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협의분할에 의한 상속등기 후 위 협의분할의 일부 변경에 따른 상속등기 가부
제정 1997. 6. 19. [등기선례 제5-283호, 시행 ]
상속재산의 협의분할계약에 의하여 상속등기를 한 후에는 공동상속인 중 일부가 협의분할계약에 따른 이행을 지체하거나 분할의 목적물에 하자가 있어 분할의 목적을 달성할 수 없는 등 해제사유가 있는 경우에는 협의분할계약을 해제(소위 법정해제)하고 다시 협의분할계약을 체결할 수 있고, 이 경우에는 협의분할계약의 해제를 원인으로 상속등기를 말소하고 새로운 협의분할계약에 의한 상속등기를 할 수 있으나, 해제사유가 없는 경우에는 해제권을 행사하여 협의분할계약을 해제할 수는 없을 것이다.
한편 해제사유가 없는 경우에도 상속인들이 합의해제를 할 수는 있으나, 합의해제는 기존의 협의분할계약의 효력을 소급적으로 소멸시키는 것이 아니라 기존의 협의분할계약과는 별도로 계약당사자가 합의에 의하여 기존의 협의분할계약의 효력을 소멸시키는 내용의 새로운 계약이므로, 합의해제로 소급하여 소유권이 협의분할 전의 상태로 복귀하는 것은 아니어서 이를 원인으로 협의분할에 의한 상속등기를 말소할 수는 없을 것이다.
따라서, 협의분할계약에 의하여 3필지의 토지 중 1필지는 장녀, 나머지 2필지는 차남의 각 소유로 하는 협의분할을 하고 그에 따른 상속등기가 경료된 후, 그 협의분할계약의 일부를 합의해제하여 차남의 명의로 소유권이전등기를 하였던 2필지 중 1필지를 장남의 소유로 하는 합의가 성립된 경우에, 원상회복의 방법으로 차남 명의의 1필지에 대한 소유권이전등기를 말소하고 협의분할을 원인으로 장남 명의의 상속등기를 할 수는 없고, 이 경우에는 차남으로부터 장남으로 소유권이전등기를 하여야 할 것이다.
(1997. 6. 19. 등기 3402-438 질의회답)
참조판례 : 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결
참조선례 : Ⅳ 제348항
주 : 2005. 9. 26. 부동산등기과-1550 질의회답에 의하여 내용이 일부 변경됨.
| 등기권리자의 상속인에 의한 등기후 협의분할로 인한 소유권경정등기 가부 제정 1994. 5. 28. [등기선례 제4-348호, 시행 ] 부동산 매수인의 상속인들이 매도인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 승소판결을 받아 판결주문에 표시된 법정지분대로 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료한 후에 그 부동산에 대해 상속인들 간에 그 중 1인의 단독소유로 하는 상속재산협의분할이 이루어졌다면, 원래의 매매를 원인으로 한 등기신청이 등기권리자의 상속인에 의한 것이었음을 소명하는 자료(등기필증과 제적등본ㆍ호적등본등)와 협의분할서, 권리를 취득하지 아니하는 상속인의 인감증명서 등을 첨부하여 소유권경정등기를 신청할 수 있다. (1994. 5. 28. 등기 3402-483 질의회답) |
| 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결 [소유권이전등기][공1994.10.1.(977),2512] 【판시사항】 가. 계약의 합의해제를 위한 요건 나. 묵시적 합의해제가 인정되는 경우 【판결요지】 가. 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서 당사자 간의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 된다. 나. 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있는 것으로, 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면, 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 합의해제되었다고 해석함이 상당하다. 【참조조문】 민법 제543조 【참조판례】 가. 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130,4147 판결(공1992,2252) 나. 대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2197 판결(공1987,357) 1988. 10. 11. 선고 87다카2503 판결(공1988,1407) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조열래 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산고등법원 1993. 5. 13. 선고 92나6457 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 및 제1심 공동원고인 소외 1 등이 재종질인 피고를 상대로 이 사건 계쟁 임야에 관하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 그 소의 제1심 계속중인 1991.9.12. 주위 친족들의 권유에 따라 피고의 숙부인 소외 2를 참여시킨 가운데, 위 임야 중 원·피고의 선대들의 분묘가 설치되어 있는 부분 400평은 원·피고의 공동소유로, 이를 제외한 나머지 부분은 원·피고와 위 소외 2 등 3인의 공동소유로 각 인정하되, 원고는 이 내용의 합의서 작성과 동시에 이 사건 소를 취하하고, 피고는 이 합의서 작성직후 원고 및 위 소외 2에게 위 임야에 관한 공유지분권이전등기 절차를 마쳐 주기로 하는 내용의 합의를 하면서 이 내용의 합의서를 작성하고, 이 합의관계를 확실히 하기 위하여 그 다음날 이 합의서에 대한 사서증서인증을 받기로 약속한 사실, 그런데 그 달 13. 사서증서인증을 받기 위하여 원·피고 및 위 소외 2와 원고의 처인 소외 3, 피고의 누나인 소외 4 등이 다방에서 합석하였으나, 위 소외 3이 피고에게 전날의 위 합의내용에 불만을 표시함에 따라 그들사이에 언쟁이 벌어지게 되자 원고와 위 소외 2는 옆에서 가만히 듣고만 있다가 위 소외 2가 먼저 밖으로 나가고 피고도 원고와 위 소외 2가 전날의 위 합의를 무효화하려는 것으로 생각한 나머지 모든 것을 그만 두자고 말하면서 자리를 떠나 거주지인 일본으로 출국한 사실 등을 인정하고, 이에 터잡아 원·피고 및 소외 2 사이의 위 인정의 1991.9.12.자 합의는 그 다음날인 13일 합의 해제된 것으로 볼 것이라고 판단하였다. 그러나 계약의 합의 해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서 위에서 본 바와 같은 당사자간의 합의로 성립한 계약을 합의 해제 하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 되는 것이다(대법원 1992.6.23. 선고 92다4130,4147 판결 참조). 그런데 원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도 원·피고 및 위 소외 2 등은 1991.9.13. 전날의 합의사항을 담은 합의서의 인증을 받는 과정에서 새로이 의견다툼이 생겨 뜻대로 인증을 받지 못하였던 것에 불과하고, 더 나아가 그들 사이에 구체적으로 원래의 계약인 위 합의약정의 효력을 소멸시켜 당초부터 그 약정이 성립되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 명시적인 의사표시의 합치가 이루어졌다고 보기는 어려우므로, 원·피고 등 사이에 1991.9.13. 위 합의약정에 관한 해제의 합의가 이루어졌다고 본 원심의 조치는 잘못이라고 보여진다. 그렇지만 계약의 합의해제는 위와 같이 명시적으로 이루어진 경우 뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질수도 있는 것으로, 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 쌍방 모두 이행의 제공이나 최고에 이름이 없이 장기간 이를 방치하였다면, 그 계약은 당사자 쌍방이 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 합의해제되었다고 해석함이 상당하다고 볼 것이다(대법원 1987.1.20. 선고 85다카2197 판결, 1988.10.11. 선고 87다카2503 판결등 참조). 그런데 이 사건 기록에 의하면 원·피고 및 위 소외 2 등은 위에서 본 바와 같이 이 사건 소를 취하하고 위 임야중 1/3지분권이전등기를 하여 주기로 하는 내용의 합의를 한 후 그 이튿날 이 합의서의 사서인증을 받으려고 하는 과정에서 다른 가족들의 불만으로 사서인증을 받지 못하였음은 물론 위 계약이 장래 계속 효력을 가지는 것으로 할 것인지 여부에 관한 명백한 의사표시를 함이 없이 오히려 위 계약이 제대로 성립되지 않은 것으로 생각한 나머지 원고는 위 계약에 따라 소를 취하하지 않고 이를 그대로 유지하여 소송을 속행하고, 또 원고나 위 소외 2가 피고에 대하여 위 지분권이전등기절차의 이행을 전혀 최고하지 않았음은 물론 피고도 위 소송에서 원고와의 소취하합의 사실을 적극 주장하지 않은 채 계속 응소하고 원고와 위 소외 2에게 위 지분권이전등기의무의 이행을 제공하지 아니한 상태로, 위 소송의 제1심을 거쳐 원심에 이르기까지 무려 1년반이 넘도록 이를 그대로 방치하여 왔음을 알 수 있는 바, 이러한 위 합의약정 후의 여러가지 정황에 비추어 볼 때 원·피고 등은 위 합의약정이 성립된 후 그 실현을 포기하려는 의사로 이를 방치하였다고 할 것이므로, 위 합의약정은 특별한 사정이 없는 한 묵시적으로 합의해제되었다고 봄이 상당하다 할 것이다. 결국 원심이 이 사건에서 문제된 위 합의약정이 합의해제되었다고 판단한 조치는 이유는 다르나 그 결론에 있어서 정당하고, 이와 상반된 상고이유는 받아들일 것이 못된다. 그 밖에 상고이유에서 내세우는 주장은 원심이 가정적으로 판단한 사항에 대하여 법리오해의 위법이 있음을 들어 불복하는 데에 지나지 않는 것으로 판결의 결과에 아무런 영향이 없다 할 것이므로 더 나아가 볼 필요없이 이유 없다 할 것이다. 그러므로 이 사건 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) |
| 대법원 1995. 8. 25. 선고 94므1515 판결 [이혼및재산분할등][공1995.10.1.(1001),3276] 【판시사항】 가. 계약의 묵시적 합의해제 요건 나. 재산분할 약정이 합의해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 본 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 가. 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있으나 묵시적로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 한다. 나. 당사자들 사이에 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없음에도 불구하고 석명의무를 다하지 아니하고 심리를 제대로 하지 아니한 채 재산분할 약정이 합의해제되었거나 묵시적로 해제되었다고 본 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 가.나. 민법 제543조 나. 제839조의2, 민사소송법 제126조, 제393조 【참조판례】 가. 대법원 1992.6.23. 선고 92다4130,4147 판결(공1992,2252) 1992.7.28. 선고 92다10197,10203 판결(공1992,2639) 1994.8.26. 선고 93다28836 판결(공1994하,2512) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김삼화 【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 양기준 【사건본인】 사건본인 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994.9.16. 선고 94르1074 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 위자료청구에 관한 원고패소 부분과 재산분할청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 피고의 상고 중 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구에 관한 부분을 모두 기각한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 1991.4.1.자 합의에 관한 판시 사실을 인정한 다음 위 1991.4.1.자 합의에서 말하는 원심판결의 별지 제2 부동산(이하 이 사건 제2 부동산이라고 한다)의 소유권을 이전하여 주기로 하는 약정은 이혼을 전제로 한 위자료 뿐만 아니라 재산분할을 포함한 이혼급부 전체에 대한 약정이라고 봄이 상당하고, 나아가 원고는 위 이혼급부약정에 따른 분할이 아닌 새로운 적정한 분할을 이 사건 이혼 및 재산분할 청구로서 구하고 있고, 피고의 주장 또한 위 이혼급부약정 내용의 부정을 전제로 하고 있어 원·피고 쌍방이 이혼급부약정으로서의 동 약정내용에 구속받기를 원하지 않고 있다면 위 약정은 합의 해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 봄이 상당하다고 판시하고 있다. 그러나 원고와 피고사이에 이루어진 위 1991.4.1.자 합의가 합의해제 또는 묵시적으로 해제되었다고 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 이를 수긍할 수 없다. 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서, 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하며, 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우 뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있으나 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 할 것이다( 대법원 1992.7.28. 선고 92다10197,10203 판결, 1994.8.26. 선고 93다28836 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원고는 이 사건 청구로서 위 1991.4.1.자 합의에 따라 위자료로 이 사건 제2 부동산을 매각한 대금의 지급을 구하면서 위 합의와는 별도로 재산분할을 구하고 있고, 또한 위 합의가 유효하다는 것을 전제로 상고이유를 주장하고 있는 등 이 사건 소를 제기한 이래 계속하여 위 합의의 유효함을 주장하고 있으며, 다만 위 소유권이전약정이 위자료에 관한 약정이라고 주장하고 있을 뿐이다. 그리고 피고도 이 사건 소송 중에 원고가 위 1991. 4.1.자 약정상의 의무에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소함으로써 입은 정신적 손해에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다고 주장하고 있다. 따라서 원고와 피고사이에 위 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없다. 한편 원심은 위 1991.4.1.자 합의는 협의이혼을 전제로 한 위자료, 재산분할등을 포함한 이혼급부전체에 대한 약정이라고 봄이 상당하다고 판시하고 있다. 그러나 원고와 피고가 1991.4.1. 작성한 합의서의 기재에 의하면, 원고와 피고는 사실상 이혼절차에 관하여 합의하면서 "(1) 피고는 원고와 (법적)부부인바, 사실상 원고와 이혼하기로 한다."라는 취지의 합의를 한 사실을 알 수 있는바, 원심으로서는 위 합의가 협의이혼에 관한 것인지 아니면 단순히 별거합의에 관한 것인지를 밝히고, 나아가 원고의 이 사건 청구가 위 합의에 따른 것인지 아니면 이 사건 청구를 함으로써 위 합의를 해제하고, 위 합의와는 별도의 이혼 및 재산분할을 청구하는지를 석명하여 원고의 이 사건 청구를 명확히 할 필요가 있다고 할 것이다. 원심이 위 합의를 협의이혼을 전제로 한 위자료, 재산분할 등을 포함한 이혼급부전체에 대한 약정이라고 보면서 원고와 피고의 의사의 합치를 근거로 위 약정이 합의해제되었거나 묵시적으로 해제되었다고 판시한 것은 석명의무를 다하지 아니하고, 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 나. 제2점에 대하여, 원심이 그 내세운 증거에 의하여 피고는 원고에게 혼인생활의 파탄으로 인하여 원고가 받은 정신적 고통에 대하여 위자료로 금 30,000,000원을 지급할 의무가 있다고 판시하면서 원고가 상호 사생활에 간섭하지 아니하고 이에 대한 민, 형사상 법적 문제를 제기하지 아니하기로 한 위 1991.4.1.자 약정에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소하고 피고가 1993. 2. 3. 구속, 기소되었다가 같은 해 4.9. 보석허가결정으로 석방되고, 위 합의가 간통의 종용에 해당한다는 이유로 같은 해 5.6. 공소기각판결을 받았던바, 피고는 65일간 구금되어 정신적 고통을 받았을 것이므로 원고는 이에 대하여 금 5,000,000원의 위자료를 지급할 의무가 있고, 원고의 금 30,000,000원의 이혼 위자료 채권은 피고의 위 상계로 그 상계적상시인 위 혼인파탄시에 소급하여 위 채무불이행으로 인한 위자료 채권액과 대등액에 관하여 소멸하고, 금 25,000,000원만 남게 되었다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 피고가 먼저 위 합의에 따른 이 사건 제2 부동산을 이전할 의무를 이행하지 아니하여 고소에 이르게 된 것으로서 위 합의가 간통의 종용에 해당하여 원고가 고소를 제기할 수 없다고 하더라도 그러한 사유만으로는 위법행위인 간통을 한 피고에게 정신적 손해가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 위 1991.4.1.자 약정상의 의무에 위배하여 피고를 간통혐의로 고소함으로써 입은 정신적 손해에 대한 위자료를 배상할 책임이 있다고 판시한 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 채무불이행으로 인한 위자료에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 다. 제3점에 대하여, 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 원·피고사이의 혼인관계가 파탄에 이르자 원고는 금은방을 폐업하고, 동 업소에 진열하던 금 55,000,000원 상당의 상품을 가지고 있으며, 위 상품은 원·피고가 공동으로 금은방을 경영하면서 형성한 재산으로서 재산분할의 대상이 된다고 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다. 라. 상고이유 제4점에 대하여 원심은, 원고가 원심판결의 별지 제3 부동산(이하 이 사건 제3 부동산이라고 한다)의 매수시 그 매매대금의 지급을 위하여 소외 1로부터 차용한 금 130,000,000원의 차용금채무에 대하여 이에 부합하는 갑 제44호증의 4(확인서)를 배척하고, 소외 2에 대한 금 17,000,000원의 차용금채무와 소외 3에 대한 금 7,000,000원의 차용금채무 등도 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무라고 인정할 증거가 없다는 이유로 위 각 채무가 청산의 대상이라는 원고의 주장을 배척하고 있다. 그러나 갑 제44호증의 1 내지 3(각 무통장입금증)의 각 기재에 의하면, 위 소외 1이 원고에게 1990.3.3.자로 금 5,000,000원, 1990.4.7.자로 금 7,000,000원, 1990.5.30.자로 금 19,800,000원을 송금한 사실을 인정할 수 있으며, 특히 위 소외 1에 대한 증인신문조서사본(상고이유서에 첨부되어 있음)의 기재에 의하면 구체적으로 나머지 돈을 어떻게 조달하여 어떠한 방법으로 원고에게 지급하였는지에 관한 증언이 기재되어 있어 원고가 위 부동산을 매수하면서 위 소외 1로부터 금 130,000,000원을 차용하였리라고 볼 여지가 많음에도 불구하고, 원심이 이에 부합하는 갑 제44호증의 4를 배척하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 주장을 받아들이지 아니한 것은 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 그리고 소외 2와 소외 3에 대한 채무도 원고가 위 각 채무를 부담하게 된 경위, 그 채무의 사용처 등을 좀 더 심리하여 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무로서 청산의 대상이 되는 채무인지 여부를 명확히 할 필요가 있다고 하겠다. 또한 원고는 이 사건 제2 부동산을 매각한 대금 중 그가 실제 수령한 금 225,000,000원에서 혼인생활비 등으로 부담하게 된 소외 4, 소외 5에 대한 채무 각 금 10,000,000원씩과 소외 6에 대한 채무 중 일부 금 12,000,000원을 변제하였다고 주장하고 있으므로 만약 그 변제사실이 인정된다면 재산분할을 함에 있어서 이 점도 고려되어야 할 사정인데도 불구하고 원심은 이에 관하여 아무런 판단도 하지 않고 있다. 따라서 원심은 청산의 대상이 되는 채무의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 끼친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다. 2. 피고의 상고이유를 판단한다. 가. 제1점에 대하여 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 원·피고는 1975.10.10. 결혼 후 피고의 부친이 피고에게 증여한 서울 성동구 (주소 생략) 소재 부동산(이 사건 제2 부동산)에서 신혼살림을 시작하였는데, 피고는 그 무렵 별다른 직업이 없어 1981.경까지 부모의 도움과 위 주택의 임대료 등으로 생활하였으며, 원고는 보석감정학원을 수료한 다음 1982. 5. 위 건물에 ○○○이라는 상호로 금은방을 개업하여 원고의 주도로 이를 운영하여 그 수입으로 생계를 꾸려 감은 물론 위 건물을 보수하고, 무허가이던 위 건물을 양성화하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음 원심판결의 별지 제1 부동산(이하 이 사건 제1 부동산이라고 한다)지분과 금은방 상품 및 이 사건 제2, 3부동산의 매각대금은 모두 재산분할의 대상이 된다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다. 나. 제2점에 대하여, 원심이, 원고가 이 사건 제3 부동산을 매각하면서 동 건물의 임대차보증금 117,000,000원, 위 부동산에 관한 대출금채무 금 95,000,000원, 위 부동산의 수리비 또는 금은방의 경영을 위하여 소외 7, 소외 8, 소외 6에 대한 채무액을 공제한 금원을 실제로 수령한 것으로 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유가 없다. 다. 제3점에 대하여, 원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 피고가 현재 이 사건 제2 부동산을 매각하고, 위 부동산과 관련된 임차보증금채무 및 대출금채무액을 제하고 실제 수령한 금 442,708,924원 중 원고가 금 225,000,000원, 피고가 금 217,708,924원을 가지고 있다고 인정하고 있다. 그러나 위 부동산의 매수인인 소외 9가 피고를 상대로 한 소장의 기재내용에 비추어 보면, 피고가 위 부동산과 관련된 임차보증금채무 및 대출금채무액을 제하고 실제 수령한 대금은 금 411,771,939원(기록 162)임을 알 수 있으므로 그 중 원고가 가져간 금 225,000,000원을 제하면 금 186,771,939원이 되고, 한편 피고가 상고이유에서 주장하는 중개수수료, 세금, 이사비용 등 금 4,719,920원도 위 부동산과 관련된 채무라면 이를 공제하여야 할 것이므로 피고가 실제로 금 217,708,924원을 수령하였다고 인정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 제대로 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있다. 라. 제4점에 대하여, 원심이, 그 내세운 증거에 의하여 재산분할에 대한 판시사실을 인정한 다음 그 설시의 여러 사정을 참작할 때 이 사건 제1부동산도 분할대상 재산이고, 이를 현물로 분할 할 경우 절차가 번잡하고, 경제적 가치의 손상이 우려되는 점 등에 비추어 이 사건 부동산을 그 명의자인 피고의 소유로 하되, 원고가 위 재산을 형성하는 데 기여한 정도, 원·피고의 연령, 앞서 본 이혼급부에 대한 합의내용, 파탄에 이르게 된 경위 등 여러사정을 참작하면 피고가 원고에게 지급하여야 할 재산분할금의 액수는 피고명의의 재산에 대한 위 평가액의 1/2을 다소 넘는 금액으로 정함이 상당하다고 판단하였음은, 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법, 재산분할비율의 산정에 관한 각 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다. 마. 제5점에 대하여, 기록에 의하면, 이 사건 제1 부동산과 관련된 임대차보증금은 위 부동산의 공동소유자이면서 피고의 어머니인 소외 10이 부담하여야 할 채무로서 위 부동산의 형성에 수반하여 피고가 부담하는 채무라고 할 수 없으므로, 비록 원심이 위 임대차보증금을 청산의 대상이 되는 채무가 아니라고 명시적으로 판단을 하지 아니하였으나 이를 배척한 취지로 못 볼바 아니므로 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위반, 재산분할의 방법, 재산분할의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 이유가 없다. 3. 피고는 원심판결 패소부분 전부에 대하여 상고하였으나 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구 부분 등에 대하여는 아무런 상고이유를 개진하지 않고 있으므로 이 부분 상고는 모두 이유가 없다. 4. 그러므로 원심판결의 위자료청구에 관한 원고패소부분과 재산분할청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 상고 중 이혼청구, 친권행사자 및 양육자 지정청구, 위자료청구, 양육비청구 부분을 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈 |
| 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결 [소유권이전등기][공1998.3.1.(53),570] 【판시사항】 [1] 계약의 묵시적 합의해제를 인정하기 요건 [2] 화해계약의 묵시적 합의해제를 인정한 사례 【판결요지】 [1] 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해제는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당하다. [2] 갑과 을은 4필지의 토지를 둘러싼 그 동안의 분쟁관계를 종식시키기 위하여 그 중 2필지의 토지는 을이 갑에게 증여하고 다른 2필지의 토지는 을의 소유로 확정하기로 하는 화해계약을 체결하고, 갑은 을로부터 그 화해계약의 이행에 필요한 등기권리증과 인감증명서 등을 교부받았음에도 불구하고 그 서류들에 기하여 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 그 화해계약이 성립하기 이전의 종전 주장을 그대로 내세워 화해계약과 양립할 수 없는 소를 제기하였고, 을은 이를 이유로 갑과의 종전 합의를 모두 철회한다는 통고를 하였으며, 그 후 항소심 재판부가 종전의 화해 약정대로 사건을 해결할 것을 권유하였으나 쌍방 모두 이에 불응하였다면, 그 화해계약은 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여 해제되었다고 보아야 한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제543조[2] 민법 제543조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결(공1992, 2252) 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결(공1994하, 2512) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결(공1994하, 2640) 【전 문】 【원고,피상고인】 고성남씨진사공파시흥종친회 (소송대리인 변호사 송기방) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (피고들 소송대리인 변호사 장상재) 【원심판결】 서울고법 1997. 8. 13. 선고 97나12787 판결 【주문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은, 이 사건 2필지의 토지와 원심 판시의 다른 2필지의 토지는 원래 피고 1의 조부 망 소외 1과 피고 2의 증조부 망 소외 2가 공동으로 사정받은 토지들인데, 위 토지들에 관하여 1984. 11. 2. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 피고들 앞으로 소유권보존등기가 경료된 사실, 원고는 위 토지들은 원고 종중이 종원인 위 망인들에게 명의를 신탁하여 사정받은 원고 종중의 소유라고 주장하고 피고들은 피고들의 소유라고 다툼에 따라 원고와 피고들 사이에 소유권을 둘러싼 분쟁이 발생하였는데, 원고와 피고들은 1994. 3. 19. 이 사건 2필지의 토지는 피고들이 원고 종중에게 증여하고 그 대신 원심 판시의 다른 2필지의 토지는 원고 종중이 피고들의 소유임을 인정하여 앞으로 일체 이의를 제기하지 않기로 하되, 증여세의 부담을 회피하기 위하여 이 사건 2필지의 토지들에 관한 소유권이전등기는 명의신탁 해지를 원인으로 하여 경료하기로 합의하고 그러한 내용을 기재한 서면약정서를 작성한 사실, 피고들은 위 약정에 따라 원고에게 소유권이전등기에 필요한 등기권리증과 인감증명서 등을 교부하였으나, 원고는 같은 해 6. 이 사건 2필지의 토지들과 원심 판시의 다른 2필지의 토지들이 모두 원고 종중이 명의신탁한 토지라는 종전의 주장을 다시 내세워 피고들을 상대로 위 4필지의 토지 전부에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였는바, 이에 피고들은 즉시 위 소를 취하할 것을 요구하다가 원고가 취하에 불응하자 같은 해 7. 7. 위 같은 해 3. 19.자 약정을 취소한다는 통보를 한 사실, 원고는 위 사건 소송의 제1심에서 패소하여 항소하였는데, 항소심 재판부가 쌍방에게 당초의 같은 해 3. 19.자 약정대로 이 사건 2필지의 토지에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하는 것으로 사건을 해결하자는 화해안을 제시하였으나 원고와 피고들이 모두 불응함으로써 화해가 성립되지 아니한 사실, 그 후 위 사건은 항소심과 상고심에서 원고의 항소와 상고를 모두 기각하는 판결이 선고되어 원고 패소로 확정되었고, 이에 원고가 이번에는 위 같은 해 3. 19.자 약정을 원인으로 이 사건 2필지의 토지에 관하여 피고들을 상대로 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소를 제기하게 된 사실 등을 인정한 후, 원·피고들의 위 같은 해 3. 19.자 약정이 쌍방의 묵시적인 의사의 합치에 의하여 해제되었으므로 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여, 비록 원고가 위 4필지의 토지 전부가 원고 종중이 명의신탁한 토지라고 주장하여 종전 소송을 제기하였고 재판부의 화해 권유에 불응하였다고 하더라도, 원고가 종전 소송에서 자기 주장을 입증하기 위한 증거자료로 위 같은 해 3. 19.자 약정서를 제출하였고 상소심에서도 위 약정이 유효함을 전제로 한 상고이유를 주장하고 있으므로, 위와 같은 사실들만으로는 원·피고들 사이에 증여계약을 합의해제하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 없다고 판단하여 피고들의 합의해제 주장을 배척하였다. 계약의 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무를 불문하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만(당원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결, 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결 등 참조), 계약의 합의해제는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로, 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당하다(당원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결 참조). 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원·피고들은 위 4필지의 토지를 둘러싼 그 동안의 분쟁관계를 종식시키기 위하여 이 사건 2필지의 토지는 피고들이 원고에게 증여하고 다른 2필지의 토지는 피고들의 소유로 확정하기로 하는 화해계약을 체결한 것이라 할 것인데, 원고는 피고들로부터 그 화해계약의 이행에 필요한 등기권리증과 인감증명서 등을 교부받았음에도 불구하고 그 서류들에 기하여 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 위 화해계약이 성립하기 이전의 종전 주장을 그대로 내세워 위 화해계약과 양립할 수 없는 소를 제기하였고, 피고들은 이를 이유로 원고와의 종전 합의를 모두 철회한다는 통고를 하였으며, 그 후 항소심 재판부가 종전의 화해 약정대로 사건을 해결할 것을 권유하였으나 쌍방 모두 이에 불응하였다면, 원·피고들은 일치하여 종전의 화해계약을 실현하지 아니할 의사표시를 하였다고 할 것이고 따라서 이 사건 화해계약은 당사자 쌍방의 묵시적인 합의에 의하여 해제되었다고 보아야 할 것이다. 비록 원고가 종전 소송에서 위 화해약정서를 증거자료로 제출하고 있으나 이는 화해계약을 유지할 의사가 있어서가 아니라 위 4필지의 토지 전부가 자기의 소유임을 입증하기 위한 증거자료로써 제출한 것이라고 봄이 상당하고, 또 종전 소송에서 상고이유로 화해계약을 유지할 의사가 있는 것처럼 주장한 바 있으나, 이는 종전 소송의 항소심에 이르기까지 화해계약과 양립할 수 없는 주장을 하였다가 패소하자 상고심에서 종전 화해계약을 들고 나온 것에 불과하므로 이 점이 원고가 화해계약을 유지할 의사를 가지고 있었다는 근거가 될 수 없을 뿐만 아니라, 앞서 본 사실관계에 의하면 이 사건 화해계약은 적어도 종전 소송에서 항소심 재판부의 화해 권유를 쌍방이 거부함으로써 확정적으로 해제되었다고 보아야 할 것이므로, 원심이 들고 있는 위와 같은 점들은 위 화해계약이 묵시적으로 합의해제되었음을 인정하는 데 방해가 될 수 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 원심 판시와 같은 이유만으로 이 사건 화해계약이 합의해제되었다는 피고들의 주장을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 화해계약의 합의해제에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성 |
| 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결 [소유권이전등기][공1998.9.15.(66),2296] 【판시사항】 [1] 계약의 묵시적 합의해제를 인정하기 위한 요건 [2] 계약이 묵시적으로 해제된 것으로 본 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 [1] 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서, 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하며, 계약의 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 한다. [2] 갑이 을에게 서로 인접하여 함께 운영하던 학교 중 하나를 분리하여 교지, 교사 등을 증여하면서 그 학교의 교육상 필요한 변전소 등 시설물을 부지 한쪽으로 이전설치한 후 해당 부지에 대한 소유권을 분할이전등기해 주기로 약정하였으나, 그 합의의 해석을 둘러싸고 당사자 사이에 의견이 대립되던 중 변전소 등의 이전 장소를 구체적으로 협의하기까지 하였으나 변전소의 안전거리의 확정과 시설물의 이전 장소의 지정 등의 점에서 의견이 대립되어 실행에 이르지 못하였고, 그 이후에는 당사자 쌍방이 위 합의 내용을 넘어 서로 계쟁 부지에 대한 권리를 주장하여 오다가 결국 소송을 제기하게 되었고, 그 소송 과정에서도 갑은 위 합의가 여전히 유효함을 주장한 사안에서, 갑·을 사이에서 위 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없다는 이유로, 위 합의가 묵시적으로 해제되었다고 본 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제543조[2] 민법 제543조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결(공1994하, 2512) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결(공1994하, 2640) 대법원 1995. 8. 25. 선고 94므1515 판결(공1995하, 3276) 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결(공1998상, 570) 【전 문】 【원고,피상고인】 학교법인 영남공업교육학원 (소송대리인 변호사 이순동 외 2인) 【피고,상고인】 학교법인 대성교육재단 (소송대리인 변호사 최종백 외 1인) 【원심판결】 대구고법 1998. 3. 26. 선고 97나4754 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고는 서로 인접하여 있는 혜화여자고등학교(이하 혜화여고라 한다)와 대성공업고등학교(현재 영남공업고등학교, 이하 대성공고라 한다)를 함께 설립·운영하던 중 대성공고를 분리하여 다른 학교법인에게 인수시키기로 하고 1986. 6. 15. 소외인과의 사이에 그가 장차 설립할 학교법인(현재의 원고이다)에게 대성공고의 교지, 교사 등을 증여하기로 하면서, "학교 간의 경계는 현상을 유지하고 도로는 공용으로 한다."고 약정한 사실, 대구 수성구 (주소 생략) 학교용지 41,871㎡(이하 이 사건 토지라 한다)는 그 대부분이 혜화여고의 교지로 사용되고 있었으나, 그 중 판시 (가) 부분 2,249㎡(이하 계쟁지라 한다)의 지상에는 대성공고의 변전소, 목공소, 화장실과 체육시설이 있어 대성공고 학생들의 교육용으로 사용되고 있었고, 특히 변전소는 공업고등학교에서는 교육상 반드시 필요한 시설물인 사실, 원고는 법인으로 설립된 후 1987. 10. 29.경 위 계약에 의거하여 피고에 대하여 계쟁지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 촉구한 바 있는 사실을 인정하고, 이에 의하면 이 사건 토지 중 계쟁지는 위 증여계약의 목적물에 포함되었다고 봄이 상당하다고 한 다음, 그 이후 1988. 10. 7. 원고와 피고 사이에 "피고는 위 변전소를 피고의 부담으로 혜화여고 경계 내의 도로 끝에서 안전거리를 확보하여 이전설치하고, 목공소 및 체육시설은 원고의 부담으로 같은 장소로 이전설치하며, 그 이전설치를 완료한 후 해당 부지에 대한 소유권을 원고에게 분할 이전한다."는 내용의 합의서가 작성되기는 하였으나, 위 합의가 이루어진 이후 약 9년의 기간이 경과한 점, 피고는 제1심판결 이후에야 비로소 변전소 이전을 위한 견적을 받은 점, 합의서 작성 이후 원·피고 사이에 합의서의 해석을 둘러싸고 의견이 조정되지 아니하여 수차례 내용증명을 주고받다가, 마침내 피고는 계쟁지의 소유권을 주장하면서 변전소의 이전을 요구하였고, 원고는 계쟁지의 소유권 이전을 구하는 이 사건 소를 제기하기에 이른 점 등에 의하면, 위 합의서는 그 기재 내용 자체가 불분명하여 그 해석을 둘러싸고 원·피고 사이에 다시 분쟁이 발생하여 끝내 쌍방이 더 이상 합의 내용대로 이행할 의사가 없음을 명백히 함으로써 위 합의는 묵시적으로 해제되었고, 따라서 피고는 원고에 대하여 1986. 6. 15. 계약에 따라 계쟁지의 이전을 위하여 관할청에 그 증여에 관한 허가신청절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 그러나 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서, 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 하며, 계약의 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현 의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 할 것이다(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결, 1995. 8. 25. 선고 94므1515 판결 등 참조). 기록에 의하여 살펴보면, 원·피고는 1990년 말경까지 위 합의의 이행을 위하여 합의서의 해석에 관한 서로의 견해를 제시하면서 상대방에게 그 이행을 촉구하여 왔는데, 당시 쌍방의 주장 내용은 변전소 등의 시설물을 계쟁지의 한쪽으로 모아 이전설치한 다음, 새로 설치된 시설물의 부지 부분을 분할하여 원고에게 이전등기한다는 점에서는 의견이 일치하여, 변전소 등의 이전 장소를 구체적으로 협의하기까지 하였으나, 변전소의 안전거리의 확정과 시설물의 이전 장소의 지정 등의 점에서 의견이 대립되어 그 실행에 이르지 못하였던 것이며, 그 이후에는 당사자 쌍방이 위 합의 내용을 넘어 서로 계쟁지에 대한 권리를 주장하여 오다가 결국 이 사건 소에까지 이르렀음을 알 수 있고, 이 사건 소송 과정에서도 피고는 위 합의가 여전히 유효함을 주장하고 있음이 분명하므로, 원·피고 사이에서 위 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없다 할 것이고, 따라서 원·피고 사이에 위 합의가 묵시적으로 해제되었다고 본 원심의 조치는 잘못이라고 할 것이다. 따라서 1988. 10. 7.자 합의는 아직 해제된 바 없이 유효하다고 보아야 할 것이고, 원·피고 사이의 계쟁지에 관한 권리관계도 위 합의의 내용에 따라 확정되어야 할 것이므로, 원심으로서는 위 합의서의 내용과 계쟁지의 상황 등 여러 사정을 종합하여, 위 시설물의 이전 장소 및 피고가 분할 이전할 부지의 위치와 면적 등에 관한 쌍방의 합의 내용을 심리·확정한 다음, 그 합의 내용에 따라 쌍방의 권리관계를 확정하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 위 합의가 묵시적으로 해제되었다고 판단한 원심의 조치에는 계약의 합의해제에 관한 법리를 오해한 나머지 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 지창권 신성택(주심) 송진훈 |
| 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다63575 판결 [손해배상(기)][공2002.3.15.(150),572] 【판시사항】 [1] 원심에서 주장하지 않은 새로운 사실을 주장하는 상고이유의 적법 여부(소극) [2] 계약의 묵시적 합의해제를 인정하기 위한 요건 [3] 분양계약이 계약해제통고에서 정한 내용에 관한 당사자 사이의 묵시적 합의에 의하여 해제되었다고 판단한 원심판결을 정당하다고 한 사례 [4] 부동산 매수인이 명시적인 이의유보 없이 매도인이 제공하는 계약해제에 따른 정산금을 수령한 경우, 매도인 주장의 계약해제 사유 및 그 매매대금 정산액을 인정한 것인지 여부(한정 적극) 【판결요지】 [1] 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. [2] 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해제는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당하다. [3] 분양계약이 계약해제통고에서 정한 내용에 관한 당사자 사이의 묵시적 합의에 의하여 해제되었다고 판단한 원심판결을 정당하다고 한 사례. [4] 부동산 매수인이 매도인으로부터 계약해제에 따른 기지급 매매대금의 정산금을 반환받음에 있어서 매도인에 대하여 이의를 유보하는 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 이의를 유보할 수 있으나, 매수인이 명시적인 이의유보 없이 매도인이 제공하는 계약해제에 따른 정산금을 수령하였다면, 당시 매수인이 계약해제의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있었다거나, 그 외에 상당한 이유가 있는 상황에서 위 정산금을 수령하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이는 매도인이 주장한 계약해제 사유 및 그 매매대금 정산액을 인정한 것으로 보아야 한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제393조[2] 민법 제543조[3] 민법 제543조[4] 민법 제543조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86누325 판결(공1987, 561) 대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결(공1992하, 2999) 대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결(공1995하, 2577) 대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다71760, 71777 판결(공2001하, 1585) [2] 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결(공1994하, 2512) 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결(공1998상, 570) 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결(공1998하, 2296) 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다70884 판결(공2000상, 952) 【전 문】 【원고(선정당사자),상고인】 원고 【피고,피상고인】 한국토지공사 (소송대리인 변호사 정양진) 【원심판결】 부산고법 200 1. 8. 29. 선고 2000나13085 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심에서 주장한 바 없이 상고심에 이르러 새로이 하는 주장은 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다24325 판결 참조). 기록에 의하면, 원고는 원심 제1차 준비절차기일에서 수명법관으로부터 청구원인을 정리할 것을 촉구받고, 이 사건 청구권원은 피고의 귀책사유에 의한 이행불능으로 인하여 원고가 이 사건 분양계약을 해제함에 따른 원상회복청구 및 민법 제390조에 따른 손해배상청구임을 명백히 하였고, 피고의 계약해제가 불법행위에 해당함을 이유로 그로 인한 손해배상책임이 있다는 주장은 원심에 이르기까지 전혀 제출된 바 없음을 알 수 있으므로, 이 부분 상고이유는 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐만 아니라, 원심에 이르기까지 제출되지 아니한 위 주장에 관하여 원심이 이를 판단하지 아니한 것은 당연한 조치이므로 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 판단유탈 및 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한, 가사 상고이유의 주장과 같이 피고의 이 사건 분양계약해제통보의 근거가 되는 계약조항이 약관심사위원회에 의하여 무효로 판정되었다고 하더라도, 원심은 이 사건 분양계약이 피고의 계약해제 통고에 의하여 해제되었다고 본 것이 아니라, 위 해제통고에서 정한 내용에 관한 당사자 사이의 묵시적 합의에 의하여 해제되었다고 판단한 것이므로 위와 같은 계약조항의 무효 여부에 관하여는 더 나아가 심리·판단할 필요가 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 이에 관하여 명시적인 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 거기에 계약해제의 위법성에 관한 판단유탈이나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다. 2. 제2점에 대하여 계약이 합의해제되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해제는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해제되었다고 해석함이 상당하다고 할 것이다(대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고가 시행하던 택지개발사업 대상 토지 중 이 사건 토지에 관하여 그 판시와 같은 경위로 1988. 12. 15. 원고 및 선정자 2(이하 '원고 등'이라고 한다)와 피고 사이에 분양계약이 체결된 사실, 피고가 1993년 3월경 및 같은 해 4월경 이 사건 토지의 면적, 지번 및 분양대금을 확정하여 원고 등에게 미지급분양대금과 연체이자를 납입하고 소유권이전등기신청을 할 것을 통보하였으나, 원고 등이 연체이자의 부과가 부당하다고 다투면서 그 이행을 미루자, 피고가 1994년 8월경 미지급분양대금과 1994. 7. 31.까지 계산한 연체이자를 1994. 8. 31.까지 납부하지 아니할 경우 이 사건 분양계약을 해제할 것을 통보한 사실, 그럼에도 불구하고, 원고 등이 위 분양대금과 연체이자를 납부하지 아니하므로 피고는 1994. 9. 17. 원고 등에게 이 사건 분양계약을 해제할 것과 아울러 원고 등이 납부한 분양대금 중 계약보증금을 공제한 잔액을 수령할 것을 통지한 사실, 위 계약해제 통지 후 피고가 1995. 10. 4. 이 사건 토지를 제3자에게 매도하고 1996. 11. 20. 위 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 1997. 2. 18. 피고는 선정자 2의 민원에 대하여 이 사건 분양계약에 따른 연체료 적용기간과 산출내역, 연체일수 적용에 관한 내용, 분양계약 해제의 근거 및 이 사건 토지를 다시 원고 등에게 공급할 수 없다는 취지, 계약금이 피고에게 귀속하는 근거, 환불금액 정산내용 등에 관하여 회신을 한 사실, 원고 등은 위 회신을 받은 후 약 7개월이 지난 1997. 9. 9. 피고에게 소정 양식에 따른 예금계좌입금의뢰서를 제출하였고, 이에 따라 피고는 1997. 9. 10. 이 사건 분양계약 환불금을 원고 등이 요구한 원고의 예금구좌에 입금한 사실을 각 인정한 다음, 원고 등은 피고가 원고 등에게 1994년 8월경에 한 이행최고와 1994. 9. 17.에 한 계약해제통지와 관련하여, 피고의 주장과 입장이 구체적으로 기재된 1997. 2. 18.자의 위 회신을 받고 이를 검토한 후 아무런 이의 없이 이 사건 분양계약 환불금의 반환을 청구하여 이를 수령함으로써 이 사건 분양계약은 위 1994. 9. 17.자 해제통지의 내용에 따라 묵시적으로 합의해제되었다고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 분양계약 환불금 수령의 동기나 취지에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 채, 증거판단을 그르치거나 증거 없이 사실을 인정한 채증법칙 위반, 또는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안과 취지를 달리하여 원용할 만한 것이 되지 못한다. 3. 제3점에 대하여 부동산 매수인이 매도인으로부터 계약해제에 따른 기지급 매매대금의 정산금을 반환받음에 있어서 매도인에 대하여 이의를 유보하는 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 이의를 유보할 수 있음은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 매수인이 명시적인 이의유보 없이 매도인이 제공하는 계약해제에 따른 정산금을 수령하였다면, 당시 매수인이 계약해제의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있었다거나, 그 외에 상당한 이유가 있는 상황에서 위 정산금을 수령하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이는 매도인이 주장한 계약해제 사유 및 그 매매대금 정산액을 인정한 것으로 보아야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 그 판시와 같은 경위로 피고가 원고 등에게 이 사건 분양계약 환불금을 지급한 사실을 인정한 다음, 위 분양계약 환불금 수령시 명시적으로 이의를 유보할 방법이 없어, 묵시적으로 이의를 유보한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 원고가 이 사건 분양계약 환불금 수령시에 계좌입금의뢰서상의 여백에 이의를 유보한다는 취지의 기재를 하거나, 내용증명 우편 등의 방법에 의하여 피고에게 이의유보의 뜻을 충분히 전할 수 있었는데도 그렇게 하지 아니하였고, 원고가 달리 묵시적으로 이의를 유보하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하여 위 주장을 배척하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 인정되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 묵시적 합의해제 및 이의유보에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 계약을 합의해제 함에 있어서는 반드시 기지급 매매대금 중 계약금까지 반환하여야 한다는 주장은 독자적인 견해에 불과하고, 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안 및 취지를 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니하므로 원심판결에 대법원판례에 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 4. 제4점에 대하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 분양계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 본 원심의 판단이 정당한 이상, 이 사건 분양계약이 묵시적으로 합의해제되지 아니하였음을 가정하여, 원고 등이 피고로부터 이 사건 분양계약 환불금을 수령하라는 통지를 받고 3년여가 흐른 후 위 분양계약 환불금을 수령하고 아무런 이의가 없다가 다시 약 2년 7개월이 흐른 후 이 사건 분양계약이 적법하게 해제되지 아니하였음을 전제로 이 사건 청구를 하는 것은 금반언의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다고 하는 원심의 가정적·부가적 판단에 이유불비 등의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 |
| 대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결 [채무부존재확인·양수금][공2003.3.15.(174),677] 【판시사항】 [1] 임차인이 특정한 날짜까지 임차부분에 입점하지 아니하면 임대차계약이 자동적으로 해지된다는 특약이 있는 경우 그 불이행 자체로써 계약이 자동적으로 해지되는지 여부(적극) [2] 임대차계약의 당사자 사이에 자동해지 조항의 효력을 상실시키고 자동해지된 계약을 부활시키는 약정이 있었다고 본 사례 [3] 계약의 묵시적 합의해지를 인정하기 위한 요건 [4] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석방법 [5] 임대보증금반환채권에 관한 양도금지의 특약을 임대차계약이 종료되고 임대목적물이 명도될 때까지만 유효한 것으로 제한적으로 해석하여야 하는지 여부(소극) [6] 채권양도금지특약으로 대항할 수 있는 제3자의 범위(=악의 또는 중과실 있는 제3자) 및 제3자의 악의 또는 중과실에 대한 입증책임의 소재(=채권양도금지특약으로 채권양수인에게 대항하려는 자) [7] 계약의 합의해지에 대하여 민법 제548조 제2항이 적용되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 임대차계약을 체결하면서, '임대차계약은 임차인이 임차보증금을 완급한 때부터 효력이 생기고, 그 때부터 한 달 이내에 임차인이 임차부분에 입점하지 아니하면 자동적으로 해지된다.'고 약정하였는데, 그 후 임차인이 위 기한 내에 입점하지 않았다면 해지의 의사표시를 요하지 않고 그 불이행 자체로써 위 임대차계약은 그 일자에 자동적으로 해지된 것으로 보아야 한다. [2] 임대차계약의 당사자 사이에 자동해지 조항의 효력을 상실시키고 자동해지된 계약을 부활시키는 약정이 있었다고 본 사례. [3] 계약이 합의해지되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해지는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해지되었다고 해석함이 상당하다. [4] 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. [5] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 별다른 이견이 없고 임대차계약서에 기재되어 있는 문언의 내용상으로 임대보증금반환채권에 관한 양도금지 특약규정의 효력을 임대차계약의 종료시나 임대목적물의 명도시까지로 제한하고 있지 아니한 경우, 처분문서의 의사해석 법리에 비추어 그 객관적 문언과 다른 내용의 해석을 할 수는 없는 것이고, 더욱이 임대차계약 체결 당시 임차인은 임대보증금반환채권에 관한 양도금지 특약을 감수하고 이에 동의한 것이므로 양도금지특약이 임대차계약이 종료되고 임대목적물이 명도된 때까지만 유효한 것으로 제한해석을 하지 않는다고 하여 임차인에게 가혹한 것이라고 볼 수 없고, 임대인으로서는 임대차계약이 종료되고 임대목적물이 명도된 이후라도 보증금반환채권만이 양도되어 버림으로써 최초 법률관계의 당사자가 아닌 제3자와의 법률분쟁에 휩싸이거나 복잡한 권리관계가 형성되는 것을 미리 방지하기 위하여 양도금지의 특약을 할 수 있는 것이므로, 임대인에게 양도금지 특약의 실익이 없는 것은 아니라고 할 것이다. [6] 채무자는 제3자가 채권자로부터 채권을 양수한 경우 채권양도금지 특약의 존재를 알고 있는 양수인이나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있는 양수인에게 그 특약으로써 대항할 수 있고, 여기서 말하는 중과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 특약의 존재를 알지 못한 것을 말하며, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도 금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다. [7] 합의해지 또는 해지계약이라 함은 해지권의 유무에 불구하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 계속적 계약의 효력을 해지시점 이후부터 장래를 향하여 소멸하게 하는 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 그 효력은 그 합의의 내용에 의하여 결정되고 여기에는 해제, 해지에 관한 민법 제548조 제2항의 규정은 적용되지 아니하므로, 당사자 사이에 약정이 없는 이상 합의해지로 인하여 반환할 금전에 그 받은 날로부터의 이자를 가하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제543조 제1항, 제544조[2] 민법 제105조, 제544조[3] 민법 제543조[4] 민법 제105조[5] 민법 제105조, 제449조 제2항[6] 민법 제449조 제2항[7] 민법 제548조 제2항 【참조판례】 [1] 1988. 12. 20. 선고 88다카132 판결(공1989, 195) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결(공1991, 2347) 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다5928 판결(공1992, 2747) [3] 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결(공1992, 2252) 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결(공1994하, 2512) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결(공1994하, 2640) 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결(공1998상, 570) [4] 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결(공1998상, 256) 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다45744 판결(공1999상, 530) 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다4517, 4524 판결(공2000상, 1185) 대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결(공2001상, 765) [6] 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다18281 판결(공1996하, 2364) 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결(공2000상, 362) [7] 대법원 1960. 10. 6. 선고 4293민상275 판결(집8, 민157) 대법원 1979. 10. 30. 선고 79다1455 판결(공1979, 12308) 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다4130, 4147 판결(공1992, 2252) 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다17093 판결(공1994하, 2640) 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다16011 판결(공1996하, 2634) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 부천종합법률사무소 담당변호사 차형근 외 1인) 【피고(반소원고),피상고인】 동양종합금융 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김학세 외 7인) 【원심판결】 서울고법 1999. 12. 22. 선고 99나51809, 51816 판결 【주문】 원심판결 중 지연손해금에 관한 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 제1심판결을 원용하여, 소외 주식회사 조이스에프엔에프(이하 '소외 회사'라고 한다)는 고급의류매장을 운영하기 위하여 1997. 8. 28. 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)로부터 서울 강남구 청담동 소재 지하 2층, 지상 7층 건물 중 지하 1층, 지상 1, 2층을 임차하는 계약을 체결하였는바(이하 '이 사건 임대차계약'이라고 한다), 임대차기간은 1997. 10. 1.부터 1999. 9. 30.까지, 임차보증금은 15억 원, 차임은 월 6백만 원으로 약정한 사실, 소외 회사는 1997. 10. 1.까지 원고에게 임차보증금 15억 원을 모두 지급한 사실, 소외 회사는 1997. 10. 24. 위 건물에 관하여, 같은 해 8. 20.자 전세권설정계약을 원인으로 한(실제 등기원인은 이 사건 임대차계약이다.) 전세권설정등기를 마친 사실, 소외 회사는 임차한 부분을 의류매장의 운영에 적합하도록 하기 위하여, 원고에게 ① 매장에 출입하는 입구를 따로 설치하고, ② 2층의 창틀 일부를 제거하고, ③ 매장 내부에 1층과 2층을 연결하는 계단을 따로 설치하고, 이를 위하여 1, 2층 화장실의 위치를 변경하고, ④ 기존에 설치된 냉난방용 팬코일을 제거하고 천장에 닥트형으로 설치하는 공사를 할 수 있도록 허락해 달라고 요구하였으나, 원고는 ④ 공사 외에 다른 공사를 하는 것에 대한 허락을 거절한 사실, 이 사건 임대차계약서 제2조 제1항에 의하면, 이 사건 임대차계약은 소외 회사가 임차보증금을 완급한 때부터 효력이 생기고, 그 때부터 한 달 이내에 소외 회사가 이 사건 임차부분에 입점하지 아니하면 자동적으로 해지된다고 약정되어 있는데(이하 '자동해지조항'이라고 한다), 원고와 소외 회사는 자동해지조항에서 정한 입점 마감일인 1997. 11. 1.을 경과한 같은 달 18.경까지 위 공사의 실시 여부에 관하여 논의한 사실, 원고는 1997. 11. 중순까지 소외 회사가 입점하지 아니하자 같은 달 21. 소외 회사에 조속히 입점할 것을 촉구하면서 자동해지조항에서 정한 기간 이내에 입점하지 아니하면 이 사건 임대차계약이 해지될 수 있다는 내용의 통고서를 보낸 사실, 한편 소외 회사는 원고의 거절로 위 공사를 할 수 없게 되자 입점을 포기하고 같은 날 원고에게 자동해지조항에 의하여 이 사건 임대차계약이 해지되었음을 통지하고 임차보증금의 반환을 요구하였고, 이에 대하여 원고는 같은 달 29. 소외 회사에 '… 조속한 건물 재임대를 통하여 보증금의 반환이 될 수 있도록 노력하겠습니다.'라고 기재한 답변서를 보낸 사실, 소외 회사는 1997. 12. 24. 이 사건 임대차계약의 임차보증금 반환채권을 피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)에게 양도하고 같은 달 30. 원고에게 그 사실을 통지하였으며 1998. 3. 19. 위 전세권에 관하여 피고 명의로 이전부기등기를 경료하여 준 사실, 원고는 원심 변론종결일까지 소외 회사에게 차임의 지급을 요구한 사실이 없는 사실을 인정하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다. 2. 가. 원심은, 원고와 소외 회사는 입점 마감일인 1997. 11. 1.을 경과한 같은 달 18.경까지 위 공사의 실시 여부에 관하여 논의한 점 및 원고가 같은 달 21. 소외 회사에 조속히 입점할 것을 촉구하는 통고서를 보낸 점에 의하면 원고와 소외 회사는 자동해지조항에서 정한 기한 내에 입점하지 않더라도 이 사건 임대차계약이 곧바로 해지되는 것은 아니라는 점에 관하여 묵시적으로 합의하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 나. 임대차계약을 체결하면서, '임대차계약은 임차인이 임차보증금을 완급한 때부터 효력이 생기고, 그 때부터 한 달 이내에 임차인이 임차부분에 입점하지 아니하면 자동적으로 해지된다.'고 약정하였는데, 그 후 임차인이 위 기한 내에 입점하지 않았다면 해지의 의사표시를 요하지 않고 그 불이행 자체로써 위 임대차계약은 그 일자에 자동적으로 해지된 것으로 보아야 할 것이지만( 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결, 1992. 8. 18. 선고 92다5928 판결 등 참조), 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이, 임대차계약이 자동해지된 후에도 계약당사자들이 계약이 유효함을 전제로 한 논의를 하였음은 물론 원고는 해지에 따른 법률효과를 주장하지 아니한 채 소외 회사에게 계약 내용에 따른 이행을 촉구하였다면, 계약당사자들 사이에 자동해지 조항의 효력을 상실시키고 자동해지된 계약을 다시 부활시키는 약정이 있었다고 해석할 수 있다. 원심의 판단은 그 표현에 있어서는 다소 미흡하기는 하나 결과적으로 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 자동해지조항의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 계약이 합의해지되기 위하여는 일반적으로 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이지만, 계약의 합의해지는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이므로 계약 후 당사자 쌍방의 계약 실현 의사의 결여 또는 포기가 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용에 의하여 객관적으로 일치하는 경우에는, 그 계약은 계약을 실현하지 아니할 당사자 쌍방의 의사가 일치됨으로써 묵시적으로 해지되었다고 해석함이 상당하다( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다43499 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 소외 회사는 고급의류매장의 성격상 내부구조 변경공사가 필요함에도 사실상 원고의 거절로 위 공사를 진행할 수 없어 입점조차 할 수 없게 되자 계약을 더 이상 존속시킬 의사가 없었고, 이에 따라 1997. 11. 21. 계약의 해지에 따른 보증금의 반환을 요구한 점, 이에 대하여 원고는 같은 달 29. 조속한 건물의 재임대를 통하여 반환하겠다는 답변을 보인 점, 원고는 원심의 변론종결일까지 2년 가깝게 차임의 지급을 요구한 적이 없는 점 등에 비추어, 이 사건 임대차계약은 당사자 쌍방 모두 보증금을 반환하고 반환받음으로써 더 이상 계약을 실현 또는 유효하게 존속시키지 아니할 의사가 서로 일치되어, 위 계약은 묵시적으로 합의해지되었다고 해석함이 상당하다. 같은 취지로 이 사건 임대차계약이 1997. 11. 29. 묵시적으로 합의해지되었다는 원심법원의 판단은 위 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 합의해지에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다. 4. 가. 원심은, 이 사건 임대차계약서 제3조 제3항에 "전세권자는 임대보증금으로서 임대료의 지불에 대체할 수 없으며, 반환청구권을 타인에게 양도하거나 질권 기타 담보로 할 수 없다."고 기재된 사실을 인정할 수 있으므로 일응 이 사건 임대차계약상 임대보증금반환채권에 관하여 양도금지의 특약이 있다고 할 것인데, 위 조항의 취지는 임대기간 중 임대보증금반환채권을 타인에게 양도하는 경우 임대인에게 불이익이 발생할 가능성이 있어 이를 방지하기 위한 것이라고 봄이 상당하므로, 임대차계약이 종료되고 임대목적물이 명도된 이후까지 임대보증금반환채권의 양도를 금지하는 것으로 보기는 어려운바, 임대차계약이 종료되고 임대목적물까지 명도되었음에도 불구하고 임차인이 임대보증금반환채권을 양도하지 못하도록 하는 것은 임차인에게 너무나 가혹할 뿐 아니라 임대인에게 아무런 실익이 없기 때문이라고 판단하였다. 나. 그러나 임대차계약이 종료되고 임대목적물이 명도된 이후까지 위 특약의 효력이 유지되는 것은 아니라는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다( 대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결 참조). 그렇다면 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 별다른 이견이 없는 이 사건에서 임대차계약서에 기재되어 있는 문언의 내용상으로 위 특약규정의 효력을 임대차계약의 종료시나 임대목적물의 명도시까지로 제한하고 있지 아니함이 명백하므로, 위 법리에 비추어 그 객관적 문언과 다른 내용의 해석을 할 수는 없는 것이다. 더욱이 임대차계약 체결 당시 임차인은 이러한 특약을 감수하고 이에 동의한 것이므로 위와 같은 제한해석을 하지 않는다고 하여 임차인에게 가혹한 것이라고 볼 수 없고, 임대인으로서는 임대차계약이 종료되고 임대목적물이 명도된 이후라도 보증금반환채권만이 양도되어 버림으로써 최초 법률관계의 당사자가 아닌 제3자와의 법률분쟁에 휩싸이거나 복잡한 권리관계가 형성되는 것을 미리 방지하기 위하여 양도금지의 특약을 할 수 있는 것이므로, 임대인에게 이러한 특약의 실익이 없는 것은 아니라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이, 양도금지조항의 효력을 위와 같이 제한적으로 본 것은 처분문서에 나타난 문언의 해석을 그르친 잘못을 저지른 것이다. 다. 그러나 한편, 채무자는 제3자가 채권자로부터 채권을 양수한 경우 채권양도금지 특약의 존재를 알고 있는 양수인이나 그 특약의 존재를 알지 못함에 중대한 과실이 있는 양수인에게 그 특약으로써 대항할 수 있고( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다18281 판결 참조), 여기서 말하는 중과실이란 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 아니하여 특약의 존재를 알지 못한 것을 말하며, 제3자의 악의 내지 중과실은 채권양도 금지의 특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 이를 주장·입증하여야 한다( 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8834 판결 참조). 원심은, 가사 위 양도금지조항이 이 사건 임대차계약 해지 이후에도 임대보증금반환채권의 양도를 금지하는 내용이라고 하더라도, 피고가 위 채권 양수 당시 위 양도금지조항을 알았다거나 중대한 과실이 있다는 점을 인정할 증거가 없다 하여 원고의 이 부분 주장을 배척하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 그와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반하는 등으로 사실을 오인한 위법이 없다. 라. 결국 원심이, 원고는 위 양도금지조항으로 피고에게 대항할 수 없다는 이유로 원고의 이 부분 주장을 받아들이지 아니한 조치는 결과적으로 정당하고, 앞에서 지적한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다. 5. 가. 원심은, 이 사건 임대차계약이 합의해지되었다는 전제 하에 피고의 임차보증금 원본의 반환을 구하는 청구 부분을 인용하면서, 보증금 지급의 지연에 따른 지연손해금으로 그 보증금에 대하여 위 임대차계약이 합의해지된 다음날인 1997. 11. 30.부터 이 사건 반소장이 원고에게 송달된 날인 1998. 7. 30.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25%의 각 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 부분도 함께 인용하였다. 나. 합의해지 또는 해지계약이라 함은 해지권의 유무에 불구하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 계속적 계약의 효력을 해지시점 이후부터 장래를 향하여 소멸하게 하는 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 그 효력은 그 합의의 내용에 의하여 결정되고 여기에는 해제, 해지에 관한 민법 제548조 제2항의 규정은 적용되지 아니하므로, 당사자 사이에 약정이 없는 이상 합의해지로 인하여 반환할 금전에 그 받은 날로부터의 이자를 가하여야 할 의무가 있는 것은 아니다 ( 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다16011 판결 등 참조). 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 임대차계약체결 후 임차인이 계약해지에 따른 보증금의 반환을 요구하였고, 이에 대하여 임대인은 "조속한 건물 재임대를 통하여 보증금의 반환이 될 수 있도록 노력하겠습니다."라고 하였을 뿐 별다른 의사표시나 월임료의 지급을 요구하지 않은 사실이 인정되는바, 이 경우 임대인이 임차인에게 한 "조속한 건물 재임대를 통하여 보증금의 반환이 될 수 있도록 노력하겠습니다."라는 말의 의미는 임대차계약의 존속을 바라지 아니하는 임차인의 요구를 받아들여 제3자와 새로운 임대차를 체결하는 등으로 상당한 기간 내에 보증금을 조속히 반환하되 전세권의 말소등기와 동시에 지급하겠다는 취지라고 해석함이 타당하고, 동시이행관계에 있는 전세권의 말소등기가 이루어지지 않았음에도 불구하고 보증금을 지급할 때까지 이에 대한 지연이자 또는 법정이자를 지급하겠다는 취지까지 포함한 것이라고 해석하기는 어렵다. 따라서, 원고의 전세금반환채무는 상당한 기간이 지난 후에는 기한의 정함이 없는 채무가 되므로 반소장 부본의 송달 등으로 이행청구를 받은 다음날부터 이행지체에 빠지는 것이지만( 대법원 1988. 11. 8. 선고 88다3253 판결 등), 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니므로, 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것인바( 대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 참조), 피고가 전세권말소등기의무의 이행제공 또는 이행을 하여 원고를 이행지체에 빠지게 한 것이 아닌 한 원고가 반환할 전세금에 대하여 이행지체로 인한 지연손해금 또는 민법 제548조 제2항의 규정에 따른 부당이득금의 성질을 가진 법정이자를 부가할 수는 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은, 피고가 전세권말소등기의무의 이행제공 또는 이행을 하여 원고를 이행지체에 빠지게 하였는지에 관하여 따지어 보지 아니한 채 전세금의 반환을 명하면서 이행지체로 인한 지연손해금의 지급을 명하였으니, 거기에는 합의해지시 반환할 보증금의 이행지체에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다. 6. 그러므로 원심판결 중 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하고, 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하며, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열 |
| 대법원 1995. 10. 12. 선고 95므267, 274(반소) 판결 [이혼및재산분할등][공1995.12.1.(1005),3781] 【판시사항】 이혼에 따른 재산분할시 청산의 대상이 되는 채무의 범위와 채무의 변제 여부, 청산의 대상이 되는 재산의 범위, 가액 평가에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례 【판결요지】 이혼에 따른 재산분할시 청산의 대상이 되는 채무의 범위와 채무의 변제 여부에 관하여 심리를 다하지 아니하고, 청산의 대상이 되는 재산의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였으며, 객관성과 합리성을 결여한 가액 평가에 터잡아 재산분할을 명하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례. 【참조조문】 민법 제839조의2 【참조판례】 대법원 1995.3.28. 선고 94므1584 판결(공1995상,1752) 1995.8.25. 선고 94므1515 판결(공1995하,3276) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 소송대리인 변호사 양기준 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 최용근 【원심판결】 서울고등법원 1995. 2. 10. 선고 94르1142,1159(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(반소피고) 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고(반소피고) 소송대리인의 상고이유를 본다. 제1점에 대하여 원심이 그 내세운 증거에 의하여 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)가 1991. 3. 화보당 보석점을 폐점하고, 철거보상금으로 금 30,000,000엔을 수령하였다고 판시하였음은 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다. 제2점에 대하여 원심은 그 내세운 증거에 의하여 피고가 1991. 3. 화보당 보석점을 폐점하고 철거보상금으로 금 30,000,000엔을 수령하고, 1991. 7. 일본 아이치껜 아마군 (주소 1 생략) 택지 249.79㎡ 및 그 지상 비디오점을 대금 75,000,000엔에 매각하였으며, 1991. 10. 치요다(천대전)생명보험상호회사의 생명보험계약을 해약하고 수령한 금 2,170,000엔을 반환받고, 1991. 여름 미즈나미(서랑고원)골프클럽 회원권을 대금 7,000,000엔에 매각하고, 위 금원 등으로 원심판결의 별지 부동산목록의 제1,6부동산(이하 이 사건 1,6부동산이라고 한다)등이 담보로 제공되어 있던 주식회사 주택론 서비스(주택 ロ-ンサヒス)에 대한 대출금채무 38,587,812엔 및 상명(상명)신용금고에 대한 대출금채무 22,121,890엔을 변제하고, 한편 피고는 위 변제후에도 위 주택구입 및 사업경영과 관련되어 위 주택론서비스 채무 금 11,412,188엔, 위 상명신용금고에 17,286,912엔의 채무를 부담하고 있다고 판시하고 있다. 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 피고가 소외 주식회사 주택론서비스로 부터 1989. 10. 20. 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)를 연대보증인으로 하고, 이 사건 1,6부동산을 담보로 제공하면서 금 25,000,000엔을 대출받아 1992. 3. 3. 현재 그 잔액이 금 11,412,188엔인 사실을 알 수 있어 위 대출금채무는 원고와 피고의 공동재산의 형성에 수반한 채무로서 청산의 대상이 된다고 할 것이다. 그러나 피고가 1989. 12. 14. 대출하였다가 1991. 7. 23. 변제한 금 25,000,000엔의 대출금채무는 원고와 피고가 별거한 이후에 대출과 그 변제가 이루어졌고, 피고 명의로 된 이 사건 1부동산만 담보로 제공된 것으로 보아 피고의 개인채무가 아닌가 하는 의심이 가므로, 원심으로서는 먼저 피고가 어떠한 명목으로 위 대출을 받아 어디에 사용하였는지에 관하여 좀더 심리하여 위 대출금채무가 청산의 대상이 되는 채무인지를 가려본 다음에 나아가 피고가 과연 위 철거보상금 등으로 위 1989. 10. 20.자와 같은 해 12. 14.자의 각 대출금 채무를 변제하였는지에 관하여도 따져 보았어야 할 것이다. 한편 상명신용금고에 대한 대출금채무에 관하여도 피고가 언제 어떻게 무슨 명목으로 대출받았는지에 관하여 기록상 이를 알 수 없을 뿐만 아니라, 피고는 1992. 8. 27. 상명신용금고로 부터 금 17,500,000엔을 새로이 대출을 받고, 같은 날짜로 위 금고에 대한 대출금 17,120,890엔을 변제한 것으로 되어 있어 이 신규 대출금으로 종전의 대출금을 변제한 것으로 보인다. 그러므로 원심은 피고가 위 상명상호신용금고에게 변제한 종전의 대출금 17,120,890엔과 위 1992. 8. 27.자 대출금 17,500,000엔이 원고와 피고가 공동으로 부담하여야 할 채무인지, 위 1992. 8. 27.자 대출금으로 종전의 대출금 채무를 변제하였는지, 아니면 피고가 위 철거보상금등으로 위 주택론서비스나 상명상호신용금고의 각 대출금 채무를 변제하였는지, 변제하였다면 그 변제액이 얼마이고 현재 남아 있는 대출금잔액이 얼마인지를 좀더 심리하여 위 각 대출금채무가 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인지 여부를 명확히 한 다음에 위 철거보상금 등으로 이를 변제하였는지에 관하여도 밝혔어야 할 것이다. 원심은 청산의 대상이 되는 채무의 범위와 채무의 변제 여부에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 끼친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 제3점에 대하여 원심은 그 내세운 증거에 의하여 이 사건 1,2,6부동산과 이 사건 4부동산 지분 및 철거보상금, 비디오점 매각대금, 생명보험 해약금, 골프클럽 회원권 매각대금은 그 외관상 소유명의와 관계없이 그 재산의 형성 및 유지에 있어서는 피고의 위 보석상점, 비디오점 활동 외에 혼인 초 원고의 부모로부터 받은 원조를 기초로 하여 원고가 약 30년간의 혼인생활을 통하여 자녀양육등의 가사노동에 종사하는 한편 피고의 보석상점, 비디오점 등을 공동으로 경영하거나 피고의 경영을 적극 보조한 노력이 그 뒷받침이 되었다고 할 것이므로, 실질적으로는 원·피고가 결혼 후 협력하여 이룩한 공동의 재산으로서, 이 사건 이혼에 따른 재산분할의 대상이 된다고 판단하면서 원고가 주장하는 “일본 아이치껜 아마군 (주소 2 생략) 지상 미등기 건물1동”(“뽀빠이”가라오케점, 이 사건 3부동산)과 “일본 아이치껜 구와나시 (주소 3 생략) 택지 393.03㎡ 및 위 지상건물 2동 가. 가옥번호 13-1-1 거택 목조기와 2층 건물 1,2층 각 24.84㎡, 나. 가옥번호 13-1-2 공동주택 철골조 기와 2층 건물1층 153.90㎡, 2층 129.60㎡”(이 사건 5부동산)에 대하여 위 3부동산은 피고가 이를 구입할 때 그 동생인 소외 1로 부터 금 20,000,000엔을 차용하였다가 그 대물변제조로 동 부동산을 위 소외 1이 대표이사로 있는 소외 2 주식회사에 양도하였고, 위 5부동산은 피고가 그 모친인 소외 3으로 부터 증여받은 피고의 특유재산으로서 단지 증여세 부과를 피하기 위하여 등기부상 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하였으므로, 재산분할의 대상이 아니라는 이유로 원고의 주장을 배척하고 있다. 원심이 원고 명의로 된 이 사건 6부동산을 재산분할의 대상이 된다고 판단한 것은 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러나 이 사건 3부동산과 5부동산이 재산분할대상이 아니라고 판시한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍할 수 없다. 기록에 의하면 피고는 1989. 12.경에 이 사건 3부동산을 신축하여 가라오케점 “뽀빠이”를 개점하여 그 때부터 운영하여 왔으나, 원고가 1991. 12. 9. 위 가라오케점 안에 있는 유체동산에 대하여 가압류결정을 받아 그 집행을 완료하자 피고는 같은 달 19. 피고의 동생인 소외 1이 대표이사로 있는 위 소외 2 주식회사에게 위와 같이 양도하였고, 한편 피고는 1994. 4. 15.자 준비서면에서 위 소외 1로 부터 가라오케 “뽀빠이”의 시설비로 금 8,000, 000엔을 차용하였고, 위 부동산은 위 소외 2 주식회사의 소유라고만 주장하면서 전혀 대물변제로 양도받았다는 점에 관하여는 주장하지 아니하다가 원심 변론종결일 직전에 제출한 1994. 12. 15.자 준비서면에서야 비로소 이 사건 3부동산은 피고가 위 부동산을 구입할 때 동생인 소외 1로 부터 구입자금조로 금 20,000,000엔을 차용하였다가 대물변제조로 위 소외 1이 아닌 소외 2 주식회사 대하여 위 부동산을 양도하였다고 주장하고 있으며, 이에 부합하는 증거로는 위 소외 1의 원심에서의 증언뿐이다. 그러나 피고의 동생이고 이 사건의 이해관계인인 위 소외 1의 증언은 전체적으로 진술의 객관성, 내용의 구체성이 결여되어 신빙성이 의심스럽다고 할 것이므로, 위 소외 1에 대한 증언만으로 위 소외 1로 부터 금 20,000,000엔을 차용한 사실과 대물변제사실을 인정한 원심의 조치는 채증법칙에 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 그리고 피고가 1988. 3. 31. 이 사건 5부동산을 취득할 때 원고의 동생인 소외 4(일본명 생략)를 연대보증인으로 하여 금 21,000,000원을 대출받은 사실(상고이유서에 덧붙인 참고자료 8째 장 참조)을 알 수 있어, 위 부동산은 피고가 위 부동산을 그의 모인 소외 3으로 부터 증여받은 특유재산인지 의심스럽다고 할 것이다. 설사 위 부동산이 피고의 특유재산이라고 하더라도 원고가 적극적으로 그 특유재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 그 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 이것도 분할의 대상이 된다고 할 것이므로, 이 점에 관하여도 좀더 심리할 필요가 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 이 사건 3,5부동산이 재산분할의 대상이 되는 재산이 아니라고 판단하였음은 청산의 대상이 되는 재산의 범위에 관하여 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다. 이 부분 상고이유 중 이 사건 3,5부동산에 관한 상고이유의 주장은 이유가 있고, 이 사건 6부동산에 대한 상고이유의 주장은 이유가 없다. 제4점에 대하여 원심이 그 내세운 증거에 의하여 원심판결의 별지 부동산목록의 2부동산(이하 이 사건 2부동산이라고 한다)의 시가가 40,000,000엔이고, 이 사건 6부동산의 시가가 65,000,000엔인 사실을 인정한 다음, 재산분할에 따른 절차의 번잡을 피하기 위하여 가급적 현재의 소유명의나 보유상태를 유지하기로 하여 피고가 보유하고 있는 위 철거보상금, 비디오점 매각대금, 생명보험 해약금, 골프클럽 회원권 매각대금중 채무변제 후 남은 금원과 피고 명의의 위 2부동산을 피고 소유로 하고, 피고 명의의 위 채무를 피고 부담으로 귀속시키는 한편 위 재산들과 동 가치를 가지는 원고 명의의 위 6부동산을 원고 소유로 하고, 나머지 피고 명의의 이 사건 1부동산과 4부동산 지분은 그 시가가 불분명하여 재산분할비율에 따른 지분에 의한 원고, 피고 공유로 하는 방법에 의하여 분할함이 상당하다고 판단하였다. 원심이 이 사건 4부동산과 6부동산의 가액을 위와 같이 인정한 근거는 제1심 증인 소외 5의 증언으로 보인다. 기록에 의하면 이 사건 각 부동산들은 일본에 소재하고 있어 이에 대한 시가감정이 불가능하여 정확한 시가를 산정하기 곤란하므로, 이에 대한 공시지가나 과세표준액 등을 알 수 있다면 이를 참고로 하여 재산분할액을 정하는 것이 객관적이고 합리적이라고 할 것이고, 한편 위 2부동산중 택지에 대한 토지과세대장 등재사항 증명서에 따르면 1992년도 가액이 금 1,531,620엔이고, 피고가 1983. 9.경 위 2부동산을 매수하여 비디오센타 “뽀빠이”를 개점하여 상당한 수입을 올리고 있으며, 또한 위 6부동산에 대한 위 토지과세대장 등재사항 증명서에 의하면 1992. 가액이 금 6,810,900엔, 1994. 가액이 금 7,961,600엔에 불과한 사정등에 비추어 보면 원심이 단순히 위 증인의 증언만으로 위 각 부동산의 가액을 평가하는 것은 객관성과 합리성을 결여한 것이라고 할 것이다. 따라서 객관성과 합리성을 결여한 위와 같은 가액평가에 터잡아 재산분할을 명한 원심은 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 끼친 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다. 제5점에 대하여 원심이 소외 5에게 매각한 이 사건 4부동산의 4/10 지분이 재산분할대상이 아니라고 판시하였음은 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유가 없다. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |