조추위의 승인취소와 그 인용재결의 취소소송이익-울산지2004구합798

울산지법 2005.4.20. 선고 2004구합798 판결 【재건축조합설립추진위원회승인취소처분에대한취소재결취소청구】 항소
[각공2005.6.10.(22),970]
【판시사항】
[1]도시및주거환경정비법상 재건축조합설립추진위원회로 승인받은 추진위원회가 그 승인이 취소되자 그 승인취소처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하여 인용재결을 받은 경우, 그 추진위원회와 경원자 관계에 있는 다른 추진위원회가 그 인용재결이 취소되면 재건축조합설립추진위원회로 승인받을 수 있는 기회를 얻게 된다는 이유로 그 인용재결의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 한 사례
[2] 도시및주거환경정비법상 재건축조합설립추진위원회 승인취소처분을 취소한 재결이 위법하다고 한 사례

【판결요지】
[1]도시및주거환경정비법상 재건축조합설립추진위원회로 승인받은 추진위원회가 그 승인이 취소되자 그 승인취소처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하여 인용재결을 받은 경우, 그 추진위원회와 경원자 관계에 있는 다른 추진위원회가 그 인용재결이 취소되면 재건축조합설립추진위원회로 승인받을 수 있는 기회를 얻게 된다는 이유로 그 인용재결의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 한 사례.
[2]도시및주거환경정비법 시행 이전부터 활동을 시작한 재건축조합설립추진위원회가 도시및주거환경정비법이 시행된 이후 시공자의 선정에 관한 같은 법 제11조의 규정에 위반하여 사업시행인가 이전 단계에 시공사 선정 및 재건축공사계약을 하고, 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻어 같은 법상 재건축조합설립추진위원회로 승인을 받은 후 전국적인 단속이 개시되자 재건축공사계약을 해지한 경우, 형식적으로는 위법상태가 해소되었다 하더라도 계약이 해지될 경우 시공사에 대한 비용상환약정이 규정되어 있는 이상 실질적으로 위법상태가 해소되었다고 볼 수 없고, 이러한 행위는 같은 법의 입법 취지에 정면으로 반하는 것이라는 점 등에 비추어, 재건축조합설립추진위원회 승인취소처분을 취소한 재결이 위법하다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 도시및주거환경정비법 제2조 제2호 (다)목 , 제11조 , 제13조 , 제14조 , 제15조 , 제16조 , 제77조 , 행정소송법 제12조 / [2] 도시및주거환경정비법 제2조 제2호 (다)목 , 제11조 , 제13조 , 제14조 , 제15조 , 제16조 , 제77조

【전 문】
【원고】 일산아파트1지구바른재건축추진준비위원회 (소송대리인 변호사 김영덕 외 6인)
【피고】 울산광역시장 (소송대리인 법무법인 원율 담당변호사 정선명)

【변론종결】 2005. 3. 2.
【주문】
1. 피고가 2004. 2. 5.에 한 울산광역시 동구청장의 2003. 11. 19.자 소외 일산아파트1지구 재건축조합설립추진위원회에 대한 재건축조합설립추진위원회 승인취소처분을 취소한 재결(울산행심 제2003-155호)을 취소한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】 주문과 같다.
【이유】

1. 처분의 경위
다음의 각 사실은 갑 1 내지 4호증, 갑 6호증, 갑 7호증, 갑 9 내지 17호증, 갑 20호증, 갑 23호증, 갑 32호증의 4, 갑 33호증, 갑 43호증의 1, 2, 갑 52호증, 을 1 내지 9호증, 을 11 내지 14호증, 을 18호증의 1 내지 4, 을 21호증, 을 22호증, 을 32호증, 을 37호증, 을 43호증의 각 기재, 이 법원의 울산광역시 동구청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 재건축사업의 추진 경위
(1) 도시및주거환경정비법(이하 '도정법'이라 한다) 시행 이전
(가) 울산 동구 전하2동 631 일대 일산아파트 34개동 1,270세대(이하 '이 사건 아파트'라 한다) 주민들은 2003. 2. 2. 일산아파트1지구 입주자대표회의를 구성하여 이 사건 아파트의 재건축사업을 추진하기로 결의하고, 같은 해 3.경 각 동별로 3분의 2 이상의 동의를 얻어 34명의 추진위원을 선출한 후, 같은 해 4.경 소외 일산아파트1지구 재건축조합설립추진위원회(이하 '소외 추진위원회'라 한다)를 발족하였다.
(나) 그 후 재건축사업과 관련된 여러 가지 문제를 놓고 주민들의 의견이 분열됨에 따라, 일부 주민들이 소외 추진위원회에서 이탈하여 2003. 5.경 일산아파트1지구 바른재건축추진준비위원회(원고)를 구성하였고, 그 후로 소외 추진위원회와 원고는 별도로 재건축사업을 추진하게 되었다.
(다) 소외 추진위원회는 2003. 6. 4. 소외 주식회사 주성CMC(이하 '이 사건 대행사'라 한다)를 재건축업무 관리대행사로 선정하고, 2003. 6. 5. 소외 주식회사 OS구조엔지니어링으로 하여금 이 사건 아파트의 안전진단을 실시하게 하여 E급 판정을 받은 후, 2003. 6. 11. 이 사건 아파트의 재건축을 시행할 시공사를 선정하되 사업참여의향서는 2003. 6. 14.까지, 사업제안서는 2003. 6. 16.까지 접수를 마감한다는 내용을 공고하였다.
(라) 그 후 소외 추진위원회는 2003. 6. 22. 14:00경 울산과학대학 실내체육관에서 총 1,270세대 중 724세대가 참석한 가운데 창립총회를 개최하여, 재건축결의 및 사업계획결의, 조합규약제정 및 규정 승인, 임원·대의원 인준 등의 안건을 가결하고, 소외 노순철을 조합장으로 선출하면서, 입찰에 참가한 소외 신성건설주식회사와 소외 한신공영주식회사(이하 '한신공영'이라 한다) 중 한신공영을 시공사로 선정하기로 결의하였으나, 6개동의 동별 동의율이 3분의 2를 넘지 못함에 따라 재건축조합 설립인가에는 실패하였다.
(2) 도정법 시행 이후
(가) 2002. 12. 30. 법률 제6852호로 제정된 도정법이 2003. 7. 1.부터 시행됨에 따라 재건축사업의 시공사 선정은 사업시행인가를 받은 이후에 경쟁입찰의 방법으로만 가능하게 되었다.
(나) 소외 추진위원회는 2003. 8. 11. 총 1,270세대 중 702세대(55.2%)의 동의를 얻어 울산광역시 동구청장(이하 '동구청장'이라 한다)에게 조합설립추진위원회 승인신청을 하는 한편, 위 창립총회에서 시공사로 선정된 한신공영과 사이에 2003. 8. 14. 이 사건 아파트에 대한 재건축공사'가'계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다.
(다) 도정법이 시행된 이후에도 재건축사업 시공사들이 우선협상대상자 등의 명목으로 편법적인 자금지원행위를 계속하는 등 위반사례가 줄어들지 않자, 건설교통부는 2003. 9. 2.경 시공사의 편법적인 자금지원행위를 엄격히 단속하고 조합 및 시공사에 대한 지도·감독을 철저히 할 것을 요청하는 공문을 각급 자치단체 및 대한주택건설협회 등 관련 단체에 송부하였다.
(라) 동구청장은 소외 추진위원회의 승인신청에 대하여 수차례 동의서의 보완을 요구하다가 최종적으로 1,270세대 중 636세대가 소외 추진위원회의 구성에 동의한 것으로 보고, 2003. 9. 22. 소외 추진위원회를 이 사건 아파트의 재건축조합설립 추진위원회로 승인하였고, 그 승인처분에 4개항의 조건을 부가하면서 그 조건을 이행하지 아니하거나 관계법을 위반할 경우 승인을 취소할 수 있다는 점을 고지하였다.
(마) 한편, 건설교통부는 우선협상대상자라는 명목으로 사전 선정된 시공자가 재건축조합에 대하여 편법으로 자금을 지원하는 행위에 대하여 전국적으로 단속을 강화하기로 하고, 이러한 행위를 도정법 제69조 제1항을 위반하는 것으로 규정하면서, 2003. 10. 13. 울산광역시 등 자치단체에 ① 산하 시·군·구 및 정비사업조합에 시공사의 편법적인 자금지원행위를 엄격히 단속하라는 내용을 통보할 것, ② 위반행위에 관한 실태조사를 실시하고 결과를 보고할 것, ③ 위반자에 대하여 조합인가취소, 시공자 고발 등 필요한 조치를 취할 것 등을 명한 공문을 하달하였다.
(바) 도정법 위반행위에 대한 행정기관의 단속이 강화되자, 소외 추진위원회는 2003. 10. 22. 한신공영에 대하여 이 사건 계약을 해지하는 의사표시를 하였다.
(사) 한편, 건설교통부의 지침을 받은 울산광역시는 2003. 10. 24. 위 건설교통부 공문의 취지에 따라 시공사를 사전 선정하여 편법으로 자금을 지원받은 재건축조합에 대하여 위반자 고발, 조합설립인가 취소 등 필요한 조치를 취할 것을 명한 공문을 산하 구청 및 군청에 하달하였다.
(아) 그 후, 원고는 소외 추진위원회에 대한 승인처분이 법에서 요구하는 승인요건을 결여한 위법한 처분이라고 주장하면서 2003. 11. 8. 동구청장을 상대로 이 법원 2003구합2803호로 승인처분취소청구의 소를 제기하고, 위 승인처분이 있은 이후에도 원고측 주민들로 하여금 7차례에 걸쳐 동의철회서를 제출하게 하여 소외 추진위원회의 승인요건 유지를 저지하려 노력하고, 이에 대하여 소외 추진위원회는 동의서를 제출함으로써 승인요건을 유지하는 과정이 수차례 반복되었다.
(자) 한신공영은 소외 추진위원회로부터 이 사건 계약에 관한 해지의사를 통보받은 후 2003. 11. 14. 소외 추진위원회에 대하여 이 사건 계약이 원인무효임을 확인한다는 내용을 회신하였다.
나. 재결의 경위
(1) 동구청장은 울산광역시장의 지시에 따라 이 사건 아파트를 포함한 관내 6개 재건축사업지구에 대하여 전반적인 실태조사를 실시한 결과, 소외 추진위원회가 도정법 제11조를 위반하여 이 사건 계약을 체결한 사실을 적발하고, 2003. 11. 17. 고문변호사인 소외 윤인섭에게 법률자문을 의뢰한 결과, 위법의 정도, 이익침해의 정도, 재건축사업의 진행, 도정법의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여, 시정권고, 계약의 취소·중지, 추진위원회 승인의 철회·취소 등의 처분이 가능함을 회신받은 후, 2003. 11. 19. 도정법 제77조 제1항을 근거로 소외 추진위원회에 대하여 조합설립추진위원회 승인취소처분(이하 '이 사건 원처분'이라 한다)을 하였다.
(2) 이에 소외 추진위원회는, 2003. 12. 5. 피고에게 이 사건 원처분을 취소해달라는 내용의 행정심판을 제기하면서, 그 이유로 ① 2003. 6. 22. 창립총회에서 한신공영을 시공사로 선정함에 따라 한신공영과 이 사건 계약을 체결하게 된 것이고, ② 2003. 7. 1.부터 시행되는 도정법 규정을 미처 숙지하지 못한 상태였으며, ③ 2003. 10.경 이 사건 계약이 도정법에 위반되는 것임을 알게 된 후 곧바로 이를 해지하였으므로 재건축사업을 계속 시행하더라도 공익을 해할 우려가 없고, ④ 동구청장은 먼저 위반사항을 지도하고 개선을 권고한 후 위법상태가 시정되지 아니할 때 비로소 소외 추진위원회에 대한 승인을 취소할 수 있음에도 불구하고 아무런 사전조치 없이 곧바로 승인을 취소하는 처분을 한 잘못이 있으므로, 결국 이 사건 원처분은 재량권을 남용한 위법이 있다고 주장하였다.
(3) 울산광역시 행정심판위원회는 2004. 1. 26. 소외 추진위원회의 주장을 받아들여 이 사건 원처분을 취소하기로 의결하였고, 이에 따라 피고는 2004. 2. 5. 이 사건 원처분을 취소하는 인용재결(이하 '이 사건 재결'이라 한다)을 하면서, 그 이유에서 ① 소외 추진위원회가 2003. 7. 1.부터 시행된 도정법을 미처 숙지하지 못하고 이 사건 계약을 체결하였지만 그것이 법에 위반된다는 것을 인지하고 곧바로 계약을 파기한 점, ② 향후 재건축조합이 설립되면 그 때 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하면 되므로 정비사업의 계속시행이 현저히 공익을 해할 우려가 있다는 특별한 사정변경도 없는 점, ③ 동구청장은 소외 추진위원회에 대한 승인처분 이후에 이 사건 계약체결사실을 적발한 이상, 일단 행정지도 또는 시정명령을 통하여 이 사건 계약을 파기하게 하는 등의 방법으로 소외 추진위원회로 하여금 관계 법규를 준수하게 할 수 있음에도 불구하고, 그러한 사전조치 없이 곧바로 소외 추진위원회의 승인을 취소한 점 등에 비추어, 이 사건 원처분으로 달성되는 공익상 목적과 소외 추진위원회의 사익침해 정도를 비교 형량하면 공익상의 필요가 소외 추진위원회의 사적 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우라고 할 수 없으므로, 이 사건 원처분은 재량권을 남용한 위법·부당한 처분이라고 판단하였다.
2. 본안전 항변에 대한 판단
가. 피고는, 이 사건 재결은 이 사건 원처분으로 인하여 상실된 소외 추진위원회의 승인권을 회복하여 주는 것일 뿐, 이 사건 재결이 취소된다 하더라도 곧바로 원고가 이 사건 아파트의 재건축조합설립 추진위원회로 승인받게 되는 것이 아니라 단지 승인신청을 할 수 있는 기회가 회복되는 것에 지나지 않으며, 소외 추진위원회가 먼저 주민 2분의 1 이상의 동의를 얻어 동구청장으로부터 승인을 받은 이상, 원고는 도정법 제85조에 따라 재건축조합설립추진위원회 활동이 금지되어 이 사건 재결로 자신의 권리를 침해받는다고 볼 수 없고, 다만 이 사건 원처분으로 얻은 반사적 이익을 상실하는 것에 지나지 아니하므로, 이 사건 소는 원고적격이 없는 자가 제기한 것이거나 소의 이익이 없어 부적법하다고 항변한다.
나. 살피건대, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정되고, 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경원자 관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때에는, 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 그 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다 할 것인데, 도정법은 조합설립추진위원회의 난립을 방지하기 위하여 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 승인을 받은 경우에만 재건축조합설립추진위원회를 구성할 수 있게 함으로써 1개의 정비구역에 1개의 재건축조합설립추진위원회만을 허용하고 있고, 앞서 본 바와 같이 원고와 소외 추진위원회가 경쟁적으로 재건축사업을 추진하여 오다가 소외 추진위원회가 동구청장으로부터 승인을 받게 되어 결국 원고는 이 사건 아파트의 재건축조합설립추진위원회로 승인받지 못하게 되었는데, 이 사건 원처분으로 소외 추진위원회에 대한 승인이 취소됨에 따라, 재건축사업의 최초 진행단계와 같이 원고와 소외 추진위원회 어느 쪽도 승인을 얻지 못한 상태로 돌아감으로써, 이미 상당수의 동의를 획득하고 있던 원고에게도 재건축조합설립추진위원회로 승인될 기회가 회복되었던 것인데, 다시 이 사건 재결로 인하여 이 사건 원처분이 취소됨에 따라 소외 추진위원회의 지위가 회복된 결과, 원고로서는 승인신청의 기회를 상실하게 되었다 할 것이어서, 비록 이 사건 재결로 인하여 원고의 권리가 직접 침해되었다고는 할 수 없지만, 원고는 이 사건 재결이 취소되면 재건축조합설립추진위원회로 승인받을 수 있는 기회를 얻게 되는 법률상 이익이 있다 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.
3. 이 사건 재결의 적법 여부
가. 당사자의 주장
피고는 이 사건 재결이 위와 같은 처분사유와 관계 법령에 의하여 이루어진 것으로서 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 재결은 위법하다고 주장한다.
(1) 소외 추진위원회가 도정법 시행 및 그 내용을 미리 알면서도 이를 정면으로 위반하여 이 사건 계약을 체결하여 한신공영으로부터 편법적인 자금지원을 받았음에도 불구하고, 이 사건 재결은 소외 추진위원회가 법규정을 미처 숙지하지 못한 상태에서 이 사건 계약을 체결한 후에 그것이 도정법에 위반된다는 사실을 인식하고 곧바로 계약을 파기하였다고 인정하는 등 사실을 오인한 위법이 있다.
(2) 도정법 제11조는 재건축사업 초기단계부터 시공사가 재건축사업에 개입하여 각종 비리가 발생하는 것을 방지하기 위하여, 본계약 또는 가계약 등 명칭에 관계없이 시공사를 미리 선정하거나 그를 위한 일체의 준비행위를 금지하는 데 그 취지가 있는데, 소외 추진위원회는 이를 위반하여 한신공영을 시공사로 선정하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였고, 비록 이 사건 계약이 해지되었다 하더라도 비용상환약정 등을 통하여 결국 조합원의 재산상 손해로 귀결되므로, 동구청장이 법 제77조 제1항을 근거로 소외 추진위원회의 승인을 취소한 이 사건 원처분은 적법한 것이고, 따라서 이를 취소한 이 사건 재결은 위법하다.
(3) 동구청장은 소외 추진위원회가 도정법 제11조를 위반하였다는 이유를 들어 도정법 제77조 제1항을 근거로 이 사건 원처분을 한 것임에도, 피고는 도정법 제77조 제2항을 근거로 이 사건 원처분에 재량권을 남용한 위법이 있다고 판단하였는바, 이는 이 사건 원처분의 처분사유에 대하여 판단하지 아니하고 다른 처분사유의 존부에 대하여 판단함으로써 법령적용의 하자 또는 처분사유의 추가·변경의 한계를 벗어난 위법이 있다.
(4) 피고는 산하 지방자치단체장인 동구청장에 대하여 재건축조합과 시공사의 편법적 자금지원행위를 적발하여 고발조치, 승인취소 등의 조치를 취하라는 내용의 업무지시를 하고서도, 동구청장이 이러한 업무지시에 따라서 한 이 사건 원처분을 취소하였으므로, 이는 신뢰보호의 원칙 또는 금반언의 원칙에 반하여 위법하다.
(5) 소외 추진위원회는 도정법 시행 이후에도 이 사건 대행사로 하여금 재건축 대행업무를 계속하도록 하여 경쟁입찰의 방법으로 대행사를 선정하도록 한 도정법 제14조 및 제15조 제2항에 따른 운영규정을 위반하였고, 소외 추진위원회가 이 사건 대행사와 체결한 재건축조합 업무관리대행계약은 소외 추진위원회의 추진위원 26명 중 5명과만 계약하였을 뿐 아니라 그 내용 또한 토지 등 소유자에게 부담을 주는 사항이어서 총회의 의결을 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니한 위법이 있다.
(6) 이 사건 재결은 담당공무원의 현지조사복명서, 실태조사보고서, 이 사건 계약서 등 중요자료를 누락한 상태에서 의결된 위법이 있다.
(7) 소외 추진위원회는 승인신청 당시 동의자의 인감증명서 8통을 첨부하지 아니하였고, 원고의 동의철회서 제출에 대한 담당공무원의 부당한 접수거부까지 감안하여 동의자의 수를 산정하면, 소외 추진위원회는 승인신청 당시 동의요건을 갖추지 못하였으며, 소외 추진위원회의 추진위원 중에는 이 사건 아파트의 소유자가 아닌 자가 포함되어 있었고, 소외 추진위원회는 창립총회 당시 징구한 인감증명서를 추진위원회 승인신청 당시 유용하였으며, 운영규정에 따른 100명의 추진위원도 확보하지 못하는 등, 그 위법상태가 중함에도 불구하고 이 사건 재결은 이를 간과한 잘못이 있다.
(8) 원고의 사업내용이 소외 추진위원회의 사업내용보다 우월하고, 소외 추진위원회에 대한 동의율과 원고에 대한 동의율에 큰 차이가 없으며, 이 사건 재결로 인하여 오히려 분쟁이 장기화될 우려가 있음에도 불구하고, 이 사건 원처분을 취소한 이 사건 재결은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판 단
(1) 먼저, 원고의 첫 번째 주장에 관하여 살피건대, 을 36호증의 기재에 의하면, 소외 추진위원회는 도정법이 시행되면 사업시행인가 이후에 시공사를 선정해야 하므로 주민들이 스스로 필요한 자금을 마련해야 하는 부담이 생기는 등 재건축 절차가 전반적으로 까다로워진다는 점을 주민들에게 적극적으로 홍보한 사실이 인정되고, 위 인정 사실 및 도정법은 2002. 12. 30. 공포되어 그로부터 6개월이 경과한 2003. 7. 1. 시행되었는데 그 내용 및 시행시기에 관하여 재건축사업과 관련된 주민, 재건축조합, 건설회사 등 이해관계인들의 관심이 집중되어 있었고, 관련 내용이 수시로 언론에 보도되기까지 하였던 점에 비추어 보면, 소외 추진위원회는 도정법 시행 당시 그 내용을 상세히 알고 있었던 것으로 봄이 상당한 데도, 이 사건 재결은 소외 추진위원회가 도정법 규정을 미처 숙지하지 못한 상태에서 이 사건 계약을 체결한 후에야 뒤늦게 위법사실을 인식하였다고 인정함으로써, 그 판단의 기초가 되는 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이다.
(2) 다음으로, 원고의 두 번째 주장에 대하여 살피건대, ① 종전의 관련 법규가 재건축사업을 민간의 자율에 맡김으로써, 조합·조합장의 비리, 시공사 선정의 비리, 재건축조합의 임원과 시공사, 용역업체 등이 공모하여 부당한 이득을 취하는 등 재건축사업 자체가 하나의 큰 비리 경연장으로 변모되어 온 폐단을 시정하기 위하여, 도정법은 재건축사업의 공공성을 강화하는 입법태도를 취하고 있고, 특히 도정법 제11조는 재건축사업의 초기 단계에서 시공사가 선정됨에 따라 공사비 상승, 조합원 반발, 재건축 수주시장의 혼탁 등의 문제점이 적지 않았기 때문에 이를 규제하기 위하여 입법된 조항인 점, ② 소외 추진위원회는 앞서 본 바와 같이 도정법 제11조의 입법 취지를 잘 알고 있으면서도 그 시행일로부터 40일 이상이나 경과한 시점에 법률을 정면으로 위반하는 내용의 이 사건 계약을 체결하였으므로, 그 법규위반의 정도가 상당히 중하다고 보여지는 점, ③ 갑 5호증, 갑 54호증의 기재에 이 법원의 울산광역시 동구청장에 대한 사실조회결과를 종합하면, 소외 추진위원회가 2003. 6. 22. 창립총회를 개최하면서 참석자에게 거액의 상품권을 경품으로 제공한 사실, 소외 추진위원회는 한신공영으로부터 사업시행인가 이전 단계에 필요한 사업비를 지원받고, 사업시행인가 후 경쟁입찰을 통하여 한신공영이 아닌 다른 시공사가 선정될 경우 지원받은 사업비를 정산·반환하기로 약정한 사실, 위 약정에 따라 이 사건 계약서는 제14조에서 한신공영이 소외 추진위원회에게 사업추진에 필요한 각종 비용을 무상 대여하고, 제31조에서 계약이 해지될 경우 소외 추진위원회가 한신공영으로부터 차입한 대여금을 상환하기로 정하고 있는 사실이 각 인정되고, 위 인정 사실에 의하면 소외 추진위원회는 이 사건 계약을 해지함에 따라 한신공영에 막대한 비용을 상환할 의무를 부담하게 되는데, 추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄승계하므로( 도정법 제15조 제4항), 만약 향후 경쟁입찰을 통하여 제3의 업체가 시공자로 선정되고 한신공영이 최종적으로 시공사로 선정되지 못하게 될 경우, 이는 조합원의 비용부담으로 귀결되거나, 새로이 선정된 시공사에게 비용상환의 부담이 전가되어 불필요하고 과다한 분양가 상승으로 이어질 가능성이 매우 높아, 결국에는 재건축사업의 공공성을 현저히 해하는 결과를 가져오는 점, ④ 소외 추진위원회가 조합설립인가 후 경쟁입찰을 통하여 시공사를 다시 선정하는 과정을 거치더라도, 소외 추진위원회는 한신공영에 대한 비용상환의무를 회피하기 위하여 한신공영이 시공사로 선정되도록 최대한 노력하게 될 것이고, 이는 사실상 시공사를 사전선정하는 것과 동일한 결과가 되므로, 비록 이 사건 계약의 해지로 인하여 도정법 위반의 위법상태가 형식적으로는 소멸하였다 하더라도, 실질적인 위법상태는 여전히 지속되고 있다고 보여지는 점, ⑤ 이 법원의 울산광역시 동구청장에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 계약서는 제48조 제1항에서 계약체결일 즉시 효력이 발생한다고 정하고 있는 사실이 인정되는바, 이 사건 계약의 명칭이 가계약으로 되어 있다고는 하나, 위와 같은 내용으로 보아 사실상 본계약의 성격을 가지는 점, ⑥ 이 사건과 같이 시공사와 추진위원회가 도정법 제11조를 정면으로 위반하여 시공사 선정계약을 체결하고 자금을 지원받은 후 그 계약내용에 비용상환약정을 포함시켜 두었다가, 행정기관으로부터 위법행위가 적발되면 곧바로 계약을 해지하여 형식적으로만 위법상태를 소멸시키는 경우에, 반드시 사전적으로 행정지도나 시정권고를 거쳐야 하고 이를 거치지 아니한 승인취소처분은 재량권의 일탈·남용으로 위법한 것이 된다면, 행정기관으로서는 위와 같이 도정법 규정을 정면으로 위반하는 탈법행위를 제재할 효과적인 수단이 전혀 없게 되는 점, ⑦ 도정법은 사정변경으로 정비사업의 계속시행이 현저히 공익을 해할 우려가 있다고 인정하는 때에는 제77조 제2항에 근거하여 조합설립인가취소처분 등을 행할 수 있다고 정하면서, 이러한 경우 기습적·전격적인 제재처분에 따른 재건축조합 등의 신뢰이익침해를 방지하기 위하여 제78조 제2호에서 반드시 청문절차를 거치도록 규정하고 있으나, 이 사건 원처분은 위법행위에 대한 제재로서 도정법 제77조 제1항에 근거한 것으로 위와 같은 청문절차를 반드시 거쳐야만 하는 경우에 해당하지도 아니하는 점, ⑧ 2005. 3. 18. 법률 제7392호로 일부 개정된 도정법 제8조는 주택재개발사업에 대한 규제를 완화하여, 주택재개발사업조합과 건설업자의 공동사업제도를 도입하고, 건설업자가 주택재개발사업의 초기단계부터 참여하여 자금을 지원하고 주택재개발사업조합의 부족한 전문성을 보완할 수 있도록 허용하고 있으나, 위 개정법률에서도 재건축사업에 관하여는 건설업자의 조기사업참여를 여전히 불허하고 있는바, 입법자는 재건축사업에 있어서는 시공사 선정단계에서의 비리를 적극적으로 차단하려는 태도를 지속하고 있는 것으로 보이는 점, ⑨ 동구청장은 이 사건 원처분에 앞서 승인처분에 부가된 조건의 형식으로 소외 추진위원회에 대하여 관계 법령을 위반할 경우 곧바로 승인이 취소될 수 있다는 점을 경고하였고, 위법행위를 적발한 이후에도 고문변호사의 법률자문을 거친 후 제반 사정을 종합적으로 고려한 다음에야 이 사건 원처분에 나아간 점, ⑩ 도정법은 재건축사업 진행 초기단계에서 다수의 추진위원회가 난립함으로써 시공사 선정과 관련된 각종 비리 및 추진위원회 및 주민들 간의 분쟁을 방지하기 위하여, 제13조 제2항에서 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의를 조합설립추진위원회 승인요건으로 규정하고, 제85조에서 승인된 추진위원회 이외의 추진위원회 활동을 금지하는 등, 일단 추진위원회가 승인되면 더 이상의 추진위원회 난립을 막고 승인된 추진위원회를 중심으로 신속한 재건축사업이 진행되도록 하고 있으나, 그렇다 하더라도 이러한 도정법의 규정이 이미 승인된 추진위원회의 명시적인 법령위반행위까지 보호해 주는 취지라고까지 보기는 어려운 점, ⑪ 재건축조합설립추진위원회는 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의만 얻으면 승인이 가능한 데 비하여, 최종적으로 재건축조합이 설립인가를 받기 위해서는 이보다 휠씬 가중된 동의요건, 즉 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의를 필요로 하는데, 도정법 제77조 제1항은 행정기관이 추진위원회의 승인을 취소할 수 있을 뿐 아니라 재건축조합의 설립인가까지도 취소할 수 있도록 규정하고 있으므로, 재건축조합 설립인가에 비하여 동의요건이 완화되어 있는 추진위원회 승인을 취소한 이 사건 원처분이 반드시 가혹한 제재수단이라고 단정하기는 어려운 점, ⑫ 건설교통부, 울산광역시 및 동구청은 실태조사결과 승인된 추진위원회뿐 아니라 설립인가된 재건축조합의 위법행위가 적발될 경우, 그에 대한 인가취소처분까지도 집행하려고 계획하고 있었던 점, ⑬ 도정법은 추진위원회 승인에 있어 토지 등 소유자 2분의 1 이상의 동의 외에는 별다른 요건을 두지 않고 있으므로, 행정기관으로서는 요건을 갖춘 추진위원회 승인신청이 접수되는 경우 특별한 사정이 없는 한 이를 승인할 의무가 있다 할 것인데, 이에 대하여 행정기관이 법규위반행위에 대한 제재로 승인취소처분을 할 수 없게 된다면, 행정기관으로서는 추진위원회에 대한 감독수단을 사실상 박탈당하는 것과 다름없게 되는 점, ⑭ 도정법 부칙 제7조 제2항은 경과조치를 두어 2002. 8. 9. 이전에 시공사를 선정한 주택재건축사업의 경우 그 시공사를 도정법에 의하여 선정된 것으로 인정하고 있으나, 한신공영은 2003. 6. 22. 시공사로 선정되었으므로, 위 부칙규정에 의하여 적법한 시공사로 인정될 여지가 없는 점, ⑮ 소외 추진위원회에 대한 승인이 취소되면 재건축사업의 진행이 상당히 지연될 것은 분명하나, 소외 추진위원회가 다시 2분의 1 이상의 동의를 얻어 재승인을 받을 수도 있는 것이므로, 이 사건 원처분으로 인하여 이 사건 재건축사업의 재추진이 영구적으로 불가능해지는 것도 아닌 점, 소외 추진위원회는 건설교통부의 전국적인 도정법 위반행위 단속에 적발되어 전국 최초로 승인취소처분을 받았으므로, 이 사건 원처분 및 이 사건 재결의 결과는 전국적으로 재건축사업 시행 및 도정법의 집행에 상당한 영향을 주게 될 것으로 보이는 점 등 이 사건과 관련된 제반 사정을 모두 종합하여 보면, 이 사건 원처분으로 인하여 달성되는 공익상의 목적이 소외 추진위원회가 입게 되는 불이익에 비하여 더욱 크다고 할 것이어서, 도정법 제11조 위반에 대한 제재로 소외 추진위원회에 대한 승인을 취소한 이 사건 원처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다거나 합목적성을 결여한 부당한 처분이라고 볼 수는 없으므로, 그 위법, 부당을 이유로 이 사건 원처분을 취소한 이 사건 재결은 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 재결의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


판사   고종주(재판장) 김문성 제갈창