728x90
제3장 민사집행에서의 불복방법
제1절 집행절차에서의 불복방법
1. 민사집행법상으 불복 체계
민사집행법이 정하고 있는 불복방법은 다음과 같다.
① 집행권원인 확정판결상의 실체적 권리에 대한 불복절차로 청구이의의 소가 있고, 원칙적으로 1심 판결법원이 관할한다. (44조)
| 제44조(청구에 관한 이의의 소) ① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다. ② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다. ③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다. |
② 집행개시 전 집행문부여 단계에서의 불복절차로 집행문부여등에 대한 이의신청(34조), 집행문부여의 소(33조), 집행문부여에 대한 이의의 소(45조)가 있고, 관할법원으로는 집행문부여 등에 대한 이의신청은 집행분부여에 관여한 법원사무관 등이 소속된 법원이고 집해운부여의 소나 집행문부여 대한 이의의 소는 1심 수소법원이 원칙이다.
| 제34조(집행문부여 등에 관한 이의신청) ① 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관등이 속한 법원이 결정으로 재판한다. ② 집행문부여에 대한 이의신청이 있는 경우에는 법원은 제16조제2항의 처분에 준하는 결정을 할 수 있다. 제33조(집행문부여의 소) 제30조제2항 및 제31조의 규정에 따라 필요한 증명을 할 수 없는 때에는 채권자는 집행문을 내어 달라는 소를 제1심 법원에 제기할 수 있다. 제30조(집행문부여) ① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다. ② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다. 제45조(집행문부여에 대한 이의의 소) 제30조제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다. |
③ 집행절차단계의 다툼을 대상으로 하는 것이지만 실체적 권리에 관한 것이어서 집행절차 외의 소송절차로 처리되는 것으로 제3자 이의의 소(48조)와 배당이의의 소(156조)가 있고, 관할법원은 제3자 이의의 소는 집행법원(또는 관할 지방법원 합의부)이, 배당이의의 소는 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원(단독판사나 합의부)이 담당한다.
| 제48조(제3자이의의 소) ① 제3자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있다고 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다. 다만, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있다. ② 제1항의 소는 집행법원이 관할한다. 다만, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부가 이를 관할한다. ③ 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소에 대하여는 제46조 및 제47조의 규정을 준용한다. 다만, 집행처분을 취소할 때에는 담보를 제공하게 하지 아니할 수 있다. 제156조(배당이의의 소의 관할) ① 제154조제1항의 배당이의의 소는 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원의 관할로 한다. 다만, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 경우에는 지방법원의 합의부가 이를 관할한다. ② 여러 개의 배당이의의 소가 제기된 경우에 한 개의 소를 합의부가 관할하는 때에는 그 밖의 소도 함께 관할한다. ③ 이의한 사람과 상대방이 이의에 관하여 단독판사의 재판을 받을 것을 합의한 경우에는 제1항 단서와 제2항의 규정을 적용하지 아니한다. 제154조(배당이의의 소 등) ① 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자를 제외한다)에 대하여 이의한 채무자와 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다. ② 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 청구이의의 소를 제기하여야 한다. ③ 이의한 채권자나 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 대하여 제1항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때 또는 제2항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류와 그 소에 관한 집행정지재판의 정본을 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 본다. |
④ 집행절차단계에서의 집행기관의 집행처분에 위법이 있을 경우 이에 대한 불복절차로서 집행절차 내에서 처리되는 것으로 즉시항고(15조)와 집행에 관한 이의신청 (16조)이 있고, 각각 집행법원의 항고법원과 집행법원이 관할한다.
| 제15조(즉시항고) ① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(즉시항고)를 할 수 있다. ② 항고인(항고인)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(항고장)을 원심법원에 제출하여야 한다. ③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다. ④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다. ⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정(보정)할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다. ⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다. ⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다. ⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다. ⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다. 제16조(집행에 관한 이의신청) ① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다. ② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다. ③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다. |
2. 민사소송법상의 불복방법과의 관계
민사집행절차에서 법원의 재판에 대한 불복절차가 마련되어 있지 아니한 경우 (예컨대, 집행문부여 또는 집행문부여거절처분에 대한 이의신청의 재판(대결 1995.5.13. 94마2132), 채무불이행자명부 등재말소신청을 기각한 결정 등)에는 재판에 영향을 미친 위법이 있다는 것을 이유로 하는 경우에만 인정되는 특별항고를 대법원에 제기할 수 있다. 이때 그러한 재판에 대하여 "항고장"이라고 기재하여 원심법원에 제출하더라도 이를 특별항고로 보아 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 한다.
| 대법원 1995. 5. 13.자 94마2132 결정 [집행문부여에대한이의][공1995.7.1.(995),2214] 【판시사항】 가. 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 성질 나. 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 불복방법 【판결요지】 가. 민사소송법은 좁은 의미의 소송절차에 관한 결정에 대한 불복방법과 강제집행절차에 관한 불복방법을 달리 규정하고 있어서 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판이 어느 절차에 속한 재판인지에 따라 그 불복방법을 가려야할 것인바, 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 실질을 보면 이미 채무명의가 부여되어 채권자는 곧바로 집행을 신청할 수 있는 단계에 와 있고, 그 재판의 내용도 실체상의 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 것이라기보다도 이미 판결절차에서 확정된 법률관계를 강제적으로 실현시키는 것을 허용할 것인지 여부를 판단하는 단계에서의 재판이고, 관계 규정인 같은 법 제484조가 강제집행편에 규정되어 있는 점 등으로 보아, 이는 넓은 의미의 강제집행절차로 보는 것이 타당하므로, 결국 일반 소송절차에 대한 규정인 같은 법 제409조에 따른 항고나 재항고의 규정에 따를 수는 없고, 강제집행절차상의 불복방법에 따라 할 수밖에 없다. 나. 강제집행절차에서는 민사소송법 제517조 제1항은 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다라고 규정하고 있고, 또 규정이 없는 경우에는 해석상 그와 동일시되어야 할 경우에 한하여 제517조의 즉시항고를 할 수 있는바, 집행문부여에 대한 이의의 재판에 관하여는 그와 같은 특별규정이 없을 뿐더러 해석상 그와 동일시할 것도 못 되어 결국 즉시항고는 할 수 없는 것으로 해석이 되고, 같은 법 제504조 제1항 소정의 집행이의절차는 집행법원의 재판에 대한 이의절차인 데 반하여 집행문부여에 대한 이의의 재판은 같은 법 제484조 제1항에서 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속 법원이 재판한다고 규정하고 있고, 그 소속 법원은 판결법원 또는 그 상급법원이므로 결국 집행문부여 결정은 집행이의 대상으로 규정한 집행법원의 재판이 아닐 뿐더러, 본안법원의 재판을 집행법원이 그 재판의 대상으로 삼는다는 것도 성질상 허용하기 어렵다고 보여지므로 집행이의절차도 알맞은 불복방법이라고 할 수 없는바, 그렇게 되면 결국 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조에 의한 특별항고만이 가능하다. 【참조조문】 가.나. 민사소송법 제409조, 제484조 제1항 나. 제420조, 제504조 제1항, 제517조 제1항 【참조판례】 대법원 1995.1.20.자 94마1961 전원합의체결정(공1995상,897) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 창원지방법원 1994.10.1. 자 94카기691 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 1. 먼저 직권으로 이 사건에서 가능한 불복방법이 무엇인가를 판단한다. 기록에 의하면 본안사건의 항소법원이던 원심법원은 그 소속 사무관이 부여한 집행문에 기하여 재항고인이 전부명령을 받은 후에도 다시 집행문이 재도 교부되자 채무자가 집행문부여에 대한 이의를 하고, 그 이의재판에서 원심법원은 처음 부여받은 판결정본에 기하여 강제집행을 종료하였거나 최소한 집행에 착수한 것이어서 달리 피전부채권이 존재하지 아니하여 이미 받은 전부명령이 무효로 되었다는 소명이 없는 이상 재항고인에게 재도의 집행문을 부여할 이유가 없다고 하여 이의신청을 받아들여 위 재도 부여한 집행문을 취소하고, 위 판결정본에 기한 강제집행을 불허한다는 이 사건 원심결정을 하였고 위 원심결정에 대하여 재항고인은 “창원지방법원 귀중”이라고 기재한 “항고장”을 원심법원인 창원지방법원에 제출하자, 원심법원은 이를 재항고로 보아 기록을 당원으로 송부하였다. 민사소송법(이하 법이라 한다) 제484조 제1항은 “집행문부여에 대하여 채무자의 이의가 있는 때에는 그 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속 법원이 재판한다”고 규정하고 있을 뿐 그 재판에 대한 불복신청의 허용 여부나 불복방법에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 아니하다. 민사소송법은 좁은 의미의 소송절차에 관한 결정에 대한 불복방법과 강제집행절차에 관한 불복방법을 달리 규정하고 있어서 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판이 어느 절차에 속한 재판인지에 따라 그 불복방법을 가려야 할 것인바, 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 실질을 보면 이미 채무명의가 부여되어 채권자는 곧바로 집행을 신청할 수 있는 단계에 와 있고, 그 재판의 내용도 실체상의 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 것이라기 보다도 이미 판결절차에서 확정된 법률관계를 강제적으로 실현시키는 것을 허용할 것인지 여부를 판단하는 단계에서의 재판이고, 위 관계 규정인 법 제484조가 강제집행편에 규정되어 있는 점 등으로 보아, 이는 넓은 의미의 강제집행절차로 보는 것이 타당하다고 할 것이므로, 결국 일반 소송절차에 대한 규정인 민사소송법 제409조에 따른 항고나 재항고의 규정에 따를 수는 없고, 강제집행절차상의 불복방법에 따라 할 수밖에 없다. 한편 강제집행절차에서는 법 제517조 제1항은 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다라고 규정하고 있고, 또 규정이 없는 경우에는 해석상 그와 동일시되어야 할 경우에 한하여 제517조의 즉시항고를 할 수 있는바(당원 1995. 1. 20. 자 94마1961 전원합의체결정 참조), 집행문부여에 대한 이의의 재판에 관하여는 그와 같은 특별규정이 없을 뿐더러 해석상 그와 동일시할 것도 못되어 결국 즉시항고는 할 수 없는 것으로 해석이 되고, 다음 법 제504조 제1항에서 “강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다”라고 규정하여 소위 “집행이의”절차를 두고 있지만, 위 절차는 집행법원의 재판에 대한 이의절차인 데 반해서 집행문부여에 대한 이의의 재판은 법 제484조 제1항에서 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속 법원이 재판한다고 규정하고 있고, 그 소속 법원은 판결법원 또는 그 상급법원이므로 결국 위 결정은 집행이의 대상으로 규정한 집행법원의 재판이 아닐 뿐더러, 본안법원의 재판을 집행법원이 그 재판의 대상으로 삼는다는 것도 성질상 허용하기 어렵다고 보여지므로, 결국 이 사건에 재판에 대해서는 집행이의절차도 알맞은 불복방법이라고 할 수 없다. 위와 같이 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 법 제504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없고, 법 제517조의 즉시항고도 할 수 없다고 하게 되면 결국 불복절차가 없기 때문에 법 제420조에 의한 특별항고만이 가능하다고 할 것이다. 그러므로 이 사건에 있어서 재항고인이 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여 “항고장”을 제출하여 불복하자 원심은 이를 재항고로 보아 당원으로 기록을 송부하였지만 위에 설시한 바와 같이 위 결정에 대하여는 재항고는 할 수 없고, 특별항고만이 가능한 것이므로 당원은 이를 특별항고로 보고 판단하기로 한다. 2. 항고이유에 대하여 본다. 항고인(채권자)은 창원지방법원 91가단10926호 판결에 의하여 상대방(채무자)에 대한 판결정본 1통을 교부받아 상대방의 제3채무자 소외인에 대한 임차보증금 반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았지만 제3채무자인 소외인이 임차보증금은 미지급 월임료로 전부 공제되어 잔존 채무가 없다고 구두 통보하여 왔으므로, 위 피전부채권이 부존재하여 위 압류 및 전부명령은 무효가 되었기 때문에 부득이 항고인은 정당하게 판결정본 1통을 재도 부여받은 것이므로, 집행문부여를 취소하고 집행을 불허한 원심의 결정은 취소되어야 한다고 주장하나, 항고인의 위 주장을 소명할 아무런 자료가 없으므로, 항고 논지는 이유 없다. 그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
3. 사법보좌관의 처분에 대한 불복
집행법원의 사무를 담당하는 사법보좌관의 처분에 관해서는 법관에 대해서 이의신청을 할 수 있다.(법원조직법 54조 3항) 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청은 처분의 성격에 따라 세 가지 유형으로 구분하여 사법보좌관규칙에 규정되어 있다.
가. 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것
사법보좌관의 처분 중 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것에 대해서는 법16조 1항에서 규정하고 있는 집행에 관한 이의신청으로 불복할 수 있다.(사법보좌관규칙 3조 2호) (대결 2011.11.10. 선고 2011마1482호)
| 사법보좌관규칙 제3조(지급명령 등의 처분에 대한 불복) 제2조제1항의 규정에 따라 사법보좌관이 한 처분 가운데 다음 각 호의 처분에 대하여는 다음 각 호의 절차에 따라 불복할 수 있다. <개정 2016. 6. 1., 2017. 3. 31.> 1. 제2조제1항제2호의 사무중 「민사소송법」 제462조의 규정에 따른 지급명령 : 「민사소송법」 제469조제2항의 규정에 따른 이의신청 1의2. 제2조제1항제3의2호의 사무 중 「소액사건심판법」제5조의3의 규정에 따른 이행권고결정 : 「소액사건심판법」제5조의4의 규정에 따른 이의신청 2. 제2조제1항의 사무 가운데 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것 : 「민사집행법」 제16조제1항의 규정에 따른 이의신청 3. 제2조제1항제17호의 「주택임대차보호법」 제3조의3 및 「상가건물 임대차보호법」 제6조의 규정에 따른 임차권등기명령 : 「주택임대차보호법」 제3조의3제3항 및 「상가건물 임대차보호법」 제6조제3항의 규정에 따른 이의신청ㆍ취소신청 4. 제2조제1항의 사무 가운데 「민사집행법」제149조 및 같은 규정이 준용되는 절차에서 작성한 배당표 : 「민사집행법」제151조의 규정에 따른 배당표에 대한 이의 |
| 대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정 [부동산강제경매결정에대한즉시항고][공2011하,2568] 【판시사항】 [1] 집행취소서류의 제출에 의하여 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복 방법 (=집행에 관한 이의) [2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 채권자의 불복을 집행에 관한 이의신청으로 보지 않고 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정 내지 화해가 성립한 경우, 위 판결의 실효 범위 【결정요지】 [1] 민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 한다. [2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결 정본에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하므로, 비록 집행법원에 제출한 서면이 ‘즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이를 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아 기록을 다시 집행법원에 송부하여 신청의 당부를 판단하도록 하였어야 하는데도, 채권자의 불복을 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. [3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조, 제50조 제1항, 제2항 [2] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조, 제50조 제1항, 제2항 [3] 민사소송법 제215조 제1항, 제220조, 민사조정법 제29조, 제30조 【참조판례】 [3] 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결(공1992, 2739) 【전 문】 【재항고인】 ○○○○○아파트입주자대표회의 【원심결정】 서울서부지법 2011. 7. 13.자 2010라240 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 사건을 서울서부지방법원으로 이송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이다 . 2. 기록에 의하면, 재항고인은 채무자를 상대로 서울남부지방법원 2006가합12511호로 하자보수보증금 청구소송을 제기하여 2008. 4. 25. ‘채무자는 재항고인에게 258,891,023원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라’는 가집행선고부 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고받은 사실, 재항고인은 이 사건 판결 정본에 기하여 청구금액을 ‘85,377,446원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈’으로 하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 서울서부지방법원 2008타경13520호로 부동산강제경매 신청을 하였고, 위 법원은 2008. 9. 1. 강제경매개시결정을 한 사실, 한편 재항고인은 이 사건 판결에 불복하여 서울고등법원 2008나50174호로 항소를 제기하였는데, 위 법원은 2008. 11. 13. ‘채무자는 재항고인에게 302,035,211원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였고 그 결정은 그 무렵 확정된 사실, 채무자는 2010. 9. 2. 제1심법원에 위 조정에 갈음하는 결정 정본을 제출하였고, 제1심법원 사법보좌관은 2010. 9. 3. 위 조정에 갈음하는 결정이 확정됨에 따라 이 사건 판결은 그 효력을 잃었다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 한 사실, 이에 재항고인이 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2010. 11. 5. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부하였고, 원심법원은 집행취소서류의 제출에 의한 집행취소의 경우에는 즉시항고가 허용되지 않는다는 이유로 항고각하결정을 한 사실을 알 수 있다. 3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하는 것이고, 따라서 비록 집행법원에 제출한 서면이 ‘즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이는 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 집행법원인 서울서부지방법원 단독판사가 이 사건 불복을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 것은 잘못이라 할 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 이 사건 기록을 다시 집행법원에 송부하여 집행법원으로 하여금 그 신청의 당부에 대하여 판단하도록 하였어야 할 것이다. 그런데도 원심은 위 불복을 즉시항고로 보아 항고각하결정을 하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다. 한편 원심은 항소심에서 조정이나 화해가 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우 비록 그 조항에 제1심판결과 일치되는 부분이 있다고 하더라도 제1심판결은 전부 그 효력을 상실하므로, 가집행선고부 판결에 대한 항소심의 조정에 갈음하는 결정 정본은 민사집행법 제49조 제5호에 규정된 ‘집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 조서’에 해당한다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정이 정당하다는 취지의 부가적인 판단을 하고 있다. 그러나 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 그 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 그 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결 참조). 그런데 이 사건은 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받은 후 항소심에서 제1심 인용금액보다 증액된 금액으로 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우이므로 조정에 갈음하는 결정에 의해 실효될 제1심판결 및 가집행선고 부분은 없다고 보아야 하고, 결국 이 사건에서 항소심에서 이루어진 조정에 갈음하는 결정 정본의 제출은 민사집행법 제50조 제1항, 제49조 제5호 소정의 집행취소사유에 해당한다고 할 수 없음을 지적해두기로 한다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 관할권이 있는 집행법원인 서울서부지방법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영 |
나. 단독판사 등이 처리하는 경우 항고, 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 것
사법보좌관의 처분 중 단독판사 또는 합의부(다음부터 "단독판사 등"이라 한다)가처리하는 경우 항고, 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 사법보좌관에게 이의신청을 할 수 있다. (사법보좌관규칙 4조1항)
| 사법보좌관규칙 제4조(즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청) ①제2조제1항의 규정에 따른 사법보좌관의 처분중 단독판사 또는 합의부(다음부터 “단독판사등”이라 한다)가 처리하는 경우 항고ㆍ즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있다. <개정 2008. 7. 7.> ②제1항의 규정에 따른 이의신청은 이의신청대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝히는 방법으로 사법보좌관에게 하여야 한다. 다만, 제2조제1항 각 호의 해당법률(이하 이 조에서 “해당법률”이라 한다)에서 이의신청 방법을 서면으로 한정한 때에는 이들 사항을 적은 서면을 사법보좌관에게 제출하여야 한다. <개정 2017. 3. 31.> ③제1항에 따른 처분 중 단독판사등이 처리하는 경우 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 7일 이내에 하여야 하고, 「가사소송법」 제43조에 따른 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 14일 이내에 하여야 한다. 이 경우 그 기간은 불변기간으로 한다. <개정 2008. 7. 7., 2018. 8. 3.> ④제1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 「민사소송 등 인지법」에서 정하는 인지나 「가사소송법」에서 정하는 수수료를 납부할 필요가 없다. <개정 2014. 9. 1., 2018. 4. 27.> ⑤사법보좌관은 제2항의 규정에 따라 이의신청을 받은 때에는 이의신청사건을 지체없이 소속법원의 단독판사등에게 송부하여야 한다. <개정 2008. 7. 7.> ⑥제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사등은 다음 각 호의 규정에 따라 이를 처리하여야 한다. 이 경우 단독판사등은 해당법률에 규정된 절차에 따라 사법보좌관의 처분의 집행을 정지하거나 그 밖의 필요한 처분을 할 수 있다. <개정 2008. 7. 7., 2014. 9. 1., 2018. 4. 27.> 1. 이의신청이 제2항의 규정에 위배되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 흠을 보정하도록 명할 것 2. 이의신청인이 흠을 보정하지 아니하는 때와 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하할 것. 이 경우 각하결정은 해당법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 본다. 3. 이의신청이 이유있다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정할 것 4. 사법보좌관의 처분중 단독판사등이 처리하는 경우 특별항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유없다고 인정되는 때에는 결정으로 이를 각하할 것 5. 사법보좌관의 처분중 단독판사등이 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부할 것. 이 경우 이의신청은 해당법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다. 5-2. 제5호의 인가결정은 이의신청인에게 고지한다. 6. 제5호의 경우 이의신청에 「민사소송 등 인지법」에서 정하는 인지나 「가사소송법」에서 정하는 수수료가 납부되지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 이의신청을 각하할 것 ⑦제6항제2호ㆍ제3호 및 제6호의 규정에 따른 재판에 대하여는 해당법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있다. ⑧제6항제4호의 각하결정과 제6항제5호의 인가결정에 대하여는 불복할 수 없다. <개정 2014. 9. 1.> ⑨제6항제5호의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 단독판사등이 한 인가처분에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다. <개정 2008. 7. 7.> ⑩이의신청의 요건 및 절차 등에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 한 해당법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다. <개정 2014. 9. 1.> |
따라서 집행절차에 관한 집행법원의 재판으로 즉시항고가 인정되는 특별한 규정이 있는 것 중 단독판사 등의 처분은 바로 즉시항고를 할 수 있으나, 사법보좌관의 처분은 이의신청을 거쳐야 한다.
(1) 이의신청은 이의신청대상이 되는 처분의 표시와 그 처분데 대한 이의신청 취지를 밝히는 방법으로 사법보좌관에게 하여야 한다. 다만, 사법보좌관규칙 2조1항 각 호의 해당법률에서 이의신청 방법을 서면으로 한정한 때에는 서면으로 사법보조관에게 제출하여야 한다. (사법보좌관규칙 4조 2항)
(2) 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 7일 이내에 하여야 하며, 기간은 불변기간이다 (사법보좌관규칙4조3항)
(3) 사법보좌관에게 이의신청을 하는 때에는 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없다. (사법보좌관규칙 4조4항)
(4) 사법보좌관은 이의신청을 받은 때에는 이의신청사건을 지체없이 소속법원의 단독판사 등에게 송부하여야 한다. (사법보좌관규칙 4조5항) 다만, 사법보좌관은 스스로 처분을 경정할 수 있다.
(5) 이의신청사건을 송부 받은 단독판사 등은 해당법률에 규정된 절차에 따라 사법보좌관의 처분의 집행을 정지하거나 그 밖의 필요한 처부을 할 수 있으며, 다음과 같이 처리한다.(사법보좌관규칙 4조6항)
① 이의신청의 방식에 위배되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하고, 이의신청인이 흠을 보정하지 아니하는 때와 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 기각한다.
② 이의신청이 이유있다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정한다.
③ 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하며 (이 경우 이의신청은 해당법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다), 이의 신청에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니하거나 이의신청이 해당법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당법률에 규정된 절차에 따라이의신청을 각하한다. (대결 2011.4.14. 2011마38, 대결 2011.9.8. 2011마734)
(6) 한편 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 단독판사 등이 한 인가처분에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다. (사법보좌관규칙 4조9항)
| 대법원 2011. 4. 14.자 2011마38 결정 [부동산강제경매][공2011상,923] 【판시사항】 [1] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이 이의신청 시 민사집행법 제130조 제3항의 보증금을 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 아니한 경우 취하여야 할 조치 [2] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사가 아무런 보정을 명하지 아니한 채 민사집행법 제130조 제3항에서 정한 항고보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하는 취지로 재항고인의 항고장을 각하한 사안에서, 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 보정을 명함이 없이 위와 같이 항고장을 각하한 제1심법원 판사의 조치는 위법하다고 한 사례 【결정요지】 [1] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 이의신청 시 민사집행법 제130조 제3항의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 아니한 경우에는 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명하여야 하고, 그럼에도 이의신청인이 이를 보정하지 아니한 때에는 민사집행법 제130조 제3항의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하여야 한다. [2] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사가 아무런 보정을 명하지 아니한 채 민사집행법 제130조 제3항에서 정한 항고보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하는 취지로 재항고인의 항고장을 각하한 사안에서, 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 민사집행법 제130조 제3항에서 정한 보증금의 공탁을 명하거나 보증금을 공탁하였음을 증명하는 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명함이 없이 위와 같이 항고장을 각하한 제1심법원 판사의 조치에는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청절차에 관한 법규를 위반한 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 사법보좌관 규칙 제4조 제1항, 제4항, 제6항 제5호, 제6호, 민사집행법 제130조 제3항 [2] 사법보좌관 규칙 제4조 제1항, 제4항, 제6항 제5호, 제6호, 민사집행법 제130조 제3항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 선영석) 【원심결정】 대전지법 2010. 12. 24.자 2010라520 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 사법보좌관 규칙 제4조 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고( 사법보좌관 규칙 제4조 제1항), 사법보좌관 규칙 제4조 제1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없으며(사법보좌관 규칙 제4조 제4항), 사법보좌관 규칙 제4조 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하며, 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보고(사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호), 사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호의 경우 이의신청에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니하거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하하여야 한다( 사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제6호). 따라서 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 이의신청 시 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 아니한 경우에는 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명하여야 하고 그럼에도 이의신청인이 이를 보정하지 아니한 때에는 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하여야 할 것이다. 2. 기록에 의하면, 사법보좌관이 2010. 10. 18. 이 사건 매각허가결정을 하자, 재항고인은 2010. 10. 25. 항고장이라는 서면으로 위 매각허가결정에 대하여 이의신청을 한 사실, 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사는 이의신청인에게 아무런 보정을 명하지 아니한 채 2010. 11. 1. 민사집행법 제130조 제3항 소정의 항고보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 재항고인의 이의신청을 각하하는 취지로 재항고인의 2010. 10. 25.자 항고장을 각하하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증금의 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명함이 없이 재항고인의 이의신청을 각하하는 취지로 항고장을 각하한 제1심법원 판사의 조치에는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청절차에 관한 법규를 위반한 위법이 있다. 그런데도 원심은 판사의 매각허가결정에 대한 항고에 관하여 그 항고장에 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니하였다는 이유로 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 하여야 하는 것은 아니라는 취지로 판시한 대법원 2006. 11. 23.자 2006마513 결정을 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 불복에 해당하는 이 사건에 그대로 적용하여 재항고인의 매각허가결정 이의신청 각하에 대한 항고를 기각하고 말았으니, 거기에는 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 불복절차에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 |
| 대법원 2011. 9. 8.자 2011마734 결정 [채권압류및추심명령][미간행] 【판시사항】 [1] 집행절차에서 즉시항고로 불복할 수 있는 사법보좌관의 결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이나 단독판사 등으로부터 사건을 송부받은 항고법원이 이의신청서에 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항에 따른 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 항고이유서도 제출되지 아니하여 적법한 즉시항고의 요건을 갖추지 못한 경우, 취하여야 할 조치 [2] 사법보좌관이 채권압류 및 추심명령을 발령하자 갑이 즉시항고장이라고 적은 서면으로 이의신청을 하였고 이를 송부받은 제1심법원 판사가 이의신청이 이유 없다고 인정하여 인지 및 송달료의 보정을 명하였고 갑이 이를 보정하자 원심법원으로 기록을 송부하였는데 원심은 기록을 송부받은 후 갑이 제출한 항고장에 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 별도의 항고이유서를 제출한 바 없다는 이유로 이에 대한 보정을 명한 바 없이 곧바로 갑의 항고를 각하하는 결정을 한 사안에서, 원심이 갑에게 상당한 기간을 정하여 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항에 따른 적법한 항고이유서를 제출하도록 명하지도 않은 채 적법한 항고이유가 없음을 이유로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 항고를 각하한 데에는 집행절차에서 사법보좌관의 결정에 대한 불복절차의 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례 【참조조문】 [1] 사법보좌관 규칙 제4조, 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항 [2] 사법보좌관 규칙 제4조, 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항 【전 문】 【채권자, 상대방】 전국택시운송사업조합연합회 【채무자, 재항고인】 채무자 【원심결정】 광주지법 2011. 4. 5.자 2011라109 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 사법보좌관규칙 제4조 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고( 사법보좌관규칙 제4조 제1항), 사법보좌관규칙 제4조 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다. 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보며( 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호), 그 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하하여야 한다( 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제6호). 따라서 집행절차에서 즉시항고로 불복할 수 있는 사법보좌관의 결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이나 단독판사 등으로부터 사건을 송부받은 항고법원은 이의신청서에 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항에 따른 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 항고이유서도 제출되지 아니하여 적법한 즉시항고의 요건을 갖추지 못한 경우 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 항고이유서를 제출하도록 보정을 명하여야 하고, 이의신청인이 이에 따르지 않은 때에 비로소 민사집행법 제15조 제5항에 따라 적법한 항고이유가 없음을 이유로 이의신청을 각하할 수 있다고 할 것이다. 2. 기록에 의하면, 사법보좌관이 2011. 1. 25. 이 사건 채권압류 및 추심명령을 발령하자 재항고인은 2011. 2. 17. 즉시항고장이라고 적은 서면으로 위 채권압류 및 추심명령에 대하여 이의신청을 한 사실, 사법보좌관의 채권압류 및 추심명령에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사는 위 이의신청이 이유 없다고 인정하여 2011. 2. 23. 인지 및 송달료의 보정을 명하였고 재항고인이 이를 보정하자 2011. 3. 9. 원심법원으로 기록을 송부한 사실, 원심은 기록을 송부받은 후 재항고인이 제출한 항고장에 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 위 항고장 제출일로부터 10일 이내에 별도의 항고이유서를 제출한 바 없다는 이유로 이에 대한 보정을 명한 바 없이 2011. 4. 5. 곧바로 재항고인의 항고를 각하하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항에 따른 적법한 항고이유서를 제출하도록 명하지도 않은 채 적법한 항고이유가 없음을 이유로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 이 사건 항고를 각하한 데에는 집행절차에서 사법보좌관의 결정에 대한 불복절차의 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심) |
다. 배당표에 대한 이의신청 (사법보좌관 규칙 제5조 삭제. 17.3.31)
사법보좌관이 작성한 배당표에 대하여 이의신청을 할 수 있으며, 이의신청은 사법보좌관에게 하여야 한다. (사법보좌관규칙 5조2항)
이의신청을 받은 사법보좌관은 법 152조 1항과 2항에 따라 관계인들이 이의를 인정하거나 다른 합의가 이루어지는 경우에는 이에 따라 배당표를 경정하고 배당을 실시하되, 관계인들이 이의를 인정하지 않거나 다른 합의가 이루어지지 않아 배당절차를 진행자지 못하는 경우에는 배당절차를 중지하고 판사에게 이의신청사건을 송부한다. (사법보좌관규칙 5조4항) 이 경우 사법보좌관의 배당표는 전체가 실효되며 이의가 없는 부분에 대해서도 배당을 실시할 수 없다.
이의신청사건을 송부받은 판사는 새로이 배당표를 작성하여 당해 기일 또는 속행된 기일에 배당을 실시하여야 하며, 판사가 작성한 배당표에 대해서도 법에서 정하고 있는 절차에 딸라 불복할 수 있다. (사법보좌관규칙 5조 5항, 6항)
제2절 즉시항고
| 제15조(즉시항고) ① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(즉시항고)를 할 수 있다. ② 항고인(항고인)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(항고장)을 원심법원에 제출하여야 한다. ③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다. ④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다. ⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정(보정)할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다. ⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다. ⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다. ⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다. ⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다. |
1. 의의
강제집행절차에서 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다.(15조 1항) 그러한 규정이 없거나 집행관의 집행처분에 대하여는 집행이의신청으로 다투어야 한다.
한편 집행절차에 관한 집행법원의 재판으로 즉시항고가 인정되는 특별한 규정이 있는 것 중 단독판사 등의 처분은 바로 즉시항고를 할 수 있으나, 사법보좌관의 처분은 이의신청을 거쳐야 한다.
2. 즉시항고를 할 수 있는 재판
집행절차에 관한 집행법원의 재판이어야 하고(대결 2011.10.13. 2010마1586), 특별한 규정이 있어야 한다.
① 항고이유서 부제출 등을 이유로 한 원십법원의 즉시항고 각하결정(15조8항),
② 집행절차를 취소하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정(17조1항) 다만, 집행취소서류의 제출에 의한 집행취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 없다. (50조 강제경매, 266조 2, 3 항 임의경매)
③ 경매신청의 기각 및 각하결정 (83조 5항)
④ 경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판 (86조 3항)
⑤ 부동산멸실 등으로 인한 경매취소 (96조 2항)
⑥ 남을 가망이 없을 경우의 경매취소 (102조 3항)
⑦ 매각허가결정의 취소신청에 대한 재판 (127조 2항)
⑧ 매각허부 결정 (129조 1항)
⑨ 항고보증이 없는 경우의 항고장각하결정 (130조)
⑩ 부동산인도명령신청과 관리명령신청에 관한 재판 (136조 5항)
⑪ 금전채권의 압류명령신청에 관한 재판 (227조 4항)
⑫ 추심명령 또는 전부명령신청에 대한 재판 (229조 6항)
등이 있다.
| 대법원 2011. 10. 13.자 2010마1586 결정 [집행비용액확정][공2011하,2421] 【판시사항】 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 적용되는지 여부 (소극) 【결정요지】 집행비용액확정 결정은 집행종료 후의 재판으로서 민사집행법 제15조 제1항의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당하지 아니하고, 그 결정에 대하여는 민사집행규칙 제24조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제110조 제3항에 따라 민사소송법상의 즉시항고가 허용될 뿐이다. 따라서 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에는 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 적용될 수 없다. 【참조조문】 민사집행법 제15조, 민사집행규칙 제24조 제2항, 민사소송법 제110조 제3항 【전 문】 【신청인, 상대방】 상대방 【피신청인, 재항고인】 재항고인 【원심결정】 의정부지법 2010. 10. 1.자 2010라219 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 기록에 의하면, 재항고인이 2010. 6. 15. 사법보좌관의 이 사건 집행비용액확정 결정에 대하여 ‘항고장’이라고 적은 서면으로 이의신청을 하자, 제1심법원은 2010. 6. 17. 사법보좌관의 위 처분을 인가하였고, 원심법원은 2010. 10. 1. 재항고인이 항고장에 항고이유를 적지 아니하였고 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 제1심법원에 제출하지도 아니하였다는 이유로 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항을 적용하여 재항고인의 항고를 각하하였음을 알 수 있다. 그러나 집행비용액확정 결정은 집행종료 후의 재판으로서 민사집행법 제15조 제1항의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당하지 아니하고, 그 결정에 대하여는 민사집행규칙 제24조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제110조 제3항에 따라 민사소송법상의 즉시항고가 허용될 뿐이다. 따라서 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에는 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 적용될 수 없다 . 그럼에도 집행비용액확정 결정에 민사집행법 제15조가 적용된다고 보아 재항고인의 즉시항고를 각하한 원심결정에는 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심) |
3. 항고권자와 상대방
가. 항고권자
항고권자는 불복을 신청할 재판에 의하여 불이익을 받을 채권자, 채무자, 제3자 (매각허부결정에서의 매수인, 매수신고인, 채권압류에서의 제3채무자)이다. 다만 절차의 안정성을 위하여 항고권자의 채권자는 항고권자를 대위하여 항고할 수 없다. 한편 집행관의 경우에는 항고할 수 있다는 견해와 집행기관으로서 당사자가 아니기 때문에 항고할 수 없다는 견해가 나누어진다.
나. 상대방
항고절차는 편면적 불복절차이므로 , 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어아 하는 것은 아니며, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다. (대결 1997.11.27. 97스4, 대결 1966.8.12. 65마473)
그러나 실무에서는 부동산인도명령(136조), 압류물의 인도명령(193조), 금전채권의 압류명령(227조) 등에서 채권자의 이익을 위해 행하여진 재판이 채무자, 제3채무자 등의 즉시항고로 원재판이 변경된 경우에는 재항고의 기회를 주기 위하여 이해가 대립되는 채권자를 심리에 관여시키고 결정문에도 표시하여 송달을 하는 수가 있다. 매각허부결정의 항고심은 항고인의 상대방을 정할 수 있다는 명문규정이 있다.(131조 1항)
| 대법원 1997. 11. 27.자 97스4 결정 [실종선고][공1998.1.1.(49),98] 【판시사항】 [1] 호적부 사망기재의 추정력 및 호적상 사망자로 기재된 자에 대한 실종선고 가부 (소극) [2] 실종선고에 대한 항고사건에서 청구인을 절차에 참여시키지 않은 항고법원의 조치가 위법하지 않다고 본 사례 [3] 항고장의 송달 요부 (소극) 【판결요지】 [1] 호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합하는 것으로 추정되고, 특히 호적부의 사망기재는 쉽게 번복할 수 있게 해서는 안되며, 그 기재내용을 뒤집기 위해서는 사망신고 당시에 첨부된 서류들이 위조 또는 허위조작된 문서임이 증명되거나 신고인이 공정증서원본불실기재죄로 처단되었거나 또는 사망으로 기재된 본인이 현재 생존해 있다는 사실이 증명되고 있을 때, 또는 이에 준하는 사유가 있을 때 등에 한해서 호적상의 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있을 뿐이고, 그러한 정도에 미치지 못한 경우에는 그 추정력을 깰 수 없다 할 것이므로, 호적상 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 자는 그 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 그 생사가 불분명한 자라고 볼 수 없어 실종선고를 할 수 없다. [2] 실종선고에 대한 항고사건에서 청구인을 절차에 참여시키지 않은 항고법원의 조치가 위법하지 않다고 본 사례. [3] 항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다. 【참조조문】 [1] 민법 제27조[2] 민법 제27조, 가사소송법 제2조 제1항 (나)목, 제37조 제2항, 제43조 제2항, 제45조[3] 민사소송법 제413조 【참조판례】 [1] 대법원 1984. 9. 13.자 84스11 결정(공1985, 30) 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카1932 판결(공1988, 340) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다1883 판결(공1994하, 1929) 대법원 1995. 7. 5.자 94스26 결정(공1995하, 2988) [3] 대법원 1966. 8. 12.자 65마473 결정(집14-2, 민250) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 서정우 외 4인) 【상대방】 상대방 1 외 1인 【사건본인(부재자)】 사건본인(부재자) 【원심판결】 서울가법 1997. 1. 23.자 96브35 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합하는 것으로 추정되고, 특히 호적부의 사망기재는 쉽게 번복할 수 있게 해서는 안되며, 그 기재내용을 뒤집기 위해서는 사망신고 당시에 첨부된 서류들이 위조 또는 허위조작된 문서임이 증명되거나 신고인이 공정증서원본불실기재죄로 처단되었거나 또는 사망으로 기재된 본인이 현재 생존해 있다는 사실이 증명되고 있을 때, 또는 이에 준하는 사유가 있을 때 등에 한해서 호적상의 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있을 뿐이고, 그러한 정도에 미치지 못한 경우에는 그 추정력을 깰 수 없다 할 것이므로(대법원 1995. 7. 5.자 94스26 결정 참조), 호적상 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 자는 그 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 그 생사가 불분명한 자라고 볼 수 없어 실종선고를 할 수 없다고 할 것이다. 원심결정 이유에 의하면 원심은 사건본인은 호적상의 사망일시인 1951. 1. 15. 사망한 것으로 추정된다 할 것인데, 청구인이 제출한 증거들 및 제반 자료들만으로는 위 추정력을 뒤집기에 부족하고, 달리 위 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 아무런 자료가 없다는 이유로 실종을 선고한 1심의 심판을 취소하고 신청인의 청구를 기각하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 호적기재의 추정력과 실종선고의 관계에 관한 법리오해나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 민법 제27조에 의한 실종선고는 라류 가사비송사건이고{가사소송법 제2조 제1항 (나)목}, 라류 가사비송사건의 심판은 사건관계인을 심문하지 아니하고 할 수 있으며(같은 법 제45조), 항고법원의 재판절차에는 제1심의 재판절차에 관한 규정이 준용되므로(같은 법 제43조 제2항), 항고법원이 청구인을 심문하지 아니하고 심판할 수는 있으나, 이 사건에 있어서와 같이 이해관계인이 항고를 제기하여 항고법원이 제1심의 결정을 취소하고 청구인에게 불리한 결정을 하는 경우에는, 가사소송법 제43조, 제37조 제2항의 규정에 비추어 볼 때 청구인을 절차에 참가하게 하는 것이 상당하다고 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 청구인이 이 사건 사건본인을 상대로 하여 제기한 호적정정신청 사건기록과 그 밖의 이 사건을 둘러싼 계속된 사건관계자료가 모두 제출되어 있어, 원심이 더 이상 당사자의 진술을 듣거나 사실조사를 할 필요가 있다고 보여지지 아니하므로, 원심이 청구인을 절차에 참가시키지 않았다고 하여 거기에 무슨 잘못이 있다고 하기 어렵다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 받아들일 수 없다. 3. 제3점에 대하여 항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(대법원 1966. 8. 12.자 65마473 결정 참조). 따라서 원심이 상대방에게 항고장을 송달하지 아니한 것이 재판에 영향을 미친 위법이라고 말할 수 없다. 이 점에 관한 재항고이유도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심) |
| 대법원 1966. 8. 12.자 65마473 결정 [소송이송신청각하결정에대한재항고][집14(2)민,250] 【판시사항】 편면적 불복절차로서의 항고 【결정요지】 항고는 편면적 불복절차이므로 항고장에 반드시 피항고인의 표시가 있어야 하는 것은 아니고, 또 항고장을 반드시 상대방에게 송달하여야 하는 것은아니다. 【참조조문】 민사소송법 제413조 【전 문】 【재항고인】 근해상선주식회사 (소송대리인 변호사 이병하) 【원 결 정】 부산지방법원 64라231, 1965. 3. 19. 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고 이유의 요지는 (1) 상대방인 ○○○ 대리인 변호사 박인규의 항고장에 피항고인의 표시가 없으므로 적법한 항고장이라고 할수없고 (2) 재항고인은 소송당사자로서, 사건 이송여부에 대한 이해관계인이므로 원심은 마땅히 재항고장의 부본을 재항고인에게 송달하여야 할것임에 불구하고 이를 하지 아니한 위법이 있고 (3) 재항고인의 주된 사무소가 서울특별시이고 또 그 의무이행지도 서울이므로, 본건 퇴직금 청구소송의 관할법원은 민사소송법 제4조에 의하거나 또는 동법 제6조에 의하드라도 서울민사지방법원이라고 할것이고 (4) 민사소송법 제10조에 의한 특별재판적은 그 사무소 또는 영업소의 업무에 한한것이고 본건과 같이 종업원의 보수에 관한 것은 업무에 관한 것이 아니다. 그러므로 원결정은 부당하다고 함에 있다. 그러나, 항고는 편면적 불복절차이고, 판결절차와 같이 두당사자의 대립을 예상하는것이 아니다. 그러므로 설사, 항고인과 이해가 상반하는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 절차상 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 없는 것이므로, 항고장에 피항고인의 표시가 있어야 한다거나, 또는 항고장을 상대방에 송달하여야한다는 논지는 모두 채용할수없다. 그리고 1건기록에 의하건대, 위 퇴직금청구소송의 원고 ○○○는 주소가 부산에 있는 자인바 피고회사 부산지점에 취직하여, 선적이 부산항인 피고회사 소유선박의 1등기관사로 근무하다가, 동인의 사정으로 인하여 퇴직하였다는 것이므로, 피고회사의 위 퇴직금 지급채무의 의무이행지는 부산이라고 인정된다. 따라서 부산지방법원에 그 특별재판적이 있다고 할것이므로, 원심결정은 정당한 것이고, 논지는 채용할수없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경 |
| 제136조(부동산의 인도명령 등) ① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 법원은 매수인 또는 채권자가 신청하면 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다. ③ 제2항의 경우 부동산의 관리를 위하여 필요하면 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다. ④ 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다. ⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑥ 채무자ㆍ소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 따르지 아니할 때에는 매수인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다. 제193조(압류물의 인도) ① 압류물을 제3자가 점유하게 된 경우에는 법원은 채권자의 신청에 따라 그 제3자에 대하여 그 물건을 집행관에게 인도하도록 명할 수 있다. ② 제1항의 신청은 압류물을 제3자가 점유하고 있는 것을 안 날부터 1주 이내에 하여야 한다. ③ 제1항의 재판은 상대방에게 송달되기 전에도 집행할 수 있다. ④ 제1항의 재판은 신청인에게 고지된 날부터 2주가 지난 때에는 집행할 수 없다. ⑤ 제1항의 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제227조(금전채권의 압류) ① 금전채권을 압류할 때에는 법원은 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하고 채무자에게 채권의 처분과 영수를 금지하여야 한다. ② 압류명령은 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다. ③ 압류명령이 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생긴다. ④ 압류명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제131조(항고심의 절차) ① 항고법원은 필요한 경우에 반대진술을 하게 하기 위하여 항고인의 상대방을 정할 수 있다. ② 한 개의 결정에 대한 여러 개의 항고는 병합한다. ③ 항고심에는 제122조의 규정을 준용한다. |
4. 즉시항고의 제기방법
항고권자는 재판을 고지받은 날로부터 1 주일의 불변기간 내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다. (15조2항) 단, 항고권자가 재판의 고지를 받아야 할 사람이 아닌 때에는 그 재판고지를 받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 즉시항고의 제기기간이 진행된다 (민사집행규칙 12조)
민사집행법은 종전과 달리 항고이유서 제출강제주의를 도입하였는데, 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장 접수일로부터 10일 안에 법령위반 또는 사실오인 등 구체적인 사유를 밝힌 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다. (15조 3항. 규칙 13조)
항고인이 제출한 항고장이나 항고이유서에 기재된 항고이유의 기재방법이 규정에 위반되거나 기간 내에 이를 제출하지 아니한 때에는 원심법원이 결정으로 즉시항고를 각하한다.(15조5항) 원심법원이 각하하지 않고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 이를 각하하여야 한다.
즉시항고에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없는 경우에만 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용된다. (15조10항) 따라서 인도명령에 대한 즉시항고(136조 5항)는 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다. 만약, 재항고를 재기하면서 재항고장에 재항고의 이유를 적지 아니하였고 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 아니한 경우에는 원심법원은 사건을 대법원으로 송부할 것이 아니고 곧바로 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심법원이 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다. (대결 2004.9.13. 2004마505)
| 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정 [부동산인도명령][공2004.11.15.(214),1794] 【판시사항】 [1] 민사집행법상의 즉시항고에 관한 항고법원의 결정에 대하여 재항고가 제기된 경우, 민사집행법상의 즉시항고의 방식에 관한 규정의 준용 여부 (적극) [2] 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다고 한 사례 【결정요지】 [1] 인도명령에 대한 즉시항고( 민사집행법 제136조 제5항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다. [2] 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제15조, 제136조 제5항[2] 민사집행법 제15조, 제136조 제5항 【전 문】 【신청인(상대방)】 신청인(상대방) 【피신청인(재항고인)】 피신청인(재항고인) 【원심결정】 부산지법 2004. 5. 20. 자 2004라39 결정 【주문】 재항고를 각하한다. 재항고비용은 피신청인이 부담한다. 【이유】 1. 민사소송법상의 항고심에는 항소심의 규정이 준용되므로( 민사소송법 제443조, 제408조, 제146조) 민사소송법상의 즉시항고에 있어서는 항고의 이유는 항고심의 결정이 있기 전까지 명확하게 하면 되지만, 민사집행법상의 즉시항고에서는 집행의 신속을 기하고 그 남용을 방지하려는 취지에서 항고를 신청하면서 그 이유를 명확하게 하여야 하고, 항고심은 거기서 명확하게 된 이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이며, 다만 항고인이 항고장에 항고의 이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 이 경우 즉시항고의 이유는 대법원규칙이 정하는 바( 민사집행규칙 제13조)에 따라 적어야 하며, 항고인이 즉시항고의 이유서를 정하여진 기간 안에 제출하지 아니하거나 항고이유서가 제출되어 있으나 그 기재가 대법원규칙이 정하고 있는 바에 위반된 때 또는 즉시항고가 부적법하고 그 불비를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하며( 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항, 제7항), 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 할 것인바{즉시항고에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없는 경우에만 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용되는 것이다( 민사집행법 제15조 제10항).}, 인도명령에 대한 즉시항고( 민사집행법 제136조 제5항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다 고 할 것이다. 2. 기록에 의하면, 피신청인은 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 2004. 5. 20.자 항고기각결정에 대하여 2004. 5. 27. 재항고를 제기하면서 재항고장에서는 재항고의 이유를 적지 아니하였고, 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였음에도 원심은 2004. 6. 14. 이 사건을 대법원으로 송부하였으며, 피신청인은 재항고기록접수통지를 받은 후인 2004. 7. 8.에 이르러 비로소 재항고이유서를 제출하였는바, 이와 같은 경우에는 원심법원은 사건을 대법원으로 송부할 것이 아니고 곧바로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심법원이 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다. 3. 그러므로 재항고를 각하하기로 하고, 재항고비용은 패소한 피신청인이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담 |
항고장을 항고법원에 제출한 경우에는 원심법원에 제출하도록 창구지도를 하고, 우송된 경우에는 항고인 제출의 송달료를 이용하여 원심법원에 송부하여 주는 것이 무난하다. 기간준수 여부는 항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 결정한다. 항고장에는 인지를 붙여야 한다.
항고에 대하여 집행법원이 스스로 이유 있다고 인정하여 그 재판을 경정하면 항고절차가 종료되나 (민소446조 준용, 재도의 고안), 이유 없다고 인정된 때에는 집행법원의 법원사무관등은 항고장 제출일부터 2주 내에 항고사건의 기록에 항고장을 붙여 항고법원에 송부한다. (민소400조 준용) 이때 집행법원이 상당하다고 인정한 때에는 항고사건의 기록만을 송부하거나 민사집행사건의 기록일부의 등본을 송부할 수 있다. (규칙 14조1항)
재항고사건 기록의 반송(재일 2003-14)과, 매각허가결저에 대한 즉시항고기간 도과 후에 즉시항고가 제기된 경우(재민 92-7), 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니한 항고(재민 95-2)에 대하여는 특례가 있다.
5. 집행정지
일반적으로 즉시항고는 집행정지의 효력이 있으나 (민소447조), 강제집행절차에서의 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다. (15조6항 본문)
그러나 확정되어야 효력이 발생하는재판에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 즉시항고로 인하여 재판의 확정이 차단되므로 따로 집행정지처분이 필요없다. 강제집행절차를 취소하거나 집행관에게 강제집행절차취소를 명하는 결정(17조2항), 매각허부결정(126조3항), 선반운행허가결정(176조4항), 전부명령(229조7항), 채권의 특별현금화명령(241조4항) 등이 그 예이다.
확정되어야 효력이 발생하는 재판이 아니 재판에 대햐여는 즉시항고를 제기하더라도 당연히 집행정지가 되지 아니하므로, 다로 항고법원으로부터 잠정처분으로서의 집행정지결정(15조6항 단서)을 받아 제출하여햐 하며, 이에 대하여는 불복신청을 할 수 없다. (15조9항)
| 민소법 제447조(즉시항고의 효력) 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다. 민집법 제17조(취소결정의 효력) ① 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각ㆍ각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ② 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다. 제126조(매각허가여부의 결정선고) ① 매각을 허가하거나 허가하지 아니하는 결정은 선고하여야 한다. ② 매각결정기일조서에는 민사소송법 제152조 내지 제154조와 제156조 내지 제158조 및 제164조의 규정을 준용한다. ③ 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다. 제176조(압류선박의 정박) ① 법원은 집행절차를 행하는 동안 선박이 압류 당시의 장소에 계속 머무르도록 명하여야 한다. ② 법원은 영업상의 필요, 그 밖에 상당한 이유가 있다고 인정할 경우에는 채무자의 신청에 따라 선박의 운행을 허가할 수 있다. 이 경우 채권자ㆍ최고가매수신고인ㆍ차순위매수신고인 및 매수인의 동의가 있어야 한다. ③ 제2항의 선박운행허가결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ④ 제2항의 선박운행허가결정은 확정되어야 효력이 생긴다. 제229조(금전채권의 현금화방법) ① 압류한 금전채권에 대하여 압류채권자는 추심명령(추심명령)이나 전부명령(전부명령)을 신청할 수 있다. ② 추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차(대위절차) 없이 압류채권을 추심할 수 있다. ③ 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전된다. ④ 추심명령에 대하여는 제227조제2항 및 제3항의 규정을, 전부명령에 대하여는 제227조제2항의 규정을 각각 준용한다. ⑤ 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류ㆍ가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 전부명령은 효력을 가지지 아니한다. ⑥ 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑦ 전부명령은 확정되어야 효력을 가진다. ⑧ 전부명령이 있은 뒤에 제49조제2호 또는 제4호의 서류를 제출한 것을 이유로 전부명령에 대한 즉시항고가 제기된 경우에는 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하여야 한다. 제241조(특별한 현금화방법) ① 압류된 채권이 조건 또는 기한이 있거나, 반대의무의 이행과 관련되어 있거나 그 밖의 이유로 추심하기 곤란할 때에는 법원은 채권자의 신청에 따라 다음 각호의 명령을 할 수 있다. 1. 채권을 법원이 정한 값으로 지급함에 갈음하여 압류채권자에게 양도하는 양도명령 2. 추심에 갈음하여 법원이 정한 방법으로 그 채권을 매각하도록 집행관에게 명하는 매각명령 3. 관리인을 선임하여 그 채권의 관리를 명하는 관리명령 4. 그 밖에 적당한 방법으로 현금화하도록 하는 명령 ② 법원은 제1항의 경우 그 신청을 허가하는 결정을 하기 전에 채무자를 심문하여야 한다. 다만, 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 심문할 필요가 없다. ③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ④ 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다. ⑤ 압류된 채권을 매각한 경우에는 집행관은 채무자를 대신하여 제3채무자에게 서면으로 양도의 통지를 하여야 한다. ⑥ 양도명령에는 제227조제2항ㆍ제229조제5항ㆍ제230조 및 제231조의 규정을, 매각명령에 의한 집행관의 매각에는 제108조의 규정을, 관리명령에는 제227조제2항의 규정을, 관리명령에 의한 관리에는 제167조, 제169조 내지 제171조, 제222조제2항ㆍ제3항의 규정을 각각 준용한다. |
제3절 집행에 관한 이의
1. 의의
민사집행절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수없는 것과 집행관의 집행처분 기타 집행관이 지킬 집행절차에 대하여 법원에 그 시정을 구하는 불복방법이다. (16조)
| 제16조(집행에 관한 이의신청) ① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다. ② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다. ③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다. |
2. 이의의 대상
가. 집행절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것
즉시항고가 허용되는 집행법원의 재판에 대하여는 집행에 관한 이의를 할 수 없다. 재판이란 법원 법관의 판단행위를 가리키고 재판에 해당하는 한 그것이 집행처분의 성질을 가진 것인지 여부를 묻지 않는다. 따라서 야간이나 휴일집행의 허가에 대하여도 집행에 관한 이의를 할 수 있다.
재판이 아닌 사실행위(예컨대 매각물건명서서의 작성 등)는 이의의대상이 되지 않는다고 하는 견해가 유력하다. 그러나 매각물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에는 매각허가에 대한 이의(121조5항) 및 매각허가결정에 대한 즉시항고(130조1항)의 사유가 된다.
임의경매에서 집행법원이 매각대금납부기한을 지정하거나 지정된 기일을 취소하는 결정에 대하여는 집행방법에 관한 이의신청으로 불복할 수 있고 (대결 1990.3.27. 90그1), 부동산의 멸실 등으로 인한 경매절차취소(96조) 사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않을 경우에 집행에 관한 이의신청으로 불복할 수 있으며(대결 1997.11.11. 96그64), 집행법원이 최고가매수신고인임이 명백한 자에게 대하여 특별한 사정없이 매각허가 여부의 결정을 하지 아니하는 때에는 최고가매수신고인은 민사집행법 16조에 정한 "집행에 관한 이의"에 의하여 불복할 수 있다.(대결 2008.12.29. 2008그205) 또한, 매수인의 매각대금 납부행위와 집행법원으 ㅣ매각대금 수령행위에 대한 이의신청은 이를 그 전제가 되는 집행법원의 대금납부명령에 대하여 이의를 하는 취지로 볼 수 있다. (대결 1994.1.27.93마634)
| 대법원 1990. 3. 27.자 90그1 결정 [경락대금지급기일지정결정취소결정][공1990.7.1.(875),1227] 【판시사항】 부동산임의경매절차에 있어서의 경락대금납입기일지정결정 또는 기일취소결정에 대한 특별항고의 가부 (소극) 【결정요지】 부동산임의경매절차에서 경매법원이 경락대금납입기일을 지정하거나 지정된 기일을 취소하는 등의 결정은 집행의 방법에 관한 사항으로서, 그와 같은 결정에 대하여 이의가 있는 사람은 경매법 제1조 제2항에 의하여 임의경매절차에 준용되는 민사소송법 제504조에 따라서 집행방법에 관한 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있는 것이므로 위와 같은 결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없다. 【참조조문】 경매법 제1조 제2항, 민사소송법 제504조, 제420조 【참조판례】 대법원 1974.7.29.자 73마710 결정 【전 문】 【특별항고인】 유복식 외 6인 특별항고인들 소송대리인 변호사 임순철 【원 결 정】 서울민사지방법원 1989.12.27.고지 88타경3247 결정 【주 문】 특별항고를 모두 각하한다. 【이 유】 기록에 의하면, 원심이 이 사건 부동산임의경매절차에서 1988.7.25. 특별항고인들에게 경락을 허가하는 경락허가결정을 선고하고, 그 결정이 확정된 후1989.12.1.에 경락대금납기일을 12.12. 10:00로 지정하였다가, 12.12.에 그 기일을 12.28. 10:00로 변경하였으나, 다시 12.27.에 경매부동산의 소유자들이 경매의 원인이 된 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하였다고 주장하여 그 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 소를 제기함과 아울러그 수소법원으로부터 임의경매절차의 정지를 명하는 결정을 받아 1989.7.11. 원심법원에 그 결정의 정본을 제출하였다는 이유로, 위와같이 12.28. 10:00로 변경지정한 경락대금납입기일 지정결정을 취소하자, 특별항고인들은 원심의 위 경락대금납입기일 지정취소결정이 위법한 것이라고주장하여 특별항고를 제기하였다. 먼저 직권으로 살펴보건대, 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 대법원에 특별항고를 할 수 있는 것이므로( 민사소송법 제420조), 불복을신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이 나 명령에 대하여는 특별항고를 할 수 없는 것인 바, 위와 같이 부동산임의경매절차에서 경매법원이 경락대금납입기일을 지정하거나 지정된 기일을 취소하는 등의 결정은 집행의 방법에 관한 사항으로서, 그와 같은 결정에 대하여 이의가 있는 사람은 경매법 제1조 제2항에 의하여 임의경매절차에 준용되는 민사소송법 제504조에 따라서 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있는 것이므로( 당원 1974.7.29. 자, 73마710 결정 참조), 위와 같은 결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없는 것임이 분명하다. 그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법한 것임이 명백하므로, 원심의 위 경락대금납입기일 지정취소결정이 위법한 것인지의 여부에 대하여는 판단할 필요도 없이 특별항고를 각하할 수 밖에 없어, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 |
| 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 [부동산강제경매][공1997.12.15.(48),3747] 【판시사항】 [1] 특별항고의 대상 [2] 부동산의 멸실 등으로 인한 경매절차취소 신청의 법적 성질 및 경매절차취소 사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않을 경우의 불복 방법 (=집행에 관한 이의) [3] 경락대금 납부 후 경락부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되어 경락인이 소유권을 상실한 경우, 민사소송법 제613조의 경매절차취소 사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 때 경락대금 배당 전인 경우 경락인의 구제 방법 【결정요지】 [1] 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서, 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다. [2] 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다. 제613조(부동산의 멸실등에 의한 경매취소) ① 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다. ② 제1항의 취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. [전문개정 1990·1·13] [3] 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제420조[2] 민사소송법 제504조 제1항, 제613조[3] 민사소송법 제613조, 민법 제576조, 제578조 【전 문】 【특별항고인】 태흥건설 주식회사 【원심결정】 수원지법 1996. 8. 21.자 95타경54616 결정 【주문】 특별항고를 각하한다. 【이유】 특별항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 이 사건 집행법원이 채권자 신청외 1의 강제경매신청에 의하여 1995. 9. 4. 이 사건 부동산 중 채무자 소유의 지분에 대하여 수원지방법원 95타경54616호로 강제경매개시결정을 한 후(채권자 신청외 2의 신청에 의하여 같은 해 9. 15. 이 사건 경매의 목적 부동산에 대하여 수원지방법원 95타경56964호로 다시 강제경매개시결정을 하였다.), 그 입찰절차를 진행하여 1996. 8. 21. 특별항고인에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 23. 그 낙찰대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 경매의 목적 부동산에 관하여는 1985. 8. 19. 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료되어 있었는데, 그 가등기권자인 신청외 3이 위 낙찰대금이 완납된 후인 1996. 10. 16. 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실, 이에 특별항고인은 위 가등기에 기한 본등기의 경료에 의하여 위 경매신청의 등기가 말소됨으로써 경매에 의한 소유권이전등기를 경료할 수 없게 되었고 이는 경매장애사유에 해당하므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 대법원에 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정의 취소를 구하는 이 사건 특별항고를 한 사실, 같은 해 10. 30. 이 사건 집행법원은 같은 달 31.로 지정하였던 배당기일을 추후로 변경하고 아직까지 배당을 실시하고 있지 아니한 사실을 알 수 있다. 2. 먼저 직권으로 살피건대, 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서( 민사소송법 제420조), 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다 고 할 것이다. 이 사건 특별항고가 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여 불복하여 한 것이라면, 강제경매개시결정에 대하여는 민사소송법 제603조의3에 따라 집행이의에 의하여 불복을 신청할 수 있고, 낙찰허가결정에 대하여는 민사소송법 제641조에 따라 즉시항고에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로, 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없다고 할 것이며, 이 사건 특별항고가 대법원에 대하여 이 사건 경매절차를 취소하여 달라는 것이라면, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다. 그리고 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있는 점 에 비추어, 이 사건 특별항고를 집행법원이 민사소송법 제613조에 따라 경매절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 취소결정을 하지 아니하는 데에 대하여 불복한 취지로 본다고 하더라도, 이에 대하여는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다. 다만, 이 사건과 같이 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것이다. 그리고 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있다 고 봄이 상당하다. 3. 그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성 |
| 대법원 2008. 12. 29.자 2008그205 결정 [집행에관한이의][공2009상,106] 【판시사항】 집행법원이 최고가매수신고인에 대하여 특별한 사정 없이 매각허가 여부의 결정을 하지 않는 경우, 민사집행법 제16조에 정한 ‘집행에 관한 이의’를 할 수 있는지 여부 (적극) 【결정요지】 집행법원은 매각기일의 최고가매수신고인에 대하여 매각을 허가하거나 허가하지 아니하는 결정을 하여야 하는 것이므로( 민사집행법 제126조), 집행법원이 최고가매수신고인임이 명백한 자에 대하여 특별한 사정 없이 매각허가 여부의 결정을 하지 아니하는 때에는 최고가매수신고인은 민사집행법 제16조에 정한 ‘집행에 관한 이의’에 의하여 불복할 수 있다. 【참조조문】 민사집행법 제16조, 제126조 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 전주지법 2008. 9. 8.자 2008라51 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 정읍지원으로 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 집행법원은 매각기일에서의 최고가매수신고인에 대하여 매각을 허가하거나 허가하지 아니하는 결정을 하여야 하는 것이므로( 민사집행법 제126조), 집행법원이 최고가매수신고인임이 명백한 자에 대하여 특별한 사정 없이 매각허가 여부의 결정을 하지 아니할 때에는 최고가매수신고인은 민사집행법 제16조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복할 수 있다. 기록에 의하면, 이 사건 집행법원이 이 사건 부동산에 관하여 2008. 2. 11. 실시한 매각기일에서 특별항고인은 200,570,000원의 매수가격을, 항고외인은 150,000,000원의 매수가격을 각 신고한 사실, 그런데 위 매각기일을 진행한 집행관은 특별항고인이 신고한 매수가격 ‘200,570,000원’을 ‘20,570,000원’으로 오인하여 항고외인을 최고가매수신고인으로, 150,000,000원을 최고가매수신고가격으로 정하여 그 성명과 가격을 부른 다음 매각기일을 종결한 사실, 집행법원은 2008. 3. 17. 항고외인에 대하여 매각불허가결정을 하였을 뿐, 특별항고인에 관하여는 매각허가 여부의 결정을 하지 않고 있는 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 집행법원인 원심으로서는 집행보조기관인 집행관의 매각기일진행에 잘못이 있더라도 이에 구속되지 않고 그 잘못을 시정하여 최고가매수신고인임이 명백한 특별항고인에 대하여 매각허가 여부의 결정을 하여야 하는 것인바, 그럼에도 불구하고 아무런 결정을 하지 않고 있는 원심에 대하여 특별항고인은 집행에 관한 이의로 불복할 수 있는 것이다. 그런데 원심은 특별항고인의 이의신청이 집행법원의 결정에 관한 것이 아니라고 속단하여 이를 부적법하다고 보아 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 특별항고인의 재판청구권, 평등권 등을 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희 |
| 대법원 1994. 1. 27.자 93마634 결정 [집행방법에대한이의][공1994.4.1.(965),993] 【판시사항】 경락인의 대금납부행위와 경매법원의 경락대금 수령행위에 대한 이의신청을 그 전제가 되는 경매법원의 대금납부명령에 대하여 이의를 하는 취지로 본 사례 【결정요지】 경락인의 대금납부행위와 경매법원의 경락대금 수령행위에 대한 이의신청을 그 전제가 되는 경매법원의 대금납부명령에 대하여 이의를 하는 취지로 본 사례. 【참조조문】 민사소송법 제504조 제1항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 변선종 【원심결정】 수원지방법원 1993.4.2. 자 91라99 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정 이유에 의하면 원심은 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집달관의 집행행위의 처분 기타 집달관이 준수할 집행절차에 한하여 법원에 이의를 신청 할 수 있다 할 것인데(민사소송법 제504조 제1항), 경락인의 대금납부행위와 경매법원의 경락대금 수행행위는 집행법원의 재판이라고 할 수 없어 이에 대한 항고인의 이의신청은 부적법하다고 판단하고 있다. 그러나 비록 재항고인이 경락인의 대금납부행위와 경매법원의 경락대금 수령행위에 대하여 이의신청을 하고 있다고 하더라도 이는 그 전제가 되는 경매법원의 대금납부명령에 대하여 이의를 하고 있는 취지로 못 볼 바 아니므로(이의신청서에서도 경매법원의 납부명령의 위법성을 주장하고 있다. 기록 150면) 이는 즉시항고를 할 수 없는 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여 이의를 하고 있는 것으로 원심으로서는 과연 이 사건 대금납부명령이 적법한지 심리판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 것은 필경 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 논지는 이유 있다. 그러므로 재항고이유의 다른 점에 관하여는 판단 할 필요 없이 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서 |
또한 경매절차에서 채무자가 자신에게 공탁된 배당잔여액의 출급을 위하여 집행법원에 지급위탁서의 송부와 자격증명서의 교부를신청하였다가 거절당한 경우의 불복방법 (대결 1999.6.18. 99마1348). 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구한는 방법(대판 2000.3.24. 99다27149), 공탁사유신고 각하결저에 대한 불복방법(대결 1997.1.13. 96그63), 가처분취소판결정본의 제출에 따른 간접강제결정취소결저에 대한 불복방법(대결 2000.3.17. 99마3754) 등은 모두 집행에 관한 이의신청이다.
| 집행방법에대한항고 [대법원 1999. 6. 18., 자, 99마1348, 결정] 【판시사항】 경매절차에서 배당기일에 불출석한 채무자가 자신에게 공탁된 배당 잔여액의 출급을 위하여 집행법원에 지급위탁서의 송부와 자격증명서의 교부를 신청하였다가 거절당한 경우, 이에 대한 불복방법 (=집행에 관한 이의) 【판결요지】 경매절차에서 배당기일에 출석하지 아니한 채무자가 자신에게 공탁된 배당 잔여액을 출급하기 위해서는 공탁사무처리규칙 제39조가 정하는 바에 따라 집행법원이 공탁공무원에게 지급위탁서를 송부하고 채무자에게 그 자격에 관한 증명서를 교부하면 채무자가 그 자격증명서를 첨부하여 공탁공무원에게 공탁금출급청구를 하여야 하는바, 이 경우 집행법원이 공탁공무원에게 지급위탁서를 송부하고 채무자에게 자격증명서를 교부하는 사무는 공탁공무원의 공탁사무가 아니라 집행법원이 공탁된 배당 잔여액의 출급을 위하여 집행절차에 부수하여 행하는 사무로 보아야 하므로 그 사무에 관한 집행법원의 처분에 대하여 불복하려면 공탁법 제10조가 정한 공탁공무원의 처분에 대한 이의신청을 할 것이 아니라 민사소송법 제504조가 정한 집행에 관한 이의신청을 하여야 하고, 그 이의신청은 배당절차에 관한 집행법원의 처분을 대상으로 한 것이 아니라 공탁된 배당 잔여액의 출급에 관한 집행법원의 처분을 대상으로 한 것이므로 배당절차가 종료되었다 하여 이의신청을 할 이익이 없다고 할 수도 없다. 【참조조문】 민사소송법 제504조 공탁법 제10조 공탁사무처리규칙 제39조 【전문】 【재항고인】 【원심결정】 수원지법 1999. 2. 24.자 98라1108 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 원심은, 이 사건 부동산강제경매 절차에서 집행법원은 배당기일에 채무자인 재항고인이 출석하지 아니하자 그에게 지급할 배당 잔여액 금 15,091,949원을 공탁하였고(공탁 후에 제3자가 재항고인의 출급청구권을 압류하고 전부명령을 받아 일부 공탁금을 출급함으로써 금 12,091,949원만이 재항고인 앞으로 남아 있다.), 재항고인이 그 후 위 공탁금을 출급하기 위하여 집행법원에 자격증명서를 교부하여 줄 것과 공탁공무원 앞으로 지급위탁서를 송부하여 줄 것을 신청하였다가 거절당하자 민사소송법 제504조에 의하여 이 사건 집행에 관한 이의신청을 한 데 대하여, 위 경매절차는 이미 배당절차가 마쳐져 종료되었으므로 재항고인이 공탁법 제10조에 의하여 공탁공무원의 처분에 대한 이의신청을 하는 것은 별론으로 하고, 위 민사소송법의 규정에 의하여 집행에 관한 이의신청을 하는 것은 그 이익이 없어 허용되지 아니한다고 판단하였다. 2. 그러나 경매절차에서 배당기일에 출석하지 아니한 채무자가 자신에게 공탁된 배당 잔여액을 출급하기 위해서는 공탁사무처리규칙 제39조가 정하는 바에 따라 집행법원이 공탁공무원에게 지급위탁서를 송부하고 채무자에게 그 자격에 관한 증명서를 교부하면 채무자가 그 자격증명서를 첨부하여 공탁공무원에게 공탁금출급청구를 하여야 하는바, 이 경우 집행법원이 공탁공무원에게 지급위탁서를 송부하고 채무자에게 자격증명서를 교부하는 사무는 공탁공무원의 공탁사무가 아니라 집행법원이 공탁된 배당 잔여액의 출급을 위하여 집행절차에 부수하여 행하는 사무로 보아야 하므로 그 사무에 관한 집행법원의 처분에 대하여 불복하려면 공탁법 제10조가 정한 공탁공무원의 처분에 대한 이의신청을 할 것이 아니라 민사소송법 제504조가 정한 집행에 관한 이의신청을 하여야 한다. 그리고 그 이의신청은 배당절차에 관한 집행법원의 처분을 대상으로 한 것이 아니라 공탁된 배당 잔여액의 출급에 관한 집행법원의 처분을 대상으로 한 것이므로 배당절차가 종료되었다 하여 이의신청을 할 이익이 없다고 할 수도 없다. 원심이 이와 달리 판단한 데에는 집행에 관한 이의신청의 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서 이임수 서성(주심) |
| 가처분회복등기절차이행 [대법원 2000. 3. 24., 선고, 99다27149, 판결] 【판시사항】 [1] 처분금지가처분 채권자가 채무자를 상대로 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익이 있는지 여부 (소극) [2] 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법 (=집행에 관한 이의) 【판결요지】 [1] 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다. [2] 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제226조[소의제기], 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조 [2] 민사소송법 제504조, 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조, 제75조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652), 대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260), 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007), 대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734) /[2] 대법원 1987. 3. 24.자 86마카51 결정(공1987, 1041) 【전문】 【원고,상고인】 【피고,피상고인】 재단법인 한국과학기술장학재단 【원심판결】 서울고법 1999. 4. 29. 선고 98나66811 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원고는, 서울지방법원 서부지원에 피고 소유의 이 사건 각 부동산에 대하여 원·피고 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분신청을 하여 위 각 부동산에 관하여 1997. 7. 19.자로 처분금지가처분기입등기가 경료되었는데, 원고의 공동대표이사인 소외 1이 1998. 7. 3. 다른 공동대표이사인 소외 2의 인장을 보관하고 있음을 기화로 위 소외 2의 명의 부분을 위조하여 위 소외 1, 2 명의의 가처분해제신청서을 작성하고 이를 위 법원에 접수시켜 1998. 7. 10. 위 가처분기입등기가 해제를 원인으로 각 말소되었는바, 위 말소등기는 원인 없는 것이므로 피고를 상대로 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구한다고 주장하고 있다. 그러나 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 참조). 다만, 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여 야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 원고로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 할 것이다. 같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식 |
| 배당절차(공탁사유신고각하) [대법원 1997. 1. 13., 자, 96그63, 결정] 【판시사항】 공탁사유신고 각하 결정에 대한 불복방법 (=집행에 관한 이의) 및 특별항고의 가부 (소극) 【판결요지】 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 허용되는 것이고 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없는 것인바, 민사소송법 제581조 제3항에 의한 공탁사유신고를 각하한다고 하는 집행법원의 결정은 즉시항고를 할 수 없는 집행법원의 재판으로서, 그 결정에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 민사소송법 제504조 제1항에 따라 집행에 관한 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있으므로, 그 각하 결정에 대하여는 대법원에 특별항고할 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제420조 , 제504조 제1항, 제581조 제3항, 【참조판례】 대법원 1990. 3. 27.자 90그1 결정(공1990, 1227), 대법원 1994. 5. 9.자 94그4 결정(공1994하, 2495) 【전문】 【특별항고인】 박성호 외 2인 (특별항고인들 소송대리인 변호사 이석형 외 1인) 【피항고인】 이철희 【제3채무자】 대한민국 【원심결정】 서울지법 1996. 10. 18.자 96타기3331 결정 【주문】 특별항고를 모두 각하한다. 【이유】 기록에 의하면, 삼성세무서장이 자신의 이름으로 민사소송법 제581조 제1항에서 정한 집행공탁을 하고, 역시 자신의 이름으로 위 같은 조 제3항이 정한 공탁사유신고를 한 데 대하여 집행법원은 그와 같은 공탁 및 공탁사유신고는 국가를 당사자로 하되, 삼성세무서장이 국가의 소송수행자 자격으로 하여야 할 것임에도 삼성세무서장은 소송수행자로 지정받지도 아니한 채 자신의 이름으로 이를 행하였으므로 이 사건 공탁사유신고는 부적법하다 하여 이를 각하하는 결정을 하였고, 특별항고인들은 그와 같은 결정이 위법하다고 주장하면서 당원에 특별항고를 하였음이 명백하다. 특별항고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 허용되는 것이고( 민사소송법 제420조), 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없는 것이다. 그런데 공탁사유신고를 각하한다고 하는 집행법원의 결정은 즉시항고를 할 수 없는 집행법원의 재판으로서, 그 결정에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 민사소송법 제504조 제1항에 따라 집행에 관한 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있으므로, 위 각하 결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없는 것 임이 명백하다. 그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법하므로 집행법원의 공탁사유신고 각하결정이 위법한 것인지 여부에 관하여 판단할 필요도 없이 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심) |
| 간접강제 [대법원 2000. 3. 17., 자, 99마3754, 결정] 【판시사항】 가처분결정취소판결정본의 제출에 따른 간접강제결정취소결정에 대한 불복방법 (=집행에 관한 이의) 및 당사자가 위 결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '즉시항고장'이고 그 끝부분에 항고법원명이 기재된 경우, 법원이 취할 조치 【판결요지】 민사소송법 제511조 제2항은 같은 조 제1항에 의하여 집행처분을 취소하는 경우에는 즉시항고에 관한 제504조의2의 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 가처분결정취소판결정본은 민사소송법 제511조 제1항, 제510조 제1호 소정의 '집행처분의 취소를 명한 취지를 기재한 재판의 정본'에 해당한다고 할 것이므로, 가처분결정취소판결정본의 제출에 따른 간접강제결정취소결정에 대하여는 즉시항고가 허용되지 아니하고, 이 경우 불복이 있는 당사자는 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이고, 이와 같이 집행에 관한 이의만이 인정되고 즉시항고가 허용되지 아니하는 경우 간접강제결정취소결정에 대하여 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '즉시항고장'이고, 그 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있다 하더라도 이를 집행에 관한 이의로 보아 처리하여야 한다. 【참조조문】 민사소송법 제504조 제504조의2 제510조 제1호 제511조 【참조판례】 대법원 1972. 8. 23.자 72마763 결정, 대법원 1994. 7. 11.자 94마1036 결정(공1994하, 2225), 대법원 1997. 3. 3.자 97으1 결정(공1997상, 1165) 【전문】 【재항고인】 주식회사 박스터 (소송대리인 변호사 장수길 외 5인) 【원심결정】 서울고법 1999. 6. 8.자 99라79 결정 【주문】 원심결정을 파기한다. 사건을 서울지방법원으로 이송한다. 【이유】 직권으로 본다. 1. 기록에 의하면, 서울지방법원이 1997. 6. 17. 97카합758호로 채무자에 대하여 1998. 2. 28.까지 프레지니우스 메디칼 케어 홍콩 리미티드(Fresenius Medical Care Hong Kong Limited) 및 같은 회사 계열사의 국내 사무소·영업소·지점 등에 취업하여서는 아니 된다는 내용의 경업금지 등 가처분을 하고, 위 가처분 결정에 기하여 1997. 12. 27. 97타기15967호로 채무자가 장래에 위 경업금지 의무를 위반하는 경우에는 하루에 금 100만 원씩을 채권자인 재항고인에게 지급할 것을 명하는 간접강제결정(이하 '이 사건 간접강제결정'이라고 한다)을 한 사실, 그 후 위 가처분결정에 대한 이의사건에서 위 사건의 변론종결일 현재 경업금지 의무기한인 1998. 2. 28. 이미 경과하였다는 이유로 위 가처분결정을 취소하는 판결이 선고되고 이 판결이 1998. 11. 6. 확정되자 채무자는 위 가처분결정취소판결정본을 제출하면서 이 사건 간접강제결정의 취소신청을 하고 이에 따라 서울지방법원이 1999. 2. 20. 이 사건 간접강제결정을 취소한 사실, 그런데 재항고인이 이에 불복하여 즉시항고장을 제출하자 위 법원은 이를 즉시항고로 보아 항고가 이유 없다는 취지의 의견서를 첨부하여 원심법원에 기록을 송부하고, 원심법원은 이에 대하여 항고기각결정을 한 사실을 알 수 있다. 2. 민사소송법 제511조 제2항은 같은 조 제1항에 의하여 집행처분을 취소하는 경우에는 즉시항고에 관한 제504조의2의 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 이 사건 가처분결정취소판결정본은 민사소송법 제511조 제1항, 제510조 제1호 소정의 '집행처분의 취소를 명한 취지를 기재한 재판의 정본'에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 간접강제결정취소결정에 대하여는 즉시항고가 허용되지 아니한다고 할 것이다. 이 경우 불복이 있는 당사자는 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이고, 이와 같이 집행에 관한 이의만이 인정되고 즉시항고가 허용되지 아니하는 경우 간접강제결정취소결정에 대하여 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '즉시항고장'이고, 그 끝부분에 '서울고등법원 귀중'이라고 기재되어 있다 하더라도 이를 집행에 관한 이의로 보아 처리하여야 할 것이므로(대법원 1994. 7. 11.자 94마1036 결정, 1997. 3. 3.자 97으1 결정 참조. 더욱이 이 사건에 있어서는 채권자의 즉시항고장 중에 이 사건 간접강제결정취소가 민사소송법 제510조 제1호 소정의 서면 제출에 의한 것이라면 집행에 관한 이의신청으로 보아 처리하여 달라는 취지의 기재가 있다.), 서울지방법원이 이 사건 불복을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 것은 잘못된 것이라 할 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 이 사건 기록을 다시 집행법원인 서울지방법원에 송부하여 집행법원으로 하여금 그 신청의 당부에 대하여 판단하도록 하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 불복을 즉시항고로 보아 항고기각결정을 한 것은 집행에 관한 이의신청사건의 관할을 위반한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 3. 그러므로 재항고 이유에 대한 판단에 들어갈 필요 없이 직권으로 원심결정을 파기하고, 사건을 관할권이 있는 집행법원인 서울지방법원에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성 |
그러나 매수인에 대한 대금지급기한통지서의 송달이 부적합함에도 대금미납을 이유로 재매각명령을 한 후의 매각허가결정이 확정된 경우에는 재매각명령의 취소를 구하는 집행에 관한 이의신청은 할 수 없고 (대결 2001.6.4. 2000마7550), 매각대금이 납부되기 전에 강제경매정지결정이 제출되었음에도 집행법원이 대금납기한을 정하고 이에 따라 매수인이 매각대금을 완납한 경우에는 집행에 관한 이의신청으로 다툴 수 있다. (대결 1995.2.16. 94마1871)
| 집행에관한이의 [대법원 2001. 6. 4., 자, 2000마7550, 결정] 【판시사항】 낙찰인에 대한 경락대금지급기일 소환장의 송달이 부적법함에도 대금미납을 이유로 재입찰명령을 하고 이에 대한 이의제기나 즉시항고가 없어 낙찰허가결정이 확정된 경우, 재입찰명령의 취소를 구하는 집행에 관한 이의신청의 이익이 있는지 여부(소극) 【판결요지】 부동산 임의경매절차에서 낙찰인에 대한 대금지급기일 소환장의 송달이 적법하지 않다면 낙찰인이 대금지급기일에 대금을 납부하지 않았다는 이유로 경매법원이 재입찰을 명하여 경매절차를 진행한 것은 위법하다 할 것이나, 이와 같은 재입찰명령의 위법은 민사소송법 제633조 제1호의 집행을 속행할 수 없는 사유에 해당하므로, 낙찰인으로서는 같은 법 제728조, 제633조, 제641조의 각 규정에 의하여 재입찰명령에 따른 낙찰기일에 재입찰명령의 위법을 낙찰에 대한 이의사유로 주장하거나 재입찰명령의 위법을 사유로 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 하여야 할 것이고, 이러한 낙찰에 대한 이의나 낙찰허가결정에 대한 즉시항고를 하지 아니하여 낙찰허가결정이 확정된 후에는 더 이상 재입찰명령의 취소를 구하는 집행에 관한 이의신청을 할 이익이 없다. 【참조조문】 민사소송법 제504조 제633조 제1호 제641조 제728조 【참조판례】 대법원 1994. 9. 22.자 94마759 결정(공1994하, 2788), 대법원 1995. 7. 26.자 95마488 결정(공1995하, 2957) 【전문】 【재항고인】 【원심결정】 대구지법 2000. 9. 25.자 2000라248 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 신청을 각하한다. 【이유】 기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 대구지방법원 99타경51111호 부동산임의경매사건에서 2000. 5. 28.(이하 일시의 연도는 모두 2000년이므로 그 연도 표시는 생략한다) 경매개시결정이 이루어지고 6월 13일 제2회 입찰기일에 신청인 주식회사 태원시스템이 최고가입찰신고를 하여 6월 20일 신청인을 낙찰인으로 하는 낙찰허가결정이 이루어진 사실, 그 후 7월 12일 10:00로 지정된 대금지급기일에 신청인이 불출석하고 낙찰대금을 납부하지 아니함에 따라 경매법원은 7월 19일 재입찰명령을 함과 아울러 매각조건변경결정을 하고 7월 24일 입찰일시를 8월 11일 10:00로, 낙찰일시를 8월 18일 14:00로 하는 입찰명령을 하였는데, 8월 11일 입찰기일에 재항고인이 최고가입찰신고를 하여 8월 18일 재항고인을 낙찰인으로 하는 낙찰허가결정이 이루어진 사실, 한편 신청인은 8월 18일 신청인에 대한 위 7월 12일 대금지급기일의 소환장 송달이 부적법하여 경매법원의 7월 19일자 재입찰명령이 위법하다는 이유로 7월 19일자 재입찰명령의 취소와 신청인에 대한 대금지급기일의 재지정을 구하는 이 사건 집행에 관한 이의신청을 하였는데, 이에 대하여 경매법원은 8월 18일 그 신청이 이유 없다는 이유로 신청인의 신청을 기각하는 결정을 하였고, 신청인이 이에 불복하여 즉시항고를 하자, 원심은 신청인의 신청을 받아들여 제1심결정을 취소하고 위 7월 19일자 재입찰명령, 매각조건변경결정, 7월 24일자 입찰명령, 8월 18일자 낙찰허가결정을 각 취소하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 부동산 임의경매절차에서 낙찰인에 대한 대금지급기일 소환장의 송달이 적법하지 않다면 낙찰인이 대금지급기일에 대금을 납부하지 않았다는 이유로 경매법원이 재입찰을 명하여 경매절차를 진행한 것은 위법하다 할 것이나, 이와 같은 재입찰명령의 위법은 민사소송법 제633조 제1호의 집행을 속행할 수 없는 사유에 해당하므로, 낙찰인으로서는 같은 법 제728조, 제633조, 제641조의 각 규정에 의하여 재입찰명령에 따른 낙찰기일에 재입찰명령의 위법을 낙찰에 대한 이의사유로 주장하거나 재입찰명령의 위법을 사유로 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 하여야 할 것이고, 이러한 낙찰에 대한 이의나 낙찰허가결정에 대한 즉시항고를 하지 아니하여 낙찰허가결정이 확정된 후에는 더 이상 재입찰명령의 취소를 구하는 집행에 관한 이의신청을 할 이익이 없다 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 신청인이 위 7월 19일자 재입찰명령의 취소를 구하는 이 사건 집행에 관한 이의신청을 한 8월 18일 재입찰에 따른 낙찰허가결정이 있었고 이에 대하여 신청인이 즉시항고를 하지 아니하여 그 낙찰허가결정이 확정되었으므로, 신청인의 이 사건 신청은 그 이의의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 제1심과 원심이 신청인의 이 사건 신청을 적법한 것으로 보고 본안에 들어가 판단한 것은 집행에 관한 이의의 이익에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 재항고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고 제1심결정을 취소하며, 이 사건에 대하여는 자판하기에 충분하므로 대법원이 종국재판을 하기로 하는바, 신청인의 이 사건 신청은 위에서 본 바와 같이 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 |
| 집행방법에관한이의 [대법원 1995. 2. 16., 자, 94마1871, 결정] 【판시사항】 경락대금이 납부되기 이전에 강제집행정지결정이 제출되었음에도 경매법원이 대금납부기일을 지정하고 이에 따라 경락인들이 경락대금을 완납한 경우, 이해관계인이 집행에 관한 이의나 즉시항고, 또는 집행처분의 취소신청 등으로 경매법원의 대금납부기일지정 조치 등을 다툴 수 있는지 여부 【판결요지】 경락허가결정이 된 후 경락대금이 납부되기 이전에 민사소송법 제510조 제2호 서면인 강제집행정지결정이 제출되어 강제경매절차를 필요적으로 정지하여야 함에도, 경매법원이 대금납부기일을 지정하고 이에 따라 경락인들이 경락대금을 완납하였다면 이러한 대금납부 기일지정 조치 등은 위법하다 할 것이나, 민사소송법 제646조의2, 민사소송규칙 제146조의3 제1항, 제3항의 각 규정취지에 비추어 경락대금이 완납된 이후에는 이해관계인이 이러한 위법한 처분들에 관하여 민사소송법 제504조 소정의 집행에 관한 이의, 나아가 즉시항고에 의하여 그 시정을 구할 수 없으며, 또한 민사소송법 제511조에 의한 집행처분의 취소신청도 할 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제504조, 제511조 【전문】 【재항고인】 【원심결정】 서울민사지방법원 1994.8.12. 자 94라895 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심결정이유 및 원심이 유지한 제1심 결정이유에 의하면, 이 사건 부동산강제경매절차에서 경매법원은 1992. 6. 26. 이 사건 토지에 관하여 재항고인 및 신청외인에게 경락을 허가하는 결정을 선고하고, 그 무렵 확정되자 같은 해 7. 6. 대금납부기일을 같은 달 15. 지정하였다가 같은 달 14. 채무자들이 채권자를 상대로 이 사건 강제집행의 채무명의가 된 서울민사지방법원 90가합2876호 집행력 있는 판결정본에 대한 청구에 관한 이의의 소를 제기하면서 강제집행정지결정을 받아 이를 제출하자, 위 대금납부기일을 추후로 변경한 사실, 그런데 경매법원은 같은 해 11. 21. 대금납부기일을 같은 해 12. 3. 10:00로 지정하였다가 재항고인 및 신청외인이 대금을 납부하지 아니함에 따라 같은 해 12. 8. 재경매명령을 발하자 같은 해 12. 9. 재항고인 및 신청외인이 경락대금 잔대금과 지연이자를 모두 납부하였으며, 이에 경매법원은 같은 날 재경매명령을 취소하고 이 사건 배당기일을 같은 해 12. 29.로 지정하여 이해관계인들에게 통지한 사실, 채무자들은 같은 해 12. 24. 위 청구이의의 소에서 이 사건 강제경매절차를 불허한다는 승소판결을 받아 확정되었음을 이유로 이 사건 강제경매절차의 취소를 구하는 집행취소신청을 하였고, 경매법원은 같은 해 12. 28. 위 대금납부기일지정과 배당기일지정을 취소함과 아울러 이 사건 토지에 대한 이 사건 강제경매개시결정과 경락허가결정의 취소와 이 사건 토지에 대한 경매신청을 기각하는 결정을 한 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제646조의 2, 민사소송규칙 제146조의 3 제1항의 각 규정에 의하면 강제경매절차에서 경락허가결정이 확정된 후에라도 경락인이 대금을 납부하기 전까지는 경매법원에 민사소송법 제510조 제2호 소정의 강제집행정지 서류를 제출할 수 있고, 이러한 경우 경매법원은 필요적으로 그 경매절차를 정지하여야 하므로, 경매법원이 위에서 본바와 같이 강제집행정지결정이 제출되어 있고, 그 정지사유가 소멸되었음에 관하여 아무런 증명이 없음에도 이를 간과하고 대금납부기일을 지정하여 경락인인 재항고인등으로부터 경락대금을 지급받고, 배당기일을 지정한 것은 위법하고 이러한 위법은 이해관계인이 민사소송법 제504조 소정의 집행에 관한 이의등을 통하여 경매절차가 완결될 때까지, 즉 배당절차가 종료될 때까지는 다툴 수 있다고 보아야 할 것이라고 전제하고 이어서 채무자들이 배당기일실시 이전에 이 사건 강제집행취소 신청을 함에 따라 경매법원이 대금지급기일 지정과 배당기일 지정을 취소함으로써 경락인들의 대금납부는 무효로 되었고, 나아가 이 사건 강제집행을 불허하는 위 청구이의 사건의 판결이 확정되었음을 이유로 경매개시결정 및 경락허가결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 결정은 정당하다고 보고, 위 결정에 대한 경락인인 재항고인등의 집행에 관한 이의신청을 기각한 경매법원의 결정을 원심은 그대로 유지하였다. 그러나 경매법원이 위에서 본바와 같이 경락허가결정이 된 후 경락대금이 납부되기 이전에 민사소송법 제510조 제2호 서면인 강제집행정지결정이 제출되어 이 사건 강제경매절차를 필요적으로 정지하여야 함에도 이를 무시하고, 대금납부기일을 지정하고 이에 따라 경락인들이 경락대금을 완납하였다면 이러한 대금납부 기일지정 조치등은 위법하다 할 것이나, 민사소송법 제646조의 2, 민사소송규칙 제146조의 3 제1항, 제3항의 각 규정취지에 비추어 경락대금이 완납된 이후에는 이해관계인이 이러한 위법한 처분들에 관하여 민사소송법 제504조 소정의 집행에 관한 이의, 나아가 즉시항고에 의하여 그 시정을 구할 수 없으며, 또한 민사소송법 제511조에 의한 집행처분의 취소신청도 할 수 없다고 할 것이다. 따라서 이와 달리 경락대금이 완납된 이후라도 배당절차가 종료될 때까지는 이러한 위법한 처분에 대하여 집행에 관한 이의등을 통하여 불복할 수 있으며, 또한 민사소송법 제511조에 의한 집행처분의 취소신청도 할 수 있다고 본 경매법원의 결정을 유지한 원심의 조치에는 집행에 관한 이의 및 집행처분취소에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이를 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 |
또한 부동산경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로 그 경재절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대항여 집행에 관한 이의를 할 수 없다. (대법원 1999.11.27. 자 99마2551)
| 대법원 1999. 11. 17.자 99마2551 결정 [집행에관한이의][공2000.1.15.(98),131] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로 그 경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 있는지 여부 (소극) [2] 전 경락인이 민사소송법 제648조 제4항에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서 같은 법 제660조 제1항 소정의 채무인수 방식에 의한 특별지급방법의 허용 여부 (소극) 【결정요지】 [1] 경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하려면, 원칙적으로 그와 같은 경매법원의 결정에 대하여 법률상의 이해관계를 가져야만 할 것인바, 장차 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로는 그 경매절차에 관하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 없다. [2] 민사소송법 제648조 제4항이 재경매절차의 취소를 규정하고 있는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 신속한 절차진행을 위하여 합당하기 때문인바, 이와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 전 경락인이 위 법조문에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서, 같은 법 제660조 제1항이 규정하고 있는 채무인수의 방식에 의한 특별지급방법은 허용할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제504조, 제607조[2] 민사소송법 제648조 제4항, 제660조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정(공1992, 2111) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 남양관광 (소송대리인 변호사 한호형 외 2인) 【상대방(이의신청인)】 상대방(이의신청인) 1 외 1인 (이의신청인들 소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 문형식 외 2인) 【원심결정】 서울지법 1999. 4. 27.자 99라1720 결정 【주문】 원심결정 중 상대방 주식회사 명동프라자에 대한 부분을 파기하고 그 상대방의 항고를 기각한다. 재항고인의 상대방(이의신청인) 1에 대한 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유(기간을 도과하여 제출한 재항고이유서 및 재항고보충이유서에 기재된 것은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요 기록에 의하면, (1) 이 사건 경매법원은 신청외 한신증권 주식회사의 신청에 따라 1996. 2. 29. 이 사건 부동산에 관하여 강제경매개시결정을 하고 경매절차를 진행하여 1997. 5. 16. 금 611억 원으로 매수신고하여 최고가매수신고인이 된 재항고인에 대하여 낙찰허가결정을 한 사실, (2) 그러나, 재항고인이 위 대금을 지급하지 아니하여 경매법원이 2차례의 저감절차를 거치며 재경매를 실시하였으나 유찰되기에 이르렀고, 경매법원은 이에 따라 1999. 1. 6. 최저경매가격을 금 23,737,033,820원으로 저감하고, 입찰기일을 1999. 1. 21.로 정하여 재경매를 명한 사실, (3) 그런데, 재항고인은 재경매기일 직전인 1999. 1. 18. 이 사건 부동산의 근저당권자로 우선배당이 확실시되는 금융기관들 명의의 '채무인수 승낙서'를 경매법원에 제출하여 민사소송법 제660조 제1항 소정의 채무인수 방법에 의한 대금지급을 주장하며 같은 법 제648조 제4항에 따라 이 사건 재경매절차의 취소를 요구한 사실, (4) 이에 경매법원은 재항고인의 대금납부가 일응 적법하다고 판단하여 1999. 1. 25. 재경매절차의 취소를 결정하고, 1999. 1. 27. 이 사건 경매절차에서의 배당기일을 1999. 2. 24.로 지정하는 이 사건 배당기일지정명령을 한 사실, (5) 한편, 상대방 주식회사 명동프라자와 상대방(이의신청인) 1은 이와 같은 경매법원의 재경매취소결정 및 배당기일지정명령에 대하여 집행에 관한 이의신청을 제기하였는데, 경매법원은 이를 심리한 결과 상대방(이의신청인) 1의 이의신청에 대하여는 기각을 하고, 상대방 주식회사 명동프라자의 이의신청에 대하여는 각하하기에 이르자, 위 이의신청인들이 이에 불복하여 이 사건 항고를 제기한 사실, (6) 원심은, 위 배당기일지정명령에 대한 이의신청 부분에 대하여는 역수상 이미 위 지정된 배당기일이 도과되었음이 명백하여 항고인들로서는 경매법원의 위 배당기일지정명령을 다툴 실익이 없다는 이유로 이 부분 항고를 모두 각하한다고 하는 한편, 위 재경매취소결정에 대한 이의신청기각 부분에 대하여는 제1심결정을 취소한 뒤, 위 재경매취소결정을 취소하는 결정을 한 사실이 인정된다. 2. 당원의 판단 가. 상대방 주식회사 명동프라자에 대하여 경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하려면, 원칙적으로 그와 같은 경매법원의 결정에 대하여 법률상의 이해관계를 가져야만 할 것인바, 장차 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로는 그 경매절차에 관하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 없다 할 것이다. 경매법원이 이 사건 재경매절차의 취소결정을 하자, 상대방 주식회사 명동프라자가 이와 같은 취소결정으로 인하여 이 사건 재경매절차에서 응찰할 예정인 자신의 법률상 이익이 침해되었음을 이유로 하여 위 취소결정에 대한 이 사건 집행에 관한 이의신청을 하였음이 기록상 명백한 이상, 상대방 주식회사 명동프라자로서는 이 사건 집행에 관한 이의신청을 할 적격이 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 상대방 주식회사 명동프라자의 이의신청을 위와 같은 이유로 각하한 제1심결정을 취소하지도 아니한 채, 위에서 본 바와 같이 위 상대방에게 이의신청의 적격이 있다는 전제하에 그에 대한 관계에서도 본안에 들어가 위 재경매취소결정을 취소하였으니, 원심결정에는 집행에 관한 이의신청에서의 신청인적격에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 나. 상대방(이의신청인) 1에 대하여 (1) 기록에 비추어 살펴보면, 상대방(이의신청인) 1은 이 사건 부동산에 대한 이중경매신청인이므로 그보다 선행하는 경매신청에 의하여 진행되는 이 사건 경매절차에서의 이해관계인이라고 할 것인바, 사정이 그와 같다면, 설사 재항고인이 낙찰받은 대금이 상대방(이의신청인) 1의 이 사건 집행에 관한 이의신청이 인용될 때 장차 진행될 예정인 재경매절차에서의 최저경매가격보다 높다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 상대방(이의신청인) 1에게 이 사건 집행에 관한 이의신청의 이익이 없다거나, 상대방(이의신청인) 1이 적어도 그 재경매절차에서 재항고인이 낙찰받은 금액에 상당하는 가격으로 매수신고를 하는 자가 없는 때에는 그 가격으로 매수할 것을 신청한 뒤 이에 대하여 충분한 보증을 제공하여야만 이 사건 집행에 관한 이의신청 또는 항고를 제기할 수 있다고 볼 것은 아니므로, 원심이 상대방(이의신청인) 1에게 항고를 제기할 적격이 있다는 전제하에 본안에 들어가 심리한 조치는 정당하고 거기에 재항고인이 주장하는 바와 같은 집행에 관한 이의신청의 적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. (2) 민사소송법 제648조 제4항이 재경매절차의 취소를 규정하고 있는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 신속한 절차진행을 위하여 합당하기 때문인바, 이와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 전 경락인이 위 법조문에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서, 같은 법 제660조 제1항이 규정하고 있는 채무인수의 방식에 의한 특별지급방법은 허용할 수 없다고 할 것이다. 왜냐하면, 위 방법에 의할 경우, 인수되는 채무의 액수는 배당기일에 채권자가 배당받을 채권액을 한도로 하므로 배당기일에서야 비로소 인수액이 확정되는 것이고, 인수액이 지급할 법정의 대금 등에 미달할 경우의 부족분이나 배당기일에 이의가 제기된 인수채권에 대한 추가 납부 또는 담보제공의 문제가 있어 그 이행 여부에 따라 경매절차가 불안정해 질 수가 있기 때문이다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 재항고인의 대금지급에 대하여 같은 법 제648조 제4항에 의한 대금지급에 같은 법 제660조 제1항의 채무인수방식에 의한 특별지급방법이 허용된다고 하더라도, 재항고인이 납부하여야 할 법정의 대금 등에서 유효하게 인수한 채무액을 제하고도 80억 원 이상을 추가 납부하여야 할 것인데, 이를 납부하지 않았으니, 재경매절차취소의 요건이 충족되지 못하였다고 하여 제1심의 이의신청기각결정을 취소하고 이 사건 재경매취소결정을 취소하고 있다. 이와 같은 원심결정은 재경매취소를 위한 대금지급에 채무인수방식에 의한 특별지급방법을 허용하는 듯이 설시한 점에 있어서는 위에서 본 법리에 반하는 잘못을 범하였다고 할 것이나, 재경매취소의 요건이 충족되지 못하였다고 본 결론은 정당하므로 원심의 위와 같은 잘못은 결과에 영향이 없어 원심결정의 파기이유가 될 수 없다. 그리고, 재항고인에게 추가 납부를 위한 보정의 기회를 주지 아니함으로써 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 위에서 본 법리와 반대의 견해를 전제로 한 것이어서 받아들일 수 없고, 그 밖에 원심결정에 재항고인이 주장하는 바와 같이 변론의 필요성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심결정 중 상대방 주식회사 명동프라자에 대한 부분을 파기하고, 이에 대하여는 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이 부분에 대하여 각하결정을 한 제1심결정을 유지하기 위하여 위 상대방의 항고를 기각하기로 하고, 재항고인의 상대방(이의신청인) 1에 대한 재항고는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심) |
나. 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차
집행처분이란 집행관이 집행기관으로서 하는 법률효과를 수반하는 처분을 말한다. 집행관이 집행법원의 보조기관으로 하는 현황조사, 매각실시 등은 이의의 대상이 되지 않는다고하는 견해가 유력하다.
집행관이 지킬 집행절차란 집행관의 집행처분 외에 집행에서 집행관이 준수하여야 하는 절차를 말한다. 예컨대 집행관이 당사자의 신청을 각하한 경우, 집행관이 집행기록의 열람을 거부하는 경우, 법원의 허가 없이 야간집행을 한 경우, 토지관할을 위반하여 집행하는 경우 등이 이에 해당한다.
다. 집행관의 집행위임 거부, 집행행위 지체 및 수수료 다툼
이러한 경우에도 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. (16조3항)
3. 이의사유
집행 또는 집행행위에 있어서의 형식적 및 절차상의 하자가 있는 경우에 할 수 있는 것이므로 집행의 기본이 되는 집행권원 자체에 대한 실체권리관계에 관한 사유나 그 집행권원의 성립과 소멸에 관한 절차상의 하자는 어느 것이나 집행방법에 관한 이의사유로 삼을 수 없다. (대결 1987.3.24. 86마카51)
| 대법원 1987. 3. 24.자 86마카51 결정 [집행방법에관한이의기각결정][집35(1)민,190;공1987.7.15.(804),1041] 【판시사항】 가. 채무명의 자체에 대한 실체권리 관계에 관한 사유나 그 성립과 소멸에 관한 절차상의 하자가 집행방법에 관한 이의사유가 되는지 여부 나. 가처분신청취하서의 위조와 가처분기입등기말소촉탁행위와의 관계 다.경매신청취하와 가처분신청취하와의 차이점 【결정요지】 가. 집행방법에 관한 이의는 집행 또는 집행행위에 있어서의 형식적 절차상의 하자가 있는 경우에 할수 있는 것이므로 집행의 기본이 되는 채무명의 자체에 대한 실체권리관계에 관한 사유나 그 채무명의의 성립과 소멸에 관한 절차상의 하자는 어느 것이나 집행방법에 관한 이의사유로 삼을 수 없다. 나. 가처분신청취하서가 위조되었다는 사유는 가처분집행의 기본이 되는 가처분명령의 소멸에 관한 것이지 그것이 집행법원의 집행행위인 가처분기입등기 말소촉탁행위의 형식적 절차상의 하자에 해당한다고는 할 수 없다. 다. 경매신청취하는 그것이 강제집행절차를 이루는 행위이기 때문에 그에 관한 하자는 집행이의의 사유가 될 수 있다 하겠으나 가처분신청취하는 보전절차중 보존명령의 효력자체를 소멸시킬뿐 보전집행에 직접 관련되지 아니하는것이고 또 집행법원에 의한 보전집행이나 그 집행취소는 보존명령의 효력에 따라 법원이 직권으로 하는 것이므로 위 양자는 구별하여 해석하여야 한다 【참조조문】 가. 민사소송법 제504조 나.제715조, 제710조 다. 민사소송법 제610조, 제715조, 제699조 【참조판례】 가. 대법원 1981.5.30 자 80마490 결정 【전 문】 【재항고허가신청인】 재항고허가신청인 소송대리인 변호사 박두환 【원심결정】 수원지방법원 1986.10.30. 자 86라110 결정 【주 문】 재항고허가신청을 기각한다. 【이 유】 재항고신청이유를 본다. 집행방법에 관한 이의는 집행 또는 집행행위에 있어서의 형식적 절차상의 하자가 있는 경우에 할 수 있는 것이므로 집행의 기본이 되는 채무명의 자체에 대한 실체권리관계에 관한 사유나 그 채무명의의 성립과 소멸에 관한 절차상의 하자는 어느 것이나 집행방법에 관한 이의사유로 삼을 수 없다 할 것이다. 그리고 가처분신청취하서가 위조되었다는 사유는 가처분집행의 기본이 되는가 처분명령의 소멸에 관한 것이지 그것이 집행법원의 집행행위인 가처분기입등기말소촉탁행위의 형식적 절차상의 하자에 해당한다고는 할 수 없다. 주장이 내세우는 경매신청취하는 그것이 강제집행절차를 이루는 행위이기 때문에 그에 관한 하자는 집행이의의 사유가 될 수 있다 하겠으나 가처분신청취하는 보전절차중 보존명령의 효력자체를 소멸시킬뿐 보전집행에 직접 관련되지 아니하는 것이고 또 집행법원에 의한 보전집행이나 그 집행취소는 보존명령의 효력에 따라 법원이 직권으로 하는 것이므로 위 양자는 구별하여 해석하여야 할 것이다. 따라서 원심이 비록 이 사건 가처분신청취하서가 위조되었다 하더라도 이는 집행방법에 관한 이의사유에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 그럴바에는 이 사건 가처분신청취하서가 위조된 것이라는 점에 대하여 채증법칙을 위배하였다거나 심리를 다하지 아니하였다는 주장들은 더 살펴볼 필요도 없다 하겠다. 주장은 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 정기승(재판장) 이명희 윤관 |
4. 이의의 절차
가. 관할
집행법원이 관할법원이 된다. 집행관의 집행행위에 대하여는 그 집행절차를 실시할 것이나 실시한 곳을 관할하는 지방법원이 집행법원으로 된다. (3조1항) 전속관할이며(21조), 집행법원 이외의 법원에 이의가 신청된 때에는 관할법원으로 이송하여야 한다. (23조1항)
나. 당사자자격
이의신청은 집행기관의 위법한 처분에 대하여 불복의 이익이 있는 집행채권자, 집행채무자 및 제3자가 할 수 있다. 편면적 절차이므로 상대방의 표시가 필요한 것은 아니나, 상대방을 표시하는 경우에도 집행관을 상대방으로 하여서는 아니된다. 장차 경매절차에 응찰할 에정이라는 사유만으로 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 재매각절차의 취소결정에 애닿 집행이의시넟을 할 자격이 없다. (1999.11.17. 자 99마2551)
| 대법원 1999. 11. 17.자 99마2551 결정 [집행에관한이의][공2000.1.15.(98),131] 【판시사항】 [1] 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로 그 경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 있는지 여부 (소극) [2] 전 경락인이 민사소송법 제648조 제4항에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서 같은 법 제660조 제1항 소정의 채무인수 방식에 의한 특별지급방법의 허용 여부 (소극) 【결정요지】 [1] 경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하려면, 원칙적으로 그와 같은 경매법원의 결정에 대하여 법률상의 이해관계를 가져야만 할 것인바, 장차 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로는 그 경매절차에 관하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 없다. [2] 민사소송법 제648조 제4항이 재경매절차의 취소를 규정하고 있는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 신속한 절차진행을 위하여 합당하기 때문인바, 이와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 전 경락인이 위 법조문에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서, 같은 법 제660조 제1항이 규정하고 있는 채무인수의 방식에 의한 특별지급방법은 허용할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제504조, 제607조[2] 민사소송법 제648조 제4항, 제660조 제1항 【참조판례】 [2] 대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정(공1992, 2111) 【전 문】 【재항고인】 주식회사 남양관광 (소송대리인 변호사 한호형 외 2인) 【상대방(이의신청인)】 상대방(이의신청인) 1 외 1인 (이의신청인들 소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 문형식 외 2인) 【원심결정】 서울지법 1999. 4. 27.자 99라1720 결정 【주문】 원심결정 중 상대방 주식회사 명동프라자에 대한 부분을 파기하고 그 상대방의 항고를 기각한다. 재항고인의 상대방(이의신청인) 1에 대한 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유(기간을 도과하여 제출한 재항고이유서 및 재항고보충이유서에 기재된 것은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요 기록에 의하면, (1) 이 사건 경매법원은 신청외 한신증권 주식회사의 신청에 따라 1996. 2. 29. 이 사건 부동산에 관하여 강제경매개시결정을 하고 경매절차를 진행하여 1997. 5. 16. 금 611억 원으로 매수신고하여 최고가매수신고인이 된 재항고인에 대하여 낙찰허가결정을 한 사실, (2) 그러나, 재항고인이 위 대금을 지급하지 아니하여 경매법원이 2차례의 저감절차를 거치며 재경매를 실시하였으나 유찰되기에 이르렀고, 경매법원은 이에 따라 1999. 1. 6. 최저경매가격을 금 23,737,033,820원으로 저감하고, 입찰기일을 1999. 1. 21.로 정하여 재경매를 명한 사실, (3) 그런데, 재항고인은 재경매기일 직전인 1999. 1. 18. 이 사건 부동산의 근저당권자로 우선배당이 확실시되는 금융기관들 명의의 '채무인수 승낙서'를 경매법원에 제출하여 민사소송법 제660조 제1항 소정의 채무인수 방법에 의한 대금지급을 주장하며 같은 법 제648조 제4항에 따라 이 사건 재경매절차의 취소를 요구한 사실, (4) 이에 경매법원은 재항고인의 대금납부가 일응 적법하다고 판단하여 1999. 1. 25. 재경매절차의 취소를 결정하고, 1999. 1. 27. 이 사건 경매절차에서의 배당기일을 1999. 2. 24.로 지정하는 이 사건 배당기일지정명령을 한 사실, (5) 한편, 상대방 주식회사 명동프라자와 상대방(이의신청인) 1은 이와 같은 경매법원의 재경매취소결정 및 배당기일지정명령에 대하여 집행에 관한 이의신청을 제기하였는데, 경매법원은 이를 심리한 결과 상대방(이의신청인) 1의 이의신청에 대하여는 기각을 하고, 상대방 주식회사 명동프라자의 이의신청에 대하여는 각하하기에 이르자, 위 이의신청인들이 이에 불복하여 이 사건 항고를 제기한 사실, (6) 원심은, 위 배당기일지정명령에 대한 이의신청 부분에 대하여는 역수상 이미 위 지정된 배당기일이 도과되었음이 명백하여 항고인들로서는 경매법원의 위 배당기일지정명령을 다툴 실익이 없다는 이유로 이 부분 항고를 모두 각하한다고 하는 한편, 위 재경매취소결정에 대한 이의신청기각 부분에 대하여는 제1심결정을 취소한 뒤, 위 재경매취소결정을 취소하는 결정을 한 사실이 인정된다. 2. 당원의 판단 가. 상대방 주식회사 명동프라자에 대하여 경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하려면, 원칙적으로 그와 같은 경매법원의 결정에 대하여 법률상의 이해관계를 가져야만 할 것인바, 장차 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로는 그 경매절차에 관하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 없다 할 것이다. 경매법원이 이 사건 재경매절차의 취소결정을 하자, 상대방 주식회사 명동프라자가 이와 같은 취소결정으로 인하여 이 사건 재경매절차에서 응찰할 예정인 자신의 법률상 이익이 침해되었음을 이유로 하여 위 취소결정에 대한 이 사건 집행에 관한 이의신청을 하였음이 기록상 명백한 이상, 상대방 주식회사 명동프라자로서는 이 사건 집행에 관한 이의신청을 할 적격이 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 상대방 주식회사 명동프라자의 이의신청을 위와 같은 이유로 각하한 제1심결정을 취소하지도 아니한 채, 위에서 본 바와 같이 위 상대방에게 이의신청의 적격이 있다는 전제하에 그에 대한 관계에서도 본안에 들어가 위 재경매취소결정을 취소하였으니, 원심결정에는 집행에 관한 이의신청에서의 신청인적격에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 나. 상대방(이의신청인) 1에 대하여 (1) 기록에 비추어 살펴보면, 상대방(이의신청인) 1은 이 사건 부동산에 대한 이중경매신청인이므로 그보다 선행하는 경매신청에 의하여 진행되는 이 사건 경매절차에서의 이해관계인이라고 할 것인바, 사정이 그와 같다면, 설사 재항고인이 낙찰받은 대금이 상대방(이의신청인) 1의 이 사건 집행에 관한 이의신청이 인용될 때 장차 진행될 예정인 재경매절차에서의 최저경매가격보다 높다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 상대방(이의신청인) 1에게 이 사건 집행에 관한 이의신청의 이익이 없다거나, 상대방(이의신청인) 1이 적어도 그 재경매절차에서 재항고인이 낙찰받은 금액에 상당하는 가격으로 매수신고를 하는 자가 없는 때에는 그 가격으로 매수할 것을 신청한 뒤 이에 대하여 충분한 보증을 제공하여야만 이 사건 집행에 관한 이의신청 또는 항고를 제기할 수 있다고 볼 것은 아니므로, 원심이 상대방(이의신청인) 1에게 항고를 제기할 적격이 있다는 전제하에 본안에 들어가 심리한 조치는 정당하고 거기에 재항고인이 주장하는 바와 같은 집행에 관한 이의신청의 적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. (2) 민사소송법 제648조 제4항이 재경매절차의 취소를 규정하고 있는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 신속한 절차진행을 위하여 합당하기 때문인바, 이와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 전 경락인이 위 법조문에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서, 같은 법 제660조 제1항이 규정하고 있는 채무인수의 방식에 의한 특별지급방법은 허용할 수 없다고 할 것이다. 왜냐하면, 위 방법에 의할 경우, 인수되는 채무의 액수는 배당기일에 채권자가 배당받을 채권액을 한도로 하므로 배당기일에서야 비로소 인수액이 확정되는 것이고, 인수액이 지급할 법정의 대금 등에 미달할 경우의 부족분이나 배당기일에 이의가 제기된 인수채권에 대한 추가 납부 또는 담보제공의 문제가 있어 그 이행 여부에 따라 경매절차가 불안정해 질 수가 있기 때문이다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 재항고인의 대금지급에 대하여 같은 법 제648조 제4항에 의한 대금지급에 같은 법 제660조 제1항의 채무인수방식에 의한 특별지급방법이 허용된다고 하더라도, 재항고인이 납부하여야 할 법정의 대금 등에서 유효하게 인수한 채무액을 제하고도 80억 원 이상을 추가 납부하여야 할 것인데, 이를 납부하지 않았으니, 재경매절차취소의 요건이 충족되지 못하였다고 하여 제1심의 이의신청기각결정을 취소하고 이 사건 재경매취소결정을 취소하고 있다. 이와 같은 원심결정은 재경매취소를 위한 대금지급에 채무인수방식에 의한 특별지급방법을 허용하는 듯이 설시한 점에 있어서는 위에서 본 법리에 반하는 잘못을 범하였다고 할 것이나, 재경매취소의 요건이 충족되지 못하였다고 본 결론은 정당하므로 원심의 위와 같은 잘못은 결과에 영향이 없어 원심결정의 파기이유가 될 수 없다. 그리고, 재항고인에게 추가 납부를 위한 보정의 기회를 주지 아니함으로써 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 위에서 본 법리와 반대의 견해를 전제로 한 것이어서 받아들일 수 없고, 그 밖에 원심결정에 재항고인이 주장하는 바와 같이 변론의 필요성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심결정 중 상대방 주식회사 명동프라자에 대한 부분을 파기하고, 이에 대하여는 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이 부분에 대하여 각하결정을 한 제1심결정을 유지하기 위하여 위 상대방의 항고를 기각하기로 하고, 재항고인의 상대방(이의신청인) 1에 대한 재항고는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심) |
다. 신청과 접수
이의신청은 원칙적으로 서면으로 하여야 하고, 이의의 사유를 명시하여야 한다. (규칙15조) 기일에 말로 이의신청을 하는 경우에는 법원사무관등이 기일조서에 신청취지와 이유의 요지를 기재한다. 신청서에는 기타집행사건 ("타기")으로 접수하며, 1,000원의 인지를 붙이고, 구술신청에는 조서에 인지를 붙인다.
| 민집규칙 제15조(집행에 관한 이의신청의 방식) ① 법 제16조제1항ㆍ제3항의 규정에 따른 이의신청은 집행법원이 실시하는 기일에 출석하여 하는 경우가 아니면 서면으로 하여야 한다. ② 제1항의 이의신청을 하는 때에는 이의의 이유를 구체적으로 밝혀야 한다. 민집 제16조(집행에 관한 이의신청) ① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다. ② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다. ③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다. |
신청시기는 강제집행개시 후 집행종료시까지 하여야 한다.(대결1996.7.16. 95마1505) 다만, 집행관의 수수료계산에 대한 이의신청은 집행종료 후에도 할 수 있다.
| 대법원 1996. 7. 16.자 95마1505 결정 [집행에관한이의][공1996.9.1.(17),2493] 【판시사항】 [1] 집행절차가 종료된 이후에 집행이의 신청에 의하여 집행처분의 취소를 구할 수 있는지 여부 (소극) [2] 재배당이의의 소가 패소 확정됨으로써 재배당절차가 종료된 경우 그 재배당절차의 취소를 구하는 집행이의신청은 부적법하다는 이유로, 그 신청을 인용한 원심결정을 파기한 사례 【결정요지】 [1] 집행에 관한 이의에 있어서는 즉시항고와 같은 신청기간의 제한이 없으나, 이의의 이익이 있고 또한 존속하고 있는 동안에 신청하여야 하므로, 집행이의에 의하여 집행처분의 취소를 구하는 경우 그 집행절차가 종료한 후에는 이미 그 이의의 이익이 없어 이의의 신청을 할 수 없다. [2] 재배당절차가 그 배당절차 개시요건을 흠결하여 위법한 것이라고 하더라도, 경매법원이 재배당기일을 실시하여 작성한 재배당표는 그에 대한 이의의 진술을 한 신청인이 제기한 재배당이의의 소가 원고 패소판결로 확정됨으로써 확정되었고 그것으로 재배당절차가 종료되었으므로, 그 재배당절차의 취소를 구하는 집행이의의 신청은 그 이의의 이익이 없어져 부적법하다는 이유로, 이의신청을 받아들인 원심결정을 파기한 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제504조[2] 민사소송법 제504조, 제596조, 제597조 【전 문】 【재항고인】 동광통운 주식회사 (소송대리인 변호사 배종근) 【원심결정】 부산지법 1995. 10. 25.자 95라98 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 집행이의 신청을 각하한다. 【이유】 재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 이 사건 집행이의 신청의 적법 여부에 관하여 살핀다. 집행에 관한 이의에 있어서는 즉시항고와 같은 신청기간의 제한이 없으나, 이의의 이익이 있고 또한 존속하고 있는 동안에 신청하여야 하므로, 집행이의에 의하여 집행처분의 취소를 구하는 경우 그 집행절차가 종료한 후에는 이미 그 이의의 이익이 없어 이의의 신청을 할 수 없다고 할 것이다. 그런데 기록에 의하면, 신청외 훼리해륙운송 주식회사(이하 훼리해륙운송이라 한다)의 대표이사로서 위 회사의 채무에 대하여 물상보증을 한 신청외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 근저당권자인 신청외 안국화재해상보험 주식회사가 1992. 10. 14. 부산지방법원 92타경26221호로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청하여 그 경락대금까지 납부된 사실, 이에 1993. 3. 17. 경매법원은 배당기일을 실시하여 다른 저당권자인 신청외 주식회사 서울신탁은행(이하 은행이라 한다)에게 3순위로 금 100,000,000원을 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성하였는데, 그 배당기일에서 소유자, 채권자들 등으로부터 위 배당표에 대한 아무런 이의의 진술이 없어 배당을 실시하게 된 사실, 그런데 위 배당기일에 위 은행이 출석하지 아니하였기 때문에 경매법원은 같은 달 28. 피공탁자를 위 은행으로 하여 위 배당금 100,000,000원을 공탁한 사실, 한편 위 은행은 이 사건 부동산과 공동담보물인 위 훼리해륙운송 소유의 부동산에 대하여 위 법원 92타경21653호로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청하여 그 경매절차에서 금 229,947,560원을 배당받고 잔존 채권까지 위 훼리해륙운송으로부터 변제받자 1993. 7. 13. 경매법원에 그 집행채권이 소멸하였다는 이유로 위 공탁된 배당금 100,000,000원에 대한 배당금수령포기서를 제출한 사실, 이에 경매법원은 1994. 7. 28. 재배당기일을 실시하여 위 공탁된 배당금 100,000,000원을 재항고인 등 후순위채권자들에게 재배당하는 내용의 배당표를 작성하자, 신청인은 그 배당기일에서 위 재배당표에 대한 이의의 진술을 한 후 재항고인 등 후순위채권자들을 상대로, 이 사건 경매의 배당절차는 1993. 3. 17. 작성된 배당표에 의한 배당기일에 아무런 이의의 진술이 없어 그것으로 배당이 확정됨으로써 종료되었고, 위 은행이 그 배당금 수령권을 포기함으로써 그 공탁금은 후순위채권자들에게 재배당될 것이 아니라 이 사건 부동산의 소유자인 위 신청외 1에게 지급되어야 할 것인데, 신청인이 위 신청외 1로부터 그 공탁금출금청구권을 양도받았으므로 이는 신청인에게 지급되어야 함에도 위 재배당표가 이를 재항고인 등 후순위채권자들에게 배당하는 것으로 작성되었으니 위법하다고 주장하면서 재배당이의의 소를 제기하였으나, 1995. 1. 26. 부산지방법원으로부터 소각하 판결을, 같은 해 9. 1. 부산고등법원으로부터 항소기각 판결을 각 선고받았으며, 위 소각하 판결은 같은 해 9. 30. 확정된 사실, 한편 위 배당이의의 소가 부산고등법원에 계속 중이던 같은 해 4. 10. 신청인은 위 재배당이의의 소의 청구원인과 마찬가지의 이유로 위 재배당절차가 그 배당절차 개시요건을 흠결하여 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 집행이의의 신청을 하였는데, 경매법원은 같은 해 5. 13. 그 이유가 없다고 하여 이를 기각하였고, 신청인이 이에 불복하여 항고하자 원심법원은 같은 해 10. 25. 제1심결정을 취소하고 신청인의 이의신청을 받아들여 위 재배당절차를 취소하는 내용의 결정을 하였음을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 가사 신청인의 주장대로 이 사건 재배당절차가 그 배당절차 개시요건을 흠결하여 위법한 것이라고 하더라도, 경매법원이 1994. 7. 28. 재배당기일을 실시하여 작성한 재배당표는 그에 대한 이의의 진술을 한 신청인이 제기한 재배당이의의 소가 1995. 9. 30. 원고 패소판결로 확정됨으로써 확정되었고, 그것으로 위 재배당절차가 종료되었다고 할 것이므로, 그 재배당절차의 취소를 구하는 이 사건 집행이의의 신청은 그 이의의 이익이 없어져 결국 부적법하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 제1심법원 및 원심법원이 이를 적법한 것으로 보고 본안에 들어가 판단한 것은 결과에 있어서 집행이의의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 재판 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 그러므로 재항고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소하며, 이에 대하여는 자판하기에 충분하므로 대법원이 종국재판을 하기로 하는바, 이 사건 집행이의 신청은 위에서 본 바와 같이 부적법함이 명백하므로 이를 각하하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심) |
라. 심리및 재판
이의에 대하여는 변론여부에 관계없이 결정으로 재판한다. (3조2항) 법원은 필요한 경우에 이해관계인 기타 참고인을 심문할 수 있으며 (규칙2조), 입증의 정도는 소명으로는 부족하고 증명이 있어야 한다.
이의가 정당하다고 인정된 때에는 집행의 불허 또는 집행관에게 특정집행을 명하는 선언을 하여야 하고, 인용결정은 신청인과 상대방에게 고지하여야 하나 각하, 기각결정은 신청인에게만 고지한다.
이의의 재판에 대하여는 원직적으로 불복이 허용되지 아니한다. ① 집행절차를 취소하는 결정, ② 집행관의 집행절차취소처분에 대한 이의신청을 기각 각하하는 결정, ③ 집행관에게 집행절차취소를 명한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.(17조1항)
마. 잠정처분
이의신청이 있어도 집행이 당연히 정지되는 것은 아니며, 집행법원은 그 재판 전에 집행정지 또는 집행속행명령(이른바 잠정처분)을 할 수 있다. (16조2항)
이의신청인은 이 재판의 정본을 집행관에게 제출하여 정지 또는 집행의 속행을 구할 수 있고, 집행법원이 집행기관인 경우는 따로 제출할 필요가 없다. 잠정처분은 신청인과 상대방에 고지하여나 하나, 이 재판에 대하여는 불복을 신청할 수 없다.(15조 9항 유추) 잠정처분은 직권으로 하므로 이의신처인은 잠정처분을 구할 신청권이 없고, 신청하더라도 이는 직권발동촉구의 의미이다.
'경매관련서적 > 민사집행실무1-2014' 카테고리의 다른 글
| 제1편 제5장 집행에 관한 담보, 보증, 공탁 (0) | 2020.02.25 |
|---|---|
| 제1편 제4장 집행비용 (0) | 2020.02.24 |
| 제1편 총론 제2장 집행기관 (0) | 2020.02.22 |
| 제1편 총론 제1장 ; 민사집행의 의의와 종류 (0) | 2020.02.22 |
| 민사집행실무 1 - 2014. (0) | 2020.02.22 |