제1편 총론-제2장 집행기관-제1절 의의 및 종류-제2절 집행관

제1편 총론    

 

제1장 민사집행의 의의와 종류   

  제1절  민사집햅법 개관

  제2절  민사집행의 의의 

 

제2장 집행기관   

  제1절  의의 및 종류

  제2절  집행관 

 

제3장 민사집행에서의 불복방법   

  제1절  집행절차에서의 불복방법 

  제2절  즉시 항고 

  제3절  집행에 관한 이의 

  제4절  청구이의의 소 

  제5절  제3자의 이의의 소 

 

제4장 집행비용

  제1절  의의

  제2절  종류와 범위 

  제3절  ㅈ비행비용의 예납

  제4절  집행비용의 부담

  제5절  집행비용의 추심 

  제6절 집행비용의 변상 

 

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제2장 집행기관 

 

  제1절 의의 및 종류          

  제2절 집행관 

 

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제1절 의의 및 종류 

 

1. 의의  

 

집행기관은 강제집행의 실시를 직무로 하는 국가기관이다. 강제집행절차는 신속을 요하므로, 공정 신중하게 권리관계를 판정하는 재판기관이 담당하는 것이 부적당하기 때문에, 민사집행법은 집행기관을 별도로 규정하고 있다. 등기관이나 가족관계등록공무원이 판결에 따라 공부를 기재하는 것은 광의의 강제집행으로 볼 수는 있지만 국민에게 직접강제를 가하는 행위가 아니므로 이러한 공무원은 집행기관이 아니다. 

 

2. 종류  

 

 민사집행법은 원칙적인 집행기관으로 집행관과 집행법원을 두고 예외적으로 수소법원을 집행기관으로 하고 있다. 

  집행관은 실력행사를 수반하는 사실적 행동을 요하거나, 비교적 간이한 절차를 취하는 유체동산의 집행을 담당하고, 집행법원은 채권집행과 같이 관념적인 재판으로 족한 경우 또는 신중한 절차를 요하는 부동산에 대한 집행을 담당한다. 한편 수소법원은 집행할 청구권과 집행방법 사이에 상당한 재량판단을 요하는 작위, 부작위에 관한 청구에 대한 집행을 담당한다. 

 

제2절 집행관 

 

1. 의의 

 

집행관은 법률에 정한는 바에 의하여 재판의 집행, 서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사하는 독립적인 단독제 사법시관이다. (법원조직법 55조 2항, 집행관법 2조, 행정예규 270호). 집행관은 국가로부터 봉직을 받지 않으나 실질적 의미에서 국가공무원이므로, 영리업무의 겸직금지 및 기타의 겸직제한을 받고, 집행관에 대한 폭행은 물론이고 집행관이 고용한 인부에게 폭행을 하면 집행관에 대하여 간접으로 폭행을 가한 것이 되어 공무집행방해죄가 성립한다. (대판1970.5.12. 70도561)   

 

2. 임명과 감독  

 

 집행관은 10년 이상 법원주사보, 등기주사보, 검찰주사보 또는 마약수사주사보 이상의 직에 있던 자 중에서 지방법원장이 임명하며 지방법원에 소속된다. (집행관법 3조). 임기는 4년이고 연임할 수 없으며 정년은 61세이다.

 지방법원장은 집행관이 없는 경우에는 출장소의 설치를 명하거나, 법원서기관, 사무관, 주사 또는 주사보(이하 '법원사무관등'이라 한다)로 하여금 집행관의 직무를 대행하게 할 수 있다.

  집행관은 소속지방법원장이 감독하나, 지방법원지원의 관할구역 안에 있는 집행관에 대하여는 지원장의 사법행정상의 지휘 감독을 받는다.

 

3. 제척 및 매수금지  

 

집행관은 자기 또는 배우자, 자기 또는 배우자의 4촌이내의 혈족이나 인척이 당사자 또는 피해자이거나 당사자 또는 피해자와 공동권리자, 공동의무자 또는 상환으무자인 관계가 있을 때 소정의 서유 (집행관법 13조)가 있을 때에는 직무집행으로부터 제척되므로 사건을 처리할 수 없다. 집행관에게 기피 회피제도는 인정되지 않는다.

 제척원인이 있는 집행관이 한 압류 등 집행행위는 당연무효는 아니고 집행이의신청에 의하여 취소될 수 있을 뿐이다.

  집행관 또는 그 친족은 그 집행관 또는 다른 집행관이 경매 또는 매각하느 물건을 매수하지 못한다. (집행관법 15조 1항) 이는 유체동산에 관한 규정이다. 또한 부동산경매에 있어서 매각절차에 관여한 집행관은 매각부동산의 매수인이 될 수 없다. (규칙59조 2호) 

 

집행관법 제13조(제척) 집행관은 다음 각 호에 해당하는 경우에는 그 직무를 수행할 수 없다. 1. 자기 또는 배우자나 자기 또는 배우자의 4촌 이내 혈족 또는 인척이 당사자 또는 피해자이거나 당사자 또는 피해자와 공동권리자ㆍ공동의무자 또는 상환의무자의 관계가 있는 경우 2. 자기 또는 배우자나 자기 또는 배우자의 4촌 이내 혈족 또는 인척이 당사자, 피해자 또는 그 배우자의 친족인 경우. 인척의 경우에는 혼인이 해소되었을 때에도 또한 같다. 3. 자기가 동일한 사건에 관하여 증인 또는 감정인이 되어 신문(신문)을 받았던 경우 또는 법률상 대리인이 될 권리가 있거나 있었던 경우 [전문개정 2010.3.31] 집행관법 제15조(경매물건 등의 매수 금지) ① 집행관이나 그 친족은 그 집행관 또는 다른 집행관이 경매하거나 매각(매각)하는 물건을 매수(매수)하지 못한다. ② 「민사집행법」 제200조에 따른 감정인이나 그 친족의 경우에도 제1항과 같다. [전문개정 2010.3.31]  제59조(채무자 등의 매수신청금지) 다음 각호의 사람은 매수신청을 할 수 없다. 1. 채무자 2. 매각절차에 관여한 집행관 3. 매각 부동산을 평가한 감정인(감정평가법인이 감정인인 때에는 그 감정평가법인 또는 소속 감정평가사)

 

4. 수수료와 비용  

 

집행관은 국가로부터 봉급을 받지 않고 사인의 위임 또는 국가기관의 명령에 의하여 취급한 사건에 관하여 법정의 수수료를 받는다. 법원 검사의 명령에 의하여 송달 또는 영장집행 등을 하는 경우에는 수수료를 받지 못하나 (집행관법 20조), 여비 등 법정의 비용은 지급받는다. (집행관수수료규칙 20조) 

  집행관이 동일채권자의 위임에 의하여 같은 날 동일하거나 근접한 곳에서 2 건 이상의 압류 등 집행행위를 한 경우에 여비는 1건분만을 받아야 하고, 채권자를 달리하는 2건 이상의 압류 등 집행행위를 같은 날 같은 특별시, 광역시, 시군 내에서 실시한 경우 그 장소가 근접하지 않은 때에는 사건마다 각각 여비를 받을 수 있으나 그 장소가 동일하거나 근접한 대에는 1건분의 여비만을 받아야 하고 이때 각 사건당사자가 안분하여 그 여비를 부담한다 (행정예규 787호). 집행관이 직무집행을 위하여 국내여행을 할 때에는 법원공무원국내여비규칙 중 5급 공무원과 동액의 여비를 지급받는다. (집행관수수료규칙 22조) 

 

집행관법 제19조(수수료 또는 체당금) ① 집행관이 위임을 받은 직무를 수행하는 경우에는 체당금을 변제(변제)받고 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 수수료를 받는다. ② 집행관은 정하여진 수수료를 초과하여 징수하거나 특별한 보수를 받지 못한다. ③ 법원서기관, 법원사무관, 등기사무관, 법원주사, 등기주사, 법원주사보 또는 등기주사보가 집행관의 직무를 수행한 경우의 수수료는 국고수입으로 한다. [전문개정 2010.3.31]

 

5. 집행관의 관할  

 

 가. 토지관할  

 

  (1) 원칙  

 

집행관의 토지관할은 임명받은 지방법원본원 또는 지원관할구역이고, 특별한 규정이 없는 한 그 관할구역 외에서 직무를 행할 수 없음이 원칙이고 (집행관법8조, 집행관규칙 4조 1항) (대법원1964.4.13.  63마193), 동시에 집행할 수 개의 물건이 동일 지방법원의 본원과 지원 상호간의 관할에 산재해 있는 경우에는 소속지방법원장의 허가를 얻어 집행할 수 있을 뿐이다. (집행관규칙 4조2항) 

  집행개시 후 법원의 관할구역이 변경된 경우에는 종전법원소속 집행관이 집행을 속행한다. (집행관규칙 4조 1항 단서) 

 

집행관법 제8조(사무소) ① 집행관은 소속 지방법원의 관할구역에서 지방법원장 또는 지원장이 지정한 곳에 사무소를 설치하여야 한다. ② 집행관 사무소에는 대표집행관을 두어야 한다. ③ 제2항의 대표집행관은 집행관 사무소에 소속된 집행관을 대표하며 집행관 사무소의 운영에 관한 업무를 총괄한다. ④ 집행관 사무소에는 사무원을 둘 수 있다. ⑤ 제4항에 따른 사무원의 수, 자격기준 및 수행업무 등에 관한 사항은 대법원규칙으로 정한다. [전문개정 2010.3.31]  집행관규칙 제4조(직무집행관할)  ① 집행관은 다른 법령에 정하여져 있는 경우를 제외하고는 임명받은 지방법원 본원 또는 지원의 관할구역외에서는 그 직무를 행할 수 없다. 그러나 집행개시후 법원의 관할구역이 변경된 경우에는 종전 법원소속집행관이 집행을 속행한다.  ② 강제집행을 위임받은 집행관은 동시에 집행할 수개의 물건이 동일 지방법원관할구역내인 본원과 지원 상호간의 관할에 산재해 있는 경우에는 소속지방법원장의 허가를 얻어 이를 집행할 수 있다.  ③ 지방법원장은 집행관의 업무량 조정 등 필요한 경우에는 정원에 불구하고 소속집행관을 관내의 다른 관할구역의 집행관과 겸임하게 하거나, 관내의 다른 관할구역에 일정기간 파견근무하게 할 수 있다. <개정 2002.2.5>

 

대법원 1964. 4. 13. 선고 63마193 판결 [집행방법이의결정에대한재항고][집12(1)민,030] 【판시사항】 갑 지방법원 집달리가 가처분법원인 갑지방법원의 가처분결정 주문에 의하여 을 지방법원 관할구역내에서 한 가처분집행의 적부  【판결요지】 집달리는 법률상 그 소속지방법원의 관할구역내에서만 그 직무를 수행할 권한이 있는 것이어서 법원의 재판으로써 집달리의 토지관할권을 좌우할 수 없으므로 재판주문에서 집달리의 직무권한에 관한 사항을 포함하였다 하면 이는 법률상 불가능사항을 내용으로 하는 것으로서 그 효력을 발생할 수 없다.  【참조조문】 집달리법 제2조, 집달리법 제3조, 집달리법 제6조 제1항, 집달리법 제7조, 집달리법 제8조 제1항 【전 문】 【재항고인】 풍한산업주식회사 외 1인 【원심판결】 제2심 제주지방법원 1963. 8. 14. 선고 63라2 판결 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 집달리는 지방법원에 소속되어 법률의 정하는 바에 의하여 재판의 집행과 서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사함을 그 직무로 하고( 집달리법 2조)집달리는 지방법원장이 임명하고( 동법 3조) 집달리는 소속 지방법원장이 감독하며( 동법 6조 1항) 집달리는 소속지방법원 관할구역내에서 지방법원장 또는 지원장이 지정한 곳에 사무소를 설치하여야 하고( 동법 7조) 지방법원의 지원소재지에 집달리가 없는 경우에는 지방법원장은 그 관할구역내의 집달리에게 지원소재지에 출장소의 설치를 명하거나 지방법원 및 지원의 법원서기관 또는 서기로 하여금 집달리의 직무를 대행하게 할 수 있다( 동법 8조 1항)고 규정한 집달리법의 해석상 집달리는 소속지방법원의 관할구역내에 한하여 그직무를 수행할 권한이 있을 뿐이고 위 관할구역 밖에서는 그 직무를 수행할 권한이 없다 할 것이요. 이 직무권한은 법률에 의하여 규정되고 있는 것이므로 법원의 재판에 의하여 그 권한에 어떠한 이동도 초래될 수 없는 것이며 법원이 그 재판주문에서 집달리의 직무권한에 관한 사항을 포함하였다 하면 이는 법률상 불가능사항을 내용으로 하는 것으로서 그 효력을 발생할 수 없다 할 것인바 원결정에 의하면 본건에 있어서 서울지방법원 소속집달리가 제주지방법원 토지관할 구역내에서 한 본건 동산가처분 집행은 서울지법원의 가처분결정 주문에 따른것이라 할지라도 재판으로서는 집달리의 토지관할권을 좌우할 수는 없는 것이므로 그 재판 주문에 의하여 집행하였다 할지라도 관할구역 위반은 면치 못할 것이고 결국 본건은 집행기관이 조사하여야할 집행의 형식적요건에 하자 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 그 집행의 취소를 명한 제1심 결정은 정당하고 이에 대한 항고는 이유없다 하여 기각하는 결정을 한 것인바 원심의 이와 같은 판단은 앞서 설명한 법리에 비추어 적법하다 할 것이요. 이를 비난하는 논지는 결국 독자적 견해에 지나지 못한다 할 것이므로 채용할 수 없다.  이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   최윤모(재판장) 김치걸 주운화 사광욱

  (2) 특칙 

 유체동산집행에 관하여 다음 3 가지의 경우에 집행관은 관할구역 밖에서 압류 등의 직무집행을 할 수 있다. 

  가) 집행관은 동시에 압류하고자 하는 여러 개의 유체동산 가운데 일부가 소속법원의 관할구역 밖에 있는 경우에는 관할구역 밖의 유체동산에 대하여도 압류할 수 있다. (규칙133조) 

여기서 "동시에 압류한다"는 것은 같은 채무자에 대하여 같은 기회에 직무집행구역안의 동산과 그 밖의 동산을 동시에 압류하는 것을 말한다. 

나) 집행관은 특히 필요하다고 인정하는 때에는 압류물 보관자로 하여금 소속 법원의 관할구역 밖에서 압류물을 보관하게 할 수 있다. (규칙135조) 

 

규칙 제133조(직무집행구역 밖에서의 압류)  집행관은 동시에 압류하고자 하는 여러 개의 유체동산 가운데 일부가 소속 법원의 관할구역 밖에 있는 경우에는 관할구역 밖의 유체동산에 대하여도 압류할 수 있다.  규칙 제135조(직무집행구역 밖에서의 압류물보관)  집행관은 특히 필요하다고 인정하는 때에는 압류물 보관자로 하여금 소속 법원의 관할구역 밖에서 압류물을 보관하게 할 수 있다.

  압류물의 특성상 그 보관에 특수한 설비를 요하지만 (예컨대 다량의 냉동식품 보관 등)관할 구역 내에서는 적당한 보관자를 찾을 수 없어 곤란한 경우 혹은 압류물을 직무집행구역 안으로 이동을 하는데 과다한 비용이 드는 경우 등이 있을 수 있으므로 정한 규정이다. 

  이와 같은 관할구역 밖의 압류물을 그 보관장소에서 매각할 때에는, 종전과 달리, 집행법원의 허가를 받아야 한다 (규칙145조 2항, 151조 3항) 

 

규칙 제145조(호가경매기일의 지정 등)   ① 집행관은 호가경매의 방법으로 유체동산을 매각하는 때에는 경매기일의 일시와 장소를 정하여야 한다. 이 경우 경매기일은 부득이한 사정이 없는 한 압류일부터 1월 안의 날로 정하여야 한다. ② 집행관은 집행법원의 허가를 받은 때에는 소속 법원의 관할구역 밖에서 경매기일을 열 수 있다.  규칙 제151조(입찰) ① 유체동산 매각을 위한 입찰은 입찰기일에 입찰을 시킨 후 개찰을 하는 방법으로 한다. ② 개찰이 끝난 때에는 집행관은 최고의 가액으로 매수신고를 한 입찰자의 이름ㆍ입찰가격 및 그에 대하여 매수를 허가한다는 취지를 고지하여야 한다. ③ 유체동산의 입찰절차에는 제57조제1항, 제62조, 제65조, 제66조, 제145조, 제146조, 제147조제1항ㆍ제2항 단서ㆍ제3항 및 제148조 내지 제150조의 규정을 준용한다.

  다) 압류물이 압류한 집행관이 소속하는 법원의 관할구역 밖에 있게 된 경웅 이를 회수하기 위하여 필요한 때에는 관할구역 밖에서 그 직무를 행할 수 있다. 

  동산에 대한 압류는 집행과니 그 동산을 점유함으로 개시되는 바, 동산이 압류된 후에 압류물이 집행관의 점유로부터 이탈하는 경우 (예컨대 압류물이 제3자의 손에 넘어가거나 채무자가 사전허가 없이 압류물을 가지고 이사를 한 경우)가 생길 수 있는데 이때에 적용할 수 있는 규정이다. 이 경우 집행관은 압류물 소재지를 관할 하는 법원의 집행관에게 사건을 이송할 수도 있다. 

 ① 압류물이 압류한 집행관 소속 법원의 관할구역 밖에 있게 된 경우 (규칙138조1항)  

압류물이 압류한 집행관 소속 법원의 관할구역 밖에 있게 된 경우에는 집행관은 이를 회수하기 위하여 관할구역 박에서도 직무집행을 할 수 있다.

 다만 압류물의 회수에 지나치게 많은 비용이 든다고 인정하는 때에는 집행관은 압류채권자의 의견을 들어, 압류물 소재지를 관할하는 법우너의 집행관에게 사건을 이송할 수 았다. (규칙 138조 2항) 압류물의 회수에 지나티게 많은 비용이 드는 경우란 압륨룸ㄹ이 있는 곳까지의 교통비나 체재비, 압류물의 운반비용 등이 압류물의 객관적 가치에 비하여 과다한 경우를 들 수 있을 것이다.

  이러한 경우에는 사건의 이송으로 압류채권자가 불측의 손해를 입을 우려가 있기 때문에 이송여부를 결정하기 앞서 압류채권자의 의견을 듣도록 하였다. 그러나 이송여부의 판단권은 집행관에게 있으므로 압류채권자의 의견에 구속되는 것은 아니다.  

 

규칙 제138조(직무집행구역 밖에서의 압류물 회수 등)  ① 압류물이 압류한 집행관이 소속하는 법원의 관할구역 밖에 있게 된 경우에 이를 회수하기 위하여 필요한 때에는 집행관은 소속 법원의 관할구역 밖에서도 그 직무를 행할 수 있다. ② 제1항의 경우에 압류물을 회수하기 위하여 지나치게 많은 비용이 든다고 인정하는 때에는 집행관은, 압류채권자의 의견을 들어, 압류물이 있는 곳을 관할하는 법원 소속 집행관에게 사건을 이송할 수 있다

 ② 입류물을 집행관 소속 법원의 관할구역 밖 제3자가 점유하게 된 경우 (규칙139조) 

 

규칙 제139조(압류물의 인도명령을 집행한 경우의 조치 등)  ① 법 제193조제1항의 규정에 따른 인도명령을 집행한 집행관은 그 압류물의 압류를 한 집행관이 다른 법원에 소속하는 때에는 그 집행관에 대하여 인도명령을 집행하였다는 사실을 통지하여야 한다. ② 제1항의 규정에 따른 통지를 받은 집행관은 압류물을 인수하여야 한다. 다만, 압류물을 인수하기 위하여 지나치게 많은 비용이 든다고 인정하는 때에는, 압류채권자의 의견을 들어, 인도명령을 집행한 집행관에게 사건을 이송할 수 있다.

  압류물을 제3자 (압류물을 채무자의 보관으로 한 때에는 한 때에는 채무자 이외의 자, 제3자의 보관으로 한 때에는 제3자 이외의 자를 말한다.)가 점유하게 된 경우에 법원은 채권자의 신청에 따라 그 제3자에 대하여 그 물건을 집행관에게 인도하도록 명할 수 있다. (193조 1항) 위 인도명령의 신청은 압류를 한 집행관이 소속되어 있는 법원에 제3자의 점유사실을  안 날부터 1주 이냉에 하여야 하고 (193조 2항), 인도명령은 집행권원으로서의 효력이 있으므로 (193조 3항, 상대방에게 송달전에도 집행이 가능하다) 압류채권자는 압류물이 있는 곳을 관할하는 지방법원 소속 집행관에게 인도집행신청을 하여 압류물을 회수할 수가 있다.

(257조)  

 

제193조(압류물의 인도)  ① 압류물을 제3자가 점유하게 된 경우에는 법원은 채권자의 신청에 따라 그 제3자에 대하여 그 물건을 집행관에게 인도하도록 명할 수 있다. ② 제1항의 신청은 압류물을 제3자가 점유하고 있는 것을 안 날부터 1주 이내에 하여야 한다. ③ 제1항의 재판은 상대방에게 송달되기 전에도 집행할 수 있다. ④ 제1항의 재판은 신청인에게 고지된 날부터 2주가 지난 때에는 집행할 수 없다. ⑤ 제1항의 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  제257조(동산인도청구의 집행) 채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다.

  인도명령을 집행관 집행관은 그 압류물의 압류를 한 집행관이 다른 법원에 소속하는 때에는 그 집행관에 대하여 인도명령을 집행하였다는 사실을 통지하여야 한다. (규칙 139조 1항). 위 통지를 받은 집행관 (즉 압류를 한 집행관)은 압류물을 인수하여야 한다 (규칙 139조 2항 본문), 이 때에는 집행관은 압류물을 인수받기 위하여 관할구역 밖에서 직무를 수행할 수 있다. 

  그런데 통지를 받은 집행관이 압류물을 인수하기 위하여 지나치게 많은 비용이 든다고 인정하는 때에는, 압류채권자의 의견을 들어, 인도명령을 집행한 집행관에게 사건을 이송할 수 있다. (규칙 139조 2항 단서) 이 경우에도 집행관은 압류채권자의 의견에 구속되지 아니하고 이송 여부를 결정할 수 있다. 

  라) 부동산경매에 잇어서 집행관은 부동산의 현황조사를 취하여 필요한 때에는 소속 지방법원의 관할구역 밖에서도 그 직무를 행할 수 있다. (규칙46조 3항)  

 

규칙 제46조(현황조사) ① 집행관이 법 제85조의 규정에 따라 부동산의 현황을 조사한 때에는 다음 각호의 사항을 적은 현황조사보고서를 정하여진 날까지 법원에 제출하여야 한다. 1. 사건의 표시 2. 부동산의 표시 3. 조사의 일시ㆍ장소 및 방법 4. 법 제85조제1항에 규정된 사항과 그 밖에 법원이 명한 사항 등에 대하여 조사한 내용 ② 현황조사보고서에는 조사의 목적이 된 부동산의 현황을 알 수 있도록 도면ㆍ사진 등을 붙여야 한다. ③ 집행관은 법 제85조의 규정에 따른 현황조사를 하기 위하여 필요한 때에는 소속 지방법원의 관할구역 밖에서도 그 직무를 행할 수 있다.

 나. 직무관할

집행관은 강제집행의 원칙적인 집행기관이다 (2조), 여기에는 널리 예외가 인정되고, 실제상 그 직무는 주로 사실행위를 수반하는 집행처분에 한한다. 직무관할에 위반한 집행관의 집행행위는 무효이다. 

 (1) 독립의 집행행위 

  ① 유체동산에 대한 압류집행 (189조) 

 

제189조(채무자가 점유하고 있는 물건의 압류) ① 채무자가 점유하고 있는 유체동산의 압류는 집행관이 그 물건을 점유함으로써 한다. 다만, 채권자의 승낙이 있거나 운반이 곤란한 때에는 봉인(봉인), 그 밖의 방법으로 압류물임을 명확히 하여 채무자에게 보관시킬 수 있다. ② 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 물건은 이 법에서 유체동산으로 본다. 1. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것 2. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월 이내에 수확할 수 있는 것 3. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것 ③ 집행관은 채무자에게 압류의 사유를 통지하여야 한다.

  ② 유체동산에 대한 가압류집행 (296조)  

 

제296조(동산가압류집행) ① 동산에 대한 가압류의 집행은 압류와 같은 원칙에 따라야 한다. ② 채권가압류의 집행법원은 가압류명령을 한 법원으로 한다. ③ 채권의 가압류에는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하여서는 아니 된다는 명령만을 하여야 한다. ④ 가압류한 금전은 공탁하여야 한다. ⑤ 가압류물은 현금화를 하지 못한다. 다만, 가압류물을 즉시 매각하지 아니하면 값이 크게 떨어질 염려가 있거나 그 보관에 지나치게 많은 비용이 드는 경우에는 집행관은 그 물건을 매각하여 매각대금을 공탁하여야 한다.

  ③ 동산인도청구의 집행 (257조)  

 

제257조(동산인도청구의 집행) 채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다.

  ④ 부동산 선박 등의 인도청구의 집행 (258조)  

 

제258조(부동산 등의 인도청구의 집행) ① 채무자가 부동산이나 선박을 인도하여야 할 때에는 집행관은 채무자로부터 점유를 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다. ② 제1항의 강제집행은 채권자나 그 대리인이 인도받기 위하여 출석한 때에만 한다. ③ 강제집행의 목적물이 아닌 동산은 집행관이 제거하여 채무자에게 인도하여야 한다. ④ 제3항의 경우 채무자가 없는 때에는 집행관은 채무자와 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 채무자의 대리인이나 고용인에게 그 동산을 인도하여야 한다. ⑤ 채무자와 제4항에 적은 사람이 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다. ⑥ 채무자가 그 동산의 수취를 게을리 한 때에는 집행관은 집행법원의 허가를 받아 동산에 대한 강제집행의 매각절차에 관한 규정에 따라 그 동산을 매각하고 비용을 뺀 뒤에 나머지 대금을 공탁하여야 한다.

  ⑤ 담보권실행 등을 위한 유체동산의 경매 (272조, 274조)   

 

제272조(준용규정)  제271조의 경매절차에는 제2편 제2장 제4절 제2관의 규정과 제265조 및 제266조의 규정을 준용한다. 제274조(유치권 등에 의한 경매)  ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다. ② 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다. ③ 제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다

  ⑥ 인도단행가처분 등 일정한 내용의 가천분의 집행 (301조, 296조, 305조)  

 

제301조(가압류절차의 준용)  가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.  제296조(동산가압류집행) ① 동산에 대한 가압류의 집행은 압류와 같은 원칙에 따라야 한다. ② 채권가압류의 집행법원은 가압류명령을 한 법원으로 한다. ③ 채권의 가압류에는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하여서는 아니 된다는 명령만을 하여야 한다. ④ 가압류한 금전은 공탁하여야 한다. ⑤ 가압류물은 현금화를 하지 못한다. 다만, 가압류물을 즉시 매각하지 아니하면 값이 크게 떨어질 염려가 있거나 그 보관에 지나치게 많은 비용이 드는 경우에는 집행관은 그 물건을 매각하여 매각대금을 공탁하여야 한다.  제305조(가처분의 방법)   ① 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다. ② 가처분으로 보관인을 정하거나, 상대방에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 급여를 지급하도록 명할 수 있다. ③ 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다.

  (2) 집행법원이 행하는 집행절차의 부수적 행위  

  ① 지시증권상의 채권압류에 있어서 증권의 점유 (233조)  

 

제223조(채권의 압류명령) 제3자에 대한 채무자의 금전채권 또는 유가증권, 그 밖의 유체물의 권리이전이나 인도를 목적으로 한 채권에 대한 강제집행은 집행법원의 압류명령에 의하여 개시한다.

  ② 채권압류에서 채권증서의 취득 (234조 2항)  

 

제234조(채권증서)   ① 채무자는 채권에 관한 증서가 있으면 압류채권자에게 인도하여야 한다. ② 채권자는 압류명령에 의하여 강제집행의 방법으로 그 증서를 인도받을 수 있다.

  ③ 유체동산의 청구권에 대한 집행에서 목적물의 수령 및 현금화 (243조)  

 

제243조(유체동산에 관한 청구권의 압류)  ① 유체동산에 관한 청구권을 압류하는 경우에는 법원이 제3채무자에 대하여 그 동산을 채권자의 위임을 받은 집행관에게 인도하도록 명한다. ② 채권자는 제3채무자에 대하여 제1항의 명령의 이행을 구하기 위하여 법원에 추심명령을 신청할 수 있다. ③ 제1항의 동산의 현금화에 대하여는 압류한 유체동산의 현금화에 관한 규정을 적용한다.

  ④ 그 밖의 재산권에 대한 집행에서 그 재산권의 매각 등의 방법에 의한 현금화 (251조 1항)  

 

제251조(그 밖의 재산권에 대한 집행) ① 앞의 여러 조문에 규정된 재산권 외에 부동산을 목적으로 하지 아니한 재산권에 대한 강제집행은 이 관의 규정 및 제98조 내지 제101조의 규정을 준용한다. ② 제3채무자가 없는 경우에 압류는 채무자에게 권리처분을 금지하는 명령을 송달한 때에 효력이 생긴다.

  ⑤ 부동산경매에서 미등기건물의 조사 (81조 4항)  

 

제81조(첨부서류) ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다.   1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서 2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다. ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다. ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다.

  ⑥ 부동산의 강제경매, 강제관리, 임의경매에서 목적물의 현황조사 (85조, 163조, 268조, 274조)  

 

제85조(현황조사)  ① 법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(차임) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다.  ② 집행관이 제1항의 규정에 따라 부동산을 조사할 때에는 그 부동산에 대하여 제82조에 규정된 조치를 할 수 있다  제163조(강제경매규정의 준용)  강제관리에는 제80조 내지 제82조, 제83조제1항ㆍ제3항 내지 제5항, 제85조 내지 제89조 및 제94조 내지 제96조의 규정을 준용한다.    제268조(준용규정)  부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다.  제274조(유치권 등에 의한 경매)  ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.  ② 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다.  ③ 제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다.

  ⑦ 부동산, 선박, 자동차 등의 강제경매, 임의경매에서 매각의 실시

      (107조, 112조, 172조, 187조, 268조, 269조, 270조, 274조)  

  ⑧ 부동산강제관리에서 관리인의 부동산 점유시의 원조 (166조 2항)  

  ⑨ 매각부동산 인도명령의 집행 (136조 6항, 268조, 274조)  

6. 집행관의 집행실시절차  

 가. 집행 위임  

  (1) 위임의 방법  

 채권자의 집행위임은 집행개시를 구하는 신청으로 서면으로 하여야 한다. (4조) 채권자는 집행위임을 함에 있어서 집행력 있는 정본을 집해완에게 교부하고 (42조 1항), 또한 집행개시요건을 충족하였음을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다 (39조, 40조, 41조)  

 

제39조(집행개시의 요건)  ① 강제집행은 이를 신청한 사람과 집행을 받을 사람의 성명이 판결이나 이에 덧붙여 적은 집행문에 표시되어 있고 판결을 이미 송달하였거나 동시에 송달한 때에만 개시할 수 있다.  ② 판결의 집행이 그 취지에 따라 채권자가 증명할 사실에 매인 때 또는 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 하는 것이거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 하는 것일 때에는 집행할 판결 외에, 이에 덧붙여 적은 집행문을 강제집행을 개시하기 전에 채무자의 승계인에게 송달하여야 한다.  ③ 증명서에 의하여 집행문을 내어 준 때에는 그 증명서의 등본을 강제집행을 개시하기 전에 채무자에게 송달하거나 강제집행과 동시에 송달하여야 한다.  제40조(집행개시의 요건)   ① 집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어 있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다.   ② 집행이 채권자의 담보제공에 매인 때에는 채권자는 담보를 제공한 증명서류를 제출하여야 한다. 이 경우의 집행은 그 증명서류의 등본을 채무자에게 이미 송달하였거나 동시에 송달하는 때에만 개시할 수 있다.   제41조(집행개시의 요건)   ① 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.   ② 다른 의무의 집행이 불가능한 때에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.

  유체동산에 대한 강제집행의 신청서에는 채권자, 채무자와 그 대리인의 표시 (규칙 131조 1호), 집행권원의 표시 (규칙 131조 2호), 강제집행 목적물인 유체동산이 있는 장소 (규칙 131조 3호), 집행권원에 표시된 청구권의 일부에 관하여 강제집행을 구하는 때에는 그 범위 (규칙 131조 4호)를 기재하여야 한다. 실무상 집행의 편의를 위하여 집행목적물의 소재지 약도를 첨부하도록 하고 있다.  

  집행관이 집행사건을 수임한 경우 위임인 확이능ㄹ 위하여 위임인으로 하여금 주민등록증을 제시하게 하여 채권자 본인 또는 권한 있는 대리인인가의 여부를 확인하고 직무부등에 채권자 또는 경매신청인 등에 채권자 또는 경매신청인 등의 이름 기재란에 주민등록번호를 병기하여야 한다. (행정예규 495호)  

  집행관은 사건의 처리를 다른 집행관에게 위임하지 못한다. 그러나 명령 또는 위임을 한 자의 승낙이 있는 경우에는 그러하지 아니한다(집행관규칙 16조)  

 

  (2) 위임의 효과  

집행관은 집행기관으로서 독립하여 자기의 책임과 판단으로 법규에 따라 그 권한을 행사하여야 하고, 채권자의 지시를 따를 필요는 없다. 집행관은 채무자나 제3자에 대하여 강제집행을 하고 특별한 권한을 받지 못하였더라도 지급이나 이행을 받을 수 있으며, 채권자는 그에 대하여 위임이나 흠이나 제한을 주자하지 못한다. (43조 1항, 42조 1항) 집행관이 지급이나 이행을 받은 때에는 변제의 효과가 발생한다. 채권자가 대물변제의 수령, 화해, 기한의 유예 등의 특별권한을 수여한 경우에는 채권자의 임의대리인이 될 것이다.  

  채권자는 언제든지 위임을 취하할 수 있으나 집행관은 정당한 사유 (관할권의 부존재, 비용미납 등) 없이 거절하거나 수임 후 그만 둘 수 없다. (집행관법 14조)  

  집행관이 직무상 불법행위로 타인엑 손해를 끼친 경우에는 그 선임, 감독자인 국가가 배상책임을 지게 되고, 그 경우 고의 또는 중과실인 때에는 집행관 개인도 배상책임을 면치 못한다.

 (대판1996.2.15. 95다38677 ; 대판1966.7.26. 66다854)   

 

대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 [손해배상(자)][집44(1)민,165;공1996.3.15.(6),771] 【판시사항】 [1] 헌법 제29조 제1항 단서의 취지 [2] 국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항의 입법 취지 [3] 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우, 공무원 개인의 손해배상책임 유무 (=제한적 긍정설) [4] 경과실에 의한 공무원의 직무상 위법행위에 대하여 공무원 개인의 손해배상책임을 인정하지 않는 것이 헌법 제23조에 위배되는지 여부  [5] [3]항의 법리는 피해자가 군인 등 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 공무원의 경우에는 달리 보아야 하는지 여부  【판결요지】 [1] [다수의견] 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원이 한 직무상 불법행위로 인하여 국가 등이 배상책임을 진다고 할지라도 그 때문에 공무원 자신의 민·형사책임이나 징계책임이 면제되지 아니한다는 원칙을 규정한 것이나, 그 조항 자체로 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다.  [별개의견] 헌법 제29조 제1항 단서의 공무원 개인책임은 그 본문과 연관하여 보면 이는 직무상 불법행위를 한 그 공무원 개인의 불법행위 책임임이 분명하며, 여기에서 말하는 불법행위의 개념은 법적인 일반개념으로서, 그것은 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 것을 의미하고, 이 때의 과실은 중과실과 경과실을 구별하지 않는다는 일반론에 의문을 제기할 여지가 없어 보인다.  [반대의견] 헌법 제29조 제1항 단서의 규정은 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니한다는 것을 규정한 것으로 볼 수는 없고, 이는 다만 직무상 불법행위를 한 공무원의 국가 또는 공공단체에 대한 내부적 책임 등이 면제되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로 보아야 한다.  [2] [다수의견] 국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항의 입법 취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로, 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 그와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키되, 다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하려는 것이라고 봄이 합당하다.  [별개의견] 국가배상법 제2조 제2항의 입법취지가 공무원의 직무집행의 안정성 내지 효율성의 확보에 있음은 의문이 없는 바이나, 위 법 조항은 어디까지나 국가 등과 공무원 사이의 대내적 구상관계만을 규정함으로써, 즉 경과실의 경우에는 공무원에 대한 구상책임을 면제하는 것만으로써 공무집행의 안정성을 확보하려는 것이고, 대외적 관계 즉 피해자(국민)와 불법행위자(공무원) 본인 사이의 책임관계를 규율하는 취지로 볼 수는 없다. 그것은 국가배상법의 목적이 그 제1조가 밝히고 있는 바와 같이 국가 등의 손해배상책임과 그 배상절차 즉 국가 등과 피해자인 국민 간의 관계를 규정함에 있고 가해자인 공무원과 피해자인 국민 간의 관계를 규정함에 있는 것이 아닌 점에 비추어 보아도 명백하다.  [반대의견] 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조 제1항의 규정이 공무원의 직무상 불법행위에 대하여 자기의 행위에 대한 책임에서와 같이 국가 또는 공공단체의 무조건적인 배상책임을 규정한 것은, 오로지 변제자력이 충분한 국가 또는 공공단체로 하여금 배상하게 함으로써 피해자 구제에 만전을 기한다는 것에 그치는 것이 아니라, 더 나아가 국민 전체에 대한 봉사자인 공무원들로 하여금 보다 적극적이고 능동적으로 공무를 수행하게 하기 위하여 공무원 개인의 배상책임을 면제한다는 것에 초점이 있는 것으로 보아야 한다.  [3] [다수의견] 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 해석하는 것이 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조의 입법취지에 조화되는 올바른 해석이다.  [별개의견] 공무원의 직무상 경과실로 인한 불법행위의 경우에도 공무원 개인의 피해자에 대한 손해배상책임은 면제되지 아니한다고 해석하는 것이, 우리 헌법의 관계 규정의 연혁에 비추어 그 명문에 충실한 것일 뿐만 아니라 헌법의 기본권보장 정신과 법치주의의 이념에도 부응하는 해석이다.  [반대의견] 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우에 국가 또는 공공단체만이 피해자에 대하여 국가배상법에 의한 손해배상책임을 부담할 뿐, 공무원 개인은 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않는 것으로 보아야 한다.  [반대보충의견] 주권을 가진 국민 전체에 대한 봉사자로서 공공이익을 위하여 성실히 근무해야 할 공무원이 공무수행 중 국민에게 손해를 가한 경우, 국민의 봉사자인 공무원이 봉사 대상이 되는 피해자인 국민과 직접 소송으로 그 시비와 손해액을 가리도록 그 갈등관계를 방치하는 것보다는 국가가 나서서 공무원을 대위하여 그 손해배상책임을 지고, 국가가 다시 내부적으로 공무원의 직무상 의무의 불이행 내용에 따라 고의·중과실이 있는 경우에만 구상의 형태로 그 책임을 물어 공무원의 국민과 국가에 대한 성실의무와 직무상 의무의 이행을 제도적으로 확보하겠다는 것이, 헌법 제29조 제1항 단서와 국가배상법 제2조 제2항의 취지라고 해석함이 이를 가장 조화롭게 이해하는 길이 될 것이다.  [4] [다수의견] 공무원의 직무상 위법행위가 경과실에 의한 경우에는 국가배상책임만 인정하고 공무원 개인의 손해배상책임을 인정하지 아니하는 것이 피해자인 국민의 입장에서 보면 헌법 제23조가 보장하고 있는 재산권에 대한 제한이 될 것이지만, 이는 공무수행의 안정성이란 공공의 이익을 위한 것이라는 점과 공무원 개인책임이 인정되지 아니하더라도 충분한 자력이 있는 국가에 의한 배상책임이 인정되고 국가배상책임의 인정 요건도 민법상 사용자책임에 비하여 완화하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 헌법 제37조 제2항이 허용하는 기본권 제한 범위에 속하는 것이라고 할 것이다.  [별개의견] 아무리 공무집행의 안정성이 공공의 이익에 속한다고 하더라도 그것은 어디까지나 공무집행이 적법하여야만 공공의 이익으로 되는 것이고 위법한 공무집행의 안정성이 공공의 이익에 부합될 수 없으며, 위법한 공무집행으로 손해를 입은 피해자에게 그 손해를 감수하라고 하는 것은 명분이 서지 않는다. 반대로 위법행위의 억제 기능이 느슨해져서 국가의 재정 부담이 증가하면 그것이 공공의 이익에 반하는 결과가 될 것이다. 뿐만 아니라 공공복리를 위하여 필요한 경우에도 국민의 기본권 제한은 반드시 법률로써 하여야 할 것인데, 그러한 법률이 없는데도 해석으로 이를 제한하는 것은 경계할 일이다.  [5] [다수의견] [3]항의 법리는 피해자가 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 공무원으로서 위 단서 조항에 의하여 법률에 정해진 보상 외에는 국가배상법에 의한 배상을 청구할 수 없는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 왜냐하면 헌법 제29조 제2항은 군인, 군무원, 경찰공무원, 기타 법률이 정한 공무원의 경우 전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여 법률이 정하는 보상 외에 국가 등에 대하여 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상을 청구할 수 없도록 규정하고 있고 국가배상법 제2조 제1항 단서도 이를 이어 받아 이를 구체화하고 있지만, 이는 군인 등이 전투, 훈련 등과 관련하여 받는 손해에 한하여는 국가의 손해배상을 인정하지 아니하고 법률이 정한 보상만을 인정함이 타당하다는 헌법적 결단에 의한 것이기 때문이다.  [반대보충의견] 군인 등은 그 직무의 특수성으로 직무상 사고를 당할 고도의 위험성이 있으므로 그 직무집행 중의 사고에 의한 위험은 국가가 이를 인수하여 그 피해자를 국가유공자로 예우하면서 그 사고에 대하여는 배상이 아닌 보훈 차원에서 종합적으로 배려하여 보상으로 해결하겠다는 것이 헌법 제29조 제2항의 취지라 할 것이다.  【참조조문】 [1] 헌법 제29조 제1항 단서[2] 헌법 제29조 제1항 본문, 국가배상법 제2조 제1항 본문, 제2항[3] 헌법 제29조 제1항, 국가배상법 제2조 제1항, 제2항[4] 헌법 제23조, 제29조 제1항, 국가배상법 제2조 제1항, 제2항[5] 헌법 제23조, 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서  【참조판례】 [1][3] 대법원 1972. 10. 10. 선고 69다701 판결(집20-3, 민48) (변경) [3] 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다11807 판결(공1994상, 1416) (변경) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 3인 (원고들 소송대리인 변호사 황철수) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 류두현 외 1인) 【원심판결】 서울고등법원 1995. 7. 28. 선고 95나21817 판결 【주문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 이유의 요지는 다음과 같다. 원심은, 공군 (부대소속 생략) 소속 운전병으로 근무하던 피고가 1991. 7. 29. 위 대대 지휘관인 중령 소외인의 지휘 아래 공군 제38전대 견학을 가기 위하여 위 대대 소속 군용버스에 그 소속 군인들을 태우고 운전하여 가던 중 그 날 11:00경 충남 서천군 마서면 송내리 소재 21번 국도상 철길건널목 부근 편도 1차선을 서천 방면에서 군산 방면으로 시속 약 50km의 속력으로 진행하게 되었는바, 그 곳 전방에는 철길건널목이 설치되어 있으므로 이러한 경우 위 버스를 운전하는 피고로서는 버스의 속력을 줄이고 전방을 잘 살펴 진로의 안전함을 확인하고 진행하는 등 하여 사고를 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있다 할 것임에도 이를 게을리한 채 그대로 진행한 과실로 위 철길건널목 일단정지선 부근에서 정지하여 신호대기 중이던 위 소외인이 탄 같은 부대 소속 군용지프차를 약 6m 전방에서 뒤늦게 발견하고 급제동 조치를 취하였으나 미치지 못하여 위 버스의 앞부분으로 위 지프차의 뒷부분을 들이받아 그 충격으로 위 지프차로 하여금 앞으로 끼어들게 하여 서행하던 봉고트럭 뒷부분을 들이받고 이어서 때마침 그곳을 운행중이던 열차와 충돌하게 하여, 위 지프차에 타고 있던 소외인으로 하여금 뇌탈출 등으로 즉사하게 한 사실, 원고 1은 위 망인의 처이고 나머지 원고들은 위 망인의 아들들인 사실을 인정하고 나서, 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 사람은 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상을 청구할 수 있을 뿐 공무원 개인을 상대로 직접 손해배상을 청구할 수 없다고 전제한 다음, 이 사건 불법행위의 피해자인 위 망인 및 그의 가족인 원고들은 국가를 상대로 위 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 뿐 공무원 개인인 피고에 대하여는 위 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 없다는 이유로 피고를 상대로 한 원고들의 이 사건 손해배상 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 그 이유가 없다 하여 이를 모두 기각하였다.  2. 상고이유를 본다. 가. 우리 헌법 제29조 제1항은 "공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다."고 규정하고 있는바, 위 단서 규정은 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 또는 공공단체(이하 '국가 등'이라 한다)가 부담하는 국가배상책임과 공무원 개인의 불법행위 책임은 별개라는 전제하에 국가 등이 국가배상책임을 지는 경우에도 이를 이유로 불법행위를 한 공무원 개인의 책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 할 것이다.  그리고 위에서의 면제되지 아니하는 공무원 개인의 책임에는 민사상, 형사상의 책임이나 국가 등의 기관 내부에서의 징계책임 등 모든 법률상의 책임이 포함된다고 할 것이고 여기에서 특별히 민사상의 불법행위 책임이 당연히 제외된다고 보아야 할 아무런 근거가 없다고 할 것이다.  이와 같이 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원이 한 직무상 불법행위로 인하여 국가 등이 배상책임을 진다고 할지라도 그 때문에 공무원 자신의 민·형사책임이나 징계책임이 면제되지 아니한다는 원칙을 규정한 것이나 그 조항 자체로 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다.  원래 국가 등은 그의 기관의 지위에서는 공무원을 통하여 행위를 하며 공무원이 그 직무상 한 행위의 효과는 국가 등에 귀속되지만, 공무원이 직무수행 중 위법행위를 저질러 타인에게 손해를 입힌 경우에도 그 효과(즉 배상책임)가 당연히 국가 등에게 귀속될 것인지가 문제가 되므로 우리 헌법 제29조 제1항 본문은 그 공무원으로 하여금 그 직무에 종사하도록 하였고 그 직무행위로 빚어진 이익의 귀속주체인 지위에 있으며 충분한 배상자력을 가지고 있는 국가 등이 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하도록 함으로써 국민의 재산권을 보장하려는 취지라고 할 것이고 이를 구체적으로 실현하기 위하여 제정된 것이 국가배상법이라고 할 것이다.  그런데 이 경우에 위법행위를 한 공무원 개인의 책임 문제는 국가배상책임과는 또 다른 문제로서 현대에는 사회가 발전함에 따라 공무원이 취급하는 사무가 다양하고 복잡하며 광범위하여 공무원의 직무상의 사소한 잘못으로도 막대한 손해가 발생할 수 있는데 이러한 경우에도 언제나 공무원 개인에게 손해배상책임을 부담시킨다면 형평의 원칙에도 어긋나는 결과가 초래될 뿐만 아니라, 이로 인하여 공무원의 사기가 저하되고 공무원이 자기방위를 위하여 필요·적절한 공무조차 회피하는 태도를 취할 가능성이 크기 때문에 원활한 공무수행에 지장을 초래할 우려가 있는 반면, 다른 한편으로는 공무원의 직무상 위법행위로 인하여 손해가 발생한 경우에도 국가 등이 국가배상책임을 진다는 이유로 공무원 개인의 손해배상책임을 전적으로 배제하게 되면 공무원 개인책임을 통하여 공무원의 위법행위를 감시·억제하는 효과를 기대할 수 없기 때문에 공무원이 위법행위를 저지를 가능성이 커지는 부작용이 있을 수 있는 것이다.  그리고 국가배상책임과 공무원 개인책임을 책임의 귀속주체의 측면에서 보면 각각 별개의 것이지만 피해자인 국민의 권리구제라는 측면에서 보면 상호보완적이라고 할 것이다.  이렇게 보면 공무원 개인의 책임 범위를 정하는 문제는 피해자 구제뿐만 아니라 공무원의 위법행위에 대한 억제, 안정된 공무 수행의 보장, 재정 안정 등 서로 상충되는 다양한 가치들을 조정하기 위하여 국가배상법상 어떠한 법적 장치를 마련할 것인가 하는 입법정책의 문제라고 할 것이다.  그러나 이 점에 관하여 국가배상법에 직접적으로 규정한 조항은 없고, 다만 국가배상법 제2조 제1항 본문은 "국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 손해를 배상하여야 한다."고 규정하고 제2항은 " 제1항 본문의 경우에 공무원이 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 국가 또는 공공단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다."고 규정함으로써 민사상 사용자책임에 있어서 사용자의 피용자에 대한 구상권을 규정한 민법 제756조 제3항이 피용자의 귀책사유의 정도(고의·중과실 또는 경과실의 구분)에 관계없이 구상권을 인정하고 있는 것과는 달리 직무상 불법행위를 한 공무원에게 고의·중과실이 있는 경우에 한하여 국가 등의 공무원에 대한 구상권을 인정하고 경과실의 경우에는 구상권을 인정하지 아니하고 있으며, 한편으로 국가배상법은 민법상의 사용자책임을 규정한 민법 제756조 제1항 단서에서 사용자가 피용자의 선임감독에 무과실인 경우에는 면책되도록 규정한 것과는 달리 이러한 면책규정을 두지 아니함으로써 국가배상책임이 용이하게 인정되도록 하고 있다.  위와 같은 국가배상법의 입법취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 위와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키되, 다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하려는 것이라고 봄이 합당할 것이다.  만일 이렇게 해석하지 아니하고 국가배상법 제2조 제2항은 공무원의 국가 등에 대한 구상책임에 관한 것일 뿐 공무원 개인의 피해자에 대한 책임과는 전혀 무관하다고 하면서 공무원이 직무집행상의 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에도 공무원 개인이 피해자에 대한 손해배상책임을 부담하여야 한다고 해석한다면, 피해자가 공무원 개인을 상대로 손해배상을 청구하면 공무원 개인이 그 배상책임을 부담하게 되지만 국가 등을 상대로 국가배상을 청구하면 그 책임을 이행한 국가 등으로서는 공무원 개인에게 이를 구상할 수 없어 궁극적으로 공무원 개인은 책임을 부담하지 아니하게 되는바, 이러한 결과는 피해자의 임의적 선택에 따라 그 배상책임의 궁극적 귀속자가 달라지게 된다는 점에서 불합리할 뿐만 아니라 경과실의 경우에는 공무원 개인의 책임을 궁극적으로 면제시켜 공무원으로 하여금 안심하고 적극적으로 공무를 수행하도록 하려는 입법의도도 실현할 수 없게 되므로 이러한 해석은 타당하다고 할 수 없다.  이와는 달리 국민에게 봉사하여야 할 공무원이 고의나 중대한 과실로 국민에게 손해를 끼친 경우에도 공무원 개인이 아무런 배상책임을 지지 아니한다는 해석을 취한다면 공무원의 직무를 빙자한 불법행위를 감시·억지할 수 없고 아무런 합리적 이유 없이 공무원을 과잉보호하는 부당한 결과를 초래할 우려가 있다.  그러므로 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 해석하는 것이 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조의 입법취지에 조화되는 올바른 해석이라고 할 것이다.  그리고 위와 같이 공무원의 직무상 위법행위가 경과실에 의한 경우에는 국가배상책임만 인정하고 공무원 개인의 손해배상책임을 인정하지 아니하는 것이 피해자인 국민의 입장에서 보면 헌법 제23조가 보장하고 있는 재산권에 대한 제한이 될 것이지만, 이는 앞에서 본 바와 같이 공무수행의 안정성이란 공공의 이익을 위한 것이라는 점과 공무원 개인책임이 인정되지 아니하더라도 충분한 자력이 있는 국가에 의한 배상책임이 인정되고 국가배상책임의 인정 요건도 민법상 사용자책임에 비하여 완화하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 헌법 제37조 제2항이 허용하는 기본권 제한 범위에 속하는 것이라고 할 것이다.  나아가 이러한 법리는 피해자가 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 공무원으로서 위 단서조항에 의하여 법률에 정해진 보상 외에는 국가배상법에 의한 배상을 청구할 수 없는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.  왜냐하면 헌법 제29조 제2항은 군인, 군무원, 경찰공무원, 기타 법률이 정한 공무원(이하 '군인 등'이라 한다)의 경우 전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여 법률이 정하는 보상 외에 국가 등에 대하여 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상을 청구할 수 없도록 규정하고 있고 국가배상법 제2조 제1항 단서도 이를 이어 받아 이를 구체화하고 있지만 이는 군인 등이 전투, 훈련 등과 관련하여 받는 손해에 한하여는 국가의 손해배상을 인정하지 아니하고 법률이 정한 보상만을 인정함이 타당하다는 헌법적 결단에 의한 것이기 때문이다.  따라서 종전에 이와 견해를 달리하여 공무원의 직무상 불법행위로 국민에게 손해를 입힌 경우에 공무원의 귀책사유의 정도에 관계없이 공무원 개인이 손해배상책임을 진다고 판시한 당원 1972. 10. 10. 선고 69다701 판결 등과 공무원의 귀책사유의 정도에 관계없이 공무원 개인은 손해배상책임을 지지 아니한다고 판시한 당원 1994. 4. 12. 선고 93다11807 판결은 이를 모두 변경하기로 한다.  나. 이 사건에 관하여 보건대, 원심판결 이유에 의하면 피고는 군부대 운전병으로서 공무를 수행하기 위하여 국가 소유의 사고 차량을 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 것이므로 위 차량의 운행은 헌법 제29조 제1항 본문 및 국가배상법 제2조 제1항에 의하여 일응 피고가 소속된 국가가 국가배상책임을 부담하여야 할 경우로 보이는바(한편 피해자인 소외인 역시 같은 부대 소속 군인으로서 직무집행 중 이 사건 사고로 사망한 것으로 인정되어 그 유족들인 원고들이 국가유공자예우등에관한법률 등에 의하여 보상을 받을 수 있는 경우에는 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 국가에 대하여 국가배상을 청구할 수 없게 될 것이지만, 이 점은 위에서 언급한 바와 같이 피고 개인의 손해배상책임의 인정 여부에 영향이 없다.), 사고차량을 운전한 피고에게 경과실만 인정되는 경우에는 공무원 개인인 피고에게는 불법행위로 인한 손해배상책임을 물을 수 없지만 피고에게 중과실이 있는 것으로 인정되는 경우에는 피고 개인에게도 손해배상책임을 물을 수 있다고 할 것이다.  그런데도 원심은 피고의 귀책사유의 정도에 관하여는 논하지도 아니한 채 피고 개인에게는 불법행위로 인한 손해배상책임이 없다고 판단하였으니, 원심은 헌법 제29조 제1항을 잘못 해석함으로써 공무원 개인의 손해배상책임에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 김석수, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 이용훈의 별개의견과 대법관 안용득, 대법관 박준서의 반대의견이 있었다.  4. 대법관 김석수, 대법관 김형선, 대법관 신성택, 대법관 이용훈의 별개의견은 다음과 같다. 다수의견이 우리 헌법 제29조 제1항의 단서규정은 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 전제한 다음 그 면제되지 아니하는 공무원의 개인책임에는 민사상, 형사상 책임이나 징계책임 등 모든 법률상의 책임이 포함된다고 할 것이고 특별히 민사상의 불법행위 책임이 제외되어야 할 아무런 근거가 없다고 풀이한 데 대하여는 전적으로 동의하는 바이다.  그러나 다수의견이 위와 같이 헌법 제29조 제1항 단서의 규정을 지극히 올바르게 해석하면서도 한편으로는 위 헌법조항의 단서는 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다고 한 다음 공무원 개인책임 범위의 문제는 입법정책의 문제인데 이 점에 관하여 국가배상법에 직접적으로 규정한 조항은 없다고 하면서 국가배상법 제2조 제2항이 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에 한하여 국가 또는 공공단체(다음부터 '국가 등'이라고 한다)의 공무원에 대한 구상권을 인정하고, 경과실의 경우에는 이를 인정하지 아니한 그 입법취지를 근거로 경과실로 인한 불법행위 책임을 헌법 제29조 제1항의 단서에서 정한 공무원 자신의 책임에서 제외하는 해석에는 동의할 수 없다.  그 이유는 다음과 같다. 즉 위와 같은 해석은 반대의견도 적절히 지적하는 바와 같이 헌법 제29조 제1항의 명문규정에 대한 헌법해석의 정도를 벗어난 것이라고 여겨지기 때문이다. 우선 위 헌법조항의 단서가 공무원 개인의 구체적 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기 어렵다고 하는 다수의견의 견해에 의문이 있다. 위 헌법조항 단서의 공무원 개인책임은 그 본문과 연관하여 보면 이는 직무상 불법행위를 한 그 공무원 개인의 불법행위 책임임이 분명하며 여기에서 말하는 불법행위의 개념은 법적인 일반개념으로서 그것은 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 것을 의미하고 이 때의 과실은 중과실과 경과실을 구별하지 않는다는 일반론에 의문을 제기할 여지가 없어 보인다. 우리의 법체제하에서의 '과실' 개념은 일반적으로 '중과실'과 '경과실'을 포함하는 개념이고 양자를 구별할 필요가 있는 경우에는 예컨대 국가배상법 제2조 제2항이나 실화책임에관한법률 또는 형벌법규에서와 같이 '중과실'이라고 특별히 규정하여 이를 구별짓고 있다. 그러므로 위 헌법조항 본문에서 말하는 불법행위를 민법 제750조의 불법행위 개념과 달리 볼 아무런 이유가 없고 위 헌법조항 단서의 책임 또한 그러한 불법행위 책임에 다름 아닌 것이다. 이와 같이 본다면 위 헌법조항 단서의 공무원 개인책임의 범위를 더 이상 구체적으로 규정할 필요는 없는 것으로 생각된다.  다음으로 다수의견이 하위법인 국가배상법의 입법취지를 가지고 상위법인 헌법의 명문 규정을 해석하려고 하는 데 이의를 제기하지 아니할 수 없다. 일반적으로 하위법은 상위법에 저촉되어서는 안되고 하위법을 해석함에 있어서는 상위법의 규정이나 입법취지에 저촉되지 아니하도록 해석하여야 하는 것이지 그와 반대로 하위법의 입법취지에 맞추어 상위법을 해석한다는 것은 법의 체계상 허용하기 어려운 곤란한 일이라고 생각된다.  나아가서 국가배상법 제2조 제2항의 입법취지가 공무원의 직무집행의 안정성 내지 효율성의 확보에 있음은 의문이 없는 바이나 위 법 조항은 어디까지나 국가 등과 공무원 사이의 대내적 구상관계만을 규정함으로써, 즉 경과실의 경우에는 공무원에 대한 구상책임을 면제하는 것만으로써 공무집행의 안정성을 확보하려는 것이고 대외적 관계 즉 피해자(국민)와 불법행위자(공무원) 본인 사이의 책임관계를 규율하는 취지로 볼 수는 없다. 그것은 국가배상법의 목적이 그 제1조가 밝히고 있는 바와 같이 국가 등의 손해배상책임과 그 배상절차 즉 국가 등과 피해자인 국민 간의 관계를 규정함에 있고 가해자인 공무원과 피해자인 국민 간의 관계를 규정함에 있는 것이 아닌 점에 비추어 보아도 명백하다.  또 다수의견은 국가배상법 제2조 제2항을 국가 등과 공무원 사이의 구상책임에 관한 규정만으로 보고 경과실의 경우에 피해자에 대한 공무원 개인의 책임을 인정한다고 해석한다면 피해자의 임의적 선택에 따라 그 배상책임의 궁극적 귀속자가 달라지게 되어 불합리하다고 하나 고의 또는 중과실의 경우에도 국가 등의 임의적인 구상권 행사 여부에 따라 배상책임의 궁극적 귀속자가 달라지게 되며, 이는 어디까지나 대내적 구상관계로 빚어지는 결과로서 경과실의 경우에 구상권을 면제함에 의하여 공무집행의 안정성을 확보하고 그로 인하여 직접으로 반사적 이익을 얻는 쪽은 국가 등이므로 그러한 불합리는 국가 등이 공무원에게 그 배상금액을 보상하는 방법으로 해결할 일이지, 직접적 반사이익도 없는 피해자 쪽에 그 불이익을 전가시킬 일은 아닐 것이다. 위와 같은 하위법의 입법취지를 가지고 상위법인 헌법의 명문규정을, 그것도 국민의 권리행사를 제약하는 방향으로 해석하는 것이 타당한지 의문을 갖지 아니할 수 없다.  또 반대의견은 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조 제1항이 공무원의 직무상 불법행위에 대하여 민법 제756조 제1항 단서의 규정과는 달리 국가의 무조건적인 배상책임을 규정한 것은 피해자 구제에 만전을 기한다는 것 외에 공무원 개인의 피해자에 대한 책임을 면제함으로써 공무원의 적극적이고 능동적인 공무수행을 도모하려는 것이므로 헌법 제29조 제1항 단서는 거기에서 정한 공무원 자신의 책임에 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 피해자에 대한 배상책임은 책임 요소의 경중에 관계없이 제외되고 그 공무원의 국가에 대한 내부적 책임 등만이 면제되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로 보아야 할 것이라고 하나, 이러한 해석 역시 헌법 제29조 제1항 단서의 명문규정에 반하는 것이라고 할 수밖에 없다. 우리 헌법 제29조 제1항과 국가배상법이 민법과는 달리 국가의 면책규정을 두지 아니한 것은 국민의 권리를 더욱 두텁게 보호하려는 배려에서이지 반대의견에서와 같이 직무상 불법행위를 한 공무원 자신의 피해자에 대한 책임을 면제하는 해석을 가능케 하는 근거가 될 수는 없다고 생각된다. 반대의견의 위와 같은 해석은 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 피해자에 대한 직접적인 손해배상책임을 인정하지 아니하는 독일·일본에서의 통설·판례를 유념한 것으로 보이나, 이는 독일의 기본법과 국가책임법 및 민법이 국가의 대위책임을 명문으로 규정하고 있고 독일과 일본에서는 우리 헌법 제29조 제1항 단서와 같은 규정을 두고 있지 않은 것을 간과한 것은 아닌지 의문스럽다. 이와 같이 명문의 규정을 달리하는 법제하에서 전개된 이론이나 판례가 우리 나라의 경우에 그대로 원용될 수는 없을 것으로 본다. 오히려 국가의 대위책임을 입법화한 독일에서조차 자기책임설을 도입하도록 학계에서 100년간에 걸쳐 건의하였던 사정을 참고하여야 할 것이다. 생각건대 불법행위자가 피해자에게 손해배상책임을 지는 것은 당연한 사리에 속하는 것이고, 영·미법 체계하에서는 공무원 개인의 피해자에 대한 직접 책임이 일반적으로 인정되고 있음을 감안하면 직무상 불법행위자인 공무원 개인의 피해자에 대한 직접책임을 면제할 것인지의 여부는 헌법정책 내지 입법정책의 문제라고 할 것인데 우리 헌법 제29조 제1항 단서는 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다고 못박아 규정함으로써 이를 헌법적으로 해결하였다고 보아야 할 것이다.  다수의견과 반대의견은 피해자가 배상능력이 충분한 국가로부터 배상을 받으면 충분하고 굳이 공무원 개인을 상대로 배상받을 필요가 없는데도 복수나 불순한 동기에서 불필요한 소송을 하여 공무원들의 집무의욕을 저하시키는 것을 우려하는 것이 아닌가 짐작되나 이는 개개의 경우에 그러한 권리의 행사가 권리남용에 해당하는지를 가려 그러한 폐단을 방지할 일이지 필요한 경우 예컨대 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서(이들 조항은 국가의 재정형편상의 배려에서 유래된 것임은 주지의 사실이고 그 내용은 피해자의 국가 등에 대한 청구권만을 배제하고 있을 뿐, 피해자의 가해 공무원 개인에 대한 청구권까지 배제한 것은 아니다.)의 경우와 같이 국가가 그 배상책임을 지지 않는 경우까지 피해자의 희생 위에 불법행위를 한 공무원의 개인책임을 면제할 것은 아니라고 할 것이다. 전술한 바와 같이 국가의 대위책임을 입법화한 독일에서도 독일 민법 제839조는 국가가 대위책임을 지지 않는 경우 피해자에 대한 공무원의 개인책임을 인정하고 있다.  더욱이 국가배상법은 공무원의 직무상 불법행위에 대한 국가 또는 지방자치단체의 배상책임을 규정한 법으로서 불법행위자 본인인 공무원 개인의 손해배상책임에 관한 민법의 규정에 대한 특별법이 아니므로 국가배상법의 해석이 민법의 규정에 의하여 인정되는 공무원의 경과실에 의한 불법행위로 인한 손해배상책임까지 면제되어야 할 합리적인 이유가 될 수 없다. 이러한 이치는 공무원이 자기 소유의 자동차를 운전하고 직무집행을 함에 당하여 야기한 사고로 공무원 개인이 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상책임을 지는 경우에도 마찬가지일 것이다. 공무원 개인 차량이 보험에 가입한 경우에 그 운행 사고가 경과실에 의한 것이라고 하여 공무원의 개인책임이 면제된다고 한다면 그로 인하여 보험회사까지 그 보상책임을 지지 않게 될 것이니 이는 피해자의 손쉬운 손해전보의 길을 막고 국가의 부담 위에서 보험회사만이 뜻밖의 이익을 보게 하는 것으로 도저히 납득하기 어려운 불합리한 결과라고 하지 않을 수 없다. 만일 반대로 그러한 경우만은 자동차손해배상법이 국가배상법과의 관계에서 특별법이라는 이유로(전술한 바와 같이 국가배상법은 국가와 피해자와의 관계를 규정하는 법이고, 자동차손해배상보장법은 자동차의 운행자 및 보험자 등과 피해자와의 관계를 규정하는 법이므로 일반법과 특별법의 관계에 있다고 단정하기도 어렵다.) 경과실의 경우에도 공무원 개인책임을 인정한다면 경과실뿐인 경우에 공무집행의 안정성 확보를 위하여 공무원 개인이 책임을 부담하지 아니한다는 다수의견의 해석과는 모순 저촉될 염려가 있다고 아니할 수 없다.  다수의견은 경과실의 경우 공무원의 개인책임을 부정하는 것은 피해자인 국민의 입장에서 보면 헌법 제23조가 보장하고 있는 재산권에 대한 제한이 될 것이라고 긍정하면서도 이는 공무집행의 안정성이라는 공공의 이익을 위하여 필요한 경우로서 헌법 제37조 제2항이 허용하는 기본권 제한 범위에 속하는 것이라고 하나 아무리 공무집행의 안정성이 공공의 이익에 속한다고 하더라도 그것은 어디까지나 공무집행이 적법하여야만 공공의 이익으로 되는 것이고 위법한 공무집행의 안정성이 공공의 이익에 부합될 수 없으며 위법한 공무집행으로 손해를 입은 피해자에게 그 손해를 감수하라고 하는 것은 명분이 서지 않는다. 반대로 위법행위의 억제 기능이 느슨해져서 국가의 재정 부담이 증가하면 그것이 공공의 이익에 반하는 결과가 될 것이다. 뿐만 아니라 공공복리를 위하여 필요한 경우에도 국민의 기본권 제한은 반드시 법률로써 하여야 할 것인데 그러한 법률이 없는데도 해석으로 이를 제한하는 것은 경계할 일로 생각된다.  불법행위 제도는 손해의 공평·타당한 부담과 분배에만 그 목적이 한정되는 것이 아니고 위법행위의 방지 즉 방어기능도 결코 경시되어서는 아니되며 법치주의의 관점에서 보면 공무집행의 안정성만 강조할 것이 아니라 공무집행의 적법성의 확보도 못지않게 중요한 것이라고 생각된다.  요컨대 공무원의 직무상 경과실로 인한 불법행위의 경우에도 공무원 개인의 피해자에 대한 손해배상책임은 면제되지 아니한다고 해석하는 것이 우리 헌법의 관계 규정의 연혁에 비추어 그 명문에 충실한 것일 뿐만 아니라 헌법의 기본권보장 정신과 법치주의의 이념에도 부응하는 해석이라고 생각한다.  그러므로 당원 1972. 10. 10. 선고 69다701 판결 등 종전의 판례들은 유지되어야 할 것이고, 이와 다른 견해에 선 당원 1994. 4. 12. 선고 93다11807 판결은 변경되어야 할 것이며 이에 따른 원심판결도 파기되어야 할 것이다.  5. 대법관 안용득, 대법관 박준서의 반대의견은 다음과 같다.  가. 다수의견과 별개의견은 헌법 제29조 제1항 단서가 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 해석하고 있다.  그러나 우선 헌법 제29조 제1항 단서의 규정은 단순히 '책임'이라고 하였을 뿐 '민사책임' 내지 '배상책임'이라고 명시하지 아니하였을 뿐만 아니라, 헌법 제7조 제1항에서 공무원의 국민에 대한 책임을 규정하고 있다는 점에 비추어 보면, 헌법 제29조 제1항 단서에서 규정하고 있는 '책임'이 민사상의 손해배상책임을 포함하고 있다는 것이 법문상 명백하다고 단정할 수는 없다.  특히 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우 만약 그 가해 공무원이 국가 또는 공공단체의 대표기관인 지위에 있다면 그 위법행위는 곧 국가 또는 공공단체의 행위로 되어 국가 또는 공공단체만이 자기의 행위에 대한 책임으로서 배상책임을 부담하게 되므로 가해 공무원 개인은 그의 배상책임을 적극적으로 인정하는 별도의 특별규정이 없는 이상 손해배상책임을 부담하지 않게 될 것이고, 나아가 변제자력이 충분한 국가 또는 공공단체가 배상책임을 부담하는 이상 피해자의 보호를 위하여 공무원 개인에게 중첩적으로 손해배상책임을 부담시킬 필요도 없다. 한편 앞의 경우와는 달리 가해행위를 한 공무원이 국가 등의 대표기관인 지위에 있지 아니한 때에는 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조 제1항의 규정에 의한 국가 또는 공공단체의 배상책임은 결국 민법상의 사용자책임에서와 같이 타인의 행위에 대한 책임을 규정한 것인데 그럼에도 불구하고 국가 또는 공공단체는 공무원을 선임·감독함에 있어 과실이 없다는 것을 입증하여 그 책임을 면할 수도 없는바, 이와 같이 헌법 제29조 제1항 및 국가배상법 제2조 제1항의 규정이 공무원의 직무상 불법행위에 대하여 자기의 행위에 대한 책임에서와 같이 국가 또는 공공단체의 무조건적인 배상책임을 규정한 것은 오로지 변제자력이 충분한 국가 또는 공공단체로 하여금 배상하게 함으로써 피해자 구제에 만전을 기한다는 것에 그치는 것이 아니라, 더 나아가 국민 전체에 대한 봉사자인 공무원들로 하여금 보다 적극적이고 능동적으로 공무를 수행하게 하기 위하여 공무원 개인의 배상책임을 면제한다는 것에 초점이 있는 것으로 보아야 할 것이다.  다수의견이나 별개의견은 직무상 불법행위를 한 공무원 개인으로 하여금 손해배상책임을 부담하게 함으로써 위법행위가 억제될 수 있다는 점을 강조하고 있으나, 손해배상 제도는 본질적으로 손해의 전보에 그 의의가 있는 것으로서 불법행위의 억제는 배상책임의 이행에 따른 부수적인 기능에 불과하므로 공무집행의 적법성을 확보한다는 명목으로 공무원 개인의 손해배상책임을 긍정할 것은 아니며, 공무원에 대하여 징계 등에 의한 내부적 감독이 제도화되어 있는 터에 공무집행의 적법성을 확보하기 위하여 다시 공무원 개인의 손해배상책임을 인정하는 것이 반드시 필요한 것이라고 할 수도 없다. 오히려 다수의견이나 별개의견과 같이 직무상 불법행위를 한 공무원 개인이 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된다면 공무원들의 집무 의욕을 저하시켜 행정사무가 정체되는 것을 방지하기 어려울 뿐만 아니라, 그 외에도 사적인 감정이나 불순한 동기에서 비롯된 불필요한 소송을 유발시켜 소송을 제기당한 공무원으로 하여금 공무에 전념할 수 없게 하는 등 그로 인한 폐해만이 다대할 것임은 말할 나위도 없다.  따라서 헌법 제29조 제1항 단서의 규정은 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니한다는 것을 규정한 것으로 볼 수는 없고 이는 다만 직무상 불법행위를 한 공무원의 국가 또는 공공단체에 대한 내부적 책임 등이 면제되지 아니한다는 취지를 규정한 것으로 보아야 할 것이다.  나. 특히 다수의견은 헌법 제29조 제1항 단서의 규정이 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 하면서도 공무원 개인의 책임범위를 정하는 문제는 입법정책의 문제라고 한 다음, 국가의 기관인 공무원의 위법행위가 경과실로 행하여진 경우 그 행위는 법률상 국가의 행위로 평가될 뿐 공무원 개인의 행위로 평가될 것이 아니기 때문에 공무원 개인은 당초부터 손해배상책임을 부담하지 아니하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실로 행하여진 경우에는 본질적으로 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 손해배상책임을 부담시키는 한편 국가 등도 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 다만 공무원 개인에게 구상권을 행사하도록 한다는 것이 바로 국가배상법 제2조 제1항 본문, 제2항의 입법취지라고 설명하고 있다.  그러나, 다수의견이 헌법 제29조 제1항 단서의 규정이 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 아니함을 명백히 한 것이라고 풀이하면서도 다시 그 면제되는 책임의 범위는 입법정책의 문제라고 하는 것은 논리적 일관성이 결여되었을 뿐만 아니라 최고 법규인 헌법의 규범적 의의를 간과한 채 헌법규정을 단순한 선언적 규정으로 전락시키는 것이나 다름이 없어 헌법해석의 정도를 벗어난 것임을 지적하지 않을 수 없다. 그리고 공무원들의 지위나 담당하는 직무의 내용이 지극히 다양함에도 불구하고 공무원 모두가 국가나 공공단체의 기관인 지위에 있어 그들의 행위가 모두 국가 등의 행위로 평가된다는 것은 지나치게 의제적일 뿐만 아니라, 경과실과 중과실의 구분이 상대적인 것에 불과하다는 점 등에 비추어 보면 직무상 행하여진 공무원의 불법행위가 경과실의 경우에만 국가 등에 귀속되고 고의·중과실에 의한 경우에는 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에 귀속될 수 없다는 것도 납득할 수가 없다.  다. 결론적으로 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우에 국가 또는 공공단체만이 피해자에 대하여 국가배상법에 의한 손해배상책임을 부담할 뿐 공무원 개인은 고의 또는 중과실이 있는 경우에도 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않는 것으로 보아야 하고, 따라서 당원 1994. 4. 12. 선고 93다11807 판결의 취지는 그대로 유지되어야 할 것이다.  대법관 박준서는 반대의견을 다음과 같이 덧붙여 쓴다. 원래 불법행위 제도는 사회생활에서 발생하는 손해의 공평 타당한 부담과 분배를 꾀하는 제도로서 기본적으로는 피해자의 손해를 누가 어떻게 부담하여 회복시키느냐는 문제를 다루는 것이고, 행위자에 대한 제재나 장래 동종 사고 방지를 목적으로 행위자의 책임을 묻는 형사책임이나 징계책임 등의 제도와는 구별되는 것이다.  국가배상책임과 공무원의 개인책임에 관한 법령 해석도 이와 같은 기본원칙과 공무원의 법률상 지위 및 감정적 남소의 폐해를 고려하면서 이루어져야 할 것이다.  주권을 가진 국민 전체에 대한 봉사자로서 공공이익을 위하여 성실히 근무해야 할 공무원이 공무수행 중 국민에게 손해를 가한 경우 국민의 봉사자인 공무원이 봉사 대상이 되는 피해자인 국민과 직접 소송으로 그 시비와 손해액을 가리도록 그 갈등관계를 방치하는 것보다는 국가가 나서서 공무원을 대위하여 그 손해배상책임을 지고 국가가 다시 내부적으로 공무원의 직무상 의무의 불이행 내용에 따라 고의·중과실이 있는 경우에만 구상의 형태로 그 책임을 물어 공무원의 국민과 국가에 대한 성실의무와 직무상 의무의 이행을 제도적으로 확보하겠다는 것이 헌법 제29조 제1항 단서와 국가배상법 제2조 제2항의 취지라고 해석함이 이를 가장 조화롭게 이해하는 길이 될 것이다.  만약 다수의견과 같이 헌법 제29조 제1항 단서를 공무원 개인의 손해배상책임이 면제되지 않는다는 취지로 이해한다면, 불법행위의 일반 법리에 따라 고의·중과실의 경우뿐만 아니라 경과실의 경우에도 공무원 개인은 손해배상책임을 면하지 못한다고 보아야 그 자체 논리적으로 일관될 수 있으며, 법인의 불법행위책임이나 법인의 사용자책임에 있어 이사나 피용자 등 개인은 경과실의 경우에도 법인과 별도로 손해배상책임을 지는 것과 그 궤를 같이 할 수 있다 할 것이다.  한편 국가배상책임의 성질을 자기책임으로 볼 것인지 아니면 대위책임으로 볼 것인지 하는 문제와 국가배상책임 외에 공무원 개인책임도 인정할 것인지 하는 문제 사이에 논리필연적인 연관성이 있는 것은 아니므로 다수의견처럼 고의·중과실의 경우와 경과실의 경우 그 국가배상책임의 성질을 달리 본다 하여 경과실의 경우에 한하여 공무원 개인책임을 부정하는 결론이 당연히 도출될 수 있는 것도 아니라 할 것이다.  다수의견은, 공무원이 공무집행상 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 구체적 행동은 공무원 개인이 한 것이더라도 그것은 여전히 법률상 국가 등의 행위로 평가될 뿐 공무원 개인의 행위로 평가될 것이 아니기 때문에 공무원 개인책임은 처음부터 문제되지 아니하고, 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 그와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으나 다만 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하는 것이라고 하지만, 공무원의 문제된 행위가 그 고의 여부나 과실의 경중에 따라 국가 등의 행위로만 평가되거나 또는 공무원 개인의 행위로만 평가된다고 파악하는 것 자체가 우리 법체계에서 새로운 시도일 뿐만 아니라, 그러한 논리를 일관하면 공무원이 고의나 중과실로 하자 있는 행정처분을 한 경우 그것은 어디까지나 개인의 행위로 될 뿐 행정처분으로 볼 수 없다는 결론에 이르게 되어 행정법의 기존 이론과도 저촉된다 할 것이다.  한편 별개의견과 같이 경과실의 경우에도 공무원 개인의 책임이 면제되지 않는다고 본다면, 국가배상법 제2조 제2항에 의하여 경과실의 경우에는 국가가 배상하더라도 공무원에게 구상할 수 없도록 되어 있으므로 경과실로 불법행위를 저지른 공무원이 피해자에게 배상한 때에는 형평의 원칙상 국가에 대하여 구상할 수 있다고 보아야 할 것인데, 과연 과실 있는 자가 과실 없는 자에게 구상할 수 있는지도 문제이거니와, 군인 등이 직무집행 중 사고를 당하여 피해를 입은 경우에는 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 국가 등은 그 손해배상책임을 부담하지 아니하여 그러한 불법행위를 경과실로 저지른 공무원은 군인 등이 아닌 자에 대하여 피해를 입힌 가해 공무원과 달리 피해자에게 손해를 배상하더라도 국가 등에 구상할 수 없게 되므로 서로 균형이 맞지 아니하고, 더구나 위와 같은 경우 그 가해자는 이 사건에서 보는 바와 같이 대개 같은 군인 등일 것인데, 이들과 같이 특별히 위험부담이 높은 직종이나 하위직에 속하는 공무원에게 오히려 더 무거운 책임을 지우는 셈이 되어 불합리하다 할 것이다.  따라서 헌법 제29조 제1항 단서는 불법행위 공무원 개인의 피해자에 대한 손해배상책임이 전적으로 또는 부분적으로 면제되지 아니함을 규정한 것이 아니라 공무원 개인의 내부적 책임 등이 면제되지 아니함을 규정한 데 불과한 것으로 이해함이 마땅할 것이다.  다만 위와 같은 해석에 불구하고 공무원이 직무와 관련하여 교통사고를 낸 경우 과실책임이 아닌 자동차 보유자로서 자동차손해배상보장법에 의한 이른바 위험책임으로서의 배상책임은 이를 면할 수 없다고 보아야 할 것이다.  참고로 직무상 불법행위를 한 공무원 개인의 피해자에 대한 직접적인 손해배상책임을 인정하지 아니하는 것은 우리 나라 행정법학계의 통설일 뿐만 아니라 우리와 같은 대륙법체계 국가인 독일·일본에서는 이미 통설·판례로서 정착되어 있음을 지적하여 둔다.  문제는 헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서에 의하여 군인 등이 국가 등에 대하여 손해배상을 청구할 수 없는 경우에도 가해 공무원에 대한 별도의 손해배상청구를 부정함이 과연 타당한가 하는 점일 것이다.  생각건대, 군인 등은 그 직무의 특수성으로 직무상 사고를 당할 고도의 위험성이 있으므로 그 직무집행 중의 사고에 의한 위험은 국가가 이를 인수하여 그 피해자를 국가유공자로 예우하면서 그 사고에 대하여는 배상이 아닌 보훈 차원에서 종합적으로 배려하여 보상으로 해결하겠다는 것이 헌법 제29조 제2항의 취지라 할 것이다.  만약 위 헌법 조항이 사고 발생의 위험성이 큰 군인 등의 직무집행 중 사고에 대하여만 국가 등의 배상을 거부하고 이러한 사고에 있어서 통상의 경우 그 가해자가 되는 같은 군인 등에게 그 손해배상책임을 부담시키는 취지라면 우리 헌법의 윤리성 자체가 문제된다 할 것이다.  따라서 위 헌법 조항에 의한 관계 법령의 보상은 종합적으로 보아 적어도 손해배상에 못지 않은 내용이 되어야 할 것이고, 이에 미치지 못할 경우에는 군인 등은 직무집행 중의 사고로 인정됨으로써 오히려 불리한 처우를 받게 되므로 그 보상 내용이 헌법에 위반됨을 이유로 한 쟁송으로 그 권리구제를 받을 수 있다고 보아야 할 것인바, 이와 같이 본다면 위와 같은 경우에도 가해 공무원에 대한 직접적인 손해배상청구를 부정한다고 하여 그 타당성이 없다 할 수는 없을 것이다.  대법원장   윤관(재판장)        대법관   김석수 박만호(주심) 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수

 

대법원 1966. 7. 26. 선고 66다854 판결 [손해배상][집14(2)민,223] 【판시사항】 집달리의 직무상 불법행위와, 국가의 손해배상 책임 【판결요지】 가. 집달리는 강제집행을 함에 있어서 채무자의 재산에 필요 이상의 손해를 발생하지 않도록 할 주의의무가 있다. 나. 본조의 규정은 집달리의 불법행위로 인한 국가의 손해배상책임을 배제하거나 양립되지 않는다는 뜻을 규정한 취지로 해석할 수 없다.  다. 구 민사소송법(90.1.13. 법률 제4201호로 개정전) 제493조의 규정은 집달리의 직무상의 불법행위로 인한 국가의 손해배상책임을 배체하거나 그 책임과 양립되지 않는다는 뜻을 규정한 취지로 해석할 수 없다.  【참조조문】 헌법 제26조, 국가배상법 제2조, 법원조직법 제47조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 나라 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1966. 4. 21. 선고 65나1119 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단 원판결을 검토하면, 원심은 그 열거하는 증거를 종합하여, 피고의 강제집행 기관인 집달리 소외인이 원고 소유의 재산에 대하여 강제집행을 실시함에 있어, 원고소유의 소성로가 길이 약270자 높이 8자 폭이 12자되는 턴넬로 되어있고, 턴넬안에는 약 2미터 간격으로 높이 약 15자되는 철주로 땅밑에 3자 공간높이 12자로 세워져서, 이 철주들이 위 턴넬을 바치고 있으므로, 만일 이 철주 전부를 제거하면, 소성로 전부가 무너질 형편에 있음은 보통의 상식있는 사람이면, 누구든지 알수 있었음에도 불구하고, 집달리 소외인은 인부들에게 명하여, 소성로 턴넬을 바치고 있는 철주 70개 전부를 절단케 하여, 이를 압류 하므로서, 원판결 판시와 같이 소성로를 파괴토록 한 사실을 인정하였는바, 위와 같은 일련의 사실에 의하면, 집달리가 강제집행에 즈음하여 소성로 턴넬을 바치고 있든 철주를 전부 절단케 하면 턴넬이 무너질 것임은 사리의 당연한 결과로서 예견할 수 있었음에 불구하고, 이러한 주의를 태만히 하여 턴넬을 바치고 있는 철주를 모조리 제거하였음이, 집답리의 강제집행에 있어 채무자의 재산에 필요이상의 손해를 발생하지 않도록 할 주의의무를 현저히 게을리한 주의의무 위배의 사실을 인정하기에 충분하고, 원심이 같은 견해로 집달리의 주의의무 위배를 인정하였음은 정당하다. 원심에 소론과 같은 심리미진의 위법이있다 할 수 없다.  같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 법원조직법 제47조에 의하면 "지방법원 및 동 지원에 집달리를 둔다. 집달리는 법령의 정하는바에 의하여 소속지방법원장(형사지방법원장을 제외한다)이 임면한다"고 규정하며, 같은법 제48조 제1항에 의하면 "집달리는 법률의 정하는바에 의하여 재판의 집행, 서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사한다"고 규정하고 집달리법 제2조도 같은 취지를 규정하고 있으므로 위 규정을 종합하면 집달리가 재판의 집행, 서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사하는 실질적 의미에 있어서의 국가공무원에 속한다 할 것인바, 본건에 있어, 소외인은 집달리로서 집행력있는 판결정본에 의하여 금전채권 집행을 위하여 원고소유의 본건 철주를 압류함에 있어 집달리로서의 직무상 주의의무를 위배하므로서 원고소유의 재산에 손해를 입힌 사실을 적법히 확정한이상, 피고의 강제집행 기관이요, 실질적 국가공무원인 집달리가 그 직무를 행함에 당하여 고의 또는 과실에 의하여 원고에게 손해를 가한것으로서 국가가 피해자에게 손해배상 의무를 부담할것임은 헌법 제26조, 국가배상법 제2조의 법의에 비추어 명백하다. 민사소송법 제493조에 "집달리는 채권자의 위임에 의하여 하는 행위와 직무상의 의무의 위배로 인하여 채권자 기타의 관계인에 대하여 손해를 생기게 한때에는 제1차로 그 책임을 진다"고 규정하고 있음은 집달리의 직무상의 불법행위로 인한 국가배상법상의 국가의 손해배상 책임을 배제하거나 또는 국가의 손해배상책임과 양립되지 않는다는 뜻을 규정한 취지로 해석할 수 없으므로 논지에 지적하는 민사소송법 제493조가 있다하여 피고의 본건 손해배상 의무를 인정한 원심조치에 법률해석을 그릇한 위법이있다 할수없고, 원고의 제출한 청구원인 청구취지 변경신청을 원고가 변론기일에 진술하지 않았다는 점을 논난하는 상고논지는 그 자체 이유없음이 명백하다. 상고논지는 이유없다.  그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

 

 나. 집행일시의 지정 통지  

집행관은 민사집행의 신청을 받은 때에는 바로 민사집행을 개시할 일시를 정하여 신청인에게 통지하여야 한다. 다만, 신청인이 통지가 필요 없다는 취지의 신고를 한 때에는 그러하지 아니하다. (규칙 3조1항) 위 집행일시는 부득이한 사정이 없으면 신청을 받은 날부터 1주 안의 날로 정하여야 한다. (규칙 3조2항)  

 다. 집행현장에서의 집행정본 신분증 제시 

집행관은 그 직무를 집행할 때에는 지방법원장이 교부한 신분증 및 집행력 있는 정본을 가지고 있어야 하고 (43조 2항, 집행관법 17조 1항), 관계인이 요청할 때에는 그 자격을 증명하기 위하여 이를 내보여야 한다. (43조 2항, 집행관규칙 15조) 

 라. 야간 휴일의 집행 

 공휴일과 야간에는 집행법원의 허가가 있어야 집행행위를 할 수 있고, 그 허가명령은 민사집행을 실시할 때에 내보여야 한다. (8조). 주간에 착수한 집행행위가 속행된 결과 야간 또는 휴일에 이른 때에도 허가가 있어야 한다. (97 연찬집 [32] 동산압류집행을 위해 현장에 갔으나 채무자가 없어 기다리던 중 일몰이 된 경우 채무자가 동의하면 집행을 속행하되, 동의하지 않으면 집행법원으로부터 집행허가를 받아 집행함이 상당하다. 한편, 서울지법 북부지원 1998.5.14. 97가합8308 판결은 "이 사건 집행이 야간이 아닌 주간에 착수되어 야간에 이른 점, 위 2회에 걸친 집행불능의 사유와 위 호텔 점유자들의 완강한 저항에 비추어 집행을 중단할 경우 새로운 점유자가 또다시 나타날 가능성을 배제할 수 없어 집행을 계속할 필요성이 컷던 점, 야간집행의 경우 집행법원의 허가를 받도록 한 것은 야간의 평온을 보호하기 위한 취지라고 볼 것인데, 위와 같은 집행방해행위에 비추어 그 보호의 필요성이 적다는 점 등에 비추어 보면, 위 인도집행이 위법하다고 보기 어렵다."고 판시하였으나 특수한 상황을 전제한 예외적인 경우로 보아야 할 것이다.) 여기서 말하는 집행행위란 압류, 수색과 같은 실력행사의 행위를 말하며, 집행정본 등의 송달 또는 최고 등은 이에 포함되지 않는다. 

 허가신청은 채권자는 물론 집행관도 할 수 있고, 채권자가 신청하는 경우에는 1000원의 인지를 붙여야 하며 집행사건 ("타기")으로 접수하여 집행사건부에 전산입력하고 별책으로 만든다. (재민 91-1) 

  집행관이 집행법원의 허가 없이 야간 휴일집행을 한 경우 채무자는 집행이의신청을 할 수 있다. 

 

서울지법 북부지원 1998. 5. 14. 선고 97가합8308 판결：확정 [손해배상(기) ][하집1998-1, 113] 【판시사항】 집행법원으로부터 야간집행 허가를 받음이 없이 집행관이 주간에 시작해서 야간까지 계속하여 인도집행을 한 사안에서, 야간집행의 위법성을 부인한 사례  【판결요지】 호텔의 낙찰인이 집행법원으로부터 부동산인도명령을 받아 집행관에게 그 인도집행을 위임하였으나 인도 목적물의 점유자가 변경되어 수차 인도집행이 불능상태에 이르렀다가 집행관이 주간에 인도집행에 착수하여 집행법원으로부터 야간집행의 허가를 받지 아니하고 야간까지 그 집행을 계속한 사안에서, 위 야간집행이 위법하지 아니하므로 위 인도집행을 위임한 낙찰인에게 손해배상책임이 없다고 한 사례.  【참조조문】 민법 제750조, 민사소송법 제499조 【전 문】 【원 고】 주식회사 금강수페리어 (소송대리인 변호사 이재훈 외 1인) 【피 고】 문영규 (소송대리인 변호사 김헌무 외 1인) 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 4,429,160,000원 및 이에 대하여 청구취지확장서부본 송달 다음일부터 판결선고일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.  【이 유】 1. 기초 사실 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제14호증, 갑 제28호증의 1 내지 8, 갑 제29호증의 1 내지 14, 갑 제30호증의 1 내지 4, 갑 제33호증의 2, 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제4호증, 을 제5호증의 1 내지 7, 을 제6호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제10호증, 을 제11호증의 1, 2, 을 제15호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.  가. 별지목록 기재 부동산(이하 '이 사건 호텔'이라 한다)은 원래 소외 주식회사 에메랄드관광호텔(이하 '소외 에메랄드관광'이라 한다)의 소유이었는데, 그 근저당권자인 소외 주식회사 충북은행의 임의경매신청에 의하여, 1994. 8. 26. 서울지방법원 94타경29936호 경매개시결정에 의하여 임의경매절차가 개시되면서 같은 달 29. 접수 제58680호로 압류등기가 경료되었고, 그 경매절차에서 피고가 1996. 5. 17. 이 사건 호텔을 낙찰받아 1996. 12. 28. 낙찰대금을 납부하고, 1997. 2. 1. 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.  나. 1997. 1.경 피고는 이 사건 호텔을 인도받기 위하여 소외 에메랄드관광을 피신청인으로 한 인도명령신청을 하여 1997. 1. 31. 서울지방법원 97타기1344호로 부동산인도명령을 받았다.  다. 집행관 조병선은 피고로부터 이 사건 호텔의 인도집행을 위임받아 1997. 3. 11. 15:30경 그 인도집행을 위하여 이 사건 호텔에 임하였으나, 소외 주식회사 명덕기업(이하 '명덕기업'이라 한다)을 비롯한 10인의 소외인들이 이 사건 호텔을 점유하고 있다고 진술함으로 인하여 위 인도집행이 불가능하였다.  라. 이에 피고는 1997. 4.경 위와 같이 점유를 주장한 소외 명덕기업 외 9인을 피신청인으로 하여 이 사건 호텔에 관한 인도명령을 신청하여, 1997. 4. 18. 서울지방법원 97타기3697호로 소외 명덕기업 외 9인에 대한 부동산인도명령을 받았다.  마. 집행관 소외 김창은 다시 피고로부터 이 사건 호텔의 인도집행을 위임받아 1997. 4. 30. 10:15경 그 인도집행을 위하여 이 사건 호텔에 임하였으나, 이번에는 원고가 이 사건 호텔의 임차인으로서 이를 점유하고 있다고 주장하여 위 인도집행이 불가능하였다.  바. 이에 피고는 그 즉시 원고를 피신청인으로 하여, 소외 에메랄드관광에 대한 97타기1344 부동산인도명령결정의 승계집행문 부여를 신청하였고, 같은 날 이를 부여받았는바, 위 승계집행문에 기하여 피고의 위임을 받은 집행관 김창은 1997. 4. 30. 18:00경 이 사건 호텔의 인도집행에 착수하여, 집행법원으로부터 야간집행의 허가를 받지 아니하고 집행을 계속하여 다음날 18:05경 위 인도집행을 완료하였다.  2. 원고의 주장에 대한 판단 가. 원고는 우선, 이 사건 호텔이 압류되기 전인 1994. 6. 1. 소외 에메랄드관광으로부터 이 사건 호텔에 관한 운영권 및 영업권을 임차보증금 2,000,000,000원, 기간 5년으로 정하여 임차하여 그 무렵부터 이 사건 호텔을 점유·사용하면서 호텔영업을 하였고, 그 영업을 위하여 소외 주식회사 동림 씨. 유. 비. 알(이하 '동림'이라 한다)로부터 호텔 집기와 비품 일체를 임차하면서 위 임차물품이 훼손, 분실되는 경우에는 금 6,000,000,000원을 배상하기로 약정하였으며, 소외 이정세로부터 1994. 10. 30. 대형보일러 등의 장비를 금 560,000,000원에 매수하였는바, 피고의 신청에 의한 위 인도명령결정에 대한 승계집행문의 부여는 원고가 이 사건 호텔이 압류된 후의 점유자임을 전제로 한 것으로서 부당하므로, 이와 같이 부당한 승계집행문에 기한 인도집행은 위법하고, 또한 피고의 위임과 적극적인 독려에 의한 위 인도집행은 일몰 직전인 18:00경 시작되어 야간집행의 허가 없이 그 다음날인 1997. 5. 1. 18:05경까지 계속되었으므로 위법한바, 위와 같은 위법한 집행과정에서 호텔 물품이 훼손, 분실됨으로 인하여 원고는 위 물품의 임대인인 위 동림에 위약금 6,000,000,000을 배상하여야 하는 손해를 입었을 뿐만 아니라, 위 이정세로부터 매수한 대형보일러 등의 물건이 폐기, 손상됨으로 인하여 그 시가 상당액인 금 560,000,000원을 배상하여야 하는 손해를 입게 되었다고 주장하면서 그 중 금 3,560,000,000원의 배상을 구한다.  우선 원고가 이 사건 호텔이 압류되기 전의 임차인이므로 위 승계집행문의 부여가 부당하여 위 인도집행이 위법하다는 주장에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 호텔이 압류되기 전에 위 에메랄드관광으로부터 이 사건 호텔을 임차하여 이를 점유·사용하여 왔다는 주장에 부합하는 듯한 갑 제3호증, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 갑 제8호증의 1, 갑 제9호증, 갑 제15호증의 1, 갑 제16호증의 1, 갑 제17호증의 1, 갑 제18호증의 1, 갑 제21호증, 갑 제25호증의 1, 2의 각 기재는 을 제3호증, 을 제11호증의 1, 2의 각 기재에 비추어 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.  다음으로, 피고의 적극적인 독려에 의한 위법한 야간집행으로 인하여 손해를 입었다는 주장에 관하여 살피건대, 야간의 강제집행을 위하여는 집행법원의 허가가 있어야 하고(민사소송법 제499조 제1항), 이 사건 집행이 일몰 전에 시작되었으나 집행법원으로부터 야간집행의 허가를 받지 아니한 채 야간까지 계속되었음은 앞서 본 바와 같으나, 한편, 피고의 위임을 받은 집행관이 1997. 3. 11. 15:30경 및 1997. 4. 30. 10:15경 인도집행을 위하여 이 사건 호텔에 임하였으나, 새로운 점유자가 등장함으로 인하여 2회에 걸쳐 이 사건 호텔의 인도집행이 불가능하였고, 위와 같이 두 번째 인도집행이 불가능하여지자 피고가 그 즉시 원고에 대한 승계집행문을 부여받아 집행관이 세 번째로 1997. 4. 30. 18:00경 이 사건 호텔의 인도집행을 시도하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제28호증의 1 내지 8, 갑 제29호증의 1 내지 14, 갑 제30호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 집행관이 이 사건 호텔에 이르러 위 승계집행문에 기하여 인도집행을 하려 하자 이 사건 호텔의 임차인들이 덤프트럭 7대를 동원하여 호텔 앞과 뒤에 바리케이트를 치고, 200여 명의 사람들이 맥주병을 던지거나 소방호스로 물을 뿌리는 등으로 위 인도집행을 방해하였고, 그 과정에서 위 집행에 동원된 인부들이 부상당하여 입원하기까지 한 사실이 인정되는바, 이상으로 살펴본 바와 같이 이 사건 집행이 야간이 아닌 주간에 착수되어 야간에 이른 점, 위 2회에 걸친 집행불능의 사유와 위 호텔 점유자들의 완강한 저항에 비추어 집행을 중단할 경우 새로운 점유자가 또다시 나타날 가능성을 배제할 수 없어 집행을 계속할 필요성이 컸던 점, 야간집행의 경우 집행법원의 허가를 받도록 한 것은 야간의 평온을 보호하기 위한 취지라고 볼 것인데, 위와 같은 집행방해행위에 비추어 그 보호의 필요성이 적다는 점 등에 비추어 보면, 위 인도집행이 위법하다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설사 위 집행의 위법성이 인정된다 하더라도, 위 인도집행은 집행관에 의하여 실시된 것이고, 집행관은 독립적 사법기관으로서 자신의 판단과 책임 아래 법률에 따라 그 권한을 행사하는 기관으로서 채권자의 지시에 구속되지 아니하므로, 집행관이 야간집행의 허가를 받지 아니하고 그 집행을 실시하였다면 이는 집행관의 판단과 책임 아래 이루어진 것이어서, 이를 곧바로 피고의 불법행위로 보기는 어려우며{원고는 피고가 서울지방법원 집행관에게 작성하여 준 이 사건 호텔의 강제집행으로 인한 민·형사상의 책임을 지겠다는 취지의 각서(갑 제43호증)를 근거로, 피고가 원고에 대하여도 손해배상책임이 있다는 취지의 주장을 하나, 위 각서는 집행관과 피고 사이의 책임소재에 관한 내부적 약정일 뿐, 제3자인 원고에 대한 손해배상책임의 근거가 될 수는 없다 할 것이다}, 피고가 원고의 주장과 같이 현장에서 적극적으로 야간집행을 독려하였다는 점에 부합하는 갑 제22 내지 24호증의 각 기재는 선뜻 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장 역시 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.  나. 원고는 또한, 소외 에메랄드관광은 이 사건 호텔에 대하여 임의경매절차가 개시된 후인 1996. 3.경 이 사건 호텔 중 13층 342.50㎡를 501.62㎡로 증축하고, 14층 92.40㎡를 새로이 증축하고, 위 각 증축된 부분에 대하여 유흥주점을 운영하기 위하여 내부시설공사를 하였는바, 위 증축된 14층 부분 및 위 유흥주점시설의 가치는 이 사건 호텔에 대한 감정평가에서 누락된 채 경매절차가 진행되어 피고가 이 사건 호텔을 낙찰받았으므로, 피고는 위 14층 부분 및 위 유흥주점시설에 관하여는 아무런 법률상 원인없이 이를 취득하였고, 소외 에메랄드관광은 그 상당의 손해를 입었다 할 것이어서 피고는 소외 에메랄드관광에 대하여 그 부당이득을 반환할 의무가 있다 할 것인데, 원고는 소외 에메랄드관광으로부터 위 14층 부분을 매수함과 동시에 위 부당이득반환청구권을 1996. 6.경 양수하였으므로, 피고는 원고에게 위 14층 부분 공사비 및 유흥주점시설비 합계 금 869,160,000원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 보건대, 우선 위 14층 증축 부분에 관한 부당이득반환청구에 관하여는, 위 14층의 증축을 위하여 지출한 공사비 또는 그 현존가치에 관하여 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 다음으로 위 유흥주점시설비 상당액의 부당이득반환청구에 관하여 보건대, 원고가 위 13층 및 14층 증축부분에 이 사건 호텔의 객관적 가치를 증대시키는 내부시설공사를 하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장 역시 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면, 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   송승찬(재판장) 이철의 정정미

 

마. 집행관의 강제력 사용  

 (1) 수색 

집행관은 집행을 하기 위하여 필요한 경우에는 채무자의 주거, 창고 그 밖의 장소를 수색하고, 잠긴 문과 기구를 여는 등 적저랗ㄴ 조치를 할 수 있다. (5조 1항) 이러한 총칙규정 외에 미등기건물 조사시의 강제력 사용 (82조 2항), 부동산 현황조사시의 강제력 사용 (85조 2항)에 관하여는 별도규정이 있다. 그 외에 부동산 선박 또는 동산의 인도집행 (258조, 257조)은 물론이고, 보관압류물의 점검 (규칙 137조)시에도 집행관은 강제력을 사용할 수 있다고 볼 것이다.(02 연찬집 [9] 집행정지기간이나 채무자가 부재중인 경우, 가처분목적물인 경우의 보관물점검은 원칙적으로는 가능하나 집행정지제도의 취지에 맞게 집행관이 구체적인 사정에 따라 판단하여 제한적으로 행함이 타당하다.) 

 

제5조(집행관의 강제력 사용)  ① 집행관은 집행을 하기 위하여 필요한 경우에는 채무자의 주거ㆍ창고 그 밖의 장소를 수색하고, 잠근 문과 기구를 여는 등 적절한 조치를 할 수 있다. ② 제1항의 경우에 저항을 받으면 집행관은 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다. ③ 제2항의 국군의 원조는 법원에 신청하여야 하며, 법원이 국군의 원조를 요청하는 절차는 대법원규칙으로 정한다.  제82조(집행관의 권한)  ① 집행관은 제81조제4항의 조사를 위하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물을 점유하는 제3자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있다. ② 집행관은 제1항의 규정에 따라 건물에 출입하기 위하여 필요한 때에는 잠긴 문을 여는 등 적절한 처분을 할 수 있다.  제81조(첨부서류)  ① 강제경매신청서에는 집행력 있는 정본 외에 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 붙여야 한다.   1. 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서  2. 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자명의로 등기할 수 있다는 것을 증명할 서류. 다만, 그 부동산이 등기되지 아니한 건물인 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류  ② 채권자는 공적 장부를 주관하는 공공기관에 제1항제2호 단서의 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다. ③ 제1항제2호 단서의 경우에 건물의 지번ㆍ구조ㆍ면적을 증명하지 못한 때에는, 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다.  ④ 제3항의 경우에 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다. ⑤ 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 제1항 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다   제85조(현황조사)  ① 법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산의 현상, 점유관계, 차임(차임) 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 한다. ② 집행관이 제1항의 규정에 따라 부동산을 조사할 때에는 그 부동산에 대하여 제82조에 규정된 조치를 할 수 있다

 집행관이 제반 사정 (통상 주민등록등본, 우편함의 우편물 등)을 참작하여 채무자긔 주거라고 판단한 경우에는 제3자가 채무자의 주거가 아니라고 주장할 때에도 그 거슬 확인하기 위하여 그 주거에 들어가 채무자의 소유물건이 있는가 여부를 조사할 수 있다. (02 연찬집 [18] 가처분 목적물 보관상화의 점검은 (본)집행을 하기 위하여 필요한 경우로 본다. 이 건의 경우 채권자 A가 제출한 주민등록초본에 의해 채무자 B의 주거로 볼 근거가 있으므로 C가 거부하더라도 잠긴 문을 열고 보관상황 점검을 할 수 있다는 것이 다수설이다.) 

 주거, 창고, 금고 등의 문이 잠겨져 있는 경우에는 우선 채무자에게 열도록 하고 이에 불응하면 집행관 스스로 또는 제3자에게 명하여 실력으로 열어서 수색할 수 있고, 이때 자물쇠를 파손하지 않고서는 열 수 없는 때에는 필요한 한도에서 파손이 불가피하다. (98 연찬집 [16] 공장창고 내에서 문을 열어주지 않는 경우 채권자의 원상복구를 조건으로 출입문을 파괴하고 집행할 수 있다고 한 사례.  04 연찬집 [4] 물리적 행사는 수차레 걸쳐 방문(야간집행허가 포함)을 하였음에도 달리 집행할 방법이 없고, 정황으로 보아 채무자가 점유하는 것이 확실시되는 경우에 한하며, 자물쇠를 파손할 경우에는 동종의 키나 더 고가의 키를 채권자에게 미리 준비하도록 한 후 파손을 하 고 곧바로 복구토록 하며 채권자에게 사후 조치를 취하도록 하는 등 채무자의 피해를 최소화하고, 그 비용은 집행비용으로 처리한다.) 

다만 채무자에게 가장 손해가 적은 방법을 선택하여야 할 것이다. 채무자나 그 가족 등이 신체나 의복 등에 채무자 소유의 현금이나 귀금속 등을 감추고 있는 것이 분명하다고 인정될 때에는 호주머니, 옷소매 등을 검사하여도 무방할 것이다. (07 연찬집 [1] 채무자의 신체에 착용하고 있는 목걸이나 반지 등에 대한 집행 시 저항이 있는 경우 집행관을 강제력을 사용하여 집행을 하되, 채무자가 여자인 경우나 채무자의 신체에 직접적으로 가하는 강제력 행사에는 인권침해가 없도록 세심한 주의가 필요하다.)   

 (2) 저항의 배제  

집행을 함에 있어서 저항을 받으면 집행관은 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다. (5조 2항) 경찰의 원조는 집행관이 스스로 관할경찰서장 또는 파출소에 원조를 구할 것이나 (재민 99-1), 국군의 원조는 집행법원에 신청하여야 한다. (5조 3항, 규칙 4조) 

 여기서 저항이란 집행관의 직무집행에 대한 방해를 말하며 적그적 저항 뿐만 아니라 소극적 저항도 포함되며, 집행관 또는 집행보조자에 대한 폭행, 협박, 문에 자물쇠를 채워서 폐쇄하는 것, 바리케이트 설치, 연좌농성 등은 모두 저항에 해당된다. 저항은 직무집행중의 방해뿐만 아니라 집행개시 직전 또는 종료 직후의 방해도 저항으로 볼 수 있고, 채무자의 저항은 물론 제3자의 저항도 포함되며, 집행관 자신을 향한 것뿐만 아니라 집행보조자 (대판1970.5.12. 70도561)에 대하여 가해진 것도 포함한다. 

채무자 또는 그의 가족이 와병중인 경우 (03 연찬 [31] 채권자(낙찰자)가 건물의 인도집행을 집행관에게 위임하여 인도집행을 하고자 하였더니 채무자는 행방불명이며 이건 건물에는 채무자의 처(정신이상자)와 자녀 2명 (3~5세 정도의 정신박약아)이 거주하고 있고, 채무자의 처가 건물에 들어가지 못하게 심한 저항을 하고 있는 경우에는 재권자에게 시청복리과 등 장애복지시설기관 또는 사회복지시설의 협조를 받아 장애인을 위탁하는 등의 조치를 취하도록 한 다음 인도집행을 한다.) 이를 소극적 저항으로 볼 것인지 여부는 의사의 진단서 등으로 판단할 수 잇을 것이다. 만약 와병중인 사람의 퇴거로 병이 악화될 가능성이 있는 등의 사정이 있는 경우에는 소극적 저항이라고 볼 수 없을 것이다. (97연찬집 [42] 건물인도집행을 위행 집행현장에 갔더니 채무자가 질병으로 와병중인 바 (뇌졸증으로 거동불능 상태임) 퇴거 강요로 병세를 악화시킬 우려가 있는 경우에 채무자의 퇴거를 강요 또는 사실상 집행불능으로 중지여부 판단은 집행관이 현장을 보아 처리할 문제이나, 집행하더라도 신중이 집행하는 것이 타당하다.) 진단서의 제출을 거부하는 경우 이웃에 탐문하거나 현장관찰로 명확하게 질병을 가장한 저항으로 인정될 때에는 이후의 절차를 취하더라도 무방할 것이다. 

집행관 외의 사람으로서 법우너의 명령에 의하여 민사집행법에 관한 직무를 행하는 사람(예컨대 감정인, 강제관리의 관리인, 선박의 감수 보존인 등)은 그 직무를 집행하는데 저항을 받으면 집행관에게 원조를 요구할 수도 있고(7조 2항), 위 원조를 받은 집행관은 법5조 (강제력 사용 및 경찰 및 국군의 원조 요청), 6조 (증인 참여)에 규정된 권한을 행사할 수 있다. (7조 3항) 다만 강제관리의 관리인은 법166조 2항에 별도의 규정을 두고 있고, 부동산감정인은 집행법원의 허가를 얻어야 한다. (97조 3항)   

 

제7조(집행관에 대한 원조요구) ① 집행관 외의 사람으로서 법원의 명령에 의하여 민사집행에 관한 직무를 행하는 사람은 그 신분 또는 자격을 증명하는 문서를 지니고 있다가 관계인이 신청할 때에는 이를 내보여야 한다. ② 제1항의 사람이 그 직무를 집행하는 데 저항을 받으면 집행관에게 원조를 요구할 수 있다. ③ 제2항의 원조요구를 받은 집행관은 제5조 및 제6조에 규정된 권한을 행사할 수 있다.  제5조(집행관의 강제력 사용)  ① 집행관은 집행을 하기 위하여 필요한 경우에는 채무자의 주거ㆍ창고 그 밖의 장소를 수색하고, 잠근 문과 기구를 여는 등 적절한 조치를 할 수 있다. ② 제1항의 경우에 저항을 받으면 집행관은 경찰 또는 국군의 원조를 요청할 수 있다. ③ 제2항의 국군의 원조는 법원에 신청하여야 하며, 법원이 국군의 원조를 요청하는 절차는 대법원규칙으로 정한다. 제6조(참여자)  집행관은 집행하는 데 저항을 받거나 채무자의 주거에서 집행을 실시하려는데 채무자나 사리를 분별할 지능이 있는 그 친족ㆍ고용인을 만나지 못한 때에는 성년 두 사람이나 특별시ㆍ광역시의 구 또는 동 직원, 시ㆍ읍ㆍ면 직원(도농복합형태의 시의 경우 동지역에서는 시 직원, 읍ㆍ면지역에서는 읍ㆍ면 직원) 또는 경찰공무원중 한 사람을 증인으로 참여하게 하여야 한다   제97조(부동산의 평가와 최저매각가격의 결정) ① 법원은 감정인(감정인)에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하여야 한다. ② 감정인은 제1항의 평가를 위하여 필요하면 제82조제1항에 규정된 조치를 할 수 있다. ③ 감정인은 제7조의 규정에 따라 집행관의 원조를 요구하는 때에는 법원의 허가를 얻어야 한다.

 바. 증인의 참여  

  집행관은 집행하는 데 저항을 받거나 채무자가의 주거에서 집행을 실시하려는데 채무자나 사리를 분별할 지능이 있는 그 친족 (7 연찬집[33] 초등학교 3~4학년인 채무자의 자녀만 있는 경우 증인참여가 필요하다. 98 연찬집 [4] 지적 능력이 중학생에 해당하는 정도면 집행할 수 있다고 한 사례, 04 연찬집 [17] 중학교 학생정도 (만12~13세)로 의사능력이 있으면 가능하다고 한 사례) 고용인을 만나지 못한 때에는 성년 두 사람이나 특별시 광역시의 구 또는 동 직원, 시 읍 면 직원(도농복합형태의 시의 경우에는 동지역에서는 시 직원, 읍 면 지역에서는 읍 면 직원) 또는 경찰공무원 중 한 사람을 증인으로 참여하게 하여야 하며 (6조) (7 연찬집 [23] 건물철거 인도집행시 현장노무자를 증인으로 할 수 없다는 사례 ; 00 연찬집[33] 건물인도집행 후 채권자가 보관중인 채무자의 유체동산을 달ㄴ 집행권원으로 압류 경매 할 때에도 증인참여가 필요하다는 사례 ; 03 연찬집 [5] 채무자가 집행도중 고의로 집행현장을 떠난 경우에는 증인의 참여 없이 집행할 수 있다. 다만, 집행현장에서의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 집행의 공정성을 위해서 필요하다고 인정하는 때에는 증인을 참여시킬 수도 있다.) 열거한 공무원들은 집행관으로부터 집행실지의 증인으로 참여하도록 요구받은 경우 정당한 이유 없이 그 요구를 거절하여서는 아니 된다. (규칙 5조) (01 연찬집 [45] 증인 참여를 요구받은 공무원이 증인참여를 거부하는 경우에 관계기관에 통보 등 적절한 조치를 취하여야 한다고 한 사례) 

 집행관의 협조요청을 받고 나온 경찰관은 집행관측의 입장에 있으므로 그 경찰관 외의 증인이 필요하고 (재민99-1 3항 나호), 저항이 예상되는 경우에는 미리 증인을 동해하여도 무방하다.  

 

채무자가 법인인 경우에는 위 규정의 적용이 없으므로 사무소나 영업소에서 저항이 없는 한 대표자가 없어도 집행할 수 있다. (03 연찬집 [10] 법인 사업장에서의 집행, 도로상에 주차한 자동차인도 집행시 집행관은 장차 물건이 분실되었다는 채무자의 주장이 예상되는 등 직무집행의 공정성을 담보하기 위해 필요하다고 판단한 경우에는 증인참여를 시킬 수도 있다고 한 사례)  

이러한 증인의 참여가 없는 집행행위는 채무자 또는 이해관계인의 집행이의신청으로 취소될 수는 있으나 당연무효로 되는 것은 아니고, 채무자가 집행관을 만났음에도 불구하고 고의로 집행의 참여를 거부할 때도 집행이의권의 포기로 보아 집행의 착수 또는 속행이 가능하다.   (03 연찬집 [5] 집행관이 강제집행 현장에 임하여 채무자 등의 신분을 확인하고 집행내용 등을 고지하였는데도 채무자가 고의로 집행현장을 떠났다면 채무자가 집행이의권을 포기한 것으로 보아 집행의 착수나 속행을 할 수 있고, 이 때는 증인의 참여가 필요하지 않다. 고 한 사례)    

 

민사집행법 제5조 제2항에 의한 집행관의 경찰에 대한 원조요청시 업무처리요령(재민 99-1)  개정 2003. 12. 31. [재판예규 제943-39호, 시행 2004. 1. 1.]  1.  목적 이 예규는 집행관이 집행에 관한 직무를 수행함에 있어 그 직무수행을 방해하는 저항을 받을 때에 그 저항을 배제하고 직무집행의 목적을 달성하기 위하여 민사집행법 제5조 제2항의 규정에 의한 경찰에 대한 원조요청을 하는데 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.  2.  경찰에 대한 원조요청시 유의사항 가. 집행관이 집행에 관한 직무를 수행함에 있어 그 직무수행을 방해하는 채무자 또는 제3자의 저항을 받을 우려가 있다고 예상할 만한 상당한 사유가 존재하여 그 저항을 배제하고 직무집행의 목적을 달성하기 위하여 민사집행법 제5조 제2항의 규정에 의하여 경찰에 대한 원조요청을 할 필요가 있다고 판단되는 때에는 사전에 그 집행에 관한 직무의 수행장소를 관할하는 경찰서장에게 [ 전산양식 A3101〕에 의하여 집행시 경찰의 원조가 필요한 사유를 통지하면서 원조를 요청할 수 있다. 다만 관할 경찰서장에게 사유를 통지하면서 경찰의 원조를 요청할 수 있는 시간적 여유가 없을 정도로 긴급을 요하는 때에는 집행장소에서 가장 가까운 곳에 있는 파출소 등의 경찰관에게 구두로 직접 원조를 요청할 수 있다.  나. 집행관이 해상에서 집행에 관한 직무를 수행함에 있어 경찰에 대한 원조요청을 할 필요가 있다고 판단되는 때에는 가장 가까운 곳에 있는 해양경찰서장에게 가. 항의 규정에 의한 통지 및 원조요청을 할 수 있다.  3. 집행조서상 저항배제를 위한 경찰원조사실의 기재 가. 집행관은 채무자 또는 제3자의 저항을 배제하기 위하여 2. 항의 규정과 같이 경찰의 원조를 요청하여 집행시에 그 원조를 받은 때에는 당해 집행에 관한 직무의 수행에 관하여 작성한 집행조서에 저항배제를 위한 경찰원조사실을 기재하여야 한다. 다만 부동산 현황조사 등과 같이 집행조서를 작성하지 아니하는 경우에는 위 사실을 명백히 기재하고 기명날인을 한 서면을 작성하여 집행기록에 가철하여야 한다.  나. 집행관의 원조요청에 기하여 출동한 경찰관은 집행관을 보조하는 입장에 있어 민사집행법 제6조에서 정한 집행참여자의 적격성이 없기 때문에 집행조서 작성시에 집행참여자로 기재하여서는 아니 된다.  부 칙 이 예규는 1999. 3. 1.부터 시행한다. 부 칙(2002.06.26 제866호) 이 예규는 2002. 7. 1.부터 시행한다. 다만, 2002. 7. 1. 전에 접수된 사건에 대하여는 이 예규를 적용하지 아니한다. 부 칙(2003.12.31 제943호) 이 예규는 2004. 1. 1.부터 시행한다.

 

 사. 영수증 집행정본의 교부 

집행관은 지급이나 그 밖의 이행을 받은 때에는 영수증을 작성, 교부하여야 하며, 채무자가 ㅢ무를 완전히 이행한 때에는 집행력 있는 정본을 채무자가에게 교부하여야 한다. (42조 1항) 만약 여러 통의 집행정본이 교부된 때에는 그 모두를 교부하여야 한다.    

 

제42조(집행관에 의한 영수증의 작성ㆍ교부)   ① 채권자가 집행관에게 집행력 있는 정본을 교부하고 강제집행을 위임한 때에는 집행관은 특별한 권한을 받지 못하였더라도 지급이나 그 밖의 이행을 받고 그에 대한 영수증서를 작성하고 교부할 수 있다. 집행관은 채무자가 그 의무를 완전히 이행한 때에는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하여야 한다. ② 채무자가 그 의무의 일부를 이행한 때에는 집행관은 집행력 있는 정본에 그 사유를 덧붙여 적고 영수증서를 채무자에게 교부하여야 한다. ③ 채무자의 채권자에 대한 영수증 청구는 제2항의 규정에 의하여 영향을 받지 아니한다.

 (1) 의무의 일부이행의 경우 

집행관은 집행력있는 정본에 그 사유를 덧붙여 적고 영수증서를 채무자에게 작성하여 교뷰하여야 한다. (42조 2항) 이중의 이행청구나 이중의 집행을 받을 위험을 제거하기 위하여서이다.    

 (2) 제3자의 변제의 경우  

민법 469조 (제3자의 변제)의 제한에 해당하지 않는 제3자의 변제시 집행관은 이를 수령하고 그 제3자에게 영수증서를 작성 교부하며, 일부이행의 경우 집행력 있는 정본에 그 사유를 덧붙여 적어야 한다. 채무가 전부 이행된 경우 집행정본은 제3자에게 교부하여야 한다는 설과 채무자에게 교부하여야 한다는 설의 대립이 있다. 

 

제469조(제삼자의 변제)  ① 채무의 변제는 제삼자도 할 수 있다. 그러나 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 제삼자의 변제를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 이해관계없는 제삼자는 채무자의 의사에 반하여 변제하지 못한다.

 

 (3) 공동채무자의 변제의 경우 

  가) 불가분채무자 또는 연대채무자의 1인이 전부를 변제한 때에는 그 자에게 집행력 있는 정본과 영수증서를 교부한다. 그 중 1인이 일부만을 변제한 때에는 그 취지를 집행력 있는 정본에 덧붙여 적고 영수증서를 작성하여 교부하며, 각 채무자가 각각 일부씩을 순차로 변제한 결과 완제가 된 때에는 최후의 변제자에게 집행력 있는 정본을 교부할 것이다. 

  나) 분할채무에 있어서 채무자 1인이 자기 부담을 전부 변제한 경우에 그 집행정본은 다른 채무자의 집행을 위해 반환하지 않고 그 변제의 취지를 집행정본에 덧붙여 적고 영수증을 작성 교부하며, 전원의 채무가 변제된 경우 집행력 있는 정본에 채무가 전부 이행되었다는 뜻을 덧붙여 적은 다음 집행관의 기록에 첨부하여 두는 것이 실무상 무난한 처리방법이 될 것이다.    

 (4) 채무자가 직접 채권자에게 변제한 경우 

채권자가 동의하면 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하여도 무방하다.   

 (5) 어음 수표의 경우 

어음 수표는 상환증권이므로 그 채권의 집행에 있어 집행관은 그 어음 수표를 채무자에게 제시하여, 변제가 있는 때에는 집해관은 어음 수표에 영수한 증명을 기재를 하여 집행력 있는 정본과 함께 채무자에게 교부하여야 한다. 다만 채무자가 그 이익을 포기하고 임의변제를 하는 경우에는 집행관은 그 제시 없이 변제를 수령할 수 있다.  

 (6) 채무자의 영수증 청구권 

 채무자가 집행관으로부터 영수증서의 교부를 받을 수 있다고 하여 채권자에 대하여 영수증청구권 (민법 474조)을 행사정본을 할 수 없는 것은 아니다. 

  또 채무를 완전히 이행한 때에는 채무자는 집행관으로부터 집행력 있는 정본을 교부받는 것과 관계없이 채권자에 대하여 채권증서의 반환을 청구할 수 있다 할 것이다. (민법475조) 

 아. 집행조서의 작성  

집행관은 집행행위에 관하여 집행조서를 작성하여야 한다. (10조1항) 압류를 한 때에는 압류조서를, 매각기일을 진행한 때에는 매각기일조서를 작성하여야 한다. (116조) 가압류 가처분의 집행, 대체집행의 결정에 기초한 집행 (260조), 저항배제를 위한 관리인원 (166조 2항), 매각부동산 인도명령의 집행(136조 6항), 기타 집행관이 직무집행에 있어 강제력을 행사할 수 있는 사무는 모두 집행행위에 해당하므로 조서를 작성하여야 한다. 

 

제10조(집행조서)   ① 집행관은 집행조서(집행조서)를 작성하여야 한다. ② 제1항의 조서(조서)에는 다음 각호의 사항을 밝혀야 한다. 1. 집행한 날짜와 장소 2. 집행의 목적물과 그 중요한 사정의 개요 3. 집행참여자의 표시 4. 집행참여자의 서명날인 5. 집행참여자에게 조서를 읽어 주거나 보여 주고, 그가 이를 승인하고 서명날인한 사실 6. 집행관의 기명날인 또는 서명 ③ 제2항제4호 및 제5호의 규정에 따라 서명날인할 수 없는 경우에는 그 이유를 적어야 한다.  제116조(매각기일조서)  ① 매각기일조서에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 부동산의 표시 2. 압류채권자의 표시 3. 매각물건명세서ㆍ현황조사보고서 및 평가서의 사본을 볼 수 있게 한 일 4. 특별한 매각조건이 있는 때에는 이를 고지한 일 5. 매수가격의 신고를 최고한 일 6. 모든 매수신고가격과 그 신고인의 성명ㆍ주소 또는 허가할 매수가격의 신고가 없는 일 7. 매각기일을 마감할 때까지 허가할 매수가격의 신고가 없어 매각기일의 마감을 취소하고 다시 매수가격의 신고를 최고한 일 8. 최종적으로 매각기일의 종결을 고지한 일시 9. 매수하기 위하여 보증을 제공한 일 또는 보증을 제공하지 아니하므로 그 매수를 허가하지 아니한 일 10. 최고가매수신고인과 차순위매수신고인의 성명과 그 가격을 부른 일 ② 최고가매수신고인 및 차순위매수신고인과 출석한 이해관계인은 조서에 서명날인하여야 한다. 그들이 서명날인할 수 없을 때에는 집행관이 그 사유를 적어야 한다. ③ 집행관이 매수신청의 보증을 돌려 준 때에는 영수증을 받아 조서에 붙여야 한다.  제260조(대체집행)  ① 민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다. ② 채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다. 다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다. ③ 제1항과 제2항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.  제166조(관리인의 임명 등)   ① 관리인은 법원이 임명한다. 다만, 채권자는 적당한 사람을 관리인으로 추천할 수 있다. ② 관리인은 관리와 수익을 하기 위하여 부동산을 점유할 수 있다. 이 경우 저항을 받으면 집행관에게 원조를 요구할 수 있다. ③ 관리인은 제3자가 채무자에게 지급할 수익을 추심(추심)할 권한이 있다.

 

  집행조서의 작성은 집행행위의 유효요건은 아니며, 그 기재에 흠결이 있다 하더라도 집행행위의 효력에는 아무런 영향을 주지 아니한다. (대판1984.8.21.  84도855) 집행조서의 증명력에 관하여 판례는 매각기일에 절차가 적법하게 행해졌느냐의 여부는 매각기일조서의 기재에 의하여서만 증명할 수 있다고 한다.

(대결1982.12.17.  82마577)  

 집행조서의 기재사항은 법10조 (집행조서) 2항과 규칙 6조 (집행조서의 기재사항)에 규정되어 있고, 압류조서에 관하여는 규칙 134조, 호가경매조서에 관하여는 규칙 150조, 입찰조서에 관하여는 규칙 151조 3항의 특칙이 있다. 

 

규칙 제6조(집행조서의 기재사항)   ① 집행조서에는 법 제10조제2항제2호의 규정에 따른 "중요한 사정의 개요"로서 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 집행에 착수한 일시와 종료한 일시 2. 실시한 집행의 내용 3. 집행에 착수한 후 정지한 때에는 그 사유 4. 집행에 저항을 받은 때에는 그 취지와 이에 대하여 한 조치 5. 집행의 목적을 달성할 수 없었던 때에는 그 사유 6. 집행을 속행한 때에는 그 사유 ② 제150조제2항, 법 제10조제2항제4호 또는 법 제116조제2항(이 조항들이 준용되거나 그 예에 따르는 경우를 포함한다)에 규정된 서명날인은 서명무인으로 갈음할 수 있다.   규칙 제134조(압류조서의 기재사항)  ① 유체동산 압류조서에는 제6조와 법 제10조제2항ㆍ제3항에 규정된 사항 외에 채무자가 자기 소유가 아니라는 진술이나 담보가 설정되어 있다는 진술을 한 압류물에 관하여는 그 취지를 적어야 한다. <개정 2014.7.1>  ② 유체동산 압류조서에 집행의 목적물을 적는 때에는 압류물의 종류ㆍ재질, 그 밖에 압류물을 특정하는 데 필요한 사항과 수량 및 평가액(토지에서 분리하기 전의 과실에 대하여는 그 과실의 수확시기ㆍ예상수확량과 예상평가액)을 적어야 한다.   규칙 제150조(호가경매조서의 기재사항)   ① 제6조제1항제2호의 규정에 따라 호가경매조서에 적을 "실시한 집행의 내용"은 다음 각호의 사항으로 한다. 1. 매수인의 표시ㆍ매수신고가격 및 대금의 지급여부 2. 법 제206조제1항의 규정에 따른 배우자의 우선매수신고가 있는 경우에는 그 취지와 배우자의 표시 3. 적법한 매수신고가 없는 때에는 그 취지 4. 대금지급일을 정하여 호가경매를 실시한 때에는 대금지급일과 매수인의 매수신고보증의 제공방법 ② 매수인 또는 그 대표자나 대리인은 호가경매조서에 서명날인하여야 한다. 그들이 서명날인할 수 없는 때에는 집행관이 그 사유를 적어야 한다. 규칙 제151조(입찰)   ① 유체동산 매각을 위한 입찰은 입찰기일에 입찰을 시킨 후 개찰을 하는 방법으로 한다. ② 개찰이 끝난 때에는 집행관은 최고의 가액으로 매수신고를 한 입찰자의 이름ㆍ입찰가격 및 그에 대하여 매수를 허가한다는 취지를 고지하여야 한다. ③ 유체동산의 입찰절차에는 제57조제1항, 제62조, 제65조, 제66조, 제145조, 제146조, 제147조제1항ㆍ제2항 단서ㆍ제3항 및 제148조 내지 제150조의 규정을 준용한다.

 

대법원 1984. 8. 21. 선고 84도855 판결 [특수절도][집32(3)형,929;공1984.10.15.(738)1586] 【판시사항】 압류조서목록에 그 기재가 누락된 압류대상 물건에 대한 압류처분의 효력 【판결요지】 유체동산압류에 있어 봉인 기타 방법으로 압류를 명백히 한 경우에는 그 압류처분은 유효하고 압류조서의 작성은 압류의 사실을 기록 증명하는 것에 불과하여 압류처분의 효력발생 요건이라고는 할 수 없으므로 비록 압류조서목록에 그 기재가 누락되었다 하더라도 그 물건에 관하여도 압류한 이상 압류처분은 유효하고 그 압류물건을 대상으로 공매처분이 이루어져 피고인이 이를 경락받았다면 피고인이 위 물건들을 취거하였다 하여 절도죄에 문의할 수는 없다.  【참조조문】 형법 제331조, 민사소송법 제527조 【전 문】 【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1983.10.21. 선고 83노1517 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 및 그 유지한 제1심 판결이유에 의하면, 원심은 공소외 1이 공소외 2 주식회사를 경영하다가 국세를 체납하게 되자 동부산세무서는 1981.5.18경 그 국세확보책으로 위 회사내에 있던 이 사건 물건을 포함한 모든 유체동산(기계류를 제외한 모든 제품 및 원단)을 압류한 사실, 위 압류시에 압류목록을 작성함에 있어서 그 물건들이 수천종으로서 정확히 목록을 기재할 수 없어, 이 사건 물건이 압류목록 기재에서 누락되었고 피고인 1이 위 압류물건 공매처분시에 압류된 물건 전부를 낙찰받은 사실을 각 인정하는 한편 공소사실에 부합하는 증거들을 위 인정사실에 비추어 믿을 수 없다하여 배척하고, 그외 이 사건 물건들이 압류대상 물건에 포함되지 아니한, 따라서 피고인 1이 낙찰받은 물건이 아니라는 점을 인정할 증거가 없다하여 피고인들에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고, 유체동산압류에 있어 봉인 기타 방법으로 압류를 명백히 한 경우에는 그 압류처분은 유효하고 압류조서의 작성은 압류의 사실을 기록증명하는 것에 불과하여 압류처분의 효력발생요건이라고는 할 수 없으므로 비록 이 사건 물건들이 압류조서의 목록에 그 기재가 누락되었다 하더라도 이 사건 물건에 관하여도 압류한 이상 그 압류처분은 유효하고 위 압류물건을 대상으로 공매처분이 이루어졌다면 이 사건 물건은 공매처분으로 피고인 1이 경락받은 물건에 해당한다고 할 것 이다.  논지는 채용할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철

 

대법원 1982. 12. 17.자 82마577 결정 [부동산경락허가][공1983.3.1.(699),336] 【판시사항】 경매조서의 경매절차에 관한 증명력  【판결요지】 부동산의 임의경매절차에 있어서 집달관이 경매법 및 민사소송법 소정의 방식을 이천하였는가의 여부는 경매조서에 의해서만 이를 심사할 것이다.  【참조조문】 경매법 제15조, 민사소송법 제628조, 제147조 【참조판례】 대법원 1957.6.4 자 4290민재항34 결정 1960.12.27 자 4293민재항386 결정 1961.5.24 자 4294민재항162 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원 결 정】 대전지방법원 1982.6.24 자 81라192 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고인들의 재항고이유를 함께 판단한다. 부동산의 임의경매절차에 있어서 집달관이 경매법 및 민사소송법 소정의 방식을 이천하였는가의 여부는 경매조서에 의해서만 이를 심사할 것이라 함이 당원의 판례인바,( 대법원 1957.6.4. 자 4290민재항34 결정; 1960.12.27. 자 4293민재항386 결정; 1961.5.24. 자 4294민재항162 결정 등 참조) 이 사건 경매조서의 기재에 의하면, 대전지방법원 서산지원 소속집달관 소외인이 시행한 경매기일의 절차에는 아무 위법이 없고 경매기일에 이해관계인으로 출석한 재항고인들이 경매조서에 기재되어 있지 않다든가 경매신청에 최고나 경매의 종결에 관한 절차가 행해지지 않았다는 취지의 논지는 위 경매조서의 기재에 배치되어 받아들일 수 없고 소론의 사유는 소송촉진등에관한특례법 제13조에 의하여 준용되는 같은 법 제11조의 그 어느 경우에도 해당되지 않아 적법한 재항고이유가 되지 못한다.  따라서 재항고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   신정철(재판장) 김중서 강우영 이정우

 

대법원 2017. 6. 15. 선고 2017다213678 판결 [배당이의][공2017하,1470] 【판시사항】 국세징수법상 체납처분에 의한 채권압류에서 압류조서가 작성되지 않은 경우, 채권압류 자체가 무효인지 여부 (소극) 및 제3채무자에 대한 채권압류통지서에 피압류채권이 특정되지 않거나 체납자에 대한 채무이행 금지의 문언이 기재되지 않은 경우, 채권압류의 효력 (무효) / 이러한 법리는 지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률의 적용을 받는 지방자치단체의 과징금, 이행강제금, 부과금 등의 압류절차에도 그대로 적용되는지 여부 (적극)  【판결요지】 국세징수법상 체납처분에 의한 채권압류에서 압류조서의 작성은 과세관청 내부에서 당해 채권을 압류하였다는 사실을 기록·증명하는 것에 불과하여 이를 채권압류의 효력발생요건이라고 할 수 없으므로, 압류조서가 작성되지 않았다고 하여 채권압류 자체가 무효라고 할 수 없으나, 채권압류는 채무자(이하 ‘제3채무자’라 한다)에게 체납자에 대한 채무이행을 금지시켜 조세채권을 확보하는 것을 본질적 내용으로 하는 것이므로, 제3채무자에 대한 채권압류통지서의 문언에 비추어 피압류채권이 특정되지 않거나 체납자에 대한 채무이행을 금지하는 문언이 기재되어 있지 않다면 채권압류는 효력이 없다. 그리고 이러한 법리는 지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률의 적용을 받는 지방자치단체의 과징금, 이행강제금 및 부담금 등의 압류절차에도 그대로 적용된다(지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률 제19조 참조).  【참조조문】 국세징수법 제29조, 제41조, 구 지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률(2016. 12. 27. 법률 제14476호로 개정되기 전의 것) 제9조, 제13조, 제19조  【참조판례】 대법원 1973. 11. 26.자 72마59 결정(집21-3, 민173) 대법원 1984. 8. 21. 선고 84도855 판결(공1984, 1586) 대법원 1997. 4. 22. 선고 95다41611 판결(공1997상, 1532) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 대전광역시 유성구 (소송대리인 법무법인 민율 담당변호사 김영철 외 2인) 【원심판결】 대전지법 2017. 2. 2. 선고 2016나107347 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 국세징수법상 체납처분에 의한 채권압류에 있어 압류조서의 작성은 과세관청 내부에서 당해 채권을 압류하였다는 사실을 기록·증명하는 것에 불과하여 이를 채권압류의 효력발생요건이라고 할 수 없으므로(대법원 1984. 8. 21. 선고 84도855 판결 참조), 압류조서가 작성되지 않았다고 하여 채권압류 자체가 무효라고 할 수 없으나, 채권압류는 채무자(이하 ‘제3채무자’라 한다)에게 체납자에 대한 채무이행을 금지시켜 조세채권을 확보하는 것을 본질적 내용으로 하는 것이므로, 제3채무자에 대한 채권압류통지서의 문언에 비추어 피압류채권이 특정되지 않거나 체납자에 대한 채무이행을 금지하는 문언이 기재되어 있지 않다면 채권압류는 그 효력이 없다고 할 것이다(대법원 1973. 11. 26.자 72마59 결정, 대법원 1997. 4. 22. 선고 95다41611 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률의 적용을 받는 지방자치단체의 과징금, 이행강제금 및 부담금 등의 압류절차에도 그대로 적용된다(지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률 제19조 참조).  2. 기록에 의하면, 대전광역시 유성구청장은 2012. 4. 23.부터 2014. 10. 28.까지 사이에 8회에 걸쳐 원고에게 합계 28,709,980원의 이행강제금 부과처분 및 행정대집행비용 부과처분을 한 사실, 한편 피고는 2012. 11. 16. 대전광역시 유성구 고시 제2012-113호로 대전 유성구 (주소 생략) 일원의 계룡산 수통골 입구의 주차장을 증설하는 도시관리계획(주차장) 및 지형도면을 결정·고시하였고, 원고가 소유하던 이 사건 각 토지는 위 고시에 의하여 도시관리계획 사업에서 수용할 토지에 포함되었으며, 대전광역시 토지수용위원회는 2015. 3. 19. 이 사건 각 토지 및 위 토지 지상의 지장물을 수용하는 재결을 한 사실, 대전광역시 유성구청장은 원고에 대하여 부과한 이행강제금 및 행정대집행비용 중 28,585,830원을 청구채권으로 하여 수용으로 인한 원고의 피고에 대한 수용보상금 채권을 압류(이하 ‘이 사건 압류’라 한다)하면서 2015. 4. 3. 이를 제3채무자인 피고(교통과장)에게 통지하였는데, 그 통지서에는 ‘붙임 세외수입 체납자에 대하여 지방세외수입금의 징수 등에 관한 법률 제9조 규정에 의거 보상금을 압류합니다.’라는 기재가 있을 뿐 체납자인 원고에 대한 채무이행을 금지하는 취지의 문언이 없는 사실, 나아가 이 사건 압류 시 별도의 압류조서도 작성되지 않은 사실을 알 수 있다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 압류 시 압류조서가 작성되지 않았다고 하여 이 사건 압류 자체를 무효라고 할 수는 없으나, 제3채무자인 피고(교통과장)에 대한 채권압류통지서에 체납자인 원고에 대한 채무이행을 금지하는 취지의 기재가 없는 이상, 이 사건 압류는 그 효력이 없다고 봄이 타당하고, 체납처분의 일환으로 이루어지는 채권압류의 효력은 객관적, 획일적으로 판단되어야 하는 만큼, 이 사건 압류에 있어 이행강제금 및 행정대집행비용 청구채권의 귀속주체와 수용보상금 지급채무의 귀속주체가 모두 피고로서 동일하다고 하더라도 이와 달리 볼 수 없다. 원심이 이 사건 압류시 압류조서가 작성되지 않았다는 이유를 들어 이 사건 압류가 무효라고 판단한 것은 잘못이나, 압류가 무효라는 전제에서 원고의 배당이의 주장을 받아들인 것은 그 결론에 있어 정당하므로, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 행정처분의 무효사유나 압류처분의 효력에 관한 법리오해, 판단누락, 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

 

자. 최고, 통지 및 공고 

 (1) 집행행위에 속한 최고 통지 

 집행행위에 속한 최고 그 밖의 통지는 집행관이 말로 하고 이를 조서에 적어야 한다. (11조 1항) 다만 특별한 정함이 있는 경우 [예컨대 압류채권을 매각한 경우 집행관은 채무자를 대신하여 제3채무자에게 서면으로 양도의 통지를 하여야 하고 (241조 5항) 말로는 할 수가 없다]에는 위 규정이 적용되지 않는다. 

 그러나 말로 최고나 통지를 할 수 없는 경우에는 민사소송법 제181조, 제182조 및 제187조의 규정(군사용의 청사나 선박에 있는 자, 교도소 구치소 유치장에 있는 사람에게는 그 청사나 선박의 장, 교돗 등의 장에게 송달)을 준용하여 그 조서의 등본을 송달한다. 

 

제11조(집행행위에 속한 최고, 그 밖의 통지)   ① 집행행위에 속한 최고(최고) 그 밖의 통지는 집행관이 말로 하고 이를 조서에 적어야 한다. ② 말로 최고나 통지를 할 수 없는 경우에는 민사소송법 제181조ㆍ제182조 및 제187조의 규정을 준용하여 그 조서의 등본을 송달한다. 이 경우 송달증서를 작성하지 아니한 때에는 조서에 송달한 사유를 적어야 한다.  ③ 집행하는 곳과 법원의 관할구역안에서 제2항의 송달을 할 수 없는 경우에는 최고나 통지를 받을 사람에게 대법원규칙이 정하는 방법으로 조서의 등본을 발송하고 그 사유를 조서에 적어야 한다.   제241조(특별한 현금화방법) ① 압류된 채권이 조건 또는 기한이 있거나, 반대의무의 이행과 관련되어 있거나 그 밖의 이유로 추심하기 곤란할 때에는 법원은 채권자의 신청에 따라 다음 각호의 명령을 할 수 있다.  1. 채권을 법원이 정한 값으로 지급함에 갈음하여 압류채권자에게 양도하는 양도명령 2. 추심에 갈음하여 법원이 정한 방법으로 그 채권을 매각하도록 집행관에게 명하는 매각명령 3. 관리인을 선임하여 그 채권의 관리를 명하는 관리명령 4. 그 밖에 적당한 방법으로 현금화하도록 하는 명령 ② 법원은 제1항의 경우 그 신청을 허가하는 결정을 하기 전에 채무자를 심문하여야 한다. 다만, 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 심문할 필요가 없다.  ③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ④ 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다. ⑤ 압류된 채권을 매각한 경우에는 집행관은 채무자를 대신하여 제3채무자에게 서면으로 양도의 통지를 하여야 한다. ⑥ 양도명령에는 제227조제2항ㆍ제229조제5항ㆍ제230조 및 제231조의 규정을, 매각명령에 의한 집행관의 매각에는 제108조의 규정을, 관리명령에는 제227조제2항의 규정을, 관리명령에 의한 관리에는 제167조, 제169조 내지 제171조, 제222조제2항ㆍ제3항의 규정을 각각 준용한다.

 송달방법은 교부송달, 유치송달이 원칙이지만 이러한 방법으로 송달을 할 수 없을 경우에는 등기우편으로 발송을 할 수 있다. (민소187조, 민소규칙51조). 이 경우 송달증서를 작성하지 아니한 때에는 조서에 송달한 사유를 적어야 한다. (11조 2항)

 

민소법 제187조(우편송달) 제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다. 민소규칙 제51조(발송의 방법) 법 제185조제2항과 법 제187조의 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 한다.  민소법 제185조(송달장소변경의 신고의무) ① 당사자ㆍ법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다. ② 제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.

 최고란 이해관계인에게 일정한 행위를 하도록 촉구하는 것으로서 기일입찰 또는 호가경매에서 매수신고의 최고, 차순위매수신고의 최고, 미완성 어음을 압류한 경우 채무자에게 하는 보충 최고 등이다. 집행현장에서 임의이행을 최고하고 잠근 문과 기구를 열도록 최고하는 것도 이에 포한된다.  

 통지란 일정한 사항을 이해관계인에게 알리는 것으로서 유체동산 압류시 채무자에 대한 압류 통지, 압류경합이나 배당요구 사실의 채권자, 채무자에 대한 통지, 채권매각결정의 경우 제3채무자에 대한 통지 등이 있다.

  집행하는 곳과 법원의 관할구역 안에서 위 송달을 할 수 없는 경우,즉 집행관 소속의 지방법원의 관할구역 안에서 송달할 수 없는 경우에는 최고나 통지를 받을 사람에게 등기우펴능로 조서의 등본을 발송하고 그 사유를 조서에 적어야 한다. (11조 3항, 규칙 9조)

  그러나 채무자나 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 집행행위에 속한 송달이나 통지를 하지 아니하여도 된다. (12조) 

 

제11조(집행행위에 속한 최고, 그 밖의 통지)  ① 집행행위에 속한 최고(최고) 그 밖의 통지는 집행관이 말로 하고 이를 조서에 적어야 한다. ② 말로 최고나 통지를 할 수 없는 경우에는 민사소송법 제181조ㆍ제182조 및 제187조의 규정을 준용하여 그 조서의 등본을 송달한다. 이 경우 송달증서를 작성하지 아니한 때에는 조서에 송달한 사유를 적어야 한다. ③ 집행하는 곳과 법원의 관할구역안에서 제2항의 송달을 할 수 없는 경우에는 최고나 통지를 받을 사람에게 대법원규칙이 정하는 방법으로 조서의 등본을 발송하고 그 사유를 조서에 적어야 한다.  규칙 제9조(발송의 방법) 법 제11조제3항, 법 제14조제2항 또는 법 제104조제3항의 규정에 따른 발송은 등기우편으로 한다. 제12조(송달ㆍ통지의 생략)  채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 집행행위에 속한 송달이나 통지를 하지 아니하여도 된다.

 (2) 집행행위에 속하지 않는 최고 통지 

  집행행위에 속하지 않는 최고와 통지는 특별한 규정이 없으면 상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있고 (규칙 8조1항), 이 경우 집행관은 그 취지와 최고 또는 통지의 방법을 기록에 표시하여야 한다.

(규칙8조2항)   

  최고를 받을 사람이 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 최고할 사항을 공고하면 되고, 이 경우 최고는 공고를 한 날부터 1주가 지나면 효력이 생긴다. (규칙8조 3항)  

 

규칙 제8조(최고ㆍ통지) ① 민사집행절차에서 최고와 통지는 특별한 규정이 없으면 상당하다고 인정되는 방법으로 할 수 있다. ② 제1항의 최고나 통지를 한 때에는 법원서기관ㆍ법원사무관ㆍ법원주사 또는 법원주사보(다음부터 이 모두를 "법원사무관등"이라 한다)나 집행관은 그 취지와 최고 또는 통지의 방법을 기록에 표시하여야 한다. ③ 최고를 받을 사람이 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 최고할 사항을 공고하면 된다. 이 경우 최고는 공고를 한 날부터 1주가 지나면 효력이 생긴다. ④ 이 규칙에 규정된 통지(다만, 법에 규정된 통지를 제외한다)를 받을 사람이 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 통지를 하지 아니하여도 된다. 이 경우 법원사무관등이나 집행관은 그 사유를 기록에 표시하여야 한다. ⑤ 당사자, 그 밖의 관계인에 대한 통지(다만, 법 제102조제1항에 규정된 통지를 제외한다)는 법원사무관등 또는 집행관으로 하여금 그 이름으로 하게 할 수 있다.

  민사집행규칙에서 정한 통지 (법에 규정된 통지 제외)를 받을 사람이 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 통지를 하지 않아도 되고, 이 경우 집행관은 그 사유를 기록에 표시하여야 한다.(규칙8조 4항)  (대결2010.6.14.  2010마363) 

 

대법원 2010. 6. 14.자 2010마363 결정 [부동산임의경매][미간행] 【판시사항】 민사집행법 제104조 제2항에 정한 이해관계인에 대한 매각기일과 매각결정기일의 통지가 민사집행규칙 제8조 제4항의 적용이 배제되는 ‘법에 규정된 통지’인지 여부 (적극)  【참조조문】 민사집행법 제104조 제2항, 제3항, 민사집행규칙 제8조 제4항, 제9조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 이원목) 【원심결정】 서울중앙지법 2010. 2. 2.자 2009라1044 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 민사집행규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 제8조 제4항은 이 규칙에 규정된 통지[다만, 민사집행법(이하 ‘법’이라 한다)에 규정된 통지를 제외한다]를 받을 사람이 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 때에는 통지를 하지 아니하여도 된다고 규정하고 있다. 이는 필요한 경우에는 법에 규정되지 아니한 통지절차를 규칙에 새로 규정하면서, 다만 통지받을 사람이 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 아니한 경우까지 통지하도록 하는 경우에 생길 수 있는 집행절차지연 등의 폐해를 방지하기 위하여 이러한 경우에는 통지를 생략할 수 있도록 한 것이다.  그런데 법 제104조 제2항은 법원은 매각기일과 매각결정기일을 이해관계인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 제2항의 통지는 집행기록에 표시된 이해관계인의 주소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있으며, 이에 따라 규칙 제9조는 법 제104조 제3항의 규정에 따른 발송은 등기우편으로 한다고 규정하고 있으므로, 법 제104조 제2항에서 규정하고 있는 이해관계인에 대한 매각기일과 매각결정기일의 통지는 규칙 제8조 제4항의 적용이 배제되는 ‘법에 규정된 통지’로 봄이 상당하고, 위와 같이 발송의 방법이 규칙에 위임된 사정만으로 위 통지를 규칙 제8조 제4항에 따라 통지의 생략이 가능한 ‘규칙에 규정된 통지’로 볼 수는 없다고 할 것이다.  따라서 원심이 이와 다른 견해에서 법 제104조 제3항에서 구체적인 통지절차를 규칙에 위임한 이상 법 제104조 제2항의 통지는 규칙 소정의 법에 규정된 통지에 해당하지 않는다고 판단한 것은 규칙 제8조 제4항에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

 

 (3) 공고 

민사집행절차에서 공고는 특별하 규정이 없으면 ① 법원게시판 게시, ② 관보 공보 또는 신문게재, ③ 전자통신매체를 이용한 공고 등 3가지 중 어느 하나의 방법으로 한다. (규칙11조) 

차. 집행기록의 열람과 등본의 교부  

집행관은 이해관계 있는 사람이 신청하면 집행기록을 볼 수 있도록 허가하고, 기록에 있는 서류의 등본을 교부하여야 한다. (9조). 여기서 이해관계 있는 사람이란 채권자, 채무자 및 그 승계인, 제3자 이의의 소의 제3자, 배당요구채권자, 매수인 등을 말한다.  

 당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 집행기록 기타 집행간이 직무상 작성하는 서류의 열람이나 등본 초본의 교부 또는 집행관이 취급한 사무에 관하여 증명서를 청구할 수 있고, 위 등초본 또는 증명서에는 그 취지와 작성 연월일을 기재하고 집행관이 기명날인하여야 하다.(집행관규칙 32조) 

  집행관이 열람을 허가하지 아니하거나 등본의 교부를 거부한 때에는 집행이의신청을 할 수 있다. 

7. 집행에 대한 불복신청  

집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여 불복이 있거나 (16조 1항), 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우(16조 3항)에는 집행에 관한 이의신청(16조)으로 그 시정을 구할 수 있다. 

  그러나 집행법원의 보조기관으로서 행동한 경우 (예컨대 매각부동산의 현황조사, 부동산매각기일의 실시 등)에는 이의신청을 할 수 없다. (통설) 

제16조(집행에 관한 이의신청) ① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다.  ② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다.  ③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다.

 

대법원 2020. 4. 17.자 2018그692 결정 [집행에관한이의][미간행] 【판시사항】 집행관이 집행권원 및 수권결정에 따라 구체적·개별적으로 특정된 목적물을 조사하여 현황이 동일하고 집행하는 데 특별한 장애사유가 없는 경우, 집행에 나아가야 하는지 여부 (적극) 및 목적물 중 일부에 대하여 집행이 가능한데도, 전체 목적물에 대하여 집행위임을 거부할 수 있는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 민사집행법 제16조, 제260조 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 김하늘) 【원심결정】 인천지법 부천지원 2018. 2. 22.자 2017타기320 결정 【주 문】 원심결정 중 원심결정 별지 목록 순번 1)항 기재 시설물 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 부천지원에 환송한다. 나머지 특별항고를 모두 기각한다.  【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 집행관이 집행권원 및 그에 따른 대체집행 수권결정에 따라 집행행위를 하는 경우, 집행권원 및 수권결정에 구체적·개별적으로 특정된 목적물을 조사하여 현황이 동일하고 집행하는 데 특별한 장애사유가 없는 경우에는 집행에 나아가야 한다. 만일 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우에는, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하고 전체 목적물에 대하여 집행위임을 거부할 수 없다.  2. 가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 특별항고인들은 오리안 주식회사와 특별항고외인을 상대로 한 인천지방법원 부천지원 2015가단109753 판결 및 같은 법원 2017타기5018 대체집행 결정을 집행권원으로 하여 부천시 (지번 및 건물명 생략) 9층 근린생활시설에 있는 이 사건 시설물 등에 대한 철거집행을 집행관에게 위임하였다.  2) 인천지방법원 부천지원 소속 집행관은 특별항고인들의 위임에 따라 2017. 11. 22. 인천지방법원 2017본2857호로 이 사건 시설물 등에 대해 철거집행을 하려고 하였으나, 집행권원에 표시된 시설물과 현장의 시설물에 차이가 있고 지하 1층의 시설물을 철거하더라도 반출할 수 없는 상태라는 점 등을 이유로 이 사건 시설물에 대한 철거집행을 실시하지 않았다.  3) 2017. 11. 22. 작성된 집행거절조서에는, ① 원심결정 별지 목록 순번 1)항 기재 지하 2층 시설물(이하 ‘지하 2층 시설물’이라 한다)은 실제 현황과 일치하고, ② 원심결정 별지 목록 순번 2)항 기재 지하 1층 시설물(이하 ‘지하 1층 시설물’이라 한다)은 현장의 시설물과 불일치하고, 보일러 설비들이 서로 연결되어 있어 집행권원에 표시되지 않은 부분만 남겨두고 철거할 수 없으며, 지하 1층 사방이 벽면에 둘러싸여 출입구가 작아 벽면을 철거하지 않고 철거된 시설물을 반출할 수 없는 상태여서 집행을 개시하여도 집행을 종료할 수 없다는 취지로 기재되어 있다.  나. 지하 2층 시설물 부분에 관하여 살펴본다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 지하 2층 시설물의 현황은 집행권원에 기재된 것과 일치하고, 집행불능조서에 지하 2층 시설물에 대하여 집행장애사유가 있다거나 채권자가 지하 2층 시설물에만 강제집행하기를 원하지 않는다는 등의 내용을 발견할 수 없으므로, 집행관은 지하 2층 시설물에 대한 철거집행이 가능한 경우 그 부분에 한하여 집행하여야 하고 집행위임을 전부 거절할 수는 없다. 따라서 원심은 이 사건 시설물 중 지하 2층 시설물에 대하여 집행이 가능하였는지를 심리하였어야 한다.  그럼에도 원심은 특별항고인들의 이 사건 집행에 관한 이의신청을 전부 기각하였다. 이러한 원심의 판단 중 지하 2층 시설물 부분은 특별항고인들의 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다.  다. 지하 1층 시설물 부분에 관하여 살펴본다. 원심은 지하 1층 시설물의 현황이 집행권원에 특정된 것과 사회통념상 동일하다고 볼 수 없다는 이유로 집행위임을 거절한 집행관의 행위에 잘못이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 특별항고이유와 같은 위법이 없다. 3. 그러므로 원심결정 중 지하 2층 시설물 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 특별항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

 

대법원 2018. 11. 15. 선고 2018다38591 판결 [채무부존재확인등][미간행] 【판시사항】 근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자가 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 민사집행법 제16조 제2항, 제46조 제2항, 제86조 제1항, 제2항, 제265조, 제268조 【참조판례】 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결(공2002하, 2540) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 이창호 외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2018. 6. 21. 선고 2017나14946 판결 【주 문】 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.  【이 유】 1. 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분의 소의 적법 여부에 대하여 직권으로 본다. (1) 원심은, 이 사건 각 부동산에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 설정된 근저당권의 피담보채무가 부존재한다는 이유를 들어 위 근저당권에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 위 강제집행을 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하는 범위에서 불허하고 나머지 청구를 기각하였다.  (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자는 그 사유를 들어 민사집행법 제265조, 제268조, 제86조 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제86조 제2항에 따라 같은 법 제16조 제2항에 준하는 잠정처분을 받거나, 채무부존재확인의 소 등 채무에 관한 이의의 소를 제기하고 같은 법 제46조 제2항에 따라 잠정처분을 받아 그 근저당권에 기한 임의경매절차를 정지시킬 수 있으나, 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결 참조).  그런데도 원심이 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구를 일부 받아들이고 나머지 청구를 기각한 데에는 담보권의 실행을 위한 경매에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  2. 강제집행 불허 청구를 제외한 나머지에 관한 원고들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공정증서에 기한 약속어음금채무와 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무가 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하여서는 존재하지 않는다고 판단하였다.  기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.  3. 그러므로 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고들의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원

 

대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정 [집행처분(가처분집행해제신청불수리)에대한이의신청][공2016하,981] 【판시사항】 [1] 집행에 관한 이의신청에 대한 재판에 불복하는 방법  [2] 특별항고만 허용되는 재판의 불복에 대하여 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 않은 경우, 항고장을 접수한 법원이 취하여야 할 조치 및 이때 항고법원이 항고심으로서 재판한 경우, 권한 없는 법원의 재판인지 여부(적극)  [3] 포괄적 금지명령에 따라 보전처분 등이 금지되는 회생채권인 ‘채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’이 금전채권에 한정되는지 여부 (소극) 및 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 대상이 될 수 있는지 여부 (적극)  [4] 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 보전처분이나 강제집행의 효력 (무효) 및 이때 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 무효인지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 민사집행법 제15조 제1항은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있는데, 같은 법 제17조 제1항은 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 집행에 관한 이의신청에 대한 재판이 이에 해당하는 경우에는 즉시항고를 제기할 수 있지만, 그 밖의 경우에는 이의신청에 대한 재판에 대하여 즉시항고를 제기할 수 없고, 민사집행법 제23조 제1항에 따라 준용되는 민사소송법 제449조의 특별항고로서만 불복할 수 있다.  [2] 특별항고만 허용되는 재판의 불복에 대하여는 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였더라도 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 하고, 항고법원이 항고심으로서 재판하였더라도 이는 결국 권한 없는 법원의 재판에 귀착된다.  [3] 포괄적 금지명령에 따라 보전처분 등이 금지되는 회생채권은 ‘채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’을 의미하는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 제1호), 회생채권은 이른바 금전화, 현재화의 원칙을 취하지 않고 있으므로 그러한 재산상의 청구권은 금전채권에 한정되지 아니하고 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 대상이 될 수 있다.  [4] 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 보전처분이나 강제집행은 무효이고, 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이와 같이 무효인 보전처분이나 강제집행 등은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이다.   【참조조문】 [1] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조, 제17조 제1항, 제23조 제1항, 민사소송법 제449조 [2] 민사소송법 제449조 [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제45조 제1항, 제118조 제1호 [4] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제45조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 10. 31.자 2005그87 결정 [2] 대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정(공1999하, 1930) 대법원 2014. 1. 3.자 2013마2042 결정 [3] 대법원 1989. 4. 11. 선고 89다카4113 판결(공1989, 794) [4] 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다210159 판결 【전 문】 【신청인, 특별항고인】 의료법인 백상의료재단 【피신청인, 상대방】 주식회사 장안 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 8인) 【제3채무자, 기타】 재단법인 원불교 【원심결정】 수원지법 2015. 8. 28.자 2015카기100103 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 1. 먼저 이 사건이 재항고에 해당하는지 여부에 관하여 본다. 민사집행법 제15조 제1항은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있는데, 같은 법 제17조 제1항은 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 집행에 관한 이의신청에 대한 재판이 이에 해당하는 경우에는 즉시항고를 제기할 수 있지만, 그 밖의 경우에는 이의신청에 대한 재판에 대하여 즉시항고를 제기할 수 없고, 민사집행법 제23조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제449조의 특별항고로서만 불복할 수 있다(대법원 2005. 10. 31.자 2005그87 결정 등 참조). 그리고 특별항고만이 허용되는 재판의 불복에 대하여는 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 하고, 항고법원이 항고심으로서 재판하였더라도 이는 결국 권한 없는 법원의 재판에 귀착된다(대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정 등 참조, 대법원 2014. 1. 3.자 2013마2042 결정 등 참조).  기록에 의하면, 신청인은 수원지방법원이 2015. 6. 2.에 한 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)이 포괄적 금지명령에 위배되어 발령된 것으로 무효라고 주장하면서 이 사건 가처분의 해제를 신청하였으나, 수원지방법원 법원주사 신청외인이 가처분해제신청을 불수리하는 통지를 하자, 신청인이 이에 대하여 이의하였음을 알 수 있다.  사정이 이와 같다면 제1심이, 신청인이 한 이의의 대상을 ‘법원주사의 불수리처분’으로 본 것은 적절하지 아니하나, 신청인이 집행취소신청을 하였음에도 그에 대하여 집행취소결정을 하지 아니한 ‘집행법원의 처분’에 대하여 이의를 한 것으로도 볼 수 있고, 제1심이 그와 같은 이의신청을 기각한 이상, 이는 집행처분에 관한 이의신청 기각결정에 해당하므로, 이에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 없다.  그럼에도 신청인이 항고장을 제1심법원에 제출하자, 제1심법원은 대법원이 아닌 수원지방법원 항고부에 기록을 송부하였고, 같은 법원이 이를 즉시항고로 보아 그 항고심으로서 재판하였으니, 이는 결국 권한 없는 법원의 재판으로서 헌법 제27조 제1항을 위반한 것이므로, 이 사건을 제1심법원의 결정에 대한 특별항고사건으로 보아 처리하기로 한다(대법원 2011. 2. 21.자 2010마1689 결정, 대법원 2016. 4. 18.자 2015마2115 결정 등 참조).  2. 나아가 특별항고이유를 판단한다. 가. 원심은 기록에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 피신청인은 2013. 12. 27.경 신청인으로부터 화성시 송산동 (주소 생략) 외 1필지 지상 ○○○○병원부속동 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받았고, 2015. 2. 말경 위 건물을 준공하였다.  (2) 한편 신청인은 2015. 2. 9.경 제3채무자에게 위 건물 중 일부를 장례식장으로 임대하기로 하는 임대차계약을 체결하였다. (3) 신청인은 2015. 2. 25.경 피신청인과 이 사건 공사대금의 지급과 관련하여, 2015. 3. 13. 현대저축은행 지급분 2억 원, 제3채무자의 임대차보증금 중도금 지급분 5억 원을 지급하고, 2015. 3. 31. 제3채무자의 임대차보증금 잔금 지급분으로 나머지 잔금을 지급하기로 하며, 신청인은 피신청인에게 미지급 공사대금 11억 원에 대하여 2015. 2. 26.까지 채권양도통지서를 교부하기로 하였다.  (4) 신청인은 2015. 5. 13. 수원지방법원 2015회합10015호로 회생절차 개시신청을 하였고, 위 법원은 2015. 5. 19. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제45조 제1항을 적용하여 ‘위 사건에 관하여 회생절차 개시신청에 대한 결정이 있을 때까지, 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 금지’하는 포괄적 금지명령(이하 ‘이 사건 포괄적 금지명령’이라 한다)을 내렸고, 위 명령은 같은 달 21일 신청인에게 송달되었다.  (5) 피신청인은 2015. 5. 22. 신청인을 상대로 ‘채권양도통지 이행청구권’을 피보전권리로 하여 신청인의 제3채무자에 대한 ‘2015. 2. 9.자 ○○○○병원 장례식장 임대차계약서에 따라 가지는 임대차보증금(전세보증금) 지급채권(25억 원)에서 잔금 명목으로 제3채무자가 채무자에게 지급하기로 한 10억 원 중 6억 1,000만 원에 이를 때까지의 금원’에 관한 채권의 추심 및 처분금지 가처분을 신청하였고, 수원지방법원은 2015. 6. 2. 위와 같은 취지의 이 사건 가처분결정을 하였다.  (6) 신청인은 2015. 6. 30. 이 사건 가처분결정의 피보전권리는 회생채권에 해당하고 이 사건 가처분결정은 이 사건 포괄적 금지명령에 위배되어 발령된 것으로 무효라고 주장하면서 이 사건 가처분의 해제를 신청하였으나, 앞에서 본 바와 같이 수원지방법원이 그 집행을 취소하지 아니하자, 신청인은 이에 대하여 이의하였다.  나. 원심은 위 인정 사실에 의하여, 이 사건 가처분결정의 피보전채권은 채권양도의 통지를 구하는 이행청구권이고, 이는 금전으로 평가될 수 있는 청구권이라고 보기는 어려워 회생채권으로 볼 수 없다고 보아 신청인의 집행에 관한 이의신청을 기각하였다.  다. 그러나 원심의 결정은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 포괄적 금지명령에 의하여 보전처분 등이 금지되는 회생채권은 ‘채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’을 의미하는바(채무자회생법 제118조 제1호), 회생채권에 있어서는 이른바 금전화, 현재화의 원칙을 취하지 않고 있으므로 그러한 재산상의 청구권은 금전채권에 한정되지 아니하고 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 그 대상이 될 수 있다(대법원 1989. 4. 11. 선고 89다카4113 판결 참조).  앞서 본 사실관계를 이와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가처분의 피보전권리인 채권양도통지 이행청구권은 비금전채권이기는 하나, 피신청인과 신청인 사이에 체결된 채권양도계약에 따른 대항요건의 구비를 구하는 청구권으로서 회생채무자의 재산감소와 직결되는 것이므로 ‘재산상의 청구권’에 해당하고, 그 원인이 회생절차개시 전에 있었으므로 결국 회생채권에 해당한다. 그렇다면 이 사건 가처분은 포괄적 금지명령의 효력에 반하여 이루어진 것이어서 무효이므로, 집행법원으로서는 신청인의 집행취소신청에 따라 집행을 취소하였어야 한다.  그럼에도 이와 달리 신청인의 집행에 관한 이의신청을 받아들이지 아니한 원심의 조치에는 신청인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 것이다.  아울러 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 보전처분이나 강제집행은 무효이고, 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이와 같이 무효인 보전처분이나 강제집행 등은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효라고 보아야 한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다210159 판결 등 참조)는 점도 지적하여 둔다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심) 이기택  *******************************************************************    수원지방법원 2015. 8. 28.자 2015카기100103 결정 [집행처분(가처분집행해제신청불수리)에대한이의신청][미간행] 【전 문】 【신 청 인】 의료법인 백상의료재단 (소송대리인 법무법인 로쿨 담당변호사 박제헌 외 3인) 【피신청인】 주식회사 장안 【제3채무자】 재단법인 원불교 【주 문】 이 사건 신청을 기각한다. 【신청취지】 이 법원 2015카단201299호 채권의 추심 및 처분금지가처분 신청사건에 관하여 이 법원 법원주사 소외 1이 2015. 7. 17. 한 가처분해제신청 불수리처분을 취소한다. 이 법원 법원사무관 등은 위 가처분결정의 집행을 해제하라.  【이 유】 1. 인정사실 다음 각 사실은 이 사건 기록에 의하여 이를 인정할 수 있거나, 이 법원에 현저하다. 가. 피신청인은 2013. 12. 27. 신청인으로부터 화성시 (주소 생략) 외 1필지 지상 ○○○○병원부속동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받았고, 2015. 2. 말경 이 사건 건물을 준공하였다.  나. 신청인은 2015. 2. 9.경 제3채무자에게 이 사건 장례식장을 임대하기로 하는 임대차계약을 체결하였다. 다. 신청인 측 이사 소외 2와 피신청인의 대표이사 소외 3은 2015. 2. 25.경 이 사건 공사대금을 아래와 같은 방식으로 정산하기로 하였다.  1) 2015. 3. 13. 이 사건 건물을 담보로 대출받은 대출금 중 200,000,000원을 지급 2) 2015. 3. 13. 같은 날 이 사건 장례식장의 임차인 중도금 지급분 500,000,000원을 지급 3) 2015. 3. 31. 이 사건 장례식장의 임차인 잔금 지급분을 지급 4) 신청인은 미지급된 공사대금 11억 원에 대하여 이 사건 장례식장 임차인에 대한 채권양도통지서를 작성하여 피신청인에게 교부  라. 신청인은 2015. 5. 13. 이 법원 2015회합10015호로 회생절차 개시신청을 하였고, 이 법원은 2015. 5. 19. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제45조 제1항을 적용하여 ‘위 사건에 관하여 회생절차 개시신청에 대한 결정이 있을 때까지, 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 금지’하는 포괄적 금지명령(이하 ‘이 사건 포괄적 금지명령’이라 한다)을 내렸고, 위 명령은 같은 달 21. 신청인에게 송달되었다.  마. 피신청인은 2015. 5. 22. 신청인을 상대로, 양자 사이에 2015. 2. 25.경 채권양도계약을 체결하였음에도 신청인이 채권양도의 통지를 이행하지 아니함을 이유로 ‘채권양도통지 이행청구권’을 피보전권리로 하여 신청인의 제3채무자에 대한 ‘2015. 2. 9.자 ○○○○병원 장례식장 임대차계약서에 따라 가지는 임대차보증금(전세보증금) 지급채권(25억 원)에서 잔금 명목으로 제3채무자가 채무자에게 지급하기로 한 10억 원 중 6억 1,000만 원에 이를 때까지의 금원’에 관한 채권의 추심 및 처분금지 가처분을 신청하였고, 이 법원은 2015. 6. 2. 위와 같은 취지의 가처분 결정(이하 ‘이 사건 가처분 결정’이라 한다)을 내렸다.  바. 신청인은 2015. 6. 30. 이 사건 가처분 결정의 피보전권리는 채무자회생법 제118조 제1호에 따른 회생채권에 해당하고, 이 사건 가처분 결정은 이 사건 포괄적 금지명령에 위배하여 발령된 것으로 무효라고 주장하면서 이 사건 가처분의 해제를 신청하였으나, 이 법원 법원주사 소외 1은 2015. 7. 17. ‘이 사건 가처분의 피보전권리가 채무자회생법 제118조 제1호에 규정된 회생채권에 해당되는 채권인지에 대한 소명이 부족하다’는 이유로 신청인의 가처분해제신청을 불수리하는 통지(이하 ‘이 사건 불수리처분’이라 한다)를 하였다.  2. 주장 및 판단 신청인은, 이 사건 가처분 결정의 피보전권리는 채무자회생법 제118조 제1호에 따른 회생채권에 해당하고, 이 사건 가처분 결정은 이 사건 포괄적 금지명령에 위배하여 발령된 것으로 무효이므로, 이 사건 불수리처분은 취소되어야 한다고 주장한다.  살피건대, 채무자회생법 제118조 제1호는 ‘채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권‘을 회생채권으로 규정하고 있는데, 위 조항에 따른 청구권은 이른바 금전화, 현재화의 원칙을 취하지 않고 있으므로 재산상의 청구권인 이상, 금전채권에 한정되지 않고, 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 그 대상이 되는 것이기는 하나(대법원 1989.4.11. 선고 89다카4113 판결), 적어도 채무자의 재산의 담보가치 또는 사용가치를 이용해서 이행되는 청구권으로서 금전으로 평가될 수 있는 청구권이어야 한다.  이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 가처분 결정의 피보전권리는 피신청인이 주장하는 신청인과 사이의 채권양도계약 체결에 따라 신청인에 대하여 이른바 관념의 통지에 해당하는 ‘채권양도의 사실을 통지할 것’을 구하는 청구권이고, 이는 신청인의 재산의 담보가치 또는 사용가치를 이용해서 이행되는 청구권으로서 금전으로 평가될 수 있는 청구권이라고 보기는 어려워 회생채권이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 가처분결정의 피보전권리가 회생채권에 해당함을 전제로 한 신청인의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사   이연경