채권자의 대위 신청으로 상속등기가 마쳐진 후 상속인 중 일부가 상속 포기한 사실이 밝혀진 경우의 경정등기신청 절차-상속등기신청 채권자가 증명하는 정보첨부하여 경정등기 등

채권자의 대위 신청으로 상속등기가 마쳐진 후 상속인 중 일부가 상속 포기한 사실이 밝혀진 경우의 경정등기신청 절차 

제정 2019. 7. 30. [부동산등기선례 제201907-10호, 시행 ]
 
근저당자인 채권자가 사망한 채무자 명의의 부동산에 대하여 상속등기를 대위로 신청하여 공동상속인 전원의 명의로 그 등기를 마쳤으나, 이후 공동상속인 중 일부가 상속을 포기한 사실을 알게 되었다면 이 상속등기를 신청한 채권자는 이러한 사실을 증명하는 정보를 첨부정보로서 제공하여 그 상속등기에 대한 경정등기 또한 단독으로 대위신청할 수 있다. 

(2019. 7. 30. 부동산등기과－1993 질의회답)

참조조문 : 민법 제404조, 제1042조, 부동산등기법 제28조

참조판례 : 대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004두3335 판결

참조예규 : 등기예규 제1564호

참조선례 : 등기선례 7-132, 3-460, 1-201

민법 일부개정 2017. 10. 31. [법률 제14965호, 시행 2018. 2. 1.] 법무부   제404조(채권자대위권) ① 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. ② 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.  제1042조(포기의 소급효)   상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다.

부동산등기법 일부개정 2017. 10. 13. [법률 제14901호, 시행 2017. 10. 13.] 법무부   제28조(채권자대위권에 의한 등기신청) ① 채권자는 「민법」 제404조에 따라 채무자를 대위(대위)하여 등기를 신청할 수 있다.  ② 등기관이 제1항 또는 다른 법령에 따른 대위신청에 의하여 등기를 할 때에는 대위자의 성명 또는 명칭, 주소 또는 사무소 소재지 및 대위원인을 기록하여야 한다.

경정등기절차에 관한 업무처리지침 개정 2014. 12. 1. [등기예규 제1564호, 시행 2014. 12. 12.] 1. 원시적 착오의 존재 경정등기는 원시적 착오 또는 유루(당초의 등기절차에 신청의 착오나 등기관의 과오가 있어 등기와 실체가 불일치하는 경우)가 있는 경우에 할 수 있고, 등기완료 후에 발생한 사유에 의해서는 할 수 없다.  2. 당사자의 신청에 착오가 있는 경우 가. 부동산표시의 경정등기 (1) 부동산표시에 관한 경정등기는 등기명의인(등기명의인이 여러 명인 경우에는 그 중 1인도 가능하다)이 대장 등 경정사유를 소명하는 서면을 첨부하여 단독으로 신청하며 판결서나 제3자의 허가서 등은 제출할 필요가 없다.  (2) 신청서에 기재된 경정등기의 목적이 현재의 등기와 동일성 혹은 유사성을 인정할 수 없는 정도라 하더라도, 같은 부동산에 관하여 따로 소유권보존등기가 존재하지 아니하거나 등기의 형식상 예측할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 이해관계인이 없는 경우, 등기관은 그 경정등기신청을 수리할 수 있다.  (3) 구분건물의 등기기록 중 1동의 건물의 표시에 관한 경정은 각 구분건물의 소유자가 단독으로 신청할 수 있다. 나. 권리에 관한 경정등기 (1) 권리 자체의 경정이나 권리자 전체를 바꾸는 경정의 불허 권리 자체를 경정(소유권이전등기를 저당권설정등기로 경정하거나 저당권설정등기를 전세권설정등기로 경정하는 경우 등)하거나 권리자 전체를 경정(권리자를 갑에서 을로 경정하거나, 갑과 을의 공동소유에서 병과 정의 공동소유로 경정하는 경우 등)하는 등기신청은 수리할 수 없다.  (2) 등기원인증서와 다른 내용의 등기에 대한 경정절차 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 등기관이 이를 간과하고 그 신청에 따른 등기를 마친 경우, 등기신청인(단독신청에 의한 등기의 경정은 단독신청으로, 공동신청에 의한 등기의 경정은 공동신청으로 하여야 함)은 등기필증 등 등기의 착오를 증명하는 서면을 첨부하여 경정등기를 신청할 수 있다.  (3) 등기원인증서와 같은 내용의 등기에 대한 경정절차 (가) 등기원인을 증명하는 서면과 신청서에 기재된 권리의 내용이 일치하는 등 적법절차에 의하여 완료된 등기에 대해서는 경정등기를 할 수 없다. 다만, 아래 (나) 의 예시와 같이 착오 또는 유루로 등기가 실체관계와 일치하지 아니하고 신청인이 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 경정등기를 신청한 경우(신청서에 권리가 감축되는 자를 등기의무자로, 권리가 증가되는 자를 등기권리자로 각 기재하여야 함)에는 그러하지 아니하다.  (나) 경정등기를 할 수 있는 경우의 예시 ① 소유권보존등기의 경정 : 등기명의인의 인감증명이나 소유권확인판결서 등을 첨부하여 단독 소유의 소유권보존등기를 공동소유로 경정하거나 공동소유를 단독소유로 경정하는 경우  ② 상속으로 인한 소유권이전등기의 경정 : 법정상속분대로 등기된 후 협의분할에 의하여 소유권경정등기를 신청하는 경우 또는 협의분할에 의한 상속등기 후 협의해제를 원인으로 법정상속분대로 소유권경정등기를 신청하는 경우  ③ 가압류등기나 매각에 따른 소유권이전등기 등 법원의 촉탁에 의한 등기가 완료된 후 그 촉탁에 착오가 있음을 증명하는 서면을 첨부하여 권리의 경정을 촉탁한 경우  ④ 등기원인증서의 실질적 내용이 매매임에도 증여로 기재되어 있거나 등기 당시 도래하지 않은 일자가 등기원인일자로 등기원인증서에 기재되어 있는 등 등기원인증서상의 기재의 착오가 외관상 명백한 경우  ⑤ 기타 법정지상권이나 법정저당권의 취득 등 법률의 규정에 의한 권리의 취득을 원인으로 하여 등기가 완료된 후 등기의 착오를 증명하는 서면을 첨부하여 권리의 경정을 신청하는 경우 등  (4) 등기의 실행방법 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 제3자의 동의서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부한 때 또는 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우에는 부기등기로 하고, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으나 그 이해관계 있는 제3자의 동의서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 없는 경우에는 주등기로 한다. 다만 경정등기의 형식으로 이루어지나 그 실질이 말소등기(일부말소 의미의)에 해당하는 경우(위 (3) (나) ①, ② 등)에는 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에 그의 승낙서 등을 첨부한 경우에는 부기등기로 하고, 이를 첨부하지 아니한 경우 등기관은 그 등기신청을 수리하여서는 아니된다.  (5) 인감증명 첨부 소유권에 관한 경정등기를 신청하기 위해서는 그 경정등기로 인하여 소유권이 감축되는 자의 인감증명을 등기신청서에 첨부하여야 한다.  다. 등기명의인표시의 경정 (1) 등기명의인표시경정의 의의 및 한계 (가) 등기명의인표시경정의 의의 등기명의인표시경정이라 함은 등기명의인의 성명, 주소, 또는 주민등록번호 등을 경정하는 것을 말하고, 등기명의인의 수를 증감하는 것(단독소유를 공유로 하거나 공유를 단독소유로 하는 경우 등)은 등기명의인표시경정이 아니며, 이는 권리에 관한 경정으로서 위 나. 의 규정에 의하여 처리한다.  (나) 인격의 동일성 등기명의인표시경정등기는 경전 전후의 등기가 표창하고 있는 등기명의인이 인격의 동일성을 유지하는 경우에만 신청할 수 있다. 그러므로 법인 아닌 사단을 법인으로 경정하는 등기를 신청하는 등 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기신청은 수리할 수 없다.  (다) 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기가 된 경우 동일성을 해하는 등기명의인표시경정등기의 신청임에도 등기관이 이를 간과하여 수리한 경우, 종전 등기명의인으로의 회복등기 신청은 현재의 등기명의인이 단독으로 하거나 종전 등기명의인과 공동으로 하여야 하고, 종전등기명의인이 단독으로 한 등기신청은 수리할 수 없다.  (2) 종전 등기명의인 또는 사망자에 대한 등기명의인표시경정의 가부 등기기록상 권리를 이전하여 현재 등기명의인이 아닌 종전 등기명의인 또는 이미 사망한 등기명의인에 대한 등기명의인표시경정등기신청은 수리할 수 없다.  (3) 첨부서면 등기명의인표시경정등기의 신청을 위해서는 등기명의인의 표시의 경정을 증명하는 시·구·읍·면의 장의 서면 또는 이를 증명함에 족한 서면을 신청서에 첨부하여야 하고, 후단에 속하는 서면으로 동일인보증서를 첨부할 경우에는 동일인임을 보증하는 자의 인감증명 및 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(공무원 재직증명, 법무사 인가증 사본 등)을 함께 제출하여야 한다.  3. 등기관의 과오로 등기의 착오 또는 유루가 발생한 경우 가. 등기의 착오가 있는 경우 등기관의 과오로 인해 등기의 착오가 발생한 경우에는 경정 전·후의 등기의 동일성 여부를 별도로 심사하지 않고 아래의 절차에 의하여 처리한다. 단, 갑구에 하여야 할 등기를 등기관의 착오로 을구에 등기한 것(예 : 소유권이전등기를 하여야 할 것을 근저당권설정등기로 한 경우)과 같이 경정절차에 의하여 바로잡을 수 없는 등기는 종전 등기를 착오 발견으로 말소한 후 직권 또는 신청에 의하여 유루 발견으로 인한 등기를 하여야 한다.  (1) 직권에 의한 경정 (가) 등기관의 과오로 등기의 착오가 발생한 경우로서 등기상 이해관계 있는 제3자가 없는 경우, 그 착오를 발견한 등기관은 직권으로 경정등기를 하여야 한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다.  (나) 위 (가) 의 등기를 마친 등기관은 경정등기를 한 취지를 지방법원장에게 보고하고, 등기권리자와 등기의무자(등기권리자 또는 등기의무자가 여러 명인 때에는 그 중 1인)에게 통지하며, 채권자 대위에 의한 등기를 경정한 때에는 채권자에게도 통지하여야 한다.  (2) 신청에 의한 경정 (가) 등기완료 후 등기관의 과오로 인한 등기의 착오(신청과 다른 내용으로 등기된 경우를 말함)를 발견한 경우, 등기권리자 또는 등기의무자는 등기필증 등 그 사실을 증명하는 서면을 첨부하여 착오발견으로 인한 경정등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 등기관이 경정등기를 한 취지를 지방법원장에게 보고할 필요는 없다.  (나) 등기권리자 또는 등기의무자 일방의 신청에 의하여 착오발견으로 인한 등기를 마친 경우 등기관은 그 경정등기의 취지를 상대방에게 통지하여야 한다.  (다) 등기상 이해관계 있는 제3자가 있고 그 제3자의 동의서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 신청서에 첨부되지 아니한 경우에는 주등기로 경정등기를 하여야 한다.  나. 등기기입의 유루가 발생한 경우 등기관의 과오로 등기기입의 유루가 발생한 경우, 유루 발견으로 인한 등기는 그 성질에 반하지 아니하는 한 등기관의 과오로 인한 등기의 착오가 발생한 경우에 준하는 절차(등기관의 과오에 의하여 등기의 착오가 발생하였음을 등기필정보 등에 의하여 증명하여야 함)에 의하여 처리한다.  4. 소유권의 등기목적이 불분명한 경우 수인의 공유자가 공유지분으로 등기되어 있는 상태에서 소유권이전을 받았으나, 이전받은 공유자의 등기목적란의 등기기록에 공유자와 이전할 지분이 특정되지 아니하고 단지 지분이전, 소유권일부이전 등으로 기록된 경우에는 아래 방법에 따라 처리한다.    (1) 법원행정처 사법등기국소속 오류해소 담당자는 이전된 지분이 누구의 지분인지 여부를 확정할 수 없는 경우, 등기관에 갈음하여 별지 제1호 양식을 이용하여 그 취지를 아래 예시에 따라 이전받은 공유자에게 통지하여야 한다.  ※1. 이전받은 공유자가 수인일 경우 해소 담당자의 판단에 따라 1인 이상의 공유자에게 통지할 수 있다. 2. 예시와 다른 등기사항이 있을 경우 해소 담당자가 적절히 판단하여 통지 대상자를 정할 수 있다. (2) 오류해소 담당자는 위 (1) 의 통지를 한 다음 그 동일한 통지서를 관할등기소에 모사전송으로 보내주어야 한다. (3) 등기관은 신청인이 제출한 등기권리증 등의 소명자료를 확인하여 등기부에 기록된 등기목적의 경정이 필요한 경우에는 이를 경정하여야 한다.  (4) 경정등기의 처리는 3.의 규정을 준용한다. 다만, 경정등기 취지의 지방법원장 보고, 등기권리자 및 등기의무자에 통지, 채권자 대위자에게 통지는 필요하지 아니하다.  (5) 신청인이 착오발견으로 경정을 신청한 경우라도 등기신청수수료 및 등록세는 면제된다. (6) 등기목적이 특정되지 아니함을 원인으로 오류코드 부전지가 설정된 경우에는 직권경정 후 지체없이 오류해소를 요청하여야 한다. 5. 전산다면등기부를 신등기부로 이기 후 소유권의 경정 부동산등기부의 전산이기 등에 관한 사무처리지침( 등기예규 제1331호) 7.나. (2) 의 규정에 의하여 신등기부로 이기한 후에 폐쇄된 종전 등기부상의 어느 공유지분이전등기가 원인무효 등으로 인하여 말소등기를 하여야 하는 때에는 그 대상 등기(말소할 명의인의 소유권등기 및 말소로 인하여 회복하여야 할 명의인의 소유권등기)를 종전 폐쇄등기부에서 현 등기부로 이기한 후 말소등기를 하고, 신등기부의 소유자 명의인에 대한 등기는 말소된 지분을 공제한 잔여지분을 기록하여 공유자로 경정한다.  부 칙 [다른 예규의 폐지] 경정등기의 의의( 등기예규 제487호), 부동산표시에 관한 경정등기시 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙의 유무에 대한 문제 및 그 경정등기신청의 대위권자( 등기예규 제760호), 경정등기가 허용되는 범위에 관한 판례 일부 변경( 등기예규 제254호), 등기부와 대장상 면적표시가 서로 다른 경우의 표시경정등기( 등기예규 제630호), 건물의 지번 및 건평의 경정( 등기예규 제12호), 건물표시 경정등기( 등기예규 제399호), 등기명의인의 표시를 타인의 이름으로 변경(경정)하는 등기가 경료된 경우의 등기명의 회복방법( 등기예규 제728호), 1인의 소유권등기명의인을 2인으로 경정하는 절차( 등기예규 제720호), 등기명의인 표시경정등기신청과 소명서류( 등기예규 제63호), 등기공무원의 등기유탈과 경정등기절차( 등기예규 제369호), 등기신청서류 폐기 후 등기유루를 발견한 때의 경정등기( 등기예규 제376호)를 각 폐지한다.  부 칙(2009. 03. 24. 제1280호) 이 예규는 2009. 3. 24. 부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1421호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다. 부 칙(2014. 12. 01. 제1564호) 이 예규는 2014년 12월 12일부터 시행한다.

채권자가 상속포기 사실을 알지 못하여 상속으로 인한 소유권이전의 대위등기를 한 후 재차 같은 채권자가 상속등기의 말소등기를 대위신청할 수 있는지 여부(적극) 등  제정 2002. 11. 29. [등기선례 제7-132호, 시행 ]   근저당설정자인 갑이 사망한 후 제1순위 상속인 A, B, C, D, E 전원이 상속을 포기하였으나 당해 부동산의 근저당권자인 을이 그 사실을 알지 못하고 공동상속인 A, B, C, D, E 명의의 상속등기를 대위신청하여 공동상속등기가 경료된 후 제1순위 상속인 전원의 상속포기사실을 안 경우, 을은 단독으로 제1순위 상속인을 대위하여 제1순위 상속인 전원의 상속포기를 증명하는 서면(상속포기신고수리 심판서 등본 등)과 대위원인 증서로 당해 부동산의 등기부를 원용하여 착오를 등기원인으로 하여 위 상속등기를 말소함과 동시에 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 재차 차순위 상속인 명의의 상속등기를 대위신청할 수 있다.  (2002. 11. 29. 등기 3402-676 질의회답)

상속을 포기한 상속인을 포함하여 상속인 전원 앞으로 상속등기가 경료된 경우 그 경정등기절차 등 제정 1990. 9. 3. [등기선례 제3-460호, 시행 ]   공동상속인 중의 일부가 상속포기를 하였으나 이를 간과한 채 상속등기를 신청하여 상속포기 전의 공동상속인 전원 앞으로 상속등기가 잘못 경료되었다면, 등기권리자는 위 상속포기를 증명하는 서면(상속포기신고수리 심판서 등본 등)을 첨부하여 등기의무자와 공동으로 또는 등기의무자에 대한 판결을 얻어 단독으로 경정등기를 신청할 수 있으며, 이 경우 그 등기신청서에는 등기의무자의 인감증명과 위 경정등기에 관하여 이해관계있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 제출하여야 하지만, 위 잘못된 상속등기가 경료된 후 10년이 경과한 사실(등기부취득시효와 관련하여)은 위 경정등기신청의 장애사유가 될 수 없다.  90.9.3. 등기 제1755호 참조조문 : 민법 제1019조

근저당권자인 채권자의 대위신청에 의한 상속등기의 경정등기 제정 1986. 3. 15. [등기선례 제1-201호, 시행 ]   근저당권자인 채권자의 대위신청으로 공동상속등기가 경료되고 그 근저당권에 기한 임의경매신청의 기입등기가 된 다음 다른 상속인의 상속 포기로 인하여 그 공동상속등기를 단독상속등기로 경정하여야 할 경우에 그 경정등기는 위 채권자가 상속포기를 증명하는 서면을 첨부하여 대위신청으로도 이를 할 수 있다.  86. 3. 15 등기 제119호 주식회사 상업은행장 대 법원행정처장 회답 참조판례 : 64.4.3 63마54

대법원 1964. 4. 3. 자 63마54 결정 [이의각하결정에대한재항고][집12(1)민,17] 【판시사항】 상속인의 한정승인 또는 상속포기가 없는 동안의 채권자의 대위권 행사에 의한 상속등기의 허부 【판결요지】 상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정된 경우가 있을 것이나 상속등기가 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없으니 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없고 상속인의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니므로 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기를 거부할 수 없다.  상속개시 있음을 안 날이라 함은 상속개시의 원인되는 사실의 발생을 알고 또 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다. 【참조조문】 민법 제997조, 민법 제1,005조, 민법 제1,019조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울민사지법 1963. 7. 26. 선고 62카354 판결 【주 문】 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고 대리인의 재항고이유서 기재 재항고 이유 요지는 민법 제997조에 의하면 재산상속은 사망으로 인하여 개시된다고 규정되어 있으므로 상속개시 원인의 발생과 동시에 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무가 상속인에게 승계되고 재산 상속의 포기는 일단 발생된 상속의 효력을 소멸시키는데 불과하며 상속인의 상속등기는 보존행위에 불과하고 상속등기가 처분행위가 아님은 물론 법정 단순승인 사유도 될 수 없는 바로서 채권자에 의한 대위권행사로 상속등기가 허용되지 않는다면 상속인의 사해행위를 방지할 수 없는 부당한 결과를 가져올 것이므로 재항고인의 실자 신청외 1 재산상속인 신청외 2를 대위한 상속등기 신청을 각하하였음이 정당하다고 판단한 원결정에는 위법이 있다는 것인바 원결정의 이유설명에 의하면 상속인이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속인 이외에 타인의 상속의 대위등기신청에 의하여 상속등기를 하게하는 것은 상속인 자신이 상속의 한정승인 또는 포기할 수 있는 권리가 유보된 기간중에 본인의 의사에 반하여 상속등기를 강요하는 결과가 되어 개인의 의사를 존중하는 근대법의 정신에 위배된다고 하여 마치 채권자의 대위권행사에 의한 상속등기가 상속인의 의사에 반하여 재산상속의 단순승인의 효과를 가져오는 듯이 판단하였으나 민법 제997조제1005조에 의하면 재산상속은 사망으로 인하여 당연 개시되고 재산상속인은 상속이 개시된 때부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계하는 것으로서 상속으로 인하여 승계한 재산에 대한 상속등기를 할 수 있을 것이며 단지 법정기간내에 상속의 포기가 있을 때에는 상속이 개시된 때에 소급하여 상속의 효력이 소멸된다 할 것이고 한정승인을 한때에는 피상속인의 채무와 유증을 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도에서 변제할 책임을 소급부담하는데 불과할뿐 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리 의무를 승계함에는 아무런 변동도 없다 할 것인바 상속인 자신이 한정승인 또는 포기를 할 수 있는 기간내에 상속등기를 한때에는 상속의 단순승인으로 인정될 경우가 있을 것이나 본시 상속등기는 상속재산에 대한 처분행위라고 볼 수 없는 만큼 채권자가 상속인을 대위하여 상속등기를 하였다고 하여 단순승인의 효력을 발생시킬 수 없는 것이므로 상속인의 의사에 반하여 상속등기를 하는 것이 된다하여도 상속인의 법정기간내에 한정승인 또는 상속포기를 할 수 있다고 해석하는 것이 상당할 것이므로 채권자의 대위권행사를 허용하므로 인하여 상속인의 한정승인 또는 포기 할 수 있는 권한에는 아무런 영향도 미치는 것이 아니며 따라서 채권자의 대위권 행사에 의한 상속등기를 거부할 이유없음에도 불구하고 이와견해를 달리한 원결정에는 상속등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 결국 재항고논지는 이유있고 원결정은 파기를 면치못할것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케함이 상당하다 인정하고 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.   대법원판사   양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

대법원 2006. 6. 29. 선고 2004두3335 판결 [양도소득세부과처분취소][미간행] 【판시사항】 상속인들이 적법하게 상속포기를 한 경우, 피상속인이 납부하여야 할 양도소득세를 승계하여 납부할 의무가 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【참조조문】 국세기본법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 1998. 6. 23. 선고 97누5022 판결(공1998하, 2020) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 신석중 외 4인) 【피고, 상고인】 남양주세무서장 【원심판결】 서울고등법원 2004. 1. 29. 선고 2002누7809 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)이 1998. 4. 3. 사망하자 그의 상속인들인 원고들이 같은 해 6. 15. 적법하게 상속포기를 한 사실을 인정한 다음, 원고들은 상속포기의 소급효에 의하여 상속개시 당시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 피상속인인 망인이 납부하여야 할 이 사건 양도소득세를 승계하여 납부할 의무가 없다고 판단하였다.  관계 법령의 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 상속포기를 한 상속인의 납세의무의 승계에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.  피고가 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과는 사안과 취지를 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 피고가 주장하는 사정, 즉 원고들이 이 사건 아파트 및 공장의 양도에 따른 양도소득세를 신고·납부하여야 한다는 사실을 알고 있었다거나, 망인이 생전에 소유 재산을 원고들에게 모두 증여하거나 양도함으로써 원고들이 상속포기를 할 당시 실질적으로 상속받을 재산이 전혀 남아 있지 않았다는 등의 사정만으로는 원고들의 상속포기가 진의에 의하지 않은 것으로서 무효라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 법령의 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 2009. 2. 12. 선고 2004두10289 판결 [상속세부과처분무효확인등][공2009상,343] 【판시사항】 [1] 상속개시 전에 피상속인으로부터 구 상속세법 제4조 제1항에 의하여 상속재산가액에 가산되는 재산을 증여받고 상속을 포기한 자가 구 상속세법 제18조 제1항에 정한 상속세 납세의무를 부담하는 ‘상속인’에 포함되는지 여부(소극) [2] 제1순위 공동상속인들 중 일부가 상속개시 전에 피상속인으로부터 상속세 과세가액에 포함되는 재산을 증여받고 상속을 포기한 경우, 상속을 포기하지 않은 나머지 상속인이 납부하여야 하는 상속세액의 산출 방법 [3] 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 판단하기 위하여 한 법률해석에 법원이 구속되는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 상속개시 전에 피상속인으로부터 구 상속세법 제4조 제1항에 의하여 상속재산가액에 가산되는 재산을 증여받고 상속을 포기한 자는 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항에 정한 상속세 납세의무를 부담하는 ‘상속인’에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 그 자가 수유자 등에 해당하지 아니하는 한 상속세를 납부할 의무가 없다. [2] 제1순위 공동상속인들 중 일부가 상속개시 전에 피상속인으로부터 상속세과세가액에 포함되는 재산을 증여받고 상속을 포기함에 따라 나머지 상속인이 부담하게 될 상속세액을 산출하는 경우, 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항에 정한 상속인별 상속세 분담비율의 산정기준이 되는 ‘상속재산(같은 법 제4조의 규정에 의하여 상속재산에 가산한 증여재산 중 상속인 또는 수유자가 받은 증여재산을 포함한다) 중 각자가 받았거나 받을 재산의 점유비율’에서 말하는 괄호 안의 ‘상속인이 받은 증여재산’은, 같은 법 제4조 제1항에 의하여 상속재산에 가산되는 ‘상속인에게 증여한 재산’의 개념과 동일하게 보아 ‘상속을 포기한 자가 받은 증여재산’도 포함하는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 상속을 포기하지 않은 상속인은 상속포기자의 사전 증여재산 등을 포함한 상속재산 중 자신이 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따라 산출된 상속세를 납부할 의무가 있다. [3] 구체적 분쟁사건의 재판에 즈음하여 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하는 것은 법령의 해석·적용상 대원칙이다. 따라서 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이며, 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 판단하기 위하여 불가피하게 법원의 최종적인 법률해석에 앞서 법령을 해석하거나 그 적용 범위를 판단하더라도 헌법재판소의 법률해석에 대법원이나 각급 법원이 구속되는 것은 아니다. 【참조조문】 [1] 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항(현행 상속세 및 증여세법 제13조, 제14조 참조), 제18조 제1항(현행 상속세 및 증여세법 제3조 제1항 참조) [2] 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항(현행 상속세 및 증여세법 제13조, 제14조 참조), 제18조 제1항(현행 상속세 및 증여세법 제3조 제1항 참조) [3] 헌법 제101조, 제103조, 제111조, 헌법재판소법 제45조, 제47조 제1항, 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결(공1995하, 3530) 대법원 1998. 6. 23. 선고 97누5022 판결(공1998하, 2020) [3] 대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다66272 판결(공2008하, 1579) 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정(헌공98, 1146) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고(소송대리인 법무법인 씨엘 담당변호사 최병모외 4인) 【피고, 피상고인】 서광주세무서장 【원심판결】 광주고법 2004. 8. 19. 선고 2003누284 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제4조 제1항은 “상속세를 부과할 상속재산가액에 상속개시 전 5년 이내에 피상속인이 상속인에게 증여한 재산의 가액과 상속개시 전 3년 이내에 피상속인이 상속인 이외의 자에게 증여한 재산의 가액을 가산한 금액에서 공과금, 피상속인의 장례비용, 채무를 공제한 금액을 상속세과세가액으로 한다”고 규정하고 있고, 법 제18조 제1항은 “상속인 또는 수유자(피상속인의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여의 수증자를 포함한다)는 상속재산(제4조의 규정에 의하여 상속재산에 가산한 증여재산 중 상속인 또는 수유자가 받은 증여재산을 포함한다) 중 각자가 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따라 상속세를 연대하여 납부할 의무가 있다”고 규정하면서, 제2항에서 “위 제1항의 규정에 의한 상속세의 연대납세의무에 대한 각자의 책임은 그가 받았거나 받을 재산을 한도로 한다”고 규정하고 있다.  법 제4조 제1항이 상속세의 부과대상이 될 재산을 미리 증여의 형태로 이전하여 상속세의 부담을 부당하게 감소시키는 행위를 방지하려는 데에 그 목적이 있고, 특히 상속인에 대한 증여를 상속인 이외의 자에 대한 증여보다 더 엄격하게 규율하고 있는 취지 등에 비추어 볼 때, 법 제4조 제1항 소정의 ‘상속인’이라 함은 상속이 개시될 당시에 상속인의 지위에 있었던 자, 즉 상속개시 당시 피상속인의 제1순위 상속인이었던 자만을 가리키는 것으로서, 상속이 개시된 후에 상속을 포기한 자도 위 규정 소정의 ‘상속인’에 해당한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 93누8092 판결 참조).  한편, 앞서 본 규정들에 의하면, 상속개시 후 상속을 포기한 제1순위 상속인이었던 자가 상속개시 전 5년 이내에 피상속인으로부터 재산을 증여받았을 경우 그 증여재산의 가액은 상속세 부과대상인 상속세과세가액에 포함되는데, 이에 기초하여 산출된 상속세는 법 제18조 제1항 소정의 ‘상속인 또는 수유자(사인증여의 수증자 포함)’만이 그 납부의무를 부담하게 된다. 그런데 법 제18조 제1항은 상속세 부담의 주체 및 그 부담의 범위에 관하여만 규정하고 있을 뿐, 상속세 납세의무를 부담하는 ‘상속인’의 범위에 관하여는 명시적인 규정을 두고 있지 않으므로, 상속개시 전에 피상속인으로부터 법 제4조 제1항에 의하여 상속재산가액에 가산되는 재산을 증여받고 상속을 포기한 자(이하 ‘상속포기자’라 한다)가 법 제18조 제1항의 상속세 납세의무를 부담하는 ‘상속인’에 포함되는지가 문제된다.  조세법률주의의 원칙상 과세요건은 법률로써 명확하게 규정하여야 하고, 조세법규의 해석에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석해야 할 것이며 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 다만 법규 상호간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 예외적으로 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석이 가능하다고 할 것이고, 이 경우에도 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서만 허용된다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007두4438 판결 참조).  위와 같은 법리와 다음과 같은 사정, 즉 ⓛ 법 제18조 제1항 및 제2항으로 개정되기 전의 구 상속세법(1981. 12. 31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항은 상속세 연대납부책임을 지는 자의 하나로 ‘ 제4조의 규정에 의하여 상속재산에 가산한 증여재산을 받은 자’를 규정함으로써 상속포기자도 상속세 연대납부의무자에 포함되고 있었던 점, ② 그 후 법 제18조 제1항 및 제2항으로 개정되면서 위 규정이 삭제됨으로써 상속포기자에게 상속세 납부의무를 부담지울 법적 근거가 없게 되었다가, 1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정된 상속세 및 증여세법 제3조 제1항에서 상속세 납세의무를 부담하는 ‘상속인’은 “민법 제1000조, 제1001조, 제1003조 및 제1004조의 규정에 의한 상속인을 말하며, 동법 제1019조 제1항의 규정에 의하여 상속을 포기한 자도 포함한다”는 규정이 신설됨으로써 상속포기자도 위 ‘상속인’에 포함됨을 명시적으로 규정하였고, 그 부칙 제2항은 위 개정 상속세 및 증여세법은 그 시행일인 1999. 1. 1. 이후 최초로 상속이 개시되거나 증여하는 분부터 적용한다고 규정하고 있는 점, ③ 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제2호에 의하면 상속세는 ‘상속을 개시하는 때’에 상속세 납세의무가 성립하는데, 제1순위 상속인이었던 자가 상속개시 후 상속을 포기하는 경우에는 그 소급효( 민법 제1042조)에 의하여 상속개시 당시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되는 점(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다27769 판결 참조), ④ 법 제18조 제1항 소정의 상속세 납세의무를 부담하는 ‘상속인’에 상속포기자가 포함된다고 해석하게 되면 상속포기의 소급효에 의하여 상속세 납부의무를 부담하지 않을 것으로 신뢰하여 행위한 상속포기자의 예측가능성이나 신뢰보호에 반하게 되는 점 등을 종합해 보면, 상속포기자는 법 제18조 제1항 소정의 상속세 납세의무를 부담하는 ‘상속인’에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 그 자가 수유자 등에 해당하지 아니하는 한 상속세를 납부할 의무가 없다 고 할 것이다(대법원 1998. 6. 23. 선고 97누5022 판결 참조).  또한, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 상속포기자가 피상속인으로부터 상속개시 전 5년 이내에 재산을 증여받음으로써 그 가액이 법 제4조 제1항의 규정에 의하여 상속재산가액에 가산된다고 하더라도, 상속세과세가액 산정의 방식에 관한 규정에 불과한 법 제4조 제1항 규정을 유추 또는 확대해석하여 위 규정이 상속포기자의 그 증여받은 재산에 대한 상속세 납부의무의 근거가 된다고 볼 수도 없다.  다만, 법 제18조 제1항을 단순히 문리해석하여 상속인의 상속세액을 산출할 경우 발생하는 다음과 같은 사정, 즉 제1순위 공동상속인들 중 일부가 상속을 포기하여 나머지 상속인이 재산을 상속한 경우, 상속포기자가 생전에 피상속인으로부터 증여받은 재산의 가액이 법 제4조 제1항에 의하여 상속세과세가액에 포함됨으로 인하여 누진세율이 적용되어 증가되는 만큼의 상속세(이하 ‘누진세액’이라 한다)는 상속을 포기하지 아니한 다른 상속인이 전부 부담하게 될 뿐만 아니라, 상속개시 전에 피상속인으로부터 재산을 증여받은 상속인이 상속을 포기하느냐 여부에 따라 상속을 포기하지 아니한 다른 상속인의 상속세 부담액이 달라지게 되는 불합리한 결과가 발생함으로써 상속을 포기하지 아니한 상속인의 재산권을 침해하거나 조세형평에 반할 소지가 있는 점 및 어떤 법률조항의 개념이 다의적이고 그 어의의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능한 경우에는 가능한 한 헌법에 합치되는 해석, 즉 합헌적 법률해석을 택하여야 하는 점(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도4045 판결, 헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113 결정 등 참조) 등을 종합하면, 제1순위 공동상속인들 중 일부가 상속개시 전에 피상속인으로부터 상속세과세가액에 포함되는 재산을 증여받고 상속을 포기함에 따라 나머지 상속인이 부담하게 될 상속세액을 산출함에 있어서는, 법 제18조 제1항 소정의 상속인별 상속세 분담비율의 산정기준이 되는 ‘상속재산(제4조의 규정에 의하여 상속재산에 가산한 증여재산 중 상속인 또는 수유자가 받은 증여재산을 포함한다) 중 각자가 받았거나 받을 재산의 점유비율’에서 말하는 괄호 안의 ‘상속인이 받은 증여재산’이라 함은 법 제4조 제1항에 의하여 상속재산에 가산되는 ‘상속인에게 증여한 재산’의 개념과 동일하게 보아 ‘상속을 포기한 자가 받은 증여재산’도 포함하는 것으로 해석함이 상당하고, 따라서 상속을 포기하지 아니한 상속인은 상속포기자의 사전 증여재산 등을 포함한 상속재산 중 자신이 받았거나 받을 재산의 점유비율에 따라 산출된 상속세를 납부할 의무가 있다 고 할 것이다.  그러므로 상속세 납부의무에 관한 법 제18조 제1항을 이와 같이 해석하는 한, 상속포기자가 법 제18조 제1항 소정의 상속세 납세의무를 부담하는 ‘상속인’에 포함되지 않는다고 하여 위 규정이 상속을 포기하지 아니한 상속인의 헌법상 보장된 재산권 및 평등권을 침해하는 것이라고 볼 수는 없다.  나. 한편, 구체적 분쟁사건의 재판에 즈음하여 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용 권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것이고, 법률이 헌법규범과 조화되도록 해석하는 것은 법령의 해석·적용상 대원칙이므로, 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석·적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속하는 것이며, 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 판단하기 위하여 불가피하게 법원의 최종적인 법률해석에 앞서 법령을 해석하거나 그 적용 범위를 판단하더라도 헌법재판소의 법률해석에 대법원이나 각급 법원이 구속되는 것은 아니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다66272 판결, 헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 결정 등 참조).  헌법재판소는 2008. 10. 30. 선고한 2003헌바10 사건에서 법 제18조 제1항과 관련하여 “위 조항 본문 중 ‘상속인’ 부분은 위 ‘상속인’의 범위에 ‘상속개시 전에 피상속인으로부터 상속재산가액에 가산되는 재산을 증여받고 상속을 포기한 자’가 포함되지 않는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다”는 취지로 결정한 바 있으나, 이는 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 판단하기 위하여 불가피하게 법원의 최종적인 법률해석에 앞서 법령을 해석하거나 그 적용 범위를 판단한 것에 불과하므로 법원이 이에 구속된다고 볼 수는 없고, 또한 법 제18조 제1항을 앞서 본 바와 같이 해석한다고 하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다 다. 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 법 제18조 제1항 소정의 ‘상속인’에 상속포기자가 포함되지 않는다고 하더라도 이로써 상속을 포기하지 아니한 상속인의 헌법상 보장된 재산권 및 평등권을 침해하는 것으로는 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하나, 원고의 상속세액을 산출함에 있어서, 상속개시 전에 피상속인으로부터 상속세과세가액에 포함되는 재산을 증여받고 상속을 포기한 제1순위 공동상속인이었던 소외 1, 소외 2, 소외 3의 증여재산을 법 제18조 제1항 소정의 ‘상속재산’에 포함하지 아니한 채 그 분담비율을 계산하여 이루어진 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 데에는 법 제18조 제1항 소정의 상속세액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이러한 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별 세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 않는 반면, 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96누15404 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2001두7886 판결 등 참조).  위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 망인의 사망 당시 이 사건 토지가 상속재산으로 존재하는 사실을 알지 못하였다는 사실만으로는 원고에게 그 의무이행을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 인정하기 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 가산세 면책사유로서의 정당한 사유에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 법 제7조의2 제1항 및 법 시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14082호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항은 피상속인이 상속재산의 처분대금을 과세자료의 포착이 쉽지 아니한 현금으로 상속인에게 증여 또는 상속함으로써 상속세를 부당하게 경감하는 것을 방지하기 위하여 과세관청이 그 중 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 금액이 있음을 입증한 때에는 납세자가 그 처분가액의 용도를 입증하지 못하는 한 그 금액이 현금상속된 사실을 입증하지 아니하더라도 상속세과세가액에 산입할 수 있다는 취지라고 할 것이다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92누4413 판결, 대법원 1999. 9. 3. 선고 98두4993 판결 등 참조).  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고가 피고 소속 세무공무원에게 이 사건 토지의 처분대금인 7억 원의 사용처에 관하여 알지 못한다고 진술한 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 그 용도가 객관적으로 명백하지 아니한 금액이 있음에 대한 입증책임을 다하였다고 할 것이고, 위 7억 원에 관한 용도를 입증할 아무런 증거가 없는 이상, 이를 상속세과세가액에 산입하여 한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 과세요건 사실에 대한 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 이 부분 상고이유의 요지는, 망인이 생전에 이 사건 토지의 처분대금 7억 원을 망인의 딸인 소외 4에게 증여하였고, 따라서 소외 4에게 위 증여에 따른 증여세 및 그 신고·납부불성실 가산세가 부과될 것임에도 불구하고, 이 사건 상속재산가액에 가산된 위 7억 원에 대하여 신고·납부불성실 가산세를 다시 부과하는 것은 이중과세에 해당하여 부당함에도, 원심이 이에 대한 판단을 누락한 잘못이 있다는 것이나, 이는 결국 이 사건 토지의 처분대금 7억 원이 소외 4에게 증여되었음을 전제로 하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 원심이 위 7억 원의 사용처에 대한 원고의 입증이 없다고 보아 위 금원이 상속된 것으로 판단한 이상, 거기에는 위 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이므로 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다.  5. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)