당시 위 소외 1의 유족들이 피고 등 6인이었음을 이유로 동인의 장남인 피고가 실체관계에 부합하지 않는 위 유족 등 6인의 공동명의로 소유권보존등기를 경료하고 이에 터잡아 같은 날 다시 매매를 원인으로 하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 피고는 이 사건 임야의 매도인인 위 소외 1의 지위를 승계한 자로서 그 매수인인 위 소외 2의 재산상속인인 원고에게 이 사건 임야에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  그런데 기록에 의하면, 피고는 1984.경 원고측으로부터 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고, 위 망 소외 1이 이 사건 임야를 위 소외 2에게 매도한 사실을 알게 되자 원고측에 대하여 위 임야의 소유권이전등기 의무가 있음을 인정한 점, 피고는 위 임야에 대하여 원고측이 소유권이전등기를 청구할 수 있는 권리가 법적으로 인정되는 경우 이를 이행할 의사가 있음을 명백히 하고 있는 점 등을 알 수 있고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고는 비록 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료해두기는 하나 원고측이 그 반환을 법적으로 요구하는 경우에는 원고측에게 소유권이전등기를 경료하여줄 의사가 있었음을 엿볼 수 있는 바, 사정이 위와 같다면 피고가 비록 위 소외 1의 재산상속인이 아니라고 하더라도 원고측으로부터 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 절차의 이행을 요구받고 있는 상태에서 위 임야에 관하여 원고측 명의로 소유권이전등기를 경료하여 줄 의사에 기하여 피고 단독 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 피고가 위 소외 3의 소유권이전등기 의무를 전부 승계하여 피고 단독으로 원고측에게 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기 의무를 이행하기로 하는 묵시적 특약이 있었다고 봄이 당사자의 의사에 합치된다 할 것이고, 위와 같은 약정은 계약체결의 자유의 원칙상 상속인인 위 소외 3의 동의나 처분위임이 없이도 유효하게 체결할 수 있다 할 것이므로(대법원 1987.2.10.선고 86다카1942 판결 참조), 피고는 위 소외 3이 단독상속한 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기 의무의 승계인으로서, 원고에게 위 소유권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결이 피고에게 그 소유권이전등기 의무가 있음을 인정한 것은 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 소유권이전등기 의무의 이행불능 내지 그 이행 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 아버지 망 소외 2가 사망하자 원고 및 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11 등이 그의 공동 재산상속인이 되었다가, 위 소외 8, 위 소외 9가 그 후 각 사망하여, 원고 및 소외 10, 소외 11이 위 소외 2의 피고에 대한 소유권이전등기 청구권을 각 그 상속지분 범위 내에서 상속받았는데, 위 소외 10, 소외 11이 각 그 상속지분을 원고에게 양도함으로써 원고가 이를 단독상속하였다고 판단하였는 바, 기록에 의하면 위 소외 10, 소외 11의 각 상속지분의 양도는 당시 위 소외 2의 공동 재산상속인인 원고 및 위 소외 10, 소외 11 사이의 약정에 기한 것으로 이는 상속재산의 협의분할의 취지로 한 것으로 볼 수 있고, 상속재산분할은 상속개시시에 소급하여 그 효력이 있으므로(민법 제1015조), 원심이 원고가 위 소외 2의 위 소유권이전등기 청구권의 단독상속인으로 본 조치는 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 상속지분의 확정과 양도 및 소유권이전등기 청구권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 제4점에 대하여 기록에 편철된 감정서(기록 155면)에 의하면 원심판결 첨부 별지 도면 '가' 표시 부분에 설치된 분묘는 망 소외 12의 분묘임이 분명함에도 불구하고, 원심이 이를 피고의 부모들의 분묘인 것으로 오인하여 피고에게 그 철거를 명한 것은 분묘철거 의무자에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결 중 피고에 대하여 분묘의 철거를 명한 부분을 파기하고, 그 부분을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결 [소유권이전등기][공2001.8.15.(136),1744] 【판시사항】 [1] 유언의 방식에 의하지 아니한 피상속인의 상속재산 분할방법 지정행위의 효력(무효) [2] 협의에 의한 상속재산 분할의 요건 [3] 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이의 상속재산 분할협의의 절차 【판결요지】 [1] 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다. [2] 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다. [3] 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제1012조[2] 민법 제1013조[3] 민법 제921조 【참조판례】 [2][3] 대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결(공1987, 645) [2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) [3] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결(공1993상, 1392) 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결(공1994하, 2611) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 광주지법 200 1. 4. 26. 선고 2000나6694 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 소외 1과 1975. 6. 13. 혼인신고를 하였고 원고는 위 소외 1의 전처의 아들인 소외 2와 1980. 10. 30. 혼인신고를 하였는데, 위 소외 2가 1988. 4. 28. 사망하였고 소외 1도 1995. 12. 22. 사망함에 따라 1999. 8. 11. 망 소외 1의 소유였던 이 사건 부동산에 관하여 상속을 원인으로 하여 그 상속지분에 따라 피고 25분의 15, 원고 25분의 3, 원고의 아들들인 소외 3, 4, 5 각 25분의 2의 지분으로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 피고는 1998. 3. 27. 원고와 이 사건 부동산 중 피고의 상속지분에 해당하는 25분의 15지분을 원고에게 이전하여 주기로 약정한 사실이 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 한 다음, 이 사건 1998. 3. 27.자 약정은 피고의 재산을 원고에게 증여하는 계약에 해당하고 서면에 의하지 않은 증여계약은 언제든지 이를 해제할 수 있는데 2000. 10. 2.자 준비서면의 송달로써 서면에 의하지 않은 이 사건 약정을 해제하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여는, 망 소외 1은 1995. 5. 23.경 자신의 소유이던 이 사건 부동산과 목포시 서산동 1의 126 소재 건물, 같은 시 호남동 643 소재 건물 등에 관하여 재산을 정리하면서 며느리와 손자들인 원고 및 위 소외 3, 4, 5의 생계를 걱정하여 이 사건 부동산을 원고에게 증여하고, 이 사건 부동산의 등기권리증을 위 소외 3에게 교부하여 준 사실이 인정되므로, 망 소외 1이 위와 같이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위는 상속재산의 분할방법을 지정한 것이고, 피고가 원고에게 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라 이 사건 부동산의 상속지분을 이전해 주기로 한 이 사건 약정은 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 판단하여 이 사건 약정이 증여임을 전제로 하는 피고의 주장을 배척하였다.  2. 그러나 이 사건 약정이 망 소외 1의 상속재산 분할방법 지정행위에 따른 것으로 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 의문이 있다.  가. 먼저, 원심은 망 소외 1이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 행위가 상속재산의 분할방법을 지정한 것이라고 판단하였으나, 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다고 할 것인바(민법 제1012조 참조), 망 소외 1이 그의 상속인들에게 상속재산의 분할방법을 지정해 주었다고 하더라도 그 지정이 유언의 방식에 의한 것이라고 인정되지 않는 한 그 효력이 없어 공동상속인 중 1인인 피고가 반드시 망 소외 1이 지정한 분할방법에 따라야 할 의무는 없으므로, 이 사건 약정이 망인의 의사에 기한 것이라거나, 그 실질이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 선뜻 단정할 수는 없다고 할 것이다.  나. 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이며(대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결, 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조), 상속재산에 대하여 그 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위에 해당하므로 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산 분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하여야 하고, 만약 친권자가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한 것이라면 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 할 것이다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결, 1994. 9. 9.선고 94다6680 판결 및 위 85므80 판결 등 참조) 그런데 이 사건 약정 당시 다른 공동상속인로서 미성년자인 위 소외 3(1980년생), 소외 4(1982년생), 소외 5(1987년생)가 있었음이 기록상 명백한 이 사건에서는, 위에서 본 법리에 비추어, 이 사건 약정이 원심이 판단한 대로 상속재산의 협의분할에 해당되려면 그 절차에 있어 이들 공동상속인 전원의 동의가 필요하며, 그 동의에 있어서도 미성년자인 위 상속인들의 친권자인 원고가 아닌 법원이 선임한 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할의 협의를 하였어야 할 것인데, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 약정은 원·피고 사이에서만 이루어졌을 뿐, 달리 위와 같은 절차를 거쳤다거나 적법한 추인이 있지 아니하는 한, 원·피고 사이에서만 체결된 이 사건 약정이 유효한 상속재산의 협의분할에 해당한다고 단정할 수도 없는 것이다.  다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 약정이 상속재산의 협의분할에 해당한다고 본 원심판결에는 피상속인에 의한 상속재산 분할방법의 지정방식 및 상속재산의 분할협의의 방법 등에 관한 법리를 오해한 결과 이 점들에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   손지열(재판장) 송진훈 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다65438, 65445 판결 [소유권말소등기·위약금][미간행] 【판시사항】 [1] 순차적으로 이루어진 상속재산 협의분할의 효력(적극) [2] 구체적이고 명시적인 이유의 기재가 없는 상고이유서의 적부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제1013조 [2] 민사소송법 제427조, 제429조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결(공2002상, 199) [2] 대법원 1993. 9. 28. 선고 93누5994 판결(공1993하, 2983) 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결(공1999상, 998) 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(공2001상, 948) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕 외 1인) 【원고, 상고인】 원고 2 외 1인 (소송대리인 법무법인 송백 담당변호사 오윤덕 외 1인) 【피고(반소원고),피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 이덕민 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2003. 11. 4. 선고 2002나76518, 76525 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고) 1, 원고 2, 원고 3이 부담한다. 【이 유】 1. 상속재산의 협의분할은 공동상속인 간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이나( 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 참조), 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고 순차적으로 이루어질 수도 있으며( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결 참조), 상속인 중 한사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다 .  원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 망인(이하 '망인'이라 한다)이 1973. 4. 3. 사망하자 그의 상속인들은 같은 달 상속재산을 최초로 협의분할하면서 아들인 소외 1, 소외 2, 원고 3에게는 부동산을 분배하고 처인 제1심 공동원고 1과 딸인 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다) 1, 원고 2, 제1심 공동원고 2, 제1심 공동원고 3에게는 부동산 일부의 매각대금을 분배하기로 함에 따라, 당시 수원시 권선구 (지번 1 생략) 임야 4,642평을 장남인 소외 1의 몫으로 하기로 합의하였고, 그 후 1987. 1.경 이루어진 합의시에도 그 사실을 재차 확인하였다고 볼 것이므로, 위 임야에서 분할된 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 소외 1의 처인 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다) 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 상속재산 협의분할의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  원고들이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 한편, 원심은 상속재산 중 수원시 권선구 (지번 2 생략) 대 1,497평은 망인 사망 당시 망인과 제1심 공동원고 1 부부, 소외 1과 피고 부부 및 미혼 자녀들이 함께 살고 있던 집터와 텃밭, 타인 거주지로 대여한 그 주변 토지로 구성되어 있던 필지이고, 현재까지 소외 1과 피고 부부가 이곳에 거주하고 있어 나머지 상속인들이 그 존재사실을 몰랐다고 할 수 없다는 이유로, 상속 당시 소외 1이 위 토지를 분할대상 상속재산에서 고의로 누락하였으므로 나머지 상속인들이 위 토지의 존재를 모르는 상태에서 이루어진 각 상속재산 분할협의는 무효라는 원고들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 상속재산 협의분할의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이고, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 등 참조).  이 사건 상고이유서에는 원심이 원고 1의 소를 각하한 부분에 관하여 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지 등에 대하여 아무것도 기재되어 있지 않음은 물론 달리 상고이유가 될 만한 사항도 기재되어 있지 않고, 상고장에도 그에 관한 상고이유가 기재되어 있지 않으므로, 원고 1은 상고이유서를 제출하지 않았다고 볼 수밖에 없다.  4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 변재승 박재윤 고현철(주심)

대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다96963,96970 판결 [주주총회결의부존재확인·주권발행][공2010상,627] 【판시사항】 [1] 상속재산의 협의분할에 공동상속인 전원이 참여하여야 하는지 여부(적극) 및 순차적으로 이루어진 상속재산 협의분할의 효력(유효)  [2] 공동상속재산의 지분에 관한 지분권존재확인을 구하는 소송이 필수적 공동소송인지 여부(소극) [3] 주권의 점유를 취득하는 방법  [4] 구체적 신주인수권이 주주권의 이전에 수반되어 이전되는지 여부(소극) 및 구체적 신주인수권의 귀속주체(=기준일 당시 주주명부에 기재된 주주)   【판결요지】 [1] 상속재산의 협의분할은 공동상속인 간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이나, 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고 순차적으로 이루어질 수도 있으며, 상속인 중 한 사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다.  [2] 공동상속재산의 지분에 관한 지분권존재확인을 구하는 소송은 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다.  [3] 주권발행 후의 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 효력이 발생하고(상법 제336조 제1항), 주권의 점유를 취득하는 방법에는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도, 반환청구권의 양도가 있다.  [4] 상법 제461조에 의하여 주식회사가 이사회의 결의로 준비금을 자본에 전입하여 주식을 발행할 경우 또는 상법 제416조에 의하여 주식회사가 주주총회나 이사회의 결의로 신주를 발행할 경우에 발생하는 구체적 신주인수권은 주주의 고유권에 속하는 것이 아니고 위 상법의 규정에 의하여 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 구체적 권리에 불과하므로 그 신주인수권은 주주권의 이전에 수반되어 이전되지 아니한다. 따라서 회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정시점에 있어서의 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우 그 신주인수권은 위 일정시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다.  【참조조문】 [1] 민법 제1013조 [2] 민사소송법 제67조 [3] 민법 제188조, 제190조, 상법 제336조 제1항 [4] 상법 제416조, 제418조, 제461조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결(공2002상, 199) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다65438, 65445 판결 [2] 대법원 1965. 5. 18. 선고 65다279 판결(집13-1, 민141) [3] 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결(공2000하, 2081) [4] 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2599, 2600 판결(공1988, 1026) 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다25735 판결(공1995하, 2965) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 변동걸외 2인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 주식회사외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양외 1인) 【원심판결】 부산고법 2008. 11. 28. 선고 2008나6199, 6205 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 각 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1점에 대하여 확인의 소는 반드시 당사자 간의 법률관계에 한하지 아니하고, 당사자의 일방과 제3자 사이 또는 제3자 상호간의 법률관계도 그 대상이 될 수 있지만, 그 법률관계의 확인이 확인의 이익이 있기 위하여는 그 법률관계에 따라 제소자의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험·불안이 야기되어야 하고, 그 위험·불안을 제거하기 위하여 그 법률관계를 확인의 대상으로 한 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고 또한 그것이 가장 유효적절한 수단이 되어야 한다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다23388 판결 등 참조).  원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시 별지2목록 2 기재의 피고 1 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)가 발행한 액면금 5,000원의 보통주식 348,682주가 피고 회사의 주주명부상 피고 회사의 소유로 등재되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 그 주식이 실제로는 원고의 소유라고 주장하면서 피고 2를 상대로 그 주식이 원고의 소유라는 확인을 받는다고 하더라도 그 판결의 효력이 피고 회사에게 미칠 수 없는 이상 그 확인을 구하는 것이 원고의 법적 지위를 확보하기 위한 유효·적절한 수단이 된다고 볼 수 없으므로 이 부분의 확인청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확인의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 상고이유 제2점에 대하여 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결 등 참조), 상속인들이 그 내용을 인정하기로 합의하였다고 하여 그 유언이 유효로 되는 것도 아니다.  한편, 상속재산의 협의분할은 공동상속인 간의 일종의 계약으로서 공동상속인 전원이 참여하여야 하고 일부 상속인만으로 한 협의분할은 무효라고 할 것이나(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조), 반드시 한 자리에서 이루어질 필요는 없고 순차적으로 이루어질 수도 있으며(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000두9731 판결 등 참조), 상속인 중 한 사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인이 후에 돌아가며 승인하여도 무방하다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다65438, 65445 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 망 소외 1이 작성한 유언장(이하 ‘이 사건 유언장’이라 한다)은 망인이 자필로 작성한 것인데 망인의 날인 내지 무인이 없으므로 유언으로서의 효력이 없고, 원고와 피고 2 등이 이 사건 유언장의 내용에 따르기로 한 1985. 1. 10.자 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)는 공동상속인 중 소외 2를 제외한 나머지 상속인들 사이에서 이루어진 것이어서 상속재산분할협의로서의 효력이 없다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 위 소외 2가 이 사건 합의 당시에는 물론, 그 후에도 이 사건 합의를 승인하거나 동의하였다고 볼 수 없다는 것을 전제로 하는 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 등의 위법이 없다.  다. 상고이유 제3점에 대하여 상법 제445조는 “자본감소의 무효는 주주·이사·감사·청산인·파산관재인 또는 자본감소를 승인하지 아니한 채권자에 한하여 자본감소로 인한 변경등기가 있은 날로부터 6개월 내에 소송에 의해서만 주장할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 설령 자본감소의 절차 및 내용에 일부 위법이 있다고 하더라도 그 하자가 극히 중대하여 자본감소가 존재하지 않는다고 볼 정도의 특별한 사정이 없는 한 자본감소의 효력이 발생한 후에는 자본감소 무효의 소에 의해서만 다툴 수 있다.  원심은, 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같이 피고 회사가 이사회 결의를 거치고 원고를 비롯한 주주들의 포괄적 위임에 따른 임시주주총회 결의를 거쳐 1994. 6. 21. 자본감소를 하였고, 같은 달 29. 그 변경등기까지 마친 사실 및 원고가 그로부터 6개월 내에 자본감소 무효의 소를 제기한 바 없는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 위 임시주주총회의 통지를 받지 못하는 등의 일부 절차상 하자가 있다고 하더라도 자본감소가 부존재한다고 할 수 없고, 원고가 정해진 기간 내에 자본감소 무효의 소를 제기하지 아니한 이상 위 자본감소의 효력을 다툴 수 없다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 피고들의 상고이유에 대한 판단 가. 소의 적법 여부와 관련한 상고이유에 대하여 (1) 공동상속재산의 지분에 관한 지분권존재확인을 구하는 소송은 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다( 대법원 1965. 5. 18. 선고 65다279 판결 참조).  여기에 위 1. 가.항에서 본 법리를 더하여 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 피고 2를 상대로 피고 회사의 주주명부에 피고 2의 소유로 등재된 주식 중 일부에 관하여 주주권확인을 구하는 부분의 소송은 공동상속인 전원이 원고가 되어 제기하여야 하는 필수적 공동소송에 해당하지 아니한다고 할 것인 한편, 피고 2가 원고의 주장을 다투고 있는 이상 피고 2가 피고 회사의 대표이사인지 여부와 관계없이 원고의 법률상의 지위에 현존하는 위험·불안이 있다고 할 것이어서 그 주주권의 확인을 구할 확인의 이익이 있다고 할 것이다.  (2) 상속회복청구의 소는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산의 회복을 청구하는 것을 말한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결 등 참조).  그런데, 원고의 이 사건 소송은 원고가 위 망인의 다른 공동상속인들과의 이 사건 합의 등에 의하여 피고 회사가 발행한 주식을 적법하게 취득하였다고 주장하면서 그 주식이 원고의 소유임의 확인을 구하거나 피고 회사를 상대로 주주명부상의 명의개서를 구하는 것으로서 상속인이 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득한 자를 상대로 한 소송에 해당하지 아니하므로 상속회복청구의 소가 아니고, 따라서 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용되지 아니한다고 할 것이다.  (3) 같은 취지에서, 원심이 원고의 이 사건 소송 중 위 1. 가.항에서 판단한 부분을 제외한 나머지 부분은 적법함을 전제로 하여 본안에 대하여 나아가 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 필수적 공동소송이나 당사자적격, 확인의 이익, 제척기간 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 이 사건 합의의 효력과 관련한 상고이유에 대하여 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 문언에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적 의사의 여하에 관계없이 그 문언의 내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 하는 것이고, 당사자가 표시한 문언에 의하여 그 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 하는 것이다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32668 판결, 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다16049 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 위 망인의 상속인들 중 소외 2를 제외한 나머지 상속인들이 1985. 1. 10. 망인의 유언장의 효력을 인정하고 그 내용대로 유산을 분배하기로 하는 내용의 이 사건 합의를 한 사실, 망인의 유언장에는 원고의 명의로 된 재산 및 망인 명의로 된 재산 일체를 원고에게 유증한다는 내용이 포함되어 있었던 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 합의가 상속재산분할협의로서의 효력은 없지만 소외 2를 제외한 나머지 상속인들이 그 상속재산 중 망인 및 원고 명의로 된 피고 회사의 주식을 원고에게 양도하기로 하는 합의로서는 유효하다는 취지로 판단하는 한편, 원고가 위 주식을 법정상속분에 따라 귀속시키는 것을 묵인하거나 그에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 이유불비 또는 이유모순 등의 위법이 없다. 원심의 위와 같은 판단에는 이 사건 합의가 합의해제되었다거나 원고와 피고 2 등 사이에서 새로운 합의가 이루어졌다고 볼 수 없다는 취지가 포함되어 있고, 그 판단 또한 정당하다.  다. 실기한 공격방어방법과 관련한 상고이유에 대하여 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있으나, 실기한 공격방어방법이라고 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없다고 할 것이다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 설령 원고가 원심 변론종결에 이르러서야 비로소 이 사건 합의가 원고를 제외한 나머지 상속인들이 앞에서 본 바와 같이 그 상속지분의 일부를 원고에게 양도하기로 하는 의미를 가지는 것이라는 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 한 변론기일에 이 사건의 변론이 종결됨으로써 위 항변으로 인한 소송의 지연이 초래된 바 없으므로 원심이 원고의 위 주장을 실기한 공격방어방법으로 취급하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.   라. 원고의 주식취득의 효력과 관련한 상고이유에 대하여 주권발행 후의 주식의 양도에 있어서는 주권을 교부하여야 효력이 발생하는 것이고(상법 제336조 제1항), 주권의 점유를 취득하는 방법에는 현실의 인도(교부) 외에 간이인도, 반환청구권의 양도가 있다 (대법원 2000. 9. 8. 선고 99다58471 판결 등 참조).  원심은 그 채택 증거에 의하여, 위 망인의 사망 당시 피고 회사 주식의 주권이 발행되었고, 위 망인 명의로 된 주식 1,887,546주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)의 주권은 망인의 자택 금고에 보관하고 있었던 사실, 그런데 피고 2는 그 중 271,228주의 주권을 가져가서 보관하고 있었고, 나머지 주권은 원고가 이를 보관, 점유하고 있었던 사실, 이 사건 합의는 위 망인의 사망 후 2년여가 경과된 시점에서 이루어진 사실 등을 인정한 다음, 원고가 이 사건 합의 및 그에 따른 주권의 인도에 의하여 이 사건 주식 중 원고와 소외 2의 상속지분에 해당하는 것을 제외한 나머지 1,313,076주[=1,887,546주 - 492,043주(원고의 상속분) - 82,067주(소외 2의 상속분)]의 소유권을 취득하였다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 주식 중 492,043주는 상속에 의하여, 나머지 중 1,041,848주는 소외 2를 제외한 나머지 상속인들로부터 그 상속분만큼을 이 사건 합의에 따른 간이인도의 방법으로, 각 적법하게 그 소유권을 취득하였다고 할 것이므로, 이 부분의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  그러나 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 주식 중 271,228주의 주권을 피고 2가 가져가 보관하고 있었다면, 원고가 그 주권을 이 사건 합의에 따라 교부받거나 인도받을 수는 없었다고 할 것이므로 원고가 그 주식의 소유권을 취득할 수 없다고 할 것이다. 원심은 피고 2가 이 사건 합의 후인 1987. 8.경 위 271,228주의 주권을 재발행하여 원고에게 교부한 사실을 인정하였으나, 피고 회사가 그에 앞선 1987. 1. 11. 피고 회사 발행주식의 액면금 500원을 5,000원으로 변경하는 주식병합을 한 사실 또한 원심이 인정한 터이므로, 피고 2가 위 271,228주의 주권을 가져가서 보관한 것이 이 사건 합의 및 위 주식병합 전인지 후인지, 위 주권의 재발행·교부가 위 주식병합에 따른 주권의 재발행·교부인지 종전의 주권을 그대로 재발행·교부한 것인지 등을 심리·확정하지 않고서는 원고가 그 주식의 소유권을 취득하였다고 단정할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 점을 심리·확정하지 아니한 채 원고가 위 271,228주의 소유권까지도 취득하였다고 단정하고 말았으니, 이 부분의 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 주식의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  마. 피고 회사의 주식 선의취득과 관련한 상고이유에 대하여 이 부분의 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 바. 증자에 따른 신주의 귀속과 관련한 상고이유에 대하여 상법 제461조에 의하여 주식회사가 이사회의 결의로 준비금을 자본에 전입하여 주식을 발행할 경우 또는 상법 제416조에 의하여 주식회사가 주주총회나 이사회의 결의로 신주를 발행할 경우에 발생하는 구체적 신주인수권은 주주의 고유권에 속하는 것이 아니고 위 상법의 규정에 의하여 주주총회나 이사회의 결의에 의하여 발생하는 구체적 권리에 불과하므로 그 신주인수권은 주주권의 이전에 수반되어 이전되지 아니한다고 할 것인바, 회사가 신주를 발행하면서 그 권리의 귀속자를 주주총회나 이사회의 결의에 의한 일정시점에 있어서의 주주명부에 기재된 주주로 한정할 경우 그 신주인수권은 위 일정시점에 있어서의 실질상의 주주인가의 여부와 관계없이 회사에 대하여 법적으로 대항할 수 있는 주주, 즉 주주명부에 기재된 주주에게 귀속된다고 할 것이다 (대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2599, 2600 판결, 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다25735 판결 등 참조).  원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 이 사건 주식의 소유권을 상속 또는 다른 상속인들로부터 그 상속지분을 양도받는 등의 방법으로 취득하고서도 피고 회사의 주주명부에 명의개서를 하지는 아니한 사실, 피고 회사가 그 판시와 같이 이 사건 합의 후인 1987. 1. 11. 주식병합, 1994. 6. 21. 감자, 2002. 9. 16. 무상증자, 2003. 12. 25. 유상증자, 2004. 2. 26. 유상감자, 2004. 12. 29. 유상증자 등을 각 당시의 주주명부에 등재된 주식보유 현황에 따라 순차로 행한 사실 등을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 무상증자 또는 유상증자에 따라 새로이 발행된 신주는 각 그 당시 주주명부에 등재된 주주에게 귀속될 뿐 명의개서를 하지 아니한 원고에게 귀속되는 것은 아니라고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 주식 중 소외 2의 상속지분에 해당하는 부분을 제외한 나머지 주식에 대하여 각 증자에 따라 발행된 신주가 주주명부상의 주주가 아닌 원고에게 귀속되었음을 전제로 하여 현재 피고 회사의 주주명부에 피고 2의 소유로 기재되어 있는 주식 중 498,157주와 피고 회사의 소유로 기재되어 있는 주식 중 298,867주가 각각 원고의 소유라고 판단하였으니, 원심판결에는 증자에 따른 신주의 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 [낙찰자지위확인등][공2014상,22] 【판시사항】 [1] 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지 및 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였으나 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정되자 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 낙찰자 선정 무효확인의 소를 제기하는 것이 합유재산의 보존행위에 해당하는지 여부(적극)  [2] 부제소 합의에 위배된 소의 적법 여부가 직권조사사항인지 여부(적극) [3] 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 범위에 관하여 다투지 않는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위한 요건  【판결요지】 [1] 합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다. 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다.  [2] 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로, 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다.  [3] 부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.   【참조조문】 [1] 민법 제272조 [2] 민사소송법 제1조 제2항, 제248조 [3] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) [2] 대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결(공1980, 12595) 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결(공1993하, 1693) [3] 대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결(공1999상, 780) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 신평엔지니어링종합건축사사무소 (소송대리인 법무법인 주성 담당변호사 석동규 외 1인) 【피고, 피상고인】 사모2구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 이공현 외 3인) 【원심판결】 대전고법 2011. 8. 18. 선고 (청주)2011나567 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 합유재산의 보존행위는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위로서 이러한 합유재산의 보존행위를 각 합유자 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조). 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 그 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로 이는 합유재산의 보존행위에 해당한다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고와 주식회사 선엔지니어링종합건축사사무소가 이 사건 입찰에 참가하기 위하여 구성한 컨소시엄(이하 ‘원고 조합’이라고 한다)은 공동수급체로서 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합에 해당한다고 볼 수 있고, 원고가 피고의 임시총회에서 경쟁업체인 주식회사 정림건축종합건축사사무소와 주식회사 유민엔지니어링종합건축사사무소(이하 ‘정림건축 등’이라고 한다)를 낙찰자로 선정하고 정림건축 등과의 건축설계계약 체결을 승인한 결의(이하 ‘이 사건 결의’라고 한다)에 대하여 무효확인을 구하는 이 사건 소를 제기한 것은, 원고 조합이 이 사건 입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위한 것이므로 합유재산의 보존행위에 해당한다. 따라서 원고 조합의 구성원 중 1인인 원고가 단독으로 이 사건 소를 제기하였다고 하여 이를 부적법하다고 할 수는 없다.  그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 소는 합유재산의 멸실·훼손을 방지하고, 그 현상을 유지하는 것에 그치는 것이 아니라 원고 조합의 목적 사업을 적극적으로 달성하기 위한 행위로서 고유필수적 공동소송에 해당하므로, 원고 조합의 구성원 중 1인인 원고만이 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 합유재산의 보존행위와 고유필수적 공동소송에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 확인의 소에서 오로지 당사자 사이의 권리관계만이 확인의 대상이 될 수 있는 것은 아니고, 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 그에 관하여 당사자 사이에 다툼이 있어서 당사자 일방의 권리관계에 불안이나 위험이 초래되고 있고, 다른 일방에 대한 관계에서 그 법률관계를 확정시키는 것이 당사자의 권리관계에 대한 불안이나 위험을 제거할 수 있는 유효·적절한 수단이 되는 경우에는 당사자 일방과 제3자 사이의 권리관계 또는 제3자 사이의 권리관계에 관하여도 확인의 이익이 있다[대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456(참가) 판결, 대법원 2008. 2. 15. 선고 2006다77272 판결 등 참조] 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 정림건축 등을 낙찰자로 선정하고 정림건축 등과의 건축설계계약 체결을 승인한 이 사건 결의의 효력 유무에 따라 이 사건 입찰에 참가한 원고 조합의 법적 지위나 법률상 보호되는 이익에 직접 영향을 받게 되므로, 원고로서는 정림건축 등이 건축설계계약에 따른 의무 이행을 완료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 불안이나 위험을 유효·적절하게 제거하기 위하여 이 사건 결의에 대하여 무효확인을 구할 수 있고, 이 경우 이 사건 결의가 무효로 확인되면 원고가 이 사건 입찰절차에서 반드시 낙찰자로 선정된다거나 선정될 개연성이 있다는 요건까지 갖추어야 하는 것은 아니다.  그런데도 원심은 이와 달리 이 사건 결의가 무효가 되어 원고 등이 이 사건 입찰절차에 참가한 유일한 입찰자가 되었다 하더라도 피고가 재입찰을 실시하지 않고 이 사건 입찰절차에서 원고 등을 낙찰자로 선정하겠다는 입장을 취하고 있다고 볼 만한 사정이 없는 이상 이 사건 결의의 무효확인을 구하는 것만으로는 피고에 대하여 낙찰자로서의 지위 내지 권리를 주장할 수 있게 되는 것이 아니므로, 이 사건 소는 원고의 법적 지위에 현존하는 불안·위험을 유효·적절하게 제거하기 위한 수단이라고 볼 수 없어 확인의 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의(이하 ‘부제소 합의’라고 한다)한 경우 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고, 또한 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다는 신의성실의 원칙(민사소송법 제1조 제2항)에도 어긋나는 것이므로(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결 등 참조), 소가 부제소 합의에 위배되어 제기된 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있다(대법원 1980. 1. 29. 선고 79다2066 판결 등 참조).  이와 달리 원심이 직권으로 이 사건 소가 부제소 합의에 위배되어 부적법한지 여부를 판단한 데에 변론주의를 위반한 위법이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  나. 한편 민사소송법 제136조 제1항은 “재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 그 제4항은 “법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 규정하고 있다.  부제소 합의는 소송당사자에게 헌법상 보장된 재판청구권의 포기와 같은 중대한 소송법상의 효과를 발생시키는 것으로서 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결 등 참조), 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다. 따라서 당사자들이 부제소 합의의 효력이나 그 범위에 관하여 쟁점으로 삼아 소의 적법 여부를 다투지 아니하는데도 법원이 직권으로 부제소 합의에 위배되었다는 이유로 소가 부적법하다고 판단하기 위해서는 그와 같은 법률적 관점에 대하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하고, 부제소 합의를 하게 된 동기 및 경위, 그 합의에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분히 심리할 필요가 있다. 법원이 그와 같이 하지 않고 직권으로 부제소 합의를 인정하여 소를 각하하는 것은 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하는 것으로서 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 제대로 하지 아니하는 것이다.  원심은 이 사건 입찰지침서에 첨부된 이행각서에 의하면, 원고 조합은 이 사건 입찰절차에 참가하면서 피고가 정한 업체 선정방법 및 피고 조합총회의 낙찰자 및 계약자의 선정 결과에 대하여 어떠한 이의를 제기하지 않고 이를 따르기로 약정한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 조합은 피고와 사이에 이 사건 결의에 관하여 부제소 합의를 한 것으로 보이고, 이에 위반하여 제기된 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 판단하였다.  그러나 기록에 의하면, 피고는 원심 변론종결일에 이르기까지 원고 조합이 이 사건 입찰절차에 참가하면서 위와 같은 내용의 문구가 기재된 이행각서를 제출한 것이 부제소 합의에 해당한다고 주장한 바 없고, 원고와 피고는 원고가 이 사건 소를 단독으로 제기할 당사자적격과 확인의 이익을 갖추고 있는지 여부와 피고가 정림건축 등을 낙찰자로 선정한 조치에 무효사유가 있는지 여부 등만을 다투었을 뿐이다. 위 이행각서의 문구가 부제소 합의에 해당하는지 여부 및 입찰참가자가 이 사건 입찰에서 입찰을 무효로 하기로 합의한 사유인 개별 홍보행위 등을 하여 그 입찰을 무효로 볼 여지가 있는데도 피고가 그 입찰참가자를 낙찰자로 선정하는 경우까지도 이의를 제기하지 않기로 한 것인지 등에 관하여 원심은 당사자에게 의견진술의 기회를 준 적이 없고, 위 이행각서를 제출하게 된 동기 및 경위, 위 이행각서에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등에 관하여도 충분한 심리가 이루어지지 아니하였다.  그런데도 원심이 단지 위 이행각서의 문구만을 근거로 직권으로 원고 조합과 피고 사이에 이 사건 결의에 관하여 부제소 합의가 이루어졌다고 보아 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 데에는 석명의무를 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김용덕 김소영(주심)

대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다49425 판결 [원인무효에인한소유권말소등기][미간행] 【판시사항】 [1] 공동상속인 중 1인이 피상속인과 체결하였다는 매매 등 효력 없는 계약을 원인으로 공동상속한 부동산 전부에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우, 다른 공동상속인이 등기명의인의 상속분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)  [2] 공유자 1인의 보존권 행사 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌되는 경우, 보존권 행사를 공유물의 보존행위로 볼 수 있는지 여부  (소극)   【참조조문】 [1] 민법 제265조, 제1006조 [2] 민법 제265조 【참조판례】 [1] 대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결(공1982, 427) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) [2] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995하, 1810) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다83932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최강섭) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 변재범) 【원심판결】 창원지법 2014. 6. 17. 선고 2013나7190 판결 【주 문】 원심판결 중 원심판결 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 84/833 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 1,648,416/24,618,482 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 증여계약의 효력에 관한 상고이유 주장에 대하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 치매로 인하여 망 소외 1에게 의사능력이 없어서 이 사건 증여계약이 무효라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 처분문서의 진정성립에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  2. 공유물의 보존행위 법리에 관한 상고이유 주장에 대하여 가. 원심은, 피고가 망 소외 1로부터 이 사건 증여계약을 원인으로 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 21/119 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 412,104/3,516,926 지분을 이전받은 사실, 원고와 피고 및 소외 2, 3, 4, 5(이하 위 4인을 ‘소외 2 등’이라고 한다)는 자녀로서, 소외 6, 7, 8(이하 3인을 ‘대습상속인들’이라고 한다)는 자인 망 정천식의 대습상속인으로서 2011. 3. 19. 사망한 망 소외 1의 공동상속인인 사실 등을 인정한 다음, 원고는 피고를 상대로 자신의 상속분뿐만 아니라 소외 2 등과 대습상속인들의 각 상속분에 대하여도 공유물의 보존행위로서 원인 무효인 등기의 말소를 구할 수 있다고 판단하였다.  나. 부동산의 공유자 중 1인은 당해 부동산에 관하여 무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에 민법 제265조 단서에서 정하는 공유물에 관한 보존행위로서 자신의 공유지분을 넘어서 그 무효인 등기 전부의 말소를 청구할 수 있다. 따라서 공동상속에 의하여 여러 사람의 공유로 된 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인이 피상속인과의 사이에 행하여졌다는 매매 등 효력 없는 계약을 원인으로 하여 공유물 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료한 경우에도, 다른 상속인은 공유물에 관한 보존행위로서 등기명의인의 상속분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구할 수 있다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다464 판결, 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 등 참조).  한편 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적 법률적 행위로서 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로, 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결, 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다83932 판결 참조).  다. 기록에 의하면, 소외 4와 소외 5는 수사기관에서, 소외 2는 이 사건 제1심법정에서 각 망 소외 1이 제사를 지내는 피고에게 정상적인 절차에 의해서 그의 유효한 의사에 따라 이 사건 증여를 한 것이라는 취지로 피고의 주장에 부합하는 진술·증언을 한 사실, 소외 2 등은 제1심법원에 위와 같은 취지의 내용이 기재된 탄원서 및 준비서면을 제출하여 피고 명의의 지분이전등기에 이의가 없다는 입장을 밝힌 사실을 알 수 있고, 이와 달리 대습상속인들에 대해서는 그 입장을 알 수 있는 자료가 보이지 아니한다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 대습상속인들의 상속분에 관하여는 원고가 공유물의 보존행위로 그 말소를 청구할 수 있다고 할 것이나, 소외 2 등의 위와 같은 태도가 망 소외 1로부터 증여받은 것이라는 피고의 주장이 받아들여지지 않는 경우에도 자신들은 이를 인정하거나 자신들의 상속분을 피고에게 새롭게 증여하여 그 현상을 유지하겠다는 취지라면, 원고가 위 망인 소유지분 중 소외 2 등의 각 상속분에 해당하는 부분까지 말소를 구하는 것은 소외 2 등의 이해와 충돌되어 공유물의 보존행위로 될 수 없다.  그렇다면 원심으로서는 소외 2 등의 진의가 무엇인지를 따져보아 원고가 소외 2 등의 상속분인 원심판결 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 84/833(21/119 × 4/7) 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 1,648,416/24,618,482(412,104/3,516,926 × 4/7) 지분에 대하여도 아울러 말소를 구하는 것이 공유물의 보존행위에 해당하는지 여부를 심리하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니한 채 위 상속분에 관해서도 원고가 등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 부분 상고이유 주장은 위와 같은 범위 내에서 이유 있다.  한편 상고이유에서 지적하고 있는 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결은 공유자의 지분이 등기부에 표시된 공유부동산에 관하여 자신의 지분이 침해되지 아니한 공유자가 원인 없이 마쳐진 다른 공유자의 소유지분에 관한 이전등기의 말소를 구하는 경우에 대한 것으로 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 원심판결 주문 제1의 가항 기재 각 부동산 중 각 84/833 지분과 제1의 나항 기재 부동산 중 1,648,416/24,618,482 지분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

대법원 2019. 9. 25. 선고 2015다42360 판결 [토지인도등][미간행] 【판시사항】 [1] 공유물 보존행위의 의미 및 민법 제265조 단서에서 공유물 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 정한 취지   [2] 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무가 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있는지 여부(적극) / 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항의 규정 취지 / 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 지분권에 기하여 권리를 행사하는 것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우, 그 권리 행사를 각 구분소유자가 개별적으로 할 수 있는 보존행위가 아니라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위로 보아야 하는지 여부(적극)   [3] 도시가스사업자인 갑 주식회사가 아파트 건축 시 시행사로부터 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 위에 정압기시설을 설치하였고, 그 후 갑 회사를 인수한 을 주식회사가 위 시설을 통해 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하고 있는데, 위 아파트의 구분소유자인 병이 을 회사를 상대로 정압기시설의 철거와 부지의 인도를 구하는 소를 제기하면서 관리단집회의 결의를 거치지 않은 사안에서, 병의 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항 본문에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될 수 없다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제265조 [2] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항 [3] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항   【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 서라벌도시가스 주식회사 (소송대리인 변호사 정연경) 【원심판결】 대구지법 2015. 6. 25. 선고 2015나678 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조).  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 집합건물의 존립에 필수적인 공용부분과 대지의 원활하고 적정한 유지·관리, 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 구분소유자 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 민법상 공유에 대한 여러 특별규정을 두고 있다. 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 대지 등의 관리를 목적으로 하는 집합건물의 관리단이 당연 설립된다(제23조). 구분소유자가 10인 이상인 경우 관리단을 대표하고 관리행위를 할 관리인을 선임해야 하고(제24조), 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위 등은 관리인의 권한과 의무에 속한다(제25조 제1항). 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 해서는 안 되고(제5조 제1항), 구분소유자가 그러한 행위를 한 경우 관리인은 그 행위의 정지 등을 청구할 수 있고 이를 위한 소송 제기는 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다(제43조 제1항, 제2항). 따라서 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무는 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있다. 집합건물법 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 “다만 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제19조는 구분소유자가 공유하는 건물의 대지 및 공용부분 외의 부속시설에 관하여 제16조를 준용하고 있다. 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분과 대지의 현상을 유지하기 위한 보존행위는 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있도록 한 것이다. 앞서 본 민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우에는 각 구분소유자가 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다.  2. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 총 176세대로 구성된 이 사건 아파트의 구분소유자로서 아파트 대지를 그 대지권지분에 따라 공유하고 있다. (2) 주식회사 신라도시가스(이하 ‘신라도시가스’라고 한다)는 1996. 7.경 이 사건 아파트의 시행사로부터 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 중 12㎡ 지상에 이 사건 정압기시설을 설치하였고, 피고는 2000. 8.경 신라도시가스를 인수하여 그 무렵부터 이 사건 아파트에 도시가스를 공급하고 있다. 이 사건 정압기시설은 고압의 도시가스를 저압의 가정용으로 변환하는 시설로서, 이 사건 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하기 위한 필수적인 시설이다.  (3) 원고는 이 사건 정압기시설의 철거와 부지 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 아파트 관리단의 결의는 거치지 않았다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 정압기시설은 이 사건 아파트 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위한 필수적인 시설이므로 이를 철거할 경우 이 사건 아파트의 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 원고가 구하는 이 사건 정압기시설의 철거와 부지의 인도 청구는 이 사건 아파트의 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있다. 또한 신라도시가스는 이 사건 아파트 건축 시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 이 사건 정압기시설을 설치하였고 그 후 현재까지 이 사건 정압기시설이 이 사건 아파트의 대지에 존재해 왔으므로, 그 철거를 구하는 것은 이 사건 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기도 어렵다.  그렇다면 이 사건 청구는 공유물의 보존행위로 볼 수 없고, 이 사건 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물법 제16조 제1항에 따라 이 사건 아파트 관리단의 결의를 거쳐야 하는데, 원고가 그러한 결의를 거치지 않았으므로 원고의 이 사건 청구는 허용될 수 없다.  다. 그럼에도 원심은 이 사건 아파트 대지의 공유자인 원고가 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 이 사건 정압기시설의 철거와 그 부지의 인도를 구할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 공유물의 보존행위 및 집합건물법상 관리행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 [건물등철거][공2019하,2013] 【판시사항】 [1] 공유물 보존행위의 의미 및 민법 제265조 단서에서 공유물 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 정한 취지 [2] 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무가 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있는지 여부(적극) / 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항의 규정 취지 / 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 지분권에 기하여 권리를 행사하는 것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우, 그 권리 행사를 각 구분소유자가 개별적으로 할 수 있는 보존행위가 아니라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위로 보아야 하는지 여부(적극)  [3] 도시가스사업자인 갑 주식회사가 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 위에 정압기실을 설치한 다음 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하고 있는데, 위 아파트의 입주자대표회의 회장, 동대표 및 그 배우자들인 을 등이 입주자대표회의의 결의에 따라 갑 회사를 상대로 정압기실의 철거와 부지의 인도를 구하는 소를 제기하면서 관리단집회의 결의를 거치지 않은 사안에서, 을 등의 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항 본문에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 집합건물의 존립에 필수적인 공용부분과 대지의 원활하고 적정한 유지·관리, 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 구분소유자 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 민법상 공유에 대한 여러 특별규정을 두고 있다. 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 대지 등의 관리를 목적으로 하는 집합건물의 관리단이 당연 설립된다(제23조). 구분소유자가 10인 이상인 경우 관리단을 대표하고 관리행위를 할 관리인을 선임해야 하고(제24조), 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위 등은 관리인의 권한과 의무에 속한다(제25조 제1항). 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 해서는 안 되고(제5조 제1항), 구분소유자가 그러한 행위를 한 경우 관리인은 그 행위의 정지 등을 청구할 수 있고 이를 위한 소송 제기는 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다(제43조 제1항, 제2항). 따라서 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무는 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있다.  집합건물법 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 “다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제19조는 구분소유자가 공유하는 건물의 대지 및 공용부분 외의 부속시설에 관하여 제16조를 준용하고 있다. 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분과 대지의 현상을 유지하기 위한 보존행위를 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있도록 정한 것이다. 민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다.  [3] 도시가스사업자인 갑 주식회사가 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 위에 정압기실을 설치한 다음 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하고 있는데, 위 아파트의 입주자대표회의 회장, 동대표 및 그 배우자들인 을 등이 입주자대표회의의 결의에 따라 갑 회사를 상대로 정압기실의 철거와 부지의 인도를 구하는 소를 제기하면서 관리단집회의 결의를 거치지 않은 사안에서, 위 정압기실은 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위한 필수적인 시설로서 이를 철거할 경우 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 을 등이 구하는 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있고, 갑 회사가 아파트 건축 시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 정압기실이 아파트 대지에 존재하고 있어 그 철거를 구하는 것이 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기 어려우므로, 을 등의 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제265조 [2] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항 [3] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 14인 (소송대리인 변호사 차유경) 【피고, 피상고인】 주식회사 예스코 (소송대리인 변호사 서문채) 【원심판결】 서울동부지법 2015. 2. 6. 선고 2014나21221 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조).  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 집합건물의 존립에 필수적인 공용부분과 대지의 원활하고 적정한 유지·관리, 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 구분소유자 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 민법상 공유에 대한 여러 특별규정을 두고 있다. 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 대지 등의 관리를 목적으로 하는 집합건물의 관리단이 당연 설립된다(제23조). 구분소유자가 10인 이상인 경우 관리단을 대표하고 관리행위를 할 관리인을 선임해야 하고(제24조), 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위 등은 관리인의 권한과 의무에 속한다(제25조 제1항). 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 해서는 안 되고(제5조 제1항), 구분소유자가 그러한 행위를 한 경우 관리인은 그 행위의 정지 등을 청구할 수 있고 이를 위한 소송 제기는 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다(제43조 제1항, 제2항). 따라서 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무는 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있다.  집합건물법 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 “다만 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제19조는 구분소유자가 공유하는 건물의 대지 및 공용부분 외의 부속시설에 관하여 제16조를 준용하고 있다. 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분과 대지의 현상을 유지하기 위한 보존행위를 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있도록 정한 것이다. 앞서 본 민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다.  2. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고들은 총 1,220세대로 구성된 이 사건 아파트의 구분소유자들로서 아파트 대지를 그 대지권지분에 따라 공유하고 있다. (2) 도시가스사업자인 피고는 2005. 12. 8. 이 사건 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어, 아파트 대지 중 49.7㎡ 지상에 이 사건 정압기실(면적 19.8㎡의 단층 건물)을 설치하였다. 위 정압기실은 고압의 도시가스를 저압의 가정용으로 변환하기 위한 것으로, 이 사건 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하기 위해 필수적인 시설이다.  (3) 이 사건 아파트의 입주자대표회의는 2012. 10. 25. 이 사건 소를 제기하기로 결의하였고 입주자대표회의 회장, 동대표와 그 배우자들인 원고들이 피고를 상대로 이 사건 정압기실의 철거와 부지 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 다만 원고들은 이 사건 소를 제기하면서 앞서 본 입주자대표회의의 결의 외에는 이 사건 아파트 관리단집회의 결의는 거치지 않았다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 정압기실은 이 사건 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위해 필수적인 시설로서 이 사건 정압기실을 철거할 경우 이 사건 아파트의 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 원고들이 구하는 이 사건 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 이 사건 아파트의 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있다. 또한 피고가 이 사건 아파트 건축 시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 이 사건 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 이 사건 정압기실이 이 사건 아파트의 대지에 존재해 왔으므로, 그 철거를 구하는 것이 이 사건 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기도 어렵다.  그렇다면 이 사건 청구는 보존행위가 아니라 이 사건 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물법 제16조 제1항에 따라 이 사건 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도, 그러한 결의를 거치지 않았으므로 원고들의 청구는 허용될 수 없다.  이와 같은 취지에서 원고들의 청구를 받아들이지 않은 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 도시가스사업법의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않거나 공유물 보존행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김재형(재판장) 조희대 민유숙 이동원(주심)

대법원 2019. 10. 17. 선고 2015다221033 판결 [토지인도][미간행] 【판시사항】 [1] 공유물 보존행위의 의미 및 민법 제265조 단서에서 공유물 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 정한 취지 [2] 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무가 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있는지 여부(적극) / 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항의 규정 취지 / 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 지분권에 기하여 권리를 행사하는 것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우, 그 권리 행사를 각 구분소유자가 개별적으로 할 수 있는 보존행위가 아니라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위로 보아야 하는지 여부(적극)  [3] 도시가스사업자인 갑 주식회사가 아파트 건축 시 시행사로부터 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 위에 가스정압시설을 설치하였고, 그 후 갑 회사를 인수한 을 주식회사가 위 시설을 통해 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하고 있는데, 위 아파트의 구분소유자인 병이 을 회사를 상대로 위 시설의 철거와 부지의 인도를 구하는 소를 제기하면서 관리단집회의 결의를 거치지 않은 사안에서, 병의 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항 본문에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될 수 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제265조 [2] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항 [3] 민법 제265조, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제5조 제1항, 제16조 제1항, 제19조, 제23조, 제24조, 제25조 제1항, 제43조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1][2] 대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결(공2019하, 2013) [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 동승 담당변호사 이승호 외 3인) 【피고, 상고인】 서라벌도시가스 주식회사 (소송대리인 변호사 정연경) 【원심판결】 대구지법 2015. 5. 22. 선고 2014나305444 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조).  집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)은 집합건물의 존립에 필수적인 공용부분과 대지의 원활하고 적정한 유지·관리, 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 구분소유자 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 민법상 공유에 대한 여러 특별규정을 두고 있다. 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 대지 등의 관리를 목적으로 하는 집합건물의 관리단이 당연 설립된다(제23조). 구분소유자가 10인 이상인 경우 관리단을 대표하고 관리행위를 할 관리인을 선임해야 하고(제24조), 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위 등은 관리인의 권한과 의무에 속한다(제25조 제1항). 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 해서는 안 되고(제5조 제1항), 구분소유자가 그러한 행위를 한 경우 관리인은 그 행위의 정지 등을 청구할 수 있으며 이를 위한 소송 제기는 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다(제43조 제1항, 제2항). 따라서 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무는 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있다.  집합건물법 제16조 제1항은 공용부분과 대지의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 “다만 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제19조는 구분소유자가 공유하는 건물의 대지 및 공용부분 외의 부속시설에 관하여 제16조를 준용하고 있다. 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분과 대지의 현상을 유지하기 위한 보존행위는 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있도록 한 것이다. 앞서 본 민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우에는 각 구분소유자가 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다.  2. 가. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 이 사건 아파트의 구분소유자로서 아파트 대지를 그 대지권지분에 따라 공유하고 있다. 2) 주식회사 신라도시가스(이하 ‘신라도시가스’라고 한다)는 1996. 10. 8. 이 사건 아파트를 신축한 대한주택공사로부터 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 중 26.22㎡ 지상에 가스정압시설(이하 ‘이 사건 정압기 시설’이라고 한다)을 설치하였고, 피고는 2000. 8.경 신라도시가스를 인수하여 그 무렵부터 이 사건 아파트에 도시가스를 공급하고 있다. 이 사건 정압기 시설은 고압의 도시가스를 저압의 가정용으로 변환하는 시설로서, 이 사건 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하기 위한 필수적인 시설이다.  3) 원고는 이 사건 정압기 시설의 철거와 부지 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하면서 이 사건 아파트 관리단의 결의를 거치지 않았다.  나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 정압기 시설은 이 사건 아파트 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위한 필수적인 시설이므로 이를 철거할 경우 이 사건 아파트의 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 원고가 구하는 이 사건 정압기 시설의 철거와 부지의 인도 청구는 이 사건 아파트의 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있다. 또한 신라도시가스는 이 사건 아파트 건축 시 사용승낙을 받아 적법하게 이 사건 정압기 시설을 설치하였고 그 후 현재까지 이 사건 정압기 시설이 이 사건 아파트의 대지에 존재해 왔으므로, 그 철거를 구하는 것은 이 사건 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기도 어렵다.  그렇다면 이 사건 청구는 공유물의 보존행위로 볼 수 없고, 이 사건 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 이 사건 아파트 관리단의 결의를 거쳐야 하는데, 원고가 그러한 결의를 거치지 않았으므로 원고의 청구는 허용될 수 없다.  다. 그럼에도 원심은 이 사건 아파트 대지의 공유자인 원고가 공유물의 보존행위로서 피고를 상대로 이 사건 정압기 시설의 철거와 그 부지의 인도를 구할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 공유물의 보존행위 및 집합건물법상 관리행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)

대법원 2024. 3. 12. 선고 2023다240879 판결 [손해배상(기)]〈집합건물의 공용부분이 적법한 용도 또는 관리방법에 어긋나게 사용되고 있다는 이유로 일부 구분소유자가 방해배제 청구로써 원상회복을 구하는 사건〉[공2024상,640] 【판시사항】 [1] 공유물 보존행위의 의미 및 민법 제265조 단서에서 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지 / 공유자 1인의 보존권 행사 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌하는 경우, 보존권 행사를 공유물의 보존행위로 볼 수 있는지 여부(소극)  [2] 구분소유자가 공용부분에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사하는 것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우, 그 권리 행사는 각 구분소유자가 개별적으로 할 수 있는 보존행위가 아니라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위로 보아야 하는지 여부(적극) / 집합건물의 공용부분이 적법한 용도 또는 관리방법에 어긋나게 사용되고 있어 일부 구분소유자가 방해배제청구로 원상회복을 구하더라도 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우, 이를 관리행위로 보아서 관리단집회의 결의를 거치도록 해야 하는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로, 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다.  [2] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다고 정하고 있다. 앞서 본 민법 제265조 단서의 취지, 구 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 구 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 구 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다. 설령 집합건물의 공용부분이 적법한 용도 또는 관리방법에 어긋나게 사용되고 있어 일부 구분소유자가 방해배제청구로 원상회복을 구하는 경우라도 이러한 행위가 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이를 관리행위로 보아서 관리단집회의 결의를 거치도록 하는 것이 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 다수 구분소유자들 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 제정된 구 집합건물법의 입법 취지에 부합하고 분쟁의 일회적인 해결을 위하여 바람직하다.  【참조조문】 [1] 민법 제265조 [2] 민법 제265조, 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결(공1995상, 1810) [2] 대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결(공2019하, 2013) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 안팍 담당변호사 김지환) 【피고, 상고인】 서울주택도시공사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2023. 5. 4. 선고 2021나2011624 판결 【주 문】 원심판결의 피고 주식회사 현대백화점 패소 부분 중 철거 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 주식회사 현대백화점의 나머지 상고 및 피고 서울주택도시공사의 상고를 모두 기각한다. 피고 서울주택도시공사의 상고로 인한 상고비용은 같은 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 집합건물 피고 서울주택도시공사(이하 ‘피고 공사’라 한다)는 청계천 복원사업으로 인한 대체상가 공급을 목적으로 서울 송파구 (이하 생략)에 (건물명 생략)(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다)을 신축하였다. 이 사건 집합건물은 ○○관, △관, □□관, ◇◇◇관의 4개 건물이 중앙광장을 둘러싸는 형태로 구성되어 있고, 원형으로 각 건물을 연결하는 통로가 있다.  피고 공사는 이 사건 집합건물 중 일부는 분양하였고, 일부는 직접 소유하면서 임대하였다. 나. 원고의 점포 구분소유 및 사용관계 원고는 2010. 4. 30. 피고 공사로부터 이 사건 집합건물 ◇◇◇관 제☆층 (호수 1 생략), (호수 2 생략)을 분양받아 그 무렵 소유권이전등기를 마친 구분소유자이다. 원고는 그 무렵 피고 공사로부터 ◇◇◇관 제☆층 (호수 3 생략), (호수 4 생략), (호수 5 생략), (호수 6 생략)을 임차하였다. 원고는 소유하거나 임차한 점포 등에서 ▽▽▽을 운영하였다.  다. 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차 1) 이 사건 집합건물 관리단 대표위원회는 2014. 11. 26. 및 2016. 7. 15. ◇◇◇관 지하 1층부터 지상 5층까지, □□관 지하 1층부터 지상 4층까지 중 각 층의 일부를 피고 주식회사 현대백화점(이하 ‘피고 회사’라 한다)에 일괄임대하여 판매시설을 개점하도록 하고, 그 용도와 업종의 변경을 승인하는 의결을 하였다.  2) 원고의 ▽▽▽ 점포는 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차의 대상구역에 속하지 않았고, 원고는 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차에 대하여 동의하지 않았다.  3) 이 사건 집합건물 관리단 대표위원회는 2017. 2. 28. 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차에 관하여 ‘대상구역에 속하는 점포’의 구분소유자 중 86.6%, 의결권 중 95.35%가 서면 동의함에 따라 이 사건 집합건물 관리규약이 정한 의결정족수를 충족하였다고 판단하여 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차와 이를 위한 공사를 승인하기로 의결하였다. 다만 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차와 이를 위한 공사에 관하여 ‘대상구역에 속하지 않는 점포’의 구분소유자들까지 모두 포함한 관리단집회의 결의가 이루어졌다는 자료는 법원에 제출된 바 없다.  라. 이 사건 공사 이 사건 집합건물 관리단은 2016. 9.경부터 2016. 12.경까지 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차의 대상구역에서 종전 벽을 철거하는 공사를 하였고, 피고 회사는 2017. 1. 2.경부터 2017. 5. 27.경까지 전유부분과 공용부분의 구조와 배치를 바꾸고 인테리어를 하는 등의 공사를 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 공사’라 한다).  피고 회사는 이 사건 공사를 통하여 원고 소유의 점포들이 있는 ◇◇◇관 제☆층의 공용부분 통로에 변경된 전유부분을 구획하기 위한 각 벽(이하 ‘이 사건 각 벽’이라 한다)을 설치하였다.  2. 피고 회사의 상고이유 1점에 관하여 가. 원심의 판단 원심은, 피고 회사는 다음과 같은 이유로 원고에게 이 사건 각 벽을 철거할 의무가 있다고 판단하였다. 1) 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차는 이 사건 각 벽 등을 설치함으로써 집합건물의 공용부분인 통로의 위치, 형상, 효용을 실질적으로 변경시키는 것이므로, 공용부분의 변경에 해당하고, 공용부분을 변경하기 위해서는 구 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라 한다) 제15조 제1항에 따라 관리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상의 결의 등을 갖추어야 한다. 그런데 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차는 적법한 관리단집회의 결의를 갖추지 못하였으므로 무효이다.  2) 피고 회사는 이와 같이 무효인 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차에 터 잡아 이 사건 각 벽을 설치하여 이 사건 점용 통로 부분을 사실상 전유부분과 같이 배타적으로 점유·사용함으로써 원고의 공유지분권(점용 통로 부분을 본래의 용도에 따라 사용·수익할 수 있는 원고의 권리)을 침해하고 있다. 공유자는 자신의 지분권 행사를 방해하는 행위에 대해서 민법 제214조에 따른 방해배제청구권을 행사할 수 있고, 공유물에 대한 지분권은 공유자 개개인에게 귀속되는 것이므로 공유자 각자가 행사할 수 있다. 이와 같이 공용부분이 적법한 용도 또는 관리방법에 어긋나게 사용되고 있어 일부 구분소유자가 방해배제 청구로서 원상회복을 구하는 경우에는 관리단집회의 결의를 거칠 필요가 없다.  나. 대법원의 판단 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적·법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이므로, 어느 공유자가 보존권을 행사하는 때에 그 행사의 결과가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 그 행사는 보존행위로 될 수 없다고 보아야 한다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등 참조).  구 집합건물법 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다고 정하고 있다. 앞서 본 민법 제265조 단서의 취지, 구 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 구 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 구 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 참조). 설령 집합건물의 공용부분이 적법한 용도 또는 관리방법에 어긋나게 사용되고 있어 일부 구분소유자가 방해배제청구로 원상회복을 구하는 경우라도 이러한 행위가 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이를 관리행위로 보아서 관리단집회의 결의를 거치도록 하는 것이 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 다수 구분소유자들 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 제정된 구 집합건물법의 입법 취지에 부합하고 분쟁의 일회적인 해결을 위하여 바람직하다.  2) 원심이 원용한 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결은 소수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유하는 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제를 청구한 사안에 관한 것으로서, 다수의 구분소유자가 존재하는 집합건물 공용부분의 방해배제청구와 관련된 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다.  3) 원고가 구하는 이 사건 각 벽의 철거는 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차에 따라 피고 회사에 점포를 임대한 다른 다수 구분소유자들의 이익에 어긋나는 것으로서 공용부분의 보존행위가 아니라 관리행위에 해당한다고 보아야 한다. 그렇다면 이 사건 각 벽의 철거를 위해서는 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데 그러한 결의를 거친 바가 없다.  다. 소결론 그럼에도 원심은 원고의 이 사건 각 벽 철거 청구에 대하여 관리단집회의 결의 없이도 방해배제청구권을 행사할 수 있다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 집합건물 공용부분의 관리행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 피고 회사의 상고이유 2점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차는 이 사건 각 벽 등을 설치함으로써 공용부분인 통로의 위치, 형상, 효용을 실질적으로 변경시키는 것이므로, 공용부분의 관리에 그치지 않고 공용부분의 변경에 해당한다고 하면서, 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차는 구 집합건물법 제15조 제1항 등에 따른 공용부분 변경에 관한 적법한 관리단 결의를 갖추지 못하여 무효라고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않거나 집합건물 공용부분의 관리행위 및 변경행위의 구별기준, 일부 공용부분의 관리행위 및 변경행위를 위한 결의요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 피고 회사의 상고이유 3점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 회사가 적법하지 않은 이 사건 일괄구획 및 일괄임대차에 터 잡아 이 사건 각 벽을 설치하여 이 사건 점용 통로 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있음으로 인하여 피고 회사는 이익을 얻고, 원고는 구분소유자로서 이 사건 점용 통로 부분을 본래 용도에 따라 사용할 수 없는 손해를 입었다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 부당이득반환청구권 성립 요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  5. 피고 회사의 상고이유 4점에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 회사는 원고에게 일실 영업수익에 상당한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있기는 하나, 원심의 위와 같은 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 집합건물법상 손해보상청구권 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  6. 피고 공사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고 및 피고 공사의 책임 없는 사유로 원고가 임차목적물을 사용할 수 없었으므로 피고 공사는 원고에 대하여 해당 기간 동안의 차임을 청구할 수 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있기는 하나, 원심의 위와 같은 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 민법 제537조 및 제623조, 제3자 채권침해, 전부불능 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  7. 결론 원심판결의 피고 회사 패소 부분 중 철거 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 나머지 상고 및 피고 공사의 상고를 모두 기각하고, 피고 공사의 상고로 인한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노태악(재판장) 오경미 서경환(주심)