경매관련서적/민사집행실무2-2014

제1편 총론-제3장 집행기관-제1절 집행절차에서 불복방법, 제2절 즉시항고, 3절 집행에 관한 이의, 4절 청구이의의 소, 5절 제3자이의의 소

모두우리 2020. 5. 21. 09:06
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민사집행실무 2

 제1편 총론    

 

제1장 민사집행의 의의와 종류   

  제1절  민사집햅법 개관

  제2절  민사집행의 의의 

 

제2장 집행기관   

  제1절  의의 및 종류

  제2절  집행관 

 

제3장 민사집행에서의 불복방법   

  제1절  집행절차에서의 불복방법 

  제2절  즉시 항고 

  제3절  집행에 관한 이의 

  제4절  청구이의의 소 

  제5절  제3자의 이의의 소 

 

제4장 집행비용

  제1절  의의

  제2절  종류와 범위 

  제3절  집행비용의 예납

  제4절  집행비용의 부담

  제5절  집행비용의 추심 

  제6절  집행비용의 변상 

 

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제3장 민사집행에서의 불복방법   

  제1절  집행절차에서의 불복방법 

  제2절  즉시 항고 

  제3절  집행에 관한 이의 

  제4절  청구이의의 소 

  제5절  제3자의 이의의 소 

 

************************************************    

 

제1절 집행절차에서의 불복방법 

1. 민사집행법상의 불복체계

 

 민사집행법이 정하고 있는 불복방법은 다음과 같다.

① 집행권원상의 실체적 권리에 대한 불복절차로 청구이의의 소가 있고, 원칙적으로 1심판결 법원이 관할한다. (44조) 

 

제44조(청구에 관한 이의의 소)

① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.

② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.

③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다.

 

② 집행개시 전 집행문부여 단계에서의 불복절차로 집행문부여 등에 대한 이의신청(34조), 집행문부여의 소(33조), 집행문부여에 대한 이의의 소 (45조)가 있고, 관할법원으로는 집행문부여 등에 대한 이의신청은 집행문부여에 관여한 법원사무관등이 소속된 법원이고 집행문부여의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소는 1심 수소법원이 원칙이다. 

 

제33조(집행문부여의 소)  

제30조제2항 및 제31조의 규정에 따라 필요한 증명을 할 수 없는 때에는 채권자는 집행문을 내어 달라는 소를 제1심 법원에 제기할 수 있다. 

제34조(집행문부여 등에 관한 이의신청)  

① 집행문을 내어 달라는 신청에 관한 법원사무관등의 처분에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 그 법원사무관등이 속한 법원이 결정으로 재판한다. 

② 집행문부여에 대한 이의신청이 있는 경우에는 법원은 제16조제2항의 처분에 준하는 결정을 할 수 있다. 

제45조(집행문부여에 대한 이의의 소)  

제30조제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다.  

 

③ 집행절차단계에서의 다툼을 대상으로 하는 것이지만 실체적 권리에 관한 것이어서 집행절차 외의 소송절차로 처리되는것으로 제3자 이의의 소(48조)와 배당이의의소 (156조)가 있고, 관할법원은 제3자이의의 소는 집행법원(또는 관할 지방법원 합의부)이 배당이의의 소는 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원(단독판사나 합의부)이 담당한다. 

 

제48조(제3자이의의 소) 

① 제3자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있다고 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다. 다만, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있다. 

② 제1항의 소는 집행법원이 관할한다. 다만, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부가 이를 관할한다. 

③ 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소에 대하여는 제46조 및 제47조의 규정을 준용한다. 다만, 집행처분을 취소할 때에는 담보를 제공하게 하지 아니할 수 있다.  

제156조(배당이의의 소의 관할) 

① 제154조제1항의 배당이의의 소는 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원의 관할로 한다. 다만, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 경우에는 지방법원의 합의부가 이를 관할한다.  

② 여러 개의 배당이의의 소가 제기된 경우에 한 개의 소를 합의부가 관할하는 때에는 그 밖의 소도 함께 관할한다.

③ 이의한 사람과 상대방이 이의에 관하여 단독판사의 재판을 받을 것을 합의한 경우에는 제1항 단서와 제2항의 규정을 적용하지 아니한다.  

 

④ 집행절차단계에서의 불복절차로서 원칙적으로 집행절차상의 위법을 이유로 집행절차 내에서 처리되는 것으로 즉시항고(15조)와 집행에 관한 이의신청(16조)이 있고, 집행법원의 항고법원과 집행법원이 관할한다.  

 

제15조(즉시항고)  

① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다.

② 항고인은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다.

③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다. 

④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다.

⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다. 

⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다. 

⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다. 

⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다. 

제16조(집행에 관한 이의신청)  

① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다. 

② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다. 

③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다.  

 

2. 민사소송법상의 불복방법과의 관계 

 

  민생집행절차에서 법원의 재판에 대한 불복절차가 마련되어 있지 아니한 경우 (예컨대 집행문부여 또는 집행문부여거절처분에 대한 이의신청의 재판 (대결1995.513. 94마2132), 채무불이행자명부 등재말소신청을 기각한 결정 등)에는 재판에 영향을 미친 위헌이나 위법이 있다는 것을 이유로 하는 경우에만 인정되는 특별항고를 대법원에 제기할 수 있다. 이때 이러한 재판에 대하여 "항고장"이라고 기재하여 원심법원에 제출하더라도 이를 특별항고로 보아 대법원에 기록을 송부하여야 한다.

 

대법원 1995. 5. 13.자 94마2132 결정
[집행문부여에대한이의][공1995.7.1.(995),2214]

【판시사항】

가. 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 성질

나. 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 불복방법

【판결요지】

가. 민사소송법은 좁은 의미의 소송절차에 관한 결정에 대한 불복방법과 강제집행절차에 관한 불복방법을 달리 규정하고 있어서 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판이 어느 절차에 속한 재판인지에 따라 그 불복방법을 가려야할 것인바, 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 실질을 보면 이미 채무명의가 부여되어 채권자는 곧바로 집행을 신청할 수 있는 단계에 와 있고, 그 재판의 내용도 실체상의 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 것이라기보다도 이미 판결절차에서 확정된 법률관계를 강제적으로 실현시키는 것을 허용할 것인지 여부를 판단하는 단계에서의 재판이고, 관계 규정인 같은 법 제484조가 강제집행편에 규정되어 있는 점 등으로 보아, 이는 넓은 의미의 강제집행절차로 보는 것이 타당하므로, 결국 일반 소송절차에 대한 규정인 같은 법 제409조에 따른 항고나 재항고의 규정에 따를 수는 없고, 강제집행절차상의 불복방법에 따라 할 수밖에 없다. 

제484조(취하간주)
신청인이 제483조의 새 기일에 출석하지 아니한 때에는 공시최고신청을 취하한 것으로 본다.

제409조(제1심 소송행위의 효력)
제1심의 소송행위는 항소심에서도 그 효력을 가진다

나. 강제집행절차에서는 민사소송법 제517조 제1항은 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다라고 규정하고 있고, 또 규정이 없는 경우에는 해석상 그와 동일시되어야 할 경우에 한하여 제517조의 즉시항고를 할 수 있는바, 집행문부여에 대한 이의의 재판에 관하여는 그와 같은 특별규정이 없을 뿐더러 해석상 그와 동일시할 것도 못 되어 결국 즉시항고는 할 수 없는 것으로 해석이 되고, 같은 법 제504조 제1항 소정의 집행이의절차는 집행법원의 재판에 대한 이의절차인 데 반하여 집행문부여에 대한 이의의 재판은 같은 법 제484조 제1항에서 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속 법원이 재판한다고 규정하고 있고, 그 소속 법원은 판결법원 또는 그 상급법원이므로 결국 집행문부여 결정은 집행이의 대상으로 규정한 집행법원의 재판이 아닐 뿐더러, 본안법원의 재판을 집행법원이 그 재판의 대상으로 삼는다는 것도 성질상 허용하기 어렵다고 보여지므로 집행이의절차도 알맞은 불복방법이라고 할 수 없는바, 그렇게 되면 결국 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조에 의한 특별항고만이 가능하다. 

제504조(집행에 관한 이의)
① 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집행관의 집행행위의 처분 기타 집행관이 준수할 집행절차에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6>
② 법원은 제484조제2항의 명령을 발할 수 있다.
③ 집행관의 집행위임의 거부나 집행행위의 지체 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6>
④ 제1항 및 제3항의 이의신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
[전문개정 1990·1·13]

제517조(즉시항고)
① 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다.
② 제1항의 항고에 대하여는 제417조의 규정을 적용하지 아니한다.
[전문개정 1990·1·13]

【참조조문】

가.나. 민사소송법 제409조, 제484조 제1항 나. 제420조, 제504조 제1항, 제517조 제1항

【참조판례】

대법원 1995.1.20.자 94마1961 전원합의체결정(공1995상,897)

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 창원지방법원 1994.10.1. 자 94카기691 결정

【주 문】

특별항고를 기각한다.

【이 유】

1. 먼저 직권으로 이 사건에서 가능한 불복방법이 무엇인가를 판단한다.

기록에 의하면 본안사건의 항소법원이던 원심법원은 그 소속 사무관이 부여한 집행문에 기하여 재항고인이 전부명령을 받은 후에도 다시 집행문이 재도 교부되자 채무자가 집행문부여에 대한 이의를 하고, 그 이의재판에서 원심법원은 처음 부여받은 판결정본에 기하여 강제집행을 종료하였거나 최소한 집행에 착수한 것이어서 달리 피전부채권이 존재하지 아니하여 이미 받은 전부명령이 무효로 되었다는 소명이 없는 이상 재항고인에게 재도의 집행문을 부여할 이유가 없다고 하여 이의신청을 받아들여 위 재도 부여한 집행문을 취소하고, 위 판결정본에 기한 강제집행을 불허한다는 이 사건 원심결정을 하였고 위 원심결정에 대하여 재항고인은 “창원지방법원 귀중”이라고 기재한 “항고장”을 원심법원인 창원지방법원에 제출하자, 원심법원은 이를 재항고로 보아 기록을 당원으로 송부하였다. 

민사소송법(이하 법이라 한다) 제484조 제1항은 “집행문부여에 대하여 채무자의 이의가 있는 때에는 그 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속 법원이 재판한다”고 규정하고 있을 뿐 그 재판에 대한 불복신청의 허용 여부나 불복방법에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 아니하다. 

민사소송법은 좁은 의미의 소송절차에 관한 결정에 대한 불복방법과 강제집행절차에 관한 불복방법을 달리 규정하고 있어서 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판이 어느 절차에 속한 재판인지에 따라 그 불복방법을 가려야 할 것인바, 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판의 실질을 보면 이미 채무명의가 부여되어 채권자는 곧바로 집행을 신청할 수 있는 단계에 와 있고, 그 재판의 내용도 실체상의 권리 또는 법률관계의 존부를 확정하는 것이라기 보다도 이미 판결절차에서 확정된 법률관계를 강제적으로 실현시키는 것을 허용할 것인지 여부를 판단하는 단계에서의 재판이고, 위 관계 규정인 법 제484조가 강제집행편에 규정되어 있는 점 등으로 보아, 이는 넓은 의미의 강제집행절차로 보는 것이 타당하다고 할 것이므로, 결국 일반 소송절차에 대한 규정인 민사소송법 제409조에 따른 항고나 재항고의 규정에 따를 수는 없고, 강제집행절차상의 불복방법에 따라 할 수밖에 없다. 

한편 강제집행절차에서는 법 제517조 제1항은 강제집행절차에 관한 재판에 대하여는 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 즉시항고를 할 수 있다라고 규정하고 있고, 또 규정이 없는 경우에는 해석상 그와 동일시되어야 할 경우에 한하여 제517조의 즉시항고를 할 수 있는바(당원 1995. 1. 20. 자 94마1961 전원합의체결정 참조), 집행문부여에 대한 이의의 재판에 관하여는 그와 같은 특별규정이 없을 뿐더러 해석상 그와 동일시할 것도 못되어 결국 즉시항고는 할 수 없는 것으로 해석이 되고, 다음 법 제504조 제1항에서 “강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다”라고 규정하여 소위 “집행이의”절차를 두고 있지만, 위 절차는 집행법원의 재판에 대한 이의절차인 데 반해서 집행문부여에 대한 이의의 재판은 법 제484조 제1항에서 집행문을 부여한 법원사무관 등의 소속 법원이 재판한다고 규정하고 있고, 그 소속 법원은 판결법원 또는 그 상급법원이므로 결국 위 결정은 집행이의 대상으로 규정한 집행법원의 재판이 아닐 뿐더러, 본안법원의 재판을 집행법원이 그 재판의 대상으로 삼는다는 것도 성질상 허용하기 어렵다고 보여지므로, 결국 이 사건에 재판에 대해서는 집행이의절차도 알맞은 불복방법이라고 할 수 없다. 

위와 같이 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 법 제504조의 집행에 관한 이의도 할 수 없고, 법 제517조의 즉시항고도 할 수 없다고 하게 되면 결국 불복절차가 없기 때문에 법 제420조에 의한 특별항고만이 가능하다고 할 것이다. 

그러므로 이 사건에 있어서 재항고인이 집행문부여에 대한 이의에 관한 재판에 대하여 “항고장”을 제출하여 불복하자 원심은 이를 재항고로 보아 당원으로 기록을 송부하였지만 위에 설시한 바와 같이 위 결정에 대하여는 재항고는 할 수 없고, 특별항고만이 가능한 것이므로 당원은 이를 특별항고로 보고 판단하기로 한다. 

2. 항고이유에 대하여 본다.

항고인(채권자)은 창원지방법원 91가단10926호 판결에 의하여 상대방(채무자)에 대한 판결정본 1통을 교부받아 상대방의 제3채무자 소외인에 대한 임차보증금 반환채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았지만 제3채무자인 소외인이 임차보증금은 미지급 월임료로 전부 공제되어 잔존 채무가 없다고 구두 통보하여 왔으므로, 위 피전부채권이 부존재하여 위 압류 및 전부명령은 무효가 되었기 때문에 부득이 항고인은 정당하게 판결정본 1통을 재도 부여받은 것이므로, 집행문부여를 취소하고 집행을 불허한 원심의 결정은 취소되어야 한다고 주장하나, 항고인의 위 주장을 소명할 아무런 자료가 없으므로, 항고 논지는 이유 없다. 

그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 

 

3. 사법보좌관의 처분에 대한 불복  

집행법원의 사무를 담당하는 사법보좌관의 처분에 관해서는 법관에 대해서 이의신청을 할 수 있다.(법원조직법 54조 3항). 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청은 처분의 성격에 따라 세 가지 유형으로 구분하여 사법보좌관규칙에 규정되어 있다.   

가. 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것  

사법보좌관의 처분 중 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항골ㄹ 할 수 없는 것에 대하여는 법 16조1항에서 규정하고 있는 집행에 관한 이의신청으로 불복할 수 있다. (사법보좌관규칙 3조 2호)

(대판2011.11.10. 2011마1482)    

 

사법보좌관규칙 제3조(지급명령 등의 처분에 대한 불복)     (제2조 ; 사법보좌관 업무범위) 

제2조제1항의 규정에 따라 사법보좌관이 한 처분 가운데 다음 각 호의 처분에 대하여는 다음 각 호의 절차에 따라 불복할 수 있다. <개정 2016.6.1, 2017.3.31>

1. 제2조제1항제2호의 사무중 「민사소송법」 제462조의 규정에 따른 지급명령 : 「민사소송법」 제469조제2항의 규정에 따른 이의신청

1의 2. 제2조제1항제3의2호의 사무 중 「소액사건심판법」제5조의3의 규정에 따른 이행권고결정 : 「소액사건심판법」제5조의4의 규정에 따른 이의신청

2. 제2조제1항의 사무 가운데 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것 : 「민사집행법」 제16조제1항의 규정에 따른 이의신청

3. 제2조제1항제17호의 「주택임대차보호법」 제3조의3 및 「상가건물 임대차보호법」 제6조의 규정에 따른 임차권등기명령 : 「주택임대차보호법」 제3조의3제3항 및 「상가건물 임대차보호법」 제6조제3항의 규정에 따른 이의신청ㆍ취소신청

4. 제2조제1항의 사무 가운데 「민사집행법」제149조 및 같은 규정이 준용되는 절차에서 작성한 배당표 : 「민사집행법」제151조의 규정에 따른 배당표에 대한 이의

 

대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정
[부동산강제경매결정에대한즉시항고][공2011하,2568]

【판시사항】

[1] 집행취소서류의 제출에 의하여 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복 방법  (=집행에 관한 이의) 

[2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 채권자의 불복을 집행에 관한 이의신청으로 보지 않고 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 

[3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정 내지 화해가 성립한 경우, 위 판결의 실효 범위 

【결정요지】

[1] 민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 한다. 

[2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결 정본에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하므로, 비록 집행법원에 제출한 서면이 ‘즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이를 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아 기록을 다시 집행법원에 송부하여 신청의 당부를 판단하도록 하였어야 하는데도, 채권자의 불복을 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 

[3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조, 제50조 제1항, 제2항 [2] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조, 제50조 제1항, 제2항 [3] 민사소송법 제215조 제1항, 제220조, 민사조정법 제29조, 제30조 

【참조판례】

[3] 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결(공1992, 2739)

【전 문】

【재항고인】 ○○○○○아파트입주자대표회의

【원심결정】 서울서부지법 2011. 7. 13.자 2010라240 결정

【주 문】

원심결정을 파기한다. 사건을 서울서부지방법원으로 이송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이다. 

2. 기록에 의하면, 재항고인은 채무자를 상대로 서울남부지방법원 2006가합12511호로 하자보수보증금 청구소송을 제기하여 2008. 4. 25. ‘채무자는 재항고인에게 258,891,023원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라’는 가집행선고부 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고받은 사실, 재항고인은 이 사건 판결 정본에 기하여 청구금액을 ‘85,377,446원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈’으로 하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 서울서부지방법원 2008타경13520호로 부동산강제경매 신청을 하였고, 위 법원은 2008. 9. 1. 강제경매개시결정을 한 사실, 한편 재항고인은 이 사건 판결에 불복하여 서울고등법원 2008나50174호로 항소를 제기하였는데, 위 법원은 2008. 11. 13. ‘채무자는 재항고인에게 302,035,211원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였고 그 결정은 그 무렵 확정된 사실, 채무자는 2010. 9. 2. 제1심법원에 위 조정에 갈음하는 결정 정본을 제출하였고, 제1심법원 사법보좌관은 2010. 9. 3. 위 조정에 갈음하는 결정이 확정됨에 따라 이 사건 판결은 그 효력을 잃었다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 한 사실, 이에 재항고인이 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2010. 11. 5. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부하였고, 원심법원은 집행취소서류의 제출에 의한 집행취소의 경우에는 즉시항고가 허용되지 않는다는 이유로 항고각하결정을 한 사실을 알 수 있다. 

3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하는 것이고, 따라서 비록 집행법원에 제출한 서면이 ‘즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이는 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 집행법원인 서울서부지방법원 단독판사가 이 사건 불복을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 것은 잘못이라 할 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 이 사건 기록을 다시 집행법원에 송부하여 집행법원으로 하여금 그 신청의 당부에 대하여 판단하도록 하였어야 할 것이다. 

그런데도 원심은 위 불복을 즉시항고로 보아 항고각하결정을 하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다. 

한편 원심은 항소심에서 조정이나 화해가 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우 비록 그 조항에 제1심판결과 일치되는 부분이 있다고 하더라도 제1심판결은 전부 그 효력을 상실하므로, 가집행선고부 판결에 대한 항소심의 조정에 갈음하는 결정 정본은 민사집행법 제49조 제5호에 규정된 ‘집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 조서’에 해당한다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정이 정당하다는 취지의 부가적인 판단을 하고 있다. 

그러나 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 그 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 그 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결 참조). 그런데 이 사건은 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받은 후 항소심에서 제1심 인용금액보다 증액된 금액으로 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우이므로 조정에 갈음하는 결정에 의해 실효될 제1심판결 및 가집행선고 부분은 없다고 보아야 하고, 결국 이 사건에서 항소심에서 이루어진 조정에 갈음하는 결정 정본의 제출은 민사집행법 제50조 제1항, 제49조 제5호 소정의 집행취소사유에 해당한다고 할 수 없음을 지적해두기로 한다. 

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 관할권이 있는 집행법원인 서울서부지방법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영 

 

나. 단독판사 등이 처리하는 경우 항고나 증시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 것   

사법보좌관의 처분 중 단독판사 또는 합의부 (다음부터 "단독판사 등"이라 한다)가 처리하는 경우 항고나 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 부분에 대하여는 사법보좌관에게 이의신청을 할 수 있다.

(사버보좌관규칙 4조 1항)   

 

사법보좌관규칙 제4조(즉시항고 등의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청)

① 제2조제1항의 규정에 따른 사법보좌관의 처분중 단독판사 또는 합의부(다음부터 "단독판사등"이라 한다)가 처리하는 경우 항고ㆍ즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있다. <개정 2008.7.7> 

② 제1항의 규정에 따른 이의신청은 이의신청대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝히는 방법으로 사법보좌관에게 하여야 한다. 다만, 제2조제1항 각 호의 해당법률(이하 이 조에서 "해당법률"이라 한다)에서 이의신청 방법을 서면으로 한정한 때에는 이들 사항을 적은 서면을 사법보좌관에게 제출하여야 한다. <개정 2017.3.31> 

③ 제1항에 따른 처분 중 단독판사등이 처리하는 경우 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 7일 이내에 하여야 하고, 「가사소송법」 제43조에 따른 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 14일 이내에 하여야 한다. 이 경우 그 기간은 불변기간으로 한다. <개정 2008.7.7, 2018.8.3> 

④ 제1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 「민사소송 등 인지법」에서 정하는 인지나 「가사소송법」에서 정하는 수수료를 납부할 필요가 없다. <개정 2014.9.1, 2018.4.27> 

⑤ 사법보좌관은 제2항의 규정에 따라 이의신청을 받은 때에는 이의신청사건을 지체없이 소속법원의 단독판사등에게 송부하여야 한다. <개정 2008.7.7> 

⑥ 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사등은 다음 각 호의 규정에 따라 이를 처리하여야 한다. 이 경우 판사는 해당법률에 규정된 절차에 따라 사법보좌관의 처분의 집행을 정지하거나 그 밖의 필요한 처분을 할 수 있다. <개정 2008.7.7, 2014.9.1, 2018.4.27> 

1. 이의신청이 제2항의 규정에 위배되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 흠을 보정하도록 명할 것

2. 이의신청인이 흠을 보정하지 아니하는 때와 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하할 것. 이 경우 각하결정은 해당법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 본다. 

3. 이의신청이 이유있다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정할 것

4. 사법보좌관의 처분중 단독판사등이 처리하는 경우 특별항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유없다고 인정되는 때에는 결정으로 이를 각하할 것 

5. 사법보좌관의 처분중 단독판사등이 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부할 것. 이 경우 이의신청은 해당법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다. 5-2. 제5호의 인가결정은 이의신청인에게 고지한다. 

6. 제5호의 경우 이의신청에 「민사소송 등 인지법」에서 정하는 인지나 「가사소송법」에서 정하는 수수료가 납부되지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 이의신청을 각하할 것 

⑦ 제6항제2호ㆍ제3호 및 제6호의 규정에 따른 재판에 대하여는 해당법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있다.

⑧ 제6항제4호의 각하결정과 제6항제5호의 인가결정에 대하여는 불복할 수 없다. <개정 2014.9.1>

⑨ 제6항제5호의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 단독판사등이 한 인가처분에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다. <개정 2008.7.7> 

⑩ 이의신청의 요건 및 절차 등에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 한 해당법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다. <개정 2014.9.1> 

 

따라서 집행절차에 관한 집행법원의 재판으로 즉시항고가 인정되는 특별한 규정이 있는 것 중 단독판사등의 처분은 바로 즉시항고를 할 수 있으나, 사법보좌관의 처분은 이의신청을 거쳐야 한다.  

(1) 이의신청은 이의신청대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝히는 방법으로 사법보좌관에게 하여야 한다. 다만, 사법보좌관규칙 2조1항 각 호의 해당 법률에서 이의신청 방법을 서면으로 한정한 때에는 서면으로 사법보좌관에게 제출하여야 한다. (사법보좌관규칙 4조 2항)  

(2) 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 7일 이내에 하여야 하며, 기간은 불변기간이다. (사법보좌관규칙 4조 3항)  

(3) 사법보좌관에게 이의신청을 하는 때에는 민사소송 등 인지법 도는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없다. (사법보좌관규칙 4조 4항)  

(4) 사법보좌관은 이의신청을 받은 때에는 이의신청사건을 지체없이 소속법원의 단독판사 등에게 송부하여야 한다. (사법보좌관규칙 4조 5항). 다만, 사법보좌관은 스스로 처분을 경정할 수 있다.  

(5) 이의신청사건을 송부받은 단독판사등은 해당법률에 규정된 절차에 따라 사법보좌관의 처분의 집행을 정지하거나 그 밖의 필요한 처분을 할 수 있으며, 다음과 같이 처리한다. (사법보좌관 4조 6항)  

① 이의신청의 방식이 위배되는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하고, 이의신청인이 흠을 보정하지 아니하는 때와 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하한다. 

② 이의신청이 이유있다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정한다.  

③ 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하며 (이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다), 이의신청에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니하거나 이의신청이 해당법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하한다. (대결 2011.4.14.  2011마38  ;  대결 2011.9.8.  2011마734) 

(6) 한편, 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 단독판사 등이 한 인가처분에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다. (사법보좌관규칙 4조 9항)  

 

대법원 2011. 4. 14.자 2011마38 결정
[부동산강제경매][공2011상,923]

【판시사항】

[1] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이 이의신청 시 민사집행법 제130조 제3항의 보증금을 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 아니한 경우 취하여야 할 조치 

[2] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사가 아무런 보정을 명하지 아니한 채 민사집행법 제130조 제3항에서 정한 항고보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하는 취지로 재항고인의 항고장을 각하한 사안에서, 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 보정을 명함이 없이 위와 같이 항고장을 각하한 제1심법원 판사의 조치는 위법하다고 한 사례 

【결정요지】

[1] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 이의신청 시 민사집행법 제130조 제3항의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 아니한 경우에는 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명하여야 하고, 그럼에도 이의신청인이 이를 보정하지 아니한 때에는 민사집행법 제130조 제3항의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하여야 한다. 

[2] 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사가 아무런 보정을 명하지 아니한 채 민사집행법 제130조 제3항에서 정한 항고보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하는 취지로 재항고인의 항고장을 각하한 사안에서, 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 민사집행법 제130조 제3항에서 정한 보증금의 공탁을 명하거나 보증금을 공탁하였음을 증명하는 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명함이 없이 위와 같이 항고장을 각하한 제1심법원 판사의 조치에는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청절차에 관한 법규를 위반한 위법이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 사법보좌관 규칙 제4조 제1항, 제4항, 제6항 제5호, 제6호, 민사집행법 제130조 제3항 [2] 사법보좌관 규칙 제4조 제1항, 제4항, 제6항 제5호, 제6호, 민사집행법 제130조 제3항 

【전 문】

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 선영석)

【원심결정】 대전지법 2010. 12. 24.자 2010라520 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 사법보좌관 규칙 제4조 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고( 사법보좌관 규칙 제4조 제1항), 사법보좌관 규칙 제4조 제1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없으며(사법보좌관 규칙 제4조 제4항), 사법보좌관 규칙 제4조 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하며, 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보고(사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호), 사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호의 경우 이의신청에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니하거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하하여야 한다( 사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제6호). 

따라서 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 이의신청 시 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 아니한 경우에는 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명하여야 하고 그럼에도 이의신청인이 이를 보정하지 아니한 때에는 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니하였다는 이유로 이의신청을 각하하여야 할 것이다. 

2. 기록에 의하면, 사법보좌관이 2010. 10. 18. 이 사건 매각허가결정을 하자, 재항고인은 2010. 10. 25. 항고장이라는 서면으로 위 매각허가결정에 대하여 이의신청을 한 사실, 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사는 이의신청인에게 아무런 보정을 명하지 아니한 채 2010. 11. 1. 민사집행법 제130조 제3항 소정의 항고보증금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 재항고인의 이의신청을 각하하는 취지로 재항고인의 2010. 10. 25.자 항고장을 각하하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증금의 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명함이 없이 재항고인의 이의신청을 각하하는 취지로 항고장을 각하한 제1심법원 판사의 조치에는 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청절차에 관한 법규를 위반한 위법이 있다. 

그런데도 원심은 판사의 매각허가결정에 대한 항고에 관하여 그 항고장에 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니하였다는 이유로 법원이 항고장을 각하함에 있어 적당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정명령을 하여야 하는 것은 아니라는 취지로 판시한 대법원 2006. 11. 23.자 2006마513 결정을 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 불복에 해당하는 이 사건에 그대로 적용하여 재항고인의 매각허가결정 이의신청 각하에 대한 항고를 기각하고 말았으니, 거기에는 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 불복절차에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성 

 

대법원 2011. 9. 8.자 2011마734 결정
[채권압류및추심명령][미간행]

【판시사항】

[1] 집행절차에서 즉시항고로 불복할 수 있는 사법보좌관의 결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이나 단독판사 등으로부터 사건을 송부받은 항고법원이 이의신청서에 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항에 따른 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 항고이유서도 제출되지 아니하여 적법한 즉시항고의 요건을 갖추지 못한 경우, 취하여야 할 조치 

[2] 사법보좌관이 채권압류 및 추심명령을 발령하자 갑이 즉시항고장이라고 적은 서면으로 이의신청을 하였고 이를 송부받은 제1심법원 판사가 이의신청이 이유 없다고 인정하여 인지 및 송달료의 보정을 명하였고 갑이 이를 보정하자 원심법원으로 기록을 송부하였는데 원심은 기록을 송부받은 후 갑이 제출한 항고장에 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 별도의 항고이유서를 제출한 바 없다는 이유로 이에 대한 보정을 명한 바 없이 곧바로 갑의 항고를 각하하는 결정을 한 사안에서, 원심이 갑에게 상당한 기간을 정하여 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항에 따른 적법한 항고이유서를 제출하도록 명하지도 않은 채 적법한 항고이유가 없음을 이유로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 항고를 각하한 데에는 집행절차에서 사법보좌관의 결정에 대한 불복절차의 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 사법보좌관 규칙 제4조, 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항 [2] 사법보좌관 규칙 제4조, 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항

【전 문】

【채권자, 상대방】 전국택시운송사업조합연합회

【채무자, 재항고인】 채무자

【원심결정】 광주지법 2011. 4. 5.자 2011라109 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

1. 사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 사법보좌관규칙 제4조 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고( 사법보좌관규칙 제4조 제1항), 사법보좌관규칙 제4조 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다. 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보며( 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호), 그 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하하여야 한다( 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제6호). 

따라서 집행절차에서 즉시항고로 불복할 수 있는 사법보좌관의 결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이나 단독판사 등으로부터 사건을 송부받은 항고법원은 이의신청서에 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항에 따른 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 항고이유서도 제출되지 아니하여 적법한 즉시항고의 요건을 갖추지 못한 경우 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 항고이유서를 제출하도록 보정을 명하여야 하고, 이의신청인이 이에 따르지 않은 때에 비로소 민사집행법 제15조 제5항에 따라 적법한 항고이유가 없음을 이유로 이의신청을 각하할 수 있다고 할 것이다. 

2. 기록에 의하면, 사법보좌관이 2011. 1. 25. 이 사건 채권압류 및 추심명령을 발령하자 재항고인은 2011. 2. 17. 즉시항고장이라고 적은 서면으로 위 채권압류 및 추심명령에 대하여 이의신청을 한 사실, 사법보좌관의 채권압류 및 추심명령에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사는 위 이의신청이 이유 없다고 인정하여 2011. 2. 23. 인지 및 송달료의 보정을 명하였고 재항고인이 이를 보정하자 2011. 3. 9. 원심법원으로 기록을 송부한 사실, 원심은 기록을 송부받은 후 재항고인이 제출한 항고장에 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 위 항고장 제출일로부터 10일 이내에 별도의 항고이유서를 제출한 바 없다 는 이유로 이에 대한 보정을 명한 바 없이 2011. 4. 5. 곧바로 재항고인의 항고를 각하하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항에 따른 적법한 항고이유서를 제출하도록 명하지도 않은 채 적법한 항고이유가 없음을 이유로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 이 사건 항고를 각하한 데에는 집행절차에서 사법보좌관의 결정에 대한 불복절차의 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심) 

 

다. 배당표에 대한 이의신청  

 사법보좌관이 작성한 배당표에 대하여 이의신청을 할 수 있으며, 이의신청은 사법보좌관에게 하여야 한다. (사법보좌관규칙 5조 2항-현재 5조 삭제됨)  

 

제5조(배당표에 대한 이의신청)   (2017.3.31. 삭제) 

① 제2조제1항의 규정에 따라 사법보좌관이 한 처분 가운데 사법보좌관이 작성한 배당표에 대하여는 제2항 내지 제6항의 규정에 따라 이의신청을 할 수 있다. 

② 제1항의 규정에 따른 이의신청은 이의신청대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝히는 방법으로 사법보좌관에게 하여야 한다. 

③ 제1항의 규정에 따른 이의신청은 「민사집행법」 제151조의 규정에 따른 기간 내에 하여야 한다.

④ 사법보좌관은 제2항의 규정에 따라 이의신청을 받은 때에는 다음 각 호의 규정에 따라 이를 처리하여야 한다.

1. 「민사집행법」 제152조제1항·제2항의 규정에 따른 절차를 진행할 것

2. 제1호의 절차를 진행하지 못할 경우에는 배당기일을 중지한 후 이의신청사건을 지체없이 소속법원의 판사에게 송부할 것

⑤ 제4항제2호의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 판사는 배당표를 작성하여 당해 기일 또는 속행된 기일에 배당기일을 실시하여야 한다. 

⑥ 제5항의 규정에 따른 판사의 처분에 대하여는 해당법률에 의하여 한 처분으로 보고 해당법률에서 정하고 있는 절차에 따라 불복할 수 있다.  


 이의신청을 받은 사법보좌관은 법152조 1항과 2항에 따라 관계인들이 이의를 인정하거나 다른 합의가 이루어지는 경우에는 이에 따라 배당표를 경정하고 배당을 실시하되, 관계인들이 이의를 인정하지 않거나 다른 합의가 이루어지지 않아 배당절차를 진행하지 못하는 경우에는 배당절차를 중지하고 판산에게 이의신청사건을 송부한다 (사법보좌간규칙 5조 4항 - 5조 삭제). 이 경우 사법보좌관의 배당표는 실효되므로 이의가 없는 부분에 대해서는 배당을 실시할 수 있다.  

이의신청기간을 송부받은 판사는 새로이 배당표를 작성하여 당해 기일 또는 속행된 기일에 배당을 실시하여야 하며, 판사가 작성한 배당표에 대해서도 법에서 정하고 있는 절차에 따라 불복할 수 있다.  


제2절 즉시항고  


1. 의의  

  강제집행절차에서 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다. (15조 1항). 그러한 규정이 없거나 집행관의 집행처분에 대하여는 집행에 관한 이의신청으로 다투어야 한다.  

  한편, 집행절차에 관한 집행법원의 재판으로 즉시항고가 인정되는 특별한 규정이 있는 것 중 판사의 처분은 바로 즉시항고를 할 수 있으나, 사법보좌관의 처분은 이의신청을 거쳐야 한다.  

제15조(즉시항고)

① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다.

② 항고인은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다.

③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다. 

④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다.

⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정(보정)할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다. 

⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다. 

⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다. 

⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다. 

 

2. 즉시항고를 할 수 있는 재판  


집행절차에 관한 집행법원의 재판이어야 하고 (대결 2011.10.13.  2010마1586), 특별한 규정이 있어야 한다.  

 

대법원 2011. 10. 13.자 2010마1586 결정
[집행비용액확정][공2011하,2421]

【판시사항】

집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 적용되는지 여부 (소극)

【결정요지】

집행비용액확정 결정은 집행종료 후의 재판으로서 민사집행법 제15조 제1항의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당하지 아니하고, 그 결정에 대하여는 민사집행규칙 제24조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제110조 제3항에 따라 민사소송법상의 즉시항고가 허용될 뿐이다. 따라서 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에는 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 적용될 수 없다. 

【참조조문】

민사집행법 제15조, 민사집행규칙 제24조 제2항, 민사소송법 제110조 제3항

【전 문】

【신청인, 상대방】 상대방

【피신청인, 재항고인】 재항고인

【원심결정】 의정부지법 2010. 10. 1.자 2010라219 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

기록에 의하면, 재항고인이 2010. 6. 15. 사법보좌관의 이 사건 집행비용액확정 결정에 대하여 ‘항고장’이라고 적은 서면으로 이의신청을 하자, 제1심법원은 2010. 6. 17. 사법보좌관의 위 처분을 인가하였고, 원심법원은 2010. 10. 1. 재항고인이 항고장에 항고이유를 적지 아니하였고 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 제1심법원에 제출하지도 아니하였다는 이유로 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항을 적용하여 재항고인의 항고를 각하하였음을 알 수 있다. 

그러나 집행비용액확정 결정은 집행종료 후의 재판으로서 민사집행법 제15조 제1항의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당하지 아니하고, 그 결정에 대하여는 민사집행규칙 제24조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제110조 제3항에 따라 민사소송법상의 즉시항고가 허용될 뿐이다. 따라서 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에는 항고이유서 제출에 관한 민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 적용될 수 없다 . 

그럼에도 집행비용액확정 결정에 민사집행법 제15조가 적용된다고 보아 재항고인의 즉시항고를 각하한 원심결정에는 집행비용액확정 결정에 대한 즉시항고에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 

그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   전수안(재판장) 김지형 양창수 이상훈(주심) 

 

 (1) 항고이유서 부제출 등을 이유로 한 원심법원의 즉시항고 각하결정  (15조8항)

     (대판2009.4.10. 2009마519)    

 

대법원 2009. 4. 10.자 2009마519 결정
[부동산매각허가결정에대한이의][미간행]

【판시사항】

사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청 사건을 송부받은 단독판사 등이 그 이의신청이 이유 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가하고 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 항고이유서 제출을 명한 경우, 항고이유서가 이의신청서 제출일로부터 10일 이내에 제1심법원에 제출되지 않았음을 이유로 항고를 각하할 수 있는지 여부 (소극) 

【참조조문】

민사집행법 제15조 제2항, 제3항, 사법보좌관 규칙 제4조 제1항, 제4항, 제5항, 제6항 제5호, 제6호

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 서울북부지법 2009. 3. 4.자 2009라37 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.

사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 사법보좌관 규칙 제4조 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고( 사법보좌관 규칙 제4조 제1항), 사법보좌관 규칙 제4조 제1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없으며( 사법보좌관 규칙 제4조 제4항), 사법보좌관 규칙 제4조 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하며, 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보고( 사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호), 사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제5호의 경우 이의신청에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니하거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하하여야 하며( 사법보좌관 규칙 제4조 제6항 제6호), 민사집행법 제15조 제2항에 의한 항고장 제출기간과 달리 민사집행법 제15조 제3항에 의한 항고이유서 제출기간을 불변기간으로 명시하는 법률 규정은 없으므로, 민사집행법 제15조 제3항에 의한 항고이유서 제출기간은 불변기간이라 할 수 없다( 대법원 1970. 1. 27. 선고 67다774 판결, 대법원 1981. 1. 28.자 81사2 결정 등 참조). 

따라서 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청 사건을 송부받은 단독판사 등이 그 이의신청이 이유 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가하고 이와 병행하여 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 민사집행법 제15조 제3항에 정해진 항고이유서 제출을 명한 경우에는 보정명령에서 정해진 상당한 기간 내에 항고이유서의 제출이 있다면 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 제1심법원에 제출하지 아니하였다는 이유로 항고를 각하할 수는 없다. 

기록에 의하면, 사법보좌관이 2009. 1. 12. 이 사건 매각허가결정을 하자 재항고인이 2009. 1. 19. 사법보좌관의 위와 같은 처분에 대해 이의신청을 하는 취지의 항고장을 제출한 사실, 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청 사건을 송부받은 제1심법원 판사는 2009. 1. 23. 그 이의신청이 이유 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가하고 이와 병행하여 같은 날 보정명령을 받은 날로부터 5일 안에 항고이유서를 제출할 것 등을 내용으로 하는 이 사건 보정명령을 하였고, 그 보정명령은 2009. 2. 2.(월요일) 재항고인에게 송달된 사실, 재항고인은 보정명령 기간 내인 2009. 2. 9.(월요일) 제1심법원에 항고이유서를 제출한 사실을 알 수 있다. 

그렇다면, 항고심인 원심법원으로서는 이 사건 항고의 항고이유서 제출이 적법함을 전제로 이 사건 항고에 대해 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사의 보정명령을 간과한 채 이 사건 항고를 각하한 위법을 범하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수 

 

대법원 2011. 2. 7.자 2011마54 결정
[부동산강제경매][미간행]

【판시사항】

사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이 이의신청이 이유 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가하고 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 항고이유서 제출을 명한 경우, 보정명령에서 정한 상당한 기간 내에 항고이유서 제출이 있었음에도 이의신청서 제출일로부터 10일 이내에 항고이유서를 제1심법원에 제출하지 않았음을 이유로 항고를 각하할 수 있는지 여부 (소극) 

【참조조문】

민사집행법 제15조 제2항, 제3항, 사법보좌관규칙 제4조 제1항, 제4항, 제5항, 제6항 제5호, 제6호

【참조판례】

대법원 2009. 4. 10.자 2009마519 결정

【전 문】

【재항고인】 동일건설 주식회사

【원심결정】 서울남부지법 2010. 12. 22.자 2010라240 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 사법보좌관규칙 제4조 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고( 사법보좌관규칙 제4조 제1항), 사법보좌관규칙 제4조 제1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없으며( 사법보좌관규칙 제4조 제4항), 사법보좌관규칙 제4조 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하며, 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보고( 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호), 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호의 경우 이의신청에 민사소송 등 인지법 또는 해당 법률에서 정하는 인지, 보증제공서류 등이 붙어 있지 아니하거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하하여야 하며( 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제6호), 민사집행법 제15조 제2항에 의한 항고장 제출기간과 달리 민사집행법 제15조 제3항에 의한 항고이유서 제출기간을 불변기간으로 명시하는 법률 규정은 없으므로, 민사집행법 제15조 제3항에 의한 항고이유서 제출기간은 불변기간이라 할 수 없다( 대법원 1970. 1. 27. 선고 67다774 판결, 대법원 1981. 1. 28.자 81사2 결정 등 참조). 

따라서 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이 그 이의신청이 이유 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가하고 이와 병행하여 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 민사집행법 제15조 제3항에 정해진 항고이유서 제출을 명한 경우에는 보정명령에서 정해진 상당한 기간 내에 항고이유서의 제출이 있다면 이의신청서를 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 제1심법원에 제출하지 아니하였다는 이유로 항고를 각하할 수는 없다 ( 대법원 2009. 4. 10.자 2009마519 결정 참조). 

기록에 의하면, 사법보좌관이 2010. 10. 26. 이 사건 매각허가결정을 하자 재항고인은 제3취득자로서 2010. 11. 2. 사법보좌관의 위와 같은 처분에 대해 이의신청을 하는 취지의 항고장을 제출한 사실, 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사는 2010. 11. 4. 보정명령을 받은 날로부터 3일 안에 항고이유서를 제출할 것을 내용으로 하는 이 사건 보정명령을 하였고, 위 보정명령은 2010. 11. 18.(목요일) 재항고인에게 송달된 사실, 재항고인은 보정명령 기간 내인 2010. 11. 22.(월요일) 제1심법원에 항고이유서를 제출한 사실, 한편 제1심법원 판사는 2010. 11. 23. 재항고인의 위 이의신청이 이유 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가하고, 이와 병행하여 보정명령을 받은 날로부터 5일 안에 항고보증금을 공탁한 후 공탁서를 제출하도록 보정명령을 한 사실, 재항고인은 2010. 11. 29. 위 보정명령을 받고 그 보정명령 기간 내인 2010. 11. 30. 항고보증금을 공탁하고 그 공탁서를 제출한 사실을 알 수 있다. 

그렇다면 항고심인 원심법원으로서는 이 사건 항고의 항고이유서 제출이 적법함을 전제로 이 사건 항고에 대해 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사의 보정명령을 간과한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 항고를 각하한 위법을 범하였다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   차한성(재판장) 박시환 안대희(주심) 신영철 

 

 (2) 집행절차를 취소하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정 (17조 1항). 다만, 집행취소서류의 제출에 의한 집행취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 없다. (50조 강제경매, 266조 2, 3항 임의경매) 

 

제17조(취소결정의 효력) 

① 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각ㆍ각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 

② 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다. 

제50조(집행처분의 취소ㆍ일시유지)  

① 제49조제1호ㆍ제3호ㆍ제5호 및 제6호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하며, 같은 조 제2호 및 제4호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 일시적으로 유지하게 하여야 한다. 

② 제1항에 따라 집행처분을 취소하는 경우에는 제17조의 규정을 적용하지 아니한다. 

제266조(경매절차의 정지)  

① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 문서가 경매법원에 제출되면 경매절차를 정지하여야 한다. <개정 2011.4.12>

1. 담보권의 등기가 말소된 등기사항증명서

2. 담보권 등기를 말소하도록 명한 확정판결의 정본

3. 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본

4. 채권자가 담보권을 실행하지 아니하기로 하거나 경매신청을 취하하겠다는 취지 또는 피담보채권을 변제받았거나 그 변제를 미루도록 승낙한다는 취지를 적은 서류

5. 담보권 실행을 일시정지하도록 명한 재판의 정본

② 제1항제1호 내지 제3호의 경우와 제4호의 서류가 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본인 경우에는 경매법원은 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 하며, 제5호의 경우에는 그 재판에 따라 경매절차를 취소하지 아니한 때에만 이미 실시한 경매절차를 일시적으로 유지하게 하여야 한다.

③ 제2항의 규정에 따라 경매절차를 취소하는 경우에는 제17조의 규정을 적용하지 아니한다. 

 

 (3) 집행비용 미예납으로 인한 강제집행신청 각하 또는 집행절차 취소결정 (18조3항)  

 (4) 강제경매신청의 기각과 각하결정 (83조 5항)   

 (5) 경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판 (86조 3항)  

 (6) 후행 경매개시결정에 기초하여 정지된 경매절차의 속행을 구하는 신청에 대한 재판 (87조 5항) 

 (7) 부동산멸실 등으로 인한 경매취소결정 (96조 3항)  

 (8) 남을 가망이 없을 경우의 경매취소결정 (102조 3항) 

 (9) 직권으로 매각조건을 변경하거나 새로운 매각조건을 설정하는 재판 (111조 2항)  

 (10) 부동산훼손의 경우 매각허가결정의 취소신청에 관한 결정 (127조 2항)  

 (11) 매각허가결정의 취소신청에 대한 재판 (127조 2항)  

 (12) 매각허부결정 (129조)  

 (13) 항고보증이 없는 경우의 항고장각하결정 (130조)  

 (14) 부동산 인도명령신청과 관리명령신청에 관한 재판 (136조)  

 (15) 부동산 강제관리신청을 기각하거나 각하하는 재판 (164조 4항) 

 (16) 강제관리의 취소결정 (171조 3항)  

 (17) 선박국적증서 등의 인도신청에 따른 재판 (175조 3항)  

 (18) 압류선박, 항공기에 대한 운행허가결정 (176조 3항, 187조, 규칙106조) 및 자동차와 건설기계에 대한 운행허가결정 (187조, 규칙 117조 3항, 130조, 106조)  

 (19) 보증제공 등을 이유로 한 선박강제경매절차의 취소신청을 기각한 재판 (181조 3항)  

 (20) 압류물의 인도결정 (193조 5항)  

 (21) 압류금지물건의 범위를 정하는 결정과 그 결정을 취소하거나 바꾸는 결정 (196조 4항)  

 (22) 금전채권의 압류명령신청에 관한 재판 (227조 4항)  

 (23) 추심명령 또는 전부명령신청에 대한 재판 (229조 6항)  

 (24) 특별한 현금화방법으로서의 양도명령과 매각명령 또는 관리명령 (241조 3항)  

 (25) 인도할 물건이 제3자의 점유에 있는 경우의 인도청구권의 압류명령 및 인도청구권을 넘기라는 명령의 신청에 관한 재판 (259조, 227조 4항, 229조 6항)  

 (26) 대체집행의 신청 및 대체집행비용 지급명령신청에 관한 재판 (260조 3항)  

 (27) 간접강제신청에 관한 재판 (261조 2항) 등 

3. 항고권자와 상대방   


가. 항고권자  

 항고권자는 불복을 신청할 재판에 의하여 불이익을 받을 채권자, 채무자, 제3자 (매각허부결정에서의 매수인과 매수신고인, 채권압류에서의 제3채무자) 이다. 다만, 절차의 안정성을 위하여 항고권자의 채권자는 항고권자를 대위하여 항고할 수 없다. 한편, 집행관의 경우에는 항고할 수 있다는 견해와 집행기관으로서 당사자가 아니기 때문에 항고할 수 없다는 견해가 나위어 있다.  

나. 상대방  

 항고절차는 편면적 불복절차이므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것은 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다. (대결 1997.11.27.  97스4 ; 대결1966.8.12.  65마473)   

 

대법원 1997. 11. 27.자 97스4 결정
[실종선고][공1998.1.1.(49),98]

【판시사항】

[1] 호적부 사망기재의 추정력 및 호적상 사망자로 기재된 자에 대한 실종선고 가부 (소극) 

[2] 실종선고에 대한 항고사건에서 청구인을 절차에 참여시키지 않은 항고법원의 조치가 위법하지 않다고 본 사례 

[3] 항고장의 송달 요부 (소극) 

【판결요지】

[1] 호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합하는 것으로 추정되고, 특히 호적부의 사망기재는 쉽게 번복할 수 있게 해서는 안되며, 그 기재내용을 뒤집기 위해서는 사망신고 당시에 첨부된 서류들이 위조 또는 허위조작된 문서임이 증명되거나 신고인이 공정증서원본불실기재죄로 처단되었거나 또는 사망으로 기재된 본인이 현재 생존해 있다는 사실이 증명되고 있을 때, 또는 이에 준하는 사유가 있을 때 등에 한해서 호적상의 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있을 뿐이고, 그러한 정도에 미치지 못한 경우에는 그 추정력을 깰 수 없다 할 것이므로, 호적상 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 자는 그 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 그 생사가 불분명한 자라고 볼 수 없어 실종선고를 할 수 없다. 

[2] 실종선고에 대한 항고사건에서 청구인을 절차에 참여시키지 않은 항고법원의 조치가 위법하지 않다고 본 사례. 

[3] 항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다. 

【참조조문】

[1] 민법 제27조[2] 민법 제27조, 가사소송법 제2조 제1항 (나)목, 제37조 제2항, 제43조 제2항, 제45조[3] 민사소송법 제413조

【참조판례】

[1] 대법원 1984. 9. 13.자 84스11 결정(공1985, 30)
대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카1932 판결(공1988, 340)
대법원 1994. 6. 10. 선고 94다1883 판결(공1994하, 1929)
대법원 1995. 7. 5.자 94스26 결정(공1995하, 2988)

[3] 대법원 1966. 8. 12.자 65마473 결정(집14-2, 민250)

【전 문】

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 서정우 외 4인)

【상대방】 상대방 1 외 1인

【사건본인(부재자)】 사건본인(부재자)

【원심판결】 서울가법 1997. 1. 23.자 96브35 결정

【주문】

재항고를 기각한다.

【이유】

재항고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합하는 것으로 추정되고, 특히 호적부의 사망기재는 쉽게 번복할 수 있게 해서는 안되며, 그 기재내용을 뒤집기 위해서는 사망신고 당시에 첨부된 서류들이 위조 또는 허위조작된 문서임이 증명되거나 신고인이 공정증서원본불실기재죄로 처단되었거나 또는 사망으로 기재된 본인이 현재 생존해 있다는 사실이 증명되고 있을 때, 또는 이에 준하는 사유가 있을 때 등에 한해서 호적상의 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있을 뿐이고, 그러한 정도에 미치지 못한 경우에는 그 추정력을 깰 수 없다 할 것이므로(대법원 1995. 7. 5.자 94스26 결정 참조), 호적상 이미 사망한 것으로 기재되어 있는 자는 그 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 자료가 없는 한 그 생사가 불분명한 자라고 볼 수 없어 실종선고를 할 수 없다고 할 것이다. 

원심결정 이유에 의하면 원심은 사건본인은 호적상의 사망일시인 1951. 1. 15. 사망한 것으로 추정된다 할 것인데, 청구인이 제출한 증거들 및 제반 자료들만으로는 위 추정력을 뒤집기에 부족하고, 달리 위 호적상 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있는 아무런 자료가 없다는 이유로 실종을 선고한 1심의 심판을 취소하고 신청인의 청구를 기각하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 호적기재의 추정력과 실종선고의 관계에 관한 법리오해나 심리미진의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 받아들일 수 없다. 

2. 제2점에 대하여  

민법 제27조에 의한 실종선고는 라류 가사비송사건이고{가사소송법 제2조 제1항 (나)목}, 라류 가사비송사건의 심판은 사건관계인을 심문하지 아니하고 할 수 있으며(같은 법 제45조), 항고법원의 재판절차에는 제1심의 재판절차에 관한 규정이 준용되므로(같은 법 제43조 제2항), 항고법원이 청구인을 심문하지 아니하고 심판할 수는 있으나, 이 사건에 있어서와 같이 이해관계인이 항고를 제기하여 항고법원이 제1심의 결정을 취소하고 청구인에게 불리한 결정을 하는 경우에는, 가사소송법 제43조, 제37조 제2항의 규정에 비추어 볼 때 청구인을 절차에 참가하게 하는 것이 상당하다고 할 것이다. 그러나 기록에 의하면 이 사건 청구인이 이 사건 사건본인을 상대로 하여 제기한 호적정정신청 사건기록과 그 밖의 이 사건을 둘러싼 계속된 사건관계자료가 모두 제출되어 있어, 원심이 더 이상 당사자의 진술을 듣거나 사실조사를 할 필요가 있다고 보여지지 아니하므로, 원심이 청구인을 절차에 참가시키지 않았다고 하여 거기에 무슨 잘못이 있다고 하기 어렵다. 이 점을 지적하는 재항고이유는 받아들일 수 없다. 

3. 제3점에 대하여

항고는 원칙적으로 두 당사자의 대립을 예상하지 않는 편면적인 불복절차로서 항고인과 이해가 상반되는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 있는 것이 아니므로, 항고장에 반드시 상대방의 표시가 있어야 하는 것도 아니고, 항고장을 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(대법원 1966. 8. 12.자 65마473 결정 참조). 따라서 원심이 상대방에게 항고장을 송달하지 아니한 것이 재판에 영향을 미친 위법이라고 말할 수 없다. 이 점에 관한 재항고이유도 받아들일 수 없다. 

4. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심) 

 

대법원 1966. 8. 12.자 65마473 결정
[소송이송신청각하결정에대한재항고][집14(2)민,250]

【판시사항】

편면적 불복절차로서의 항고

【결정요지】

항고는 편면적 불복절차이므로 항고장에 반드시 피항고인의 표시가 있어야 하는 것은 아니고, 또 항고장을 반드시 상대방에게 송달하여야 하는 것은아니다. 

【참조조문】

민사소송법 제413조

【전 문】

【재항고인】 근해상선주식회사 (소송대리인 변호사 이병하)

【원 결 정】 부산지방법원 64라231, 1965. 3. 19. 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고 이유의 요지는

(1) 상대방인 ○○○ 대리인 변호사 박인규의 항고장에 피항고인의 표시가 없으므로 적법한 항고장이라고 할수없고

(2) 재항고인은 소송당사자로서, 사건 이송여부에 대한 이해관계인이므로 원심은 마땅히 재항고장의 부본을 재항고인에게 송달하여야 할것임에 불구하고 이를 하지 아니한 위법이 있고 

(3) 재항고인의 주된 사무소가 서울특별시이고 또 그 의무이행지도 서울이므로, 본건 퇴직금 청구소송의 관할법원은 민사소송법 제4조에 의하거나 또는 동법 제6조에 의하드라도 서울민사지방법원이라고 할것이고 

(4) 민사소송법 제10조에 의한 특별재판적은 그 사무소 또는 영업소의 업무에 한한것이고 본건과 같이 종업원의 보수에 관한 것은 업무에 관한 것이 아니다. 

그러므로 원결정은 부당하다고 함에 있다.

그러나, 항고는 편면적 불복절차이고, 판결절차와 같이 두당사자의 대립을 예상하는것이 아니다.

그러므로 설사, 항고인과 이해가 상반하는 자가 있는 경우라도 판결절차에 있어서와 같이 절차상 엄격한 의미의 대립을 인정할 수 없는 것이므로, 항고장에 피항고인의 표시가 있어야 한다거나, 또는 항고장을 상대방에 송달하여야한다는 논지는 모두 채용할수없다. 그리고 1건기록에 의하건대, 위 퇴직금청구소송의 원고 ○○○는 주소가 부산에 있는 자인바 피고회사 부산지점에 취직하여, 선적이 부산항인 피고회사 소유선박의 1등기관사로 근무하다가, 동인의 사정으로 인하여 퇴직하였다는 것이므로, 피고회사의 위 퇴직금 지급채무의 의무이행지는 부산이라고 인정된다. 따라서 부산지방법원에 그 특별재판적이 있다고 할것이므로, 원심결정은 정당한 것이고, 논지는 채용할수없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법원판사   이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경 

 

 그러나, 실무에서는 부동산인도명령 (136조), 압류물의 인도명령 (193조), 금전채권의 압류명령 (227조) 등에서 채권자의 이익을 위해 행하여진 재판이 채무자, 제3채무자 등의 즉시항고로 원재판이 변경된 경우에는 재항고의 기회를 주기 위하여 이해가 대립되는 채권자를 심리에 관여시키고 결정문에도 표시하여 송달을 하는 수가 있다.  

  매각허부결정의 항고심은 항고인의 상대방을 정할 수 있다는 명문규정이 있다. (131조 1항)  

 

제136조(부동산의 인도명령 등)

① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 법원은 매수인 또는 채권자가 신청하면 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다.

③ 제2항의 경우 부동산의 관리를 위하여 필요하면 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다.

④ 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다.

⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

⑥ 채무자ㆍ소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 따르지 아니할 때에는 매수인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다.

제193조(압류물의 인도) 

① 압류물을 제3자가 점유하게 된 경우에는 법원은 채권자의 신청에 따라 그 제3자에 대하여 그 물건을 집행관에게 인도하도록 명할 수 있다.

② 제1항의 신청은 압류물을 제3자가 점유하고 있는 것을 안 날부터 1주 이내에 하여야 한다.

③ 제1항의 재판은 상대방에게 송달되기 전에도 집행할 수 있다.

④ 제1항의 재판은 신청인에게 고지된 날부터 2주가 지난 때에는 집행할 수 없다.

⑤ 제1항의 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 

제227조(금전채권의 압류)

① 금전채권을 압류할 때에는 법원은 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하고 채무자에게 채권의 처분과 영수를 금지하여야 한다.

② 압류명령은 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다.

③ 압류명령이 제3채무자에게 송달되면 압류의 효력이 생긴다.

④ 압류명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

제131조(항고심의 절차)

① 항고법원은 필요한 경우에 반대진술을 하게 하기 위하여 항고인의 상대방을 정할 수 있다.

② 한 개의 결정에 대한 여러 개의 항고는 병합한다.

③ 항고심에는 제122조의 규정을 준용한다.


4. 즉시항고의 제기방법   

항고권자는 재판을 고지받은 날부터 1주일의 불변기간 내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다. (15조 2항) 항고제기기간은 항고권자가 재판의 고지를 받아야 할 사람이 아닌 때에는그 재판고지를 받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 진행한다. (규칙12조)  

 

규칙 제12조(즉시항고제기기간 기산점의 특례)

즉시항고를 할 수 있는 사람이 재판을 고지받아야 할 사람이 아닌 경우 즉시항고의 제기기간은 그 재판을 고지받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 진행한다.


 민사집행법은 종전과 달리 항고이유서 제출강제주의를 도입하였는데, 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장 접수일부터 10일 안에 법령위반 또는 사실오인 등 구체적인 사유를 밝힌 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다. (15조 3항, 4항, 규칙 13조)   

 

규칙 제13조(즉시항고이유의 기재방법)

① 즉시항고의 이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 한다.

② 제1항의 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를, 사실의 오인인 때에는 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다.


항고인이 제출한 항고장이나 항고이유서에 기재된 항고이유의 기재방법이 규정에 위반되거나 기간 내에 제출하지 아니한 때에는 원심법원이 결정으로 즉시항고를 각하한다. (15조 5항) (대결2011.9.8. 2011마734) 원심법원이 각하하지 않고 사건을 송부한 경우 항고법원은 곧바로 이를 각하하여야 한다.   

 

대법원 2011. 9. 8.자 2011마734 결정
[채권압류및추심명령][미간행]

【판시사항】

[1] 집행절차에서 즉시항고로 불복할 수 있는 사법보좌관의 결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이나 단독판사 등으로부터 사건을 송부받은 항고법원이 이의신청서에 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항에 따른 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 항고이유서도 제출되지 아니하여 적법한 즉시항고의 요건을 갖추지 못한 경우, 취하여야 할 조치 

[2] 사법보좌관이 채권압류 및 추심명령을 발령하자 갑이 즉시항고장이라고 적은 서면으로 이의신청을 하였고 이를 송부받은 제1심법원 판사가 이의신청이 이유 없다고 인정하여 인지 및 송달료의 보정을 명하였고 갑이 이를 보정하자 원심법원으로 기록을 송부하였는데 원심은 기록을 송부받은 후 갑이 제출한 항고장에 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 별도의 항고이유서를 제출한 바 없다는 이유로 이에 대한 보정을 명한 바 없이 곧바로 갑의 항고를 각하하는 결정을 한 사안에서, 원심이 갑에게 상당한 기간을 정하여 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항에 따른 적법한 항고이유서를 제출하도록 명하지도 않은 채 적법한 항고이유가 없음을 이유로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 항고를 각하한 데에는 집행절차에서 사법보좌관의 결정에 대한 불복절차의 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 사법보좌관 규칙 제4조, 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항 [2] 사법보좌관 규칙 제4조, 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항

【전 문】

【채권자, 상대방】 전국택시운송사업조합연합회

【채무자, 재항고인】 채무자

【원심결정】 광주지법 2011. 4. 5.자 2011라109 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

1. 사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 사법보좌관규칙 제4조 제2항 내지 제10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고( 사법보좌관규칙 제4조 제1항), 사법보좌관규칙 제4조 제5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다. 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보며( 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호), 그 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 아니한 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 아니한 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하하여야 한다( 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제6호). 

따라서 집행절차에서 즉시항고로 불복할 수 있는 사법보좌관의 결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등이나 단독판사 등으로부터 사건을 송부받은 항고법원은 이의신청서에 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항에 따른 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 항고이유서도 제출되지 아니하여 적법한 즉시항고의 요건을 갖추지 못한 경우 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 항고이유서를 제출하도록 보정을 명하여야 하고, 이의신청인이 이에 따르지 않은 때에 비로소 민사집행법 제15조 제5항에 따라 적법한 항고이유가 없음을 이유로 이의신청을 각하할 수 있다고 할 것이다. 

2. 기록에 의하면, 사법보좌관이 2011. 1. 25. 이 사건 채권압류 및 추심명령을 발령하자 재항고인은 2011. 2. 17. 즉시항고장이라고 적은 서면으로 위 채권압류 및 추심명령에 대하여 이의신청을 한 사실, 사법보좌관의 채권압류 및 추심명령에 대한 이의신청사건을 송부받은 제1심법원 판사는 위 이의신청이 이유 없다고 인정하여 2011. 2. 23. 인지 및 송달료의 보정을 명하였고 재항고인이 이를 보정하자 2011. 3. 9. 원심법원으로 기록을 송부한 사실, 원심은 기록을 송부받은 후 재항고인이 제출한 항고장에 적법한 항고이유가 적혀 있지 않고 위 항고장 제출일로부터 10일 이내에 별도의 항고이유서를 제출한 바 없다는 이유로 이에 대한 보정을 명한 바 없이 2011. 4. 5. 곧바로 재항고인의 항고를 각하하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 

앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 재항고인에게 상당한 기간을 정하여 민사집행법 제15조 제3항 및 제4항에 따른 적법한 항고이유서를 제출하도록 명하지도 않은 채 적법한 항고이유가 없음을 이유로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 이 사건 항고를 각하한 데에는 집행절차에서 사법보좌관의 결정에 대한 불복절차의 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   안대희(재판장) 김능환 민일영 이인복(주심) 

 

 즉시항고에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없는 경우에만 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용되며 (15조 10항), 부동산의 인도명령에 대한 즉시항고 (136조 5항)는 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다. 따라서 재항고장에서는 재항고의 이유를 적지 아니하고, 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 아니한 경우에는 원심법원은 사건을 대법원에 송부할 것이 아니고 곧바로 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심법원이 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다. (대결 2004.9.13. 2004마505)    

 

대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정
[부동산인도명령][공2004.11.15.(214),1794]

【판시사항】

[1] 민사집행법상의 즉시항고에 관한 항고법원의 결정에 대하여 재항고가 제기된 경우, 민사집행법상의 즉시항고의 방식에 관한 규정의 준용 여부 (적극) 

[2] 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다고 한 사례 

【결정요지】

[1] 인도명령에 대한 즉시항고( 민사집행법 제136조 제5항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다. 

[2] 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하하여야 한다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제15조, 제136조 제5항[2] 민사집행법 제15조, 제136조 제5항

【전 문】

【신청인(상대방)】 신청인(상대방)

【피신청인(재항고인)】 피신청인(재항고인)

【원심결정】 부산지법 2004. 5. 20. 자 2004라39 결정

【주문】

재항고를 각하한다. 재항고비용은 피신청인이 부담한다.

【이유】

1. 민사소송법상의 항고심에는 항소심의 규정이 준용되므로( 민사소송법 제443조, 제408조, 제146조) 민사소송법상의 즉시항고에 있어서는 항고의 이유는 항고심의 결정이 있기 전까지 명확하게 하면 되지만, 민사집행법상의 즉시항고에서는 집행의 신속을 기하고 그 남용을 방지하려는 취지에서 항고를 신청하면서 그 이유를 명확하게 하여야 하고, 항고심은 거기서 명확하게 된 이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이며, 다만 항고인이 항고장에 항고의 이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 이 경우 즉시항고의 이유는 대법원규칙이 정하는 바( 민사집행규칙 제13조)에 따라 적어야 하며, 항고인이 즉시항고의 이유서를 정하여진 기간 안에 제출하지 아니하거나 항고이유서가 제출되어 있으나 그 기재가 대법원규칙이 정하고 있는 바에 위반된 때 또는 즉시항고가 부적법하고 그 불비를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하며( 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항, 제7항), 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 할 것인바{즉시항고에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없는 경우에만 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용되는 것이다( 민사집행법 제15조 제10항).}, 인도명령에 대한 즉시항고( 민사집행법 제136조 제5항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다 고 할 것이다. 

2. 기록에 의하면, 피신청인은 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 2004. 5. 20.자 항고기각결정에 대하여 2004. 5. 27. 재항고를 제기하면서 재항고장에서는 재항고의 이유를 적지 아니하였고, 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였음에도 원심은 2004. 6. 14. 이 사건을 대법원으로 송부하였으며, 피신청인은 재항고기록접수통지를 받은 후인 2004. 7. 8.에 이르러 비로소 재항고이유서를 제출하였는바, 이와 같은 경우에는 원심법원은 사건을 대법원으로 송부할 것이 아니고 곧바로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심법원이 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다. 

3. 그러므로 재항고를 각하하기로 하고, 재항고비용은 패소한 피신청인이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담 

 

대법원 2005. 1. 31.자 2004마1057 결정
[통행방해금지등가처분(간접강제)][미간행]

【판시사항】

[1] 민사집행법상의 즉시항고에 관한 항고법원의 결정에 대하여 재항고가 제기된 경우, 민사집행법상의 즉시항고의 방식에 관한 규정의 준용 여부 (적극) 

[2] 제1심의 간접강제결정에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 재항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제15조, 제261조 제2항[2] 민사집행법 제15조, 제261조 제2항

【참조판례】

[1][2] 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정(공2004하, 1794)

【전 문】

【신청인, 상대방】 신청인 (소송대리인 변호사 안용득)

【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 변호사 황인행)

【원심결정】 서울고법 2004. 11. 9.자 2004라457 결정

【주 문】

재항고를 각하한다. 재항고비용은 피신청인이 부담한다.

【이 유】

1. 민사집행법상의 즉시항고에서는 집행의 신속을 기하고 그 남용을 방지하려는 취지에서 항고를 신청하면서 그 이유를 명확하게 하여야 하고, 항고심은 거기서 명확하게 된 이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이며, 다만 항고인이 항고장에 항고의 이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 이 경우 즉시항고의 이유는 대법원규칙이 정하는 바( 민사집행규칙 제13조)에 따라 적어야 하며, 항고인이 즉시항고의 이유서를 정하여진 기간 안에 제출하지 아니하거나 항고이유서가 제출되어 있으나 그 기재가 대법원규칙이 정하고 있는 바에 위반된 때 또는 즉시항고가 부적법하고 그 불비를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하며( 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항, 제7항), 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 할 것인바{즉시항고에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없는 경우에만 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용되는 것이다(민사집행법 제15조 제10항).}, 간접강제결정에 대한 즉시항고( 민사집행법 제261조 제2항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 있어서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다고 할 것이다 . 

2. 기록에 의하면, 피신청인은 제1심의 간접강제결정에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 2004. 11. 9.자 항고기각결정에 대하여 2004. 11. 18. 재항고를 제기하면서 재항고장에 재항고의 이유를 적지 아니하였고, 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였음에도 원심은 2004. 11. 29. 이 사건을 대법원으로 송부하였으며, 피신청인은 재항고기록접수통지를 받은 후인 2004. 12. 20.에 이르러 비로소 재항고이유서를 제출하였는바, 이와 같은 경우 원심법원은 사건을 대법원으로 송부할 것이 아니고 곧바로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심법원이 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다( 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정 참조). 

3. 그러므로 재항고를 각하하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   변재승(재판장) 강신욱 고현철(주심) 

 

대법원 2006. 3. 27.자 2005마1023 결정
[채권압류및전부명령][미간행]

【판시사항】

원심법원이 민사집행법상의 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치 (=각하) 및 위 법리가 민사집행법상 재항고의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극) 

【참조조문】

민사집행법 제15조

【참조판례】

대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정(공2004하, 1794)
대법원 2005. 5. 19.자 2005마59 결정(공2005하, 1107)

【전 문】

【채무자, 재항고인】 채무자

【채권자, 상대방】 채권자

【원심결정】 부산지법 2005. 9. 15.자 2005라176 결정

【주 문】

재항고를 각하한다.

【이 유】

1. 민사소송법상의 항고심에는 항소심의 규정이 준용되므로( 민사소송법 제443조, 제408조, 제146조) 민사소송법상의 즉시항고에 있어서는 항고의 이유를 항고심의 결정이 있기 전까지 명확하게 하면 되지만, 민사집행법상의 즉시항고에 있어서는 집행의 신속을 기하고 그 남용을 방지하려는 취지에서 항고를 신청하면서 그 이유를 명확하게 하여야 하고 항고심은 거기서 명확하게 된 이유에 한하여 조사하는 것이 원칙이며, 다만 항고인이 항고장에 항고의 이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날로부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고, 이 경우 즉시항고의 이유는 대법원규칙이 정하는 바( 민사집행규칙 제13조)에 따라 적어야 하며, 항고인이 즉시항고의 이유서를 정해진 기간 안에 제출하지 않거나 항고이유서를 제출하기는 하였으나 그 기재가 대법원규칙이 정하는 바에 위반된 때 또는 즉시항고가 부적법하고 그 불비를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다( 민사집행법 제15조 제3항, 제4항, 제5항, 제7항). 또한, 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 불구하고 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 항고법원은 곧바로 즉시항고를 각하하여야 할 것이고, 이와 같은 법리는 민사집행법상의 재항고에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다( 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정, 2005. 5. 19.자 2004마593 결정 등 참조). 

2. 기록에 의하면, 재항고인은 원심결정에 대하여 2005. 10. 5. 재항고를 제기하면서 재항고장에 재항고의 이유를 적지 아니하였고, 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 아니하였음에도, 원심은 이 사건을 대법원으로 송부하였으며, 재항고인은 2005. 10. 19.에 이르러 비로소 신고서라는 제목으로 재항고이유서를 제출하였는바(재항고기록접수통지를 받은 후인 2005. 10. 28.에는 별도로 재항고이유서를 제출하였다.’ 이러한 경우 원심법원으로서는 사건을 대법원으로 송부할 것이 아니라 곧바로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심법원이 이를 각하하지 아니하고 사건을 송부한 경우에는 대법원이 재항고를 각하함이 상당하다. 

3. 그러므로 재항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김용담(재판장) 이강국(주심) 박시환 

 

대법원 2015. 4. 10.자 2015마106 결정
[채권압류및추심명령][미간행]

【판시사항】

민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 집행절차에 관한 항고법원의 재판에 대한 재항고의 경우에도 그대로 준용되는지 여부
  (적극) 

제15조(즉시항고)
① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(즉시항고)를 할 수 있다.
② 항고인(항고인)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(항고장)을 원심법원에 제출하여야 한다.
③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다.
④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다.
⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정(보정)할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다.
⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다.
⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다.
⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다.


【참조조문】

민사집행법 제15조 제3항, 제5항

【참조판례】

대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정(공2004하, 1794)
대법원 2008. 12. 22.자 2008마1348 결정

【전 문】

【채권자, 피항고인】 주식회사 굿아이인포텍

【채무자, 재항고인】 채무자

【원심결정】 서울서부지법 2015. 1. 2.자 2014라39 결정

【주 문】

재항고를 각하한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 즉시항고의 경우 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고(민사집행법 제15조 제3항), 항고인이 이를 위반한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하며(같은 조 제5항), 기록이 항고법원에 송부된 때에는 항고법원이 즉시항고를 각하하여야 하는데, 위 규정은 집행절차에 관한 항고법원의 재판에 대한 재항고의 경우에도 그대로 준용된다(대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정, 대법원 2008. 12. 22.자 2008마1348 결정 참조). 

기록에 의하면, 재항고인은 원심법원의 항고기각결정에 대하여 2014. 1. 14. 재항고를 제기하면서 재항고장에 재항고이유를 적지 아니하였고, 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 재항고는 민사집행법 제15조 제3항에 위반된 것임이 분명하다. 

그러므로 재항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심) 

 

 항고장을 항고법원에 제출한 경우에는 원심법원에 제출하도록 창구지도를 하고, 우송된 경우에는 항고인 제출의 송달료를 이용하여 원심법원에 송부하여 주는 것이 무난하다. 기간준수 여부를 항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 결정한다. (대결1984.4.28.  84마251) 항고장에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다.  

 

대법원 1984. 4. 28.자 84마251 결정
[부동산경락허가결정][공1984.7.1.(731),1018]

【판시사항】

재항고장을 다른 법원에 제출하여 원심법원에 송부하는 동안 재항고 기간이 도과된 경우에 있어서 재항고의 적부

【결정요지】

재항고제기기간의 준수여부는 재항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 판단하여야 할 것인 바 재항고인이 1984.3.30 원심결정정본을 송달받고 대법원귀중이라고 표시한 재항고장을 우편으로 제출하여 1984.4.6자로 서울민사지방법원 종합접수실에 접수되었는데 동 법원에서는 이를 원심법원인 인천지방법원에 송부하여 4월 13일자로 위 법원에 접수되었다면 본건 재항고장은 재항고기간이 경과한 후에 원심법원에 접수된 것으로 부적법하다. 

【참조조문】

민사소송법 제414조, 제415조

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원 결 정】 인천지방법원 1984.3.23. 자 84라9 결정

【주 문】

재항고장을 각하한다.

【이 유】

민사소송법 제415조의 규정에 의하면, 항고는 원심법원에 항고장을 제출하도록 되어 있으므로 재항고에 있어서 재항고제기기간의 준수여부는 재항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 하여 판단하여야 한다. 

기록에 의하면, 재항고인은 1984.3.30 원심결정정본을 송달받고 대법원귀중이라고 표시한 재항고장을 우편으로 제출하여 1984.4.6자로 서울민사지방법원 종합접수실에 접수되었는데 같은 법원에서는 이를 원심법원인 인천지방법원에 송부하여 그달 13자로 위 법원에 접수된 사실이 명백하므로, 결국 이 사건 재항고장은 재항고기간이 경과한 후에 원심법원에 접수된 것으로서 부적법하여 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라고 하겠다. 

그러므로 재항고장을 각하하기로 하여 주문과 같이 명령한다.

대법관   이성렬(재판장)  

 

대법원 1987. 12. 30.자 87마1028 결정 
[항소장각하명령][공1988.3.1.(819),400]

【판시사항】

항소제기 기간의 준수여부 판단기준시

【결정요지】

민사소송법 제367조의 규정에 의하면 항소는 제1심법원에 항소장을 제출하도록 규정되어 있으므로 항소에 있어 항소제기기간의 준수여부는 항소장이 제1심법원에 접수된 때를 기준으로 하여 판단하여야 한다. 

【참조조문】

민사소송법 제367조

【참조판례】

대법원 1981.10.13 선고 81누230 판결
1984.4.28 자 84마251 명령

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 서울민사지방법원 1987.9.2자 87라632 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

민사소송법 제367조의 규정에 의하면, 항소는 제1심법원에 항소장을 제출하도록 규정되어 있으므로 항소에 있어 항소제기기간의 준수여부는 항소장이 제1심법원에 접수된 때를 기준으로 하여 판단하여야 한다 ( 당원 1981.10.13 선고 81누230 판결; 1984.4.28자 84마251 명령 등 참조). 

기록에 의하면, 재항고인은 1987.7.13 제1심판결정본을 송달받고 서울민사지방법원 북부지청 민사과 귀중이라고 기재한 봉투에 넣은 항소장을 우편으로 제출하여 같은 해 7.25자로 서울지방검찰청 북부지청에 접수되었는데 같은 지청에서는 이를 같은 해 7.28에야 제1심 법원에 송부하여 그 날짜로 위 법원에 접수된 사실이 명백하여 결국 이 사건 항소장은 항소제기기간이 경과한 후에 제1심법원에 접수된 것으로서 이 사건 항소는 부적법하다 할 것이므로 이와같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하다. 

논지는 위와 같이 기재한 항소장을 넣은 우편물을 위 북부지청 당직자가 확인하지 아니한 채 접수하였고, 즉시 그 내용물을 확인하여 제1심법원에 송부하여야 함에도 불구하고 4일만인 1987.7.28에서야 제1심법원에 송부하여 접수시킨 잘못이 있고, 이는 재항고인인 항소인의 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당되므로 이 사건 항소는 적법하다는 주장이나 이와 같은 사유는 원심결정시까지 주장하지 아니한 새로운 주장일뿐 아니라 소송촉진등에관한특례법 제13조, 제11조의 어느 사유에도 해당되지 않으므로 적법한 재항고 이유가 되지 못한다. 

그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관   이명희(재판장) 정기승 윤관 

 

 항고에 대하여 집행법원이 스스로 이유 있다고 인정하여 그 재판을 경정하면 항고절차가 종료되나 (민소 446조 준용, 재도의 고안), 이유 없다고 인정한 때에는 집행법원의 법원사무관등은 항고장 제출일부터 2주 내에 항고사건의 기록에 항고장을 붙여 항고법원에 송부한다. (민소 400조 준용) 이때 집행법원이 상당하다고 인정한 때에는 항고사건의 기록만을 송부하거나 민사집행사건의 기록일부터 등본을 송부할 수 있다. (규칙 14조 1항)  

 

민소법 제446조(항고의 처리) 

원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다. 

민소법 제400조(항소기록의 송부) 

① 항소장이 각하되지 아니한 때에 원심법원의 법원사무관등은 항소장이 제출된 날부터 2주 이내에 항소기록에 항소장을 붙여 항소법원으로 보내야 한다.

② 제399조제1항의 규정에 의하여 원심재판장등이 흠을 보정하도록 명한 때에는 그 흠이 보정된 날부터 1주 이내에 항소기록을 보내야 한다. <개정 2014.12.30> 

민소법 제399조(원심재판장등의 항소장심사권) 

① 항소장이 제397조제2항의 규정에 어긋난 경우와 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우에는 원심재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다. 원심재판장은 법원사무관등으로 하여금 위 보정명령을 하게 할 수 있다. <개정 2014.12.30>

② 항소인이 제1항의 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때와, 항소기간을 넘긴 것이 분명한 때에는 원심재판장은 명령으로 항소장을 각하하여야 한다.

③ 제2항의 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 

규칙 제14조(즉시항고기록의 송부)  

① 즉시항고가 제기된 경우에 집행법원이 상당하다고 인정하는 때에는 항고사건의 기록만을 보내거나 민사집행사건의 기록 일부의 등본을 항고사건의 기록에 붙여 보낼 수 있다.

② 제1항의 규정에 따라 항고사건의 기록 또는 민사집행사건의 기록 일부의 등본이 송부된 경우에 항고법원은 필요하다고 인정하는 때에는 민사집행사건의 기록 또는 필요한 등본의 송부를 요구할 수 있다. 


5.  집행즉시정지  


 일반적으로 즉시항고는 집행정지의 효력이 있으나 (민소 447조), 강제집행절차에서의 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다. (15조 6항 본문)  

 그러나 확정되어야 효력이 발생하는 재판에 대하여 즉시항고가 제기된 경우에는 즉시항고로 인하여 재판의 확정이 차단되므로 따로 집행정지처분이 필요 없다. 강제집행절차를 취소하거나 집행관에게 강제집행절차취소를 명하는 결정 (17조 2항), 매각허부결정 (126조 3항), 선박운행허가결정 (176조 4항), 채권의 특별현금화명령 (241조 4항) 등이 그 예이다.  

  확정되어야 효력이 발생하는 재판이 아닌 재판에 대하여는 즉시항고를 제기하더라도 당연히 집행정지가 되지는 아니하므로, 따로 항고법원으로부터 잠정처분으로서의 집행정지결정 (15조 6항 단서)을 받아 제출하여야 하며, 이에 대하여는 불복신청을 할 수 없다. (15조 9항)  

 

제15조(즉시항고)

① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(즉시항고)를 할 수 있다.

② 항고인(항고인)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(항고장)을 원심법원에 제출하여야 한다.

③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다.

④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다.

⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정(보정)할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다.

⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다.

⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다.

⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다.

 

대법원 2017. 7. 18.자 2017그42 결정
[강제집행정지][미간행]

【판시사항】

당사자에게 민사집행법 제15조 제6항에 따른 강제집행정지의 재판에 대한 신청권이 있는지 여부 (소극) 및 법원이 당사자의 강제집행정지신청을 거부하는 재판을 한 경우, 그에 대한 불복이 허용되는지 여부 (소극) 

【참조조문】

민사집행법 제15조 제6항

【참조판례】

대법원 2004. 10. 14.자 2004그69 결정
대법원 2011. 10. 19.자 2011그171 결정

【전 문】

【특별항고인】 주식회사 나무향기 (소송대리인 변호사 박희승 외 4인) 

【원심결정】 서울서부지법 2017. 3. 21.자 2017카정68 결정

【주 문】

특별항고를 각하한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

부동산경매절차에서 발령된 부동산인도명령의 집행을 저지하기 위한 강제집행정지의 재판은 민사집행법 제15조 제6항 외에는 달리 근거가 없다. 한편 위 민사집행법 제15조 제6항에 따른 강제집행정지의 재판은 법원이 직권으로 하는 것이고 당사자에게 신청권이 있는 것이 아니므로, 당사자의 강제집행정지신청은 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 따라서 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설령 법원이 이 신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 불복이 허용될 수 없으므로 그에 대한 불복은 부적법하다고 할 것이다(대법원 2004. 10. 14.자 2004그69 결정, 대법원 2011. 10. 19.자 2011그171 결정 등 참조). 

기록에 의하면, 서울서부지방법원 2014타경7632 부동산강제경매사건에서 특별항고인에 대하여 인도명령이 발령되었고, 이에 특별항고인이 위 인도명령에 대한 즉시항고를 제기한 후 강제집행정지신청을 하였는데, 항고법원이 강제집행정지신청을 기각하자 특별항고인이 그 기각결정에 대하여 이 사건 특별항고를 한 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 특별항고는 그 당부에 관한 판단을 할 것도 없이 부적법하다. 

그러므로 특별항고를 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택 

 

대법원 2016. 9. 30.자 2016그99 결정
[강제집행정지][공2016하,1608]

【판시사항】

강제집행정지신청 기각결정에 대한 특별항고장을 각하한 원심재판장의 명령에 대한 즉시항고의 법적 성격 (=민사소송법상 즉시항고) 및 위 즉시항고에 민사집행법 제15조가 적용될 수 있는지 여부 (소극) / 즉시항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 즉시항고를 각하할 수 있는지 여부 (소극) 

【결정요지】

강제집행정지신청 기각결정에 대한 특별항고는 민사집행법 제15조가 규정한 집행법원의 재판에 대한 불복에 해당하지 아니하고, 특별항고장을 각하한 원심재판장의 명령에 대한 즉시항고는 민사소송법상 즉시항고에 불과하므로(민사소송법 제450조, 제425조, 제399조 제3항 참조) 거기에 민사집행법 제15조가 적용될 여지는 없다. 나아가 민사소송법상 항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 규정이 준용되는데, 민사소송법은 항소이유서의 제출기한에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로 즉시항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 즉시항고를 각하할 수는 없다. 

【참조조문】

민사소송법 제399조 제3항, 제425조, 제450조, 민사집행법 제15조

【전 문】

【신청인, 특별항고인】 신청인

【피신청인, 상대방】 피신청인 1 외 1인

【원심결정】 인천지법 2016. 5. 13.자 2015카정451 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

기록에 의하면, 재항고인은 인천지방법원 2015카정451호로 위 법원 2010가소324961 사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행을 위 법원 2016재나104 사건의 판결선고 시까지 정지하여 달라는 강제집행정지 신청을 하였으나 기각결정을 받고, 그에 대하여 특별항고를 제기한 사실, 원심재판장은 재항고인이 특별항고 제기기간을 지나 특별항고장을 제출하였다는 이유로 항고장 각하명령을 하였고, 이에 대하여 재항고인이 즉시항고를 제기하였으나, 원심은 재항고인이 항고장에 항고이유를 적지 아니하고 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 민사집행법 제15조 제5항, 제3항을 적용하여 재항고인의 항고를 각하한 사실을 알 수 있다. 

그러나 강제집행정지신청 기각결정에 대한 특별항고는 민사집행법 제15조가 규정한 집행법원의 재판에 대한 불복에 해당하지 아니하고, 특별항고장을 각하한 원심재판장의 명령에 대한 즉시항고는 민사소송법상 즉시항고에 불과하므로(민사소송법 제450조, 제425조, 제399조 제3항 참조) 거기에 민사집행법 제15조가 적용될 여지는 없다. 나아가 민사소송법상 항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 규정이 준용되는데, 민사소송법은 항소이유서의 제출기한에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로 재항고인이 즉시항고이유서를 제출하지 않았다는 이유로 그 즉시항고를 각하할 수는 없다. 그럼에도 원심은 민사집행법 제15조가 적용됨을 전제로 위와 같이 재항고인의 즉시항고를 각하하였으니, 거기에는 민사집행법상 즉시항고 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 

대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형 

 

대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정
[집행처분(가처분집행해제신청불수리)에대한이의신청][공2016하,981]

【판시사항】

[1] 집행에 관한 이의신청에 대한 재판에 불복하는 방법 

[2] 특별항고만 허용되는 재판의 불복에 대하여 당사자가 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 않은 경우, 항고장을 접수한 법원이 취하여야 할 조치 및 이때 항고법원이 항고심으로서 재판한 경우, 권한 없는 법원의 재판인지 여부(적극) 

[3] 포괄적 금지명령에 따라 보전처분 등이 금지되는 회생채권인 ‘채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’이 금전채권에 한정되는지 여부 (소극) 및 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 대상이 될 수 있는지 여부
(적극) 

[4] 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 보전처분이나 강제집행의 효력(무효) 및 이때 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 무효인지 여부(적극) 

【결정요지】

[1] 민사집행법 제15조 제1항은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있는데, 같은 법 제17조 제1항은 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 집행에 관한 이의신청에 대한 재판이 이에 해당하는 경우에는 즉시항고를 제기할 수 있지만, 그 밖의 경우에는 이의신청에 대한 재판에 대하여 즉시항고를 제기할 수 없고, 민사집행법 제23조 제1항에 따라 준용되는 민사소송법 제449조의 특별항고로서만 불복할 수 있다. 

[2] 특별항고만 허용되는 재판의 불복에 대하여는 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였더라도 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 하고, 항고법원이 항고심으로서 재판하였더라도 이는 결국 권한 없는 법원의 재판에 귀착된다. 

[3] 포괄적 금지명령에 따라 보전처분 등이 금지되는 회생채권은 ‘채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’을 의미하는데(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 제1호), 회생채권은 이른바 금전화, 현재화의 원칙을 취하지 않고 있으므로 그러한 재산상의 청구권은 금전채권에 한정되지 아니하고 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 대상이 될 수 있다. 

[4] 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 보전처분이나 강제집행은 무효이고, 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이와 같이 무효인 보전처분이나 강제집행 등은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이다. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조, 제17조 제1항, 제23조 제1항, 민사소송법 제449조 [2] 민사소송법 제449조 [3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제45조 제1항, 제118조 제1호 [4] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제45조 제1항 

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 10. 31.자 2005그87 결정
[2] 대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정(공1999하, 1930)
대법원 2014. 1. 3.자 2013마2042 결정
[3] 대법원 1989. 4. 11. 선고 89다카4113 판결(공1989, 794)
[4] 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다210159 판결

【전 문】

【신청인, 특별항고인】 의료법인 백상의료재단

【피신청인, 상대방】 주식회사 장안 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철 외 8인)

【제3채무자, 기타】 재단법인 원불교

【원심결정】 수원지법 2015. 8. 28.자 2015카기100103 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

【이 유】

1. 먼저 이 사건이 재항고에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

민사집행법 제15조 제1항은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있는데, 같은 법 제17조 제1항은 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 집행에 관한 이의신청에 대한 재판이 이에 해당하는 경우에는 즉시항고를 제기할 수 있지만, 그 밖의 경우에는 이의신청에 대한 재판에 대하여 즉시항고를 제기할 수 없고, 민사집행법 제23조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제449조의 특별항고로서만 불복할 수 있다(대법원 2005. 10. 31.자 2005그87 결정 등 참조). 그리고 특별항고만이 허용되는 재판의 불복에 대하여는 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였다고 하더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 하고, 항고법원이 항고심으로서 재판하였더라도 이는 결국 권한 없는 법원의 재판에 귀착된다(대법원 1999. 7. 26.자 99마2081 결정 등 참조, 대법원 2014. 1. 3.자 2013마2042 결정 등 참조). 

기록에 의하면, 신청인은 수원지방법원이 2015. 6. 2.에 한 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)이 포괄적 금지명령에 위배되어 발령된 것으로 무효라고 주장하면서 이 사건 가처분의 해제를 신청하였으나, 수원지방법원 법원주사 신청외인이 가처분해제신청을 불수리하는 통지를 하자, 신청인이 이에 대하여 이의하였음을 알 수 있다. 

사정이 이와 같다면 제1심이, 신청인이 한 이의의 대상을 ‘법원주사의 불수리처분’으로 본 것은 적절하지 아니하나, 신청인이 집행취소신청을 하였음에도 그에 대하여 집행취소결정을 하지 아니한 ‘집행법원의 처분’에 대하여 이의를 한 것으로도 볼 수 있고, 제1심이 그와 같은 이의신청을 기각한 이상, 이는 집행처분에 관한 이의신청 기각결정에 해당하므로, 이에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 없다. 

그럼에도 신청인이 항고장을 제1심법원에 제출하자, 제1심법원은 대법원이 아닌 수원지방법원 항고부에 기록을 송부하였고, 같은 법원이 이를 즉시항고로 보아 그 항고심으로서 재판하였으니, 이는 결국 권한 없는 법원의 재판으로서 헌법 제27조 제1항을 위반한 것이므로, 이 사건을 제1심법원의 결정에 대한 특별항고사건으로 보아 처리하기로 한다(대법원 2011. 2. 21.자 2010마1689 결정, 대법원 2016. 4. 18.자 2015마2115 결정 등 참조). 

2. 나아가 특별항고이유를 판단한다.

가. 원심은 기록에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 피신청인은 2013. 12. 27.경 신청인으로부터 화성시 송산동 (주소 생략) 외 1필지 지상 ○○○○병원부속동 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받았고, 2015. 2. 말경 위 건물을 준공하였다. 

(2) 한편 신청인은 2015. 2. 9.경 제3채무자에게 위 건물 중 일부를 장례식장으로 임대하기로 하는 임대차계약을 체결하였다.

(3) 신청인은 2015. 2. 25.경 피신청인과 이 사건 공사대금의 지급과 관련하여, 2015. 3. 13. 현대저축은행 지급분 2억 원, 제3채무자의 임대차보증금 중도금 지급분 5억 원을 지급하고, 2015. 3. 31. 제3채무자의 임대차보증금 잔금 지급분으로 나머지 잔금을 지급하기로 하며, 신청인은 피신청인에게 미지급 공사대금 11억 원에 대하여 2015. 2. 26.까지 채권양도통지서를 교부하기로 하였다. 

(4) 신청인은 2015. 5. 13. 수원지방법원 2015회합10015호로 회생절차 개시신청을 하였고, 위 법원은 2015. 5. 19. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제45조 제1항을 적용하여 ‘위 사건에 관하여 회생절차 개시신청에 대한 결정이 있을 때까지, 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 금지’하는 포괄적 금지명령(이하 ‘이 사건 포괄적 금지명령’이라 한다)을 내렸고, 위 명령은 같은 달 21일 신청인에게 송달되었다. 

(5) 피신청인은 2015. 5. 22. 신청인을 상대로 ‘채권양도통지 이행청구권’을 피보전권리로 하여 신청인의 제3채무자에 대한 ‘2015. 2. 9.자 ○○○○병원 장례식장 임대차계약서에 따라 가지는 임대차보증금(전세보증금) 지급채권(25억 원)에서 잔금 명목으로 제3채무자가 채무자에게 지급하기로 한 10억 원 중 6억 1,000만 원에 이를 때까지의 금원’에 관한 채권의 추심 및 처분금지 가처분을 신청하였고, 수원지방법원은 2015. 6. 2. 위와 같은 취지의 이 사건 가처분결정을 하였다. 

(6) 신청인은 2015. 6. 30. 이 사건 가처분결정의 피보전권리는 회생채권에 해당하고 이 사건 가처분결정은 이 사건 포괄적 금지명령에 위배되어 발령된 것으로 무효라고 주장하면서 이 사건 가처분의 해제를 신청하였으나, 앞에서 본 바와 같이 수원지방법원이 그 집행을 취소하지 아니하자, 신청인은 이에 대하여 이의하였다. 

나. 원심은 위 인정 사실에 의하여, 이 사건 가처분결정의 피보전채권은 채권양도의 통지를 구하는 이행청구권이고, 이는 금전으로 평가될 수 있는 청구권이라고 보기는 어려워 회생채권으로 볼 수 없다고 보아 신청인의 집행에 관한 이의신청을 기각하였다. 

다. 그러나 원심의 결정은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

포괄적 금지명령에 의하여 보전처분 등이 금지되는 회생채권은 ‘채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’을 의미하는바(채무자회생법 제118조 제1호), 회생채권에 있어서는 이른바 금전화, 현재화의 원칙을 취하지 않고 있으므로 그러한 재산상의 청구권은 금전채권에 한정되지 아니하고 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 그 대상이 될 수 있다(대법원 1989. 4. 11. 선고 89다카4113 판결 참조). 

앞서 본 사실관계를 이와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 가처분의 피보전권리인 채권양도통지 이행청구권은 비금전채권이기는 하나, 피신청인과 신청인 사이에 체결된 채권양도계약에 따른 대항요건의 구비를 구하는 청구권으로서 회생채무자의 재산감소와 직결되는 것이므로 ‘재산상의 청구권’에 해당하고, 그 원인이 회생절차개시 전에 있었으므로 결국 회생채권에 해당한다. 그렇다면 이 사건 가처분은 포괄적 금지명령의 효력에 반하여 이루어진 것이어서 무효이므로, 집행법원으로서는 신청인의 집행취소신청에 따라 집행을 취소하였어야 한다. 

그럼에도 이와 달리 신청인의 집행에 관한 이의신청을 받아들이지 아니한 원심의 조치에는 신청인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 것이다. 

아울러 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 보전처분이나 강제집행은 무효이고, 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이와 같이 무효인 보전처분이나 강제집행 등은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효라고 보아야 한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다210159 판결 등 참조)는 점도 지적하여 둔다. 

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심) 이기택

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수원지방법원 2015. 8. 28.자 2015카기100103 결정
[집행처분(가처분집행해제신청불수리)에대한이의신청][미간행]

【전 문】

【신 청 인】 의료법인 백상의료재단 (소송대리인 법무법인 로쿨 담당변호사 박제헌 외 3인)

【피신청인】 주식회사 장안

【제3채무자】 재단법인 원불교

【주 문】

이 사건 신청을 기각한다.

【신청취지】
이 법원 2015카단201299호 채권의 추심 및 처분금지가처분 신청사건에 관하여 이 법원 법원주사 소외 1이 2015. 7. 17. 한 가처분해제신청 불수리처분을 취소한다. 이 법원 법원사무관 등은 위 가처분결정의 집행을 해제하라. 

【이 유】

1. 인정사실

다음 각 사실은 이 사건 기록에 의하여 이를 인정할 수 있거나, 이 법원에 현저하다.

가. 피신청인은 2013. 12. 27. 신청인으로부터 화성시 (주소 생략) 외 1필지 지상 ○○○○병원부속동(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받았고, 2015. 2. 말경 이 사건 건물을 준공하였다. 

나. 신청인은 2015. 2. 9.경 제3채무자에게 이 사건 장례식장을 임대하기로 하는 임대차계약을 체결하였다.

다. 신청인 측 이사 소외 2와 피신청인의 대표이사 소외 3은 2015. 2. 25.경 이 사건 공사대금을 아래와 같은 방식으로 정산하기로 하였다. 

1) 2015. 3. 13. 이 사건 건물을 담보로 대출받은 대출금 중 200,000,000원을 지급

2) 2015. 3. 13. 같은 날 이 사건 장례식장의 임차인 중도금 지급분 500,000,000원을 지급

3) 2015. 3. 31. 이 사건 장례식장의 임차인 잔금 지급분을 지급

4) 신청인은 미지급된 공사대금 11억 원에 대하여 이 사건 장례식장 임차인에 대한 채권양도통지서를 작성하여 피신청인에게 교부 

라. 신청인은 2015. 5. 13. 이 법원 2015회합10015호로 회생절차 개시신청을 하였고, 이 법원은 2015. 5. 19. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제45조 제1항을 적용하여 ‘위 사건에 관하여 회생절차 개시신청에 대한 결정이 있을 때까지, 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 금지’하는 포괄적 금지명령(이하 ‘이 사건 포괄적 금지명령’이라 한다)을 내렸고, 위 명령은 같은 달 21. 신청인에게 송달되었다. 

마. 피신청인은 2015. 5. 22. 신청인을 상대로, 양자 사이에 2015. 2. 25.경 채권양도계약을 체결하였음에도 신청인이 채권양도의 통지를 이행하지 아니함을 이유로 ‘채권양도통지 이행청구권’을 피보전권리로 하여 신청인의 제3채무자에 대한 ‘2015. 2. 9.자 ○○○○병원 장례식장 임대차계약서에 따라 가지는 임대차보증금(전세보증금) 지급채권(25억 원)에서 잔금 명목으로 제3채무자가 채무자에게 지급하기로 한 10억 원 중 6억 1,000만 원에 이를 때까지의 금원’에 관한 채권의 추심 및 처분금지 가처분을 신청하였고, 이 법원은 2015. 6. 2. 위와 같은 취지의 가처분 결정(이하 ‘이 사건 가처분 결정’이라 한다)을 내렸다. 

바. 신청인은 2015. 6. 30. 이 사건 가처분 결정의 피보전권리는 채무자회생법 제118조 제1호에 따른 회생채권에 해당하고, 이 사건 가처분 결정은 이 사건 포괄적 금지명령에 위배하여 발령된 것으로 무효라고 주장하면서 이 사건 가처분의 해제를 신청하였으나, 이 법원 법원주사 소외 1은 2015. 7. 17. ‘이 사건 가처분의 피보전권리가 채무자회생법 제118조 제1호에 규정된 회생채권에 해당되는 채권인지에 대한 소명이 부족하다’는 이유로 신청인의 가처분해제신청을 불수리하는 통지(이하 ‘이 사건 불수리처분’이라 한다)를 하였다. 

2. 주장 및 판단

신청인은, 이 사건 가처분 결정의 피보전권리는 채무자회생법 제118조 제1호에 따른 회생채권에 해당하고, 이 사건 가처분 결정은 이 사건 포괄적 금지명령에 위배하여 발령된 것으로 무효이므로, 이 사건 불수리처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 

살피건대, 채무자회생법 제118조 제1호는 ‘채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권‘을 회생채권으로 규정하고 있는데, 위 조항에 따른 청구권은 이른바 금전화, 현재화의 원칙을 취하지 않고 있으므로 재산상의 청구권인 이상, 금전채권에 한정되지 않고, 계약상의 급여청구권과 같은 비금전채권도 그 대상이 되는 것이기는 하나(대법원 1989.4.11. 선고 89다카4113 판결), 적어도 채무자의 재산의 담보가치 또는 사용가치를 이용해서 이행되는 청구권으로서 금전으로 평가될 수 있는 청구권이어야 한다. 

이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 가처분 결정의 피보전권리는 피신청인이 주장하는 신청인과 사이의 채권양도계약 체결에 따라 신청인에 대하여 이른바 관념의 통지에 해당하는 ‘채권양도의 사실을 통지할 것’을 구하는 청구권이고, 이는 신청인의 재산의 담보가치 또는 사용가치를 이용해서 이행되는 청구권으로서 금전으로 평가될 수 있는 청구권이라고 보기는 어려워 회생채권이라고 할 수 없다. 따라서 이 사건 가처분결정의 피보전권리가 회생채권에 해당함을 전제로 한 신청인의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 

3. 결론

그렇다면, 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사   이연경 

 

대법원 2015. 9. 14.자 2015마813 결정
[경매개시결정][공2015하,1591]

【판시사항】

경매개시결정에 대한 이의의 재판절차에서 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정이 준용되는지 여부 (소극) 

【결정요지】

민사집행법 제23조 제1항은 민사집행절차에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없으면 성질에 반하지 않는 범위 내에서 민사소송법의 규정을 준용한다는 취지인데, 집행절차상 즉시항고 재판에 관하여 변론주의의 적용이 제한됨을 규정한 민사집행법 제15조 제7항 단서 등과 같이 직권주의가 강화되어 있는 민사집행법하에서 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가지는 강제경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에서는 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니하고, 이는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권실행을 위한 경매절차에도 준용되므로 경매개시결정에 대한 형식적인 절차상의 하자를 이유로 한 임의경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에서도 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니한다. 

【참조조문】

민사집행법 제15조 제7항, 제16조, 제23조 제1항, 제86조, 제268조, 민사소송법 제150조, 제288조

【전 문】

재항고인 주식회사 코엠자산관리대부

【원심결정】 부산지법 2015. 4. 22.자 2013라429 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 당사자 사이에 재판상 자백이 성립하였다는 주장에 관하여

민사집행법 제23조 제1항은 “이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사집행 및 보전처분의 절차에 관하여는 민사소송법의 규정을 준용한다.”고 규정하고 있고, 민사소송법 제288조는 “법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.”고 규정하고 있음은 재항고인의 주장과 같다. 

그러나 위 민사집행법 제23조 제1항은 민사집행절차에 관하여 민사집행법에 특별한 규정이 없으면 성질에 반하지 않는 범위 내에서 민사소송법의 규정을 준용한다는 취지라 할 것인데, 집행절차상 즉시항고 재판에 관하여 변론주의의 적용이 제한됨을 규정한 민사집행법 제15조 제7항 단서 등과 같이 직권주의가 강화되어 있는 민사집행법하에서 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의의 성질을 가지는 강제경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에 있어서는 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니한다고 할 것이고, 이는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권실행을 위한 경매절차에도 준용되므로 경매개시결정에 대한 형식적인 절차상의 하자를 이유로 한 임의경매 개시결정에 대한 이의의 재판절차에서도 민사소송법상 재판상 자백이나 의제자백에 관한 규정은 준용되지 아니한다고 할 것이다. 

기록에 의하면, 이 사건 경매개시결정에 대한 이의를 신청한 신청인이 원심에서 2014. 11. 26.자 준비서면을 통하여 종전의 주장을 번복하여, 원심결정에 첨부된 별지 기재 각 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)가 현재는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2 소정의 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건인 구분점포의 경계표지나 건물번호표지 등의 요건을 갖추고 있지 못하나, 이 사건 각 점포가 속한 부산 북구 (주소 생략) 외 3필지 지상 ○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)의 사용승인 당시인 2008. 3. 31.경에는 위와 같은 경계표지 등 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건을 모두 갖추고 있었다고 진술한 이래 이 법원에 이르기까지 동일한 취지로 재항고인의 주장에 부합하는 진술을 하고 있음은 재항고인의 주장과 같다. 

그러나 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 경매개시결정에 대한 절차상의 하자를 이유로 한 이 사건 경매개시결정에 대한 이의의 재판절차에는 민사소송법상 재판상 자백에 관한 규정은 준용되지 아니하므로, 원심이 위와 같은 당사자들의 일치된 진술에도 불구하고 그 판시와 같은 이유로 이 사건 건물의 사용승인 당시 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건을 갖추고 있었다는 점에 관한 소명이 부족하다고 인정한 것이 재판상 자백의 법리를 위배하였다고 할 수 없고, 따라서 이에 관한 재항고인의 주장은 이유 없다. 

2. 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 되기 위한 요건을 모두 갖추었다는 주장에 관하여

원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 각 점포는 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있다고 볼 수 없고, 또한 집합건물법 제1조의2 및 같은 법 시행령 제2조, 제3조에 규정된 완화된 요건마저도 갖추지 못하였다고 판단한 다음, 이 사건 각 점포가 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 부동산등기부상으로도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기초한 이 사건 근저당권 역시 무효라 할 것이므로, 이와 같이 무효인 이 사건 근저당권에 기한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 판단하였다.  

관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 집합건물법상 구분소유의 성립요건에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   권순일(재판장) 민일영 박보영(주심) 김신

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부산지방법원 2015. 4. 22.자 2013라429 결정
[경매개시결정에대한즉시항고][미간행]

【전 문】

【신청인, 피항고인】 신청인 주식회사 (소송대리인 변호사 남경모)

【피신청인, 항고인】 피신청인 주식회사 (소송대리인 법무법인 서로 담당변호사 서상수 외 2인)

【제1심결정】 부산지방법원 2013. 6. 25.자 2013타기1113 결정

【주 문】

이 사건 즉시항고를 기각한다.

【신청취지】
별지1 목록 기재 각 부동산에 대한 이 법원 2011타경25991호 부동산임의경매신청 사건에 관하여 이 법원이 2011. 9. 23. 한 경매개시결정을 취소하고, 위 사건에 대한 피신청인의 경매신청을 기각한다. 

【항고취지】
제1심 결정을 취소한다. 주위적으로 신청인의 경매개시결정에 대한 이의신청을 기각하고, 예비적으로 신청인의 경매개시결정에 대한 이의신청을 각하한다. 

【이 유】

1. 기초사실

이 사건 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 소명된다.

가. 별지1 목록 기재 각 점포에 대한 임의경매절차 진행 경과

1) 소외 1은 부산 북구 (주소 생략) 외 3필지 지상 ○○○○ 건물(2008. 3. 31. 사용승인을 받은 지하 6층, 지상 12층 구조의 상가건물, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 지하 1층에 있는 별지1 목록 기재 각 점포(이하 ‘이 사건 각 점포’라 한다)의 소유자이다. 이 사건 건물은 부동산등기부나 건축물대장상 집합건물로 등기 및 등록이 되어 있으며, 이 사건 건물에 관한 집합건축물대장에 첨부된 지하 1층의 배치도면은 별지2와 같다. 

2) 소외 1은 소외 2 주식회사(이하 ‘소외 2 회사’라 한다)로부터 대출을 받으면서 위 대출금채무를 담보하기 위해 2008. 6. 24. 소외 2 회사에게 이 사건 각 점포에 관하여 채권최고액을 1,066,000,000원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정해 주었다. 

3) 2010. 1. 5. 이 사건 각 점포 중 별지1 목록 기재 순번 11번 점포를 제외한 나머지 19개 점포에 관하여 소외 3 회사 명의의 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 마쳐져 있었는데, 신청인 주식회사(이 사건 피항고인, 이하 ‘피항고인’이라 한다)에 대하여 금전소비대차채무를 부담하고 있었던 소외 3 회사는 2010. 2. 10. 피항고인에 대한 채무의 담보를 위하여 소유자 소외 1의 동의를 받아 이 사건 가등기 명의를 피항고인에게 이전해 주었다. 

4) 소외 1이 위 대출금채무를 제대로 갚지 아니하자, 소외 2 회사는 2011. 9. 22. 이 사건 근저당권에 기하여 이 사건 각 점포에 대한 임의경매를 신청하였고, 그에 따라 2011. 9. 23. 부산지방법원 2011타경25991호로 이 사건 각 점포에 관한 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려졌다. 

5) 집행법원의 평가명령에 따라 이 사건 각 점포를 감정한 감정인 소외 4는 2011. 10. 12. 감정평가서를 제출하였는데, 그 감정평가서에는 이 사건 건물 지하 1층에 관하여 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. 

▶ 본 건 평가대상 호실이 속한 지하층은 점유자의 자체구성에 의하여 호별 경계구분 없이 점유 형태별로 구분 사용 중이므로, 제시 목록상 호별 위치 확인은 집합건축물대장등본상 현황도면(지하 1층 평면도)에 의하였으므로, 경매 진행 및 응찰시 호별 위치 및 점유현황 등에 유의하시기 바람.
▶ 이 사건 각 점포는 판매시설로서 인접 호 등과 호별 경계구분 없이 판매시설 등으로 이용 중임. 

6) 이 사건 각 점포의 현황을 조사한 집행관은 2011. 10. 24. 집행법원에 부동산현황조사보고서를 제출하였는데, 위 조사보고서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. 

1. 부동산의 점유관계
이 사건 각 점포는 모두 육안으로 구분이 안되고, 건축물현황도를 참조하여 보았을 때 별지1 목록 기재 순번 1, 2, 8 점포는 EXR 매장의 일부로, 순번 3, 4, 5, 9, 10 점포는 퓨마 매장의 일부로, 순번 6, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20 점포는 ABC마트 매장의 일부로, 순번 17, 18 점포는 네파 매장의 일부로 보이며, 각 매장 점장의 말에 의하면 매출 수수료를 주고 점유사용한다고 함. 

2. 부동산의 현황
본 건 목적물은 육안으로 경계를 구분할 수 없고 정확한 위치 파악이 어려워 전문가의 측량을 요구함.

3. 임대차관계조사서
가. 피항고인의 부지점장 소외 5의 말에 의하면, 소유자의 위임을 받은 대리인 소외 3 주식회사와 피항고인이 본 건 목적물을 포함하여 지하 1층부터 지상 6층 전부를 일괄로 임대차계약을 하여 소외 6 주식회사 □□점으로 사업자등록신청을 한 후 영업을 하고 있다고 함.
나. 소외 5의 말에 의하면, 본 건 목적물들은 본인도 호실의 구분이 어려우며 매출 실적에 따라 매장들의 위치가 바뀐다고 하였음.
다. 동사무소에서 전입세대 열람 내역 확인한바, 전입된 세대 없음.
라. 세무서에서 등록사항 등의 열람제공 요청한바 해당사항 없다 함.

7) 소외 2 회사는 소외 1에 대한 근저당권부채권 일체를 소외 7 유한회사(이하 ‘이 사건 소외 7 회사’라 한다)에게 양도하였고, 그에 따라 이 사건 소외 7 회사는 2012. 1. 18. 집행법원에 채권자변경신고를 하였다. 이후 이 사건 소외 7 회사는 2012. 10. 19.경 피신청인 주식회사(이 사건 항고인, 이하 ‘항고인’이라 한다)에게 소외 1에 대한 근저당권부채권 일체를 양도하였고, 그에 따라 항고인은 2012. 10. 19. 이 사건 근저당권에 관한 이전등기를 마친 후 2012. 10. 26. 집행법원에 채권자변경신고를 하였다. 

8) 이 사건 각 점포에 대한 경매과정에서 여러 차례 유찰이 거듭된 끝에 2013. 3. 14. 열린 매각기일에서 소외 8이 이 사건 각 점포를 낙찰받았고, 2013. 3. 21. 최고가매수인인 소외 8에 대하여 매각허가결정이 내려졌다. 

나. 피항고인의 이의신청 및 원심결정

1) 피항고인은 2010. 3. 11.경 소외 1을 비롯한 이 사건 건물 중 지하 1층부터 지상 6층까지의 구분소유자들로부터 임대차계약 체결에 관한 권한을 위임받은 소외 3 회사와 사이에 위 지하 1층부터 지상 6층까지에 관한 임대차계약을 체결하였는데, 그 임대차기간은 ‘피항고인이 영업을 개시한 날로부터 10년간’이고, 계약기간 만료 180일 전까지 상호 재계약 여부를 서면으로 통지하지 않으면 계약이 5년씩 같은 조건으로 연장되는 것으로 약정하였다. 한편 소외 3 회사는 피항고인이 영업 활성화를 위하여 임차목적물의 개별 호실과 경계표시 등을 임의로 사용하는 것에 대하여 사전에 동의하고 이로 인한 모든 문제에 관하여 피항고인을 면책하기로 합의하였다. 

2) 피항고인은 위와 같이 이 사건 건물 중 지하 1층부터 지상 6층까지를 일괄임차하여 이를 하나의 종합쇼핑몰로 운영하기 위해 새롭게 인테리어공사를 실시한 후 그 무렵부터 현재까지 ‘□□□ 아울렛’이라는 상호로 종합쇼핑몰을 운영하고 있다. 

3) 그런데 위와 같이 이 사건 각 점포에 관한 임의경매절차에서 매각허가결정이 내려지자, 피항고인은 2013. 3. 29. 다음과 같이 주장하며 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였고(부산지방법원 2013타기1113호), 위 법원은 2013. 4. 1. 위 이의신청에 대한 결정시까지 이 사건 각 점포에 관한 부동산임의경매절차를 정지한다는 결정을 하였다. 

▶ 피항고인은 이 사건 각 점포가 속한 이 사건 건물의 지하 1층부터 지상 6층까지 부분을 각 구분소유자들로부터 일괄임차하여 현재 ‘□□□ 아울렛’이라는 상호로 종합쇼핑몰을 운영하고 있는 임차인이자, 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 소유자인 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권가등기를 가지고 있는 가등기권리자로서 경매절차에 관한 이해관계인이다. 
▶ 이 사건 건물은 현재 공용부분과 전유부분 사이 및 전유부분들 사이의 경계표시가 존재하지 않는다. 피항고인은 이 사건 건물 지하 1층부터 지상 6층까지 부분을 각 구분소유자들로부터 일괄임차하여 이를 하나의 쇼핑몰로 이용하기 위해 전체 인테리어를 새롭게 하고 현재 종합쇼핑몰을 운영하고 있는데, 이 사건 각 점포가 속해 있는 지하 1층은 스포츠용품 매장을 운영하고 있고, 경계표시나 건물번호 표시가 존재하지 않는다. 
▶ 피항고인이 알아본 바에 의하면, 이 사건 건물이 준공될 당시에도 대부분의 점포들이 공용부분과 전유부분 사이 및 전유부분들 사이의 경계표시가 없었고, 건물바닥에 건물번호표시가 전혀 부착되어 있지 않았다고 한다. 
▶ 이 사건 각 점포는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추지 못하여 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부에 불과한데도 구분소유권의 목적으로 등기가 되어 있으므로 그 등기는 무효라 할 것이고, 그와 같이 무효인 구분소유권등기에 기한 이 사건 근저당권설정등기 역시 무효이며, 무효인 근저당권에 기한 이 사건 경매개시결정은 위법하므로 취소되어야 한다. 
4) 이후 위 법원은 2013. 6. 25. ‘이 사건 각 점포는 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구분소유권의 객체가 될 수 없으므로, 이 사건 각 점포에 관한 구분소유권등기는 무효이고, 그 등기에 기한 이 사건 근저당권도 무효이며, 무효인 근저당권에 기한 이 사건 경매개시결정은 위법하다’라고 판단하여 이 사건 경매개시결정을 취소하고 항고인의 경매신청을 기각하는 제1심 결정을 하였다. 

다. 항고인의 즉시항고 제기 및 피항고인의 이의신청 취하

1) 항고인은 2013. 6. 28. 위 제1심 결정 정본을 송달받은 후 2013. 7. 4. 이 사건 즉시항고를 제기하였다.

2) 그런데 항고인과 피항고인은 2014. 8.과 2014. 9.경 상호 간에 합의가 진행 중임을 이유로 결정연기신청서를 제출하였으며, 이후 피항고인은 2014. 10. 13. 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청 취하서를 제출하였다. 

2. 항고이유의 요지

가. 주위적 주장

이 사건 건물은 사용승인을 받을 당시 구조상 및 이용상 독립성을 갖추어 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제1조 또는 제1조의2에 따라 적법하게 구분소유권이 성립하였다. 설령 현재 이 사건 각 점포가 집합건물법 제1조 또는 제1조의2 소정의 구분소유권이 성립하기 위한 요건을 상실하였다고 가정하더라도, 이는 점포 이용의 편의를 위한 일시적인 조치에 불과하고 원래대로 복원하는 데 전혀 어려움이 없으므로, 이 사건 각 점포가 구분건물로서의 실체를 상실하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 없음을 전제로 한 제1심 결정은 부당하므로 취소되어야 한다. 

나. 예비적 주장

경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있는 자는 민사집행법 제90조 소정의 매각절차의 이해관계인이다. 그런데 만약 피항고인의 주장과 같이 이 사건 각 점포가 구분소유권의 객체가 될 수 없어 이 사건 각 점포에 관한 소외 1 명의의 구분소유권등기가 무효라면, 위와 같이 무효인 구분소유권등기에 터잡은 피항고인의 이 사건 가등기도 무효이므로, 피항고인은 이 사건 경매개시결정에 대하여 이의신청을 할 수 있는 이해관계인이라 할 수 없다. 따라서 피항고인의 이의신청은 당사자적격이 없는 자가 제기한 것이므로 각하되어야 한다. 

3. 판단

가. 주위적 주장에 대한 판단

1) 1동 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물법 제1조의2, 같은 법 시행령(2003. 12. 24. ‘집합건물의소유및관리에관한법률제1조의2제1항의경계표지및건물번호표지에관한규정’으로 제정되었다가 2013. 6. 17. 전부개정되면서 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령’으로 그 명칭이 변경되었다) 제2조, 제3조에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 이러한 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다(대법원 2008. 9. 11.자 2008마696 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 등 참조). 

한편 민사집행법 제265조는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 ‘담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것’을 주장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 부동산의 임의경매에 있어서는 강제경매의 경우와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는지 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 되고, 그 부동산의 소유자가 경매개시결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 경우에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 자 2008마696 결정 등 참조) 

2) 위 인정사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피항고인은 2010. 3. 11.경 이 사건 건물 중 지하 1층부터 지상 6층까지를 임차하여 그 무렵부터 현재까지 위 지하 1층부터 지상 6층까지를 하나의 종합쇼핑몰로 운영하고 있는데, 지하 1층에는 몇 개의 점포를 연결하여 여러 개의 스포츠용품 등 매장이 설치되어 있으며, 이 사건 각 점포(부동산등기부상 총 20개의 점포) 또한 현재 인접 점포와 사이에 경계벽이 없이 스포츠의류 등 3개 매장의 일부로 사용되고 있어 육안으로는 각 점포를 구분할 수 없는 점, ② 위 종합쇼핑몰 관계자도 이 사건 각 점포를 구분하는 것이 어렵다고 진술한 바 있으며(2011. 10. 24. 집행법원에 제출된 부동산현황조사보고서 참조), 매출 실적에 따라 매장들 위치가 바뀌기도 한 점, ③ 이 사건 건물에 관한 집합건축물대장에 첨부된 지하 1층 배치도면(별지2 참조)에는 이 사건 각 점포의 경계가 표시되어 있지만, 현재 위 3개 매장의 외측 경계가 위 도면의 경계표시와 일치하는지 여부도 불분명한 점(2011. 10. 24. 집행법원에 제출된 부동산현황조사보고서에도 ‘별지1 목록 기재 순번 1, 2, 8 점포는 EXR 매장의 일부로, 순번 3, 4, 5, 9, 10 점포는 퓨마 매장의 일부로, 순번 6, 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20 점포는 ABC마트 매장의 일부로, 순번 17, 18 점포는 네파 매장의 일부로 보인다’는 취지로 기재되어 있을 뿐이다), ④ 현재 이 사건 각 점포 주변 바닥에는 검은색 타일(피항고인은, 피항고인이 이 사건 각 점포를 임차하기 전부터 이미 위 점포들은 종합쇼핑몰로 사용되고 있었고, 그 당시부터 고객동선과 점포의 구분을 위해 위 검은색 타일이 임의로 설치된 것일 뿐, 이 사건 각 점포의 경계표지가 아니라고 주장하고 있다)이 부착되어 있기는 하나, 항고인이 제출한 자료만으로는 그것이 실제로 이 사건 각 점포의 경계표지 설치를 위해 부착된 것인지 여부 및 실제 경계와 일치하는지 여부 또한 소명되었다고 보기 어려우며, 더구나 현재 이 사건 각 점포의 바닥에는 집합건물법 제1조의2에 규정된 건물번호표지는 설치되어 있지 않은 점, ⑤ 이 사건 건물의 지하 1층부터 지상 6층까지에 관하여 소외 3 회사와 피항고인이 체결한 임대차계약상 임대차기간은 10년이라는 장기간이고(더구나 별도의 통지가 없는 한 5년씩 연장되는 것으로 합의되어 있다), 위 임대차계약에 따라 소외 3 회사는 피항고인이 영업 활성화를 위하여 임차목적물의 개별 호실과 경계표시 등을 임의로 사용하는 것에 대하여 사전에 동의하고 이로 인한 모든 문제에 관하여 피항고인을 면책하기로 합의한 점, ⑥ 더구나 항고인이 제출한 자료만으로는, 애초에 이 사건 건물에 대한 사용승인 당시 지하 1층의 각 점포 사이에 경계벽이 설치되어 있었다는 점이 소명되었다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 점포는 이 사건 건물의 일부에 불과할 뿐 구조상으로나 이용상으로 다른 부분과 구분되는 독립성이 있다고 볼 수 없고(설령 이 사건 건물의 사용승인일인 2008. 3. 31. 당시에는 이 사건 각 점포 사이에 경계벽이 있었으나 이후 종합쇼핑몰로 운영되면서 그 경계벽이 철거된 것이라 가정하더라도, 그와 같이 철거된 것이 사회통념상 복원을 전제로 한 일시적이라거나 그 복원이 용이하다고도 보기 어렵다), 또한 집합건물법 제1조의2와 같은 법 시행령 제2조, 제3조에 규정된 완화된 요건마저도 갖추지 못하였다고 판단된다. 

3) 결국 이 사건 각 점포가 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 부동산등기부상으로도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도, 그러한 등기는 그 자체로 무효이고 그러한 등기에 기초한 이 사건 근저당권 역시 무효라 할 것이므로, 이와 같이 무효인 이 사건 근저당권에 기한 이 사건 경매개시결정은 위법하다고 봄이 타당하다(대법원 2008. 9. 11. 자 2008마696 결정 참조). 따라서 이와 다른 전제에 선 항고인의 주위적 주장은 이유 없다. 

나. 예비적 주장에 대한 판단

일반적으로 피항고인은 이 사건 각 점포(별지1 목록 기재 순번 11번 점포 제외)에 관하여 이 사건 가등기를 마친 가등기권리자로서 민사집행법 제90조 제3호, 가등기담보 등에 관한 법률 제16조 제3항에 따라 이 사건 경매개시결정에 대하여 이의신청을 할 수 있는 경매절차의 이해관계인이라 할 것이다. 

그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 각 점포는 구분소유권의 객체가 될 수 없어 이 사건 각 점포에 관한 구분소유권등기는 무효라 할 것인바, 그 무효인 구분소유권등기에 터잡은 이 사건 가등기 또한 무효가 되어 피항고인을 경매절차의 이해관계인으로 볼 수 없는 것이 아닌지 의문이 있을 수 있다. 

그러나 이 사건 각 점포에 관한 소외 1 명의의 구분소유권등기를 무효라고 판단하는 것은, 구분소유권의 객체로서 적합한 요건을 갖추지 못한 건물의 일부에 관하여는 구분소유권이 성립할 수 없는데도 등기부상 구분소유권의 목적으로 등기되었다는 것, 즉 부동산의 현황과 등기부의 표시 및 형식이 불일치한다는 것일 뿐 이 사건 각 점포에 관한 소외 1의 소유권 자체를 부정할 수 없는 점, 1동의 건물 중 독립성이 있는 각 구분건물들 사이의 격벽이 제거되는 등의 방법으로 각 구분건물이 독립성을 상실하여 일체화되고 이러한 일체화 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물이 되는 경우 종전 구분건물에 설정된 근저당권은 일체화된 새로운 건물 중에서 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되고 근저당권자인 채권자로서는 위 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로 잡아 이에 관하여 경매신청을 할 수 있는바(대법원 2010. 3. 22.자 2009마1385 결정 등 참조), 이 사건 근저당권도 무효인 구분소유권등기에 터잡은 것이라는 점에서는 무효라 할 것이지만, 여전히 이 사건 건물 중 독립성을 상실한 이 사건 각 점포가 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 되는 것이고, 이와 같은 법리는 이 사건 가등기에 관하여도 마찬가지로 적용될 수 있다 할 것인 점, ‘경매절차의 이해관계인’이라 함은 경매절차에 이해관계를 가진 사람 가운데 법이 특히 보호할 필요가 있는 것으로 보아 이해관계인으로 규정한 사람을 말하는바, 이 사건 가등기 설정의 원인이 된 법률행위 자체는 하자가 없으므로 피항고인은 이 사건 각 점포에 관한 임의경매절차에서 보호될 필요가 있는 점 등을 종합하여 보면, 설령 위에서 본 바와 같은 이유로 이 사건 가등기가 무효인 구분소유권등기에 터잡은 것이어서 무효라고 하더라도, 여전히 피항고인은 경매절차의 이해관계인으로 봄이 타당하다. 

따라서 항고인의 예비적 주장도 이유 없다.

다. 피항고인의 이의신청 취하에 관하여

경매개시결정에 대한 이의신청은 그에 대한 재판이 있기 전까지만 이를 취하할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이의신청에 대한 재판이 있은 후에 이루어진 이의신청의 취하는 아무런 효력이 없는 것이다(대법원 2004. 3. 26. 자 2003마1481 결정). 

그런데 위에서 본 바와 같이 피항고인의 이의신청에 대하여 2013. 6. 25. 이 사건 경매개시결정을 취소하고 항고인의 경매신청을 기각하는 내용의 제1심 결정이 내려졌는바, 피항고인은 위 제1심 결정 후인 2014. 10. 13.에서야 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청 취하서를 제출하였으므로, 그 이의신청의 취하는 아무런 효력이 없다고 할 것이다. 

4. 결론

그렇다면, 제1심 결정은 정당하므로 이 사건 즉시항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.

[별지 생략]

판사   김홍일(재판장) 이홍관 김정웅 

 

대법원 2015. 8. 21.자 2015무26 결정
[관리처분계획안에대한총회결의효력정지가처분][공2015하,1399]

【판시사항】

[1] 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송이 행정소송법상 당사자소송인지 여부 (적극) 및 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되는지 여부 (적극) 

[2] 가처분결정에 대한 불복으로 채무자의 즉시항고가 허용되지 아니하고 이의신청만 허용되는 경우, 채무자가 가처분결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있더라도 이의신청으로 보아야 하는지 여부 (적극) 

【결정요지】

[1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상 당사자소송에 해당한다. 그리고 이러한 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한 규정이 준용되지 아니하므로(행정소송법 제44조 제1항 참조), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다. 

[2] 가처분결정에 대한 불복으로 채무자의 즉시항고가 허용되지 아니하고 이의신청만 허용되는 경우 채무자가 가처분결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있더라도 이를 이의신청으로 보아 처리하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 도시 및 주거환경정비법 제24조 제3항 제10호, 제48조, 행정소송법 제3조 제2호, 제8조 제2항 [2] 민사집행법 제15조, 제16조

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결(공2009하, 1648)
[2] 대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정(공2000상, 1135)

【전 문】

【신청인, 상대방】 신청외 1 외 56인

【피신청인】 약대주공아파트주택재건축정비사업조합

【피신청인보조참가인, 재항고인】 피신청인보조참가인 겸 재항고인

【피신청인보조참가인】 피신청인보조참가인 1 외 57인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 나천수 외 3인)

【원심결정】 서울고법 2015. 4. 2.자 2015루16 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 이송한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다(대법원 2009. 9. 17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 이러한 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한 규정이 준용되지 아니하므로(행정소송법 제44조 제1항 참조), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상의 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다.  

한편 채무자는 가처분신청을 배척하는 결정에 대하여는 즉시항고나 이의신청 등으로 불복할 수 없고(대법원 2008. 10. 24.자 2007마1377 결정 등 참조), 가처분신청을 인용한 결정에 대하여는 민사집행법 제283조, 제301조에 의하여 가처분결정을 한 법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐 이에 대하여 민사소송법 또는 민사집행법에 의한 즉시항고로는 다툴 수 없다(대법원 2008. 5. 13.자 2007마573 결정 등 참조). 이와 같이 가처분결정에 대한 불복으로 채무자의 즉시항고가 허용되지 아니하고 이의신청만 허용되는 경우 채무자가 가처분결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 그 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있더라도 이를 이의신청으로 보아 처리하여야 한다(대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정 등 참조). 

기록에 의하면, 피신청인의 일부 조합원들인 신청인들이 2014. 10. 14. 도시정비법상의 주택재건축정비사업조합인 피신청인을 상대로 하여 인천지방법원 2014구합2786호로 피신청인이 2014. 8. 10.에 한 관리처분계획변경안에 대한 총회결의(이하 ‘이 사건 총회결의’라 한다)의 무효확인을 구하는 소송을 제기하면서 그 보전처분으로 이 사건 총회결의의 효력을 본안소송 판결 확정 시까지 정지하는 결정을 구하는 내용의 이 사건 신청을 한 사실, 인천지방법원은 2015. 2. 5. ‘이 사건 총회결의의 효력은 인천지방법원 2014구합2786호 관리처분계획안에 대한 총회결의무효확인 사건의 판결 선고 시까지 그 효력을 정지한다’는 내용의 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였고, 이에 대하여 신청인들과 피신청인이 불복하지 아니하고 피신청인 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인이 불복하여 보조참가신청서와 함께 즉시항고장을 제출하자, 인천지방법원은 이를 즉시항고로 보아 원심법원에 기록을 송부한 사실, 원심법원은 항고심으로서 이 사건을 심리하여 항고기각결정을 한 사실을 알 수 있다. 

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건의 본안소송은 신청인들이 도시정비법상 정비사업조합인 피신청인을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송으로서 행정소송법상의 당사자소송에 해당하므로, 이러한 당사자소송을 본안으로 하는 보전소송인 이 사건에 대하여는 행정소송법상의 집행정지에 관한 규정이 아니라 민사집행법상의 가처분에 관한 규정을 준용하여야 한다. 그리고 신청인들의 가처분신청을 일부 인용하는 내용의 이 사건 가처분결정에 대하여 채무자 측인 피신청인의 보조참가인이 불복하는 경우 이의신청만이 허용되고 즉시항고는 허용되지 아니하므로, 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인이 제출한 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이고 그 끝부분에 ‘서울고등법원 귀중’이라고 기재되어 있더라도 이를 가처분결정에 대한 이의신청으로 처리하였어야 할 것이다. 

그럼에도 인천지방법원이 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인의 불복신청을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 조치는 잘못된 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 기록을 다시 이의신청 사건에 대한 관할권을 가지는 인천지방법원에 송부하여 가처분신청의 당부에 대하여 심리·판단하도록 하였어야 할 것이다. 보조참가인 피신청인보조참가인 겸 재항고인의 불복신청을 즉시항고로 보아 항고기각결정을 한 원심의 조치에는 가처분결정에 대한 이의신청 사건의 전속관할에 관한 규정을 위반한 위법이 있다. 

한편 피신청인의 조합장 신청외 23은 신청인들 중 한 사람이어서 도시정비법 제22조 제4항, 제27조, 민법 제64조에 따르면 이 사건에 관하여는 신청인들 모두에 대한 관계에서 피신청인을 대표할 권한이 없으므로, 신청외 23이 피신청인을 대표하여 재항고 취하서를 제출하였더라도 재항고 취하의 효력이 없음을 지적하여 둔다. 

그러므로 재항고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 관할권이 있는 인천지방법원 본원 합의부에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥 

 

대법원 2015. 4. 10.자 2015마106 결정
[채권압류및추심명령][미간행]

【판시사항】

민사집행법 제15조 제3항, 제5항이 집행절차에 관한 항고법원의 재판에 대한 재항고의 경우에도 그대로 준용되는지 여부
(적극) 

【참조조문】

민사집행법 제15조 제3항, 제5항

【참조판례】

대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정(공2004하, 1794)
대법원 2008. 12. 22.자 2008마1348 결정

【전 문】

【채권자, 피항고인】 주식회사 굿아이인포텍

【채무자, 재항고인】 채무자

【원심결정】 서울서부지법 2015. 1. 2.자 2014라39 결정

【주 문】

재항고를 각하한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 즉시항고의 경우 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고(민사집행법 제15조 제3항), 항고인이 이를 위반한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하며(같은 조 제5항), 기록이 항고법원에 송부된 때에는 항고법원이 즉시항고를 각하하여야 하는데, 위 규정은 집행절차에 관한 항고법원의 재판에 대한 재항고의 경우에도 그대로 준용된다(대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정, 대법원 2008. 12. 22.자 2008마1348 결정 참조). 

기록에 의하면, 재항고인은 원심법원의 항고기각결정에 대하여 2014. 1. 14. 재항고를 제기하면서 재항고장에 재항고이유를 적지 아니하였고, 그로부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 재항고는 민사집행법 제15조 제3항에 위반된 것임이 분명하다. 

그러므로 재항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심) 

 

대법원 2015. 4. 7.자 2014그351 결정
[집행에대한이의][미간행]

【판시사항】

[1] 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의신청에 대한 재판에 대한 불복방법 

[2] 특별항고에 관한 집행법원 재판장의 항고장각하명령에 대한 불복방법(=즉시항고) 및 위 각하명령에 대한 불복신청을 재항고 또는 특별항고로 볼 수 있는지 여부 (소극) 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제16조, 제17조 제1항, 제23조 제1항, 민사소송법 제449조 [2] 민사소송법 제399조 제2항, 제3항, 제425조, 제442조, 제449조, 제450조 

【참조판례】

[2] 대법원 1995. 1. 20.자 94마1961 전원합의체 결정(공1995상, 897)
대법원 2010. 6. 7.자 2010그37 결정

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인

【원심결정】 대전지법 서산지원 2014. 12. 3.자 2014타기311 결정

【주 문】

사건을 대전지방법원 본원 합의부에 이송한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

1. 민사집행법 제16조의 집행에 관한 이의신청에 대한 재판이 민사집행법 제17조 제1항에 해당하지 않는 한 그에 대해서는 즉시항고를 제기할 수 없고, 민사집행법 제23조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제449조의 특별항고로써 불복할 수 있다. 

그런데 민사소송법 제450조, 제425조에 의하여 특별항고에 준용되는 민사소송법 제399조 제2항, 제3항에 의하면 위 특별항고에 관한 집행법원 재판장의 항고장각하명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 여기서 집행법원 재판장의 항고장각하명령은 1차적인 처분으로서 그에 대한 불복방법인 위 즉시항고는 성질상 최초의 항고라고 할 것이며, 위 각하명령에 대한 불복신청을 재항고 또는 특별항고로 볼 수 없다(대법원 1995. 1. 20.자 94마1961 전원합의체 결정, 대법원 2010. 6. 7.자 2010그37 결정 등 참조). 

2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.

가. 특별항고인은 2014. 7. 23. 대전지방법원 서산지원 2013타경10050호 부동산임의경매 사건의 채무자 겸 경매부동산의 소유자로서 경매법원의 대금지급기한(2014. 7. 24. 10:00) 지정을 취소해 달라는 취지의 이 사건 신청을 하였고, 원심은 2014. 7. 29. 이 사건 신청을 기각하는 결정을 하였다. 

나. 특별항고인은 2014. 8. 28. 위 기각 결정에 대한 즉시항고장을 제출한 후 원심재판장으로부터 ‘이 명령이 송달된 날부터 7일 안에 송달료 17,750원을 보정하라’는 명령을 받고, 2014. 10. 6. 위 송달료 등에 대한 소송구조 신청을 하였다. 

다. 원심은 2014. 12. 3. 특별항고인의 송달료 미보정을 이유로 민사집행법 제15조, 민사소송법 제443조, 제399조에 의하여 즉시항고장을 각하하는 명령(이하 ‘원심명령’이라 한다)을 하였고, 이에 특별항고인은 2014. 12. 18. 원심명령에 대한 즉시항고장을 제출하였다.  

라. 원심법원은 위 즉시항고를 특별항고로 보아 대법원에 이 사건 기록을 송부하였고, 대법원은 특별항고 사건으로 접수하였다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 특별항고인이 원심명령에 대하여 제기한 것은 즉시항고로서 이를 재항고 또는 특별항고로 볼 수 없으며, 그 관할법원은 대전지방법원 본원 합의부라 할 것이다.  

4. 그러므로 사건을 관할법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한 

 

대법원 2014. 10. 31.자 2014마1636 결정
[출자증권압류명령][미간행]

【판시사항】

원심법원이 민사집행법상의 즉시항고를 각하하여야 함에도 이를 각하하지 않고 사건을 송부한 경우, 항고법원이 취할 조치
(=각하) 및 위 법리가 민사집행법상 재항고의 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극) 

【참조조문】

민사집행법 제15조 제3항, 제5항, 제8항, 제227조 제4항, 제251조 제1항

【참조판례】

대법원 2006. 8. 7.자 2006마327 결정

【전 문】

【채무자, 재항고인】 채무자

【원심결정】 의정부지법 2014. 8. 19.자 2014라91 결정

【주 문】

재항고를 각하한다.

【이 유】

이 사건 재항고의 적법 여부를 본다.

집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 즉시항고에서 항고인은 항고장에 항고이유를 적거나 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 하고(민사집행법 제15조 제3항), 이를 위반한 때에는 원심법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다(민사집행법 제15조 제5항). 한편 원심법원이 이와 같은 이유로 즉시항고를 각하한 결정에 대하여는 다시 즉시항고를 할 수 있는데(민사집행법 제15조 제8항), 그 즉시항고도 민사집행법상의 즉시항고이므로 항고인이 항고장에 항고의 이유를 적지 아니하고 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하지 아니한 경우 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 하고, 원심법원이 즉시항고를 각하하여야 함에도 이를 각하하지 아니한 채 사건을 송부한 경우에는 항고법원이 곧바로 즉시항고를 각하하여야 할 것이다. 출자증권에 기한 조합원 지분 압류명령에 대한 즉시항고(민사집행법 제251조 제1항, 제227조 제4항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다(대법원 2006. 8. 7.자 2006마327 결정 참조). 

기록에 의하면, 재항고인은 출자증권에 기한 조합원 지분 압류명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 2014. 7. 15.자 항고기각결정에 대하여 2014. 7. 24. 재항고를 제기하였으나, 재항고장에 재항고의 이유를 적지 아니하고 그때부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지도 아니하였다는 이유로 원심으로부터 2014. 8. 19. 재항고각하 결정을 받았고, 이에 대하여 다시 2014. 9. 1. 재항고를 제기하면서 재항고장에 재항고이유를 적지 아니하고 그때부터 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지도 아니하였음에도 원심이 이 사건을 대법원으로 송부하였고, 재항고인은 재항고기록접수통지를 받은 후인 2014. 10. 16.에 이르러 비로소 재항고이유서를 제출한 사실을 알 수 있다. 

이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 곧바로 민사집행법 제15조 제5항에 따라 결정으로 재항고각하 결정에 대한 재항고를 각하하였어야 함에도 이 사건을 그대로 대법원으로 송부한 것이므로, 이 사건 재항고는 부적법하여 각하되어야 한다. 

그러므로 재항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김창석(재판장) 이상훈(주심) 조희대 

 

대법원 2014. 1. 3.자 2013마2042 결정
[담보물변경][미간행]

【판시사항】

[1] 민사집행법상 담보물변경신청을 기각한 결정에 대한 불복 방법 (=특별항고) 

[2] 특별항고만이 허용되는 재판에 불복하여 항고장을 제출하면서 특별항고라는 표시와 항고법원이 대법원이라는 표시를 하지 않은 경우, 항고장 접수 법원이 취하여야 할 조치 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제15조 제1항, 제23조 제1항, 민사소송법 제439조, 제440조, 제449조 [2] 민사소송법 제449조

【참조판례】

[2] 대법원 2009. 5. 20.자 2009그70 결정
대법원 2011. 2. 21.자 2010마1689 결정(공2011상, 621)

【전 문】

【신청인, 재항고인】 신청인

【피신청인, 상대방】 서부영천새마을금고

【원심결정】 대구지법 2013. 10. 7.자 2013라413 결정

【주 문】

원심결정을 파기한다. 제1심결정에 대한 특별항고를 기각한다.

【이 유】

1. 직권으로 판단한다.

민사집행법 제15조 제1항은 “집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있다”라고 규정하고 있다. 그런데 민사집행법상 담보물변경신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 규정이 없고, 이러한 담보물변경신청 기각결정은 항고를 일반적으로 허용한 민사소송법 제439조, 제440조의 적용대상도 아니므로, 이에 대하여는 민사집행법 제23조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 제449조의 특별항고로써만 불복할 수 있다. 그리고 특별항고만이 허용되는 재판에 대한 불복에 있어서는 당사자가 특히 특별항고라는 표시와 항고법원을 대법원으로 표시하지 아니하였더라도 그 항고장을 접수한 법원으로서는 이를 특별항고로 보아 소송기록을 대법원에 송부하여야 하고, 항고법원이 항고심으로서 재판하였더라도 이는 결국 권한 없는 법원의 재판에 귀착된다(대법원 2009. 5. 20.자 2009그70 결정, 대법원 2011. 9. 16.자 2011마1176 결정 등 참조). 

기록에 의하면, 즉시항고로 불복할 수 없는 이 사건 담보물변경신청 기각결정에 대하여 특별항고인이 항고장을 제1심법원에 제출하자, 제1심법원은 대법원이 아닌 원심법원에 기록을 송부하였고, 원심법원은 이를 즉시항고로 보아 그 항고를 기각하였다. 

그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면 위와 같은 원심결정은 권한 없는 법원의 재판으로서 헌법 제27조 제1항을 위반한 것이므로, 원심결정은 파기되어야 한다. 그리고 이와 같은 이유로 원심결정을 파기하는 이상 이 사건은 제1심결정에 대한 특별항고사건으로 취급되어야 하므로 이에 따라 처리하기로 한다. 

2. 특별항고이유를 판단한다.

특별항고는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 할 수 있다. 

그런데 특별항고인이 주장하는 사유는 제1심법원이 특별항고인의 담보물변경신청을 배척한 것이 재량권을 일탈하였다는 것에 불과하여 적법한 특별항고사유에 해당하지 아니한다. 기록을 살펴보더라도 원심결정에 특별항고사유가 있다고 보이지 아니하므로 이 사건 특별항고는 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 

 

대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정
[부동산강제경매결정에대한즉시항고][공2011하,2568]

【판시사항】

[1] 집행취소서류의 제출에 의하여 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복 방법 (=집행에 관한 이의) 

[2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 채권자의 불복을 집행에 관한 이의신청으로 보지 않고 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 

[3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정 내지 화해가 성립한 경우, 위 판결의 실효 범위 

【결정요지】

[1] 민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 한다. 

[2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결 정본에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하므로, 비록 집행법원에 제출한 서면이 ‘즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이를 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아 기록을 다시 집행법원에 송부하여 신청의 당부를 판단하도록 하였어야 하는데도, 채권자의 불복을 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 

[3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조, 제50조 제1항, 제2항 [2] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조, 제50조 제1항, 제2항 [3] 민사소송법 제215조 제1항, 제220조, 민사조정법 제29조, 제30조 

【참조판례】

[3] 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결(공1992, 2739)

【전 문】

【재항고인】 ○○○○○아파트입주자대표회의

【원심결정】 서울서부지법 2011. 7. 13.자 2010라240 결정

【주 문】

원심결정을 파기한다. 사건을 서울서부지방법원으로 이송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이다 . 

2. 기록에 의하면, 재항고인은 채무자를 상대로 서울남부지방법원 2006가합12511호로 하자보수보증금 청구소송을 제기하여 2008. 4. 25. ‘채무자는 재항고인에게 258,891,023원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라’는 가집행선고부 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고받은 사실, 재항고인은 이 사건 판결 정본에 기하여 청구금액을 ‘85,377,446원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈’으로 하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 서울서부지방법원 2008타경13520호로 부동산강제경매 신청을 하였고, 위 법원은 2008. 9. 1. 강제경매개시결정을 한 사실, 한편 재항고인은 이 사건 판결에 불복하여 서울고등법원 2008나50174호로 항소를 제기하였는데, 위 법원은 2008. 11. 13. ‘채무자는 재항고인에게 302,035,211원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였고 그 결정은 그 무렵 확정된 사실, 채무자는 2010. 9. 2. 제1심법원에 위 조정에 갈음하는 결정 정본을 제출하였고, 제1심법원 사법보좌관은 2010. 9. 3. 위 조정에 갈음하는 결정이 확정됨에 따라 이 사건 판결은 그 효력을 잃었다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 한 사실, 이에 재항고인이 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2010. 11. 5. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부하였고, 원심법원은 집행취소서류의 제출에 의한 집행취소의 경우에는 즉시항고가 허용되지 않는다는 이유로 항고각하결정을 한 사실을 알 수 있다. 

3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하는 것이고, 따라서 비록 집행법원에 제출한 서면이 ‘즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이는 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 집행법원인 서울서부지방법원 단독판사가 이 사건 불복을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 것은 잘못이라 할 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 이 사건 기록을 다시 집행법원에 송부하여 집행법원으로 하여금 그 신청의 당부에 대하여 판단하도록 하였어야 할 것이다. 

그런데도 원심은 위 불복을 즉시항고로 보아 항고각하결정을 하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다. 

한편 원심은 항소심에서 조정이나 화해가 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우 비록 그 조항에 제1심판결과 일치되는 부분이 있다고 하더라도 제1심판결은 전부 그 효력을 상실하므로, 가집행선고부 판결에 대한 항소심의 조정에 갈음하는 결정 정본은 민사집행법 제49조 제5호에 규정된 ‘집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 조서’에 해당한다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정이 정당하다는 취지의 부가적인 판단을 하고 있다. 

그러나 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 그 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 그 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결 참조). 그런데 이 사건은 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받은 후 항소심에서 제1심 인용금액보다 증액된 금액으로 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우이므로 조정에 갈음하는 결정에 의해 실효될 제1심판결 및 가집행선고 부분은 없다고 보아야 하고, 결국 이 사건에서 항소심에서 이루어진 조정에 갈음하는 결정 정본의 제출은 민사집행법 제50조 제1항, 제49조 제5호 소정의 집행취소사유에 해당한다고 할 수 없음을 지적해두기로 한다. 

4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 관할권이 있는 집행법원인 서울서부지방법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영 


제3절 집행에 관한 이의  


1. 의의   

민사집행절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집행관의 집행처분 기타 집행관이 지킬 집행절차에 대하여 법원에 그 시정을 구하는 불복방법이다. (16조) 

 

제16조(집행에 관한 이의신청)

① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다. 

② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다. 

③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다.  

규칙 제15조(집행에 관한 이의신청의 방식)

① 법 제16조제1항ㆍ제3항의 규정에 따른 이의신청은 집행법원이 실시하는 기일에 출석하여 하는 경우가 아니면 서면으로 하여야 한다. 

② 제1항의 이의신청을 하는 때에는 이의의 이유를 구체적으로 밝혀야 한다.


2. 이의의 대상   

가. 집행절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것  

즉시항고가 허용되는 집행법원의 재판에 대하여는 집행에 관한 이의를 할 수 없다. 재판이란 법원 또는 법관의 판단행위를 가리키고 재판에 해당하는 한 그것이 집행처분의 성질을 가진 것인지 여부를 묻지 않는다. 따라서 야간이나 휴일집행의 허가에 대하여도 집행에 관한 이의를 할 수 있다.  

 재판이 아닌 사실행위 (예컨대 매각물건명세서의 작성 등은) 는 이의의 대상이 되지 않는다고 하는 견해가 유력하다. 그러나 매각물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때에는 매각허가에 대한 이의 (121조 5호) 및 매각허가결정에 대한 즉시항고 (130조 1항)의 사유가 된다.  

 

제121조(매각허가에 대한 이의신청사유)

매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다.

1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때

2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때

3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때

4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때 

5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때 

6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때 

7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때  

제130조(매각허가여부에 대한 항고) 

① 매각허가결정에 대한 항고는 이 법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다. 

② 민사소송법 제451조제1항 각호의 사유는 제1항의 규정에 불구하고 매각허가 또는 불허가결정에 대한 항고의 이유로 삼을 수 있다. 

③ 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다. 

④ 항고를 제기하면서 항고장에 제3항의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이를 각하하여야 한다. 

⑤ 제4항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 

⑥ 채무자 및 소유자가 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려 줄 것을 요구하지 못한다. 

⑦ 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 의한 금액(보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액을 한도로 한다)에 대하여는 돌려 줄 것을 요구할 수 없다. 다만, 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다. 

⑧ 항고인이 항고를 취하한 경우에는 제6항 또는 제7항의 규정을 준용한다. 


  임의경매에서 집행법원이 매각대금납부기한을 지정하거나 지정된 기일을 취소하는 결정에 대하여는 집행방법에 관한 이의신청으로 불복할 수 있고 (대결 1990.3.27.  90그1), 부동산의 멸실등으로 인한 경매절차취소 (96조) 사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않을 경우에는 집행에 관한 이의신청으로 불복할 수 있으며 (대결 1997.11.11.  96그64), 집행법원이 최고가매수신고인임이 명백한자에 대하여 특별한 사정없이 매각허가 여부이 결정을 하지 아니하는 때에는 최가매수신고인은 민사집행법 제16조에 정한 "집행에 관한 이의"에 의하여 불복할 수 있다. (대결 2008.12.29.  2008그205). 또한 매수인의 대금납부행위와 집행법원의 매각대금 수령행위에 대한 이의신청은 이를 집행법원의 대금납부명령에 대하여 이의를 하는 취지로 볼 수 있다. (대결 1994.1.27. 93마634)   

 

대법원 1990. 3. 27.자 90그1 결정
[경락대금지급기일지정결정취소결정][공1990.7.1.(875),1227]

【판시사항】

부동산임의경매절차에 있어서의 경락대금납입기일지정결정 또는 기일취소결정에 대한 특별항고의 가부 (소극) 

【결정요지】

부동산임의경매절차에서 경매법원이 경락대금납입기일을 지정하거나 지정된 기일을 취소하는 등의 결정은 집행의 방법에 관한 사항으로서, 그와 같은 결정에 대하여 이의가 있는 사람은 경매법 제1조 제2항에 의하여 임의경매절차에 준용되는 민사소송법 제504조에 따라서 집행방법에 관한 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있는 것이므로 위와 같은 결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없다. 

제504조(집행에 관한 이의)
① 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집행관의 집행행위의 처분 기타 집행관이 준수할 집행절차에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6>
② 법원은 제484조제2항의 명령을 발할 수 있다.
③ 집행관의 집행위임의 거부나 집행행위의 지체 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6>
④ 제1항 및 제3항의 이의신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
[전문개정 1990·1·13]

【참조조문】

경매법 제1조 제2항, 민사소송법 제504조, 제420조

【참조판례】

대법원 1974.7.29.자 73마710 결정

【전 문】

【특별항고인】 유복식 외 6인 특별항고인들 소송대리인 변호사 임순철

【원 결 정】 서울민사지방법원 1989.12.27.고지 88타경3247 결정

【주 문】

특별항고를 모두 각하한다.

【이 유】

기록에 의하면, 원심이 이 사건 부동산임의경매절차에서 1988.7.25. 특별항고인들에게 경락을 허가하는 경락허가결정을 선고하고, 그 결정이 확정된 후1989.12.1.에 경락대금납기일을 12.12. 10:00로 지정하였다가, 12.12.에 그 기일을 12.28. 10:00로 변경하였으나, 다시 12.27.에 경매부동산의 소유자들이 경매의 원인이 된 근저당권의 피담보채무를 모두 변제하였다고 주장하여 그 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 청구하는 소를 제기함과 아울러그 수소법원으로부터 임의경매절차의 정지를 명하는 결정을 받아 1989.7.11. 원심법원에 그 결정의 정본을 제출하였다는 이유로, 위와같이 12.28. 10:00로 변경지정한 경락대금납입기일 지정결정을 취소하자, 특별항고인들은 원심의 위 경락대금납입기일 지정취소결정이 위법한 것이라고주장하여 특별항고를 제기하였다. 

먼저 직권으로 살펴보건대, 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 대법원에 특별항고를 할 수 있는 것이므로( 민사소송법 제420조), 불복을신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이 나 명령에 대하여는 특별항고를 할 수 없는 것인 바, 위와 같이 부동산임의경매절차에서 경매법원이 경락대금납입기일을 지정하거나 지정된 기일을 취소하는 등의 결정은 집행의 방법에 관한 사항으로서, 그와 같은 결정에 대하여 이의가 있는 사람은 경매법 제1조 제2항에 의하여 임의경매절차에 준용되는 민사소송법 제504조에 따라서 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있는 것이므로( 당원 1974.7.29. 자, 73마710 결정 참조), 위와 같은 결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없는 것임이 분명하다. 

그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법한 것임이 명백하므로, 원심의 위 경락대금납입기일 지정취소결정이 위법한 것인지의 여부에 대하여는 판단할 필요도 없이 특별항고를 각하할 수 밖에 없어, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준 

 

대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정
[부동산강제경매][공1997.12.15.(48),3747]

【판시사항】

[1] 특별항고의 대상

[2] 부동산의 멸실 등으로 인한 경매절차취소 신청의 법적 성질 및 경매절차취소 사유가 있음에도 집행법원이 취소결정을 하지 않을 경우의 불복 방법 (=집행에 관한 이의) 

[3] 경락대금 납부 후 경락부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되어 경락인이 소유권을 상실한 경우, 민사소송법 제613조의 경매절차취소 사유에 해당하는지 여부 (소극) 및 이 때 경락대금 배당 전인 경우 경락인의 구제 방법 

【결정요지】

[1] 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서, 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다. 

[2] 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있다. 

제613조(부동산의 멸실등에 의한 경매취소)
① 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.
② 제1항의 취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

[3] 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다. 

제578조(경매와 매도인의 담보책임)
① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.
② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.
③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.

제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임)
① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.
② 전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.
③ 전2항의 경우에 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제420조[2] 민사소송법 제504조 제1항, 제613조[3] 민사소송법 제613조, 민법 제576조, 제578조

【전 문】

【특별항고인】 태흥건설 주식회사

【원심결정】 수원지법 1996. 8. 21.자 95타경54616 결정

【주문】

특별항고를 각하한다.

【이유】

특별항고이유를 본다.

1. 기록에 의하면, 이 사건 집행법원이 채권자 신청외 1의 강제경매신청에 의하여 1995. 9. 4. 이 사건 부동산 중 채무자 소유의 지분에 대하여 수원지방법원 95타경54616호로 강제경매개시결정을 한 후(채권자 신청외 2의 신청에 의하여 같은 해 9. 15. 이 사건 경매의 목적 부동산에 대하여 수원지방법원 95타경56964호로 다시 강제경매개시결정을 하였다.), 그 입찰절차를 진행하여 1996. 8. 21. 특별항고인에게 낙찰을 허가하는 결정을 선고하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 23. 그 낙찰대금을 완납한 사실, 한편 이 사건 경매의 목적 부동산에 관하여는 1985. 8. 19. 소유권이전등기청구권 보전의 가등기가 경료되어 있었는데, 그 가등기권자인 신청외 3이 위 낙찰대금이 완납된 후인 1996. 10. 16. 가등기에 기한 본등기를 경료한 사실, 이에 특별항고인은 위 가등기에 기한 본등기의 경료에 의하여 위 경매신청의 등기가 말소됨으로써 경매에 의한 소유권이전등기를 경료할 수 없게 되었고 이는 경매장애사유에 해당하므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 대법원에 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정의 취소를 구하는 이 사건 특별항고를 한 사실, 같은 해 10. 30. 이 사건 집행법원은 같은 달 31.로 지정하였던 배당기일을 추후로 변경하고 아직까지 배당을 실시하고 있지 아니한 사실을 알 수 있다. 

2. 먼저 직권으로 살피건대, 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 하는 항고로서( 민사소송법 제420조), 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없고, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없는 때에도 할 수 없다 고 할 것이다. 

이 사건 특별항고가 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여 불복하여 한 것이라면, 강제경매개시결정에 대하여는 민사소송법 제603조의3에 따라 집행이의에 의하여 불복을 신청할 수 있고, 낙찰허가결정에 대하여는 민사소송법 제641조에 따라 즉시항고에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로, 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없다고 할 것이며, 이 사건 특별항고가 대법원에 대하여 이 사건 경매절차를 취소하여 달라는 것이라면, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다. 

그리고 민사소송법 제613조에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있는 점 에 비추어, 이 사건 특별항고를 집행법원이 민사소송법 제613조에 따라 경매절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 취소결정을 하지 아니하는 데에 대하여 불복한 취지로 본다고 하더라도, 이에 대하여는 민사소송법 제504조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다고 할 것이다. 

다만, 이 사건과 같이 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것이다. 그리고 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있다 고 봄이 상당하다. 

3. 그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법하므로 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성 

 

대법원 2008. 12. 29.자 2008그205 결정
[집행에관한이의][공2009상,106]

【판시사항】

집행법원이 최고가매수신고인에 대하여 특별한 사정 없이 매각허가 여부의 결정을 하지 않는 경우, 민사집행법 제16조에 정한 ‘집행에 관한 이의’를 할 수 있는지 여부 (적극) 

【결정요지】

집행법원은 매각기일의 최고가매수신고인에 대하여 매각을 허가하거나 허가하지 아니하는 결정을 하여야 하는 것이므로( 민사집행법 제126조), 집행법원이 최고가매수신고인임이 명백한 자에 대하여 특별한 사정 없이 매각허가 여부의 결정을 하지 아니하는 때에는 최고가매수신고인은 민사집행법 제16조에 정한 ‘집행에 관한 이의’에 의하여 불복할 수 있다. 

【참조조문】

민사집행법 제16조, 제126조

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인

【원심결정】 전주지법 2008. 9. 8.자 2008라51 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 정읍지원으로 환송한다.

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.

집행법원은 매각기일에서의 최고가매수신고인에 대하여 매각을 허가하거나 허가하지 아니하는 결정을 하여야 하는 것이므로( 민사집행법 제126조), 집행법원이 최고가매수신고인임이 명백한 자에 대하여 특별한 사정 없이 매각허가 여부의 결정을 하지 아니할 때에는 최고가매수신고인은 민사집행법 제16조에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복할 수 있다.  

기록에 의하면, 이 사건 집행법원이 이 사건 부동산에 관하여 2008. 2. 11. 실시한 매각기일에서 특별항고인은 200,570,000원의 매수가격을, 항고외인은 150,000,000원의 매수가격을 각 신고한 사실, 그런데 위 매각기일을 진행한 집행관은 특별항고인이 신고한 매수가격 ‘200,570,000원’을 ‘20,570,000원’으로 오인하여 항고외인을 최고가매수신고인으로, 150,000,000원을 최고가매수신고가격으로 정하여 그 성명과 가격을 부른 다음 매각기일을 종결한 사실, 집행법원은 2008. 3. 17. 항고외인에 대하여 매각불허가결정을 하였을 뿐, 특별항고인에 관하여는 매각허가 여부의 결정을 하지 않고 있는 사실을 알 수 있다. 

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 집행법원인 원심으로서는 집행보조기관인 집행관의 매각기일진행에 잘못이 있더라도 이에 구속되지 않고 그 잘못을 시정하여 최고가매수신고인임이 명백한 특별항고인에 대하여 매각허가 여부의 결정을 하여야 하는 것인바, 그럼에도 불구하고 아무런 결정을 하지 않고 있는 원심에 대하여 특별항고인은 집행에 관한 이의로 불복할 수 있는 것이다. 그런데 원심은 특별항고인의 이의신청이 집행법원의 결정에 관한 것이 아니라고 속단하여 이를 부적법하다고 보아 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 특별항고인의 재판청구권, 평등권 등을 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있다. 

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   양창수(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 안대희 

 

대법원 1994. 1. 27.자 93마634 결정
[집행방법에대한이의][공1994.4.1.(965),993]

【판시사항】

경락인의 대금납부행위와 경매법원의 경락대금 수령행위에 대한 이의신청을 그 전제가 되는 경매법원의 대금납부명령에 대하여 이의를 하는 취지로 본 사례  

【결정요지】

경락인의 대금납부행위와 경매법원의 경락대금 수령행위에 대한 이의신청을 그 전제가 되는 경매법원의 대금납부명령에 대하여 이의를 하는 취지로 본 사례.  

【참조조문】

민사소송법 제504조 제1항

【전 문】

【재항고인】 재항고인 소송대리인 변호사 변선종

【원심결정】 수원지방법원 1993.4.2. 자 91라99 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.

원심결정 이유에 의하면 원심은 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집달관의 집행행위의 처분 기타 집달관이 준수할 집행절차에 한하여 법원에 이의를 신청 할 수 있다 할 것인데(민사소송법 제504조 제1항), 경락인의 대금납부행위와 경매법원의 경락대금 수행행위는 집행법원의 재판이라고 할 수 없어 이에 대한 항고인의 이의신청은 부적법하다고 판단하고 있다. 

그러나 비록 재항고인이 경락인의 대금납부행위와 경매법원의 경락대금 수령행위에 대하여 이의신청을 하고 있다고 하더라도 이는 그 전제가 되는 경매법원의 대금납부명령에 대하여 이의를 하고 있는 취지로 못 볼 바 아니므로(이의신청서에서도 경매법원의 납부명령의 위법성을 주장하고 있다. 기록 150면) 이는 즉시항고를 할 수 없는 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여 이의를 하고 있는 것으로 원심으로서는 과연 이 사건 대금납부명령이 적법한지 심리판단하여야 함에도 이에 이르지 아니한 것은 필경 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 논지는 이유 있다. 

그러므로 재항고이유의 다른 점에 관하여는 판단 할 필요 없이 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  

대법관   박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서 

 

대법원 1997. 1. 13.자 96그63 결정
[배당절차(공탁사유신고각하)][공1997.3.1.(29),592]

【판시사항】

공탁사유신고 각하 결정에 대한 불복방법(=집행에 관한 이의) 및 특별항고의 가부 (소극) 

【결정요지】

특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 허용되는 것이고 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없는 것인바, 민사소송법 제581조 제3항에 의한 공탁사유신고를 각하한다고 하는 집행법원의 결정은 즉시항고를 할 수 없는 집행법원의 재판으로서, 그 결정에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 민사소송법 제504조 제1항에 따라 집행에 관한 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있으므로, 그 각하 결정에 대하여는 대법원에 특별항고할 수 없다. 

【참조조문】

민사소송법 제420조, 제504조 제1항, 제581조 제3항

【참조판례】

대법원 1990. 3. 27.자 90그1 결정(공1990, 1227)
대법원 1994. 5. 9.자 94그4 결정(공1994하, 2495)

【전 문】

【특별항고인】 박성호 외 2인 (특별항고인들 소송대리인 변호사 이석형 외 1인)

【피항고인】 이철희

【제3채무자】 대한민국

【원심결정】 서울지법 1996. 10. 18.자 96타기3331 결정

【주문】

특별항고를 모두 각하한다.

【이유】

기록에 의하면, 삼성세무서장이 자신의 이름으로 민사소송법 제581조 제1항에서 정한 집행공탁을 하고, 역시 자신의 이름으로 위 같은 조 제3항이 정한 공탁사유신고를 한 데 대하여 집행법원은 그와 같은 공탁 및 공탁사유신고는 국가를 당사자로 하되, 삼성세무서장이 국가의 소송수행자 자격으로 하여야 할 것임에도 삼성세무서장은 소송수행자로 지정받지도 아니한 채 자신의 이름으로 이를 행하였으므로 이 사건 공탁사유신고는 부적법하다 하여 이를 각하하는 결정을 하였고, 특별항고인들은 그와 같은 결정이 위법하다고 주장하면서 당원에 특별항고를 하였음이 명백하다. 

특별항고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 허용되는 것이고( 민사소송법 제420조), 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없는 것이다. 그런데 공탁사유신고를 각하한다고 하는 집행법원의 결정은 즉시항고를 할 수 없는 집행법원의 재판으로서, 그 결정에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 민사소송법 제504조 제1항에 따라 집행에 관한 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있으므로, 위 각하 결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없는 것 임이 명백하다. 

그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법하므로 집행법원의 공탁사유신고 각하결정이 위법한 것인지 여부에 관하여 판단할 필요도 없이 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심) 

 

대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결
[확인청구][공1999.11.1.(93),2170]

【판시사항】

[1] 확인의 소에 있어서의 확인의 이익 

[2] 경락인이 낙찰 부동산에 대한 가등기의 명의인을 상대로 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담'이라는 확인을 구할 이익이 있는지 여부 (소극) 

제661조(경락대금지급후의 조치)
① 경락대금의 완납이 있는 경우에는 법원은 경락허가결정의 등본을 첨부하여 다음 각호의 등기를 촉탁하여야 한다.
1. 경락인의 소유권등기
2. 경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입의 말소
3. 제611조 및 제649조제1항의 규정에 의한 경매신청등기의 말소
② 제1항의 등기와 말소에 관한 비용은 경락인이 부담한다.
[전문개정 1990·1·13]

[3] 말소등기 청구소송에서의 청구원인인 '등기원인의 무효'를 뒷받침하는 개개의 사유가 별개의 청구원인을 구성하는지 여부(소극) 

[4] 경락인이 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 아직 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우, 경락인이 경매신청 채권자에 대하여 민법 제578조에 따른 담보책임을 물을 수 있는지 여부 (소극) 

【판결요지】

[1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다. 

[2] 낙찰 부동산에 대한 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '경락인이 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구하는 경락인의 청구는 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 

[3] 말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다. 

[4] 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니지만, 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 경료된 부동산을 경락받았으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 경락인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제228조[2] 민사소송법 제228조, 제661조 제1항 제2호, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조[3] 민사소송법 제202조 제1항[4] 민법 제578조 제3항, 가등기담보등에관한법률 제15조, 제16조 

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결(공1995하, 2257)
대법원 1995. 8. 11. 선고 94다21559 판결(공1995하, 3118)
대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결(공1997하, 3557)

[3] 대법원 1981. 12. 22. 선고 80다1548 판결(공1982, 171)
대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카148, 149 판결(공1983, 275)
대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결(공1993하, 2138)

[4] 대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오병선)

【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (피고들 소송대리인 법무법인 나라종합법률사무소 담당변호사 이종걸 외 2인)

【원심판결】 서울고법 1997. 10. 23. 선고 96나42361 판결

【주문】

원심판결 중 제2 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 위 각하 부분에 대한 소송총비용 및 나머지 부분에 대한 상고비용은 모두 원고의 부담으로 한다. 

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 1이 피고 10, 소외 2, 소외 3(이하 원채권자들이라고 한다)으로부터 금 23,000,000원을 차용하고, 그 담보로 이 사건 건물을 포함한 건물 전체 중 소외 1 소유 지분에 관하여 원채권자들 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 경료하여 주었다가 약정기일까지 위 대여원리금을 변제치 못하자 제소전화해에 기하여 위 가등기에 기한 담보 목적의 본등기를 경료하여 준 사실, 그 후 공유로 보존등기가 경료되어 있던 위 건물 전체에 관한 구 등기부가 폐쇄되고 구분소유 부분에 대하여 별도로 신 등기부가 편제됨에 따라 소외 1 소유의 이 사건 건물에 관하여 새로이 보존등기가 경료되고 원채권자들이 이에 관하여 다시 종전의 대여원리금 및 추후 발생된 대여금을 추가하여 이를 매매대금으로 한 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 판단유탈, 심리미진으로 인한 이유모순 내지 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효, 적절한 수단일 때에 허용된다 할 것인바(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다59257 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고 9를 제외한 나머지 피고들 명의로 경료된 소유권이전청구권 가등기 이전의 부기등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 '원고가 인수하지 아니한 부동산 위의 부담의 기입'임의 확인을 구한다는 원고의 주위적 청구에 대하여, 그 등기의 명의인을 상대로 직접 말소등기절차이행청구의 소를 제기할 수 있는 이상 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 원심의 그와 같은 판단에 판단유탈 및 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 

상고이유는 그 밖에도 원심판결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 민사소송법 제504조의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 가사 원심판결에 그와 같은 위법이 있다 하더라도 그로 말미암아 이 사건 주위적 청구가 확인의 이익이 없다는 판결 결과에 어떠한 영향이 있는 것은 아니므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 

이 점 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

말소등기 청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고, 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 '등기원인의 무효'라 할 것이며, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결 참조). 

원심판결이 같은 취지에서 전소인 서울민사지방법원 90가합21990호 가등기말소 청구소송의 항소심에서 주장한 피고들(피고 9 제외) 명의의 가등기가 원인무효라는 주장과 후소인 이 사건 제1 예비적 청구에서 주장하는 사유는 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는 공격방어방법에 불과할 뿐 별개의 청구원인을 구성한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건에서의 주장사실은 전소의 변론종결 전에 발생한 사유이므로 위 청구는 전소의 기판력에 저촉된다고 판단한 것은 정당하고, 여기에 지적하는 바와 같은 소송물과 기판력에 관한 법리오해 및 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

이 점 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 원심에서 추가된 가등기의 무효확인을 구하는 부분에 대하여

상고이유를 보기 전에 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 판단한다.

확인의 소는 현재의 권리 또는 법률관계를 대상으로 하여 현존하는 불안, 위험의 제거에 확인판결을 받는 외에 유효, 적절한 수단이 없을 때에 인정되는 것인바, 가등기가 무효라면 직접 그 말소를 구하는 것이 분쟁해결의 직접적이고 유효, 적절한 수단이라 할 것이므로, 달리 가등기의 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다 할 것이다. 

따라서 원고가 원심에서 추가한 가등기의 무효확인을 구하는 제2 예비적 청구는 부적법하고, 이 점은 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하였어야 했음에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 본안판단에 들어가 원고의 청구를 기각한 것은 위법하여 파기를 면할 수 없다 할 것이고, 이 부분은 이 법원이 민사소송법 제407조에 의하여 자판하기에 충분하므로, 원심판결 중 가등기무효확인을 구하는 제2 예비적 청구를 기각한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다. 

5. 상고이유 제4점에 대하여

원심은 이 사건 경매신청행위 및 권리신고 취하 등의 행위가 금반언의 원칙 및 신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙에 위반한 것으로서 위법한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 민법 제750조 및 민법 제578조에 의한 손해배상책임을 묻는 원고의 청구를 기각하였는바, 민법 제750조의 손해배상책임에 관한 원심의 이러한 판단은 옳고, 여기에 손해배상책임의 법리를 오해한 위법이 없다. 

다만 민법 제578조에 의하여 경매신청 채권자가 경락인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 경매신청행위가 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니므로, 민법 제578조에 의한 손해배상청구를 기각함에 있어 원심이 한 이유설시는 다소 부적절한 점이 없지 않으나, 한편 이 사건 건물에 관하여는 소유권이전청구권 가등기가 경료되어 있을 뿐 위 가등기에 기한 본등기의 실행이 없으므로 아직 원고가 이 사건 건물의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없어 결국 이 부분에 관한 원고의 청구는 기각될 것이 분명하므로, 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없어 이 또한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 

그 밖에 경매법원에 담보가등기 신고를 하였다가 취하한 피고들에 대하여 의사표시의 착오를 원인으로 손해배상책임을 묻는 듯한 상고이유서의 주장은 원심 변론종결시까지 내세운 바 없는 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없어 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 

그러므로 원심판결 중 주위적 청구 및 제1, 3 예비적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 제2 예비적 청구에 관한 부분을 위와 같이 파기 자판하며, 제2 예비적 청구 부분에 관한 소송총비용 및 나머지 부분에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 지창권 변재승 

 

대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정
[집행에관한이의][공2017상,1071]

【판시사항】

부동산 경매절차에서 매수인이 매각대금을 내고 소유권을 취득한 후 매매 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매 목적물에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실한 경우, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하는지 여부(소극) 및 이 경우 매수인의 구제 방법 

제268조(준용규정)
부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다.

제96조(부동산의 멸실 등으로 말미암은 경매취소)
① 부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.  
② 제1항의 취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

【결정요지】

민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다. 

매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다. 

이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다. 

【참조조문】

민사집행법 제96조 제1항, 제268조, 민법 제569조, 제570조, 제576조, 제578조

【참조판례】

대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정(공1997하, 3747)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인

【원심결정】 수원지법 평택지원 2016. 11. 18.자 2016타기168 결정

【주 문】

특별항고를 기각한다.

【이 유】

특별항고이유를 본다.

1. 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 신청외 1은 평택시 (주소 생략) 임야 12,991㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관해 소유권보존등기를 하였다가 1946. 11. 29. 진주유씨하양공파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다) 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 

나. 신청외 1이 사망한 후 그 상속인들이 수원지방법원 평택지원에 이 사건 종중을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기말소등기의 이행을 청구하는 소를 제기하였다. 이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 2012. 1. 18. 위 소송에서 위 상속인들의 청구를 모두 인정하여 그러한 내용의 인낙조서가 작성되었다. 2012. 6. 19. 위 인낙조서에 기해 신청외 1의 상속인 중 신청외 3에게 이 사건 토지의 684/2142 지분에 관해 소유권이전등기를 마치고, 2012. 7. 12. 이 사건 토지의 신청외 3 소유 지분 중 163.56/2142 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 관해 신청외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 후 신청외 5는 2012. 9. 3. 이 사건 지분에 관해 근저당권자 신청외 5, 채무자 신청외 4, 채권최고액 2억 원으로 정한 근저당권설정등기를 마쳤다. 

다. 신청외 5가 위 근저당권에 기하여 담보권 실행을 위한 경매를 신청함에 따라 수원지방법원 평택지원은 2013. 6. 5. 이 사건 지분에 대하여 2013타경8883호로 경매개시결정을 한 후 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)를 진행하여 2014. 6. 9. 특별항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였고, 이에 특별항고인은 같은 해 9. 26. 그 매각대금을 다 냈다. 

라. 한편 이 사건 종중은 신청외 1의 상속인들을 상대로 ‘이 사건 종중의 대표자 신청외 2가 특별수권 없이 신청외 1의 상속인들의 청구를 인낙하였다’는 이유로 위 인낙조서의 취소를 구하는 준재심의 소(이하 ‘이 사건 준재심의 소’라 한다)를 제기하였다. ① 제1심에서 2013. 3. 28. 위 인낙조서의 취소를 명하는 판결이 선고되었으나(수원지방법원 평택지원 2012재가합13), ② 항소심에서 2014. 1. 16. 이 사건 준재심의 소가 준재심 제기기간이 지난 후에 제기되었다는 이유로 제1심판결을 취소하고 준재심의 소를 각하하는 판결이 선고되었고(서울고등법원 2013나27932), ③ 상고심에서 2016. 10. 13. 항소심이 준재심 제기기간의 기산일을 오해하였다는 이유로 위 항소심판결을 파기하여 환송하는 판결이 선고되었으며(대법원 2014다12348), ④ 현재 이 사건 준재심의 소가 환송 후 원심인 서울고등법원에 계속 중이다(서울고등법원 2016나209322). 

마. 수원지방법원 평택지원이 2016. 10. 14. 배당기일을 지정하자, 특별항고인은 2016. 11. 11. 이 사건 준재심의 소에서 파기환송 판결이 내려져 민사집행법 제96조 제1항에서 정한 ‘부동산의 소유권을 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때’에 해당하는 사유가 발생하였으므로 이 사건 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 위 법원에 집행에 관한 이의를 신청하였다. 

바. 위 법원은 2016. 11. 18. 배당기일에서 배당을 실시하여 배당을 종결하였고, 같은 날 집행에 관한 이의신청을 기각하였다.

2. 민사집행법 제268조에 의해 담보권 실행을 위한 경매절차에 준용되는 제96조 제1항은 “부동산이 없어지거나 매각 등으로 말미암아 권리를 이전할 수 없는 사정이 명백하게 된 때에는 법원은 강제경매의 절차를 취소하여야 한다.”라고 규정하고 있으나, 위 규정에서 정한 경매절차의 취소사유는 매각대금을 다 내기 전에 발생한 것이어야 한다. 

매수인이 경매절차에서 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금까지 내고 그 소유권을 취득하였으면, 그 후 매매의 목적물의 권리가 타인에게 속하게 되거나 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 담보권이 실행되는 등의 사유로 소유권을 상실하게 되더라도 부동산의 매각 등으로 소유권의 이전이 불가능하였던 것은 아니다. 따라서 이러한 사유는 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차의 취소사유에 해당하지 않는다. 

이러한 경우 매수인으로서는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정을 적용하거나 유추적용하여 담보책임을 물을 수 있고, 이러한 담보책임은 매수인이 경매절차 밖에서 별소로써 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이다. 다만 아직 배당이 실시되기 전이라면 매수인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 매수인은 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정 참조). 

3. 앞에서 본 바와 같이 특별항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 지분에 대한 매각허가결정을 받아 매각대금을 다 내고 소유권을 취득하였다. 그 후 이 사건 지분에 관한 이 사건 준재심의 소가 제기되어 이 사건 종중의 승소판결이 확정됨으로써 특별항고인이 일단 취득한 소유권을 상실하더라도 이로 인하여 경매절차에서 이 사건 지분의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사집행법 제268조, 제96조 제1항에서 정한 경매절차 취소사유가 발생한 것으로 볼 수 없다(더구나 이 사건 준재심의 소에 관해 상고심에서 파기환송 판결이 내려졌다고 하더라도 이 사건 종중의 승소판결이 확정된 것이 아니므로 특별항고인의 이 사건 지분에 대한 소유권 상실 여부가 확정되지도 않은 상태이다). 

만일 이 사건 준재심의 소에서 이 사건 종중의 승소판결이 내려지고 그 판결이 확정되어 특별항고인이 이 사건 지분에 대한 소유권을 상실하게 된다면, 이는 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속하여 매수인에게 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 경우에 해당할 것이다. 이러한 경우에는 특별항고인으로서는 민법 제578조, 제570조에 따라 경매에 의한 매매계약을 해제하고 매도인인 채무자를 상대로 담보책임을 묻거나 채무자의 자력이 없는 경우 대금의 배당을 받은 채권자를 상대로 그 대금의 전부 또는 일부의 반환을 청구할 수 있을 뿐이다. 

4. 특별항고이유는 이유 없어 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심) 

 

  경매절차에서 채무자가 자신에게 공탁된 배당잔여액의 출급을 위하여 집행법원에 지급위탁서의 송부와 자격증명서의 교부를 신청하였다가 거절당한 경우의 불봅방법 (대결 1966.6.18.  99마1348), 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법 (대판2000.3.24.  99다27149), 공탁사유신고 각하결정에 대한 불복방법 (대결 1997.1.13. 96그63), 가처분취소판결정본의 제출에 따른 간접강제결정 취소결정에 대한 불복방법 (대결 2000.3.17.  99마3754) 등은 모두 집행에 관한 이의신청이다.  

 

대법원 1999. 6. 18.자 99마1348 결정
[집행방법에대한항고][공1999.9.15.(90),1852]

【판시사항】

경매절차에서 배당기일에 불출석한 채무자가 자신에게 공탁된 배당 잔여액의 출급을 위하여 집행법원에 지급위탁서의 송부와 자격증명서의 교부를 신청하였다가 거절당한 경우, 이에 대한 불복방법 (=집행에 관한 이의) 

【결정요지】

경매절차에서 배당기일에 출석하지 아니한 채무자가 자신에게 공탁된 배당 잔여액을 출급하기 위해서는 공탁사무처리규칙 제39조가 정하는 바에 따라 집행법원이 공탁공무원에게 지급위탁서를 송부하고 채무자에게 그 자격에 관한 증명서를 교부하면 채무자가 그 자격증명서를 첨부하여 공탁공무원에게 공탁금출급청구를 하여야 하는바, 이 경우 집행법원이 공탁공무원에게 지급위탁서를 송부하고 채무자에게 자격증명서를 교부하는 사무는 공탁공무원의 공탁사무가 아니라 집행법원이 공탁된 배당 잔여액의 출급을 위하여 집행절차에 부수하여 행하는 사무로 보아야 하므로 그 사무에 관한 집행법원의 처분에 대하여 불복하려면 공탁법 제10조가 정한 공탁공무원의 처분에 대한 이의신청을 할 것이 아니라 민사소송법 제504조가 정한 집행에 관한 이의신청을 하여야 하고, 그 이의신청은 배당절차에 관한 집행법원의 처분을 대상으로 한 것이 아니라 공탁된 배당 잔여액의 출급에 관한 집행법원의 처분을 대상으로 한 것이므로 배당절차가 종료되었다 하여 이의신청을 할 이익이 없다고 할 수도 없다. 

【참조조문】

민사소송법 제504조, 공탁법 제10조, 공탁사무처리규칙 제39조

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 수원지법 1999. 2. 24.자 98라1108 결정

【주문】

원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 원심은, 이 사건 부동산강제경매 절차에서 집행법원은 배당기일에 채무자인 재항고인이 출석하지 아니하자 그에게 지급할 배당 잔여액 금 15,091,949원을 공탁하였고(공탁 후에 제3자가 재항고인의 출급청구권을 압류하고 전부명령을 받아 일부 공탁금을 출급함으로써 금 12,091,949원만이 재항고인 앞으로 남아 있다.), 재항고인이 그 후 위 공탁금을 출급하기 위하여 집행법원에 자격증명서를 교부하여 줄 것과 공탁공무원 앞으로 지급위탁서를 송부하여 줄 것을 신청하였다가 거절당하자 민사소송법 제504조에 의하여 이 사건 집행에 관한 이의신청을 한 데 대하여, 위 경매절차는 이미 배당절차가 마쳐져 종료되었으므로 재항고인이 공탁법 제10조에 의하여 공탁공무원의 처분에 대한 이의신청을 하는 것은 별론으로 하고, 위 민사소송법의 규정에 의하여 집행에 관한 이의신청을 하는 것은 그 이익이 없어 허용되지 아니한다고 판단하였다. 

2. 그러나 경매절차에서 배당기일에 출석하지 아니한 채무자가 자신에게 공탁된 배당 잔여액을 출급하기 위해서는 공탁사무처리규칙 제39조가 정하는 바에 따라 집행법원이 공탁공무원에게 지급위탁서를 송부하고 채무자에게 그 자격에 관한 증명서를 교부하면 채무자가 그 자격증명서를 첨부하여 공탁공무원에게 공탁금출급청구를 하여야 하는바, 이 경우 집행법원이 공탁공무원에게 지급위탁서를 송부하고 채무자에게 자격증명서를 교부하는 사무는 공탁공무원의 공탁사무가 아니라 집행법원이 공탁된 배당 잔여액의 출급을 위하여 집행절차에 부수하여 행하는 사무로 보아야 하므로 그 사무에 관한 집행법원의 처분에 대하여 불복하려면 공탁법 제10조가 정한 공탁공무원의 처분에 대한 이의신청을 할 것이 아니라 민사소송법 제504조가 정한 집행에 관한 이의신청을 하여야 한다. 그리고 그 이의신청은 배당절차에 관한 집행법원의 처분을 대상으로 한 것이 아니라 공탁된 배당 잔여액의 출급에 관한 집행법원의 처분을 대상으로 한 것이므로 배당절차가 종료되었다 하여 이의신청을 할 이익이 없다고 할 수도 없다. 원심이 이와 달리 판단한 데에는 집행에 관한 이의신청의 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다. 

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관   신성택(재판장) 박준서 이임수 서성(주심) 

 

대법원 2000. 3. 24. 선고 99다27149 판결
[가처분회복등기절차이행][공2000.5.15.(106),1040]

【판시사항】

[1] 처분금지가처분 채권자가 채무자를 상대로 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익이 있는지 여부 (소극) 

[2] 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 가처분기입등기의 말소회복을 구하는 방법 (=집행에 관한 이의) 

【판결요지】

[1] 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다. 

[2] 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 가처분 채권자로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제226조[소의제기], 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조[2] 민사소송법 제504조, 제710조, 제715조, 부동산등기법 제27조, 제75조

【참조판례】

[1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결(공1983, 652)
대법원 1995. 5. 26. 선고 95다6878 판결(공1995하, 2260)
대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007)
대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결(공1997상, 734)

[2] 대법원 1987. 3. 24.자 86마카51 결정(공1987, 1041)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 서재헌 외 1인)

【피고,피상고인】 재단법인 한국과학기술장학재단

【원심판결】 서울고법 1999. 4. 29. 선고 98나66811 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

원고는, 서울지방법원 서부지원에 피고 소유의 이 사건 각 부동산에 대하여 원·피고 사이의 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분신청을 하여 위 각 부동산에 관하여 1997. 7. 19.자로 처분금지가처분기입등기가 경료되었는데, 원고의 공동대표이사인 소외 1이 1998. 7. 3. 다른 공동대표이사인 소외 2의 인장을 보관하고 있음을 기화로 위 소외 2의 명의 부분을 위조하여 위 소외 1, 2 명의의 가처분해제신청서을 작성하고 이를 위 법원에 접수시켜 1998. 7. 10. 위 가처분기입등기가 해제를 원인으로 각 말소되었는바, 위 말소등기는 원인 없는 것이므로 피고를 상대로 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구한다고 주장하고 있다. 

그러나 부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 이 경우 처분금지가처분 채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결 참조). 

다만, 가처분 채권자의 가처분해제신청은 가처분집행신청의 취하 내지 그 집행취소신청에 해당하는 것인바, 이러한 신청은 가처분의 집행절차를 이루는 행위이고, 그 신청이 가처분 채권자의 의사에 기한 것인지 여부는 집행법원이 조사·판단하여야 할 사항이라고 할 것이므로, 그 신청서가 위조되었다는 사유는 그 신청에 기한 집행행위, 즉 가처분기입등기의 말소촉탁에 대한 집행이의의 사유가 된다고 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 가처분해제신청서가 위조되었다고 주장하는 원고로서는 가처분의 집행법원에 대하여 집행이의를 통하여 말소회복을 구할 수 있을 것이고(만일 가처분기입등기의 회복에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 경우에는 그의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 집행법원에 제출할 필요가 있다.), 그 집행이의가 이유 있다면 집행법원은 가처분기입등기의 말소회복등기의 촉탁을 하여야 할 것이다. 

같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   송진훈(재판장) 이돈희(주심) 이임수 윤재식 

 

대법원 1997. 1. 13.자 96그63 결정
[배당절차(공탁사유신고각하)][공1997.3.1.(29),592]

【판시사항】

공탁사유신고 각하 결정에 대한 불복방법 (=집행에 관한 이의) 및 특별항고의 가부 (소극) 

【결정요지】

특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 허용되는 것이고 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없는 것인바, 민사소송법 제581조 제3항에 의한 공탁사유신고를 각하한다고 하는 집행법원의 결정은 즉시항고를 할 수 없는 집행법원의 재판으로서, 그 결정에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 민사소송법 제504조 제1항에 따라 집행에 관한 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있으므로, 그 각하 결정에 대하여는 대법원에 특별항고할 수 없다. 

제581조(제삼채무자의 채무액의 공탁)
① 금전채권에 관하여 배당요구의 송달을 받은 제삼채무자는 채무액을 공탁할 권리가 있다.
② 제삼채무자는 배당에 참가한 채권자의 청구가 있는 때에는 채무액을 공탁할 의무가 있다.
③ 제삼채무자가 채무액을 공탁한 때에는 그 사유를 법원에 신고하여야 한다. 다만, 상당한 기간내에 신고가 없는 때에는 배당에 참가한 채권자, 채무자 기타 이해관계인이 그 사유를 법원에 신고할 수 있다.<개정 1990·1·13> 

제504조(집행에 관한 이의)
① 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집행관의 집행행위의 처분 기타 집행관이 준수할 집행절차에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6> 
② 법원은 제484조제2항의 명령을 발할 수 있다. 
③ 집행관의 집행위임의 거부나 집행행위의 지체 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6> 
④ 제1항 및 제3항의 이의신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
[전문개정 1990·1·13]

【참조조문】

민사소송법 제420조, 제504조 제1항, 제581조 제3항

【참조판례】

대법원 1990. 3. 27.자 90그1 결정(공1990, 1227)
대법원 1994. 5. 9.자 94그4 결정(공1994하, 2495)

【전 문】

【특별항고인】 박성호 외 2인 (특별항고인들 소송대리인 변호사 이석형 외 1인)

【피항고인】 이철희

【제3채무자】 대한민국

【원심결정】 서울지법 1996. 10. 18.자 96타기3331 결정

【주문】

특별항고를 모두 각하한다.

【이유】

기록에 의하면, 삼성세무서장이 자신의 이름으로 민사소송법 제581조 제1항에서 정한 집행공탁을 하고, 역시 자신의 이름으로 위 같은 조 제3항이 정한 공탁사유신고를 한 데 대하여 집행법원은 그와 같은 공탁 및 공탁사유신고는 국가를 당사자로 하되, 삼성세무서장이 국가의 소송수행자 자격으로 하여야 할 것임에도 삼성세무서장은 소송수행자로 지정받지도 아니한 채 자신의 이름으로 이를 행하였으므로 이 사건 공탁사유신고는 부적법하다 하여 이를 각하하는 결정을 하였고, 특별항고인들은 그와 같은 결정이 위법하다고 주장하면서 당원에 특별항고를 하였음이 명백하다. 

특별항고이유를 살피기에 앞서 직권으로 보건대, 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여만 허용되는 것이고( 민사소송법 제420조), 불복을 신청할 수 있는 방법이 따로 마련되어 있는 결정이나 명령에 대하여는 할 수 없는 것이다. 그런데 공탁사유신고를 각하한다고 하는 집행법원의 결정은 즉시항고를 할 수 없는 집행법원의 재판으로서, 그 결정에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 민사소송법 제504조 제1항에 따라 집행에 관한 이의의 방법으로 불복을 신청할 수 있으므로, 위 각하 결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없는 것 임이 명백하다. 

그렇다면 이 사건 특별항고는 부적법하므로 집행법원의 공탁사유신고 각하결정이 위법한 것인지 여부에 관하여 판단할 필요도 없이 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   정귀호(재판장) 이돈희 이임수(주심)  

 

대법원 2000. 3. 17.자 99마3754 결정
[간접강제][공2000.6.1.(107),1135]

【판시사항】

가처분결정취소판결정본의 제출에 따른 간접강제결정취소결정에 대한 불복방법 (=집행에 관한 이의) 및 당사자가 위 결정에 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '즉시항고장'이고 그 끝부분에 항고법원명이 기재된 경우, 법원이 취할 조치 

【결정요지】

민사소송법 제511조 제2항은 같은 조 제1항에 의하여 집행처분을 취소하는 경우에는 즉시항고에 관한 제504조의2의 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 가처분결정취소판결정본은 민사소송법 제511조 제1항, 제510조 제1호 소정의 '집행처분의 취소를 명한 취지를 기재한 재판의 정본'에 해당한다고 할 것이므로, 가처분결정취소판결정본의 제출에 따른 간접강제결정취소결정에 대하여는 즉시항고가 허용되지 아니하고, 이 경우 불복이 있는 당사자는 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이고, 이와 같이 집행에 관한 이의만이 인정되고 즉시항고가 허용되지 아니하는 경우 간접강제결정취소결정에 대하여 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '즉시항고장'이고, 그 끝부분에 항고법원명이 기재되어 있다 하더라도 이를 집행에 관한 이의로 보아 처리하여야 한다. 

제511조(집행처분의 취소, 일시유지)
① 제510조제1호, 제3호, 제5호와 제6호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하며, 제2호와 제4호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 일시 유지하게 하여야 한다. 
② 제1항에 의하여 집행처분을 취소하는 경우에는 제504조의2의 규정을 적용하지 아니한다.
[전문개정 1990·1·13]

제504조(집행에 관한 이의)
① 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집행관의 집행행위의 처분 기타 집행관이 준수할 집행절차에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6> 
② 법원은 제484조제2항의 명령을 발할 수 있다.
③ 집행관의 집행위임의 거부나 집행행위의 지체 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6> 
④ 제1항 및 제3항의 이의신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
[전문개정 1990·1·13]

제510조(집행의 필요적 정지제한)
강제집행은 다음 서류를 제출한 경우에는 정지하거나 제한하여야 한다.<개정 1990·1·13>
1. 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 기재한 집행력있는 재판의 정본 
2. 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 기재한 재판의 정본
3. 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류
4. 집행할 판결 후에 채권자가 변제를 받았거나 의무이행의 유예를 승낙한 취지를 기재한 증서
5. 집행할 판결 기타의 재판이 소의 취하 기타의 사유에 의하여 실효되었음을 증명하는 조서등본 기타 법원사무관등 작성의 증서
6. 강제집행을 하지 않는다는 취지 또는 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 기재한 화해조서의 정본 또는 공정증서의 정본


【참조조문】

민사소송법 제504조, 제504조의2, 제510조 제1호, 제511조

【참조판례】

대법원 1972. 8. 23.자 72마763 결정, 대법원 1994. 7. 11.자 94마1036 결정(공1994하, 2225)
대법원 1997. 3. 3.자 97으1 결정(공1997상, 1165)

【전 문】

【재항고인】 주식회사 박스터 (소송대리인 변호사 장수길 외 5인)

【원심결정】 서울고법 1999. 6. 8.자 99라79 결정

【주문】

원심결정을 파기한다. 사건을 서울지방법원으로 이송한다.

【이유】

직권으로 본다.

1. 기록에 의하면, 서울지방법원이 1997. 6. 17. 97카합758호로 채무자에 대하여 1998. 2. 28.까지 프레지니우스 메디칼 케어 홍콩 리미티드(Fresenius Medical Care Hong Kong Limited) 및 같은 회사 계열사의 국내 사무소·영업소·지점 등에 취업하여서는 아니 된다는 내용의 경업금지 등 가처분을 하고, 위 가처분 결정에 기하여 1997. 12. 27. 97타기15967호로 채무자가 장래에 위 경업금지 의무를 위반하는 경우에는 하루에 금 100만 원씩을 채권자인 재항고인에게 지급할 것을 명하는 간접강제결정(이하 '이 사건 간접강제결정'이라고 한다)을 한 사실, 그 후 위 가처분결정에 대한 이의사건에서 위 사건의 변론종결일 현재 경업금지 의무기한인 1998. 2. 28. 이미 경과하였다는 이유로 위 가처분결정을 취소하는 판결이 선고되고 이 판결이 1998. 11. 6. 확정되자 채무자는 위 가처분결정취소판결정본을 제출하면서 이 사건 간접강제결정의 취소신청을 하고 이에 따라 서울지방법원이 1999. 2. 20. 이 사건 간접강제결정을 취소한 사실, 그런데 재항고인이 이에 불복하여 즉시항고장을 제출하자 위 법원은 이를 즉시항고로 보아 항고가 이유 없다는 취지의 의견서를 첨부하여 원심법원에 기록을 송부하고, 원심법원은 이에 대하여 항고기각결정을 한 사실을 알 수 있다. 

2. 민사소송법 제511조 제2항은 같은 조 제1항에 의하여 집행처분을 취소하는 경우에는 즉시항고에 관한 제504조의2의 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바, 이 사건 가처분결정취소판결정본은 민사소송법 제511조 제1항, 제510조 제1호 소정의 '집행처분의 취소를 명한 취지를 기재한 재판의 정본'에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 간접강제결정취소결정에 대하여는 즉시항고가 허용되지 아니한다고 할 것이다. 

이 경우 불복이 있는 당사자는 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이고, 이와 같이 집행에 관한 이의만이 인정되고 즉시항고가 허용되지 아니하는 경우 간접강제결정취소결정에 대하여 불복하면서 제출한 서면의 제목이 '즉시항고장'이고, 그 끝부분에 '서울고등법원 귀중'이라고 기재되어 있다 하더라도 이를 집행에 관한 이의로 보아 처리하여야 할 것이므로(대법원 1994. 7. 11.자 94마1036 결정, 1997. 3. 3.자 97으1 결정 참조. 더욱이 이 사건에 있어서는 채권자의 즉시항고장 중에 이 사건 간접강제결정취소가 민사소송법 제510조 제1호 소정의 서면 제출에 의한 것이라면 집행에 관한 이의신청으로 보아 처리하여 달라는 취지의 기재가 있다.), 서울지방법원이 이 사건 불복을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 것은 잘못된 것이라 할 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 이 사건 기록을 다시 집행법원인 서울지방법원에 송부하여 집행법원으로 하여금 그 신청의 당부에 대하여 판단하도록 하였어야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 원심이 위 불복을 즉시항고로 보아 항고기각결정을 한 것은 집행에 관한 이의신청사건의 관할을 위반한 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 

3. 그러므로 재항고 이유에 대한 판단에 들어갈 필요 없이 직권으로 원심결정을 파기하고, 사건을 관할권이 있는 집행법원인 서울지방법원에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   유지담(재판장) 지창권 신성택(주심) 서성 

 

 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로 그 경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 할 수 없고 (대결 1999.11.17. 99마2551), 매수인에 대한 대금지급기한 통지서의 송달이 부적법함에도 대금미납을 이유로 재매각명령을 한 후의 매각허가결정이 확정된 경우에는 재매각명령의 취소를 구하는 집행에 관한 이의신청은 할 수 없고 (대결 2001.6.4. 2000마7550), 매각대금이 납부되기 전에 강제경매정지결정이 제출되었음에도 집행법원이 대금납부기한을 정하고 이에 따라 매수인이 매각대금을 완납한 경우에는 집행에 관한 이의신청으로 다툴 수 없다. (대결 1995.2.16. 94마1871)   

 

대법원 1999. 11. 17.자 99마2551 결정
[집행에관한이의][공2000.1.15.(98),131]

【판시사항】

[1] 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로 그 경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 있는지 여부 (소극) 

[2] 전 경락인이 민사소송법 제648조 제4항에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서 같은 법 제660조 제1항 소정의 채무인수 방식에 의한 특별지급방법의 허용 여부 (소극) 

【결정요지】

[1] 경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하려면, 원칙적으로 그와 같은 경매법원의 결정에 대하여 법률상의 이해관계를 가져야만 할 것인바, 장차 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로는 그 경매절차에 관하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 없다. 

[2] 민사소송법 제648조 제4항이 재경매절차의 취소를 규정하고 있는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 신속한 절차진행을 위하여 합당하기 때문인바, 이와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 전 경락인이 위 법조문에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서, 같은 법 제660조 제1항이 규정하고 있는 채무인수의 방식에 의한 특별지급방법은 허용할 수 없다. 

제648조(재경매)
① 경락인이 대금지급기일에 그 의무를 완전히 이행하지 아니하고 차순위매수신고인이 없는 때에는 법원은 직권으로 부동산의 재경매를 명하여야 한다.
② 종전에 정한 최저경매가격 기타의 매각조건은 재경매절차에도 적용한다.
③ 재경매기일은 공고일로부터 7일이후로 정하여야 한다.
④ 경락인이 재경매기일의 3일이전까지 대금, 지정이자와 절차비용을 지급한 때에는 재경매절차를 취소하여야 한다. 이 경우에 차순위매수신고인이 경락허가결정을 받았던 때에는 위 금액을 먼저 지급한 경락인이 매매목적물의 권리를 취득한다.
⑤ 재경매에는 전경락인은 경매에 참가하지 못하며 매수의 보증으로 보관하게 한 금전이나 유가증권의 반환을 청구하지 못한다.
[전문개정 1990·1·13]

제660조(특별한 지급방법)
① 경락인은 매각조건에 의하여 부동산의 부담을 인수하는 외에 배당표의 실시에 관하여 매입대금의 한도에서 관계채권자의 승낙이 있으면 매입대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수할 수 있다. 
② 채권자가 경락인인 경우에 그 채권의 배당액이 매입대금을 지급함에 충분한 때에는 매입대금의 상계로 채권이 소멸된다. 다만, 인수한 채무나 상계할 경락인의 채권에 대하여 이의있는 때에는 이에 상당한 대금을 지급하거나 담보를 제공하여야 한다.<개정 1990·1·13> 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제504조, 제607조[2] 민사소송법 제648조 제4항, 제660조 제1항

【참조판례】

[2] 대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정(공1992, 2111)

【전 문】

【재항고인】 주식회사 남양관광 (소송대리인 변호사 한호형 외 2인)

【상대방(이의신청인)】 상대방(이의신청인) 1 외 1인 (이의신청인들 소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 문형식 외 2인)

【원심결정】 서울지법 1999. 4. 27.자 99라1720 결정

【주문】

원심결정 중 상대방 주식회사 명동프라자에 대한 부분을 파기하고 그 상대방의 항고를 기각한다. 재항고인의 상대방(이의신청인) 1에 대한 재항고를 기각한다. 

【이유】

재항고이유(기간을 도과하여 제출한 재항고이유서 및 재항고보충이유서에 기재된 것은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 

1. 사건의 개요

기록에 의하면, (1) 이 사건 경매법원은 신청외 한신증권 주식회사의 신청에 따라 1996. 2. 29. 이 사건 부동산에 관하여 강제경매개시결정을 하고 경매절차를 진행하여 1997. 5. 16. 금 611억 원으로 매수신고하여 최고가매수신고인이 된 재항고인에 대하여 낙찰허가결정을 한 사실, (2) 그러나, 재항고인이 위 대금을 지급하지 아니하여 경매법원이 2차례의 저감절차를 거치며 재경매를 실시하였으나 유찰되기에 이르렀고, 경매법원은 이에 따라 1999. 1. 6. 최저경매가격을 금 23,737,033,820원으로 저감하고, 입찰기일을 1999. 1. 21.로 정하여 재경매를 명한 사실, (3) 그런데, 재항고인은 재경매기일 직전인 1999. 1. 18. 이 사건 부동산의 근저당권자로 우선배당이 확실시되는 금융기관들 명의의 '채무인수 승낙서'를 경매법원에 제출하여 민사소송법 제660조 제1항 소정의 채무인수 방법에 의한 대금지급을 주장하며 같은 법 제648조 제4항에 따라 이 사건 재경매절차의 취소를 요구한 사실, (4) 이에 경매법원은 재항고인의 대금납부가 일응 적법하다고 판단하여 1999. 1. 25. 재경매절차의 취소를 결정하고, 1999. 1. 27. 이 사건 경매절차에서의 배당기일을 1999. 2. 24.로 지정하는 이 사건 배당기일지정명령을 한 사실, (5) 한편, 상대방 주식회사 명동프라자와 상대방(이의신청인) 1은 이와 같은 경매법원의 재경매취소결정 및 배당기일지정명령에 대하여 집행에 관한 이의신청을 제기하였는데, 경매법원은 이를 심리한 결과 상대방(이의신청인) 1의 이의신청에 대하여는 기각을 하고, 상대방 주식회사 명동프라자의 이의신청에 대하여는 각하하기에 이르자, 위 이의신청인들이 이에 불복하여 이 사건 항고를 제기한 사실, (6) 원심은, 위 배당기일지정명령에 대한 이의신청 부분에 대하여는 역수상 이미 위 지정된 배당기일이 도과되었음이 명백하여 항고인들로서는 경매법원의 위 배당기일지정명령을 다툴 실익이 없다는 이유로 이 부분 항고를 모두 각하한다고 하는 한편, 위 재경매취소결정에 대한 이의신청기각 부분에 대하여는 제1심결정을 취소한 뒤, 위 재경매취소결정을 취소하는 결정을 한 사실이 인정된다. 

2. 당원의 판단

가. 상대방 주식회사 명동프라자에 대하여

경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하려면, 원칙적으로 그와 같은 경매법원의 결정에 대하여 법률상의 이해관계를 가져야만 할 것인바, 장차 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로는 그 경매절차에 관하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 없다 할 것이다. 

경매법원이 이 사건 재경매절차의 취소결정을 하자, 상대방 주식회사 명동프라자가 이와 같은 취소결정으로 인하여 이 사건 재경매절차에서 응찰할 예정인 자신의 법률상 이익이 침해되었음을 이유로 하여 위 취소결정에 대한 이 사건 집행에 관한 이의신청을 하였음이 기록상 명백한 이상, 상대방 주식회사 명동프라자로서는 이 사건 집행에 관한 이의신청을 할 적격이 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 상대방 주식회사 명동프라자의 이의신청을 위와 같은 이유로 각하한 제1심결정을 취소하지도 아니한 채, 위에서 본 바와 같이 위 상대방에게 이의신청의 적격이 있다는 전제하에 그에 대한 관계에서도 본안에 들어가 위 재경매취소결정을 취소하였으니, 원심결정에는 집행에 관한 이의신청에서의 신청인적격에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 

나. 상대방(이의신청인) 1에 대하여

(1) 기록에 비추어 살펴보면, 상대방(이의신청인) 1은 이 사건 부동산에 대한 이중경매신청인이므로 그보다 선행하는 경매신청에 의하여 진행되는 이 사건 경매절차에서의 이해관계인이라고 할 것인바, 사정이 그와 같다면, 설사 재항고인이 낙찰받은 대금이 상대방(이의신청인) 1의 이 사건 집행에 관한 이의신청이 인용될 때 장차 진행될 예정인 재경매절차에서의 최저경매가격보다 높다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 상대방(이의신청인) 1에게 이 사건 집행에 관한 이의신청의 이익이 없다거나, 상대방(이의신청인) 1이 적어도 그 재경매절차에서 재항고인이 낙찰받은 금액에 상당하는 가격으로 매수신고를 하는 자가 없는 때에는 그 가격으로 매수할 것을 신청한 뒤 이에 대하여 충분한 보증을 제공하여야만 이 사건 집행에 관한 이의신청 또는 항고를 제기할 수 있다고 볼 것은 아니므로, 원심이 상대방(이의신청인) 1에게 항고를 제기할 적격이 있다는 전제하에 본안에 들어가 심리한 조치는 정당하고 거기에 재항고인이 주장하는 바와 같은 집행에 관한 이의신청의 적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 

(2) 민사소송법 제648조 제4항이 재경매절차의 취소를 규정하고 있는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 신속한 절차진행을 위하여 합당하기 때문인바, 이와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 전 경락인이 위 법조문에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서, 같은 법 제660조 제1항이 규정하고 있는 채무인수의 방식에 의한 특별지급방법은 허용할 수 없다고 할 것이다. 왜냐하면, 위 방법에 의할 경우, 인수되는 채무의 액수는 배당기일에 채권자가 배당받을 채권액을 한도로 하므로 배당기일에서야 비로소 인수액이 확정되는 것이고, 인수액이 지급할 법정의 대금 등에 미달할 경우의 부족분이나 배당기일에 이의가 제기된 인수채권에 대한 추가 납부 또는 담보제공의 문제가 있어 그 이행 여부에 따라 경매절차가 불안정해 질 수가 있기 때문이다. 

원심결정 이유에 의하면, 원심은, 재항고인의 대금지급에 대하여 같은 법 제648조 제4항에 의한 대금지급에 같은 법 제660조 제1항의 채무인수방식에 의한 특별지급방법이 허용된다고 하더라도, 재항고인이 납부하여야 할 법정의 대금 등에서 유효하게 인수한 채무액을 제하고도 80억 원 이상을 추가 납부하여야 할 것인데, 이를 납부하지 않았으니, 재경매절차취소의 요건이 충족되지 못하였다고 하여 제1심의 이의신청기각결정을 취소하고 이 사건 재경매취소결정을 취소하고 있다. 

이와 같은 원심결정은 재경매취소를 위한 대금지급에 채무인수방식에 의한 특별지급방법을 허용하는 듯이 설시한 점에 있어서는 위에서 본 법리에 반하는 잘못을 범하였다고 할 것이나, 재경매취소의 요건이 충족되지 못하였다고 본 결론은 정당하므로 원심의 위와 같은 잘못은 결과에 영향이 없어 원심결정의 파기이유가 될 수 없다. 

그리고, 재항고인에게 추가 납부를 위한 보정의 기회를 주지 아니함으로써 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 위에서 본 법리와 반대의 견해를 전제로 한 것이어서 받아들일 수 없고, 그 밖에 원심결정에 재항고인이 주장하는 바와 같이 변론의 필요성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 

3. 결론

그러므로 원심결정 중 상대방 주식회사 명동프라자에 대한 부분을 파기하고, 이에 대하여는 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이 부분에 대하여 각하결정을 한 제1심결정을 유지하기 위하여 위 상대방의 항고를 기각하기로 하고, 재항고인의 상대방(이의신청인) 1에 대한 재항고는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심) 

 

대법원 2001. 6. 4.자 2000마7550 결정
[집행에관한이의][공2001.9.15.(138),1909]

【판시사항】

낙찰인에 대한 경락대금지급기일 소환장의 송달이 부적법함에도 대금미납을 이유로 재입찰명령을 하고 이에 대한 이의제기나 즉시항고가 없어 낙찰허가결정이 확정된 경우, 재입찰명령의 취소를 구하는 집행에 관한 이의신청의 이익이 있는지 여부(소극) 

제504조(집행에 관한 이의)
① 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집행관의 집행행위의 처분 기타 집행관이 준수할 집행절차에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6>
② 법원은 제484조제2항의 명령을 발할 수 있다.
③ 집행관의 집행위임의 거부나 집행행위의 지체 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6>
④ 제1항 및 제3항의 이의신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

【결정요지】

부동산 임의경매절차에서 낙찰인에 대한 대금지급기일 소환장의 송달이 적법하지 않다면 낙찰인이 대금지급기일에 대금을 납부하지 않았다는 이유로 경매법원이 재입찰을 명하여 경매절차를 진행한 것은 위법하다 할 것이나, 이와 같은 재입찰명령의 위법은 민사소송법 제633조 제1호의 집행을 속행할 수 없는 사유에 해당하므로, 낙찰인으로서는 같은 법 제728조, 제633조, 제641조의 각 규정에 의하여 재입찰명령에 따른 낙찰기일에 재입찰명령의 위법을 낙찰에 대한 이의사유로 주장하거나 재입찰명령의 위법을 사유로 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 하여야 할 것이고, 이러한 낙찰에 대한 이의나 낙찰허가결정에 대한 즉시항고를 하지 아니하여 낙찰허가결정이 확정된 후에는 더 이상 재입찰명령의 취소를 구하는 집행에 관한 이의신청을 할 이익이 없다. 

제633조(경락허가에 대한 이의사유)
경락에 관한 이의는 다음 이유에 의하여야 한다.
1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 속행할 수 없을 때
2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때
3. 최고가매수신고인이나 그 대리인이 제539조의2 각호의 1에 해당하는 때
4. 법률상의 매각조건에 위반하여 매수하거나 모든 이해관계인의 합의없이 법률상의 매각조건을 변경한 때
5. 경매기일공고가 법률의 규정에 위반한 때
6. 최저경매가격의 결정, 일괄경매의 결정 또는 물건명세서의 작성에 중대한 하자가 있는 때
7. 제626조제2항과 제627조의 규정에 위반한 때
8. 제625조의 규정에 위반하여 최고가매수신고인으로 호창한 때
[전문개정 1990·1·13]

제728조(준용규정)
부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에는 제600조 내지 제666조의 규정을 준용한다.

제641조(이해관계인의 즉시항고)
① 이해관계인은 경락의 허부의 결정에 의하여 손해를 받을 경우에는 그 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다.
② 경락허가의 이유가 없거나 결정에 기재한 이외의 조건으로 허가할 것임을 주장하는 경락인 또는 경락허가를 주장하는 매수신고인도 즉시항고를 할 수 있다.<개정 1990·1·13>
③ 제1항 및 제2항의 경우에는 경락의 허가를 주장하는 매수신고인은 그 신청한 가격에 대하여 구속을 받는다.<개정 1990·1·13>

【참조조문】

민사소송법 제504조, 제633조 제1호, 제641조, 제728조

【참조판례】

대법원 1994. 9. 22.자 94마759 결정(공1994하, 2788)
대법원 1995. 7. 26.자 95마488 결정(공1995하, 2957)

【전 문】

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 법무법인 범어종합국제 담당변호사 김중기 외 4인)

【원심결정】 대구지법 2000. 9. 25.자 2000라248 결정

【주문】

원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 신청을 각하한다.

【이유】

기록에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 대구지방법원 99타경51111호 부동산임의경매사건에서 2000. 5. 28.(이하 일시의 연도는 모두 2000년이므로 그 연도 표시는 생략한다) 경매개시결정이 이루어지고 6월 13일 제2회 입찰기일에 신청인 주식회사 태원시스템이 최고가입찰신고를 하여 6월 20일 신청인을 낙찰인으로 하는 낙찰허가결정이 이루어진 사실, 그 후 7월 12일 10:00로 지정된 대금지급기일에 신청인이 불출석하고 낙찰대금을 납부하지 아니함에 따라 경매법원은 7월 19일 재입찰명령을 함과 아울러 매각조건변경결정을 하고 7월 24일 입찰일시를 8월 11일 10:00로, 낙찰일시를 8월 18일 14:00로 하는 입찰명령을 하였는데, 8월 11일 입찰기일에 재항고인이 최고가입찰신고를 하여 8월 18일 재항고인을 낙찰인으로 하는 낙찰허가결정이 이루어진 사실, 한편 신청인은 8월 18일 신청인에 대한 위 7월 12일 대금지급기일의 소환장 송달이 부적법하여 경매법원의 7월 19일자 재입찰명령이 위법하다는 이유로 7월 19일자 재입찰명령의 취소와 신청인에 대한 대금지급기일의 재지정을 구하는 이 사건 집행에 관한 이의신청을 하였는데, 이에 대하여 경매법원은 8월 18일 그 신청이 이유 없다는 이유로 신청인의 신청을 기각하는 결정을 하였고, 신청인이 이에 불복하여 즉시항고를 하자, 원심은 신청인의 신청을 받아들여 제1심결정을 취소하고 위 7월 19일자 재입찰명령, 매각조건변경결정, 7월 24일자 입찰명령, 8월 18일자 낙찰허가결정을 각 취소하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 

부동산 임의경매절차에서 낙찰인에 대한 대금지급기일 소환장의 송달이 적법하지 않다면 낙찰인이 대금지급기일에 대금을 납부하지 않았다는 이유로 경매법원이 재입찰을 명하여 경매절차를 진행한 것은 위법하다 할 것이나, 이와 같은 재입찰명령의 위법은 민사소송법 제633조 제1호의 집행을 속행할 수 없는 사유에 해당하므로, 낙찰인으로서는 같은 법 제728조, 제633조, 제641조의 각 규정에 의하여 재입찰명령에 따른 낙찰기일에 재입찰명령의 위법을 낙찰에 대한 이의사유로 주장하거나 재입찰명령의 위법을 사유로 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 하여야 할 것이고, 이러한 낙찰에 대한 이의나 낙찰허가결정에 대한 즉시항고를 하지 아니하여 낙찰허가결정이 확정된 후에는 더 이상 재입찰명령의 취소를 구하는 집행에 관한 이의신청을 할 이익이 없다 할 것이다. 

그런데 기록에 의하면, 신청인이 위 7월 19일자 재입찰명령의 취소를 구하는 이 사건 집행에 관한 이의신청을 한 8월 18일 재입찰에 따른 낙찰허가결정이 있었고 이에 대하여 신청인이 즉시항고를 하지 아니하여 그 낙찰허가결정이 확정되었으므로, 신청인의 이 사건 신청은 그 이의의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 제1심과 원심이 신청인의 이 사건 신청을 적법한 것으로 보고 본안에 들어가 판단한 것은 집행에 관한 이의의 이익에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 

그러므로 나머지 재항고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고 제1심결정을 취소하며, 이 사건에 대하여는 자판하기에 충분하므로 대법원이 종국재판을 하기로 하는바, 신청인의 이 사건 신청은 위에서 본 바와 같이 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   송진훈(재판장) 윤재식 이규홍(주심) 손지열 

 

대법원 1995. 2. 16.자 94마1871 결정
[집행방법에관한이의][공1995.4.1.(989),1407]

【판시사항】

경락대금이 납부되기 이전에 강제집행정지결정이 제출되었음에도 경매법원이 대금납부기일을 지정하고 이에 따라 경락인들이 경락대금을 완납한 경우, 이해관계인이 집행에 관한 이의나 즉시항고, 또는 집행처분의 취소신청 등으로 경매법원의 대금납부기일지정 조치 등을 다툴 수 있는지 여부 

【판결요지】

경락허가결정이 된 후 경락대금이 납부되기 이전에 민사소송법 제510조 제2호 서면인 강제집행정지결정이 제출되어 강제경매절차를 필요적으로 정지하여야 함에도, 경매법원이 대금납부기일을 지정하고 이에 따라 경락인들이 경락대금을 완납하였다면 이러한 대금납부 기일지정 조치 등은 위법하다 할 것이나, 민사소송법 제646조의2, 민사소송규칙 제146조의3 제1항, 제3항의 각 규정취지에 비추어 경락대금이 완납된 이후에는 이해관계인이 이러한 위법한 처분들에 관하여 민사소송법 제504조 소정의 집행에 관한 이의, 나아가 즉시항고에 의하여 그 시정을 구할 수 없으며, 또한 민사소송법 제511조에 의한 집행처분의 취소신청도 할 수 없다. 

제646조의2(소유권의 취득시기)
경락인은 경락대금을 완납한 때에 경매의 목적인 권리를 취득한다.
[본조신설 1990·1·13]

제146조의3(집행정지서류등의 제출시기)
① 법 제510조제1호, 제2호, 제5호의 서류는 경락인이 경락대금을 지급하기 전까지 제출하여야 한다.
② 법 제510조제4호의 서류가 경매기일에서 매수의 신고가 있은 후에 제출된 경우에는 경락을 허가하는 결정이 취소되거나 효력을 잃게 된 때 또는 경락을 허가하지 아니하는 결정이 확정된 때에 한하여 강제집행을 정지한다.
③ 법 제510조제1호, 제2호, 제3호, 제5호, 제6호의 서류가 경락인이 경락대금을 지급한 후에 제출된 경우에 당해채권자 이외에 배당받을 자가 있는 때에는 그 자에 대하여 배당을 실시한다.
[본조신설 1991.12.30]

제504조(집행에 관한 이의)
① 강제집행의 절차에 관한 집행법원의 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과 집행관의 집행행위의 처분 기타 집행관이 준수할 집행절차에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6>
② 법원은 제484조제2항의 명령을 발할 수 있다.
③ 집행관의 집행위임의 거부나 집행행위의 지체 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여는 법원에 이의를 신청할 수 있다.<개정 1995·12·6>
④ 제1항 및 제3항의 이의신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
[전문개정 1990·1·13]

제511조(집행처분의 취소, 일시유지)
① 제510조제1호, 제3호, 제5호와 제6호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하며, 제2호와 제4호의 경우에는 이미 실시한 집행처분을 일시 유지하게 하여야 한다.
② 제1항에 의하여 집행처분을 취소하는 경우에는 제504조의2의 규정을 적용하지 아니한다.
[전문개정 1990·1·13]

【참조조문】

민사소송법 제504조, 제511조

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 서울민사지방법원 1994.8.12. 자 94라895 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.

원심결정이유 및 원심이 유지한 제1심 결정이유에 의하면, 이 사건 부동산강제경매절차에서 경매법원은 1992. 6. 26. 이 사건 토지에 관하여 재항고인 및 신청외인에게 경락을 허가하는 결정을 선고하고, 그 무렵 확정되자 같은 해 7. 6. 대금납부기일을 같은 달 15. 지정하였다가 같은 달 14. 채무자들이 채권자를 상대로 이 사건 강제집행의 채무명의가 된 서울민사지방법원 90가합2876호 집행력 있는 판결정본에 대한 청구에 관한 이의의 소를 제기하면서 강제집행정지결정을 받아 이를 제출하자, 위 대금납부기일을 추후로 변경한 사실, 그런데 경매법원은 같은 해 11. 21. 대금납부기일을 같은 해 12. 3. 10:00로 지정하였다가 재항고인 및 신청외인이 대금을 납부하지 아니함에 따라 같은 해 12. 8. 재경매명령을 발하자 같은 해 12. 9. 재항고인 및 신청외인이 경락대금 잔대금과 지연이자를 모두 납부하였으며, 이에 경매법원은 같은 날 재경매명령을 취소하고 이 사건 배당기일을 같은 해 12. 29.로 지정하여 이해관계인들에게 통지한 사실, 채무자들은 같은 해 12. 24. 위 청구이의의 소에서 이 사건 강제경매절차를 불허한다는 승소판결을 받아 확정되었음을 이유로 이 사건 강제경매절차의 취소를 구하는 집행취소신청을 하였고, 경매법원은 같은 해 12. 28. 위 대금납부기일지정과 배당기일지정을 취소함과 아울러 이 사건 토지에 대한 이 사건 강제경매개시결정과 경락허가결정의 취소와 이 사건 토지에 대한 경매신청을 기각하는 결정을 한 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제646조의 2, 민사소송규칙 제146조의 3 제1항의 각 규정에 의하면 강제경매절차에서 경락허가결정이 확정된 후에라도 경락인이 대금을 납부하기 전까지는 경매법원에 민사소송법 제510조 제2호 소정의 강제집행정지 서류를 제출할 수 있고, 이러한 경우 경매법원은 필요적으로 그 경매절차를 정지하여야 하므로, 경매법원이 위에서 본바와 같이 강제집행정지결정이 제출되어 있고, 그 정지사유가 소멸되었음에 관하여 아무런 증명이 없음에도 이를 간과하고 대금납부기일을 지정하여 경락인인 재항고인등으로부터 경락대금을 지급받고, 배당기일을 지정한 것은 위법하고 이러한 위법은 이해관계인이 민사소송법 제504조 소정의 집행에 관한 이의등을 통하여 경매절차가 완결될 때까지, 즉 배당절차가 종료될 때까지는 다툴 수 있다고 보아야 할 것이라고 전제하고 이어서 채무자들이 배당기일실시 이전에 이 사건 강제집행취소 신청을 함에 따라 경매법원이 대금지급기일 지정과 배당기일 지정을 취소함으로써 경락인들의 대금납부는 무효로 되었고, 나아가 이 사건 강제집행을 불허하는 위 청구이의 사건의 판결이 확정되었음을 이유로 경매개시결정 및 경락허가결정을 취소하고 이 사건 경매신청을 기각한 결정은 정당하다고 보고, 위 결정에 대한 경락인인 재항고인등의 집행에 관한 이의신청을 기각한 경매법원의 결정을 원심은 그대로 유지하였다. 

그러나 경매법원이 위에서 본바와 같이 경락허가결정이 된 후 경락대금이 납부되기 이전에 민사소송법 제510조 제2호 서면인 강제집행정지결정이 제출되어 이 사건 강제경매절차를 필요적으로 정지하여야 함에도 이를 무시하고, 대금납부기일을 지정하고 이에 따라 경락인들이 경락대금을 완납하였다면 이러한 대금납부 기일지정 조치등은 위법하다 할 것이나, 민사소송법 제646조의 2, 민사소송규칙 제146조의 3 제1항, 제3항의 각 규정취지에 비추어 경락대금이 완납된 이후에는 이해관계인이 이러한 위법한 처분들에 관하여 민사소송법 제504조 소정의 집행에 관한 이의, 나아가 즉시항고에 의하여 그 시정을 구할 수 없으며, 또한 민사소송법 제511조에 의한 집행처분의 취소신청도 할 수 없다고 할 것이다. 

따라서 이와 달리 경락대금이 완납된 이후라도 배당절차가 종료될 때까지는 이러한 위법한 처분에 대하여 집행에 관한 이의등을 통하여 불복할 수 있으며, 또한 민사소송법 제511조에 의한 집행처분의 취소신청도 할 수 있다고 본 경매법원의 결정을 유지한 원심의 조치에는 집행에 관한 이의 및 집행처분취소에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 

그러므로 원심결정을 파기하고, 이를 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수 

 

나. 집행관의 집행처분 기타 집행관이 지킬 집행절차  

  집행처분이란 집행관이 집행기관으로서 하는 법률효과를 수반하는 처분을 말한다. 집행관이 집행법원의 보조기관으로 하는 현황조사, 매각실시 등은 이의의 대상이 되지 않는다고 본다.  

  집행관이 지킬 집행절차란 집행관의 집행처분 외에 집행에서 집행관이 준수하여야 하는 절차를 말한다. 예컨대, 집행관이 당사자의 신청을 각하한 경우, 집행관이 집행기록의 열람을 거부하는 경우, 법원의 허가 없이 야간집행을 한 경우, 토지관할을 위반하여 집행하는 경우 등이 이에 해당한다.  

  집행관이 압류금지물을 압류나 가압류한 경우 예컨대, 공장저당권의 효력이 미치는 기계나 기구 등을 유체동산 가압류명령에 의하여 집행한 경우에는 집행에 관한 이의를 할 수 있다. (대판1966.2.15. 65다2365)   

다. 집행관의 집행위임 거부, 집행행위 지체 및 수수료다툼  

 이러한 경우에도 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. (16조 3항)  

 

제16조(집행에 관한 이의신청) 

① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다. 

② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다. 

③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다. 


3. 이의사유 

 집행 또는 집행행위에 있어서의 형식적 및 절차상의 하자가 있는 경우에 할 수 있는 것이므로 집행의 기본이 되는 집행권원 그 자체에 대한 실체권리관계에 관한 사유나 그 집행권원의 성립과 소멸에 관한 절차상의 하자는 어느 것이나 집행방법에 관한 이의사유로 삼을 수 없다. (대결 1987.3.24. 86마카51 ; 대결1981.5.30. 80마490) 예컨대, 형식적 하자의 예는 집행권원의 흠, 집행정본의 흠, 강제집행개시요건의 흠, 집행장애사유의 무시, 집행위임의 흠, 기록열람의 거절 등이다.  

 

대법원 1987. 3. 24.자 86마카51 결정
[집행방법에관한이의기각결정][집35(1)민,190;공1987.7.15.(804),1041]

【판시사항】

가. 채무명의 자체에 대한 실체권리 관계에 관한 사유나 그 성립과 소멸에 관한 절차상의 하자가 집행방법에 관한 이의사유가 되는지 여부 

나. 가처분신청취하서의 위조와 가처분기입등기말소촉탁행위와의 관계 다.경매신청취하와 가처분신청취하와의 차이점 

【결정요지】

가. 집행방법에 관한 이의는 집행 또는 집행행위에 있어서의 형식적 절차상의 하자가 있는 경우에 할수 있는 것이므로 집행의 기본이 되는 채무명의 자체에 대한 실체권리관계에 관한 사유나 그 채무명의의 성립과 소멸에 관한 절차상의 하자는 어느 것이나 집행방법에 관한 이의사유로 삼을 수 없다. 

나. 가처분신청취하서가 위조되었다는 사유는 가처분집행의 기본이 되는 가처분명령의 소멸에 관한 것이지 그것이 집행법원의 집행행위인 가처분기입등기 말소촉탁행위의 형식적 절차상의 하자에 해당한다고는 할 수 없다. 

다. 경매신청취하는 그것이 강제집행절차를 이루는 행위이기 때문에 그에 관한 하자는 집행이의의 사유가 될 수 있다 하겠으나 가처분신청취하는 보전절차중 보존명령의 효력자체를 소멸시킬뿐 보전집행에 직접 관련되지 아니하는것이고 또 집행법원에 의한 보전집행이나 그 집행취소는 보존명령의 효력에 따라 법원이 직권으로 하는 것이므로 위 양자는 구별하여 해석하여야 한다 

【참조조문】

가. 민사소송법 제504조 나.제715조, 제710조 다. 민사소송법 제610조, 제715조, 제699조

【참조판례】

가. 대법원 1981.5.30 자 80마490 결정

【전 문】

【재항고허가신청인】 재항고허가신청인 소송대리인 변호사 박두환

【원심결정】 수원지방법원 1986.10.30. 자 86라110 결정

【주 문】

재항고허가신청을 기각한다.

【이 유】

재항고신청이유를 본다.

집행방법에 관한 이의는 집행 또는 집행행위에 있어서의 형식적 절차상의 하자가 있는 경우에 할 수 있는 것이므로 집행의 기본이 되는 채무명의 자체에 대한 실체권리관계에 관한 사유나 그 채무명의의 성립과 소멸에 관한 절차상의 하자는 어느 것이나 집행방법에 관한 이의사유로 삼을 수 없다 할 것이다. 

그리고 가처분신청취하서가 위조되었다는 사유는 가처분집행의 기본이 되는가 처분명령의 소멸에 관한 것이지 그것이 집행법원의 집행행위인 가처분기입등기말소촉탁행위의 형식적 절차상의 하자에 해당한다고는 할 수 없다. 

주장이 내세우는 경매신청취하는 그것이 강제집행절차를 이루는 행위이기 때문에 그에 관한 하자는 집행이의의 사유가 될 수 있다 하겠으나 가처분신청취하는 보전절차중 보존명령의 효력자체를 소멸시킬뿐 보전집행에 직접 관련되지 아니하는 것이고 또 집행법원에 의한 보전집행이나 그 집행취소는 보존명령의 효력에 따라 법원이 직권으로 하는 것이므로 위 양자는 구별하여 해석하여야 할 것이다. 

따라서 원심이 비록 이 사건 가처분신청취하서가 위조되었다 하더라도 이는 집행방법에 관한 이의사유에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 그럴바에는 이 사건 가처분신청취하서가 위조된 것이라는 점에 대하여 채증법칙을 위배하였다거나 심리를 다하지 아니하였다는 주장들은 더 살펴볼 필요도 없다 하겠다. 

주장은 이유없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관   정기승(재판장) 이명희 윤관 

 

대법원 1981. 5. 30.자 80마490 결정
[가압류집행방법에대한이의신청기각결정에대한재항고][공1981.8.1.(661),14048]

【판시사항】

실체권리관계를 사유로 하는 집행방법에 관한 이의의 가부 (소극) 

【판결요지】

집행방법에 관한 이의는 집행 또는 집행행위에 있어서 형식적인 절차상의 하자가 있는 경우에 한하여 할 수 있는 것이므로 채무자명의의 등기는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 등기이고, 동 부동산의 소유자는 재항고인이라는 실체권리관계사유는 부동산가압류집행에 있어서의 집행방법에 관한 이의사유가 될 수 없다. 

【참조조문】

민사소송법 제504조

【전 문】

【재항고인】 학교법인 석남학원 소송대리인 변호사 이백호

【원심판결】 서울민사지방법원 1980.9.11. 고지 80라83 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고인 대리인의 재항고이유를 본다.

사립학교법 제28조 제2항과 같은 법 시행령 제12조에 의하여 학교법인의 재산 중 당해 학교법인이 설치 경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 것으로서 위 시행령 제12조 각 호에 해당하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없고, 따라서 강제집행이나 그 집행보전의 대상이 될 수 없는 것임은 논지와 같으나, 이 사건에 있어서는 가압류의 대상이 된 부동산이 모두 채무자 명의로 등기되어 있는 것이어서, 원심이 재항고인의 주장은 일건 부동산들에 관한 등기부상의 소유명의자와 실제소유자가 다르다는 것으로 결국 실체권리관계를 사유로 하고 있음이 명백하고, 집행방법에 관한 이의는 집행 또는 집행행위에 있어서 형식적인 절차상의 하자가 있는 경우에 한하여 가능한 것이고 실체권리관계를 내세워 다툴 수는 없는 것이라 하고, 달리 위 가압류의 집행에 있어서 어떠한 절차상의 위법이 있다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없다 하고 항고를 기각하였음은 정당하다. 

논지는 이 사건 부동산에 관한 채무자 명의의 등기는 실체관계에 부합하지 않는 무효의 것이고, 재항고인은 채무자를 상대로 하여 그 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소절차 이행을 명하는 승소판결까지 받았으며, 일건기록의 증거에 비추어 보면 재항고인의 소유임이 명백하다고 주장하나 이 사건의 모든 소명에 의하여도 재항고인의 소유임이 명백하다고는 할 수 없어 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. 

따라서 이 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주 

 

4. 이의의 절차   


가. 관할  

  집행법원이 관할법원이 된다. 집행관의 집행행위에 대하여는 그 집행절차를 실시할 곳이나 실시한 곳을 관할하는 지방법원이 집행법원으로 된다. (3조 1항)  전속관할이며 (21조), 집행법원 이외의 법원에 이의가 신청된 때에는 관할법원으로 이송하여야 한다. (23조 1항)  

나. 당사자 적격   

 이의신청은 집행기관의 위법한 처분에 대하여 불복의 이익이 잇는 집행채권자, 집행채무자 및 제3자가 할 수 있다. 편면적가 절차이므로 상대방의 표시가 필요한 것은 아니나, 상대방을 표시하는 경우에도 집행관을 상대방으로 하여서는 아니된다. 장차 경매절차에 응찰할 예정이라는 사유만으로는 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 재매각절차의 취소결정에 대한 집행이의신청을 할 적격이 없다.

(대결1999.11.17. 99마2551)  

대법원 1999. 11. 17.자 99마2551 결정
[집행에관한이의][공2000.1.15.(98),131]

【판시사항】

[1] 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로 그 경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 있는지 여부 (소극) 

[2] 전 경락인이 민사소송법 제648조 제4항에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서 같은 법 제660조 제1항 소정의 채무인수 방식에 의한 특별지급방법의 허용 여부 (소극) 

【결정요지】

[1] 경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하려면, 원칙적으로 그와 같은 경매법원의 결정에 대하여 법률상의 이해관계를 가져야만 할 것인바, 장차 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로는 그 경매절차에 관하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 없다. 

[2] 민사소송법 제648조 제4항이 재경매절차의 취소를 규정하고 있는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 신속한 절차진행을 위하여 합당하기 때문인바, 이와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 전 경락인이 위 법조문에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서, 같은 법 제660조 제1항이 규정하고 있는 채무인수의 방식에 의한 특별지급방법은 허용할 수 없다. 

제648조(재경매)
① 경락인이 대금지급기일에 그 의무를 완전히 이행하지 아니하고 차순위매수신고인이 없는 때에는 법원은 직권으로 부동산의 재경매를 명하여야 한다. 
② 종전에 정한 최저경매가격 기타의 매각조건은 재경매절차에도 적용한다.
③ 재경매기일은 공고일로부터 7일이후로 정하여야 한다.
④ 경락인이 재경매기일의 3일이전까지 대금, 지정이자와 절차비용을 지급한 때에는 재경매절차를 취소하여야 한다. 이 경우에 차순위매수신고인이 경락허가결정을 받았던 때에는 위 금액을 먼저 지급한 경락인이 매매목적물의 권리를 취득한다. 
⑤ 재경매에는 전경락인은 경매에 참가하지 못하며 매수의 보증으로 보관하게 한 금전이나 유가증권의 반환을 청구하지 못한다. 

제660조(특별한 지급방법)
① 경락인은 매각조건에 의하여 부동산의 부담을 인수하는 외에 배당표의 실시에 관하여 매입대금의 한도에서 관계채권자의 승낙이 있으면 매입대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수할 수 있다.
② 채권자가 경락인인 경우에 그 채권의 배당액이 매입대금을 지급함에 충분한 때에는 매입대금의 상계로 채권이 소멸된다. 다만, 인수한 채무나 상계할 경락인의 채권에 대하여 이의있는 때에는 이에 상당한 대금을 지급하거나 담보를 제공하여야 한다.<개정 1990·1·13>
[전문개정 1990·1·13]

【참조조문】

[1] 민사소송법 제504조, 제607조[2] 민사소송법 제648조 제4항, 제660조 제1항

【참조판례】

[2] 대법원 1992. 6. 9.자 91마500 결정(공1992, 2111)

【전 문】

【재항고인】 주식회사 남양관광 (소송대리인 변호사 한호형 외 2인)

【상대방(이의신청인)】 상대방(이의신청인) 1 외 1인 (이의신청인들 소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 문형식 외 2인)

【원심결정】 서울지법 1999. 4. 27.자 99라1720 결정

【주문】

원심결정 중 상대방 주식회사 명동프라자에 대한 부분을 파기하고 그 상대방의 항고를 기각한다. 재항고인의 상대방(이의신청인) 1에 대한 재항고를 기각한다. 

【이유】

재항고이유(기간을 도과하여 제출한 재항고이유서 및 재항고보충이유서에 기재된 것은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 사건의 개요

기록에 의하면, (1) 이 사건 경매법원은 신청외 한신증권 주식회사의 신청에 따라 1996. 2. 29. 이 사건 부동산에 관하여 강제경매개시결정을 하고 경매절차를 진행하여 1997. 5. 16. 금 611억 원으로 매수신고하여 최고가매수신고인이 된 재항고인에 대하여 낙찰허가결정을 한 사실, (2) 그러나, 재항고인이 위 대금을 지급하지 아니하여 경매법원이 2차례의 저감절차를 거치며 재경매를 실시하였으나 유찰되기에 이르렀고, 경매법원은 이에 따라 1999. 1. 6. 최저경매가격을 금 23,737,033,820원으로 저감하고, 입찰기일을 1999. 1. 21.로 정하여 재경매를 명한 사실, (3) 그런데, 재항고인은 재경매기일 직전인 1999. 1. 18. 이 사건 부동산의 근저당권자로 우선배당이 확실시되는 금융기관들 명의의 '채무인수 승낙서'를 경매법원에 제출하여 민사소송법 제660조 제1항 소정의 채무인수 방법에 의한 대금지급을 주장하며 같은 법 제648조 제4항에 따라 이 사건 재경매절차의 취소를 요구한 사실, (4) 이에 경매법원은 재항고인의 대금납부가 일응 적법하다고 판단하여 1999. 1. 25. 재경매절차의 취소를 결정하고, 1999. 1. 27. 이 사건 경매절차에서의 배당기일을 1999. 2. 24.로 지정하는 이 사건 배당기일지정명령을 한 사실, (5) 한편, 상대방 주식회사 명동프라자와 상대방(이의신청인) 1은 이와 같은 경매법원의 재경매취소결정 및 배당기일지정명령에 대하여 집행에 관한 이의신청을 제기하였는데, 경매법원은 이를 심리한 결과 상대방(이의신청인) 1의 이의신청에 대하여는 기각을 하고, 상대방 주식회사 명동프라자의 이의신청에 대하여는 각하하기에 이르자, 위 이의신청인들이 이에 불복하여 이 사건 항고를 제기한 사실, (6) 원심은, 위 배당기일지정명령에 대한 이의신청 부분에 대하여는 역수상 이미 위 지정된 배당기일이 도과되었음이 명백하여 항고인들로서는 경매법원의 위 배당기일지정명령을 다툴 실익이 없다는 이유로 이 부분 항고를 모두 각하한다고 하는 한편, 위 재경매취소결정에 대한 이의신청기각 부분에 대하여는 제1심결정을 취소한 뒤, 위 재경매취소결정을 취소하는 결정을 한 사실이 인정된다.  

2. 당원의 판단

가. 상대방 주식회사 명동프라자에 대하여

경매절차의 진행에 관한 경매법원의 결정에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하려면, 원칙적으로 그와 같은 경매법원의 결정에 대하여 법률상의 이해관계를 가져야만 할 것인바, 장차 경매절차에서 응찰할 예정이라는 사유만으로는 그 경매절차에 관하여 법률상 이해관계를 가진다고 할 수 없어 집행에 관한 이의를 신청할 적격이 없다 할 것이다.  

경매법원이 이 사건 재경매절차의 취소결정을 하자, 상대방 주식회사 명동프라자가 이와 같은 취소결정으로 인하여 이 사건 재경매절차에서 응찰할 예정인 자신의 법률상 이익이 침해되었음을 이유로 하여 위 취소결정에 대한 이 사건 집행에 관한 이의신청을 하였음이 기록상 명백한 이상, 상대방 주식회사 명동프라자로서는 이 사건 집행에 관한 이의신청을 할 적격이 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 상대방 주식회사 명동프라자의 이의신청을 위와 같은 이유로 각하한 제1심결정을 취소하지도 아니한 채, 위에서 본 바와 같이 위 상대방에게 이의신청의 적격이 있다는 전제하에 그에 대한 관계에서도 본안에 들어가 위 재경매취소결정을 취소하였으니, 원심결정에는 집행에 관한 이의신청에서의 신청인적격에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 

나. 상대방(이의신청인) 1에 대하여

(1) 기록에 비추어 살펴보면, 상대방(이의신청인) 1은 이 사건 부동산에 대한 이중경매신청인이므로 그보다 선행하는 경매신청에 의하여 진행되는 이 사건 경매절차에서의 이해관계인이라고 할 것인바, 사정이 그와 같다면, 설사 재항고인이 낙찰받은 대금이 상대방(이의신청인) 1의 이 사건 집행에 관한 이의신청이 인용될 때 장차 진행될 예정인 재경매절차에서의 최저경매가격보다 높다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 상대방(이의신청인) 1에게 이 사건 집행에 관한 이의신청의 이익이 없다거나, 상대방(이의신청인) 1이 적어도 그 재경매절차에서 재항고인이 낙찰받은 금액에 상당하는 가격으로 매수신고를 하는 자가 없는 때에는 그 가격으로 매수할 것을 신청한 뒤 이에 대하여 충분한 보증을 제공하여야만 이 사건 집행에 관한 이의신청 또는 항고를 제기할 수 있다고 볼 것은 아니므로, 원심이 상대방(이의신청인) 1에게 항고를 제기할 적격이 있다는 전제하에 본안에 들어가 심리한 조치는 정당하고 거기에 재항고인이 주장하는 바와 같은 집행에 관한 이의신청의 적격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 

(2) 민사소송법 제648조 제4항이 재경매절차의 취소를 규정하고 있는 취지는, 재경매절차라는 것이 전 경락인의 대금지급의무의 불이행에 기인하는 것이어서 그 전 경락인이 법정의 대금 등을 완전히 지급하려고 하는 이상 구태여 번잡하고 시일을 요하는 재경매절차를 반복하는 것보다는 최초의 경매절차를 되살려서 그 대금 등을 수령하는 것이 신속한 절차진행을 위하여 합당하기 때문인바, 이와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때, 전 경락인이 위 법조문에 근거한 재경매절차의 취소를 구하기 위하여 법정의 대금 등을 지급함에 있어서, 같은 법 제660조 제1항이 규정하고 있는 채무인수의 방식에 의한 특별지급방법은 허용할 수 없다고 할 것이다. 왜냐하면, 위 방법에 의할 경우, 인수되는 채무의 액수는 배당기일에 채권자가 배당받을 채권액을 한도로 하므로 배당기일에서야 비로소 인수액이 확정되는 것이고, 인수액이 지급할 법정의 대금 등에 미달할 경우의 부족분이나 배당기일에 이의가 제기된 인수채권에 대한 추가 납부 또는 담보제공의 문제가 있어 그 이행 여부에 따라 경매절차가 불안정해 질 수가 있기 때문이다. 

원심결정 이유에 의하면, 원심은, 재항고인의 대금지급에 대하여 같은 법 제648조 제4항에 의한 대금지급에 같은 법 제660조 제1항의 채무인수방식에 의한 특별지급방법이 허용된다고 하더라도, 재항고인이 납부하여야 할 법정의 대금 등에서 유효하게 인수한 채무액을 제하고도 80억 원 이상을 추가 납부하여야 할 것인데, 이를 납부하지 않았으니, 재경매절차취소의 요건이 충족되지 못하였다고 하여 제1심의 이의신청기각결정을 취소하고 이 사건 재경매취소결정을 취소하고 있다. 

이와 같은 원심결정은 재경매취소를 위한 대금지급에 채무인수방식에 의한 특별지급방법을 허용하는 듯이 설시한 점에 있어서는 위에서 본 법리에 반하는 잘못을 범하였다고 할 것이나, 재경매취소의 요건이 충족되지 못하였다고 본 결론은 정당하므로 원심의 위와 같은 잘못은 결과에 영향이 없어 원심결정의 파기이유가 될 수 없다. 

그리고, 재항고인에게 추가 납부를 위한 보정의 기회를 주지 아니함으로써 심리를 제대로 하지 아니하였다는 주장은 위에서 본 법리와 반대의 견해를 전제로 한 것이어서 받아들일 수 없고, 그 밖에 원심결정에 재항고인이 주장하는 바와 같이 변론의 필요성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 

3. 결론

그러므로 원심결정 중 상대방 주식회사 명동프라자에 대한 부분을 파기하고, 이에 대하여는 이 법원이 자판하기에 충분하므로 이 부분에 대하여 각하결정을 한 제1심결정을 유지하기 위하여 위 상대방의 항고를 기각하기로 하고, 재항고인의 상대방(이의신청인) 1에 대한 재항고는 이유 없어 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심) 

 

다. 신청과 접수  

  이의신청은 원칙적으로 서면으로 하여야 하고, 이의의 사유를 명시하여야 한다. (규칙15조). 기일에 말로 이의신청을 하는 경우에는 법원사무관등이 기일조서에 신청취지와 이유의 요지를 기재한다. 신청서는 시타집행사건 ("타기")으로 접수하며, 1,000원의 인지를 붙이고 (재민 91-1), 구술신청에는 조서에 인지를 붙인다.  

  신청시기는 강제집행개시 후 집행종료시까지 (대결 1996.7.16.  95마1505) 하여야 한다. 다만 집행관의 수수료계산에 대한 이의신청은 집행종료 후에도 할 수 있다.  

 

대법원 1996. 7. 16.자 95마1505 결정
[집행에관한이의][공1996.9.1.(17),2493]

【판시사항】

[1] 집행절차가 종료된 이후에 집행이의 신청에 의하여 집행처분의 취소를 구할 수 있는지 여부 (소극) 

[2] 재배당이의의 소가 패소 확정됨으로써 재배당절차가 종료된 경우 그 재배당절차의 취소를 구하는 집행이의신청은 부적법하다는 이유로, 그 신청을 인용한 원심결정을 파기한 사례 

【결정요지】

[1] 집행에 관한 이의에 있어서는 즉시항고와 같은 신청기간의 제한이 없으나, 이의의 이익이 있고 또한 존속하고 있는 동안에 신청하여야 하므로, 집행이의에 의하여 집행처분의 취소를 구하는 경우 그 집행절차가 종료한 후에는 이미 그 이의의 이익이 없어 이의의 신청을 할 수 없다. 

[2] 재배당절차가 그 배당절차 개시요건을 흠결하여 위법한 것이라고 하더라도, 경매법원이 재배당기일을 실시하여 작성한 재배당표는 그에 대한 이의의 진술을 한 신청인이 제기한 재배당이의의 소가 원고 패소판결로 확정됨으로써 확정되었고 그것으로 재배당절차가 종료되었으므로, 그 재배당절차의 취소를 구하는 집행이의의 신청은 그 이의의 이익이 없어져 부적법하다는 이유로, 이의신청을 받아들인 원심결정을 파기한 사례. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제504조[2] 민사소송법 제504조, 제596조, 제597조

【전 문】

【재항고인】 동광통운 주식회사 (소송대리인 변호사 배종근)

【원심결정】 부산지법 1995. 10. 25.자 95라98 결정

【주문】

원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 집행이의 신청을 각하한다.

【이유】

재항고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 이 사건 집행이의 신청의 적법 여부에 관하여 살핀다.

집행에 관한 이의에 있어서는 즉시항고와 같은 신청기간의 제한이 없으나, 이의의 이익이 있고 또한 존속하고 있는 동안에 신청하여야 하므로, 집행이의에 의하여 집행처분의 취소를 구하는 경우 그 집행절차가 종료한 후에는 이미 그 이의의 이익이 없어 이의의 신청을 할 수 없다고 할 것이다. 

그런데 기록에 의하면, 신청외 훼리해륙운송 주식회사(이하 훼리해륙운송이라 한다)의 대표이사로서 위 회사의 채무에 대하여 물상보증을 한 신청외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 근저당권자인 신청외 안국화재해상보험 주식회사가 1992. 10. 14. 부산지방법원 92타경26221호로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청하여 그 경락대금까지 납부된 사실, 이에 1993. 3. 17. 경매법원은 배당기일을 실시하여 다른 저당권자인 신청외 주식회사 서울신탁은행(이하 은행이라 한다)에게 3순위로 금 100,000,000원을 배당하기로 하는 내용의 배당표를 작성하였는데, 그 배당기일에서 소유자, 채권자들 등으로부터 위 배당표에 대한 아무런 이의의 진술이 없어 배당을 실시하게 된 사실, 그런데 위 배당기일에 위 은행이 출석하지 아니하였기 때문에 경매법원은 같은 달 28. 피공탁자를 위 은행으로 하여 위 배당금 100,000,000원을 공탁한 사실, 한편 위 은행은 이 사건 부동산과 공동담보물인 위 훼리해륙운송 소유의 부동산에 대하여 위 법원 92타경21653호로 담보권의 실행을 위한 경매를 신청하여 그 경매절차에서 금 229,947,560원을 배당받고 잔존 채권까지 위 훼리해륙운송으로부터 변제받자 1993. 7. 13. 경매법원에 그 집행채권이 소멸하였다는 이유로 위 공탁된 배당금 100,000,000원에 대한 배당금수령포기서를 제출한 사실, 이에 경매법원은 1994. 7. 28. 재배당기일을 실시하여 위 공탁된 배당금 100,000,000원을 재항고인 등 후순위채권자들에게 재배당하는 내용의 배당표를 작성하자, 신청인은 그 배당기일에서 위 재배당표에 대한 이의의 진술을 한 후 재항고인 등 후순위채권자들을 상대로, 이 사건 경매의 배당절차는 1993. 3. 17. 작성된 배당표에 의한 배당기일에 아무런 이의의 진술이 없어 그것으로 배당이 확정됨으로써 종료되었고, 위 은행이 그 배당금 수령권을 포기함으로써 그 공탁금은 후순위채권자들에게 재배당될 것이 아니라 이 사건 부동산의 소유자인 위 신청외 1에게 지급되어야 할 것인데, 신청인이 위 신청외 1로부터 그 공탁금출금청구권을 양도받았으므로 이는 신청인에게 지급되어야 함에도 위 재배당표가 이를 재항고인 등 후순위채권자들에게 배당하는 것으로 작성되었으니 위법하다고 주장하면서 재배당이의의 소를 제기하였으나, 1995. 1. 26. 부산지방법원으로부터 소각하 판결을, 같은 해 9. 1. 부산고등법원으로부터 항소기각 판결을 각 선고받았으며, 위 소각하 판결은 같은 해 9. 30. 확정된 사실, 한편 위 배당이의의 소가 부산고등법원에 계속 중이던 같은 해 4. 10. 신청인은 위 재배당이의의 소의 청구원인과 마찬가지의 이유로 위 재배당절차가 그 배당절차 개시요건을 흠결하여 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건 집행이의의 신청을 하였는데, 경매법원은 같은 해 5. 13. 그 이유가 없다고 하여 이를 기각하였고, 신청인이 이에 불복하여 항고하자 원심법원은 같은 해 10. 25. 제1심결정을 취소하고 신청인의 이의신청을 받아들여 위 재배당절차를 취소하는 내용의 결정을 하였음을 알 수 있다. 

사정이 이와 같다면, 가사 신청인의 주장대로 이 사건 재배당절차가 그 배당절차 개시요건을 흠결하여 위법한 것이라고 하더라도, 경매법원이 1994. 7. 28. 재배당기일을 실시하여 작성한 재배당표는 그에 대한 이의의 진술을 한 신청인이 제기한 재배당이의의 소가 1995. 9. 30. 원고 패소판결로 확정됨으로써 확정되었고, 그것으로 위 재배당절차가 종료되었다고 할 것이므로, 그 재배당절차의 취소를 구하는 이 사건 집행이의의 신청은 그 이의의 이익이 없어져 결국 부적법하다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 제1심법원 및 원심법원이 이를 적법한 것으로 보고 본안에 들어가 판단한 것은 결과에 있어서 집행이의의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 재판 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 

그러므로 재항고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소하며, 이에 대하여는 자판하기에 충분하므로 대법원이 종국재판을 하기로 하는바, 이 사건 집행이의 신청은 위에서 본 바와 같이 부적법함이 명백하므로 이를 각하하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관   이용훈(재판장) 박준서 김형선(주심) 

 

라. 심리 및 재판  

  이의에 대하여는 변론 여부에 관계없이 결정으로 재판한다. (3조 2항) 법원은 필요한 경우에 이해관계인 기타 참고인을 심문할 수 있으며 (규칙2조), 입증의 정도는 소명으로는 부족하고 증명이 있어야 한다.  

  이의가 정당하다고 인정된 때에는 집행의 불허 또는 집행관에게 특정집행을 명하는 선언을 하여야 하고, 인용결정은 신청인과 상대방에게 고지하여야 하나 각하나 기각결정은 신청인에게만 고지한다.  

  이의의 재판에 대하여는 원칙적으로 불복이 허용되지 아니한다. ① 집행절차를 취소하는 결정, ② 집행관의 집행절차취소처분에 대한 이의신청을 기각 및 각하하는 결정, ③ 집행관에게 집행절차취소를 명한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. (17조 1항)  

 

제17조(취소결정의 효력)

① 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각ㆍ각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

② 제1항의 결정은 확정되어야 효력을 가진다.

 

마. 잠정처분  

 이의신청이 있어도 집행은 당연히 정지되지는 아니하고, 집행법원은 그 재판 전에 집행정지 또는 집행속행명령(잠정처분)을 할 수 있다. (16조 2항) 

  이의신청인은 이 재판의 정본을 집행관에게 제출하여 정지 또는 집행의 속행을 구할 수 있고, 집행법원이 집행기관인 경우는 따로 제출할 필요가 없다. 잠정처분은 신청인과 상대방에 고지하여야 하나, 이 재판에 대하여는 불복을 신청할 수 없다. (15조 9항 유추). 잠정처분은 직권으로 하므로 이의신청인은 잠정처분을 구할 신청권이 없고, 신청하더라도 이는 직권발동 촉구의 의미이다. 

 

제16조(집행에 관한 이의신청)

① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다. 

② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다. 

③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다. 

 

대법원 2020. 4. 17.자 2018그692 결정
[집행에관한이의][미간행]

【판시사항】

집행관이 집행권원 및 수권결정에 따라 구체적·개별적으로 특정된 목적물을 조사하여 현황이 동일하고 집행하는 데 특별한 장애사유가 없는 경우, 집행에 나아가야 하는지 여부 (적극) 및 목적물 중 일부에 대하여 집행이 가능한데도, 전체 목적물에 대하여 집행위임을 거부할 수 있는지 여부 (원칙적 소극) 

【참조조문】

민사집행법 제16조, 제260조

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 조율 담당변호사 김하늘)

【원심결정】 인천지법 부천지원 2018. 2. 22.자 2017타기320 결정

【주 문】

원심결정 중 원심결정 별지 목록 순번 1)항 기재 시설물 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 부천지원에 환송한다. 나머지 특별항고를 모두 기각한다. 

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.

1. 집행관이 집행권원 및 그에 따른 대체집행 수권결정에 따라 집행행위를 하는 경우, 집행권원 및 수권결정에 구체적·개별적으로 특정된 목적물을 조사하여 현황이 동일하고 집행하는 데 특별한 장애사유가 없는 경우에는 집행에 나아가야 한다. 만일 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우에는, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하고 전체 목적물에 대하여 집행위임을 거부할 수 없다. 

2. 가. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 특별항고인들은 오리안 주식회사와 특별항고외인을 상대로 한 인천지방법원 부천지원 2015가단109753 판결 및 같은 법원 2017타기5018 대체집행 결정을 집행권원으로 하여 부천시 (지번 및 건물명 생략) 9층 근린생활시설에 있는 이 사건 시설물 등에 대한 철거집행을 집행관에게 위임하였다. 

2) 인천지방법원 부천지원 소속 집행관은 특별항고인들의 위임에 따라 2017. 11. 22. 인천지방법원 2017본2857호로 이 사건 시설물 등에 대해 철거집행을 하려고 하였으나, 집행권원에 표시된 시설물과 현장의 시설물에 차이가 있고 지하 1층의 시설물을 철거하더라도 반출할 수 없는 상태라는 점 등을 이유로 이 사건 시설물에 대한 철거집행을 실시하지 않았다. 

3) 2017. 11. 22. 작성된 집행거절조서에는, ① 원심결정 별지 목록 순번 1)항 기재 지하 2층 시설물(이하 ‘지하 2층 시설물’이라 한다)은 실제 현황과 일치하고, ② 원심결정 별지 목록 순번 2)항 기재 지하 1층 시설물(이하 ‘지하 1층 시설물’이라 한다)은 현장의 시설물과 불일치하고, 보일러 설비들이 서로 연결되어 있어 집행권원에 표시되지 않은 부분만 남겨두고 철거할 수 없으며, 지하 1층 사방이 벽면에 둘러싸여 출입구가 작아 벽면을 철거하지 않고 철거된 시설물을 반출할 수 없는 상태여서 집행을 개시하여도 집행을 종료할 수 없다는 취지로 기재되어 있다. 

나. 지하 2층 시설물 부분에 관하여 살펴본다.

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 지하 2층 시설물의 현황은 집행권원에 기재된 것과 일치하고, 집행불능조서에 지하 2층 시설물에 대하여 집행장애사유가 있다거나 채권자가 지하 2층 시설물에만 강제집행하기를 원하지 않는다는 등의 내용을 발견할 수 없으므로, 집행관은 지하 2층 시설물에 대한 철거집행이 가능한 경우 그 부분에 한하여 집행하여야 하고 집행위임을 전부 거절할 수는 없다. 따라서 원심은 이 사건 시설물 중 지하 2층 시설물에 대하여 집행이 가능하였는지를 심리하였어야 한다. 

그럼에도 원심은 특별항고인들의 이 사건 집행에 관한 이의신청을 전부 기각하였다. 이러한 원심의 판단 중 지하 2층 시설물 부분은 특별항고인들의 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다. 

다. 지하 1층 시설물 부분에 관하여 살펴본다.

원심은 지하 1층 시설물의 현황이 집행권원에 특정된 것과 사회통념상 동일하다고 볼 수 없다는 이유로 집행위임을 거절한 집행관의 행위에 잘못이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 특별항고이유와 같은 위법이 없다.

3. 그러므로 원심결정 중 지하 2층 시설물 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 특별항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환 

 

대법원 2018. 11. 15. 선고 2018다38591 판결
[채무부존재확인등][미간행]

【판시사항】

근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자가 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극)

【참조조문】

민사집행법 제16조 제2항, 제46조 제2항, 제86조 제1항, 제2항, 제265조, 제268조

【참조판례】

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결(공2002하, 2540)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 이창호 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 수원지법 2018. 6. 21. 선고 2017나14946 판결

【주 문】

원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【이 유】

1. 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분의 소의 적법 여부에 대하여 직권으로 본다.

(1) 원심은, 이 사건 각 부동산에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 설정된 근저당권의 피담보채무가 부존재한다는 이유를 들어 위 근저당권에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 위 강제집행을 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하는 범위에서 불허하고 나머지 청구를 기각하였다. 

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자는 그 사유를 들어 민사집행법 제265조, 제268조, 제86조 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제86조 제2항에 따라 같은 법 제16조 제2항에 준하는 잠정처분을 받거나, 채무부존재확인의 소 등 채무에 관한 이의의 소를 제기하고 같은 법 제46조 제2항에 따라 잠정처분을 받아 그 근저당권에 기한 임의경매절차를 정지시킬 수 있으나, 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결 참조). 

그런데도 원심이 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구를 일부 받아들이고 나머지 청구를 기각한 데에는 담보권의 실행을 위한 경매에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 

2. 강제집행 불허 청구를 제외한 나머지에 관한 원고들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 

원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공정증서에 기한 약속어음금채무와 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무가 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하여서는 존재하지 않는다고 판단하였다. 

기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 

3. 그러므로 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고들의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원  

 

제4절 청구이의의 소  


1. 의의   

 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 생긴 실체적 사유를 내세워 그 집행권원이 가지는 집해력의 배제를 구하는 소이다. (44조) 따라서 집행권원의 전반적인 집행력의 배제를 구하는 것이 아니고 이미 실시된 개개의 구체적인 집행처분의 불허는 구하는 것은 허용되지 않는다.

(대판1971.12.28.   71다1008)   

 

대법원 1971. 12. 28. 선고 71다1008 판결
[청구에관한이의][집19(3)민,182]

【판시사항】

청구이의의 소는 채무명의의 집행력자체의 배제를 구하는 것으로서 이미 집행된 개개의 집행행위의 불허를 구하는 것은 부적법하다. 

【판결요지】

청구이의의 소는 채무명의의 집행력자체의 배제를 구하는 것이므로 이미 집행된 개개의 집행행위의 불허를 구하는 것은 부적법하다. 

【참조조문】

민사소송법 제505조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방법원 1971. 4. 6. 선고 70나492 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원판결의 판단취지는 원고는 본건채무명의 ( 서울민사지방법원 69가7908 수표금 청구사건의 집행력 있는 판결 정본) 원리금채권은 채무자인 원고의 변제로 소멸하였음을 주장하면서 위 채무명의의 전반적인 집행력의 배제를 구하는 것이 아니고 동 채무명의에 의하여 현실로 실시된 본건동산에 대한 구체적 집행처분의 불허만을 구하는 바 원래 청구에 관한 이의의 소는 채무명의 그 자체의 일반적인 집행력의 배제를 구하는 소로서 구체적 집행처분 취소만을 구하기 위하여 제소할 수 없는 것이라는 이유로 원고의 본소를 각하하였다. 생각건대 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소는 채무명의의 일반적인 집행력의 배제를 구하는 소로서 원고승소판결 정본을 집행기관에 제출하여 개개의 집행처분을 취소할 수 있을 뿐 아니라 채무 명의의 집행력 자체의 배제를 구하는 청구와 개개의 집행행위 배제를 구하는 청구와는 전부청구와 일부청구가 성립될 수 없는 것이므로 원심이 원고의 본소를 부적법한 것으로 각하한 조치는 정당하며 상고논지에 지적하는 본원 1965. 3. 23. 선고 64다580 판결은 채무명의에 의한 개개의 집행행위를 청구에 관한 이의의 소의 일부청구로서 제기할 수 있다는 취지의 판결이 아니다, 상고논지는 이유없다. 

그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세 

 

 본소의 대상이 되는 것은 원칙적으로 모든 종류의 집행권원이고, 대상여부가 논의되는 것 중 ① 소송비용확정결정, ② 대체집행에서 수거비용지급명령 (260조 2항), ③ 간접강제에서 배상금지급명령 (261조 1항), ④ 부동산인도명령 등은 대상이 된다.  

  임의경매에서 채무자가 경매절차를 정지시키려면 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 집행정지명령을 받거나 그 담보권의 효력을 다투는 소 (채무부존재확인소송, 근저당권말소청구소송 등)를 제기하고 집행정지명령을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 직접 경매의 불허는 구하는 청구이의의 소를 제기할 수는 없다. (대결 2012.8.14.  2012그173 ; 대판2002.9.24. 2002다43684 ; 대결1993.1.20. 92그35) 

 

대법원 2012. 8. 14.자 2012그173 결정
[강제집행정지][공2012하,1539]

【판시사항】

[1] 부동산 담보권 실행을 위한 경매절차에 대해 민사집행법 제275조에 의하여 준용되는 민사집행법 제46조에 따라 절차의 정지를 신청하기 위하여는, 담보권의 효력을 다투는 본안의 소가 먼저 제기되어 있어야 하는지 여부 (적극) 

[2] 갑 소유 건물에 을 명의로 설정된 근저당권을 계약양도를 원인으로 이전받은 병이 건물에 관한 임의경매신청을 하여 경매개시결정을 받았는데, 갑이 을을 상대로 채무부존재확인소송을 제기한 다음 병에 대하여 경매절차 정지를 신청하였고, 이에 원심법원이 피신청인을 을로 하여 경매절차정지 결정을 하였다가 나중에 병으로 경정하는 결정을 한 사안에서, 갑이 병을 상대로 담보권의 효력을 다투는 소를 제기한 바 없는데도 병의 경매절차를 정지하는 잠정처분을 한 것은 헌법 위반에 해당한다는 이유로 원심결정을 파기한 사례 

【결정요지】

[1] 민사집행법 제44조, 제46조 제2항에 기한 강제집행정지의 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소에 부수된 절차에 불과하므로 그 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다. 한편 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 민사집행법 제46조에 준하는 강제집행정지 결정을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있는데( 민사집행법 제275조), 이러한 강제집행정지 신청도 근저당권말소청구의 소나 피담보채무부존재확인의 소와 같은 본안의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다. 

제44조(청구에 관한 이의의 소)
① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.
② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.
③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다 

제46조(이의의 소와 잠정처분)
① 제44조 및 제45조의 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니한다.
② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명(소명)이 있을 때에는 수소법원(수소법원)은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다.
③ 제2항의 재판은 변론 없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.
④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우 집행법원은 상당한 기간 이내에 제2항에 따른 수소법원의 재판서를 제출하도록 명하여야 한다. 
⑤ 제4항 후단의 기간을 넘긴 때에는 채권자의 신청에 따라 강제집행을 계속하여 진행한다.

[2] 갑 소유 건물에 설정된 을 명의 근저당권을 계약양도를 원인으로 하여 이전받은 병이 해당 건물에 관한 임의경매신청을 하여 경매개시결정을 받았는데, 갑이 을을 상대로 채무부존재확인소송을 제기한 다음 병에 대하여 경매절차 정지를 신청하였고, 이에 원심법원이 피신청인을 을로 하여 경매절차정지 결정을 하였다가 나중에 피신청인을 병으로 경정하는 결정을 한 사안에서, 갑이 을을 상대로 채무부존재확인소송을 제기하였을 뿐 병을 상대로 담보권의 효력을 다투는 소를 제기한 바 없는데도 병의 경매절차를 정지하는 잠정처분을 한 것은 병이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 재판에 영향을 미친 헌법 위반에 해당한다는 이유로 원심결정을 파기한 사례. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제44조, 제46조, 제275조 [2] 헌법 제27조 제1항, 민사집행법 제44조, 제46조, 제275조

【참조판례】

[1] 대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정(공1981, 14292)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인

【원심결정】 서울중앙지법 2012. 2. 17.자 2012카기631 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.

1. 가. 민사집행법 제44조, 제46조 제2항에 기한 강제집행정지의 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소에 부수된 절차에 불과하므로 그 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다( 대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정 참조). 한편 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 민사집행법 제46조에 준하는 강제집행정지 결정을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있는바( 민사집행법 제275조), 이러한 강제집행정지 신청도 근저당권말소청구의 소나 피담보채무부존재확인의 소와 같은 본안의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다 . 

나. 기록에 의하면, ① 신청인 소유인 이 사건 건물에 관하여 2011. 11. 11. 채권최고액 3억 5,000만 원, 채무자 신청인, 근저당권자 소외인으로 된 근저당권설정등기가 마쳐지고, 2011. 12. 12. 계약양도를 원인으로 하여 특별항고인 명의의 근저당권이전등기가 마쳐진 사실, ② 특별항고인이 수원지방법원 안양지원 2011타경15699호로 이 사건 건물에 관하여 청구금액을 3억 5,000만 원으로 한 임의경매신청을 하여, 2011. 12. 22. 경매개시결정을 받은 사실, ③ 신청인은 위 근저당권등기의 피담보채무가 9,100만 원에 불과하다고 주장하면서, 2012. 1.경 서울중앙지방법원 2012가단19367호로 소외인에 대하여 채무부존재확인소송을 제기한 사실, ④ 신청인은 2012. 2. 2. 특별항고인에 대하여 같은 법원 2012카기631호로 위 경매절차의 정지를 신청한 사실, ⑤ 원심법원은 2012. 2. 17. 피신청인을 소외인으로 한 경매절차정지 결정을 하였다가, 2012. 6. 15. 위 경매절차정지 결정의 피신청인을 특별항고인으로 경정하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 

다. 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 원심은 신청인이 소외인에 대하여 채무부존재확인소송을 제기하였을 뿐 특별항고인에 대하여는 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기한 바 없음에도 불구하고 특별항고인의 경매절차를 정지하는 잠정처분을 하였는바, 이는 특별항고인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 재판에 영향을 미친 헌법 위반에 해당한다 할 것이다. 

2. 나아가 신청인은 특별항고인이 임의경매신청을 할 때 채권액으로 표시한 3억 5,000만 원의 채무가 없다는 것이 아니고, 저당채무는 9,100만 원에 불과하다는 취지로 채무 일부의 부존재확인 청구를 한 것인데, 저당채무의 일부라도 잔존하는 한 저당권의 실행으로서 저당목적물 전부에 대하여 경매절차를 진행할 수 있으므로, 민사집행법 제46조 제2항을 준용하여 경매절차를 정지하는 결정을 할 수도 없음에도 불구하고, 이를 허용한 원심결정은 이 점에서도 잘못이다. 

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   이인복(재판장) 민일영(주심) 김신 

 

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결
[청구이의][공2002.11.15.(166),2540]

【판시사항】

임의경매에 있어서도 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극) 

【판결요지】

부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제603조의3 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 제603조의3 제2항에 따라 제484조 제2항에 준하는 집행정지명령을 받거나 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 같은 법 제507조에 준하는 집행정지명령을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 직접 경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다. 

제603조의3(경매개시결정에 대한 이의)
① 이해관계인은 경락대금을 완납할 때까지 법원에 경매개시결정에 대한 이의신청을 할 수 있다.
② 제1항의 신청을 받은 법원은 제484조제2항에 준하는 명령을 할 수 있다.
③ 제1항의 신청에 관한 재판에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다.

제484조(취하간주)
신청인이 제483조의 새 기일에 출석하지 아니한 때에는 공시최고신청을 취하한 것으로 본다.
[본조신설 1990·1·13]

【참조조문】

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제505조(현행 민사집행법 제44조 참조), 제507조(현행 민사집행법 제46조 참조), 제603조의3(현행 민사집행법 제86조 참조) 

【참조판례】

대법원 1970. 3. 2.자 69그23 결정(집18-1, 민179)
대법원 1976. 3. 15.자 75그7 결정(공1976, 9079)
대법원 1983. 2. 3.자 82마869 결정(공1983, 573)
대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결(공1987, 625)
대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정(공1993상, 1053)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 라종훈)

【원심판결】 전주지법 2002. 6. 27. 선고 2001나6988 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제603조의3 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 제603조의3 제2항에 따라 제484조 제2항에 준하는 집행정지명령을 받거나 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 구 민사소송법 제507조에 준하는 집행정지명령을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 직접 경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다 ( 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다152 판결 참조). 

원심이 같은 취지에서, 이 사건 각 토지에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 마쳐진 근저당권에 따른 경매절차의 불허를 구하는 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 판례위반 등의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 받아들일 수 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   배기원(재판장) 서성(주심) 이용우 박재윤 

 

대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정
[강제집행정지][공1993.4.15.(942),1053]

【판시사항】

민사소송법 제714조에 의한 일반가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수 있는지 여부 (소극)  

제714조(가처분의 목적)
① 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에 한다.
② 가처분은 쟁의있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 다만, 이 처분은 특히 계속하는 권리관계에 현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유에 의하여야 한다.<개정 1990·1·13>

【결정요지】

임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제603조의3의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제484조에 의한 강제집행정지명령을 받거나, 같은 법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 민사소송법 제714조에 의한 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다. 

【참조조문】

민사소송법 제714조, 제726조

【참조판례】

대법원 1974.11.5. 자 74마378 결정(공1974,8164)
1976.3.15. 자 75그7 결정(공1976,9079)
1983.2.3. 자 82마869 결정(공1983,573)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인

【원심결정】 광주지방법원 순천지원 1992.10.2. 자 92카단1104 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 순천지원에 환송한다.

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.

기록에 의하면 항고의 임의경매절차정지가처분 신청인들이 항고인을 상대로 신청인들 공유의 이 사건 임의경매 목적부동산에 관한 항고인 명의의 근저당권설정등기의 피담보채권이 무효로 되었으므로 신청인들은 위 근저당권설정등기의 말소청구소송을 제기하고자 준비중에 있으나, 만일 위 부동산에 관한 이 사건 임의경매절차를 그대로 방치한다면 그 승소판결 전에 경매절차가 진행되어 신청인들이 위 부동산에 관한 소유권을 상실하게 될 우려가 있다는 이유로 이 사건 임의경매절차가 진행되어 신청인들이 위 부동산에 관한소유권을 상실하게 될 우려가 있다는 이유로 이 사건 임의경매절차정지가처분신청을 하였고, 원심이 이를 받아들여 위 임의경매절차를 정지한다는 내용의 가처분결정을 하였는바, 위 임의경매절차정지결정은 민사소송법 제714조에 의한 일반가처분임이 명백하다. 

그러나 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제603조의3의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제484조에 의한 강제집행정지명령을 받거나, 같은 법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조에 의한 강제집행정지명령을받아 그 경매절차진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 민사소송법 제714조에 의한 일반적인 가처분절차를 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없는 것이다 ( 당원 1976.3.15. 자 75그7 결정; 1971.11.25. 자 71그17 결정; 1971.3.16. 자 70그24 결정 등 참조). 

그럼에도 불구하고 원심이 일반적인 가처분결정에 의하여 이 사건 임의경매절차정지가처분신청을 인용하였음은 임의경매절차정지에 관한 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이고, 논지는 이유 있음에 돌아간다.  

그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

 

대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정
[강제집행정지][공2004.10.15.(212),1639]

【판시사항】

[1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행에 있어서 청구에 관한 이의의 소를 제기하지 아니한 상태에서 한 강제집행정지신청의 적법 여부 (소극) 

[2] 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수 있는지 여부 (소극) 

【결정요지】

[1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다. 

[2] 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투어 민사집행법 제275조에 의한 같은 법 제44조의 준용에 의해 채무에 관한 이의의 소를 제기한 경우에도 같은 법 제46조 제2항에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제44조, 제46조 제2항[2] 민사집행법 제44조, 제46조 제2항, 제275조

【참조판례】

[1] 대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정(공1986, 867)
대법원 2003. 9. 8.자 2003그74 결정(공2003하, 2145)

[2] 대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정(공1993상, 1053)

【전 문】

【신청인】 심이례 (소송대리인 변호사 박지훈)

【피신청인(선정당사자)】 피신청인(선정당사자) 1 외 1인

【피신청인】 피신청인 3

【주문】

이 사건 강제집행정지신청을 모두 각하한다.

【이유】

이 사건 신청원인은, 피신청인(선정당사자) 1, 피신청인(선정당사자) 2가 의정부지방법원 2001타경51506 사건으로 2000. 9. 18. 강제경매개시결정을 받고, 피신청인 3이 같은 법원 2001타경52172 사건으로 2000. 9. 24. 임의경매개시결정을 받은 집행대상 부동산인 신청외인 소유의 경기 포천군 (주소 생략) 대 1,119㎡의 토지에 관하여는 신청인이 1998. 11. 5. 및 1998. 12. 22. 채권최고액 합계 360,000,000원으로 2건의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)를 마쳤는데, 위 신청외인이 이를 부적법 말소하여 신청인은 위 신청외인과 제1순위 근저당권을 취득한 신청외 신민상호저축은행을 상대로 이 사건 근저당권설정등기에 대한 말소회복등기의 소를 제기하여 제1, 2심 승소판결을 선고받았으나, 상대방의 상고로 현재 대법원 2003다13956 근저당권말소회복등기 사건으로 계속중인바, 위 경매절차가 진행되어 그 매수자가 매각대금을 납부하고 2004. 8. 11.로 배당기일이 지정되었으므로, 신청인은 위 근저당권말소회복등기소송에서 승소판결이 확정되면 제1순위 근저당권자로 배당을 받을 수 있으나, 현재 배당표는 등기부에 따라 신청외 은행이 제1순위로 작성되어 있어 신청인은 배당을 받지 못할 우려가 있고, 경매절차를 정지시키지 아니하면 배당이의의 소 등 별도의 소송으로 권리를 주장하여야 하는 급박성이 있으므로 위 근저당권말소회복등기소송의 대법원판결 선고시까지 위 경매절차의 정지를 구한다고 함에 있다. 

확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다. 그리고 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투어 민사집행법 제275조에 의한 같은 법 제44조의 준용에 의해 채무에 관한 이의의 소를 제기한 경우에도 같은 법 제46조 제2항에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다 ( 대법원 1986. 5. 30. 자 86그76 결정, 1993. 1. 20. 자 92그35 결정, 2003. 9. 8. 자 2003그74 결정 등 참조). 

이 사건 강제집행정지신청은 민사집행법 등 집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 전혀 없는 것이고, 위 근저당권말소회복등기청구소송에 청구에 관한 이의 또는 채무에 관한 이의 소송의 규정을 준용할 여지도 없다고 할 것이므로 어느 모로 보나 부적법하다. 

그러므로 이 사건 강제집행정지신청을 모두 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 

 

대법원 2018. 7. 25.자 2018그578 결정
[강제집행정지][미간행]

【판시사항】

부동산 담보권 실행을 위한 경매절차에 대해 민사집행법 제275조에 의하여 준용되는 민사집행법 제46조에 따라 절차의 정지를 신청하기 위하여는, 담보권의 효력을 다투는 본안의 소가 먼저 제기되어 있어야 하는지 여부 (적극) 및 근저당권의 말소를 구하는 소의 수소법원이 당사자의 신청 범위를 넘어 집행을 정지할 수 있는지 여부 (원칙적 소극) 

【참조조문】

민사집행법 제44조, 제46조 제2항, 제47조, 제275조

【참조판례】

대법원 2012. 8. 14.자 2012그173 결정(공2012하, 1539)

【전 문】

【특별항고인】 주식회사 도깨비자산관리대부

【원심결정】 청주지법 2018. 3. 27.자 2018카정50018 결정

【주 문】

원심결정 중 청주지방법원 충주지원 2014타경2958 부동산임의경매 사건의 집행 중 충주시 (주소 1 생략) 임야 13,306㎡에 대한 부분을 초과하여 그 집행을 정지한 부분을 파기한다. 나머지 특별항고를 기각한다. 

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.

1. 가. 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 민사집행법 제46조에 준하는 강제집행정지 결정을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있는데(민사집행법 제275조), 이러한 강제집행정지 신청도 근저당권말소청구의 소나 피담보채무부존재확인의 소와 같은 본안의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다(대법원 2012. 8. 14.자 2012그173 결정 등 참조). 

또한 민사집행법 제46조 제2항은 수소법원은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있다고 규정하고 있고, 민사집행법 제47조는 수소법원은 이의의 소의 판결에서 제46조의 명령을 내리고 이미 내린 명령을 취소·변경 또는 인가할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 근저당권의 말소를 구하는 소의 수소법원으로서는 그 판결의 선고와 동시에 하지 않는 한, 당사자의 신청 범위를 넘어 그 집행을 정지할 수 없다고 할 것이다. 

나. 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

1) 충주시 (주소 2 생략) 임야 58,632㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다) 및 (주소 3 생략) 전 289㎡ 등에 관하여 청주지방법원 충주지원 등기계 2009. 3. 4. 접수 제9906호로 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다). 

2) 이 사건 분할 전 토지 및 위 (주소 3 생략) 토지 등에 대하여 2014. 4. 17. 이 사건 근저당권에 기한 청주지방법원 충주지원 2014타경2958호로 부동산임의경매개시결정이 내려졌다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다). 

3) 2017. 2. 6. 이 사건 분할 전 토지에서 충주시 (주소 1 생략) 임야 13,306㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)가 분할되었고, 소외인은 공유물분할로 이 사건 토지를 단독으로 소유하게 되었다. 

4) 소외인은 이 사건 근저당권을 승계취득한 특별항고인을 상대로 청주지방법원 충주지원 2017가단4334호로, 이 사건 토지에 마쳐진 이 사건 근저당권 설정등기의 말소를 구하였다가 제1심에서 패소하였다. 

5) 이에 소외인은 청주지방법원 2018나6168호로 항소하면서 이 사건 토지에 대한 이 사건 경매의 집행을 위 항소심 판결선고시까지 정지해 달라고 신청하였다. 

6) 그런데 원심은 2018. 3. 27. 위 항소심 판결선고시까지 이 사건 경매사건의 강제집행을 정지한다고 결정하였다. 

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 경매절차 중 이 사건 토지에 대한 부분을 제외한 나머지 경매절차에 대하여는, 원심에 근저당권말소청구 등의 소가 제기된 바 없을 뿐만 아니라, 당사자가 그 집행의 정지를 구한 바도 없어, 원심은 그 집행을 정지할 수 없다고 할 것이다. 

그럼에도 원심은 이 사건 경매절차 중 이 사건 토지에 대한 부분을 초과하는 부분에 대하여도 그 집행을 정지하였으므로, 이러한 원심결정에는 특별항고인의 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 권리를 침해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 특별항고이유 주장은 이유 있다. 

2. 나머지 특별항고이유에 관하여

특별항고는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 제기할 수 있는데, 특별항고인이 주장하는 나머지 특별항고이유는 이에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 원심결정 중 이 사건 토지에 대한 이 사건 경매절차의 정지를 명한 부분에 위와 같은 특별항고이유가 있다고 보이지 않는다. 

3. 그러므로 원심결정 중 이 사건 경매절차 중 이 사건 토지에 대한 부분을 초과하여 그 집행의 정지를 명한 부분을 파기하고, 나머지 특별항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   박정화(재판장) 김신 박상옥(주심) 이기택 

 

대법원 2018. 11. 15. 선고 2018다38591 판결
[채무부존재확인등][미간행]

【판시사항】

근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자가 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극)

【참조조문】

민사집행법 제16조 제2항, 제46조 제2항, 제86조 제1항, 제2항, 제265조, 제268조

【참조판례】

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결(공2002하, 2540)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 이창호 외 2인)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 수원지법 2018. 6. 21. 선고 2017나14946 판결

【주 문】

원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원고들의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 

【이 유】

1. 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분의 소의 적법 여부에 대하여 직권으로 본다.

(1) 원심은, 이 사건 각 부동산에 관하여 피고를 근저당권자로 하여 설정된 근저당권의 피담보채무가 부존재한다는 이유를 들어 위 근저당권에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 위 강제집행을 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하는 범위에서 불허하고 나머지 청구를 기각하였다. 

(2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.

근저당권의 피담보채무가 부존재하는 경우, 채무자는 그 사유를 들어 민사집행법 제265조, 제268조, 제86조 제1항에 따라 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제86조 제2항에 따라 같은 법 제16조 제2항에 준하는 잠정처분을 받거나, 채무부존재확인의 소 등 채무에 관한 이의의 소를 제기하고 같은 법 제46조 제2항에 따라 잠정처분을 받아 그 근저당권에 기한 임의경매절차를 정지시킬 수 있으나, 직접 근저당권에 기한 임의경매의 불허를 구하는 소를 제기할 수는 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다43684 판결 참조). 

그런데도 원심이 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권에 기초한 강제집행의 불허를 구하는 원고들의 청구를 일부 받아들이고 나머지 청구를 기각한 데에는 담보권의 실행을 위한 경매에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 

2. 강제집행 불허 청구를 제외한 나머지에 관한 원고들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 

원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 공정증서에 기한 약속어음금채무와 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권의 피담보채무가 67,515,651원 및 그중 60,000,000원에 대한 2016. 1. 29.부터 갚는 날까지 연 30%의 비율로 계산한 돈을 초과하여서는 존재하지 않는다고 판단하였다. 

기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 

3. 그러므로 원심판결 중 강제집행 불허 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 이 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 이 부분 소를 각하하며, 원고들의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용 중 5분의 3은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원 

 

 본소의 대상이 아닌 것으로, ① 가집행선고부 판결, ② 가압류, 가처분 명령, ③ 대체집행 (260조 1항)의 수권결정, ④ 검사의 집행명령 (형소 477조), ⑤ 의사의 진술을 명하는 재판 등이다.

(대판1995.11.10.  95다37568)   

 

대법원 1995. 11. 10. 선고 95다37568 판결
[청구이의][공1995.12.15.(1006),3915]

【판시사항】

의사의 진술을 명하는 판결이 확정된 경우, 그 판결에 대한 청구이의의 소의 허용 여부  

【판결요지】

대지에 대한 수분양자 명의변경 절차의 이행을 소구함은 채무자의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고되고 그 소송이 확정되었다면, 그와 동시에 채무자가 수분양자 명의변경 절차의 이행의 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하는 것이므로 위 확정판결의 강제집행은 이로써 완료되는 것이고 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 위 확정판결 이후에 집행절차가 계속됨을 전제로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소는 허용될 수 없다. 

【참조조문】

민사소송법 제505조, 제695조 제1항

【참조판례】

대법원 1959.12.7. 자 4292민신14결정(카,8897)
1971.6.9. 자 70마851결정
1979.5.22. 자 77마427결정(공1979,11984)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 소송대리인 변호사 이정열

【피고,피상고인】 피고

【원심판결】 서울고등법원 1995.7.28. 선고 95나13106 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여

피고가 소외인을 상대로 이 사건 대지에 대한 수분양자 명의변경 절차의 이행을 소구함은 소외인의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고되고 그 소송이 확정되었다면, 그와 동시에 소외인이 수분양자 명의변경 절차의 이행의 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하는 것이므로 위 확정판결의 강제집행은 이로써 완료되는 것이고, 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 위 확정판결 이후에 집행절차가 계속됨을 전제로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구이의의 소는 허용될 수 없다고 할 것이다. 

결국 위와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 

 

2. 이의 원인  

 이의원인은 집행권원에 표시된 청구권의 전부 또는 일부를 소멸하게 하거나, 영구적 또는 일시적으로 실효하게 하는 사유이다. 집행권원에 표시된 청구권에 관한 실체적 사유를 이유로 하여야 하고, 집행권원 자체의 형식적 사유, 예컨대 집행권원 성립절차의 불비, 집행권원의 내용의 불명확 등의 사유로는 청구이의의 소를 제기할 수 없다.  

  집행권원에 기판력이 있는 경우에는 청구권의 소멸이나 행사를 저지할 수 있는 원인이 이에 해당하고, 기판력이 없는 경우에는 청구권의 불성립이나 무효 (인감도용으로 인한 무권대리의 집행증서 등)가 이에 해당한다.  

  구체적인 이의원인으로는 다음과 같은 것들이 있다.  

① 청구건의 전부, 일부 소멸 ; 변제, 일부변제 (대판 1967.12.26. 67다2249), 대물변제, 경개(更改), 소멸시효완성, 면제, 포기, 상계, 공탁 (대판1992.4.10. 91다41620), 혼동, 계약해제, 화해, 이행불능 등  

 

대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2249 판결
[청구에관한이의][집15(3)민,420]

【판시사항】

채무명의에 표시된 채권의 일부를 변제 하였다는 주장과 청구에 관한 이의  

【참조조문】

민사소송법 제521조 제2항

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1967. 8. 21. 선고 67나4 판결

【주 문】

원판결을 파기하고,

사건을 광주지방법원 합의부로 이송한다.

【이 유】

원고 대리인의 상고이유 제1, 제2, 제3점에 대하여 판단한다.

그러나, 확정된 가집행선고있는 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 소는, 민사소송법 제521조 제2항에 의하여, 가집행선고있는 지급명령의 송달후에 생긴 원인을 이유로 하는때에 한하여 제기할수 있는것인데, 본건 지급명령으로 확정된 보관금채권이 실지에 있어서는 보관금이 아니었고, 차용금에 대한 이자제한법 소정의 이율을 초과한 약정이자 였다는 주장은, 위 가집행선고있는 지급명령의 송달후에 생긴 원인을 이유로하는것이 아니라는 취지의 원판결은 정당한 판단이라 할것이고, 또 원심은 이자제한법 소정의 이율을 초과한 이자의 약정이 유효하다고 판단하고 있는것은 아니며, 본건 지급명령으로 확정된 보관금채권이 실지에 있어서는 이자제한법 소정이율을 초과한 약정이자 채권이었다 하여, 본건과 같이 지급명령을 받아 강제집행을 하는 피고의 행위가 불법행위가 된다거나, 위 확정된 지급명령이 당연무효한것이라고는 볼수 없는것이므로, 논지는 모두 독자적 견해이거나 본건에 적절한것이 아니어서 채용할수 없다 할것이다. 

같은 상고이유 제4점에 대하여 판단한다.

원판결에 의하면, 본건 채무명의에 표시된 채권에 대하여는 원고는 2차에 걸쳐서 합계금 8,620원을 변제공탁하였다는 취지의 원고의 주장에 대하여, 원심은 '본건 가집행 선고있는 지급명령이 확정된 이후에 원고가 법정이자로서 금 8,620원을 변제공탁하였다는 사실은 이미 확정된 채무명의인 금 23,000원(약정이자)에 대한 일부변제에 불과한 것으로서 동 채무명의가 완전히 소멸되었다고는 볼수 없...'다하여, 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하고 있다. 

그러나, 채무명의에 표시된 청구권이 완전히 소멸된 것이 아니라 하더라도, 그 일부가 변제에 의하여 소멸한 것이라면, 그 소멸부분에 관하여는, 채무명의의 집행력을 유지하여 강제집행을 허용할 아무런 이유가 없다 할 것이므로, 원심으로서는 본건 변제공탁의 적법여부를 심사하여, 적법한 것이라면 본건 채무명의중 금 8,620원에 관한 집행은 이를 허용하여서는 아니되는것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와같이 설시하여 이 점에 관한 원고의 주장을 배척하였음은 법리오해의 잘못이 있는 것이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다. 

그러므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화 

 

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결
[청구이의][공1992.6.1.(921),1538]

【판시사항】

가. 청구이의의 소를 제기할 수 있는 자  

나. 채무명의에 표시된 채무는 소멸되었으나 집행비용을 변상하지 아니한 경우 그 집행력 전부의 배제를 구할 수 있는지 여부
   (소극)  

다. 상고심에 이르러 변제공탁된 금액에 강제집행비용이 누락되어 있음을 주장하는 것이 적법한 상고이유가 되는지 여부
  (소극)   

【판결요지】

가. 청구이의의 소를 제기할 수 있는 자는 채무명의에 채무자로 표시된 자 및 채무의 승계 기타 원인으로 채무자에 대신하여 집행력을 받는 자이지만 이러한 자의 채권자도 채권자대위권에 기하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다. 

나. 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로, 이러한 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본인 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다.  

다. 상고심에 이르러서야 변제공탁된 금액에 강제집행비용이 누락되어 있음을 주장하는 것은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 

【참조조문】

가.나. 민사소송법 제505조 나. 같은 법 제513조 제1항 다. 같은 법 제393조

【참조판례】

나. 대법원 1989.9.26. 선고 89다2356,89다카12121 판결(공1989,1563)
다. 대법원 1979.9.11. 선고 79다150 판결(공1979,12216)
1983.10.11. 선고 82누295 판결(공1983,1665)
11987.2.24. 선고 86누325 판결(공1987,561)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 예상해

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 권영준

【원심판결】 대구지방법원 1991.10.16. 선고 91나4803 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

원심이, 원고가 피고에게 이 사건 채무명의에 표시된 채무액을 지급하려 하였으나 피고가 그 수령을 거절하므로 이를 변제공탁하였다고 인정한데에 채증법칙위배의 위법은 없으므로, 논지는 이유없다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

청구이의의 소를 제기할 수 있는 자가 채무명의에 채무자로 표시된 자 및 채무의 승계 기타 원인으로 채무자에 대신하여 집행력을 받는 자임은 소론과 같지만, 이러한 자의 채권자도 채권자대위권에 기하여 청구이의의 소를 제기 할 수 있으므로, 원심이, 원고는 이 사건 채무명의에 채무자로 표시된 소외인에 대하여 이 사건 강제집행의 목적물인 부동산들에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있으므로 그를 대위하여 이 사건 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 판단한 것은 이러한 법리에 따른 것으로서 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지도 이유없다.  

3. 상고이유 제3점에 대하여

강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로( 민사소송법 제513조 제1항), 이러한 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본인 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제공탁으로 소멸되었다 하여도 그 집행비용을 변상하지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다 ( 당원 1989.9.26. 선고 89다2356, 89다카12121 판결 참조). 

그러나, 피고는 당심에 이르러서야 위와 같이 변제공탁된 금액에 소론과 같은 이 사건 강제집행비용이 누락되어 있음을 주장하고 있으니, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다 ( 당원 1979.9.11. 선고 79다150 판결 참조). 논지 역시 이유없다. 

4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호 

 

대법원 1996. 8. 21.자 96그8 결정
[지급명령신청각하][공1996.10.1.(19),2794]

【판시사항】

[1] 집행절차에서 변상받지 못한 집행비용을 별도의 소로 구할 수 있는지 여부 (소극) 

[2] 채권자대위권의 행사로 지출한 비용이 집행비용에 해당하는지 여부 (소극) 

【결정요지】

[1] 유체동산에 대한 집행을 위하여 집행관에게 지급한 수수료는 민사소송법 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 소정의 집행비용에 해당하므로, 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 채무명의로 삼아 집행하여야 하고, 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원을 채무자에게 지급명령신청의 방법으로 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다. 

[2] 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있으므로 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있고, 그 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없으므로 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제226조, 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항[2] 민법 제404조, 제688조, 민사소송법 제513조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결(공1979, 11851)
대법원 1989. 9. 26. 선고 89다2356 판결(공1989, 1563)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결(공1992, 1538)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인

【원심결정】 부산지법 1995. 11. 8. 자 95차19572 결정

【주문】

원심결정 중 대위등기비용의 지급에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 특별항고인의 나머지 항고를 기각한다. 

【이유】

특별항고이유를 본다.

1. 유체동산에 대한 집행을 위하여 집행관에게 지급한 수수료는 민사소송법 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 소정의 집행비용에 해당하므로, 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 채무명의로 삼아 집행하여야 하고, 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원을 채무자에게 지급명령신청의 방법으로 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다( 당원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결 참조). 그러므로, 이 사건 지급명령신청 중에서 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원의 상환을 구하는 부분은 신청의 취지만으로도 그 청구가 이유 없음이 명백하므로, 원심이 민사소송법 제435조 제1항에 의하여 이 부분 지급명령신청을 각하한 것은 정당하고 원심결정에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 

2. 그러나, 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있다고 할 것이므로, 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있다 할 것이고, 위 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없어서 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다 할 것이다. 

그럼에도 원심은, 특별항고인이 부동산등기법 제52조에 의하여 채무자를 대위하여 채무자 앞으로 상속등기를 한 후 그 상속등기비용의 상환을 구함에 대하여, 위 등기비용의 상환청구에 대하여는 독촉절차가 적용될 수 없다는 이유로 이 부분 신청도 부적법한 것으로 각하하고 말았으니, 원심결정에는 독촉절차와 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 

3. 그러므로, 원심결정 중 대위등기비용의 지급신청에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 특별항고인의 나머지 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심) 

 

대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다10051 판결
[청구이의][미간행]

【판시사항】

[1] 채무 일부의 변제공탁의 효력 (원칙적 무효) 

[2] 소송비용액확정결정에 따른 소송비용액상환의무의 이행기 및 지체책임 발생 시기 

[3] 금전의 지급을 명한 집행권원에 대하여 그 집행비용을 변상하지 아니한 경우, 그 집행력 전부의 배제를 구할 수 있는지 여부(소극) 

[4] 소송비용액확정결정의 집행력은 그 결정에서 확정한 소송비용액과 그에 대한 변제기 이후의 지연손해금 및 강제집행비용에 미치므로, 그 중 이자를 제외한 채무자의 변제공탁은 채무 일부의 공탁으로 유효하다고 볼 수 없다고 한 사례 

【참조조문】

[1] 민법 제487조 [2] 민법 제387조, 민사소송법 제110조 [3] 민법 제479조 제1항, 민사집행법 제53조 제1항 [4] 민법 제387조, 제479조 제1항, 제487조, 민사소송법 제110조, 민사집행법 제53조 제1항 

【참조판례】

[1] 대법원 1977. 9. 13. 선고 76다1866 판결(공1977, 10287)
대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결(공1998하, 2662)
[3] 대법원 1989. 9. 26. 선고 89다2356, 89다카12121 판결(공1989, 1563)
대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결(공1992, 1538)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 서울중앙지법 2007. 12. 14. 선고 2007나4737 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심의 판단

원심판결에 의하면 원심은, 피고가 원고를 상대로 서울지방법원 2002카기5973호로 소송비용액확정결정을 신청하여 원고가 피고에게 서울지방법원 98가합25899호 구상금청구사건( 서울고등법원 2000나3493호)에 관한 소송비용으로 4,677,344원을 상환하여야 한다는 결정을 얻었고, 그 결정은 2003. 6. 24. 확정된 사실, 피고가 이를 지급받기 위하여 원고 소유의 부동산에 강제경매를 신청하였는데, 그 비용으로 3,283,260원을 지출한 사실, 원고는 피고를 피공탁자로 하여 2006. 4. 26. 서울중앙지방법원 2006년 금제6080호로 4,677,344원을, 2007. 11. 1. 위 법원 2007년 금제16930호로 3,283,260원을 각 변제공탁한 사실을 인정한 다음, 위 소송비용액확정결정의 집행력은 그 결정에서 확정한 금액에 미칠 뿐 그에 대한 이자에는 미치지 아니한다고 보아 그 집행력이 미치는 금액은 위 각 변제공탁에 의하여 위 소송비용액확정결정에 표시된 채무 및 강제집행비용상환채무는 모두 소멸되었다고 판단하였다. 

2. 대법원의 판단

그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

채무자가 공탁원인이 있어서 공탁에 의하여 그 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 할 것이고, 일부의 공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1977. 9. 13. 선고 76다1866 판결 등 참조). 

한편, 소송비용액확정결정에 따른 소송비용액상환의무는 소송비용액확정결정이 확정됨으로써 비로소 이행기가 도래하고, 채무자가 그 이행기가 도래하였음을 안 때로부터 지체책임을 진다고 할 것이다. 

그리고 채무자가 1개 또는 수개의 채무의 비용 및 이자를 지급할 경우에 변제자가 그 전부를 소멸하게 하지 못한 급여를 한 때에는 비용, 이자, 원본의 순서로 변제에 충당하여야 하고( 민법 제479조 제1항), 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는 것이므로( 민사집행법 제53조 제1항) 금전의 지급을 명한 집행권원에 대하여는 그 집행비용을 변상하지 아니하는 한 그 집행력 전부의 배제를 구할 수 없다고 할 것이다 ( 대법원 1989. 9. 26. 선고 89다2356, 89다카12121 판결, 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다41620 판결 등 참조). 

원심이 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소송비용액확정결정에 의하여 원고가 피고에게 변제하여야 할 금액은 그 소송비용액확정결정에서 확정한 소송비용액과 그에 대한 변제기 이후의 지연손해금 및 강제집행비용이라고 할 것인데, 원고가 2006. 4. 26. 변제공탁한 4,677,344원 및 2007. 11. 1. 변제공탁한 3,283,260원은 각각 그 일부만을 변제공탁한 것인 한편, 기록에 의하면 피고는 위 2006. 4. 26.자 공탁에 대하여 수령거절의사를 표시하였음을 알 수 있으므로 위 각 변제공탁은 특별한 사정이 없는 한 유효한 것으로 볼 수 없다고 할 것이다. 

그럼에도 불구하고, 원심은 위와 같은 특별한 사정의 유무에 대하여 심리·판단하지 아니한 채 위 각 변제공탁이 유효하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 집행권원의 집행력이 미치는 객관적 범위 내지 변제공탁에 관한 법리를 오해하였거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심) 

 

② 청구권의 귀속변동 ; 청구권의 양도 (대판2008.2.1.  2005다23889), 전부명령확정, 면책적 채무인수 등 (대판 2013.1.10.  2012다75123, 75130)   

 

대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결
[청구이의][집56(1)민,83;공2008상,287]

【판시사항】

집행권원상의 청구권이 양도되어 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우, 양도인을 상대로 한 청구이의의 소가 적법한지 여부(소극) 및 소액사건심판법상 이행권고결정서의 정본에 의한 강제집행에서도 마찬가지인지 여부 (적극) 

【판결요지】

집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로, 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다. 따라서, 그 후 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소이거나 이미 집행력이 소멸한 집행권원의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하고, 이러한 법리는 소액사건심판법상의 확정된 이행권고결정과 같이 위 법 제5조의8 제1항에 의하여 집행문을 별도로 부여받을 필요 없이 이행권고결정서의 정본에 의하여 강제집행이 가능한 경우에도 마찬가지이다(집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸한 이행권고결정서의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우에 채무자는 민사집행법 제16조의 집행이의의 방법으로 이를 다툴 수 있다).  

【참조조문】

민사집행법 제44조, 소액사건심판법 제5조의8, 민사집행법 제31조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 부산지법 2005. 4. 8. 선고 2004나9142 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로, 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸된다고 할 것이다. 

따라서 그 후 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소이거나 이미 집행력이 소멸한 집행권원의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이고, 이러한 법리는 소액사건심판법상의 확정된 이행권고결정과 같이 위 법 제5조의8 제1항에 의하여 집행문을 별도로 부여받을 필요 없이 이행권고결정서의 정본에 의하여 강제집행이 가능한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸된 이행권고결정서의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우에 채무자는 민사집행법 제16조의 집행이의의 방법으로 이를 다툴 수 있다). 

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고를 상대로 제기한 계금청구소송에서 “원고는 피고에게 17,550,000원 및 이에 대하여 1999. 1. 7.(원심의 ‘1996. 1. 7.’은 오기로 보임)부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급하라.”는 취지의 이행권고결정이 확정된 사실, 그 후 원심공동피고 2는 피고로부터 위 확정된 이행권고결정상의 채권을 양도받아 원고를 상대로 양수금 청구소송을 제기하였으나, 원고가 피고에 대한 계금반환채권을 자동채권으로 위 이행권고결정상의 채무와 상계를 한 사실, 원심공동피고 2는 위 이행권고결정상의 채권에 대한 승계집행문을 부여받고, 위 양수금 청구의 소를 취하한 사실을 인정한 후, 피고는 위 이행권고결정의 확정 후 원고에 대한 채권을 원심공동피고 2에게 양도하여 채권자 지위를 상실하였고 원심공동피고 2는 승계집행문까지 부여받았으므로, 피고가 집행채권자임을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하였다. 

3. 그러나 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심공동피고 2가 승계집행문을 부여받음에 따라 피고의 원고에 대한 이행권고결정상의 집행력은 소멸되었다고 할 것이므로, 피고를 상대로 한 청구이의의 소는 피고적격 없는 자를 상대로 한 것이거나 이미 집행력이 소멸한 채무명의의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 

그렇다면 원심으로서는 이 사건 소를 각하하였어야 할 것인데, 그렇지 아니하고 이 사건 소를 적법한 것으로 보아 본안판단에 나아갔으므로 이러한 원심판결에는 청구이의 소의 피고적격 및 권리보호이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 

4. 따라서 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환   

 

대법원 2013. 1. 10. 선고 2012다75123,75130 판결
[청구이의·매매대금][공2013상,292]

【판시사항】

집행증서상 단순 이행의무로 되어 있는 청구권이 반대의무의 이행과 상환으로 이루어져야 하는 동시이행관계에 있는 경우, 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (적극) 및 이러한 소송에서 법원이 취해야 할 조치 

【판결요지】

집행증서상 청구권은 의무의 단순 이행을 내용으로 하는 것인데 그 청구권이 반대의무의 이행과 상환으로 이루어져야 하는 동시이행관계에 있으므로 집행증서에 기한 집행이 불허되어야 한다는 주장은, 집행증서상으로는 단순 이행의무로 되어 있는 청구권이 반대의무와 동시이행관계의 범위 내에서만 집행력이 있고 그것을 초과하는 범위에서의 집행력은 배제되어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 이러한 사유는 본래 집행권원에 표시된 청구권의 변동을 가져오는 청구이의의 소의 이유가 된다. 그리고 이러한 사유를 이유로 하는 청구이의의 소에 관한 재판에서 집행권원상의 청구권과 동시이행관계에 있는 반대의무의 존재가 인정되는 경우, 법원으로서는 본래의 집행권원에 기한 집행력의 전부를 배제하는 판결을 할 것이 아니라 집행청구권이 반대의무와 동시이행관계에 있음을 초과하는 범위에서 집행력의 일부 배제를 선언하는 판결을 하여야 한다. 

【참조조문】

민사집행법 제44조 제2항, 제59조 제3항

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인】 원고

【피고(반소원고), 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김신철)

【원심판결】 대전지법 2012. 7. 26. 선고 2012나4839, 8824 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고(반소원고)의 원고(반소피고)에 대한 공증인가 대전종합법무법인 2011. 3. 28. 작성 2011년 증서 제609호 금전소비대차계약 공정증서에 기초한 강제집행은 원고(반소피고)가 소외인으로부터 대전 유성구 (주소 1 생략) 대 1,278㎡ 지상 2층 건물을 인도받음과 동시에 피고(반소원고)에게 1억 원을 지급하는 한도를 초과하여서는 이를 불허한다. 나. 원고(반소피고)의 나머지 청구를 기각한다. 2. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 피고(반소원고)가 부담한다. 

【이 유】

1. 상고이유를 판단한다.

상고이유 주장은, 공증인가 대전종합법무법인 2011. 3. 28. 작성 2011년 증서 제609호 금전소비대차계약 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)상의 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)에 대한 1억 원 지급의무가 소외인의 이 사건 매매부동산의 인도의무와 동시이행관계에 있고, 소외인이 원고에게 이 사건 매매부동산의 인도의무를 이행하거나 이행제공하였다고 인정할 수 없다는 원심의 판단을 다투는 내용 및 원심 변론종결 후 이 사건 매매부동산이 경매절차에서 매각되어 인도의무를 이행하였다는 취지이나, 이러한 주장은 사실심의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 취지이거나, 사실심법원에서 주장하지 아니한 사실을 상고심에서 새롭게 주장하는 것으로 모두 적법한 상고이유가 될 수 없다. 

2. 이 사건 청구이의의 소의 인용범위에 대하여 직권으로 판단한다.

가. 청구이의의 소에 있어서 그 집행권원이 확정판결인 경우는 그 이의이유는 사실심의 변론종결 뒤에 생긴 것이어야 하나( 민사집행법 제44조 제2항), 집행권원이 공증인이 작성한 증서인 집행증서인 경우는 확정판결을 집행권원으로 하는 경우와 같은 제한이 없으므로 그 이의의 원인이 집행증서 작성 이전에 생긴 것이건 그 이후에 생긴 것이건 묻지 아니하고 청구이의사유로 삼을 수 있다( 민사집행법 제59조 제3항). 

한편 집행증서상의 청구권은 의무의 단순 이행을 내용으로 하는 것인데 그 청구권이 반대의무의 이행과 상환으로 이루어져야 하는 동시이행관계에 있으므로 그 집행증서에 기한 집행이 불허되어야 한다는 주장은, 집행증서상으로는 단순 이행의무로 되어 있는 청구권이 반대의무와 동시이행관계의 범위 내에서만 집행력이 있고 그것을 초과하는 범위에서의 집행력은 배제되어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 이러한 사유는 본래 집행권원에 표시된 청구권의 변동을 가져오는 청구이의의 소의 이유가 된다고 할 것이다. 

그리고 이러한 사유를 이유로 하는 청구이의의 소에 관한 재판에서 집행권원상의 청구권과 동시이행관계에 있는 반대의무의 존재가 인정되는 경우, 법원으로서는 본래의 집행권원에 기한 집행력의 전부를 배제하는 판결을 할 것이 아니라, 집행청구권이 반대의무와 동시이행관계에 있음을 초과하는 범위에서의 집행력의 일부 배제를 선언하는 판결을 하여야 할 것이다. 

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고는 2011. 3. 18. 소외인과 사이에, 소외인으로부터 그 소유의 대전 유성구 (주소 1 생략) 대 1,278㎡ 및 위 지상 2층 건물, 같은 동 (주소 2 생략) 도로 52㎡(이하 ‘이 사건 매매 부동산’이라 한다)를 7억 5,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결한 사실, 위 매매계약시 잔금 중 1억 원의 지급은 전북 진안군 (주소 3 생략) 소재 토지 2,763평 중 1,000평(이하 ‘이 사건 대물변제 부동산’이라 한다)을 소외인이 지정하는 사람 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주는 것으로 갈음하기로 약정한 사실, 원고는 2011. 3. 28. 피고와 사이에, 이 사건 대물변제 부동산을 2011. 4. 30.까지 피고의 명의로 소유권이전등기해 주기로 하고, 그 이행을 담보하기 위하여 피고가 2011. 3. 28. 원고에게 1억 원을 변제기 2011. 4. 30.로 정하여 대여한 것으로 하되, 원고가 위 기한까지 위 소유권이전등기의무를 이행하지 않을 때에는 강제집행을 인낙한다는 취지가 기재된 이 사건 공정증서를 작성한 사실, 소외인은 2011. 4. 4. 원고에게 이 사건 매매 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 원고는 이 사건 공정증서에서 약정한 기일인 2011. 4. 30.까지 이 사건 대물변제 부동산을 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주지 못한 사실, 피고는 이 사건 공정증서에 기하여 원고 소유의 수동리 (주소 4 생략) 토지 등에 대하여 강제경매를 신청하여 2011. 5. 26.자로 강제경매개시결정을 받은 사실, 소외인이 원고에게 이 사건 매매부동산 중 대전 유성구 (주소 1 생략) 대 1,278㎡ 지상 2층 건물을 인도하여 주지 않은 사실, 원고는 집행권원인 이 사건 공정증서상의 1억 원 지급채무가 소외인의 이 사건 매매부동산의 인도의무와 동시이행관계에 있는데 소외인이 이 사건 매매부동산의 인도의무를 이행하지 않고 있으므로 원고는 소외인에 대한 동시이행항변으로 피고에게 대항할 수 있다고 주장하면서 이 사건 공정증서에 기한 강제집행의 배제를 구하는 이 사건 청구이의의 소를 본소로써 제기한 사실, 원심은 이러한 원고의 본소청구를 받아들여 이 사건 공정증서에 기한 강제집행의 전부 배제를 명하는 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. 

다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.

집행증서인 이 사건 공정증서상의 금전지급채무는 단순 이행의무로 되어 있으나, 앞의 사실관계에 보듯이 소외인의 이 사건 매매부동산의 인도의무와 동시이행관계에 있음이 인정되므로, 집행권원인 이 사건 공정증서에 기한 집행력은 이러한 동시이행관계에 기한 금전지급의무를 초과하는 범위에서는 배제되어야 하고, 원고의 이 사건 청구이의의 소는 위 범위 내에서만 이유 있다 할 것이다. 

그런데도 원심은 이 사건 공정증서에 기한 집행력의 전부를 배제하는 판결을 선고하였다. 이러한 원심의 판단에는 청구이의의 소에서 집행력이 배제되는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 자판하기로 한다. 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 앞서 본 바에 의하면 피고의 원고에 대한 이 사건 공정증서에 기초한 강제집행은 원고가 소외인으로부터 이 사건 매매 부동산 중 대전 유성구 (주소 1 생략) 대 1,278㎡ 지상 2층 건물을 인도받음과 동시에 피고에게 1억 원을 지급하는 한도를 초과하여서는 불허되어야 한다. 원고의 이 사건 본소청구는 위 인정 범위 내에서 인용하고, 나머지 청구는 이를 기각하여야 할 것이므로, 제1심판결을 이와 같이 변경하고, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 기각하며, 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 피고가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심) 

 

대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결
[청구이의][미간행]

【판시사항】

[1] 민법 제175조에서 정한 ‘압류, 가압류 및 가처분이 권리자의 청구에 의하여 취소된 때’와 ‘시효중단의 효력이 없다’의 의미

[2] 금전채권에 대한 압류명령과 추심명령의 적부 및 신청 취하를 각각 판단하여야 하는지 여부(적극) / 추심권의 포기만으로 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 상실되는지 여부 (소극) 

[3] 채권압류 및 추심명령 이후 그 집행권원상의 채권을 양수한 양수인이 승계집행문을 부여받지 않은 경우, 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심하거나 압류명령 신청을 취하할 수 있는지 여부 (소극) 

【참조조문】

[1] 민법 제175조 [2] 민사집행법 제240조 제1항, 민법 제175조 [3] 민사집행법 제31조 제1항, 제57조, 민사집행규칙 제23조

【참조판례】

[3] 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결(공2008상, 287)
대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다32310 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박종성)

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 의정부지법 2010. 7. 8. 선고 2009나14532 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 민법 제168조 제2호에 ‘압류 또는 가압류, 가처분’을 소멸시효의 중단사유로 규정하고 있고, 민법 제175조에 “압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다” 라고 규정하고 있다. 여기서 ‘권리자의 청구에 의하여 취소된 때’라고 함은 권리자가 압류, 가압류 및 가처분의 신청을 취하한 경우를 말하고, ‘시효중단의 효력이 없다’라고 함은 소멸시효 중단의 효력이 소급적으로 상실된다는 것을 말한다.  

한편 금전채권에 대한 압류명령과 그 현금화 방법인 추심명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 추심명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하고, 그 신청의 취하 역시 별도로 판단하여야 한다. 채권자는 추심명령에 따라 얻은 권리를 포기할 수 있지만(민사집행법 제240조 제1항) 추심권의 포기는 압류의 효력에는 영향을 미치지 아니하므로, 추심권의 포기만으로는 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 상실되지 아니하고 압류명령의 신청을 취하하면 비로소 소멸시효 중단의 효력이 소급하여 상실된다. 

원심은, 소외 1이 2000. 5. 16. 소외 2와 원고에 대한 이 사건 지급명령에 기하여 소외 2와 원고의 제3채무자 소외 3에 대한 임대차보증금반환채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 사실, 소외 1은 2008. 7. 17. 집행법원에 위 채권압류 및 추심명령을 해제하는 의사표시가 기재된 ‘추심포기서, 정본환부신청’을 제출한 사실을 인정한 다음, 결국 위 채권압류 및 추심명령은 권리자의 청구에 의하여 취소된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 

그리고 앞서 본 법리에 의하면, 소외 1이 ‘추심포기서, 정본환부신청’을 제출하여 압류명령 신청을 취하함으로써 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력은 소급하여 상실되었다고 할 것이다. 

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이를 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 강제집행절차에서는 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하여야 하므로, 집행권원을 가진 채권자의 지위를 승계한 자라고 하더라도 기존 집행권원에 기하여 강제집행을 신청하려면 민사집행법 제31조 제1항(같은 법 제57조의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 의하여 승계집행문을 부여받아야 하고, 집행권원에 의한 강제집행이 개시된 후 신청채권자의 지위를 승계한 경우라도 승계인이 자기를 위하여 강제집행 속행을 신청하기 위하여는 민사집행규칙 제23조가 정한 바와 같이 승계집행문이 붙은 집행권원의 정본을 제출하여야 하며 그 경우 법원사무관등 또는 집행관은 그 취지를 채무자에게 통지하도록 하고 있다. 따라서 채권자가 집행권원에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 후 그 집행권원상의 채권을 양도하였다고 하더라도 양수인은 승계집행문을 부여받음으로써 비로소 집행채권자로 확정되는 것이므로, 양수인이 기존 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받지 않았다면, 양도인이 여전히 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심하거나 압류명령 신청을 취하할 수 있다고 할 것이다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다32310 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 소외 1은 2008. 7. 15. 이 사건 지급명령에 기한 채권을 피고에게 양도하였으나, 피고는 2008. 7. 21. 이 사건 지급명령에 대하여 승계집행문을 부여받은 사실을 알 수 있다. 

앞서 본 법리와 사실관계에 의하면, 피고가 이 사건 지급명령에 대하여 승계집행문을 부여받기 전에는 소외 1이 여전히 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심하거나 압류명령 신청을 취하할 수 있다고 할 것이다. 따라서 소외 1이 2008. 7. 17. 채권압류 및 추심명령을 해제하는 의사표시가 기재된 ‘추심포기서, 정본환부신청’을 제출함으로써 위 채권압류 및 추심명령은 권리자의 청구에 의하여 적법하게 취소되었다는 원심의 판단은 정당하다. 

따라서 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 원심판결 이유에 의하면, 원심이 판시와 같은 이유로 소외 2가 이 사건 지급명령에 기한 채무를 승인하였다는 주장을 배척한 것은 정당하고, 이를 다투는 상고이유의 주장은 사실심의 적법한 사실인정을 다투는 것으로 받아들일 수 없다. 

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심) 

 

대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결
[배당이의][공2019상,582]

【판시사항】

[1] 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 한 이후 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달된 경우, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는지 여부 (적극) /
민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환되는지 여부 (적극) 및 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극) 

[2] 집행권원상의 청구권이 양도되어 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우, 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸하는지 여부 (적극) /
민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행권원상의 청구권이 양도되고 채무자에게 양도 통지를 했으나, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 경우, 양수인이 집행법원을 상대로 배당금 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지인지 여부
(적극) /
집행권원상의 청구권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었으나, 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 경우 위 압류 및 전부명령의 효력 (무효) 

【판결요지】

[1] 금전채권에 대한 압류·추심명령이 있더라도 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 이전되거나 귀속되는 것이 아니라 채권을 추심할 권능만 부여될 뿐이고 이러한 추심권능은 압류의 대상이 될 수 없다. 

금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 하면 공탁에 따른 채무변제 효과로 당초의 피압류채권인 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권은 소멸하고, 대신 채무자는 공탁금출급청구권을 취득하며, 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다(민사집행법 제297조). 

그 후 채무자의 공탁금출급청구권에 대한 압류가 이루어져 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달되면, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁은 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 한다. 이로써 가압류의 효력이 미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의해서만 출급이 이루어질 수 있게 된다. 

민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고, 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환된다. 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 한 제3채무자의 공탁에 의해 채무자가 취득한 공탁금출급청구권에 대하여 압류·추심명령을 받은 채권자는, 그러한 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에는 더 이상 추심권능이 아닌 구체적으로 배당액을 수령할 권리, 즉 배당금채권을 가지게 된다. 

[2] 승계집행문은 판결에 표시된 채권자의 포괄승계인이나 그 판결에 기한 채권을 특정하여 승계한 자가 강제집행을 신청하거나 그 속행을 신청할 수 있도록 부여하는 것이다. 강제집행절차에서는 권리관계의 공권적인 확정과 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는데, 승계집행문에 관한 규정도 이러한 취지에 따라 운용되어야 한다. 

집행권원상의 청구권(이하 ‘집행채권’이라 한다)이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우에는 집행당사자적격이 양수인으로 변경되며, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자가 양수인으로 확정된다. 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다. 

이러한 법리에 비추어 보면, 민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행채권이 양도되고 채무자에게 양도 통지를 했더라도, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 이상, 집행법원은 여전히 배당절차에서 양도인을 배당금채권자로 취급할 수밖에 없다. 이러한 상태에서는 양수인이 집행법원을 상대로 자신에게 배당금을 지급하여 달라고 청구할 수 없다. 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지이다.  

집행채권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었더라도, 승계집행문의 부여·제출 전에는 배당금채권은 여전히 양도인의 책임재산으로 남아 있게 된다. 따라서 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 위 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도, 이는 무효라고 보아야 한다.  

【참조조문】

[1] 민사집행법 제248조, 제291조, 제297조 [2] 민사집행법 제31조 제1항, 제223조, 제229조, 제248조, 민법 제450조

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결(공1997상, 1098)
대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다118785 판결
대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다207774 판결(공2015상, 727)
[2] 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결(공2008상, 287)
대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결(공2015상, 296)
대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다23284 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 박환택 외 5인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 1인)

【원심판결】 대전고법 2015. 4. 1. 선고 2014나848 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 기본적 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 배당금채권에 대한 가압류와 배당금의 공탁

소외 1은 소외 2에 대한 양수금채권에 기하여 2010. 3. 26. 청구금액을 20억 원으로 하여, 소외 3은 소외 2에 대한 양수금채권에 기하여 2010. 10. 15. 청구금액을 861,000,000원으로 하여, 소외 2가 대전지방법원 서산지원의 부동산 임의경매사건에서 근저당권자로서 갖게 된 배당금채권에 대하여 각 채권가압류결정을 받았다. 위 경매사건에서 2011. 6. 8. 소외 2에게 17억 원을 배당하기로 되었는데, 경매법원은 2011. 6. 16. 소외 1, 소외 3이 받은 가압류결정을 이유로 배당금과 이자 1,700,315,232원을 공탁하였다(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다). 

나. 공탁금 출급청구권에 대한 압류·추심명령과 배당절차의 개시

소외 1의 소외 2에 대한 위 채권은 주식회사 정화사(이하 ‘정화사’라 한다)로부터 소외 2에 대한 손해배상채권을 양수한 것이다. 소외 1(정화사가 제기한 소송을 승계하였다)은 2011. 5. 26. 소외 2에 대한 손해배상청구 소송(소외 2가 2010. 10. 24. 사망하여 상속인인 소외 4와 소외 5가 소송을 수계하였다)에서 승소판결을 받은 다음(위 판결은 그 무렵 확정되었다), 2011. 6. 20. 대전지방법원 서산지원 2011타채2489호로 위 손해배상 판결에서 인용된 원리금 2,149,815,066원을 청구금액으로 하여 그 집행력 있는 판결정본에 기초하여 이 사건 공탁금 출급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았다(이하 ‘이 사건 압류·추심명령’이라 한다). 

2011. 6. 22. 이 사건 압류·추심명령이 제3채무자인 대한민국에 송달되자 공탁관은 압류경합을 이유로 이 사건 공탁금에 대한 사유신고를 하였고, 이에 따라 대전지방법원 서산지원 2011타기356호로 이 사건 공탁금에 대한 배당절차(이하 ‘이 사건 배당절차’라 한다)가 개시되었다. 

또한 소외 1은 2011. 11. 29. 위 법원 2011타채4154호로, 위 판결에서 인용된 20억 원을 청구금액으로 하여 그 집행력 있는 판결정본에 기초하여, 망 소외 2의 상속인 소외 4, 소외 5가 제3채무자인 대한민국에 대하여 가지는 이 사건 공탁금 중 각 10억 원의 출급청구권에 대하여, 위 2010. 3. 26.자 채권가압류결정에 의한 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받기도 하였다. 

다. 손해배상채권 양도행위에 대한 사해행위 취소 판결

정화사의 채권자인 주식회사 세이버대부(2011. 12. 6. 주식회사 세이버로 상호를 변경하였다. 이하 ‘세이버’라 한다)는 서울서부지방법원 2011가합6267호로 소외 1을 상대로 사해행위 취소의 소를 제기하였다. 그 내용은 정화사가 소외 1에게 소외 2에 대한 손해배상채권을 양도한 것이 사해행위에 해당하여 그 취소를 구하고, 원상회복으로 소외 1은 정화사에 위 손해배상채권을 양도하고 소외 2의 상속인 소외 4, 소외 5에게 양도 통지를 하라는 것이다. 

세이버는 위 소송에서 승소하여, 2012. 7. 13. 위 판결에 따라 소외 1은 정화사에 채권을 양도한 사실을 소외 4, 소외 5에게 통지하였고 그 통지는 2012. 7. 16. 소외 4, 소외 5에게 도달하였다. 

라. 배당금채권에 대한 압류·전부명령 등

세이버는 이 사건 배당절차에서 소외 1의 배당금채권이 정화사에게 이전되어 정화사가 배당금채권을 가짐을 전제로 채무자를 정화사, 제3채무자를 대한민국으로 한 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 2012. 7. 19. 그 인용결정(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다)을 받았다. 이 사건 전부명령은 2012. 7. 20. 대한민국에 도달하였다. 

세이버는 2013. 4. 29. 피고에게 이 사건 전부명령으로 취득한 권리를 양도하고 대한민국에 그 양도사실을 통지하였다.

마. 승계집행문 제출 등

정화사는 2012. 7. 24. 소외 1의 소외 4, 소외 5에 대한 위 ‘나.항’의 승소판결에 관한 승계집행문을 받았고, 2012. 7. 27. 이 사건 배당절차의 집행법원에 채권자승계신청서를 제출하였다. 

원고는 2013. 4. 23., 2013. 5. 1., 2013. 5. 10. 이 사건 배당절차에서 정화사의 배당금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 이 사건 배당절차에서 배당을 요구하였다. 

바. 배당표 작성

대전지방법원 서산지원은 2013. 5. 31. 이 사건 배당절차에서 실제 배당할 금액 1,728,404,076원 중 추심권자인 소외 3에게 494,170,115원, 전부권자 세이버의 채권양수인인 피고에게 1,234,133,961원을 배당하고 원고에게는 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다. 

2. 추심채권자의 지위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1, 2, 4점)

가. 상고이유 요지와 쟁점

(1) 이 부분 상고이유는 다음과 같이 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 소외 1에게는 추심권능만 있을 뿐 이 사건 배당절차에서 구체적인 권리가 없었으므로 소외 1의 지위를 승계한 정화사가 배당절차에서 권리가 있음을 전제로 한 이 사건 전부명령은 무효이다. 둘째, 소외 1에게 이 사건 배당절차에서 권리가 있더라도, 정화사가 승계집행문을 받기 전에는 그 권리를 행사할 수 없어 정화사의 책임재산이라고 볼 수 없으므로 승계집행문을 받기 전에 내려진 이 사건 전부명령은 무효이다. 

(2) 쟁점을 정리하면 다음과 같다. 이 사건 전부명령은 소외 1이 이 사건 배당절차에서 배당받을 권리, 즉 ‘배당금채권’이 있고 정화사가 소외 1로부터 그 권리를 양도받았음을 전제로 정화사의 채권자인 세이버가 정화사의 권리인 배당금채권을 대상으로 받은 것이다. 먼저, 이 사건 전부명령을 받기 전에 이 사건 배당절차에서 소외 1에게 추심권능만 있었는지, 아니면 구체적인 권리가 있었는지 문제 된다. 다음으로, 소외 1에게 구체적인 권리(배당금채권)가 있었다고 볼 경우, 이 사건 전부명령의 발령·송달 당시에는 소외 1의 집행권원에 대한 ‘승계집행문’을 받아 경매법원에 제출하지 않은 상태였는데, 그 경우에도 소외 1의 배당금채권이 정화사에게 이전되었다고 볼 수 있는지 문제 된다. 

나. 이 사건 배당절차에서 소외 1의 지위

(1) 금전채권에 대한 압류·추심명령이 있더라도 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 이전되거나 귀속되는 것이 아니라 채권을 추심할 권능만 부여될 뿐이고 이러한 추심권능은 압류의 대상이 될 수 없다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결 등 참조). 

금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 하면 공탁에 따른 채무변제 효과로 당초의 피압류채권인 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권은 소멸하고, 대신 채무자는 공탁금출급청구권을 취득하며, 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다(민사집행법 제297조). 

그 후 채무자의 공탁금출급청구권에 대한 압류가 이루어져 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달되면, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁은 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 한다. 이로써 가압류의 효력이 미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의해서만 출급이 이루어질 수 있게 된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다118785 판결 참조). 

민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고, 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환된다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다207774 판결 참조). 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 한 제3채무자의 공탁에 의해 채무자가 취득한 공탁금출급청구권에 대하여 압류·추심명령을 받은 채권자는, 그러한 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에는 더 이상 추심권능이 아닌 구체적으로 배당액을 수령할 권리, 즉 배당금채권을 가지게 된다. 

(2) 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같이 볼 수 있다.

위 임의경매절차에서 소외 2의 배당금채권에 대한 소외 1과 소외 3의 각 채권가압류에 따라 경매법원은 소외 2(상속인 소외 4, 소외 5)에 대한 배당금을 공탁(이 사건 공탁금)하였다(위 1.가.항). 소외 1은 소외 4, 소외 5의 이 사건 공탁금 출급청구권에 대한 이 사건 압류·추심명령을 받았고, 이에 따라 압류경합을 이유로 이 사건 공탁금에 대한 사유신고가 이루어져 민사집행법 제248조 제1항, 제252조 제2호에 따라 이 사건 배당절차가 개시되었다(위 1.나.항). 이로써 집행채권자인 소외 1은 이 사건 배당절차에서 배당표 확정에 따라 정해질 배당액을 수령할 권리(이하 ‘이 사건 배당금채권’이라 한다)를 가지게 되었다. 따라서 ‘소외 1에게는 추심권능만 있을 뿐 이 사건 배당절차에서 구체적인 권리가 없었다’는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 

다. 이 사건 배당금채권이 정화사에 이전되었다고 볼 수 있는지 여부

(1) 승계집행문은 판결에 표시된 채권자의 포괄승계인이나 그 판결에 기한 채권을 특정하여 승계한 자가 강제집행을 신청하거나 그 속행을 신청할 수 있도록 부여하는 것이다. 강제집행절차에서는 권리관계의 공권적인 확정과 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는데(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결 등 참조), 승계집행문에 관한 규정도 이러한 취지에 따라 운용되어야 한다. 

집행권원상의 청구권(이하 ‘집행채권’이라 한다)이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우에는 집행당사자적격이 양수인으로 변경되며, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자가 양수인으로 확정된다. 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다23284 판결 등 참조). 

이러한 법리에 비추어 보면, 민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행채권이 양도되고 그 채무자에게 양도 통지를 했더라도, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 이상, 집행법원은 여전히 배당절차에서 양도인을 배당금채권자로 취급할 수밖에 없다. 이러한 상태에서는 양수인이 집행법원을 상대로 자신에게 배당금을 지급하여 달라고 청구할 수 없다. 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지이다. 

집행채권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었더라도, 승계집행문의 부여·제출 전에는 배당금채권은 여전히 양도인의 책임재산으로 남아 있게 된다. 따라서 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 위 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도, 이는 무효라고 보아야 한다. 

(2) 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.

위 ‘2.나.항’에서 본 것처럼, 소외 1은 이 사건 압류·추심명령에 기초하여 이 사건 배당절차에서 이 사건 배당금채권을 가지게 되었다. 그런데 정화사의 채권자인 세이버가 소외 1을 상대로 제기하여 확정된 사해행위 취소 및 원상회복 판결과 그에 따른 양도 통지에 따라, 이 사건 압류·추심명령의 집행채권에 해당하는 소외 1의 소외 4, 소외 5에 대한 손해배상채권이 정화사에 다시 양도되었다. 

그러나 위 집행채권의 양도에 따라 이 사건 배당금채권도 정화사에 양도되었음을 전제로 세이버가 정화사의 대한민국에 대한 배당금채권에 대하여 받은 이 사건 전부명령의 발령·송달 당시에, 정화사는 위 집행채권 판결(소외 1의 소외 4, 소외 5에 대한 위 1.나.항 승소판결)에 관한 승계집행문을 받지 못한 상태였다. 따라서 이 사건 배당금채권은 여전히 소외 1의 책임재산으로 남아 있는 상태였고, 정화사가 장래의 조건부 권리로서 대한민국에 대한 배당금채권을 보유하였다고 볼 수도 없다. 

결국 이 사건 전부명령은 존재하지 않는 채권인 정화사의 대한민국에 대한 배당금채권을 대상으로 한 것으로서 무효라고 보아야 한다. 이후 정화사가 소외 1의 집행권원인 위 판결에 대한 승계집행문을 부여받아 이 사건 배당절차의 집행법원에 제출하였다고 해서, 이 사건 전부명령이 다시 유효로 되지 않는다. 

(3) 그런데도 원심은 이 사건 전부명령이 유효라고 전제하고, 원고의 위 ‘1.마.항’ 채권압류 당시 이미 이 사건 배당금채권은 세이버에게 전부된 상태였으므로 집행법원이 정화사에 배당할 돈을 전부권자(세이버)의 양수인인 피고에게 배당한 조치는 적법하다고 판단하였다. 

이러한 원심의 판단에는 집행채권 양도의 효력과 승계집행문에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 정당하다. 

3. 결론

나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙 

 

③ 청구권의 효력정지 ; 기한의 유예, 합의연기, 이행조건의 변경 등 (대판1992.9.14.  92다6013)  

 

대법원 1992. 9. 14. 선고 92다6013 판결
[청구이의][공1992.11.1.(931),2870]

【판시사항】

확정판결 후에 체결된 약정에 의하여 확정판결에 따른 의무이행의 태양이 변경됨으로써 확정판결의 집행력이 유예되었다고 본 사례 

【판결요지】

갑이 을에 대하여 연립주택 6동의 철거를 구하고 입주자 병 등에 대하여 위 연립주택에서의 퇴거를 구하는 내용의 건물철거등청구소송에서 갑의 승소판결이 확정된 후에 갑과 을, 병 등 사이에 동업계약 등에 의하여 갑이 대지 일부의 분할, 이전등기의무와 이주지원금 명목의 대여금 지급의무를 입주자들의 퇴거 및 철거의무에 앞서 이행하여야 하는 것으로 약정이 이루어졌다면, 위 확정판결에 따른 을, 병 등의 무조건의 철거, 퇴거의무는 그 의무이행의 태양이 변경되었고, 그로써 위 확정판결의 집행력은 위 동업계약 등에 따른 갑의 의무가 이행될 때까지 유예된 것으로 볼 수밖에 없다고 한 사례. 

【참조조문】

민사소송법 제505조

【참조판례】

대법원 1992.9.14. 선고 92다6020 판결(동지)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 김오수 외 1인

【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 명완식

【원심판결】 서울고등법원 1992.1.15. 선고 91나44263 판결.

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 피고들의 피상속인인 망 소외인이 원고 1에 대하여 이 사건 연립주택 6동의 철거를 구하고 나머지 원고들에 대하여 위 연립주택에서의 퇴거를 구하는 내용의 건물철거등청구소송(인천지방법원 83가합226)을 제기하여 망 소외인이 승소하고, 그 항소심(서울고등법원 84나2651)에서 망 소외인의 공동상속인인 피고들이 소송절차를 수계하여 항소기각판결이 선고됨으로써 위 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 위 판결이 확정된 이후인 1989.7.29. 원고 1과 나머지 피고들을 대리한 피고 1 사이에, 피고들은 이 사건 대지를, 위 원고는 건축비 일체를 각 출자하여 위 연립주택 6동을 철거하고 이 사건 대지 위에 연립주택을 신축, 분양하기로 하는 동업계약을 체결하면서, 원고들을 포함한 위연립주택의 기왕의 입주자들로부터 철거, 퇴거 및 신축동의를 받은 후 위 대지를 14필지로 분할하여 그 중 6필지에 대하여는 원고들을 포함한 기왕의 입주자들 대표 6명의 명의로 소유권이전등기를 경료하여 입주자들의 각자 명의로 건축을 하게 하여 주고, 나머지 6필지에는 6동의 연립주택을 신축, 분양하여 그 이익금을 원고 1과 피고들이 분배하며, 나머지 2필지의 토지는 원고 1과 피고들이 각 1필지씩 소유하기로 하는 내용의 약정이 맺어졌고, 나머지 원고들이 이에 동의하였으므로 이로써 위 판결의 집행력은 배제되었거나 적어도 위 동업계약관계가 존속하는 한 위 확정판결에 기한 강제집행은 허용될 수 없다는 원고들의 주장에 대하여, 그 주장과 같은 내용의 동업계약이체결된 사실은 인정되나 피고들이 원고 1과 위 동업계약을 체결하면서 비록 입주자들인 나머지 원고들의 동의를 받기로 하였지만 위 확정판결과 마찬가지로 연립주택을 철거하기로 약정하고 있는 이상 피고들이 위 계약체결에 의하여 위 판결에 기한 강제집행을 하지 않거나 이를 유보하기로 약정한 것으로 볼 수 없고, 오히려 위 판결의 집행력과 관계 없이 별도의 동업계약을 체결하면서 자진하여 위 연립주택을 철거하기로 약정한 것으로 봄이 상당하다는 이유로 원고들의 주장을 배척하였다. 

그런데 원고 1과 피고들 사이의 1989.7.29. 자 동업계약체결시 작성된 인증약정서(갑 제2호증)를 보면, 지주는 분할예정도에 의거(주민지분 1차분) 주민들로부터 퇴거 및 철거 신축동의를 받으면 즉시 재입주자 전원의 대표 6명에게 각 동별 구성요건에 맞추어 토지등기명의를 변경하고(1항), 잔여토지는 주민 퇴거 및 철거 등 신축동의서를 첨부 건축비를 차용 조달키로 합의 동의하며(2항), 차용되는 금액은 공동명의로 주택은행에 예치하고 전세금반환 및 이주비 지원금과 건축비에만 사용토록 공동결제한다(3항)고 기재되어있다. 그리고 위 동업계약내용에 따라 연립주택 입주자들의 동의를 받기 위하여 1989. 8. 피고 1과 원고들을 포함한 입주자들 사이에 작성된 약정서(갑 제13호증의 1, 2)를 보면 그 주요내용은 아래와 같다. 즉 재입주자 전원대표나 지주가 정하는 가수요자 명의로 다세대 설계도서지분등기를 필하며 철거 신축토록 한다(1항), 재입주자는 1동 6세대씩 동거조를 편성하여 제출하여야 한다(2항), 조가 편성되는 대로 토지등기를 명의이전하며 건축허가를 대표자명의로 한다(3항), 재입주를 희망치 않는 세대에 대하여는 당초 매입자에 한하여 금 1천 5백만원을 지급하며 가옥은 즉시 비워야 한다(4항), 재입주를 희망하는 세대는 임시 이주지원금조로 세대당 금 2백만원씩을 이자 없이 대여해 주면 재입주전 반환 완불하고 입주토록 편의를 제공한다(5항), 전세입자는 전세금 전액과 이사비용조로 금 20만원씩 보조한다(6항), 퇴거는 철거 및 신축동의서에 서명날인하고 전세 및 이주비 차용금이 지급된 날로부터 1개월이내로 전원 퇴거한다(10항)는 등이다. 

위와 같은 약정내용에 따르면 입주자들 앞으로의 이 사건 대지 일부의 분할, 이전등기는 재입주자 동거조가 편성되는 대로 할 것으로 되어 있는 반면, 입주자들의 퇴거는 입주자들이 철거 및 신축에 동의하고, 이주지원금 명목의 대여금이 지급된 후 1개월 이내에 하는 것으로 되어 있음을 알 수 있다. 그렇다면 위 1989.7.29. 자 동업계약과 같은 해 8월에 체결된 약정에 따라 피고들이 원고들을 포함한 이 사건 연립주택의 입주자들에게 부담하게 된 이 사건대지 일부의 분할, 이전등기의무와 이주지원금 명목의 대여금 지급의무는 입주자들의 퇴거 및 원고 1의 철거의무에 앞서 이행되어야 하는 것으로 약정되었다고 풀이함이 상당하다. 

그리고 위 확정판결 후에 체결된 1989.7.29. 자 동업계약과 같은 해 8월의 약정내용이 위와 같다면, 위 확정판결에 따른 원고들의 무조건의 철거, 퇴거의무는 그 의무이행의 태양이 변경됨으로써 위 확정판결의 집행력은 위 동업계약과 약정에 따른 피고들의 의무가 이행될 때까지 유예된 것으로 볼 수밖에 없을 것이다. 

결국 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 처분문서의 해석을 그르친 위법이 있다고 아니할 수 없다.

기록에 의하면, 피고들은, 위 동업계약을 체결할 때 원고 1이 연립주택의 신축에 필요한 자금을 1989.9.30. 까지 현금으로 출자하기로 약정하였음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하여 1990.4. 위 동업계약을 해제하였다고 주장하고 있고, 이에 대하여 원고들은, 위 신축자금은 입주자들에게 분할, 이전하여 주기로 한 토지를 제외한 잔여토지를 담보로 제공하고 1989.9.30.까지 원고 1이 차용하여 조달하기로 한 것이므로, 위 원고가 대지일부를 담보로 건축비를 차용하기 위하여는 기존 연립주택 입주자들에 대한 대지의분할, 이전절차가 선행되어야 하고 피고들이 그 나머지 대지를 담보로 제공해 주어야 하는데도 불구하고 피고들이 위 절차의 이행을 거부하여 건축비 조달이 지금까지 지연되고 있으므로 위 원고의 건축비 조달의무 불이행을 이유로 한 피고들의 위 해제는 효력이 없다고 다투고 있음을 알 수 있다. 따라서 원심으로서는 피고들의 동업계약해제 주장에 관하여 심리판단한 다음 원고들 청구의 당부를 판단하여야 할 것이다. 

그리하여 상고이유 중 다른 점에 관하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호  

 

④ 부집행의 합의 (대판 1996.7.26. 95다19072) ; 청구이의의 사유가 된다. 

 

대법원 1996. 7. 26. 선고 95다19072 판결
[청구이의등][공1996.9.15.(18),2583]

【판시사항】

[1] 부집행 합의의 법적 성질 및 그것을 위반하여 집행한 경우 청구이의 사유가 되는지 여부 (적극) 

[2] 공문서인 국립과학수사연구소 작성의 필적 감정의뢰 회보의 증명력 

【판결요지】

[1] 부집행의 합의는 실체상의 청구의 실현에 관련하여 이루어지는 사법상의 채권계약이라고 봄이 상당하고, 이것에 위반하는 집행은 실체상 부당한 집행이라고 할 수 있으므로 민사소송법 제505조가 유추적용 내지 준용되어 청구이의의 사유가 된다. 

[2] 국립과학수사연구소가 수사기관으로부터 약정서의 필적에 관한 감정을 의뢰받아 관계자들의 시필을 채취하여 감정한 결과 그 작성 명의인의 서명필적은 그의 실제 필적과 동일성이 인정되어 이를 회보한다는 내용의 감정의뢰 회보는, 진정성립이 추정되는 공문서이므로 별도의 신빙성 있는 반대 자료가 없는 한 이를 배척하고 그 기재와 어긋나는 사실인정을 할 수는 없다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제505조, 제510조 제6호[2] 민사소송법 제187조, 제327조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42979 판결(공1994상, 354)

[2] 대법원 1990. 3. 13. 선고 89다카19306 판결(공1990, 878)
대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카21022 판결(공1991, 170)
대법원 1995. 7. 14. 선고 95다21440 판결(공1995하, 2807)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 윤영철)

【원심판결】 광주고법 1995. 4. 7. 선고 94나759 판결

【주문】

원심판결을 파기한다. 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

부집행의 합의는 실체상의 청구의 실현에 관련하여 이루어지는 사법상의 채권계약이라고 봄이 상당하고 이것에 위반하는 집행은 실체상 부당한 집행이라고 할 수 있으므로 민사소송법 제505조를 유추적용 내지 준용하여 청구이의의 사유가 된다 고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 청구이의 사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다. 

2. 제2점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고가 1993. 5. 6. 15:15경 집행력 있는 이 사건 약속어음 공정증서의 정본에 터잡아 당시 원고의 주점포인 광주 서구 (주소 생략)에 있던 매장의 각종 의류를 압류하였다가 원고와 절충끝에 원고로부터 소외 주식회사 한성콜렉션이 원고에게 공급한 물품으로서 원고의 위 매장에 있어 위와 같이 압류되었던 의류를 모두 반품받고 위 약속어음 공정증서를 무효로 하기로 대체적인 의견의 접근이 이루어지자 그 반품의 편의를 위하여 우선 같은 날 17:40경 집행관에게 위 압류의 해제신청을 하고, 이어 다음날인 같은 달 7. 원고로부터 인원수배와 포장박스, 트럭의 확보 등의 지원을 받아 그 매장 내의 자신이 공급했던 물품 전부를 포장하고 이를 운송트럭에 실어 놓는 등의 반송절차를 마치고 나서 당시 소지하고 있지 아니한 위 약속어음 공정증서를 원고에게 반환하는 대신 원고의 요구에 따라 21:30경 이로써 확정적으로 위 약속어음 공정증서가 무효가 되었음을 인정하고 같은 취지의 "위 약속어음 공정증서를 본인의 모든 물품을 반품받고 이 증서에 대한 민·형사상 모든 권리를 무효로 한다."는 문언이 기재된 각서(갑 제4호증)를 작성하여 원고에게 교부하여 준 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 

3. 제4점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 갑 제4호증(각서)에 의한 합의가 유효하여 일단 이 사건 약속어음 공정증서에 관하여 집행하지 않기로 합의되었다고 하더라도 그 뒤인 1993. 7. 2. 원고와 사이에 다시 위 합의를 무효로 하기로 약정하였으므로 위 약속어음 공정증서에 기한 강제집행은 정당하다는 피고의 항변을 판단하면서, 원고와 피고 사이에 갑 제4호증에 의한 합의를 무효화시키는 새로운 약정이 있었다는 피고의 주장사실에 부합하는 을 제1호증(약정서사본)은 원고가 그 원본의 존재 및 진정성립을 부인하고 있는데 그 원본의 존재에 관하여는 을 제7호증의 7(피의자신문조서), 8(압수조서)의 각 기재나 원심 증인 소외 1의 증언 등에 의하여 이를 인정할 수 있으나, 그 성립의 진정에 관하여는, 이에 부합하는 위 을 제7호증의 7, 을 제7호증의 6(진술서), 11(필적감정의뢰 회보), 12(피의자신문조서)의 각 기재나 원심 증인 소외 2의 증언은 피고의 진술로서 피고의 주장에 다름 아니거나 그 감정은 수사의 필요에 따라 수사기관이 의뢰하여 감정인 선서 등의 절차를 거치지 아니한 채 이루어진 데다가 그 결과 또한 기본적으로는 같은 성격의 감정인 갑 제10호증, 갑 제12호증의 1, 2(각 감정서)의 각 기재 내용과 다르며, 한편 위 증인은 원고와 불편한 관계에 있을 뿐더러 그의 증언 내용은 위 약정서의 작성 당일 원고와 피고가 같이 사무실로 와서 자신에게 그 약정서를 보여주어서 이를 본 사실이 있다는 것인데 갑 제19호증(행적표)의 기재와 원심 증인 소외 3의 증언 등에 의하면 위 증인은 그 약정서를 보았다는 1993. 7. 2.을 전후한 1993. 7. 1.부터 7. 3.까지는 부산, 구미 등의 지방출장으로 사무실에 부재중이었던 사실이 엿보이는 점 등에 비추어 이를 선뜻 믿기 어렵고, 을 제2호증(내용증명에 대한 회신), 을 제7호증의 1(수사기록표지), 을 제8호증(공소부제기이유고지)의 각 기재나 감정인 소외 4의 필적감정 결과만으로는 이를 인정하기에 모자라며, 그 밖에 달리 이를 인정할 뚜렷한 증거가 없는 만큼 이를 증거로 쓸 수 없고, 그 밖에 달리 피고의 위 주장사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하고 있다. 

나. 먼저 기록에 의하면 원심이 믿을 수 없다고 하여 배척한 을 제7호증의 11(필적감정의뢰 회보)은 국립과학수사연구소가 1994. 4. 14. 서울지방검찰청 동부지청으로부터 이 사건 을 제1호증 전체의 필적의 동일 여부, 을 제1호증의 2행 및 16행의 필적과 원고의 필적의 동일 여부, 을 제1호증의 필적과 피고의 필적의 동일 여부에 관하여 감정을 의뢰받아 원고의 시필 2매 및 피고의 시필 1매를 채취하여 감정한 결과 을 제1호증 16행의 원고 명의 서명필적은 원고의 실제 필적과 동일성이 인정되어 이를 회보한다는 내용의 감정의뢰 회보로서 진정성립이 추정되는 공문서이므로, 별도의 신빙성 있는 반대 자료가 없는 한 이를 배척하고 그 기재와 어긋나는 사실인정을 할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카21022 판결, 1995. 7. 14. 선고 95다21440 판결 각 참조). 

그런데 원심이 을 제7호증의 11의 증명력을 배척하는 반증으로 삼은 증거들을 살펴보건대, 갑 제10호증, 갑 제12호증의 1, 2는 모두 원고가 개인적으로 한국문서감정원 또는 중앙인영필적감정원에 감정을 의뢰하여 얻은 감정서로서 공문서가 아닐 뿐 아니라, 원심이 들고 있는 사정 즉 을 제7호증의 11은 수사의 필요에 따라 수사기관이 의뢰하여 이루어졌다는 점은 오히려 위 을 제7호증의 11이 공적인 기관의 감정의뢰에 의하여 이루어졌다는 점에서 그 신빙성을 더할 수 있는 사정이 될 수 있을지언정 그러한 사정 때문에 신빙성을 인정하기 어렵다고 할 수는 없으며, 달리 기록상 위 문서의 증명력을 배척할 만한 별도의 신빙성 있는 자료를 찾아보기도 어렵다. 

뿐만 아니라 원고는 이 사건에서 시종일관 피고로부터 공급받은 물품에 대하여 일부는 송금하고 일부는 반품한 후 갑 제4호증을 작성하면서 나머지 물품 전부를 반품함으로써 더 이상 원고와 피고 사이에 채권채무관계가 없다고 주장하고 있고, 원심이 채용하고 있는 갑 제8호증의 1, 2(거래장 표지 및 내용)의 각 기재와 원심 증인 소외 3의 증언에 의하면 갑 제4호증이 작성된 1993. 5. 7. 당시 원고의 피고에 대한 물품대금채무는 금 2억 1천만 원 상당(정확하게는 금 213,289,025원)인데 전량 반품하면서 각서를 받고 거래를 종료하였다는 것이나, 역시 원심이 채용하고 있는 갑 제21호증의 18(진술서)의 기재에 의하면 원고는 피고에 대한 사기미수, 업무방해 사건에 대한 조사시에 피고가 원고의 점포에서 사진을 찍은 1993. 7. 초순경 원고의 점포에 남아 있던 벨로니떼 물품은 원고가 남원 남광백화점에 위탁판매하였던 물품으로서 갑 제4호증이 작성된 후 새로 들어온 것이라고 하였는데, 이 사건 원심 제11차 변론기일에서 진술된 원고의 1994. 12. 15.자 준비서면에서는 쌍촌, 무안, 창원, 목포, 여천, 군산 등 지역매장에서 계절이 지나 반품된 것이라고 주장하고, 원심 증인 소외 5도 위와 같이 지역매장에서 반품된 것이라고 증언하고 있는바, 원고가 보관하고 있는 피고의 물품이 원고의 지역매장에 있던 물건들이라면 아직 판매된 것이 아니어서 위 물건들에 대한 판매대금을 피고에게 지급한 것은 아닐 것이므로, 원고로서는 피고에게 위 물건의 대금을 지급하거나 이를 반품하여야 쌍방 계산이 맞을 것이다. 따라서 피고가 1993. 5. 7. 원고의 점포에 있는 피고의 물품을 반품받으면서 갑 제4호증을 작성교부해 줌으로써 원고와 피고 사이에 정산이 끝난 것으로 알고 있었는데(피고는 이 때 피고가 원고에게 공급한 물품 중 일부에 대하여는 대금을 지급받고 일부에 대하여는 위 갑 제4호증을 작성하기 전까지 반품받은 후 위 갑 제4호증을 작성해 주면서 원고가 보관하고 있던 피고의 나머지 물품을 모두 반품받은 것으로 믿고 있었던 것으로 보인다) 위와 같이 1993. 7. 초순경 원고가 피고의 물품을 여전히 판매하고 있는 것을 발견하였다면 피고가 원고에게 위와 같이 물품을 판매하고 있는 경위를 따지면서 을 제1호증과 같은 약정서의 작성을 요구하였을 수도 있다고 생각되므로 원고와 피고 사이에 을 제1호증이 작성되었을 개연성도 있다고 인정된다. 이러한 사정에 비추어 원고가 갑 제4호증을 작성할 당시에 피고로부터 공급받은 물품 중 그 때까지 대금을 지급하거나 반품하지 아니한 나머지 물품은 모두 반품하였다고 하면서도 여전히 그 일부를 보관하고 있는 경위 등에 관하여 충분히 심리하여 보지 아니하고는 을 제1호증을 쉽게 배척할 수 없다 할 것이다. 

그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 을 제1호증의 진정성립을 인정할 수 있는 을 제7호증의 11을 배척하고, 그 밖에 달리 을 제1호증의 진정성립을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 공문서의 증명력에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 못하고 채증법칙을 위배함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심) 

 

⑤ 한정승인 ; 변론종결 후의 상속인이 한정승인을 한 경우 그 고유재산에 대한 집행에 대하여 본소에 의한다는 설과 제3자 이의의 소에 의한다는 설이 있다. 

  한편 채무자가 상속포기를 하였으나 채권자가 제가한 소송에서 사실심변론종결시까지 이를 주장하지 않은 경우에는 청구이의의 소를 제기할 수 없다. (대판2009.5.28. 2008다79876) 

 

대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결
[청구이의][공2009하,999]

【판시사항】

[1] 채무자가 상속포기를 하였으나 채권자가 제기한 소송에서 사실심변론종결시까지 이를 주장하지 않은 경우, 채권자의 승소판결 확정 후 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극)  

[2] 집행채무자가 청구이의의 소에 의하여 실체적 권리관계에 배치되는 확정판결의 집행을 배제할 수 있는 경우 

【판결요지】

[1] 채무자가 한정승인을 하였으나 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 이를 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보 없는 판결이 선고·확정된 경우라 하더라도 채무자가 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용되는 것은, 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계없이 다만 판결의 집행 대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐으로, 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 관계로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않기 때문이다. 위와 같은 기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다. 

[2] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우, 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위, 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방에게 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제44조 제2항, 민사소송법 제216조, 제218조 [2] 민사집행법 제24조, 제44조 제2항, 민법 제2조

【참조판례】

[1] 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결(공2006하, 1910)
[2] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결(공2002상, 29)

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형배외 1인)

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 수원지법 2008. 10. 15. 선고 2008나10331 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

채무자가 한정승인을 하였으나 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 이를 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보 없는 판결이 선고·확정된 경우라 하더라도 채무자가 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용되는 것은, 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계없이 다만 판결의 집행대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐으로, 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 관계로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않기 때문이라 할 것인바( 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결 참조), 위와 같은 기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다. 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고에 대하여 그 판시 임대차보증금반환의 채무를 부담하고 있던 망 소외인의 상속인인 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다) 등 선정자들을 상대로 피고가 위 상속을 원인으로 위 임대차보증금반환청구의 소를 제기하여 2006. 12. 13. 승소의 확정판결을 받은 다음 위 확정판결을 채무명의로 하여 이 사건 강제집행에 이르게 되자, 이에 원고 등 선정자들이 위 확정판결의 변론종결 이전인 2004. 3. 10.경 망 소외인의 재산상속의 포기를 신고하여 이를 수리한다는 심판을 받은 사실이 있음을 이유로 위 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기한 데 대하여, 민사집행법 제44조 제2항에 의한 청구이의의 소는 그 이의사유가 변론종결 이후에 생긴 것이어야 하므로 위 상속포기의 사유는 위 확정판결의 변론종결 이전에 생긴 것이어서 적법한 청구이의의 사유가 되지 못하고, 상속인의 책임의 범위를 한정하는 것에 불과한 한정승인에 관한 사안인 위 대법원 2006다23138 판결의 법리는 상속포기에 관한 사안인 이 사건의 경우에 적용될 수 없다고 판단하였다. 

앞서 본 법리와 원심의 인정사실에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당하다.

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 것처럼 상속포기 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.

한편, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위, 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다 할 것이지만( 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고로서는 원고 등 선정자들이 상속포기를 한 사정을 알면서도 위 확정판결을 받았다고 보기 어려운 이상 상고이유에서 주장하는 그 밖의 사정들만으로는 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 채무자가 상속포기를 주장하지 아니하는 바람에 그대로 판결이 선고·확정되어 그 확정판결에 기하여 이루어지는 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단도 정당하다. 

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 것처럼 권리남용 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안 

 

⑥ 권리의 남용 ; 확정판결의 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않고, 집행채무자는 본소로써 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 예컨대 이미 소멸된 채권의 존재를 주장하여 얻은 판결로 부동산강제경매를 하는 경우 (대판1984.7.24.  84다카572), 허위의 주장으로 법원을 기망하고 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체권리관계와 다른 내용의 확정판결을 얻고 그에 기하여 채권압류 및 전부명령을 받은 경우 (대판2001.11.13.  99다32899) 등이다.  

 

대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결
[청구이의][집32(3)민,207;공1984.10.1.(737),1479]

【판시사항】

가. 이미 소멸된 채권의 존재를 주장하여 얻은 확정판결을 채무명의로 하는 강제집행의 허부 (소극) 

나. 판결의 집행자체가 불법한 경우 청구이의의 소의 허부 (적극) 

【판결요지】

가. 확정판결에 의한 권리라 하더라도 그것이 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 권리남용이 되는 경우에는 이는 허용되지 않는다 할 것인바, 피고들이 확정판결의 변론종결 이전에 부진정연대채무자 중의 1인으로부터 금원을 수령하고 더 이상 손해배상을 청구하지 않는다고 합의함으로써 원고의 손해배상채무도 소멸한 사실을 스스로 알고 있으면서도 이를 모르는 원고에게 이미 소멸한 채권의 존재를 주장 유지하여 위의 확정판결을 받은 것이라면, 위 확정판결을 채무명의로 하는 강제집행을 용인함은 이미 변제, 소멸된 채권을 이중으로 지급받고저 하는 불법행위를 허용하는 결과가 된다 할 것이므로 이와 같은 피고들의 집행행위는 자기의 불법한 이득을 꾀하여 상대방에게 손해를 줄 목적이 내재한 사회생활상 용인되지 아니하는 행위라 할 것이어서 그것이 신의에 좇은 성실한 권리의 행사라 할 수 없고 그 확정판결에 의한 권리를 남용한 경우에 해당한다 할 것이므로 이는 허용되지 아니한다. 

나. 민사소송법 제505조에서 청구에 관한 이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는데 있다 할 것으로 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경소멸된 경우 뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법한 경우에는 그 불법은 당해 판결에 의하여 강제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의의 원인이 된다고 보아야 하기 때문에 이 경우에도 이의의 소를 허용함이 상당하다 할 것이다. 

【참조조문】

가. 민사소송법 제505조 , 민법 제2조 나. 민사소송법 제505조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박돈식

【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인

【원심판결】 대구고등법원 1984.2.8 선고 83나1572 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

원고의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원심은 이 사건 원고소유 오토바이와 소외 1 소유의 영업용 택시(운전자 소외 2)의 충돌사고로 부상을 당한 피고 1이 그 처자인 나머지 피고들과 함께 위 원고 외 1명을 상대로 손해배상청구소송을 제기하고 법원은 이에 대하여 원고들의 부진정연대채무를 인정하여 각자 판시와 같은 금원을 지급하라는 판결이 선고된 후 원고만이 항소하여 대구고등법원 82나820호) 1982.12.8 변론종결한 다음 같은달 29 판시와 같은 감액변경하는 판결이 선고되어 확정된 사실, 위 항소심판결을 채무명의로 피고들은 원고소유의 판시 부동산에 대하여 강제집행 개시결정에 의하여 경매가 개시된 바 피고들은 제1심판결 선고후인 1982.5.4. 위 소외 1(당해사건의 1심 공동피고)로부터 판시와 같은 1심 인용 일부금을 포기하고 돈 900만원을 지급받고 이 사건 사고로 더 이상의 손해배상 청구를 하지 아니하기로 합의가 이루어진 사실을 확정한 후 위와 같이 피고들은 소외 1로부터 위 금원을 받음으로써 그 액수에 미달하는 원고의 손해배상채무도 그 때에 이미 소멸하였으나 원고는 그 사실을 항소심판결 후에야 알게 되어 그 변론종결 전에 주장, 입증할 기회를 놓쳤던 것이므로 위 항소심판결을 채무명의로 하는 이건 강제집행에 착수한 것은 권리남용에 해당하여 집행력이 배제되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 원심은 판시 손해배상채무가 부진정연대관계에 있고 그중 1인의 소외 1의 위와 같은 채무변제로 인하여 그 범위내에서 원고의 피고들에 대한 위 손해배상채무도 면책되었다 할 것이나 위 사유는 원고가 집행력의 배제를 구하는 대구고등법원 82나820호 사건의 변론종결 전에 생긴 것임이 분명하여 원고가 그 사건 변론종결 전에 그 사정을 알았는가의 여부에 관계없이(피고들이 위 인정과 같이 합의금을 받아 사실상 손해배상채권의 만족을 거두었는데도 2중의 만족을 얻기 위하여 강제집행을 한다면 그것만으로는 권리남용이 된다고 보기 어렵지만 경우에 따라서는 불법행위 또는 부당이득이 될 수는 있을 것이다) 위 사유를 가지고 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 원인으로 삼을 수 없음은 위 확정판결의 기판력에 관한 법의 취지에 비추어 당연하다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 

생각컨대, 확정판결에 의한 권리라 하더라도 그것이 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 권리남용이 되는 경우에는 이는 허용되지 않는다 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고들은 이 사건 확정판결의 변론종결(1982.12.8) 이전에 판시 금원을 수령(1982.5.4)함으로써 그 한도에서 원고의 손해배상채무도 소멸한 사실을 스스로 알고 있으면서도 이를 모르는 상대방에 이를 감추고 이미 소멸한 채권의 존재를 주장유지하여 위와 같은 확정판결을 받았다는 것이니 이와 같은 채무명의에 기한 강제집행을 용인함은 이미 변제되어 소멸하여 부존재하는 채권을 2중으로 받고저 하는 불법행위를 허용하는 결과가 된다 할 것이므로 위와 같은 피고의 집행행위는 자기의 불법한 이득을 꾀하여 상대방에게 손해를 줄 목적이 내재한 사회생활상 용인되지 아니하는 행위라 할 것이어서 그것이 신의에 좇은 성실한 권리의 행사라 할 수 없고 그 확정판결에 의한 권리를 남용한 경우에 해당한다 할 것이다. 민사소송법 제505조에서 청구에 관한 이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는데 있다할 것으로 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경소멸된 경우 뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법한 경우에도 이를 허용함이 상당하다 할 것이다. 

이러한 경우의 불법은 당해판결에 의하여 강제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의의 원인이 된다고 보아야 하기 때문이다. 그러함에도 원심이 이와 다른 견해에서 기판력 이론과 민사소송법 제505조 제2항에만 집착하여 판시와 같이 판단하였음은 이의의 소에 관한 본질을 잘못 이해함에 연유한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 위와 같은 위법은 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다. 

따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   강우영(재판장) 이정우 신정철 

 

대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결
[청구이의][공2002.1.1.(145),29]

【판시사항】

[1] 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위가 되기 위한 요건 

[2] 확정판결의 집행이 권리남용이 되는 경우 청구이의의 소의 허부 (적극) 

[3] 실체적 권리관계에 배치되는 확정판결의 집행이 권리남용으로서 허용되지 않는 경우 

【판결요지】

[1] 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로, 그에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위하여는 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정이 없이 확정판결의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고 또한 확정판결에 기한 집행 채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없는바, 편취된 판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 확정판결에 기판력을 인정한 취지나 확정판결의 효력을 배제하기 위하여는 그 확정판결에 재심사유가 존재하는 경우에 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정하여서는 아니되고, 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 한다. 

[2] 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 

[3] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다. 

【참조조문】

[1] 민법 제750조, 민사소송법 제202조, 제469조[2] 민법 제2조, 민사소송법 제469조, 제505조[3] 민법 제2조, 민사소송법 제469조, 제505조

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다6576 판결(공1991, 1070)
대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18627 판결(공1993상, 447)
대법원 1995. 12. 5. 선고 95다21808 판결(공1996상, 197) /[2][3] 대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결(공1984, 1479)
대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결(공1997하, 3073)

【전 문】

【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 외 6인

【피고,상고인】 피고 주식회사

【원심판결】 대구고법 1999. 5. 14. 선고 98나3390 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로, 그에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위하여는 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정이 없이 확정판결의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고 또한 확정판결에 기한 집행채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없으며, 편취된 판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 확정판결에 기판력을 인정한 취지나 확정판결의 효력을 배제하기 위하여는 그 확정판결에 재심사유가 존재하는 경우에 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정하여서는 아니되고, 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 할 것이고(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다21808 판결 참조), 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행피고는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 할 것인바, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 2가 망 소외 1(이하 '망인'이라고 한다)으로부터 이 사건 공사를 도급받는 계약을 체결하였고 소외 한신주택건설 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)는 소외 2에게 위 계약명의를 대여한 자에 불과하여 망인에 대하여 아무런 공사대금 채권을 가지고 있지 아니한 데도 피고의 대표이사이면서 소외 회사의 대표이사로 취임한 소외 3은 위와 같은 사실을 잘 알면서도 피고가 소외 회사로부터 망인에 대한 금 890,000,000원 상당의 공사대금채권(이하 '이 사건 공사대금채권'이라고 한다)을 양수받았다고 허위의 사실을 주장하면서 망인을 상대로 대구지방법원 94가합10553호로 그 양수금 청구소송을 제기한 후 망인에 대한 소송서류의 송달을 방해하는 방법으로 1994. 7. 1. 의제자백에 의한 승소판결(이하 '이 사건 판결'이라고 한다)을 선고받은 사실, 망인은 1995. 11. 10.에 가서야 비로소 이 사건 판결이 선고된 사실을 알게 된 후 1996. 1. 25. 그의 아들인 원고 2으로 하여금 망인을 대리하여 판결정본 교부신청을 하게 하여 이를 교부받았으나 항소를 제기함이 없이, 같은 해 3월경 이 사건 판결에 재심사유가 있다는 이유로 대구지방법원 96재가합39호로 재심의 소를 제기하였으나 1997. 1. 21. 위 법원으로부터 재심의 소를 각하한다는 판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실, 그 후 피고는 이 사건 판결에 기하여 1997. 2. 17. 망인의 국가에 대한 원심 판시 공매대금반환채권 금 890,000,000원 중 금 566,933,699원(이하 '이 사건 피전부채권'이라고 한다)에 대하여 대구지방법원 97타기1195, 1196호로 채권압류 및 전부명령을 받았고, 그 결정은 그 후 1997. 4. 18. 확정된 사실, 망인은 1998. 10. 13. 사망하여 망인의 처와 자녀들인 원고들이 망인의 재산을 공동상속한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 소송당사자가 허위의 주장으로 법원을 기망하고, 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 정의에 반하고, 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것이어서 권리남용에 해당하여 불법행위를 구성한다 할 것이고, 또 망인은 그로 인하여 이 사건 피전부채권인 금 566,933,699원 상당의 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 피고는 망인의 재산상속인들인 원고들에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있고, 이 사건 판결에 기한 강제집행은 위와 같이 이미 그 집행이 종료된 위 금 566,933,699원을 초과하는 부분에 관하여는 위법하여 이를 불허함이 상당하다고 판단하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴본즉 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 기판력에 관한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   조무제(재판장) 이용우 강신욱(주심) 이강국 

 

대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결
[청구이의][공1997.10.15.(44),3073]

【판시사항】

[1] 확정판결의 집행이 권리남용이 되는 경우 청구이의의 소의 허부 (적극) 

[2] 실체적 권리관계에 배치되는 확정판결의 집행이 권리남용으로서 허용되지 않는 경우 

[3] 채권자가 연대보증인 중 1인에 대한 소송에서 그 변론종결 전 보증채무액의 일부가 변제되었는데도 전부의 지급을 명한 판결을 받고 그 후 나머지 채무도 변제되었으나 확정판결에 기한 강제집행을 신청한 경우, 이는 권리남용에 해당된다고 본 사례 

【판결요지】

[1] 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 

[2] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다. 

[3] 채권자가 연대보증인 중 1인에 대한 소송에서 변론종결일 전에 다른 보증인의 변제 및 담보물건의 경매로 보증채무액의 일부가 변제되었는데도 보증한도액 전부의 지급을 구하는 청구를 유지하여 실체의 권리관계와는 달리 위 금원의 지급을 명하는 판결을 받았고, 그 후 나머지 보증채무도 변제에 의하여 소멸하였음에도 불구하고 채무자에 대하여 확정판결을 받아두었음을 기화로 그 판결에 기한 강제경매신청을 하였다가 채무자가 보증채무의 소멸을 이유로 이의를 제기하자 경매신청을 취하한 뒤 다시 채무자 거주의 아파트에 관하여 강제집행을 신청한 사안에서, 그 강제집행은 판결의 변론종결 전에 채무자의 보증채무 중 일부가 이미 소멸한 사실을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 그 보증채무 전액의 지급을 명하는 판결을 받았음을 기화로 채무자의 보증채무가 변제에 의하여 모두 소멸된 후에 이를 이중으로 지급받고자 하는 것일 뿐만 아니라 그 집행의 과정도 신의에 반하는 것으로서 그 부당함이 현저하고, 한편 보증인에 불과한 자로서 그 소유의 담보물건에 관하여 일차 경매가 실행된 바 있는 채무자에게 이미 소멸된 보증채무의 이중변제를 위하여 그 거주의 부동산에 대한 강제집행까지 수인하라는 것이 되어 가혹하다고 하지 않을 수 없으므로, 위 강제집행은 사회생활상 도저히 용인할 수 없다 할 것이어서 권리남용에 해당한다고 본 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제2조, 민사소송법 제505조[2] 민법 제2조, 민사소송법 제505조[3] 민법 제2조, 민사소송법 제505조

【참조판례】

[1][2][3] 대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결(공1984, 1479)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 정원기)

【피고,피상고인】 주식회사 한일은행 (소송대리인 우일합동법률사무소 담당변호사 심훈종 외 6인)

【원심판결】 서울고법 1995. 12. 20. 선고 95나28689 판결

【주문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하고 있다.

원고는 1986. 4. 3. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등과 연대하여 소외 현우통상 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 과거, 현재 및 장래에 피고에 대하여 부담하는 채무에 대하여 원금 300,000,000원을 한도로 포괄근연대보증을 하였다. 1987. 10.경 위 소외 회사는 부도가 발생하였고, 1988. 1. 26. 현재 소외 회사의 피고에 대한 채무는 대출금 341,200,000원, 원화지급보증 대출금 137,140,715원, 당좌대월금 10,815,840원, 매입외환 대출금 미합중국 통화 48,500달러 및 각 이에 대한 이자와 지연손해금이 남게 되었다. 

피고는 원고와 소외 4를 상대로 서울민사지방법원 88가합24811호로 대여금청구 소송을 제기하면서 위에서 본 포괄근연대보증에 기한 금 300,000,000원과 이에 대한 1988. 1. 27.부터 완제일까지 연 1할 9푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하였는데 그 사건의 변론은 1988. 6. 30. 종결되었고, 피고는 같은 해 9. 1. 의제자백에 의한 승소의 판결(이하 '이 사건 판결'이라 한다)을 받았으며 그 판결은 그대로 확정되었다. 

한편 피고가 원고 등을 상대로 위 소송을 제기할 당시 연대보증인 중의 한 사람인 소외 5가 1988. 1. 26. 금 38,500,000원을 임의변제하여 그 중 금 9,799,394원은 지연손해금의 변제에 충당되었고 나머지 금 28,700,606원만 원금의 일부 변제에 충당되었으며, 그 후 이 사건 판결의 변론종결 당시까지 피고가 소외 6, 원고 및 소외 4, 소외 1 소유의 각 담보물건의 경매 실행에 따른 배당금으로 합계 금 112,456,047원을 배당받아, 피고는 모두 금 141,156,653원을 변제받았다. 그런데 피고로서는 주채무자인 소외 회사에 대하여 보증인들의 보증한도인 금 300,000,000원을 훨씬 초과하는 원리금 채권이 남아 있었을 뿐만 아니라 보증인들 각자가 주채무 완제시까지 금 300,000,000원씩 갚기로 약정하였다는 해석을 전제로 소송을 제기하였던 탓에 이 사건 변론종결일 전까지 변제충당된 위 금 141,156,653원을 공제하지 아니한 채 위 소송을 진행하였다. 

그런데 위 연대보증인 중 소외 2 등에 대하여 제기된 위 대여금청구 소송의 제1심( 서울민사지방법원 88가합24811 판결) 및 항소심( 서울고등법원 89나39804 판결)에서는 위 소외 2가 위와 같은 사실을 바탕으로 하여 변제 주장을 함으로써 이 사건 판결의 변론종결 이전에 변제되었던 부분에 관하여 그 주장이 받아들여져 동인에 대하여는 위 금원 등을 공제한 나머지 금원을 지급하라는 판결이 각 선고되었으며, 1990. 8. 17.까지 원고 및 소외인 등이 연대보증한 원금 한도금 300,000,000원 및 이에 대한 지연손해금은 모두 변제되었다. 

그 후 피고는 이 사건 판결을 채무명의로 하여 원고 소유의 서울 구로구 (주소 생략)아파트 208호에 대하여 서울지방법원 남부지원 92타경19849호로 강제경매신청을 하였는데, 이에 대하여 원고가 앞에서 본 바와 같이 연대보증 원본 한도금 300,000,000원과 이에 대한 지연손해금이 모두 변제되었음을 이유로 피고에게 이의를 제기하였으나, 피고는 위 판결의 기판력을 내세워 이를 거절하자, 원고는 은행감독원에 진정을 하였다. 은행감독원은 이 사건 판결의 기판력과 관계없이 실질적으로는 위 보증인들의 보증채무가 모두 변제되었다는 이유로 피고에게 위 경매신청을 취하할 것을 종용하였으며, 피고는 이를 일단 받아들여 1993. 1. 7. 위 경매신청을 취하하였으나 그 후 다시 경매할 것을 고려하여 같은 날 위 부동산에 대한 가압류를 하기에 이르렀다. 

원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여, 원고로서는 이 사건 판결의 변론종결일 전에 이루어진 이의사유는 이를 주장할 수 없다고 할 것이므로 이 사건 판결의 변론종결일인 1988. 6. 30. 이후에 변제된 채무원리금에 기한 강제집행은 이를 불허하여야 할 것이나 그 이전에 변제된 위 금 141,156,653원의 채무금에 대한 강제집행의 배제를 구할 수는 없다고 판단하고, 나아가 이 사건 판결의 변론종결일 이전에 변제된 위 금원에 대하여 이 사건 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 권리남용이므로 불허되어야 한다는 취지의 원고 주장에 대하여, 판결이 확정되면 기판력에 의하여 판결의 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로 위 소외 2 등 다른 연대보증인에 대한 소송에서 이 사건 판결의 변론종결 이전에 변제된 위 금원에 관한 변제 주장이 받아들여진 바 있고, 또한 이 사건 연대보증채무는 모두 변제되었다고 하더라도 피고로서는 그 이전에 이미 확정된 이 사건 판결의 집행력에 따라 변론종결 이전에 원고가 변제 사유로 주장하지 아니한 금원에 관하여 원고에 대한 강제집행을 구할 수 있는 것이어서 이를 위법하다고 할 수 없고, 한편 이 사건 판결 이후에 위 소외 2 등에 대한 관련 소송에서 원고 등에 대한 이 사건 판결에 반하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 판결 변론종결 이전의 변제 금원 부분에 대하여 피고가 강제집행을 하여 배당받게 될 금원이 바로 법률상 원인 없이 수령하는 것이라고도 할 수 없으므로 피고의 원고에 대한 강제집행이 무익한 것이라고도 할 수 없다는 이유 등으로 원고의 권리남용 주장을 배척하고 있다. 

2. 상고이유에 대하여

확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않는다 할 것이므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다 할 것인바( 대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결 참조), 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다고 할 것이다. 

이 사건에서 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 원고는 소외 회사의 피고에 대한 채무를 금 300,000,000원의 한도에서 다른 보증인들과 연대하여 포괄근보증을 하였다는 것인데, 소외 회사는 1987. 10.경 부도가 났고 늦어도 1988. 1. 26.경까지 소외 회사의 피고에 대한 채무액이 확정되었으며, 이 사건 판결의 변론종결일 전에 보증인의 한 사람인 소외 5가 자진하여 변제한 금원 및 원고 및 다른 보증인 소유의 담보물건의 경매 실행에 따른 배당금으로 위 보증한도액 중 금 141,156,653원이 변제되었는데도 피고는 원고에 대하여 위 보증한도액의 전부인 금 300,000,000원의 지급을 구하는 청구를 유지하여 실체의 권리관계와는 달리 위 금원의 지급을 명하는 이 사건 판결을 받은 점, 그 후 위 보증한도액 중 위 금 141,156,653원을 제외한 나머지 보증채무도 변제에 의하여 소멸한 점, 그럼에도 불구하고 피고는 원고에 대하여 확정판결을 받아두었음을 기화로 그 후 이 사건 판결에 기한 강제경매신청을 하였다가 원고가 위 보증채무가 실질적으로 모두 소멸되었음을 이유로 이의를 제기하자 1993. 1. 7. 위 경매신청을 취하한 일까지 있었던 점 등을 알아볼 수 있다. 

이러한 제반 사정에 비추어 보면, 그 후 피고가 원고 거주의 위 아파트에 관하여 다시 신청한 이 사건 강제집행은 이 사건 판결의 변론종결 전에 원고의 보증채무 중 일부가 이미 소멸한 사실을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고 그 보증채무 전액의 지급을 명하는 판결을 받았음을 기화로 원고의 보증채무가 변제에 의하여 모두 소멸된 후에 이를 이중으로 지급받고자 하는 것일 뿐만 아니라 그 집행의 과정도 신의에 반하는 것으로서 그 부당함이 현저하고, 한편 위 회사의 보증인에 불과한 자로서 그 소유의 담보물건에 관하여 일차 경매가 실행된 바 있는 원고에게 이미 소멸된 보증채무의 이중변제를 위하여 그 거주의 부동산에 대한 강제집행까지 수인하라는 것이 되어 가혹하다고 하지 않을 수 없으므로, 결국 이 사건 강제집행은 사회생활상 도저히 용인할 수 없다 할 것이어서 권리남용이라고 보아야 할 것이다. 

그럼에도 불구하고 위와 같은 구체적 사정들을 충분히 고려하지 아니한 채 확정판결의 기판력 및 집행력의 법리만을 내세워 원고의 권리남용의 주장을 배척한 원심판결에는 권리남용을 이유로 한 청구이의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심) 

 

대구고법 1999. 5. 14. 선고 98나3390 판결：상고
[청구이의 ][하집1999-1, 26]

【판시사항】

[1] 허위 사실을 주장하여 양수금 청구소송을 제기하고 상대방에 대한 소송서류의 송달을 방해하는 방법으로 의제자백에 의한 승소판결을 선고받아 그 판결에 기하여 채권압류 및 전부명령을 받아 확정된 경우, 불법행위가 성립하는지 여부 (적극) 

[2] 확정판결에 기한 강제집행이 위법한 경우, 그로 인한 손해에 대하여 불법행위에 기한 손해배상청구를 하는 것이 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부 (소극) 

[3] 확정판결의 집행 자체가 불법행위가 되는 경우, 청구이의의 소를 제기하는 것이 기판력에 저촉되는지 여부 (소극) 

【판결요지】

[1] 채권이 존재하지 아니한다는 사실을 잘 알고 있음에도 그 채권을 양도받았다고 허위의 사실을 주장하면서 양수금 청구소송을 제기한 후 소송서류의 송달을 방해하는 방법으로 의제자백에 의한 승소판결을 선고받고, 그 판결에 기하여 채권압류 및 전부명령을 받아 확정된 경우, 이와 같이 소송당사자가 허위의 주장으로 법원을 기망하고, 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 정의에 반하고, 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것이어서 권리남용에 해당하여 불법행위를 구성한다. 

[2] 판결이 확정되어 기판력이 발생하였다고 하더라도 그 확정판결의 집행이 위법하고, 그로 인하여 손해를 입었다고 하여 불법행위로 인한 손해배상청구를 하는 것은 그 판결의 기판력에 저촉되는 것은 아니다. 

[3] 청구이의의 소는 부당한 강제집행을 방지하기 위한 집행법적인 구제방법으로써 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경, 소멸된 경우 또는 판결을 집행하는 것 자체가 불법행위가 되는 경우에 확정판결에 기한 집행력을 배제하는 것이지, 확정판결에 기하여 발생한 기판력 자체를 배제하는 것은 아니다. 

【참조조문】

[1] 민법 제2조, 제750조, 민사소송법 제226조[소의제기] [2] 민법 제750조, 민사소송법 제202조 [3] 민법 제750조, 민사소송법 제202조, 제505조 

【참조판례】

[1] , 대법원 1991. 2. 26. 선고 90다6576 판결(공1991, 1070)
대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18627 판결(공1993상, 447)
대법원 1995. 12. 5. 선고 95다21808 판결(공1996상, 197)
/[3], 대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결(공1984, 1479)
대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결(공1997하, 3073)

【전 문】

【원고, 피항소인】 망 이범륜의 소송수계인 최옥희외 6인 (소송대리인 변호사 박승규외 1인)

【피고, 항소인】 피고 회사 (소송대리인 변호사 장준호외 1인)

【원심판결】 대구지법 1998. 4. 30. 선고 97가합5682 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 원고들의 소송수계로 인하여 원심판결 주문 제1항은 다음과 같이 변경되었다.

피고는 원고 최옥희에게는 금 113,386,739원, 나머지 원고들에게는 각 금 75,591,159원 및 각 이에 대한 1997. 4. 18.부터 1998. 4. 16.까지는 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 

3. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】
1. 선택적으로, 피고는 원고 최옥희에게 금 113,386,739원, 나머지 원고들에게 각 금 75,591,159원 및 각 이에 대한 1997. 4. 18.부터 예비적 청구취지 및 원인추가 신청서 부본 송달일까지는 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 또는 피고는 원고들에게 별지목록 기재 채권을 양도하고, 소외 대한민국(소관 대구세무서)에게 위 채권을 양도하였다는 취지의 통지를 하라. 

2. 피고의 망 이범륜에 대한 대구지방법원 94가합10553 양수금 청구사건의 판결에 기한 강제집행은 금 566,933,699원을 초과하는 부분에 관하여는 이를 불허한다. 

【항소취지】
원심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 인정 사실

다음 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5, 7, 11, 12, 16, 17호증, 갑 제6, 8, 10, 13, 15, 18호증의 각 1, 2, 갑 제9호증의 1, 2, 3, 갑 제19호증의 1 내지 18, 갑 제20호증의 1 내지 3, 갑 제21 내지 28호증, 갑 제29호증의 1, 2, 3, 갑 제30, 31, 32호증, 갑 제33호증의 1 내지 5, 갑 제34, 35, 37호증, 갑 제36호증의 1, 2, 을 제1호증의 2, 3, 을 제4, 6, 8호증, 을 제9호증의 1 내지 5, 을 제16, 17, 18호증의 각 기재와 증인 박수호의 증언, 증인 윤판수의 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 이에 배치되는 을 제7호증의 1, 2, 을 제19, 20, 22, 30호증의 각 기재와 증인 윤판수의 일부 증언, 증인 주대식, 박균홍, 백석철, 박윤규의 각 증언은 믿을 수 없으며, 을 제7호증의 3, 을 제9호증의 6 내지 8, 을 제10, 11, 12호증, 을 제13, 14호증의 각 1, 2, 을 제21, 23 내지 26, 29, 31호증, 을 제27호증의 1 내지 32, 을 제28호증의 1, 2, 3의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다. 

가. 망 이범륜은 1993. 3. 29. 소외 한신주택건설 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)의 대표이사이던 소외 박균홍과의 사이에 망인 소유의 대구 서구 내당동 885의 3 외 5필지(이하 '이 사건 대지'라고 한다) 지상의 지하 3층, 지상 5층의 '평화빌딩' 신축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 공사대금을 2,160,000,000원으로 하여 도급계약을 체결하였는데, 소외 회사가 자신의 명의로 건축허가신청을 하고 터파기공사를 진행하다가 위 공사를 포기하게 되자 같은 해 4.경 다시 소외 박윤규와 사이에 위 기성고 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 공사대금을 1,930,000,000원으로 하여 도급계약(이하 '이 사건 도급계약'이라고 한다)을 체결하였는데, 당시 박윤규는 건설업 면허가 없었기 때문에 소외 회사에게 명의대여료를 지급하고, 소외 회사의 명의를 빌려 이 사건 공사를 진행하였고, 1994. 1.경 박윤규가 이 사건 공사 중 지하 3층 골조공사를 완공할 무렵, 망인이 국세를 체납함으로 인하여 개시된 이 사건 대지에 대한 공매절차에서 이 사건 대지를 낙찰받은 소외 김진섭이 공사 중단을 요구하여옴에 따라 이 사건 공사가 중단되었다. 

나. 그런데 피고 회사의 대표이사인 소외 1은 1993. 1. 16.부터 소외 회사의 이사로 있다가 1993. 12. 30. 소외 회사의 대표이사로 취임하였기 때문에 이 사건 공사는 박윤규가 소외 회사의 명의를 빌려 직접 시공하였고, 망인의 박윤규에 대한 공사대금 채무도 거의 정산되었다는 사정을 알고 있었으며, 또 소외 회사가 피고 회사에 대하여 채무를 부담하고 있지도 아니하였음에도 불구하고, 이 사건 도급계약서상의 수급인이 소외 회사의 명의로 되어 있음을 기화로, 마치 소외 회사가 망인에 대하여 이 사건 공사의 기성고에 해당하는 금 890,000,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있고, 그 채권을 소외 회사가 피고 회사에게 채무변제조로 양도한다는 허위 내용의 채권양도양수계약서를 작성한 후 위 양수금 채권을 피보전권리로 하여 이 사건 대지에 관한 위 공매절차에서 망인이 국가에 대하여 가지고 있는 공매대금반환채권 중 금 890,000,000원에 관하여 대구지방법원 94카합244호로 채권가압류 신청을 하여, 같은 해 2. 1. 위 법원으로부터 가압류 결정을 받았다. 

다. 그리고 위 소외 1은 피고 회사의 이름으로 같은 해 5. 26. 망인을 상대로 위 법원 94가합10553호로 위 양수금 청구소송을 제기하였는데, 망인이 피고측의 방해로{위 소송의 각 송달보고서(갑 제9호증의 1, 2)의 기재에 의하면, 망인이 1994. 5. 31. 소장부본 및 응소안내서를, 같은 해 6. 30. 선고기일통지서를 각 송달받은 것으로 되어 있으나, 위 각 송달보고서에 날인된 망인의 도장은 인영이 조잡한 목도장이고, 소장부본 및 응소안내서의 송달보고서의 영수인의 서명과 날인이 '이범륜'이 아니라 '이범윤'으로 되어 있는 점, 위 송달 당시 망인은 거의 90세가 다 된 노인이었는데도 위 서류들을 송달한 우편 집배원인 소외 이희곤은 40대 남자인 망인 본인에게 송달하였다고 하고 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 볼 때, 피고측이 망인에 대한 소송서류를 대신 수령한 것으로 보인다.} 위 소송이 제기된 사실을 알지 못하여 응소를 하지 못함으로 인하여 1994. 7. 1. 위 법원으로부터 망인은 피고 회사에게 금 890,000,000원 및 이에 대한 1994. 6. 1.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라는 내용의 판결이 선고되었고, 위 판결은 같은 달 30. 확정되었다. 

라. 그리고 피고 회사의 채권자인 소외 최진호, 신현홍은 피고 회사의 망인에 대한 양수금 채권 금 890,000,000원 중 금 323,066,301원에 대하여 위 법원 95타기5903, 5904호로서 채권압류 및 추심명령을 신청하여, 1995. 11. 10. 위 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았고, 그 무렵 위 결정이 망인에게 송달되자, 그때서야 비로소 위 양수금 청구소송의 판결이 선고, 확정된 사실을 알게 된 망인은 같은 해 12. 2. 위 소외 1을 사기죄로 고소하였는데, 그 수사과정에서 망인은 1996. 1. 25. 그의 아들인 원고 이천종으로 하여금 망인을 대리하여 판결정본 교부신청을 하게 하여 이를 교부받았으나 항소를 제기함이 없이, 같은 해 3.경 위 확정판결에 재심사유가 있다는 이유로 위 법원 96재가합39호로 재심의 소만을 제기하였고, 1997. 1. 21. 위 법원으로부터 소 각하판결을 받아 그 판결이 확정되었다. 

마. 그 후 피고 회사는 위 양수금 판결에 기하여 1997. 2. 17. 별지목록 기재 채권인 망인의 국가에 대한 위 공매대금반환채권 금 890,000,000원 중 위 최진호, 신현홍이 이미 압류한 위 금 323,066,301원을 제외한 나머지 금 566,933,699원에 대하여 위 법원 97타기1195, 1196호로 가압류에서 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받았고, 그 결정은 그 후 1997. 4. 18. 확정되었다. 

바. 한편, 망인이 1998. 10. 13. 사망하여 망인의 처인 원고 최옥희가 15분의 3지분, 망인의 자녀들인 나머지 원고들이 각 15분의 2의 지분 비율로 위 망인의 재산을 공동상속하였다. 

2. 판 단

위 인정 사실에 의하면, 피고는 소외 회사가 이 사건 도급계약의 명의대여자에 불과하여 망인에 대하여 아무런 공사대금 채권을 가지고 있지 아니하다는 사정을 알고 있었음에도 불구하고, 소외 회사로부터 망인에 대한 금 890,000,000원의 공사대금 채권을 양수받았다고 허위의 사실을 주장하면서 망인을 상대로 양수금 청구소송을 제기한 후 망인에 대한 소송서류의 송달을 방해하는 방법으로 의제자백에 의한 승소판결을 선고받고, 그 판결에 기하여 망인의 국가에 대한 별지목록 기재 채권을 전부받은 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 소송당사자가 허위의 주장으로 법원을 기망하고, 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 그 판결에 기하여 강제집행을 하는 것은 정의에 반하고, 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 것이어서 권리남용에 해당하여 불법행위를 구성한다 할 것이고, 또 망인은 그로 인하여 피전부채권인 금 566,933,699원 상당의 손해를 입게 되었다고 할 것이니, 피고는 망인의 재산상속인들인 원고들에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있고, 위 양수금 판결에 기한 강제집행은 위와 같이 이미 그 집행이 종료된 위 금 566,933,699원을 초과하는 부분에 관하여는 위법하여 이를 불허함이 상당하다 할 것이다. 

3. 피고의 주장에 관한 판단

가. 피고는, 위 강제집행은 피고가 망인을 상대로 위와 같이 양수금 청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정되었고, 그 후 망인이 위 양수금 청구소송에 대하여 제기한 재심의 소도 각하되어 확정된 이상 원고들의 이 사건 청구는 위 각 확정판결의 기판력에 저촉된다고 주장한다. 

(1) 그러므로 먼저, 원고들의 이 사건 청구 중 불법행위로 인한 손해배상청구 부분이 위 각 확정판결의 기판력에 저촉되는 것인지 여부에 관하여 살피건대, 판결이 확정되어 기판력이 발생하였다고 하더라도 그 확정판결의 집행이 위법하고, 그로 인하여 손해를 입었다고 하여 불법행위로 인한 손해배상청구를 하는 것은 그 판결의 기판력에 저촉되는 것은 아니라고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.  

(2) 나아가, 원고들의 이 사건 청구 중 청구이의의 소 부분이 위 각 확정판결의 기판력에 저촉되는 것인지의 여부에 관하여 보건대, 청구이의의 소는 부당한 강제집행을 방지하기 위한 집행법적인 구제방법으로써 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경, 소멸된 경우 또는 판결을 집행하는 것 자체가 불법행위가 되는 경우에 확정판결에 기한 집행력을 배제하는 것이지, 확정판결에 기하여 발생한 기판력 자체를 배제하는 것은 아니라 할 것이므로, 피고의 위 주장도 이유 없다. 

나. 피고는 또, 가사 원고들의 주장대로 박윤규가 소외 회사의 명의를 빌려 이 사건 도급계약을 체결하였다 하더라도, 그러한 명의신탁관계는 신탁자와 수탁자 사이의 내부적인 관계에 불과하고, 대외적으로는 명의자인 소외 회사가 도급계약의 당사자로서 이 사건 공사대금의 채권자라는 취지로 주장하나, 타인의 이름으로 도급계약을 체결한 경우 그 계약의 효과는 계약의 실질적 당사자에게 귀속되는 것이지 대내적, 대외적 관계에 따라 그 계약의 귀속주체가 달라지는 것은 아니라고 할 것이므로 피고의 위 주장도 이유 없다. 

4. 결 론

그렇다면 피고는 불법행위로 인한 손해의 배상으로 망인의 처인 원고 최옥희에게는 금 113,386,739원(566,933,699×3/15), 자녀들인 나머지 원고들에게는 각 금 75,591,159원(566,933,699×2/15) 및 각 이에 대하여 위 압류 및 전부명령이 확정된 날인 1997. 4. 18.부터 예비적 청구취지 및 원인추가 신청서 부본 송달일인 1998. 4. 16.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 각 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 위 금 566,933,699원을 초과하는 부분에 관한 위 양수금 판결의 집행력은 이를 배제하여야 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하되, 다만, 원고들의 소송수계로 인하여 원심판결의 주문 제1항이 위와 같이 변경되었으므로 주문과 같이 판결한다. 

판사   김진기(재판장) 이상선 허부열 

 

대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다43284,43291,43307 판결
[소유권이전등기·소유권이전등기말소·부당이득금반환][공2001.7.1.(133),1338]

【판시사항】

[1] 확정판결에 의해 명의수탁자로부터 신탁재산을 취득한 제3자의 권리행사가 권리남용으로서 허용되지 않는 경우 

[2] 명의수탁자와 제3자 사이의 인낙조서에 의해 명의신탁된 토지의 소유권이 제3자에게 이전되었으나 인낙조서의 성립이 명의수탁자의 불법행위에 기한 것이고 제3자가 불법행위에 적극 가담하였다면 제3자가 토지의 소유자임을 전제로 명의신탁자에게 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구를 하는 것은 권리남용에 해당한다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 명의수탁자로부터 그 신탁재산을 취득한 제3자는 그 재산이 신탁재산인지의 여부에 대한 선의·악의를 불문하고 신탁재산에 대한 소유권을 취득하나, 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하는바, 제3자가 취득한 신탁재산의 소유권이 확정판결에 의한 것이라 하더라도 그 권리의 행사가 권리남용이 되는 경우에는 이를 허용할 수 없다 할 것이다. 

[2] 명의수탁자와 제3자 사이의 인낙조서에 의해 명의신탁된 토지의 소유권이 제3자에게 이전되었으나 인낙조서의 성립이 명의수탁자의 불법행위에 기한 것이고 제3자가 불법행위에 적극 가담하였다면 제3자가 토지의 소유자임을 전제로 명의신탁자에게 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구를 하는 것은 권리남용에 해당한다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제2조, 제103조[명의신탁][2] 민법 제2조, 제103조[명의신탁]

【참조판례】

[1] 대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결(공1984, 1479)
대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결(공1997하, 3073)

【전 문】

【반소원고,상고인】 반소원고 (소송대리인 법무법인 한백 담당변호사 여상규 외 1인)

【반소피고,피상고인】 반소피고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 황상현)

【원심판결】 서울고법 2000. 6. 28. 선고 98나45647, 45654, 45661 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 반소원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 증거들을 종합하여, 원래 소외 1의 소유였던 서울 ○○동 (지번 1 생략) 답 585평(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 1971. 11. 13. 반소원고의 맏사위인 반소피고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 그 후 이 사건 토지는 지목변경과 환지절차를 거쳐 1981. 1. 12. 서울 ○○동 (지번 2 생략) 대 1083.9㎡로 환지 확정된 사실, 반소피고는 위 환지 확정된 토지를 서울 ○○동 (지번 2 생략) 대 462.5㎡(이하 '(지번 2 생략) 토지'라 한다)와 같은 동 (지번 3 생략) 대 621.4㎡(이하 '(지번 3 생략) 토지'라 한다)로 분할하여 1981. 9. 2. 분할등기를 경료하면서 같은 날 위 (지번 2 생략) 토지에 관하여는 반소원고의 둘째 사위인 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 반소피고는 1989년 4월경 위 (지번 2 생략), (지번 3 생략) 양지상 토지 위에 건물을 신축하기로 하고 편의상 자신과 소외 2의 공동명의로 건축허가를 받은 뒤 1989. 11. 7. 이 사건 건물을 완성하여 1989. 11. 11. 이 사건 건물의 각 1/2 지분에 관하여 반소피고와 소외 2 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실, 반소피고는 이 사건 건물을 신축한 이래 이를 점유·관리하면서 타에 임대하여 그 차임을 수령해 온 사실을 각 인정한 다음, "이 사건 토지는 반소원고가 장차 자신의 딸들로서 반소피고의 처인 소외 3과 소외 2의 처인 소외 4에게 나누어 줄 목적으로 금 300만 원을 반소피고에게 교부하여 매입한 뒤 소유명의만을 반소피고에게 신탁하였다가 이 사건 토지가 환지 확정되고 분할된 후 (지번 3 생략) 토지에 관하여는 계속 반소피고 명의로, (지번 2 생략) 토지에 관하여는 소외 2 명의로 변경하여 각 신탁하였는데, 반소피고가 위 각 토지를 법률상 원인 없이 점유·사용하고 있다."는 반소원고의 주장에 부합하는 증거들을 판시와 같은 이유로 배척하고, 오히려 그 채용 증거들을 종합하여 반소피고는 1968년경 반소피고 소유의 불광동 소재 대지와 주택을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받아 두 차례에 걸쳐 합계 금 300만 원을 소외 1에게 대여하였다가 1971년 11월경 반소피고가 소외 1로부터 위 대여금의 변제에 갈음하여 이 사건 토지를 대물변제받기로 약정하고 그에 기하여 이 사건 토지에 관하여 반소피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실, 반소피고가 환지 확정된 이 사건 토지를 분할하여 위 소외 2 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료할 당시 소외 2 가족은 미국에 유학중이어서 반소원고와 소외 2 사이에 실제로 매매계약이 체결되거나 매매대금이 수수된 바도 없었던 사실, 반소피고는 (지번 2 생략) 토지 및 이 사건 건물에 관하여 위와 같은 소유권이전등기와 소유권보존등기를 각 경료함에 있어 그 등기비용 등을 모두 부담하였고, (지번 2 생략) 토지 및 (지번 3 생략) 토지와 이 사건 건물의 등기권리증을 모두 소지하고 있는 사실, 반소피고는 이 사건 토지 취득 이후 그 지상에 가건물 점포를 지어 이 사건 건물을 신축할 때까지 위 가건물 및 그 대지를 임대하여 차임을 취득하였고, 이 사건 건물의 신축 당시 그 공사비도 전부 부담하였으며, 그 이후 현재까지 이 사건 건물을 관리하면서 타에 임대하여 그 차임을 얻어온 사실, 또한 반소피고는 이 사건 건물과 그 대지에 관하여 부과된 제세공과금을 납부해 온 사실을 각 인정할 수 있으므로, 이 사건 토지는 반소피고가 대물변제 등의 방법으로 취득한 반소피고의 소유이고, 그로부터 환지 확정되고 분할된 (지번 2 생략) 토지는 반소피고가 편의상 그 명의를 소외 2에게 신탁한 것이라고 판단하여 반소원고의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리를 다하지 아니하고 경험칙 및 논리법칙에 어긋난 증거판단을 함으로써 채증법칙을 위배한 사실오인, 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 관련 형사사건에서 확정된 사실판단은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거가 된다고 함은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 반소원고가 반소피고로부터 사기죄 등으로 고소를 당하였다가 그 형사사건에서 무혐의결정을 받았고, 이에 대한 반소피고의 항고 및 재항고가 기각되었다는 사정만으로는 이 사건과 관련된 확정된 형사판결이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없는 것이므로 원심판결이 수사기관에서의 무혐의결정 내용을 증거로 채용하지 아니하였다 하더라도 거기에 관련 형사판결의 증명력 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 점에 대한 상고이유는 받아들일 수 없다. 

2. 제2점에 대하여

명의수탁자로부터 그 신탁재산을 취득한 제3자는 그 재산이 신탁재산인지의 여부에 대한 선의·악의를 불문하고 신탁재산에 대한 소유권을 취득하는 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나, 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하는바, 제3자가 취득한 신탁재산의 소유권이 확정판결에 의한 것이라 하더라도 그 권리의 행사가 권리남용이 되는 경우에는 이를 허용할 수 없다 할 것이다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결, 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시의 증거들을 종합하여, 반소원고는 서울지방법원 96가합41460호로 반소피고와 소외 2를 상대로 반소원고가 (지번 2 생략) 및 (지번 3 생략) 토지의 실질적 소유자로서 (지번 2 생략) 토지는 소외 2에게, (지번 3 생략) 토지는 반소피고에게 각 명의신탁하였다고 주장하면서 위 각 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였는데, 소외 2는 1996. 8. 23. 그 사건의 제1회 변론기일에서 반소원고의 청구를 인락하였고, 반소원고는 그 인낙조서에 기하여 (지번 2 생략) 토지에 관하여 반소원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다가 이를 학교법인 고려중앙학원에 증여하여 1997. 12. 11. 위 학교법인 앞으로 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정한 다음, (지번 2 생략) 토지에 관하여 반소원고와 소외 2 사이에 확정판결과 같은 효력이 있는 인낙조서가 성립되어 반소원고가 위 토지에 관하여 소유권을 취득하였으나, 위와 같은 인낙조서가 성립된 것은 반소피고로부터 위 토지를 명의수탁받은 소외 2의 반소피고에 대한 불법행위에 기한 것으로서 반소원고는 그 불법행위에 적극 가담하여 그 소유권을 넘겨받은 것이므로 반소원고가 그 피해자인 반소피고에 대하여 (지번 2 생략) 토지의 소유자임을 전제로 그 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구를 하는 것은 사회생활상 용인할 수 없어 권리남용에 해당한다고 판단하여, 반소원고의 청구를 배척하고 있는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 명의신탁 및 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 상고이유도 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 반소원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용우(재판장) 조무제 강신욱 이강국(주심)  

 

대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다85662 판결
[손해배상(기)][미간행]

【판시사항】

[1] 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위가 되기 위한 요건

[2] 확정판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우, 청구이의의 소에 의하여 그 집행을 배제할 수 있는지 여부 (적극) 

[3] 실체적 권리관계에 배치되는 확정판결에 기한 집행이 권리남용으로서 허용되지 않는 경우  

【참조조문】

[1] 민법 제750조, 민사소송법 제216조 [2] 민법 제2조, 민사집행법 제44조 [3] 민법 제2조, 민사집행법 제44조

【참조판례】

[1][2][3] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결(공2002상, 29)
[1] 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18627 판결(공1993상, 447)
대법원 1995. 12. 5. 선고 95다21808 판결(공1996상, 197)
[2][3] 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결(공1997하, 3073)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 임동언)

【피고, 상고인】 피고 1 새마을금고외 3인 (소송대리인 변호사 오세용외 1인)

【원심판결】 대전고법 2006. 11. 22. 선고 2004나6816 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로, 그에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위하여는 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정이 없이 확정판결의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고 또한 확정판결에 기한 집행채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없으며, 편취된 판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 확정판결에 기판력을 인정한 취지나 확정판결의 효력을 배제하기 위하여는 그 확정판결에 재심사유가 존재하는 경우에 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정하여서는 아니되고, 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 하지만( 대법원 1995. 12. 5. 선고 95다21808 판결 참조), 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행피고는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있는바, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결, 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조). 

원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고는 2000. 6. 30. 피고 금고로부터 금 2,000만 원(이하 ‘이 사건 대출금’이라 한다)을 대출기간만료일을 2002. 6. 30.까지로 정하여 마이너스통장 대출 방식으로 대출받고, 소외 1과 소외 2(이하 ‘연대보증인들’이라고 한다)는 원고의 이 사건 대출금 채무를 연대보증한 사실, 피고 금고가 2001. 6. 7. 위 대출금의 이자가 연체되었음을 이유로 원고와 연대보증인들을 상대로 대전지방법원 천안지원 2001가단9331호로 대여금청구 소송을 제기하였고, 원고는 소장을 받고 피고 금고에 위 소송에 대하여 응소하여야 하는지를 문의하였는데, 피고 금고의 직원으로부터 위 소송은 내부감사용이고 강제집행용이 아니므로 응소할 필요가 없다는 답변을 듣고 응소를 하지 않아 위 소송은 2001. 7. 3. 변론 종결된 후 2001. 7. 20. 의제자백으로 원고 패소 판결이 선고되어 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 한편 원고는 소외 3이 1997. 10. 14. 피고 금고로부터 1,500만 원을 대출 받음에 있어 연대보증을 하였는데 소외 3이 이를 변제하지 않아 일부씩 상환하다가 2001. 7. 4. 피고 금고와 사이에 그 때까지의 소외 3의 잔존채무액 1,000만 원에 대하여 원고가 피고 금고에게 400만 원을 변제하고 나머지는 면제받기로 합의한 후 원고가 위 연대보증 채무의 변제와 이 사건 대출금의 연체를 해결하기 위하여 피고 금고로부터 1,000만 원을 대출받아 새로이 통장을 만든 후 그 통장에서 400만 원을 인출하여 피고 금고에게 변제하고, 원고의 마이너스통장에 5,636,278원을 입금한 사실, 피고 금고의 상무인 피고 2가 2001. 7. 12. 원고의 허락 없이 원고의 마이너스통장에서 4,105,693원을 인출하여 소외 3의 계좌에 대체 입금시켜 피고 금고로 하여금 소외 3에 대한 대출금 채권을 변제받게 한 사실, 원고가 2001. 7. 26. 피고 2를 횡령혐의로 고소하자, 피고 2는 원고의 고소에 대응하기 위하여 피고 금고가 원고의 이 사건 대출금에 대한 확정판결이 있음을 이용하여 원고 및 연대보증인들을 압박하여 고소취소 등을 받을 목적으로 2001. 8. 21.부터 같은 달 29.까지 원고와 연대보증인들의 가재도구 및 원고 경영의 천안시 입장면 하장리 소재 (상호 생략) 상사에 있는 원고 소유의 오토바이 등 유체동산에 대한 강제집행 절차를 진행하고, 연대보증인들의 부동산에 대하여 2001. 8. 24. 부동산강제경매 개시결정을 받은 사실, 피고 금고는 연대보증인들에게 이 사건 대출금의 원리금 및 비용 등으로 일방적으로 계산한 2,400만 원을 변제할 것을 요구하였고, 연대보증인들은 재산이 강제집행될 위기에 처하자 2001. 10. 18.까지 합계 2,400만 원을 연대보증인 소외 2의 피고 금고 계좌에 입금한 사실, 피고 금고의 직원인 피고 3은 연대보증인들을 통하여 원고에게 피고 2에 대한 고소를 취소하여 줄 것을 요구하였으나 원고가 이를 거절하자 2001. 10. 20.경 연대보증인들에게 피고 금고 계좌에 입금한 2,400만 원 중 금 100만 원을 찾아가도록 하면서 이 사건 대출원금 1,900만 원, 이자 679,572원, 비용 3,330,030원 합계 23,009,602원을 변제받아 대출금 잔액이 100만 원이 남아 있다는 확인서를 작성한 사실, 피고 금고는 원고에 대하여 고의적으로 남겨둔 채권 100만 원의 집행을 위하여 2001. 10. 25. 피고 금고의 대리인으로서 피고 4, 참여자로서 피고 2, 3이 참석한 가운데 원고 소유의 오토바이 등 유체동산에 대한 강제경매를 실시하여 피고 금고가 입찰가 2,740,000원으로 위 유체동산을 경락받으면서 경락대금으로 이 사건 대출금 채무와 상계처리한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같이 소송당사자인 피고 금고가 그 직원으로 하여금 상대방인 원고에 대하여 강제집행할 의사가 없음을 표시하여 원고로 하여금 응소할 기회를 놓치게 하고, 피고 금고 상무이사인 피고 2는 위 소송 도중 임의로 원고의 마이너스 통장에서 돈을 인출하여 다른 사람의 계좌로 대체입금하고, 피고 3은 연대보증인들로부터 피고 금고가 일방적으로 계산한 이 사건 대출금의 채무원리금과 비용을 모두 변제받을 수 있음에도 원고 소유의 유체동산에 대한 강제집행을 할 목적으로 위 금원 중 100만 원을 되돌려 준 후, 피고 2, 3, 4가 위 대출금 채무는 실제로는 모두 소멸하였음을 잘 알고 있는 상태에서 원고가 피고 2에 대한 형사고소를 취하하지 않는다는 이유로 원고에 대한 채무명의를 가지고 있음을 기화로 원고의 영업장소에서 원고의 유체동산에 대하여 강제집행하는 것은 피고 2에 대한 고소를 취하하지 않는 원고에게 고통을 주려는 가해행위로 정의관념에 반하고, 사회생활상 도저히 용인할 수 없는 것이어서 권리남용에 해당하여 불법행위를 구성하므로 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 강제집행의 위법성에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

2. 상고이유 제3점에 대하여

불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있는바( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결, 2005. 1. 28. 선고 2004다58338 판결 등 참조), 원심이 피고 금고가 원고를 상대로 대여금소송을 제기하여 승소 확정판결을 받아 강제집행에 이르게 된 경위, 부당한 강제집행의 대상이 된 원고 소유의 오토바이 등 유체동산의 현실적 가치 및 위 강제집행이 원고의 영업에 미친 영향, 원고가 피고들과 사이의 분쟁이 지속된 기간 및 그 분쟁 과정에서 영업의 기초가 되는 물품을 상실함으로써 입은 정신적 충격, 피고 금고가 신뢰를 받는 금융기관이라는 점을 악용하여 원고를 괴롭힌 점, 원고가 피고 금고의 강제집행으로 인하여 신용에 타격을 받아 다른 금융기관으로부터 사업자금을 대출받을 수 없는 불이익을 입은 점 등 이 사건의 경위와 결과, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 위자료 지급의무의 발생과 그 수액을 확정하고 있는바, 관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 위자료 지급의무 발생 사유와 그 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

3. 상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고 2, 3, 4는 불법행위자로서, 피고 금고는 위 피고들의 사용자로서 각자 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 판단한 조치는 옳고, 공동불법행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

4. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 김황식 안대희 

 

대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결
[소유권말소등기등][공2014상,677]

【판시사항】

[1] 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 이 경우 판결금 채권을 피보전채권으로 하는 채권자취소권 행사 등 판결금 채권에 기초한 다른 권리의 행사가 허용되는지 여부 (소극) 

[2] 갑이 을로부터 을의 병에 대한 공사대금채권을 양도받아 병을 상대로 양수금 청구소송을 제기하여 일부 승소판결이 확정되었는데, 병이 건물 소유권을 취득하여 정 등에게 근저당권을 설정하여 주자 갑이 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 정 등을 상대로 채권자취소소송을 제기한 사안에서, 갑과 을의 채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효로 보인다는 사정만으로 갑의 채권자취소권 행사가 허용될 수 없다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생한다. 다만 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 집행의 배제를 구할 수 있다. 이처럼 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되어 판결에 의한 집행이 권리남용에 해당된다고 하기 위해서는 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우이어야 한다. 그리고 위와 같이 확정판결에 기한 집행이 권리남용에 해당하여 청구이의의 소에 의하여 집행의 배제를 구할 수 있는 정도의 경우라면 그러한 판결금 채권에 기초한 다른 권리의 행사, 예를 들어 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사하는 것 등도 허용될 수 없다고 보아야 한다. 

[2] 갑이 을로부터 을의 병에 대한 공사대금채권을 양도받아 병을 상대로 양수금 청구소송을 제기하여 일부 승소판결이 확정되었는데, 병이 건물의 소유권을 취득하여 정 등에게 근저당권을 설정하여 주자 갑이 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 정 등을 상대로 채권자취소소송을 제기한 사안에서, 갑과 을의 채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효라고 볼 여지가 있다는 사정만으로 갑의 판결금 채권에 기초한 강제집행이나 권리행사가 당연히 권리남용에 해당한다고 보기 어렵고, 병으로 하여금 판결금 채권에 기한 강제집행이나 권리행사를 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도라고 볼 수 없음에도, 판결금 채권에 터 잡은 갑의 권리행사가 신의칙상 허용되지 않고 갑의 채권자취소권 행사도 허용될 수 없다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민법 제2조, 제406조, 민사집행법 제24조, 제44조 [2] 민법 제2조, 제406조, 민사집행법 제24조, 제44조

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결(공2002상, 29)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이광희)

【원심판결】 대전고법 2013. 9. 10. 선고 2012나7333 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생한다. 다만, 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 이처럼 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되어 그 판결에 의한 집행이 권리남용에 해당된다고 하기 위해서는 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우이어야 한다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조). 그리고 위와 같이 확정판결에 기한 집행이 권리남용에 해당하여 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있는 정도의 경우라면 그러한 판결금 채권에 기초한 다른 권리의 행사, 예를 들어 그 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사하는 것 등도 허용될 수 없다고 보아야 한다. 

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 소외 1로부터 소외 1의 소외 2에 대한 공사대금채권을 양도받아 소외 2를 상대로 양수금 청구소송을 제기하였고, ‘소외 2는 원고에게 9,200만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결을 선고받았으며, 위 판결은 1999. 10. 16. 그대로 확정된 사실(이하 위 판결에 따른 원고의 소외 2에 대한 채권을 ‘이 사건 판결금 채권’이라 한다), ② 소외 2는 2009. 8. 12. 원고를 상대로 ‘위 양수금 청구소송은 소외 1의 원고에 대한 소송신탁에 터 잡은 것이다’라는 등의 주장을 하며 청구이의 소송을 제기하였으나 소송신탁 사실을 인정할 만한 증거가 부족하다는 등의 이유로 2010. 9. 29. 제1심에서 패소하였고, 그 항소 및 상고도 기각되어 2012. 3. 29. 확정된 사실, ③ 위 청구이의 소송 제1심 과정에서 소외 1은 ‘소외 1은 1998년 10월경 당시 원고에게 3,700만 원 내지 3,800만 원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 이에 기해 위 공사대금채권의 양도가 이루어진 것이다’라는 취지로 증언하였는데, 이와 관련하여 원고와 소외 1은 위증교사 및 위증으로 각각 기소되어 2013. 4. 3. 제1심에서 모두 유죄판결을 선고받았고, 이에 대해서 원고만이 항소 및 상고를 하였으나 모두 기각된 사실, ④ 소외 2가 2011. 6. 22. 이 사건 건물의 소유권을 취득하여 같은 날 피고들에게 각 근저당권을 설정하여 주자 원고는 2011. 12. 21. 이 사건 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 피고들을 상대로 위 각 근저당권설정등기의 말소 등을 구하는 이 사건 채권자취소소송을 제기한 사실 등을 알 수 있다. 

위와 같은 사실관계에 의하면, 우선 원고와 소외 1 사이의 위 채권양도는 소송신탁에 해당하여 무효라고 볼 여지가 있어 보이기는 한다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 그러한 사정만으로 원고의 이 사건 판결금 채권에 기초한 강제집행이나 권리의 행사가 당연히 권리남용에 해당한다고 보기는 어렵다. 채무자인 소외 2로서는 소송신탁 여부에 따라 원고와 소외 1 중 누구에게 이행할 의무를 지느냐에 차이가 있을 뿐이고, 또한 소송신탁 사실이 있다고 하더라도 그것이 이 사건 판결금 채권 사건에 대한 청구이의의 사유가 될 수도 없는 점 등에 비추어 보면, 소외 2로 하여금 이 사건 판결금 채권에 기한 강제집행이나 권리의 행사를 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도라고 볼 수는 없고, 기록상 그렇게 볼 만한 다른 특별한 사정이 있다고도 보이지 않는다. 

그런데도 원심은 위 채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효로 보인다는 사정만으로, 이 사건 판결금 채권에 터 잡은 원고의 권리행사가 신의칙상 허용되지 않고 원고의 이 사건 채권자취소권의 행사도 허용될 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 조치에는 확정판결에 기한 권리행사에 있어서의 권리남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

한편 원심이 들고 있는 대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1919 판결은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.

3. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

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대전고등법원 2013. 9. 10. 선고 2012나7333 판결
[소유권말소등기등][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고

【피고, 피항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이광희)

【변론종결】
2013. 7. 25.

【제1심판결】 대전지방법원 공주지원 2012. 11. 14. 선고 2012가합118 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결 중 원고의 피고들에 대한 패소 부분을 취소한다. 피고 1, 2와 소외 2 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 체결된 2011. 6. 22.자 각 근저당권설정계약을 취소하고, 소외 2에게, 피고 1은 대전지방법원 공주지원 2011. 6. 22. 접수 제16489호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 2는 같은 법원 2011. 6. 22. 접수 제16490호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라(원고는 피고 1, 2 외에 제1심 공동피고 1에 대하여도 별지 목록 기재 부동산에 관하여 그 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 구하는 채권자취소청구를 하여 제1심에서 전부 승소하였고 이에 대하여 제1심 공동피고 1이 항소하였는데, 항소인인 제1심 공동피고 1이 항소 이후 진행된 이 법원의 2013. 7. 2.자 변론기일 및 같은 달 25.자 변론기일에 각 불출석하고, 위 각 변론기일에 출석한 피항소인인 원고도 제1심 공동피고 1에 대하여 아무런 변론을 하지 아니함으로써 변론기일에 총 2회 불출석하고, 이후 1개월 이내에 아무런 기일지정신청이 없으므로, 제1심 공동피고 1의 원고에 대한 항소는 민사소송법 제268조에 따라 취하된 것으로 본다). 

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고의 소외 2에 대한 금전채권

원고는 소외 2를 상대로 청주지방법원 제천지원 98가합1006호, 99가합406호(병합)로 양수금 청구소송을 제기하여 ‘소외 2는 원고에게 92,000,000원 및 그 중 23,000,000원에 대하여는 1994. 11. 2.부터, 69,000,000원에 대하여는 1999. 1. 17.부터 각 1999. 9. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라’는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 1999. 10. 16. 그대로 확정되었다(이하 위 판결에 따른 원고의 소외 2에 대한 금전채권을 ‘이 사건 판결금채권’이라 한다). 

나. 소외 2의 처분행위

1) 소외 2는 2011. 6. 16. 피고 1로부터 4억 원을, 피고 2로부터 1억 원을 각 이자 월 2.5%, 변제기 2011. 9. 16.로 정하여 차용하면서, 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 및 이 사건 건물의 부지인 공주시 (주소 1 생략) 임야 956㎡ 및 같은 동 (주소 2 생략) 임야 23㎡를 공동담보로 제공하여 주기로 약정하였다. 

2) 이에 따라 소외 2는 2011. 6. 20. 소외 3 소유인 위 각 토지에 관하여 2011. 6. 16.자 각 근저당권설정계약을 원인으로 대전지방법원 공주지원 접수 제16085호로 근저당권자를 피고 1, 채권최고액을 5억 2,000만 원으로 한 근저당권설정등기 및 같은 법원 접수 제16087호로 근저당권자를 피고 2, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 각 마쳤다. 

3) 소외 2는 다시 이 사건 건물에 관하여 2011. 6. 22. 같은 법원 접수 제16488호로 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 곧바로 이 사건 건물을 2)항 근저당권의 공동담보로 추가하여, 2011. 6. 22.자 각 추가설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 원인으로 같은 법원 접수 제16489호로 근저당권자를 피고 1, 채권최고액을 5억 2,000만 원으로 한 근저당권설정등기 및 같은 법원 접수 제16490호로 근저당권자를 피고 2, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 한 근저당권설정등기(이하 위 각 근저당권설정등기를 합하여 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 각 마쳤다. 

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인의 요지

원고는 소외 2에 대하여 이 사건 판결금채권을 갖고 있는 채권자인데, 소외 2는 원고에게 위와 같은 채무를 부담하고 있음에도 피고들과 사이에 자신의 유일한 재산인 이 사건 건물에 관하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 피고들 앞으로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 주는 처분행위를 하였다. 

이와 같은 이 사건 근저당권설정계약은 소외 2의 책임재산을 감소시켜 그 채권자인 원고를 해하는 사해행위에 해당하므로 민법 제406조에 따른 원고의 채권자취소권 행사에 따라 취소되어야 하고, 그에 따른 원상회복으로서 피고는 이 사건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있다. 

3. 판단

가. 일반적으로 채무자의 사해행위에 대한 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하였을 때에 채권자가 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구함을 말하는 것이므로 채무자가 법률행위를 할 당시에 그 행위로 인하여 해할지도 모르는 채권자의 보호받아야 할 정당한 채권, 즉 피보전채권이 존재하고 있어야 함은 채권자취소권의 성질상 당연하다. 

나. 그런데 이 사건에 있어, 갑 제1호증의 2, 을나 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원래 소외 2에 대하여 공사대금채권을 갖고 있던 소외 1은 소외 2로부터 위 공사대금을 지급받지 못하고 있던 중이던 1998. 10.경 자신이 신용불량 상태에 있어 동거녀이던 소외 4로 하여금 대신 위 공사대금을 추심할 수 있도록 하기 위하여 당시 소외 4에 대하여 부담하고 있던 약 2,000만 원 상당의 금전채무의 변제에 갈음하여 소외 4에게 위 공사대금채권을 양도하기로 하되, 다만 소외 4의 지인인 원고로 하여금 원고 명의로 위 공사대금 청구소송을 제기할 수 있도록 하기 위하여 형식적으로 원고에게 위 공사대금채권을 양도하였던 사실, 이에 원고는 1998.경 위 1.의 가. 기재와 같이 소외 2를 상대로 양수금 청구소송을 제기하여 이 사건 판결금채권을 인정하는 일부 승소판결을 선고받았던 사실, 이후 원고가 2009.경 확정된 위 일부 승소판결에 터 잡아 소외 2의 채권에 대한 압류 및 추심명령을 신청하자, 소외 2는 2009. 8. 12. 청주지방법원 제천지원에 원고를 상대로 ‘위 채권압류 및 추심명령 신청은 소외 1의 원고에 대한 소송신탁을 근거로 한 것이다’라는 등의 주장을 하며 청구이의 소송(2009가단2961호)을 제기하였던 사실, 그러자 원고는 위 청구이의 소송의 변론기일이 예정되어 있던 2010. 4. 7. 소외 1에게 ‘소외 1은 1998. 10.경 당시 원고에게 3,700만원 내지 3,800만원 상당의 채무를 부담하고 있었고, 이에 기해 위 공사대금채권의 양도가 이루어진 것이다’라는 취지로 증언해 줄 것을 부탁하였고, 이에 소외 1은 같은 날 위 청구이의 소송의 증인으로 출석하여 원고가 교사한 내용과 같이 마치 원고에 대하여 부담하고 있는 채무의 변제를 위하여 원고에게 위 공사대금채권을 양도하였다는 취지로 증언하였던 사실, 이로 인하여 원고와 소외 1은 소외 1이 위 공사대금채권 양도경위에 관하여 사실과 달리 증언하였다는 이유로 2012. 12. 26. 서울중앙지방법원에 위증교사 및 위증 혐의로 각각 기소(2012고단7010호)되어 2013. 4. 3. 위 법원으로부터 모두 유죄의 판결을 선고받았고, 이에 원고만이 무죄의 취지로 항소하였으나 항소기각된 후 다시 상고하여, 현재 원고에 대한 위 형사사건이 대법원에 계속되어 있는 사실 등을 인정할 수 있다. 

다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 채권자취소권의 피보전채권인 이 사건 판결금채권은 원고가 위 소송을 수임할 자격이 없음에도 소외 1 또는 소외 4로부터 소송을 하기 위한 목적으로 채권을 양도받아 소외 2를 상대로 양수금 청구소송을 제기한 이른바 소송신탁에 따른 것이라 할 것인데 원래 소송신탁은 법률이 금하는 반사회질서의 법률행위로서 신탁법 제6조에 따라 무효이다. 나아가 원고는 소송신탁에 따라 소외 2에 대하여 마치 양수금채권을 갖고 있는 것처럼 꾸며 소송을 제기하여 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 된 이 사건 판결금채권에 관한 일부 승소판결을 받은 다음, 강제집행과정에서 비록 법리상 받아들여질 수 없는 주장이었기는 하나 소외 2로부터 이 사건 판결금채권이 소송신탁에 따른 것임을 이유로 한 청구이의 소송이 제기되자, 소외 1로 하여금 법정에서 허위의 증언을 하게 하여 위증죄로 형사처벌을 받게 하였고, 자신도 위증교사혐의로 현재 형사재판이 진행 중이다. 그러므로 원고의 소외 2에 대한 이 사건 판결금채권에 터 잡은 권리의 행사는 위와 같은 권리의 형성 경위에 비추어 사회질서에 반할 뿐 아니라 신의칙에도 반하여 그 실현을 위한 법적 조력을 허용하지 않음이 타당하다 하지 않을 수 없다(대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1919 판결 참조). 

라. 이에 대하여 원고는, 소외 4에게 소외 1의 소외 4에 대한 2,000만 원의 금전채무를 대신 변제하기로 하고 소외 1의 소외 2에 대한 위 공사대금채권을 양수한 것이어서 원고의 소외 2에 대한 채권은 존재하므로 소송신탁이라고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 위에서 인정된 사실관계, 원고가 소외 4에게 위 2,000만 원을 지급한 시기, 명목의 불분명성 등에 비추어 갑 제11호증의 1 내지 5, 갑 제12호증의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다(원고는 위 주장을 자신의 위증교사 혐의에 관한 위 형사재판에서도 동일하게 주장하였던 것으로 보이나 모두 받아들여지지 않았다). 

마. 따라서 이 사건 판결금채권의 권리실현을 위한 이 사건 채권자취소권의 행사는 더 나아가 살필 필요 없이 사회질서 및 신의칙에 반하여 허용할 수 없다. 

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

[별지 생략]

판사   허용석(재판장) 신동헌 이준명

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대전지방법원 공주지원 2012. 11. 14. 선고 2012가합118 판결
[소유권말소등기등][미간행]

【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김효언)

【피 고】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 좋은세상 외 2인)

【변론종결】
2012. 10. 17.

【주 문】

1. 별지 목록 기재 부동산에 관하여,

가. 피고 1과 소외 2 사이에 2011. 6. 20. 체결된 매매계약을 취소하고,

나. 피고 1은 소외 2에게 대전지방법원 공주지원 2011. 6. 22. 접수 제16491호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 

2. 원고의 피고 2(항소심 및 대법원판결의 피고 1), 3(항소심 및 대법원판결의 피고 2)에 대한 청구를 모두 기각한다. 

3. 소송비용 중 원고와 피고 1 사이에 생긴 부분은 피고 1이, 원고와 피고 2, 3 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담한다. 

【청구취지】
주문 제1항 및 별지 목록 기재 부동산에 관하여, 피고 2, 3과 소외 2 사이에 2011. 6. 22. 체결된 각 근저당권설정계약을 취소하고, 소외 2에게, 피고 2는 대전지방법원 공주지원 2011. 6. 22. 접수 제16489호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 3은 같은 법원 2011. 6. 22. 접수 제16490호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 

【이 유】

1. 인정사실

가. 원고는 소외 2를 상대로 청주지방법원 제천지원 98가합1006호, 99가합406호(병합)로 양수금 청구의 소를 제기하여 ‘소외 2는 원고에게 92,000,000원 및 그 중 23,000,000원에 대하여는 1994. 11. 2.부터, 69,000,000원에 대하여는 1999. 1. 17.부터 각 1999. 9. 17.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라’는 내용의 판결을 선고받았고, 위 판결은 1999. 10. 16. 확정되었다. 

나. 소외 2의 처분행위

1) 소외 2는 2011. 6. 16. 피고 2로부터 4억 원을, 피고 3으로부터 1억 원을 각 이자 월 2.5%, 변제기 2011. 9. 16.로 정하여 차용하면서, 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 및 이 사건 건물의 대지인 공주시 (주소 1 생략) 임야 956㎡ 및 같은 동 (주소 2 생략) 임야 23㎡를 공동담보로 제공하여 주기로 약정하였다. 

2) 이에 따라 소외 2는 2011. 6. 20. 소외 3 소유인 위 각 토지에 관하여 2011. 6. 16.자 각 근저당권설정계약을 원인으로 대전지방법원 공주지원 접수 제16085호로 근저당권자를 피고 2, 채권최고액을 5억 2,000만 원으로 한 근저당권설정등기와 같은 법원 접수 제16087호로 근저당권자를 피고 3, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 한 근저당권설정등기를 각 마쳤다. 

3) 소외 2는 다시 이 사건 건물에 관하여 2011. 6. 22. 같은 법원 접수 제16488호로 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 건물을 2)항 근저당권의 공동담보로 추가하여, 2011. 6. 22.자 각 추가설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라고 한다)을 원인으로 2011. 6. 22. 같은 법원 접수 제16489호로 근저당권자를 피고 2, 채권최고액을 5억 2,000만 원으로 한 근저당권설정등기와 같은 법원 접수 제16490호로 근저당권자를 피고 3, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 한 근저당권설정등기(이하 이들 등기를 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 각 마쳤다. 

4) 소외 2는 이어서, 피고 1에게 그에 대한 채무 변제에 갈음하여 이 사건 건물에 관하여 2011. 6. 20.자 매매(이하 ‘이 사건 매매’라고 한다)를 원인으로 하여 2011. 6. 22. 같은 법원 접수 제16491호로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다)를 마쳤다. 

다. 소외 2의 재산상태

이 사건 근저당권설정계약일 또는 이 사건 매매계약일에 가까운 2011. 6. 22. 당시 소외 2는 시가가 748,071,060원인 이 사건 건물 외에는 별다른 재산을 가지고 있지 않았고, 한편, 위 날짜를 기준으로 한 소외 2의 원고에 대한 위 판결금채무는 370,432,328원[= 원금 92,000,000원 + 23,000,000원에 대한 1994. 11. 2.부터 1999. 9. 17.까지의 이자 5,608,219원{= 23,000,000원 × 0.05 × (4 + 320/365)} + 69,000,000원에 대한 1999. 1. 17.부터 1999. 9. 17.까지의 이자 2,306,301원{= 69,000,000원 × 0.05 × 244/365} + 92,000,000원에 대한 1999. 9. 18.부터 2011. 6. 22.까지의 이자 270,517,808원{= 92,000,000원 × 0.25 × (11 + 278/365)}]이었다. 

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 감정인 소외 5의 시가감정결과, 이 법원의 정선군수에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지 

2. 판단

가. 사해행위취소권의 발생

1) 채권자취소권의 대상이 되는 ‘채권자를 해하는 행위’라고 함은 재산권을 목적으로 한 행위로서 그로 인하여 채무자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되는 행위를 뜻하고(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다90047 판결 등 참조), 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008다85161 판결 등 참조). 

2) 그런데 앞서 본 바와 같이 소외 2는 2011. 6. 22. 당시 시가가 748,071,060원 상당인 이 사건 건물 외에 별다른 재산을 가지고 있지 않은 반면, 원고에 대해서 370,432,438원의 채무를 부담하고 있었고 피고 1에 대하여도 아래에서 보는 바와 같이 약 5,300만 원 가량의 채무를 부담하고 있으면서도 피고 2, 3으로부터 합계 5억 원(원금 기준)을 차용하면서 이 사건 건물에 관하여 피고 2에게 채권최고액 5억 2,000만 원, 피고 3에게 채권최고액 1억 3,000만 원으로 한 일련의 각 근저당권을 설정하여 주고 곧바로 피고 1에게 이 사건 건물을 대물변제로 제공하였으므로, 위 법리에 비추어 보면 이러한 소외 2의 처분행위는 특별한 사정이 없는 한 일반채권자인 원고에 대한 사해행위에 해당한다[공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고 2, 3이 위 대여금채권을 담보하기 위하여 소외 3 소유의 토지에 공동근저당권을 설정해 두었다 하더라도 이를 고려하여 사해행위 성립 여부를 판단할 것은 아니다]. 

또한 이 경우 채무자인 소외 2는 그로 인하여 원고 등 일반채권자를 해하게 되리라는 사정을 인식하고 있었다고 봄이 상당하고, 수익자인 피고들의 악의 또한 추정된다. 

따라서 특별한 사정이 없는 한, 원고는 수익자인 피고들을 상대로 채권자취소권을 행사하고 그 원상회복을 구할 수 있다.

나. 피고 1의 주장에 관한 판단

1) 피고 1의 주장

피고 1은 소외 2로부터 그 채무 변제에 갈음하여 이 사건 건물의 소유권을 이전받은 것으로서 이는 정상적 거래행위에 해당하며, 이 사건 부동산의 소유권을 이전받을 당시 소외 2의 행위가 채권자인 원고를 해함을 알지 못하였다. 

2) 판단

가) 사해행위취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자로서는 자신의 책임을 면하려면 자신의 선의를 입증할 책임이 있다 할 것인데, 이 경우 수익자의 선의 여부는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기, 그 처분행위의 거래조건이 정상적이고 이를 의심할만한 특별한 사정이 없으며 정상적인 거래관계임을 뒷받침할만한 객관적인 자료가 있는지 여부, 그 처분행위 이후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리칙·경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다74621 판결 등 참조). 

나) 을가 제1 내지 4호증의 각 기재, 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 피고 1은 1985. 10. 31. 소외 2에게 7,600,000원을 이자 월 4%, 변제기 1986. 6. 30.로 정하여 대여하였다가, 소외 2가 위 대여금을 변제하지 아니하자 소외 2를 상대로 춘천지방법원 원주지원 2007가소6539호로 위 대여금 청구의 소를 제기하여 2007. 12. 14. ‘30,500,000원과 그 중 18,200,000원에 대하여 1997. 8. 17.부터 2007. 8. 15.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 내용의 판결을 선고받은 사실, 소외 2는 피고 1과 이 사건 건물의 매매대금을 602,000,000원으로 정한 다음 소외 2가 이 사건 건물을 담보로 피고 2, 3으로부터 이 사건 건물의 준공에 필요한 자금으로 합계 5억 원을 차용하기로 한 것을 감안하여 피고 1로부터 매매대금으로 그 차액 1억 원 가량을 받기로 하되 소외 2의 피고 1에 대한 위 대여금 채무를 약 1억 원으로 정산하기로 하여 위 매매대금채권과 상계한 후 그 소유권을 피고 1에게 이전하여 준 사실을 인정할 수 있기는 하다. 

그러나 ① 2011. 6. 20. 이 사건 매매 당시 소외 2의 피고 1에 대한 채무원리금을 계산해 보면 53,599,040원[= 원금 30,500,000원 + 18,200,000원에 대한 1997. 8. 17.부터 2007. 8. 15.까지의 이자 9,097,506원{= 18,200,000 × 0.05× (9 + 364/365)} + 2007. 8. 16.부터 2011. 6. 20.까지의 이자 14,001,534원{= 18,200,000 × 0.2 × (3 + 309/365)}]에 불과한 점, ② 소외 2와 피고 1이 정한 매매가격 602,000,000원 또한 당시 이 사건 건물의 시가보다 1억 원 이상 저렴한 점, ③ 피고 1은 소외 2와 수십 년 전부터 금전거래를 해오면서 소외 2의 자력을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, ④ 피고 1은 소외 2에게 채무 변제를 계속 독촉하다가 소외 2가 피고 2, 3으로부터 이 사건 건물의 준공에 필요한 자금으로 합계 5억 원을 차용한 후 피고 2, 3 앞으로 이 사건 건물에 관한 이 사건 근저당권설정등기를 마치게 된 당일 바로 그 대물변제로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 받은 점 등의 사정에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 피고 1의 악의 추정을 뒤집고 피고 1이 선의였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고 1의 위 주장은 이유 없다. 

3) 따라서, 소외 2와 피고 1 사이에 이 사건 건물에 관하여 체결된 이 사건 매매계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 그 원상회복으로서 피고 1은 소외 2에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 

다. 피고 2, 3의 주장에 관한 판단

1) 피고 2, 3의 주장

피고 2, 3은 소외 2와의 이 사건 근저당권설정계약이 채권자인 원고를 해하는 사해행위임을 알지 못하였다.

2) 판단

갑 제2호증, 을나 제2 내지 6호증의 각 기재, 증인 소외 6, 2의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 피고 2, 3은 소외 2와 전혀 모르던 사이였다가 소외 2에게 위 합계 5억 원을 대여하면서 처음 알게 된 사이인 사실, 소외 2는 이 사건 건물을 준공하기 위한 자금이 필요하여 건물 준공 후 은행에서 담보대출을 받아 갚기로 하고 피고 2, 3으로부터 금원을 차용하기에 이른 것이고, 피고 2, 3은 그와 같은 조건으로 소외 2에게 위 금원을 대여하면서 평소 알고 지내던 소외 6에게 자문을 의뢰하여 소외 6의 제안에 따라 소외 2가 위 대여금을 준공자금 이외의 용도에 사용하지 못하도록 소외 6이 근무하던 법무사사무실의 법무사인 소외 7 명의의 농협은행 주식회사 계좌로 위 대여금을 입금하여 관리하기로 한 사실, 이에 피고 2, 3은 3개월분의 선이자 등을 공제한 금원으로 2011. 6. 16. 피고 2 명의의 주식회사 세람상호저축은행 계좌에서 인출한 금원 중 364,000,000원, 피고 3 명의의 이천신용협동조합 계좌에서 인출한 88,000,000원을 소외 2에게 교부하고 소외 2는 이를 다시 소외 6에게 맡겨 소외 7의 위 농협은행 계좌로 위 합계 452,000,000원이 입금된 사실, 소외 6은 소외 2에게 이 사건 건물에 설정되어 있는 소외 8 명의의 가처분, 소외 9 및 소외 10 명의의 각 가등기 등에 대하여 이를 어떻게 말소할 수 있는지 여부를 문의하고 관련 서류를 조사하였던 사실, 위 소외 7 명의의 계좌에 입금된 대여금 중 50,000,000원은 소외 9 명의의 가등기를 말소하기 위한 공탁금으로 사용되는 등 위 대여금은 이 사건 건물과 관련된 채무관계를 정리하는 등으로 사용되었고 이에 소외 8 명의의 가처분은 2011. 8. 22.에, 소외 10 명의의 가등기는 2011. 9. 22. 각 말소된 사실 등을 인정할 수 있다. 

위 인정사실에 따르면, 피고 2, 3은 소외 2에게 이 사건 건물 준공에 필요한 자금을 대여하여 주면 소외 2가 준공 후 이 사건 건물을 담보로 은행에서 대출을 받아 그 대여금을 변제할 수 있을 것이라 예상하고 그와 같이 금원을 대여하여 준 후 이 사건 근저당권설정등기를 경료받은 것으로 보이므로 피고 2, 3으로서는 이 사건 근저당권설정계약이 소외 2의 채권자인 원고를 해하는 행위임을 알지 못하였다고 봄이 상당하다. 

결국 피고 2, 3의 위 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2, 3에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

[별지 생략]

판사   양태경(재판장) 신혜영 임정윤 

 

대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다82043 판결
[청구이의등][미간행]

【판시사항】

[1] 집행권원에 기한 강제집행이 전체적으로 종료된 경우, 채무자가 청구이의의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익의 유무 (소극) 

[2] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 실체적 권리관계에 배치된다는 점에 관한 증명책임의 소재 (=주장하는 사람) 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제248조[소의제기], 민사집행법 제44조, 제45조 [2] 민법 제2조, 민사소송법 제288조, 민사집행법 제24조

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다52489 판결(공1997상, 1582)
대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다64810 판결(공2003상, 806)
[2] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결(공2002상, 29)
대법원 2006. 7. 6. 선고 2004다17436 판결
대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결(공2014상, 677)

【전 문】

【원고, 피상고인】 합자회사 제일운수 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 이봉재 외 4인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복 외 1인)

【원심판결】 대전고법 2013. 10. 2. 선고 2012나4679 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 강제집행이 종료된 경우 청구이의의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소의 적법 여부에 대하여

가. 집행권원에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료되어 채권자가 만족을 얻은 후에는 더 이상 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 이익이 없고(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다52489 판결 참조), 집행문 부여에 대한 이의의 소 또한 집행문이 부여된 후 강제집행이 종료될 때까지 제기할 수 있는 것으로서 강제집행이 종료된 이후에는 이를 제기할 이익이 없다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다64810 판결 참조). 

나. 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 채택하거나 배척하지 아니한 갑 제80호증의 1 내지 9, 갑 제81호증의 1 내지 6, 갑 제82호증 내지 제84호증, 을 제85호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 판결 및 조정조서에 기초하여 원고 소유의 동산에 대한 동산경매절차에서 매각대금을 수령하고, 원고의 채권에 대한 압류·추심명령을 받아 상당한 금액을 추심하는 등 강제집행이 일부 종료된 사실을 알 수 있다. 또한 원고와 피고 모두 원심에서, 이 사건 판결 및 조정조서 중 제1심에서 그 강제집행이 불허된 부분(이에 대하여는 피고가 항소하지 아니하여 제1심판결이 그대로 확정되었다)을 제외한 2011. 6. 9.까지의 간접강제금 합계 1,161,000,000원 중 상당 부분을 피고가 압류·추심명령에 기하여 추심하는 등 강제집행하였다고 주장한 바 있다. 

그렇다면 그 강제집행이 종료된 부분에 대하여는 더 이상 청구이의 및 집행문부여에 대한 이의로써 강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없게 되므로, 원심으로서는 이 사건 판결 및 조정조서에 기한 강제집행이 이미 종료된 부분에 관하여 추가로 심리하여 이를 확정하고 그 부분에 대하여는 소를 각하하며, 아직 집행이 종료되지 아니한 부분에 관하여서만 본안 청구의 당부를 심리·판단하였어야 할 것이다. 

그럼에도 원심은 이와 달리 강제집행이 종료되었는지 여부에 관하여 심리하지 아니한 채 그대로 본안에 들어가 판단하고 말았다. 이러한 원심판결에는 청구이의의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소에 있어 소의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.  

2. 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여

가. 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행피고는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 할 것인바, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 참조). 이때 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치될 여지가 있다는 사유만으로는 그 판결금 채권에 기초한 강제집행이나 권리행사가 당연히 권리남용에 해당한다고 보기 어려우며(대법원 2006. 7. 6. 선고 2004다17436 판결, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결 참조), 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 점은 확정판결에 기한 집행이 권리남용이라고 주장하며 그 집행의 불허를 구하는 원고가 주장·증명하여야 할 것이다. 

나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 판결 및 조정조서가 원고로 하여금 원고의 금전출납부, 운송수입금대장, 배차일보, 차량정비일지, 보조장, 임금대장, 대차대조표, 손익계산서, 일계표 및 별지 목록 기재 문서의 열람·등사를 허용하도록 하고, 이를 위반할 경우 원고에 대하여 간접강제금의 지급을 명하고 있는 사실, 피고가 이 사건 판결 및 조정조서에 대하여 각 집행문을 부여받은 사실을 인정한 후, 이 사건 판결 및 조정조서에서 열람·등사의 허용을 명한 문서 중 원고가 존재하지 않는다고 다투는 금전출납부, 보조장 및 입금전표 등에 관하여, 위 문서들을 포함하여 자신이 열람·등사의 허용을 구하고 있는 해당 문서가 실제로 존재함은 물론 원고가 이를 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점을 증명할 책임은 피고에게 있는데, 피고가 제출한 판시 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 반면에 원고가 제출한 판시 각 증거를 종합하면, 원고가 그 존재를 다투고 있는 금전출납부 등이 그 주장하는 바와 같이 실제로 존재하지 아니함으로 인해 그에 대한 열람·등사의 허용 자체가 불가능한 문서일 개연성을 부정하기 어렵다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 판단을 전제로 그 판시 사정을 종합하여 이 사건 판결 및 조정조서에 기한 강제집행 전부가 권리남용에 해당한다고 보아 그 집행을 불허하고, 이 사건 판결 및 조정조서에 부여된 각 집행문 부여에 대한 이의도 인용하였다. 

다. 그러나 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

원고가 확정판결 및 이와 동일한 효력이 있는 조정조서의 내용이 실체적 권리관계에 배치되어 이에 기한 강제집행이 권리남용이 된다고 주장하는 이상, 원고로서는 이 사건 판결 및 조정조서의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 사실, 즉 이 사건 판결 및 조정조서에서 그 열람·등사를 명한 문서가 실제로는 존재하지 아니한다는 사실을 증명할 책임이 있을 뿐만 아니라, 위 문서가 실제로는 존재하지 아니할 개연성을 부정하기 어렵다는 것만으로는 위와 같은 사실의 증명책임을 다하였다고 볼 수 없다. 

그럼에도 원심은 이 사건 판결 및 조정조서에서 그 열람·등사를 명한 문서의 존재 등을 증명할 책임이 피고에게 있음을 전제로 하여 피고가 이를 증명하지 못한 반면 원고가 제출한 증거를 종합하면 위 문서가 실제로는 존재하지 아니할 개연성을 부정하기 어렵다고 보아 이 사건 판결 및 조정조서의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다고 판단하고 말았다. 이러한 원심판결에는 확정판결에 기한 강제집행의 권리남용에 관한 법리 및 증명책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 

 

대법원 2017. 9. 21. 선고 2017다232105 판결
[청구이의][공2017하,1970]

【판시사항】

확정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 이때 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 점에 관한 주장·증명책임의 소재 (=권리남용을 주장하며 강제집행의 불허를 구하는 자) 

【판결요지】

판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생한다. 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 집행의 배제를 구할 수 있다. 그러나 법적 안정성을 위하여 확정판결에 기판력을 인정한 취지 및 확정판결의 효력을 배제하려면 재심의 소에 의하여 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점 등에 비추어 볼 때, 확정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당한다고 쉽게 인정하여서는 안 되고, 이를 인정하기 위해서는 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우로서 그에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 한다. 그리고 이때 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 점은 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용이라고 주장하며 집행 불허를 구하는 자가 주장·증명하여야 한다. 

【참조조문】

민법 제2조, 민사집행법 제24조, 제44조, 민사소송법 제216조, 제218조, 제288조, 제451조

【참조판례】

대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결(공1997하, 3073)
대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결(공2014상, 677)
대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다82043 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 최정민 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 현재 담당변호사 전상귀 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2017. 5. 18. 선고 2016나2089029 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 사건의 경위

가. 원고들을 포함한 13인의 공유자들(이하 ‘대상판결 원고들’이라고 한다)은 피고를 포함한 나머지 공유자들 34인(이하 ‘대상판결 피고들’이라고 한다)을 상대로 서울북부지방법원 2007가합2477호로 서울 동대문구 (주소 생략) 대 69㎡ 외 31필지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관한 공유물분할청구소송을 제기하였다. 위 사건의 제1심법원은 2009. 8. 13. 이 사건 토지를 현물분할하고 이에 따라 대상판결 원고들이 공유 지분을 초과하여 분할받는 부분에 상응하여 대상판결 피고들에게 그 대가를 지급하라는 내용의 판결을 선고하였다(이하 ‘대상판결’이라고 한다). 대상판결 주문 중 금전 지급을 명한 부분은 “원고들은 각자 피고에게 81,915,047원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.”라는 것이다. 

나. 원고들과 대상판결 피고들 중 일부가 대상판결에 대하여 항소하였으나, 항소취하로 대상판결 피고들 중 일부(이하 ‘대상판결 항소인들’이라고 한다)의 항소만 유지되었다. 서울고등법원은 2012. 8. 17. 대상판결을 변경하여 경매분할을 명하는 내용의 판결을 선고하였다. 그러나 대법원은 2014. 7. 10. 경매분할을 명한 항소심판결이 위법하다고 판단하여 이를 파기·환송하였다. 그 후 항소심이 계속 중이던 2014. 11. 19.과 2015. 1. 15. 대상판결 항소인들이 차례로 항소를 취하함으로써 공유물분할청구소송이 종료되었다. 

다. 원고들은 2015. 7. 28. 피고를 피공탁자로 하여, 대상판결에서 지급을 명한 돈 가운데 81,915,047원과 이에 대하여 대상판결 항소인들 모두가 항소를 취하한 날(이하 ‘이 사건 항소취하일’이라고 한다)의 다음 날인 2015. 1. 16.부터 공탁일인 2015. 7. 28.까지 연 5%의 비율로 계산한 돈에서 11,221원이 모자란 84,080,746원을 공탁한 다음, 대상판결의 집행력 배제를 구하는 이 사건 청구이의 소송을 제기하였다. 

2. 원심 판단

가. 원심은 대상판결 주문의 ‘이 판결 확정일’은 필수적 공동소송인 위 공유물분할청구소송의 당사자들 모두에게 그 판결서 정본이 송달된 날로부터 항소기간 14일이 지난 2009. 10. 13.(이하 ‘이 사건 항소기간 만료일’이라고 한다)로 봄이 타당하고, 따라서 대상판결의 주문에 따라 원고들이 피고에게 지급하여야 할 돈의 액수는 81,915,047원과 이에 대하여 대상판결 확정일 다음 날인 2009. 10. 14.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈으로 보인다고 판단하였다. 

나. 그러나 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어, 원고들로 하여금 대상판결 주문 중 이 사건 항소기간 만료일 다음 날인 2009. 10. 14.부터 이 사건 항소취하일인 2015. 1. 15.까지 연 5%의 비율로 계산한 돈의 지급을 명한 부분에 기한 강제집행을 수인하도록 하는 것은 공평과 정의의 관념에 반하여 사회생활상 용인할 수 없으므로, 그 부분 강제집행은 권리남용으로서 허용될 수 없다는 취지로 판단하였다. 

(1) 항소가 취하되면 제1심판결이 항소기간 만료일에 소급하여 확정된다는 법리는 소송절차의 안정을 기하고 기판력의 시적 범위 등을 명확히 하기 위한 소송법적 해석론에 의한 것이므로, 이러한 소송법적 법리를 들어 곧바로 실체법적 법률관계에서도 원고들이 지급하여야 할 지연손해금의 기산일이 항소기간 만료일이라고 단정할 수는 없다. 

(2) 대상판결이 지연손해금 기산일로 정한 ‘이 판결 확정일’은 가격배상금 지급채무에 불확정기한을 설정한 것으로 보아야 하고, 이처럼 채무이행의 불확정기한이 있는 경우 채무자는 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임이 있으므로(민법 제387조 제1항 후문), 원고들이 지체책임을 부담하는 지연손해금 기산일은 이 사건 항소취하일 다음 날인 2015. 1. 16.이 된다. 

(3) 대상판결은 이 사건 항소기간 만료일로부터 약 5년 3개월이라는 장기간에 걸친 다툼 끝에 원고들과 대립하는 당사자인 대상판결 항소인들의 항소취하로 종료되었는데, 이와 같이 원고들이 결정·통제할 수 없는 외부적 사정으로 인하여 이 사건 항소기간 만료일부터 항소취하일까지의 지연손해금 또한 강제집행 대상에 포함되어야 한다는 것은 현저히 부당하고 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 보아야 한다. 만약 그렇지 않다면 원고들의 의사와는 무관한 항소취하를 이유로, 대상판결에 대한 환송 후 항소심판결이 선고되고 그 판결이 확정된 이후부터만 지연손해금을 부담하게 되리라는 원고들의 정당한 신뢰와 기대를 침해하는 것이어서 자기책임의 원칙에도 반한다. 

3. 대법원의 판단

가. 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생한다. 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 그러나 법적 안정성을 위하여 확정판결에 기판력을 인정한 취지 및 확정판결의 효력을 배제하려면 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점 등에 비추어 볼 때, 확정판결에 따른 강제집행이 권리남용에 해당한다고 쉽게 인정하여서는 안 되고, 이를 인정하기 위해서는 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우로서 그에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결 등 참조). 그리고 이때 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 점은 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용이라고 주장하며 그 집행 불허를 구하는 자가 주장·증명하여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다82043 판결 참조). 

나. 앞서 본 법리에 비추어 원심 판단을 살펴본다.

공유물분할의 소는 형성의 소로서 법원은 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이고, 공유물분할 판결이 확정되면 그 즉시 공유자들의 권리관계는 확정된 공유물분할 판결의 주문 기재와 같이 변경되는 것이다. 대상판결의 내용은 대상판결 원고들과 피고들의 공유인 이 사건 토지를 현물분할하여 대상판결 원고들로 하여금 그 주문 기재 부분을 단독으로 소유하도록 하는 대신 이에 상응하여 원고들이 원래 보유하고 있던 지분을 초과하는 부분에 대한 가액 상당을 대상판결 피고들에게 지급하라는 것이므로, 그 판결의 내용이 실체적 법률관계에 배치되는 것이라고 할 수 없다.  

또한 공유물분할의 소에 의하여 공유물분할 판결이 확정되면 그 즉시 공유관계가 소멸하고 공유자는 각자 분할받은 부분에 관하여 소유권을 취득한다. 대상판결이 이 사건 토지를 현물분할받는 대상판결 원고들에게 금전지급을 명한 부분에 대하여 대상판결 확정일 다음 날부터 가산금을 지급하도록 명한 것도 바로 이러한 점을 고려하였기 때문으로 보인다. 그러므로 원고들로 하여금 대상판결 중 이 사건 항소기간 만료일 다음 날부터 이 사건 항소취하일까지의 가산금 부분에 대하여 강제집행을 수인하도록 하는 것이 현저히 부당하다고 보기도 어렵다. 

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 그 부분 강제집행이 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 확정판결의 효력과 권리남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연

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서울고등법원 2017. 5. 18. 선고 2016나2089029 판결
[청구이의][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 우람찬)

【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 현재 담당변호사 전상귀)

【변론종결】
2017. 4. 6.

【제1심판결】 서울북부지방법원 2016. 10. 27. 선고 2015가합25109 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고의 원고들에 대한 서울북부지방법원 2007가합2477 공유물분할 사건의 판결에 기한 강제집행을 모두 불허한다.

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 공유물분할의 소 제기 및 제1심판결

1) 원고들은 서울 동대문구 (주소 생략) 대 69㎡ 외 31필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 공유자 총 47인 중 2인이었다.

2) 원고들을 포함한 13인의 공유자들(이하 통틀어 ‘대상판결 원고단’이라 한다)은 2007. 3. 19. 피고를 포함한 나머지 공유자들 34인(이하 통틀어 ‘대상판결 피고단’이라 한다)을 상대로 공유물분할의 소를 제기하였다(서울북부지방법원 2007가합2477). 

3) 제1심법원은 2009. 8. 13. 다음과 같은 내용의 판결을 선고하였다(이 판결은 이 사건에서 원고들이 그 집행력의 배제를 구하는 집행권원에 해당한다. 이하 ‘대상판결’이라 한다). 

○ 이 사건 토지를 대상판결 원고단이 점유하고 있는 부분에 따라 대상판결 원고단에게 현물로 분할하고, 나머지 부분은 대상판결 피고단이 지분에 따라 공유로 현물분할한다. 
○ 다만 위와 같은 현물분할의 결과로 대상판결 원고단이 지분을 초과하여 분할받은 부분에 관하여 대상판결 피고단에게 가액배상(이하 ‘가격배상’이라 한다)을 하여야 한다. 
○ ‘원고 1, 원고 2는 각자 피고에게 81,915,047원과 이에 대하여 이 판결확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.’(이 사건 원고들과 관련된 가격배상 부분의 주문이다)
나. 항소심판결 

원고들과 대상판결 피고단 중 일부(이 사건 피고는 항소하지 않은 것으로 보인다)는 대상판결에 불복·항소하였는데(서울고등법원 2009나93529), 항소심 계속 중 원고들은 항소를 취하하였고, 대상판결 피고단 중 일부가 항소를 취하함으로써 대상판결 피고단 중 항소를 취하하지 않은 일부의 항소만 유지되었다. 항소심법원은 2012. 8. 17. 대상판결을 변경하면서 이 사건 토지를 경매에 부쳐 그 대금을 분배하라는 내용의 판결을 선고하였다. 

다. 상고심에서의 파기환송

원고들을 비롯한 대상판결 원고단은 항소심판결에 불복하여 대법원에 상고하였다(대법원 2012다83261). 대법원은 2014. 7. 10. 대금분할을 명한 항소심판결에 위법이 있다면서, 항소심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하는 판결을 선고하였다. 

라. 항소취하에 따른 소송 종료

환송 후 항소심(서울고등법원 2014나37028) 계속 중이던 2014. 11. 19. 및 2015. 1. 15. 대상판결 피고단 중 일부인 항소인들이 순차로 항소를 취하함으로써 소송이 모두 종료되었다. 

마. 판결금 공탁

원고들은 2015. 7. 28. 피고를 피공탁자로 하여, 대상판결금액 81,915,047원과 이에 대하여 항소취하 다음날인 2015. 1. 16.부터 실제 공탁일인 2015. 7. 28.까지 194일간 연 5%의 비율로 계산한 지연이자액 2,176,920원(＝ 81,915,047원 × 194일/365일 × 0.05, 원 미만 버림, 이하 같다)을 합한 84,091,967원(＝ 81,915,047원 ＋ 2,176,920원)에서 11,221원이 모자란 금액인 84,080,746원을 공탁하였다(의정부지방법원 2015년 금제3507호). 

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 기록상 분명한 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 당사자들의 주장 요지

가. 원고들

대상판결에 따른 가격배상금 지급의무의 지연손해금 기산일은 원고들이 판결확정을 알 수 있는 항소취하일을 기준으로 하여야 한다. 원고들은 대상판결에 따른 가격배상금 원금과 이에 대하여 항소취하 다음날인 2015. 1. 16.부터 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 공탁하였다. 이로써 원고들의 피고에 대한 금전 지급채무는 모두 소멸하였으므로, 대상판결에 기초한 피고의 원고들에 대한 강제집행은 모두 불허되어야 한다. 

나. 피고

1) 대상판결은 항소취하에 따라 항소기간 만료 시인 2009. 9. 10.로 소급하여 확정되었다. 따라서 원고들은 피고에게 대상판결이 지급을 명한 금액과 이에 대하여 확정일인 항소기간 만료일 다음날부터 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급하여야 한다. 

2) 피고가 지출한 집행비용 역시 원고들이 변제하여야 한다.

3. 판단

가. 지연손해금 기산일에 대한 판단

1) 항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 않은 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항, 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시에 소급하여 제1심판결이 확정된다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결 등 참조). 일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 먼저 있은 종국판결은 그 효력을 잃고 그 종국판결이 없었던 것과 같은 상태로 돌아가게 되므로 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 자유로이 항소를 취하할 수 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결 참조). 

이러한 법리에 따르면, 대상판결의 가격배상에 관한 주문에서 말하는 ‘이 판결확정일’은 필수적 공동소송인 위 공유물분할청구 소송 당사자들에게 마지막으로 그 판결문이 (공시)송달된 2009. 9. 29. 0시로부터 항소기간 14일이 지난 2009. 10. 13.로 봄이 주1) 타당하다. 따라서 집행권원인 대상판결의 가격배상 주문에 따른 채권액은 일응, 원금 81,915,047원과 이에 대하여 대상판결의 확정일 다음날인 2009. 10. 14.부터 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 보이기는 한다. 

2) 그러나 확정판결에 의한 권리라고 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않는 것이므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조). 민사집행법 제44조에서 청구에 관한 이의의 소를 규정한 것은 부당한 강제집행이 행하여지지 않도록 하려는 데 있다. 따라서 판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의 변론종결 후에 변경·소멸된 경우뿐만 아니라 판결을 집행하는 자체가 불법한 경우에는 그 불법은 당해 판결에 의하여 강제집행에 착수함으로써 외부에 나타나 비로소 이의의 원인이 된다고 보아야 하기 때문에 이 경우에도 이의의 소를 허용함이 타당하다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2004다17436 판결 등 참조). 

앞서 본 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정·추론할 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 대상판결이 지급을 명한 지연손해금 채권액 중 항소취하 다음날인 2015. 1. 16.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 넘는 부분에 대한 강제집행은 허용될 수 없다. 

즉, ① 항소의 취하가 있는 경우 제1심판결이 소급하여 그 항소기간 만료일에 확정된다는 법리는, 항소취하가 소송행위의 일종인 점을 고려하여 소송절차의 법적 안정성을 기하고 기판력의 시적 범위 등을 명확히 하기 위하여 형성된 소송법적 해석론에 의한 것이다. 이와 같은 소송법적 법리를 들어 곧바로, 원고들과 피고 사이에 형성된 실체법적 법률관계에서도 원고들이 지급하여야 할 지연손해금의 기산일이 항소기간 만료일이라고 단정할 수는 없다. 오히려 확정판결이 아니라 상고심의 파기환송판결 이후에 대립당사자 측의 항소취하로써 분쟁이 종료되는 등의 특별한 사정이 있는 이 사건에서는, ②항 이하에서 살펴보는 대로 분쟁이 실제로 종료된 항소취하일의 다음날부터 비로소 원고들에게 지체책임이 발생한다고 봄이 민법 규정과 공평·정의의 관념에 부합한다.  

② 대상판결이 지연손해금의 기산일로 정한 ‘이 판결확정일’은, 가격배상금에 대한 지연손해금 지급채무에 일종의 불확정기한을 설정한 것으로 보아야 한다. 그런데 민법 제387조 제1항 후문은 ‘채무이행의 불확정한 기한이 있는 경우에는 채무자는 기한이 도래함을 안 때로부터 지체책임이 있다.’라고 정한다. 불확정기한의 경우에도 채무자는 기한의 도래에 의하여 이행기에 있게 되지만, 채무자가 그것을 알지 못하는 동안에 지체책임을 지는 것은 그에게 가혹하므로, 채무자가 기한의 도래를 안 때로부터 지체책임을 인정하는 것이다. 이러한 민법 규정과 법리에 따르면, 대상판결의 확정에 의하여 형성된 가격배상금 지급채무, 그리고 지연손해금 지급채무의 이행기한은 대상판결의 항소기간 만료일인 2009. 10. 13.에 도래하였다. 그러나 지연손해금 지급채무의 이행기한 도래일 이후에 대상판결 주문을 대금 분할의 취지로 변경한 항소심판결, 이에 대한 상고 및 상고심의 파기환송판결, 이에 따른 파기환송심의 소송계속, 마침내 원고들과 소송상 대립당사자 관계에 있는 대상판결 피고단 측의 항소취하에 이르기까지 약 5년 3개월에 걸친 기간(이하 이와 같은 기간을 ‘계쟁기간’이라 한다)이 지나는 동안 대상판결이 확정되지 않음으로 인하여, ‘채무자’인 원고들은 계쟁기간 동안에는 지연손해금 지급채무의 이행기한이 이미 2009. 10. 13.에 도래하였음을 알 수 없었다고 보아야 한다. 원고들이 그 지급기한 도래를 인식한 때는, 다른 특별한 사정이 없는 이상 최종 항소취하일인 2015. 1. 15.로 봄이 타당하다. 따라서 원고들이 지체책임을 부담하는 지연손해금의 기산일은 항소취하 다음날인 2015. 1. 16.이 된다. 

③ 공유물분할을 명한 대상판결은 형성판결의 일종으로서 그 판결이 확정되어야 비로소 권리변동의 효과가 발생하고, 가격배상금 지급의무의 효력 발생 역시 마찬가지이다. 그런데 대상판결의 항소기간 만료일로부터 약 5년 3개월이라는 장기간에 걸친 쟁송 끝에 대립당사자인 대상판결 피고단이 항소를 취하함으로써 소송이 종료되었다. 이와 같이 원고들 자신이 결정·통제할 수 없는 외부적 사정에 의하여 비로소 대상판결이 확정되었다는 사유를 들어, 대상판결의 항소기간 만료일 다음날부터 항소취하일까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금 상당의 채권액 또한 강제집행의 대상에 포함되어야 한다는 것은 현저히 부당하고 원고들로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 보아야 한다.  

④ 만약 항소인들이 항소를 취하하지 않고 환송 후 항소심에서 항소기각 판결이 선고됨으로써 대상판결(제1심판결)이 확정되었다면, 지연손해금 기산일인 ‘이 판결확정일’은 대상판결에 대한 항소기간 만료일이 아니라 환송 후 항소심판결에 대한 상고기간 만료일이 된다. 그런데 원고들의 의사와 무관하게 이들과 대립당사자 지위에 있었던 항소인인 대상판결 피고단이 환송 후 항소심판결 선고 이전에 그 항소를 취하하였다. 이에 따라 원고들로서는 환송 후 항소심판결이 선고된 후 그 상고기간 만료일 무렵에 가격배상금 원금 내지 이에 대한 소액의 지연손해금만을 지급·공탁함으로써 그 의무 이행을 마칠 수 있었던 정당한 신뢰·기대를 상실하였다. 상대방의 동의가 요구되는 소 취하와 달리 항소취하의 경우 항소인의 의사표시만으로 그 효력이 발생한다는 점까지 고려하여 보면, 피고 주장처럼 원고들이 대상판결의 항소기간 만료일까지 소급하여 그때부터의 지체책임을 부담한다고 해석할 경우, 피항소인에 해당하는 원고들로서는 자신들의 의사·행위와 무관하거나 소송상 항쟁함이 타당한 기간에 해당하는 지연손해금까지 그 지급 책임을 지게 되는 불합리한 결과에 이른다. 이러한 해석은 민법이나 민사소송법, 민사집행법의 상위 법령인 헌법 규정에 의하여 파생되는 자기책임의 원칙에도 반한다고 보인다. 

⑤ 판결 확정 이전부터 이미 당사자 사이에 불법행위에 따른 권리·의무관계가 형성되어 있음을 전제로 그 손해배상금(위자료) 지급을 구하는 이행의 소에 있어서도 대법원은, 불법행위시부터 사실심 변론종결시까지 장기간이 경과하고 통화가치 등에 상당한 변동이 생긴 경우에는 그와 같이 변동된 사정까지 참작하여 사실심 변론종결시를 기준으로 한 위자료의 수액이 결정되어야 하는 것이므로 그 위자료에 대하여는 원칙적인 경우와는 달리 사실심 변론종결일 이후의 기간에 대하여 지연손해금을 지급하도록 하여야 한다고 판시하는 등 일정한 경우 지연손해금의 발생기간에 관한 제한을 인정한다(대법원 2011. 7. 21. 선고 2011재다199 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 약 5년 3개월에 걸친 계쟁기간 동안 형성의 소라는 공유물분할청구의 특성 때문에 토지공유자들 사이에 아무런 법률관계의 변동·형성이 이루어지지 않았던 이 사건에서, 원고들이 전혀 예측할 수 없었던 대상판결 피고단 측의 항소취하라는 우연한 사정에 따라 ‘이 판결확정일’이 대상판결의 항소기간 만료일로 결정되었다는 이유로 계쟁기간 동안의 지연손해금을 원고들의 부담으로 돌리는 것은 신의성실의 원칙에 반할 뿐만 아니라 사정변경의 원칙에도 맞지 않다. 이와 관련하여 피고는, 원고들이 가격배상금을 공탁하였어야 한다고 주장하나, 이행의 소에서 금전 지급을 명하는 제1심판결이 선고된 경우와 달리 형성판결에 해당하는 대상판결의 경우 그 판결이 확정될 때까지는 가격배상금 채권 자체가 성립·발생하지 않는다. 따라서 원고들이 대상판결의 항소기간 만료일 당시 아직 발생하지도 않았던 가격배상 채권액을 공탁하지 않았다고 탓하는 취지인 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 

⑥ 피고는 그 밖에도, 현물분할된 부동산의 귀속시기와 금전청구권의 확정시기가 동일하여야 한다거나, 원고들 주장에 따를 경우 계쟁기간 동안 분할된 현물의 보유세 부담을 피고가 하여야 함에도 오히려 금전지급청구권은 줄어들게 된다는 점 등을 내세운다. 그러나 대상판결에서 현물분할을 명한 부분은 그 판결이 확정되면 곧바로 이에 따라 당사자별로 해당 부동산의 단독소유권을 취득하게 되는 반면(민법 제187조가 정하는 ‘등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득’에 해당한다), 당사자별로 현물분할에 따른 과부족을 조정하기 위하여 명한 가격배상 부분은 채권적인 권리·의무관계를 새로이 창설한 것으로서 그 채무이행의 문제를 별도로 남기게 된다. 따라서 부동산 물권변동일을 소송법적 법리에 따라 소급하여 대상판결의 항소기간 만료일로 본다 하더라도, 가격배상금에 대한 지체책임 발생일이나 그 지연손해금의 기산일까지 당연히 이와 같다고 볼 수는 없다. 나아가 분할된 현물 보유로 인해 부과되는 세금은 피고뿐만 아니라 원고들 또한 이를 부담하여야 하는 것으로서, 원고들에게 가격배상금에 대한 계쟁기간 동안의 지체책임을 부과하지 않는다고 하여 당사자들 사이에 형평 또는 공평의 원칙에 어긋난다고 할 수도 없다. 

나. 채권 소멸 여부에 대한 판단

앞서 본 기초사실에 의하면, 원고들은 피고를 피공탁자로 하여 대상판결에 따른 가격배상금과 이에 대하여 2015. 1. 16.부터 공탁일까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금에서 11,221원이 모자란 돈을 공탁하였다. 따라서 집행권원인 대상판결에 따른 피고의 원고들에 대한 채권은 11,221원을 제외하고는 모두 소멸하였다. 

다. 집행비용 주장에 대한 판단

강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받게 되어 있으므로, 이러한 집행비용은 별도의 집행권원 없이 그 집행의 기본인 당해 집행권원에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 집행권원에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있고, 따라서 집행권원에 표시된 본래의 채무가 변제로 소멸되었다 하여도 그 집행비용이 상환되지 않은 이상 당해 집행권원의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011다105195 판결 등 참조). 

을 제5 내지 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 대상판결의 강제집행을 위하여 강제경매를 신청하였고(서울북부지방법원 2015타경12123), 그 집행비용으로 5,626,490원(＝ 법원경매예납금 4,503,000원 ＋ 등록세 253,490원 ＋ 등기신청수수료 9,000원 ＋ 송달료 426,000원 ＋ 경매신청 수수료 430,000원 ＋ 인지대 5,000원)을 지출한 사실을 인정할 수 있다. 

위 인정사실에 의하면, 원고들이 피고에 대하여 5,626,490원의 강제집행비용을 변제하지 않은 이상, 대상판결의 집행력 전부를 배제하여 달라고 주장할 수는 없다. 

4. 결론

지금까지 살펴본 바와 같이, 대상판결에 기초한 피고의 원고들에 대한 강제집행은 합계 5,637,711원(＝ 5,626,490원 ＋ 지연손해금 11,221원)을 초과하는 부분에 한하여 불허되어야 한다. 

그렇다면 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 받아들이고, 나머지 청구는 이유 없으므로 각 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   이범균(재판장) 진현민 김승주
주1) 필수적 공동소송의 경우 상소기간은 각 공동소송인에게 판결정본의 송달이 있은 때로부터 개별적으로 진행되나, 공동소송인 전원에 대하여 상소기간이 만료되기까지는 판결이 확정되지 않는다고 보아야 한다. 

 

3. 이의원인의 제한   

 집행권원이 판결인 때에는 변론종결 (변론 없이 한 판결은 판결선고) 뒤의 사유에 한한다. (44조 2항) 변론종결 뒤의 사유라면 채무자가 항소하지 아니하고 판결확정 후에 본소를 제기하여 주장하여도 무방하다.  

 가집행선고부 판결에 대한 항소심 계속 중에 한 변제는 그 판결확정서에 비로소 변제효과가 발생하므로 뒤의 변제로 되어 본소를 제기할 수 있다. (대판1995.6.30.  95다15827)   

 

대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결
[청구이의][공1995.8.1.(997),2576]

【판시사항】

가집행선고 있는 판결에 기한 변제의 효과 및 그것이 청구이의사유가 되는지 여부 

【판결요지】

가집행이 붙은 제1심 판결을 선고받은 채무자가 선고일 약 1달 후에 그 판결에 의한 그때까지의 원리금을 추심 채권자에게 스스로 지급하기는 하였으나 그 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투었다면, 그 채무자는 제1심 판결이 인용한 금액에 상당하는 채무가 있음을 스스로 인정하고 이에 대한 확정적 변제행위로 추심 채권자에게 그 금원을 지급한 것이 아니라, 제1심 판결이 인용한 지연손해금의 확대를 방지하고 그 판결에 붙은 가집행 선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 그 금원을 지급한것으로 봄이 상당하고, 이와 같이 제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 채무자가 그금원의 지급 사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심은 그러한 사유를 참작하지 않으므로, 그 금원 지급에 의한 채권 소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다고 할 것이며, 따라서 채무자가 그와 같이 금원을 지급하였다는 사유는 본래의 소송의 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의사유가 된다. 

【참조조문】

민사소송법 제199조, 제505조, 민법 제460조

【참조판례】

대법원 1990.5.22.선고 90므26,33판결(공1990,1369)
1993.10.8. 선고 93다26175,26182 판결(공1993하,3049)
1994.11.11. 선고 94다22446 판결(공1994하,2361)
1995.4.21. 선고 94다58490,58506 판결(공1995상,1934)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 황승연 외 2인

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 박두환

【원심판결】 서울민사지방법원 1995.2.28. 선고 94나46922 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 원심은 거시 증거에 의하여, 피고는 1991.4.15. 원고로부터 판시 건물을 신축하는 공사를 도급받아 1991.11.9. 그 공사를 완료하고 준공검사까지 마쳐 주었으나 원고가 그 공사대금 중 일부를 지급하지 아니하자 원고를 상대로 서울지방법원 남부지원 92가합2708호로 공사 잔대금 청구의 소를 제기하여 1992.12.2. 위 법원으로부터 원고는 피고에게 금 20,350,260원 및 이에 대한 1992.3.27.부터 1992.12.2.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 가집행선고부 일부 승소판결을 선고받았는데, 원·피고 모두 이에 불복하여 서울고등법원에 93나7107호로 항소를 제기하였고, 피고는 위 항소심에서 위 공사대금 외에 위 건축도급공사에 대한 부가가치세 금 13,000,000원도 건축주인 원고가 부담하기로 하였다고 주장하면서 청구를 확장하여 그 지급을 구하였으나, 위 항소심은 1993.7.27. 변론을 종결하고 1993.9.7. 쌍방 항소를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 원·피고 모두 상고를 제기하지 아니함으로써 그 무렵 위 제1심 판결이 확정된 사실, 한편 소외 대한민국(강서세무서장)은 피고의 1992년도분 부가가치세액 금 129,279,000원의 징수를 위한 체납처분으로서 1992.11.26. 피고의 원고에 대한 위 공사대금채권 금 48,000,000원(위 공사대금청구의 소의 제1심 【청구취지】 원본액임)을 압류하면서 그 채무자인 원고에 대하여 1992. 12. 7.까지 납부하라는 내용의 압류통지서를 보내어 그 무렵 위 압류통지서가 원고에게 도달하였는바, 이에 따라 원고는 위 공사대금 청구 사건의 제1심 판결이 선고된 지 약 1달 후인 1992.12.30. 그 판결에 의한 그때까지의 원리금 21,437,460원을 납부한 사실(계산상 금21,437,275원이 되나 원고는 이를 초과하여 납부하였다)을 인정하였다. 

2. 제1점에 대하여

위 공사대금 청구소송이 제1심에 계속 중 대한민국이 위 공사대금 채권을 압류함으로써 위 공사대금 채권에 대한 추심권을 취득하였다고 하더라도, 대한민국이 민사소송법 제74조에 의한 승계참가를 하지 않았고, 또한 위 소송의 당사자인 원고 및 피고가 민사소송법 제75조에 의한 소송인수의 신청을 하지 아니함으로써 위 소송이 원고와 피고 사이의 소송으로 종결되어 위와 같이 판결이 선고되고 확정된 이상, 위 판결의 기판력 및 집행력은 당사자인 원고와 피고에 대하여 발생하는 것이고, 위 판결이 당사자능력이 없는 자에 대한 판결로서 무효라든가, 위 사건의 원고이었던 피고에 대하여 집행력이 발생하지 않는다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

3. 제2점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1992.12.30. 대한민국에 위 금원을 지급한 것은 위와 같은 채권압류 처분에 의하여 원고의 위 공사대금 채무에 대한 추심권을 취득한 대한민국의 추심에 응하여 한 것으로서, 위 공사대금 채무를 스스로 변제한 것으로 보고, 위 지급과 동시에 원고의 피고에 대한 위공사대금 채무는 소멸하였으나, 원고의 위와 같은 금원 지급의 사유는 위 확정판결의 변론종결 이전의 사유이므로 그 집행력을 배제할 적법한 청구이의 사유가 될 수 없다고 판단하였다. 

나. 그러나, 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 위 공사대금 청구 사건의 제1심 판결이 선고된지 약 1달 후인 1992.12.30. 그 판결에 의한 그 때까지의 원리금 21,437,460원을 강서세무서장에게 스스로 지급하기는 하였으나, 위 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투었다는 것이므로, 이러한 사실에 비추어 보면, 원고는 제1심 판결이 인용한 금액에 상당하는 채무가 있음을 스스로 인정하고 이에 대한 확정적 변제행위로 위 공사금채권에 대하여 추심권을 취득한 대한민국에게 위 금원을 지급한 것이 아니라, 제1심 판결이 인용한 지연손해금의 확대를 방지하고 위 판결에 붙은 가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 위와 같이 추심권을 취득한 대한민국에게 위 금원을 지급한 것으로 봄이 상당하고, 이와 같이 제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 원고가 위와 같은 금원의 지급사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심은 그러한 사유를 참작하지 아니하므로, 위와 같은 금원 지급에 의한 위 공사대금채권의 소멸의 효과는 위 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다고 할 것이며, 따라서 원고가 위와 같이 금원을 지급하였다는 사유는 위 공사대금 청구 소송의 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 사유가 된다고 할 것이다. 

그리고, 이 사건 기록에 의하면, 원심에서의 원고의 주장에는 원고의 위와 같은 금원의 지급이 가집행선고에 기한 것이므로, 그 효과는 항소심에서 주장할 수 없는 것이고, 따라서 위 금원의 지급에 의한 위 공사대금채무의 소멸의 효과는 위 소송의 사실심 변론종결 이후에 생긴 것으로 청구이의 사유에 해당한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 보인다. 

다. 따라서, 원고가 대한민국에 대하여 위 금원을 지급한 것을 위 공사대금 채무의 확정적 변제행위로 보고, 청구이의 사유가 될 수 없다고 본 원심판결에는 원고의 위 금원의 지급의 성질을 오해하고 청구이의 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다. 

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선 

 

대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결
[손해배상(자)][공1996.2.1.(3),382]

【판시사항】

[1] 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우, 환송 후 항소심에서 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환을 신청할 수 있는지 여부 

[2] 가집행선고로 인한 변제의 효력 

[3] 가집행선고로 인하여 피고가 지급한 가지급금이 정당히 지급하여야 할 합계액에 미달하는 경우, 변제충당의 순서 

【판결요지】

[1] 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 비록 대법원에서 그 판결이 파기됨으로써 비로소 그 가집행선고가 실효되기에 이른 것이기는 하나, 상고심인 대법원에서는 가지급물반환 신청이유로 주장하는 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 가지급물반환 신청이 허용되지 아니하는 점에 비추어, 이러한 경우에는 환송 후 항소심 법원에 대하여도 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환 신청을 할 수 있다.

[2] 가집행선고로 인한 변제의 효력은 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생한다. 

[3] 가집행선고로 인하여 강제집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 금원을 지급하였으나 그 가지급금의 액수가 피고가 원고에게 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못하였다면, 그 가지급금으로는 특별한 사정이 없는 한, 민법 소정의 변제충당의 법리에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 금원에 관하여 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되고, 지연손해금에 충당되고 남은 때에는 원본 중에서도 변제이익이 많은 부분에 우선 충당되어야 한다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제201조[2] 민사소송법 제199조, 민법 제460조[3] 민법 제477조, 민사소송법 제199조

【참조판례】

[1] 대법원 1980. 11. 11. 선고 80다2055 판결(공1981, 13368)

[2] 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결(공1993하, 3049)
대법원 1995. 4. 21. 선고 94다58490 판결(공1995상, 1934)
대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결(공1995하, 2576)

[3] 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다49338 판결(공1994상, 1077)
대법원 1994. 7. 29. 선고 92다30801 판결(공1994하, 2227)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정명택)

【환송판결】 대법원 1994. 3. 25. 선고 93나43644 판결

【원심판결】 서울고등법원 1995. 7. 12. 선고 94나13956 판결

【주문】

원심판결 중 가지급물반환 신청에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

상고이유를 본다.

(1) 기록에 의하면, 제1심판결은 피고에 대하여 원고에 대한 금 368,605,765원(재산상손해 금 360,605,765원 + 위자료 금 8,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하였고, 피고의 항소와 원고의 부대항소에 따라 환송 전 원심판결은 제1심판결 중 금 365,935,030원(재산상손해 357,935,030원 + 위자료 8,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하였으며, 다시 피고의 상고에 따라 당원은 재산적손해에 관한 피고 패소 부분을 파기, 환송한 사실을 알 수 있다. 

그리하여, 환송 후 원심은 당원의 환송판결의 취지에 따라 제1심판결 중 재산적손해에 관한 부분만을 변경하여 원고에게 이 사건 사고로 인한 재산적손해에 관한 배상으로서 금 356,918,678원 및 그 중 금 216,286,256원에 대하여는 1989. 4. 30.부터 1992. 6. 5.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을, 금 140,632,422원에 대하여는 1989. 4. 30.부터 1995. 7. 12.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하고, 또한 피고는 원고에게 원고의 생존을 조건으로 2029. 4. 30.부터 매 3년마다 4. 30.에 금 500,000원, 2031. 4. 30.부터 매 5년마다 4. 30.에 금 350,000원, 2026. 7. 30.부터 매월 30.에 금 587,041원 및 위 각 금원에 대한 위 각 일자 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 인정한 다음, 피고가 제1심판결의 가집행선고에 기하여 1992. 10. 30. 원고에게 금 190,302,880원을 지급하였고, 다시 환송 전 원심판결의 가집행선고에 기하여 1993. 9. 7. 금 314,947,690원을 지급하였으므로, 원고는 위 가지급금 중 적어도 금 350,000,000원을 피고에게 반환하여야 한다는 취지로 가지급물반환 신청을 함에 대하여, 피고가 가집행선고에 의하여 지급하였다고 주장하는 금 505,250,570원은 피고가 원고에게 지급하여야 할 금 356,918,678원과 이 중 금 216,286,256원에 대한 1989. 4. 30.부터 1992. 6. 5.까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 금 33,521,900원, 그 다음날부터 완제일 이전으로서 이 사건 변론종결일인 1995. 6. 28.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금 165,621,941원을 합한 금 556,062,519원에도 미치지 못하는 금액이므로, 피고의 가지급물반환 신청은 이유 없다고 판단하였다. 

(2) 피고가 가집행선고부 제1심판결에 대하여 항소를 제기하면서 그 항소심 법원에 위 제1심판결의 가집행선고에 기한 가지급물의 반환 신청을 하는 것이 보통이지만, 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 비록 대법원에서 위 판결이 파기됨으로써 비로소 그 가집행선고가 실효되기에 이른 것이기는 하나 상고심인 대법원에서는 가지급물반환 신청이유로 주장하는 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 가지급물반환 신청이 허용되지 아니하는 점에 비추어( 당원 1980. 11. 11. 선고 80다2055 판결 참조), 이러한 경우에는 환송 후 항소심 법원에 대하여도 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환 신청을 할 수 있다고 할 것이다. 

한편, 가집행선고로 인한 변제의 효력은 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것으로( 당원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결, 1982. 1. 19. 선고 80다2626 판결 참조), 가집행선고로 인하여 강제집행을 면하기 위하여 피고가 원고에게 금원을 지급하였으나 그 가지급금의 액수가 피고가 원고에게 지급하여야 할 정당한 금원인 원본 및 지연손해금 합계액에 미치지 못하였다면, 그 가지급금으로는 특별한 사정이 없는 한, 민법 소정의 변제충당의 법리에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 금원에 관하여 지연손해금, 원본의 순서로 변제에 충당되고, 지연손해금에 충당되고 남은 때에는 원본 중에서도 변제이익이 많은 부분에 우선 충당된다고 할 것이다. 따라서, 피고가 가집행선고에 기하여 원고에게 수차례 금원을 지급한 경우에 있어서 피고로부터 가지급물반환 신청을 받아 그 당부를 가리는 법원으로서는, 피고가 각 금원을 지급한 때마다 민법이 정한 변제충당의 순서에 따라 충당하여 원본 및 지연손해금 채무가 전부 소멸하였는지 여부를 살펴보아야 할 것이다. 

이 사건에 돌아가 살펴보면, 기록상 피고가 재산상 손해에 관한 가집행선고에 기하여 원고에게 지급한 금원이 얼마인지조차 명백하지 아니하므로, 원심으로서는 피고가 가집행선고에 기하여 재산상 손해에 관하여 원고에게 지급한 금원의 정확한 액수를 밝혀본 뒤, 위 변제충당의 법리에 따라 계산하여 피고가 원고에게 지급한 가지급금이 원고에게 지급하여야 할 금원을 초과하였는지 여부를 살펴보았어야 할 것인데, 원심은 이러한 조치를 다하지 아니하고 판시와 같이 쉽게 피고의 이 사건 가지급물반환 신청이 이유 없다고 판단한 것은 가지급금의 액수에 관한 심리를 다하지 아니하였거나 가지급물반환 신청 및 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다. 

(3) 그러므로, 원심판결 중 가지급물반환 신청에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수 

 

대법원 2002. 5. 10. 선고 2001다81511, 81528, 81535 판결
[부당이득금·매매대금·부당이득금][공2002.7.1.(157),1367]

【판시사항】

[1] 가집행선고부 항소심판결 선고 후 당사자 쌍방이 그 판결 주문에서 상환이행을 명한 취지에 따라 서로 이행을 하면서도 상고를 제기하는 등 소송은 그대로 유지한 경우, 당사자 쌍방이 그 판결 내용에 따른 의무의 확정적 이행으로서 새로운 합의를 하여 권리의무를 청산한 것이 아니라 가집행선고에 기한 강제집행에 갈음하거나 강제집행을 면하기 위하여 서로 이행한 것이라고 본 사례 

[2] 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 '채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때'의 의미 

【판결요지】

[1] 가집행선고부 항소심판결 선고 후 당사자 쌍방이 그 판결 주문에서 상환이행을 명한 취지에 따라 서로 이행을 하면서도 상고를 제기하는 등 소송은 그대로 유지한 경우, 당사자 쌍방이 그 판결 내용에 따른 의무의 확정적 이행으로서 새로운 합의를 하여 권리의무를 청산한 것이 아니라 가집행선고에 기한 강제집행에 갈음하거나 강제집행을 면하기 위하여 서로 이행한 것이라고 본 사례. 

[2] 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 '채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때' 란 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제199조, 민법 제105조[2] 소송촉진등에관한특례법 제3조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결(공1995하, 2576)

[2] 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체 판결(공1987, 1058)
대법원 1995. 2. 17. 선고 94다56234 판결(공1995상, 1420)
대법원 1995. 3. 24. 선고 94다47728 판결(공1995상, 1731)
대법원 1998. 7. 14. 선고 96다17202 판결(공1998하, 2103)

【전 문】

【원고(반소피고),상고인겸피상고인】 원고(반소피고) 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임규오)

【피고(반소원고),피상고인겸상고인】 피고(반소원고) 1 (소송대리인 변호사 이영준 외 1인)

【환송판결】 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다6053, 6060, 6077 판결

【원심판결】 서울고법 200 1. 11. 23. 선고 2001나30003, 30010, 30027 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)들의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 

기록에 의하면, 2000. 1. 14.자 이 사건 가집행선고부 제1심판결에서 인용된 반소청구에 대한 가집행이 항소심에서 원고 1의 신청으로 정지되었다가 2000. 12. 13. 환송 전 원심판결이 제1심판결과 대체로 동일한 취지에서 반소청구를 일부 인용하는 내용으로 선고되어 다시 이에 기한 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)의 가집행이 예상되자, 원고들이 상고를 제기하는 한편, 2001. 1. 3. 원고들과 피고가 환송 전 원심판결 주문 제4항이 피고의 소유권이전등기와 원고들의 잔대금지급의 상환이행을 명한 취지에 따라 그 이전등기와 대금지급에 관하여 구체적 방법을 정하여 합의한 다음 이 사건 매매계약의 잔금지급기일이 2001. 1. 4.로 기재된 부동산매매계약서(갑 제45호증)를 재작성하고 2001. 1. 5. 잔대금지급과 소유권이전등기 소요 서류 교부를 상환이행하였는데 그 당시 원고들이 이미 제기한 상고의 취하 등에 관하여는 전혀 합의한 바 없었고, 한편 피고도 상고심에서 2001. 2. 16. 피고 패소 부분에 대하여 부대상고를 제기하고 원고들과 피고 모두 위 합의로 종전의 권리의무가 변경되었다는 취지의 주장은 전혀 하지 아니하고 기존의 청구 및 주장을 그대로 유지하여 계속 다툼으로써 2001. 5. 8. 대법원의 환송판결이 선고되기에 이른 사실을 알 수 있는바, 이에 따르면 피고는 환송 전 원심판결 내용에 따른 의무의 확정적 이행으로서 새로운 합의를 하여 잔대금만을 지급받고 그에 대한 지연손해금청구를 포기하여 이 사건 매매계약에 관한 권리의무를 청산한 것이 아니라, 가집행선고에 기한 강제집행에 갈음하여 그 잔대금을 수령함에 있어 그 구체적 방법을 정하는 합의를 한 것이고 원고들 역시 같은 취지에서 합의를 하여 가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 잔대금을 지급한 것이라고 봄이 상당하고(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 참조), 위 합의 당시 피고가 잔대금만을 지급받고 소유권이전등기를 경료하여 주면서 실제의 잔금지급기일이 기재된 매매계약서를 새로 작성하였다는 점만으로 피고가 잔금지급기일을 기존 계약과 다르게 새로 약정하였다거나 그에 대하여 이미 발생한 지연손해금을 포기·면제하였다고는 볼 수 없다 할 것이며, 나아가 위 합의 후에 제기된 지연손해금 부분에 관한 피고의 부대상고가 상소의 이익이 없어 부적법하다거나 신의칙에 위배되는 권리남용행위라고 볼 수도 없다. 

같은 취지에서 원심이 잔금지급기일 변경에 관한 합의나 지연손해금 청구의 소멸에 관한 원고들의 주장을 배척한 것은 정당하고(원심이 갑 제45호증을 검인계약서로 본 것은 잘못이라고 보이지만, 이를 '잔금지급기일을 편의상 매매잔금이 현실로 지급된 날로 고쳐 쓴 형식적인 문서'라고 인정한 판단은 옳다고 보여지므로, 그러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다), 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진 또는 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 있다거나 처분문서의 해석 또는 신의칙 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 

원고들의 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 피고의 상고이유를 본다.

소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 '채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때' 란 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이다(대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체 판결 참조). 

기록에 의하면, 원고들은 주위적으로 매매계약의 취소 또는 해제를 원인으로 한 원상회복을, 예비적으로 계약의 유효를 전제로 소유권이전등기 절차이행을 청구하였고, 피고는 반소로 소유권이전등기인수와 소유권이전등기와 상환으로 매매잔대금을 청구하였는데, 제1심은 원고들의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구에 대하여 매매잔대금의 지급과 상환으로 소유권이전등기청구를 인용하면서 피고의 반소청구를 전부 인용하였고, 환송 전 원심은 대체로 동일한 판단을 하면서 피고가 청구취지확장에 의해 새로이 매매잔대금에 대한 지연손해금 청구를 한 부분에 대하여 매매잔대금청구와 동시이행관계에 있는 소유권이전등기에 관한 이행의 제공이 계속되었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 청구를 배척하였으며, 이에 대한 상고심에서 피고의 이행의 제공이 계속되었는지 여부에 관한 심리가 미진하다는 이유로 이 부분을 파기하여 원심법원에 환송한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 이 사건 소송 진행상황에 비추어 볼 때 소유권이전등기의무 및 그와 상환관계에 있는 잔대금지급의무가 당사자 사이에 계속 다투어지고 있었고, 소유권이전등기에 관한 이행의 제공이 계속되었음을 전제로 원고들이 즉시 잔대금을 지급할 의무가 있다거나 이에 따라 잔대금에 대한 지연손해금이 발생하는지의 여부가 적어도 환송 후 원심판결 선고시까지는 불분명하였다고 볼 것으로서 원고들에게 벌칙의 뜻을 갖는 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 높은 이율을 전면적으로 적용하는 것은 원고들에게 가혹하다고 인정되고, 따라서 원고들이 그 의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁한 것에는 환송 후 원심판결 선고시까지 상당한 근거가 있었다고 할 것이므로, 원심이 잔금지급기일 다음날부터 실제로 잔금이 지급된 2001. 1. 5.까지 오직 민법 소정의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금만을 인용하고 반소장 부본 송달 익일부터 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 구하는 피고의 주장 부분을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소송촉진등에관한특례법 제3조 소정의 법정이율에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 

피고의 상고이유 역시 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 송진훈 변재승(주심) 윤재식 

 

대법원 2020. 1. 30. 선고 2018다204787 판결
[손해배상(자)][공2020상,526]

【판시사항】

[1] 불법행위로 인한 손해배상채무는 채무 성립과 동시에 지연손해금이 발생하는지 여부 (원칙적 적극) 

[2] 당사자가 일방적으로 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서를 법정변제충당의 순서와 다르게 지정할 수 있는지 여부(소극) 및 법정변제충당을 하는 경우, 지연손해금은 이자와 같이 보아 원본보다 먼저 충당되는지 여부(적극) / 당사자 사이에 명시적, 묵시적 합의가 있는 경우, 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당의 순서를 법정변제충당의 순서와 달리 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 합의가 있는지에 관한 증명책임의 소재 (=이를 주장하는 자) 

[3] 가집행이 붙은 제1심판결 선고 이후 돈을 지급한 사실을 채무자가 항소심에서 주장한 경우, 항소심법원이 청구의 당부를 판단할 때 이를 참작하여야 하는지 여부 (소극) 

【판결요지】

[1] 불법행위로 인한 손해배상채무는 특별한 사정이 없는 한 채무 성립과 동시에 지연손해금이 발생한다.

[2] 비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 관해서는 민법 제479조에 충당 순서가 법정되어 있고 지정변제충당에 관한 민법 제476조는 준용되지 않으므로 당사자가 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당 순서를 지정할 수 없다. 민법 제479조에 따라 변제충당을 할 때 지연손해금은 이자와 같이 보아 원본보다 먼저 충당된다. 

당사자 사이에 명시적·묵시적 합의가 있다면 법정변제충당의 순서와 달리 인정할 수 있지만 이러한 합의가 있는지는 이를 주장하는 자가 증명할 책임이 있다. 

[3] 가집행이 붙은 제1심판결 선고 이후 채무자가 제1심판결에 기한 강제집행을 피하기 위해 돈을 지급한 경우 그에 따라 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니므로 채무자가 항소심에서 위와 같이 돈을 지급한 사실을 주장하더라도 항소심법원은 그러한 사유를 참작하지 않고 청구의 당부를 판단해야 한다. 

【참조조문】

[1] 민법 제393조, 제750조, 제763조 [2] 민법 제476조, 제479조 [3] 민사소송법 제213조, 제215조, 민법 제461조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결(공1995상, 92)
대법원 2018. 10. 4. 선고 2016다41869 판결(공2018하, 2311)
[2] 대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카7262 판결(공1991, 39)
대법원 1994. 2. 22. 선고 93다49338 판결(공1994상, 1077)
[3] 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결(공1993하, 3049)
대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결(공1995하, 2576)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 서로 담당변호사 서상수 외 1인)

【피고, 피상고인】 더케이손해보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김삼현)

【원심판결】 대전지법 2017. 12. 7. 선고 2016나103819 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 불법행위로 인한 손해배상채무는 특별한 사정이 없는 한 채무 성립과 동시에 지연손해금이 발생한다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2016다41869 판결 등 참조). 

비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 관해서는 민법 제479조에 충당 순서가 법정되어 있고 지정변제충당에 관한 민법 제476조는 준용되지 않으므로 당사자가 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당 순서를 지정할 수 없다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카7262 판결 등 참조). 민법 제479조에 따라 변제충당을 할 때 지연손해금은 이자와 같이 보아 원본보다 먼저 충당된다. 

당사자 사이에 명시적·묵시적 합의가 있다면 법정변제충당의 순서와 달리 인정할 수 있지만 이러한 합의가 있는지는 이를 주장하는 자가 증명할 책임이 있다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다49338 판결 등 참조). 

가집행이 붙은 제1심판결 선고 이후 채무자가 제1심판결에 기한 강제집행을 피하기 위해 돈을 지급한 경우 그에 따라 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니므로 채무자가 항소심에서 위와 같이 돈을 지급한 사실을 주장하더라도 항소심법원은 그러한 사유를 참작하지 않고 청구의 당부를 판단해야 한다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 등 참조). 

2. 원심은 피고가 제1심판결 선고 이후 원고에게 손해배상금의 일부로 지급한 1억 원을 손해배상채무 원금에서 공제하였다. 그 이유로 원고와 피고 모두 항소하여 손해배상금이 확정되지 않았고 피고가 제1심판결에서 인정한 지연손해금을 먼저 변제한다는 의사로 위 돈을 지급하였다고 보이지 않는다는 점을 들었다. 

그러나 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 손해배상채무에 대해서는 이 사건 교통사고가 발생한 날부터 지연손해금이 발생하고, 지연손해금이 발생한 이후에 손해배상금 중 일부로 지급한 1억 원은 민법 제479조에 따라 지연손해금에 우선 충당되었다고 볼 여지가 있다. 또한 1억 원은 가집행이 붙은 제1심판결 선고 이후 지급한 것이므로 원심으로서는 피고가 1억 원을 지급한 경위를 살펴 위 돈의 법적 성격을 심리할 필요가 있다. 

그런데도 원심이 1억 원을 손해배상채무의 원금에 우선 충당한 것은 필요한 심리를 다하지 않아 변제충당의 순서, 변제충당 합의에 관한 주장·증명책임 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 

3. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

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대전지방법원 2017. 12. 7. 선고 2016나103819 판결
[손해배상(자)][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 서로 담당변호사 최종원)

【피고, 항소인 겸 피항소인】 더케이손해보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김삼현)

【변론종결】
2017. 10. 26.

【제1심판결】 대전지방법원 2016. 5. 12. 선고 2012가단43703 판결

【주 문】

1. 제1심 판결을 아래와 같이 변경한다.

가. 피고는 원고에게 52,781,375원 및 이에 대하여 2009. 7. 10.부터 2017. 12. 7.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 3/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 ‘가’항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고에게 430,409,806원 및 이에 대하여 2009. 7. 10.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 

2. 항소취지

가. 원고

제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 188,707,593원 및 이에 대하여 2009. 7. 10.부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 

나. 피고

제1심 판결 중 원고에게 75,000,000원 및 이에 대하여 2009. 7. 10.부터 당심 판결 선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 

【이 유】

1. 기초사실

가. 당사자 지위 및 교통사고의 발생 경위

1) 피고 회사는 소외 1과 사이에 (차량번호 생략) 아반떼 차량(이하 ‘피고 차량’이라 한다)에 관하여 자동차종합보험계약을 체결한 보험자이다. 

2) 피고 차량의 운전자인 소외 2는 2009. 7. 10. 16:05경 대전 서구 ○○동에 있는 느티 네거리 교차로를 가마골 네거리 방면에서 방죽 네거리 방면으로 신호등이 정지신호로 변경되었음에도 불구하고 이를 위반하여 진행하던 중 같은 도로를 서대전세무서 네거리 방면에서 보라매 네거리 방면으로 신호에 따라 진행하던 원고 운전의 원동기장치자전거를 들이받게 되었고(이하 ‘이 사건 교통사고’라 한다), 이로 말미암아 원고로 하여금 급성 경·요추부 염좌, 뇌진탕, 우측 족관절 및 견관절 염좌 등의 상해를 입게 하였다. 

나. 원고의 치료 경과 및 복합부위통증증후군 진단

1) 원고는 이 사건 사고 이후 위 급성 경·요추부 염좌, 뇌진탕, 우측 족관절 및 견관절 염좌 등의 상해를 치료하기 위하여 △△정형외과의원에서 2009. 7. 10.부터 2009. 8. 28.까지(50일간), □□□병원에서 2009. 8. 31.부터 2009. 9. 10.까지(11일간), ◇◇대학병원에서 2009. 9. 11.부터 2009. 10. 23.까지(43일간), ☆☆☆☆대학교병원에서 2010. 9. 28.부터 2010. 10. 1.까지(4일간) 각 입원치료를 받았다. 

2) 원고는 2010. 11. 15. ☆☆☆☆대학교병원에서 복합부위통증증후군(Complex Regional Pain Syndrome, 이하 ‘CRPS'라 한다) 1형(임상적 추정) 진단을 받았고, 2010. 11. 19. ◇◇대학병원에서 CRPS 1형의 최종 진단과 외상 후 스트레스 장애 진단을 받았다. 

3) 원고는 2011. 4. 5. ▽▽대학교병원에서 CRPS 1형의 최종 진단을 받았고, 향후 추가적 검사와 치료(척수자극기삽입술 포함)가 필요하다는 내용의 진단서를 받았고, ◎◎◎◎◎병원에서 CRPS 1형으로 진단받아 2011. 8. 9. 양쪽 하지에 척수자극기 삽입 수술을 받았고, 2014. 4.경 양쪽 상지에 척수자극기 삽입 수술을 받았다. 

4) 원고는 CRPS 증상의 치료를 위해서 ◎◎◎◎◎병원에서 2011. 8. 8.부터 2011. 8. 29.까지(22일간), 2012. 3. 27.부터 2012. 4. 14.까지(19일간), 2013. 1. 4.부터 2013. 1. 11.까지(8일간), 2013. 7. 16.부터 2013. 8. 17.까지(33일간), 2013. 10. 22.부터 2013. 11. 14.까지(24일간), 2013. 12. 10.부터 2014. 1. 18.까지(40일간), 2014. 4. 1.부터 2014. 4. 30.까지(30일간) 입원치료를 받았다. 

5) 원고는 위 CRPS 증상을 치료하기 위하여 2014. 4. 1.부터 2014. 4. 30.까지 1,722,603원, 2015. 12. 23.부터 2016. 1. 21.까지 1,165,725원 합계 2,888,328원을 지출하였다. 

다. 피고 회사의 치료비 및 손해배상금 일부 지급

1) 피고 회사는 원고에게 이 사건 교통사고로 인한 상해에 대한 치료비 명목으로 2009. 10. 13.부터 2017. 9. 28.까지 총 137회에 걸쳐 합계 110,908,906원을 지급하였다. 

2) 또한 피고 회사는 원고에게 손해배상금 명목으로 2011. 9. 23.부터 2014. 4. 3.까지 5회에 걸쳐 64,000,000원을, 제1심 판결 선고 이후인 2016. 6. 2. 100,000,000원을 각 지급함으로써 합계 164,000,000원을 지급하였다.^P [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제4호증, 갑 제7호증, 갑 제8호증, 갑 제12호증, 갑 제13호증, 갑 제15호증, 갑 제16호증, 갑 제18호증 내지 갑 제23호증, 을 제1호증 내지 을 제11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 손해배상책임의 발생

가. 피고 회사의 손해배상책임

앞에서 인정한 기초사실에 의하면, 피고 차량 운전자인 소외 2가 이 사건 교통사고 당시 정지신호를 위반하여 진행한 과실로 이 사건 교통사고가 발생한 것이므로, 피고 차량에 관하여 자동차종합보험을 체결한 피고 회사는 원고에게 이 사건 교통사고로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 

나. 피고 회사의 주장에 대한 판단

1) 피고 회사는 제1심 법원의 아주대학교병원에 대한 사실조회결과에 의하면 원고는 CRPS의 판단기준인 미국의사협회(AMA, 이하 ‘AMA'라 한다) 제5판의 11개 기준 항목 중 ‘건조하거나 습한 피부’ 1개 항목에만 해당되고, 주관적인 호소 이외에 다른 객관적인 이상 소견이 없는바, 원고가 이 사건 교통사고 인하여 CRPS 증상이 발명하였다고 인정할 수 없다고 주장한다. 

2) 그러나 위 기초사실 및 앞에서 든 각 증거들, 제1심 법원의 아주대학교병원에 대한 신체감정촉탁결과 및 사실조회결과, 당심의 순천향대학교 서울병원에 대한 신체감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① CRPS를 확진할 수 있는 단일 검사는 없으나 환자에게 나타나는 증상 및 징후를 조사하고, 임상검사 및 기타 정밀검사를 종합하여 진단을 내리게 되는데, 현재 의학계에서는 CRPS 판정 기준으로 세계통증의학회(IASP) 수정진단기준(2004년판)과 AMA 제6판 장애평가표(2008년판)를 사용하고 있으며, 반드시 AMA 제5판만을 기준으로 CRPS를 판정하여야 하는 것은 아닌 점, ② 원고는 이 사건 교통사고 이후 2010. 11. 15. ☆☆☆☆대학교병원에서 처음으로 CRPS 1형 진단을 받았는데, 당시의 진단에 의하면 그 발병일은 이 사건 교통사고 발생일인 2009. 7. 10.로 되어있고, 이는 그 이후에 ◇◇대학병원, ▽▽대학교병원, ◎◎◎◎◎병원에서 받은 CRPS 진단에서도 동일하였던 점, ② 제1심 법원 및 당심에서 실시한 신체감정촉탁결과에 의하더라도 이 사건 교통사고로 인하여 원고의 CRPS 증상이 발생한 것으로 보이는 점, ③ 실제로 원고는 CRPS 증상을 치료하기 위하여 2011. 8. 9. 양쪽 하지에, 2014. 4.경 양쪽 상지에 각 척수자극기 삽입 수술을 받았고, 그 이후에도 현재까지 지속적으로 병원치료를 받고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 현재 CRPS 증상을 보이고 있고, 이는 이 사건 교통사고로 인한 것임을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고 회사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 

다. 소결론

따라서 피고 회사는 원고에게 원고가 이 사건 교통사고로 입은 CRPS를 포함한 상해로 인한 모든 손해를 배상할 의무가 있다.

3. 손해배상책임의 범위

아래에서 별도로 설시하는 것 이외에는 별지 손해배상액 계산표의 각 해당 항목과 같고, 계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되, 마지막 월 미만 및 월 미만은 버린다. 손해액의 사고 당시의 현가 계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다. 그리고 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다. 

가. 일실수입

1) 소득 및 가동기간

원고의 소득에 관한 아무런 증명이 없으므로, 보통 인부의 도시일용노임을 적용하고, 가동기간은 원고가 60세가 되는 날까지로 함이 타당하다.

2) 후유장해

가) 관련 법리

(1) 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 종전 직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련 정도, 신체기능장애 정도 및 유사 직종이나 타 직종에의 전업가능성과 그 확률, 기타 사회적·경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성 있는 것임을 요한다(대법원 1987. 7. 21. 선고 87다카229 판결 참조). 

(2) 교통사고로 복합부위통증증후군의 장해가 발생한 피해자의 일실수입 손해액 산정 방법이 문제된 사안에서, 복합부위통증증후군 또는 그와 유사한 통증장해에 대해서 따로 판단 기준을 제시하는 아무런 내용이 없어 기존 항목 중 어떤 항목을 어느 정도로 유추적용하는지에 따라 판정 결과에 현저한 차이가 발생하는 맥브라이드표를 사용하여 복합부위통증증후군 환자의 노동능력상실률을 평가하는 것은 합리적이고 객관적이라고 보기 어렵다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다77198, 77204 판결 참조). 

나) 판단

(1) 제1심 법원의 아주대학교병원에 대한 신체감정촉탁결과 및 사실조회결과, 당심의 순천향대학교 서울병원에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면, 이 사건 교통사고로 인한 원고의 CRPS로 인한 노동능력상실률을 맥브라이드 장해평가방법을 준용하여 산정하는 경우 33% 또는 50%라는 것이나, 앞서 살핀 법리에 의하면 위와 같은 방식의 노동능력상실률 평가는 합리적이고 객관적이라고 보기 어렵다. 

다만 제1심 법원의 아주대학교병원에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면 AMA 제6판에 의한 노동능력상실률은 15% 정도(table 16-14 및 16-15 참조 중증도 장애)에 해당하는바, 현재 의학계에서 CRPS 판정 기준으로 세계통증의학회(IASP) 수정진단기준(2004년판)과 AMA 제6판 장애평가표(2008년판)를 사용하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 노동능력상실률 평가는 합리적이고 객관적인 것으로 보인다. 

(2) 나아가 제1심 법원의 아주대학교병원에 대한 사실조회 결과에 의하면 원고의 CRPS 증상은 향후 회복 가능성이 낮으나 적절한 치료로 호전될 가능성을 완전히 배제할 수는 없으나, CRPS의 증상 및 징후들이 초기에 호전 또는 소실되지 않고 수년 이상 지속되는 환자들은 만성화될 가능성이 높고, 대부분 회복이 어려운 경우가 많으며, 원고의 경우 2009. 7. 10. 이후 현재까지 통증이 지속되는 상태인 점을 고려하면 회복가능성이 희박하다고 보인다. 따라서 위와 같은 후유장해는 영구장해로 봄이 타당하다. 

3) 기간별 노동능력상실률

가) 2009. 7. 10.부터 주1) 2010. 4. 19.까지 : 100%(입원기간)

나) 2010. 4. 20.부터 2035. 8. 31.(가동종료일)까지 : 15%

4) 계산 : 75,510,879원(별지 손해배상액 계산표의 ‘일실수입’란 기재와 같다)

나. 기왕 치료비

원고가 이 사건 교통사고로 인하여 발생한 CRPS 증상을 치료하기 위하여 2014. 4. 1.부터 2014. 4. 30.까지 1,722,603원, 2015. 12. 23.부터 2016. 1. 21.까지 1,165,725원 합계 2,888,328원을 지출한 사실은 앞서 본 바와 같다. 

다. 향후 치료비

1) 성형외과 영역 관련

제1심 법원의 아주대학교병원에 대한 신체감정촉탁결과에 의하면 원고는 좌측 허벅지, 좌측 배, 등 부위 수술 후 흉터에 대한 반흔성형술이 필요하고 그 비용은 3,470,000원인 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 변론종결 다음날인 2017. 10. 27. 지출되는 것으로 보아서 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 2,456,637원이 된다. 

2) 마취통증의학과 영역 관련

가) 척수자극기 배터리 교체비

(1) 원고가 2011. 8. 9. 양쪽 하지에 척수자극기 삽입 수술을 받았고, 2014. 4.경 양쪽 상지에 척수자극기 삽입 수술을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 제1심 법원의 아주대학교병원에 대한 사실조회결과, 당심의 순천향대학교 서울병원에 대한 신체감정촉탁결과 등을 종합하여 보면, 원고는 상지와 하지의 척수자극기 배터리의 평균 수명은 9년 정도이고, 교체비용으로 1회당 각 15,000,000원이 소요된다고 봄이 타당하다(원고는 배터리 수명이 평균 4년 정도로서 교체비용이 각 18,000,000원이라고 주장하나 받아들이지 아니한다). 

(2) 따라서 양측 하지 척수자극기의 배터리는 수술 9년 후인 2020. 8. 9.부터 9년마다 지출하고, 양측 상지 척수자극기의 배터리는 수술 9년 후인 2023. 4. 1.부터 9년마다 지출하는 것으로 산정하되, 원고는 2009. 7. 10. 이후 현재까지 통증이 지속되는 상태이고, 증상이 회복되기 어려운 점 등을 고려하면 위와 같은 배터리 교체는 여명 종료일까지 계속 필요할 것으로 보인다. 

(3) 결국 이 사건 사고 당시의 현가로 계산한 척수자극기 배터리 교체비용은 별지 손해배상액 계산표 기재와 같이 배터리 교체비용은 63,942,000원(= 하지배터리 교체비용 32,947,500원 + 상지배터리 교체비용 30,994,500원)이다. 

나) 보존적 치료비

(1) 위 기초사실 및 앞에서 든 각 증거들, 제1심 법원의 아주대학교병원에 대한 신체감정촉탁결과 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 

(가) CRPS 환자들은 척수자극기 치료가 통증의 원인에 대한 근본적인 치료는 아니고, 척수자극기를 삽입하여도 통증이 남아 있는 경우가 많으므로 지속적인 약물치료와 중재치료가 필요하며, 원고는 이 사건 교통사고 이후 현재까지 계속적으로 약물치료와 중재치료를 해왔다. 따라서 장래에도 월 1회 정맥 케타민 주입술, 신경치료, 경구약물 치료가 필요하고, 그 비용으로 연간 9,014,520원[751,210원(특진진료비 16,000원/회, 정맥 케타민 주입술 200,000원/회, 요부 교감신경 차단술 73,000원/회, 경막외 신경치료 90,000원/회, 성상 신경절 치료 15,000원/회, 약제비 357,210원/월)×12회]이 필요하다. 

(나) CRPS 환자들은 통증 조절을 위해 항경련제, 항우울제, 마약성 진통제 등을 복용하고 있고, 이들 약제는 부작용 발생의 빈도 차이는 있으나, 사용에 따른 부작용 발생 위험이 있는 약제이고, 대부분의 CRPS 환자는 약물을 장기간 복용하므로 복용하는 약제에 의한 부작용이 발생할 수 있으며, 원고는 이 사건 사고 이후 장기간 복용에 따른 합병증이 발생할 수 있는 약물을 복용해 왔고, 부작용 발생 확인을 위해 일반혈액검사 등의 검사를 받아 왔다. 따라서 장래에도 3개월에 1회씩 검사가 필요하고, 그 비용으로 연간 1,040,000원[260,000원(말초혈액검사와 일반화학검사 150,000원/회, 체열검사 110,000원/회)×4회]이 필요하다. 

(2) 따라서 원고는 보존적 치료비로 연간 합계 10,054,520원(9,014,520원 + 1,040,000원)이 필요하고, 이 사건 변론종결 다음날인 2017. 10. 27.부터 1년 마다 지출되는 것으로 보아서 이 사건 사고 당시의 현가를 산출하면 별지 손해배상액 계산표 기재와 같이 190,993,651원이 된다. 

3) 피고 회사는 자동차손해배상보장법에서 정하는 자동차보험진료수가를 기준으로 향후 치료비를 산정해야 한다고 주장하나, 교통사고 피해자는 교통사고로 인한 치료비로서 불법행위와 상당한 인과관계가 있는 범위 내의 실제 손해액을 배상받을 수 있는 것이므로, 당해 치료행위에 대한 치료비는 부상의 정도, 치료내용, 횟수, 의료보험수가 등 의료사회 일반의 보편적인 진료비 수준 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 그 범위를 산정하여야 하고, 자동차손해배상보장법상의 자동차보험진료수가에 관한 기준은 교통사고 환자에 대한 적절한 진료를 보장하고 보험사업자 등과 의료기관 간의 교통사고 환자의 진료비에 관한 분쟁을 방지하기 위한 기준의 의미를 가지는 것으로서 피해자가 사고로 인하여 입은 치료비 손해액 산정의 절대적 기준이 되는 것은 아닐 뿐더러(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다41574, 41581 판결 등 참조) 자동차보험진료수가 기준에 따른 향후 치료비 액수를 산정할 수 있는 자료도 없다. 따라서 피고 회사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 

4) 향후치료비 합계액

257,392,288원(= 반흔성형술 수술비 2,456,637원 + 척수자극기 배터리 교체비용 63,942,000원 + 마취통증의학과 보존적 치료비 190,993,651원) 

라. 책임의 제한

1) 원고의 이 사건 교통사고에 대한 과실 여부

가) 피고 회사는 이 사건 교통사고 당시 원고가 교차로 정지선 맨 앞에서 신호대기를 하였고, 다른 방향에서 오는 차량들이 신호가 끝날 즈음에 교차로에 진입하는 경우가 많으므로, 원고로서는 피고 차량과 같이 다른 방향에서 오는 차량의 움직임을 잘 살펴 안전하게 운전해야 할 주의의무가 있음에도 진행신호로 바뀌자마자 급하게 진행한 잘못이 있고, 또한 원고가 안전모를 착용하지 않은 잘못이 있다고 주장한다. 

나) 그러나 이 사건 교통사고 당시 원고가 안전모를 착용하지 않았다거나 진행신호로 바뀌자마자 급하게 진행하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 달리 원고의 과실을 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 피고 회사의 위 주장은 받아들일 수 없다. 

2) 피고 회사에 대한 책임제한 여부

가) 가해행위와 피해자 측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자 측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자 측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 그 질환의 태양·정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추 적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자 측의 요인을 참작할 수 있다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다77198, 77204 판결 등 참조). 

나) CRPS는 아직 그 원인 인자가 완벽하게 규명되지 않은 질환으로서, 환자들이 호소하는 극심한 자각적 증상에 비하여 일상생활의 경미한 외상에 의하여도 발생할 수 있고, 그 발생빈도 역시 외상환자 약 2,000명당 1명이며, 골절환자의 경우 전체 환자 중 1-2%에 불과하다는 연구보고가 있는 등 희귀하면서도 그 위험도나 결과의 중한 정도는 대단히 높은 질환이다. 따라서 이러한 질환으로 인한 모든 손해를 피고로 하여금 배상하게 하는 것은 손해의 공평한 부담이라는 법의 취지에 비추어 적절하지 않은 점, 그 밖에 이 사건 사고의 경위, 상해의 부위 및 정도, 이 사건 사고로 인한 손해 중 위 질환으로 인한 손해가 차지하는 비중, 치료의 경과, 후유장해의 정도, 향후 치료비 액수 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정에 비추어 보면, 피고가 배상할 손해의 액수를 정함에 있어 피고의 책임을 70%로 제한함이 적절하다. 

3) 계산

235,054,046원[= (일실수입 75,510,879원 + 기왕치료비 2,888,328원 + 향후치료비 257,392,288원) × 70/100]

마. 공제

1) 치료비 공제

가) 피고 회사가 원고에게 치료비 명목으로 2009. 10. 3.부터 2017. 9. 28.까지 총 110,908,906원을 지급한 사실, 이 사건 교통사고와 관련된 원고의 손해와 관련하여 피고 회사의 책임을 70%로 제한함이 상당함은 앞에서 본 바와 같다. 

나) 따라서 피고 회사가 지급한 치료비 110,908,906원 중 30%에 해당하는 33,272,671원(= 110,908,906원 × 30%)을 공제한다.

2) 손해배상금 공제

가) 피고 회사가 원고에게 손해배상금 명목으로 2011. 9. 23.부터 제1심이 계속중이던 2014. 4. 3.까지 5회에 걸쳐 64,000,000원을 지급하였고, 제1심 판결 선고 이후인 2016. 6. 2. 100,000,000원을 지급함으로써 합계 164,000,000원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 재산상 손해액에서 이를 모두 공제함이 타당하다. 

나) 원고는 피고가 지급한 손해배상금 중 2016. 6. 2.자 100,000,000원은 이 사건 제1심 판결이 선고된 이후에 변제된 것이므로, 법정충당의 순서에 따라 제1심 판결에서 인정한 금액 중 지연손해금 부분에 먼저 충당되어야 한다고 주장하나, 원고와 피고 회사가 모두 항소하여 피고 회사가 원고에게 지급하여야 할 손해배상금이 확정되지 않은 점, 피고 회사는 이 사건 사고로 인한 손해배상금 명목으로 위 100,000,000원을 지급하였을 뿐 제1심 판결에서 인정한 지연손해금을 먼저 변제한다는 의사로 위 금원을 지급하였다고 보이지 아니하는 점 등을 고려하면 제1심 판결에서 인정한 지연손해금에 먼저 충당하여야 한다는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 

3) 소결론

결국 피고가 치료비 및 손해배상금으로 지급한 금액을 위와 같이 공제하면 별지 손해배상액 계산표 기재와 같이 원고의 재산상 손해액은 37,781,375원(= 재산상 손해액 235,054,046원 - 치료비 중 책임제한액 공제액 33,272,671원 - 기지급 손해배상금 164,000,000원)이 된다. 

바. 위자료 이 사건 교통사고의 경위, 후유장해의 부위 및 정도, 원고의 나이 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 참작하여 위자료는 15,000,000원으로 정한다. 

사. 소결론

따라서 피고는 원고에게 52,781,375원(= 재산상 손해 37,781,375원 + 위자료 15,000,000원)과 이에 대하여 이 사건 교통사고일인 2009. 7. 10.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2017. 5. 25.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

4. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다(피고 회사는 항소취지에서 제1심 판결 중 원고에게 75,000,000원을 초과하여 지급을 명한 부분에 대하여만 불복하였고, 이 법원에서 인용되는 손해배상액이 위 금액 보다 적으나, 이는 피고 회사가 제1심 판결 이후 원고에게 손해배상금 일부로 100,000,000원을 지급한 다음 이 법원에서 상계 항변을 하여 당초 인용된 전체 손해배상액에서 이를 공제함으로써 비롯된 것인바, 이 법원이 위와 같이 인정한다고 하여 제1심과 항소심 사이에서 원고에게 불이익변경이 있는 것으로 볼 수는 없다). 

[별지 생략]

판사   최병준(재판장) 심학식 최현정
주1) 원고의 입원기간은 2009. 7. 10.부터 2009. 8. 28.까지 50일, 2009. 8. 31.부터 2009. 9. 10.까지 11일, 2009. 9. 11.부터 2009. 10. 23.까지 43일, 2010. 9. 28.부터 2010. 10. 1.까지 4일, 2011. 8. 8.부터 2011. 8. 29.까지 22일, 2012. 3. 27.부터 2012. 4. 14.까지 19일, 2013. 1. 4.부터 2013. 1. 11.까지 8일, 2013. 7. 16.부터 2013. 8. 17.까지 33일, 2013. 10. 22.부터 2013. 11. 14.까지 24일, 2013. 12. 10.부터 2014. 1. 18.까지 40일, 2014. 4. 1.부터 2014. 4. 30.까지 30일간이나, 계산의 편의상 2009. 7. 10.부터 284일간 입원한 것으로 하여 계산한다.  

 

 집행판결인 경우에는 외국판결의 기판력표준시 후에 발생한 사유는 모두 본소의 이유가 된다는 것이 통설이다. 
  항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판 (대결2002.9.23.  2000마5257), 인낙조서, 화해조서의 경우는 재판 또는 조서의 성립 후에 생긴 이의에 한한다. 

 

대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정
[소송비용액확정][공2002.11.15.(166),2468]

【판시사항】

[1] 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용의 결정·명령에도 기판력이 인정되는지 여부 (적극)

[2] 소송비용확정절차에서 소송비용 상환의무의 존부를 다툴 수 있는지 여부 (소극) 

[3] 소송비용확정결정에도 기판력이 인정되는지 여부 (적극) 

[4] 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 일부 청구임을 명시하지 아니한 경우, 그 재판의 기판력은 청구하고 남은 잔부 청구에 미치는지 여부 (적극) 

[5] 소송비용에 포함되는 개별비용항목에 대하여 소송비용확정신청을 하면서 일부 청구임을 밝히지 아니한 경우, 그 소송비용확정결정의 기판력이 당해 개별비용항목의 액수에 미쳐 다시 그 비용항목 액수의 추가결정을 신청하는 것이 허용되지 않는다고 한 사례 

【결정요지】

[1] 확정된 종국판결은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 관하여 기판력을 가지며 결정·명령재판에도 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용의 것인 경우에는 기판력이 있다. 

[2] 소송비용확정절차에 있어서는 상환할 소송비용의 수액을 신청의 범위 내에서 정할 따름이고 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없다. 

[3] 이미 기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용확정결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결정은 본안판결의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 마찬가지로 기판력이 있다. 

[4] 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 재판의 기판력은 청구하고 남은 잔부 청구에까지 미치는 것이므로 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수 없게 된다. 

[5] 소송비용에 포함되는 개별비용항목에 대하여 소송비용확정신청을 하면서 일부 청구임을 밝히지 아니한 경우, 그 소송비용확정결정의 기판력이 당해 개별비용항목의 액수에 미쳐 다시 그 비용항목 액수의 추가결정을 신청하는 것이 허용되지 않는다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제202조(현행 제216조 참조), 제210조(현행 제224조 참조)[2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제95조(현행 제104조 참조), 제96조(현행 제105조 참조), 제100조 제1항(현행 제110조 제1항 참조)[3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제100조(현행 제110조 참조)[4] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제202조(현행 제216조 참조)[5] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제100조(현행 제110조 참조) 

【참조판례】

[2] 대법원 1986. 3. 8.자 86마55 결정(공1986, 860)
대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정(공2001하, 2151)

[4] 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결(공1993하, 2100)
대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결(공1997하, 3571)

【전 문】

【재항고인】 대한투자신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 이건웅)

【원심결정】 서울고법 2000. 7. 6.자 2000라 184 결정

【주문】

재항고를 기각한다.

【이유】

확정된 종국판결은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에 관하여 기판력을 가지며 결정·명령재판에도 실체관계를 종국적으로 판단하는 내용의 것인 경우에는 기판력이 있다. 

한편, 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 하며( 구 민사소송법, 법률 제6626호로 개정되기 전의 것:아래에서도 같다; 제95조) 상급법원이 본안의 재판을 변경하는 경우 또는 사건의 환송이나 이송을 받은 법원이 그 사건을 완결하는 재판을 하는 경우에는 소송의 총비용에 대하여 재판하여야 하고( 구 민사소송법 제96조), 소송비용수액은 법원이 소송비용의 부담을 정한 재판에서 함께 정할 수도 있으나 그 재판에서 함께 정하지 아니한 경우에 그 재판의 확정 후 당사자의 신청에 의하여 결정으로 정하도록 규정되어 있어서( 구 민사소송법 제100조 제1항), 소송비용확정절차에 있어서는 상환할 소송비용의 수액을 신청의 범위 내에서 정할 따름이고 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없는 것이다( 대법원 2001. 8. 13.자 2000마7028 결정 참조). 

따라서 이미 기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용확정결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결정은 본안판결의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 마찬가지로 기판력이 있다고 할 것이다. 

나아가, 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 이상 그 재판의 기판력은 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치는 것이므로 그 나머지 부분을 별도로 다시 청구할 수 없게 된다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 참조). 

원심이 이 사건 신청의 경위 등에 관한 사실을 인정한 후, 그 사실관계에서는 소송비용의 부담을 명한 재판에 기하여 소송비용확정신청에 의한 결정이 나서 확정되었으니 이미 확정된 개별비용항목과 액수에 관하여는 기판력이 생기므로 그 비용항목 액수의 추가결정을 구하는 것은 허용되지 않는다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 비추어 볼 때 옳고, 거기에 재판에 영향을 끼친 법리오해의 위법이 없다. 

그러므로 신청인의 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.

대법관   강신욱(재판장) 조무제(주심) 유지담 손지열 

 

대법원 2011. 9. 8.자 2009마1689 결정
[소송비용액확정][미간행]

【판시사항】

[1] 기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무에 관한 실체관계 판단이 이미 확정된 후에 이에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용액확정결정을 한 경우, 소송비용에 관한 결정에 기판력이 인정되는지 여부
(적극) 및 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 않은 경우, 나머지 부분을 나중에 다시 청구할 수 있는지 여부 (소극) 

[2] 이미 확정된 소송비용액확정사건의 기판력이 미치는 범위 (=신청인의 소송총비용) 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제110조 [2] 민사소송법 제110조, 제203조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결(공1993하, 2100)
대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정(공2002하, 2468)

【전 문】

【신청인, 재항고인】 주식회사 조인씨엠

【피신청인, 상대방】 피신청인

【원심결정】 서울고법 2009. 9. 14.자 2009라1375 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

1. 기판력 있는 본안판결에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 이미 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청한 수액에 따라 소송비용액확정결정을 하였다면 그 소송비용에 관한 결정은 본안판결의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것이므로 역시 기판력이 있다( 대법원 2002. 9. 23.자 2000마5257 결정 참조). 그리고 가분채권의 일부에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 아니한 경우에는 그 재판의 기판력이 청구하고 남은 잔부청구에까지 미치므로 그 나머지 부분을 나중에 다시 청구할 수 없게 된다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다33008 판결 참조). 

한편 소송비용액확정절차는 권리의무의 존부를 확정하는 것이 아니라는 점에서 비송적 성격을 가지므로 개개의 비용항목이나 금액에 관하여는 처분권주의( 민사소송법 제203조)가 적용되지 않고, 법원은 당사자가 신청한 총 금액을 한도로 부당한 비용항목을 삭제·감액하고 정당한 비용항목을 추가하거나 당사자가 주장한 항목의 금액보다 액수를 증액할 수 있는바, 이미 확정된 소송비용액확정사건의 기판력은 그 성격상 개별비용항목과 액수에만 미치는 것이 아니라 신청인의 소송총비용에 미친다고 봄이 상당하다. 

2. 원심은 이 사건 신청의 경위 등에 관하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 신청인이 종전에 소송비용액확정신청을 하면서 변호사보수항목에 관하여만 청구하였고 나머지를 유보하고 일부만을 청구한다는 취지를 명시하지 않았으며, 이미 그 변호사보수에 관하여 소송비용액확정결정을 받아 그 결정이 확정되었는바, 그 소송비용액확정결정의 기판력이 종전 신청에서 누락된 이 사건 감정비용에도 미치므로, 이 사건 감정비용에 대하여 추가로 소송비용액확정신청을 하는 것은 허용되지 않는다는 취지로 판단하였다. 

위 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재항고이유의 주장과 같은 기판력 또는 일부청구에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 

3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복 

 

채권자표에 있어서는 확정채권이 회생채권자표 또는 회생담보권자표, 파산채권자표 및 개인회생채권자표에 기재된 후에 이의원인이 생긴 때에 한한다. (채무자회생법 255조, 535조, 603조)  

  확정된 지급명령 (대판2007.7.9.  2006다73966), 이행권고결정 (대판2009.5.14.  2006다34190), 집행증서, 배상명령 등에는 기판력이 없으므로 이의사유의 발생시기에 제한이 없다.  

 

대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다73966 판결
[청구이의][공2009하,1269]

【판시사항】

[1] 확정된 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 주장할 수 있는지 여부 (적극) 

[2] 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 청구이의가 일부 받아들여지는 경우, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항이 적용되는지 여부 (적극) 및 수개의 청구가 병합된 지급명령에 대한 청구이의의 소의 경우, 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지 여부를 각 청구별로 따로 판단하여야 하는지 여부 (적극) 

[3] 위헌결정된 구 소송촉진 등에 관한 특례법이 적용된 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 지연손해금의 비율에 적용할 법 규정 

【판결요지】

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제505조 제2항은 확정판결에 대한 청구이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있으나, 같은 법 제521조 제2항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장은 위 법 제505조의 제한에 따르지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에 있어서는 지급명령 발령 이후의 그 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지하는 사유뿐만 아니라 지급명령 발령 전의 청구권의 불성립이나 무효 등도 그 이의사유가 된다. 한편, 현행 민사소송법 제474조는 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으나, 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 민사집행법 제58조 제3항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 현행 민사소송법에 의한 지급명령에 있어서도 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이러한 의미에서 구 민사소송법뿐만 아니라 현행 민사소송법에 의한 지급명령에도 기판력은 인정되지 아니한다. 

제505조(청구에 관한 이의의 소)
① 판결에 의하여 확정한 청구에 관한 채무자의 이의의 소는 제1심판결법원에 제기하여야 한다.
② 제1항의 이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있다. 수개의 이의원인이 있는 때에는 동시에 주장하여야 한다.<개정 1990·1·13>

제521조(지급명령과 집행)
① 확정된 지급명령의 집행문은 지급명령을 발한 지방법원의 법원사무관등이 부여한다.
② 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 제505조제2항 전단의 제한에 따르지 아니한다.
③ 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 지급명령을 발한 지방법원이 관할한다.
④ 제3항의 경우에 그 청구가 합의사건인 때에는 합의부에서 재판한다.

제474조(지급명령의 효력)
지급명령에 대하여 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에는 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있다.

제44조(청구에 관한 이의의 소)
① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.
② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.
③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다.

제58조(지급명령과 집행)
① 확정된 지급명령에 기한 강제집행은 집행문을 부여받을 필요없이 지급명령 정본에 의하여 행한다. 다만, 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 지급명령의 집행에 조건을 붙인 경우
2. 당사자의 승계인을 위하여 강제집행을 하는 경우
3. 당사자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우
② 채권자가 여러 통의 지급명령 정본을 신청하거나, 전에 내어준 지급명령 정본을 돌려주지 아니하고 다시 지급명령 정본을 신청한 때에는 법원사무관등이 이를 부여한다. 이 경우 그 사유를 원본과 정본에 적어야 한다.
③ 청구에 관한 이의의 주장에 대하여는 제44조제2항의 규정을 적용하지 아니한다.
④ 집행문부여의 소, 청구에 관한 이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 지급명령을 내린 지방법원이 관할한다.
⑤ 제4항의 경우에 그 청구가 합의사건인 때에는 그 법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부에서 재판한다.

[2] 지급명령에는 기판력이 인정되지 아니하므로 지급명령에 대한 집행력의 배제를 목적으로 제기된 청구이의의 소에서 지급명령 발령 전에 발생한 청구권의 일부 불성립이나 소멸 등의 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는, 지급명령 이전부터 청구이의의 사실심판결 선고시까지 그 청구권에 관한 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 경우에 해당한다고 할 것이어서 위 기간 범위 안에서는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항의 이율을 적용할 수 없다. 또한, 수개의 청구가 병합된 지급명령에 관한 청구이의의 소에 있어서는 그 지급명령에서 병합된 각 소송물마다 위와 같은 법리가 적용되어야 하므로 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당한지 여부는 각 청구별로 따로 판단하여야 한다. 

[3] 헌법재판소 2003. 4. 24. 선고 2002헌가15 결정이 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에 대하여 위헌을 선고함에 따라 위 규정의 효력은 소멸되었다. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우가 아니라면 위헌결정 이후에 제소된 일반 사건에도 미치고, 지급명령에 대하여는 기판력이 인정되지 아니하여 지급명령 전에 발생된 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 이율의 적용 여부에 관하여 다시 심리할 수 있음에 비추어 보면, 지급명령의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소가 제기된 경우에 그 집행력의 잔존 범위는 효력이 소멸된 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항이 아니라 민법 및 2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법의 해당 조항을 적용하여 결정하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제505조 제2항(현행 민사집행법 제44조 제2항 참조), 제521조 제2항(현행 민사집행법 제58조 제3항 참조), 민사소송법 제474조, 민사집행법 제44조 제2항, 제58조 제3항 [2] 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조, 민사집행법 제44조 제2항, 제58조 제3항 [3] 헌법재판소법 제47조, 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조, 민법 제379조, 민사집행법 제44조 제2항, 제58조 제3항 

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11346 판결
[3] 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결(공1993상, 698)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 조합 (소송대리인 변호사 이광열외 3인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 서린외 1인)

【원심판결】 서울고법 2006. 10. 11. 선고 2005나106724 판결

【주 문】

원심판결의 제1의 가항 중 원고 소유 점포 및 임대위임 점포의 관리비 886,277,372원에 대한 2003. 6. 1.부터 2006. 10. 11.까지의 지연손해금 및 제1의 나항 중 원고 소유 점포 관리비 390,342,460원에 대한 2003. 6. 1.부터 2006. 10. 11.까지의 지연손해금 가운데 각 연 5%를 넘고 연 20% 이하에 해당하는 부분에 대한 강제집행을 불허한 부분을 파기하고, 위 파기 부분에 관한 원고의 항소를 기각한다. 원고의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 이를 10분하여 그 7은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 

【이 유】

각 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1, 2점에 대하여

원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고는 피고 관리규약에 따르기로 한 약정에 기하여 원고 소유의 미입점 점포에 부과된 일반관리비 및 공용관리비에 해당하는 원심 인정의 관리비를 지급할 의무가 있고, 3자 협의체 회의에서의 약정과 원고의 2000. 7. 21.자 임시총회 결의, 원고의 수분양자에 대한 점포 임대 알선의무, 관리비 납부 현황 등에 비추어 인정되는 원·피고 사이의 약정에 따라 제3자 소유의 이 사건 임대위임 점포와 스낵층 미입점 점포에 관하여 ○○상가의 준공검사일까지 발생한 관리비를 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 

원심판결 이유를 관련증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 피고의 관리비청구권의 유무나 관리비의 내역, 2000. 7. 21.자 임시총회 결의의 효력 등에 관한 채증법칙 위배, 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 

나. 상고이유 제3점에 대하여

이 사건 제1차 지급명령에 적용되는 구 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되고 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민사소송법’이라 한다) 제505조 제2항은 확정판결에 대한 청구이의는 그 원인이 변론종결 후에 생긴 때에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있으나, 같은 법 제521조 제2항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장은 위 법 제505조의 제한에 따르지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에 있어서는 지급명령 발령 이후의 그 청구권의 소멸이나 청구권의 행사를 저지하는 사유뿐만 아니라 지급명령 발령 전의 청구권의 불성립이나 무효 등도 그 이의사유가 된다 ( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11346 판결 참조). 한편, 이 사건 제2차 지급명령에 적용되는 현행 민사소송법 제474조는 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으나, 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 민사집행법 제58조 제3항은 지급명령에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 제44조 제2항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 현행 민사소송법에 의한 지급명령에 있어서도 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이러한 의미에서 구 민사소송법뿐만 아니라 현행 민사소송법에 의한 지급명령에도 기판력은 인정되지 아니한다. 

그러므로 설사 원고의 전임 조합장이 피고의 이익을 위하여 실체적 권리관계에 반하는 이 사건 각 지급명령을 확정되게 함으로써 신의칙에 반하는 행위를 하였다고 하더라도 확정판결에 대한 청구이의에서와는 달리 그와 같은 사유는 기판력이 없는 지급명령에 대한 청구이의에서는 독립한 이의사유가 되지 아니하고 실체적 권리관계에 반한다는 것 자체가 이의사유가 될 수 있을 뿐이다. 

원심의 이 부분에 관한 이유설시에 다소 적절하지 않은 점은 있으나, 이 부분 원고의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 

2. 피고의 상고이유에 대한 판단

가. 준공검사 이후에도 원고가 관리비 납부의무를 부담한다는 점에 대하여

원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 3자 협의체 회의에서의 약정 및 원고의 위 임시총회 결의 등에 비추어 인정되는 원·피고 사이의 약정에 따라, 원고는 준공검사일까지 이 사건 스낵층 미입점 점포에 관한 관리비를 지급할 의무가 있으나, 원고가 3자 협의체 회의에서 이 사건 스낵층 미입점 점포 문제 즉, 분양이 되었으나 분양된 구좌만으로는 영업하기에 적합하지 않아 수분양자들이 해당 점포에 입점하지 아니한 문제를 전적으로 책임지고 해결하겠다고 한 것만으로는 원고가 ○○상가의 준공검사 이후에도 이 사건 스낵층 미입점 점포에 대한 관리비 납무의무를 부담하기로 약정한 것이라고 볼 수 없고, 또한 분양계약이 원·피고 사이의 법률관계에 직접 적용되어 원고가 피고에 대한 관계에서 제3자 소유인 위 점포에 대한 관리비를 납부할 의무를 부담한다고 볼 수 없다고 판단한 다음, 원고에게 위 스낵층 미입점 점포에 관한 준공검사 이후의 관리비 지급의무가 있다는 피고의 주장을 배척하였다.  

원심판결 이유를 관련 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 3자 협의체 약정, 분양계약의 내용이나 효력에 관한 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 위와 같은 원심의 판단은 2001. 2. 5.자 원고 이사회 결의에 따라 원고에게 준공검사 이후의 전기료의 납부의무가 있다는 피고의 예비적 주장을 배척한 취지임이 분명하므로 원심판결에 판단누락의 위법이 있다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 

나. 지연손해금 적용이 위법하다는 점에 대하여

(1) 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관하여 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소촉법’이라 한다) 제3조 제1항에서 정한 이율은 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음날부터 적용할 수 있지만, 같은 법 제3조 제2항에 따라 채무자가 이행의무의 존재를 선언하는 사실심판결이 선고되기까지 그 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때에는 그 상당한 기간 범위 안에서 적용할 수 없다. 지급명령에는 기판력이 인정되지 아니하므로 지급명령에 대한 집행력의 배제를 목적으로 제기된 청구이의의 소에서 지급명령 발령 전에 발생된 청구권의 일부 불성립이나 소멸 등의 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는 지급명령 이전부터 청구이의의 사실심판결 선고시까지 그 청구권에 관한 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당한 경우에 해당한다고 할 것이어서 위 기간 범위 안에서는 위 소촉법 소정의 이율을 적용할 수 없다고 보아야 할 것이다. 

또한 수개의 청구가 병합된 지급명령에 관한 청구이의의 소에 있어서는 그 지급명령에서 병합된 각 소송물마다 위와 같은 법리가 적용되어야 하므로 이행의무의 존부나 범위에 대하여 항쟁함이 상당한지 여부는 각 청구별로 따로 판단하여야 하고, 이 사건과 같은 관리비 청구소송은 그 관리비의 청구대상이 되는 점포마다 하나의 소송물을 이룬다고 봄이 상당하다. 

한편 헌법재판소 2003. 4. 24. 선고 2002헌가15 결정이 구 소송촉진 등에 관한 특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소촉법’이라 하고, 개정 후의 법률을 ‘개정 소촉법’이라 한다) 제3조 제1항에 대하여 위헌을 선고함에 따라 위 규정의 효력은 소멸되었다. 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우가 아니라면 위헌결정 이후에 제소된 일반 사건에도 미친다고 할 것이고 ( 대법원 1993. 1. 15. 선고 92다12377 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 지급명령에 대하여는 기판력이 인정되지 아니하여 지급명령 전에 발생된 사유로 청구이의가 일부 받아들여지는 경우에는 개정 소촉법에서 정한 이율의 적용 여부에 대하여 다시 심리할 수 있음에 비추어 보면, 지급명령의 집행력을 배제하기 위한 청구이의의 소가 제기된 경우에 그 집행력의 잔존 범위는 효력이 소멸된 구 소촉법 제3조 제1항이 아니라 민법 및 개정 소촉법의 해당 조항을 적용하여 결정하여야 할 것이다. 

(2) 원심은 그 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1, 2차 관리비채권에 포함된 이 사건 스낵층 미입점 점포에 관한 2001. 1.분 이후의 관리비채권은 그 각 지급명령 이전부터 불성립하였다고 보아 그 부분 관리비에 관하여 원고의 지급의무를 부정하였다. 따라서 이 사건에서 원심이 인용한 원고의 채무 중 이 사건 제1차 관리비에 포함된 이 사건 스낵층 미입점 점포의 관리비는 지급명령에 비하여 그 금액이 감액되므로 원심판결 선고일까지 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정할 수 있지만, 그와 소송물을 달리하는 제1, 2차 관리비 중 원고 소유 점포 및 임대위임 점포의 관리비에 관하여는 원심이 지급명령과 동일하게 피고의 관리비청구가 이유 있다고 판단한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 원고의 이 부분에 관한 항쟁이 상당하다고 볼 수 없다. 

(3) 그럼에도 불구하고, 원심이 그 인정한 관리비 중 원고 소유 점포 및 임대위임 점포의 관리비에 대하여 지급명령 정본 송달 이후로서 위 개정 소촉법의 시행일인 2003. 6. 1.부터 원심판결 선고일인 2006. 10. 11.까지의 기간에 대하여도 원고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보고 위 개정 소촉법이 정한 이율을 적용하지 아니한 것은 그 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이 범위 내에서 이유 있다. 

3. 결론

그러므로 원심판결의 제1의 가항 중 원고 소유 점포 및 임대위임 점포의 관리비 886,277,372원에 대한 2003. 6. 1.부터 2006. 10. 11.까지의 지연손해금 및 제1의 나항 중 원고 소유 점포 관리비 390,342,460원에 대한 2003. 6. 1.부터 2006. 10. 11.까지의 지연손해금 가운데 각 연 5%를 넘고 연 20% 이하에 해당하는 부분에 대한 강제집행을 불허한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 위 파기 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각하고, 원고의 상고 및 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성  

 

대법원 2009. 5. 14. 선고 2006다34190 판결
[대여금][공2009상,824]

【판시사항】

[1] 확정된 이행권고결정이 기판력을 가지는지 여부 (소극)  

[2] 확정된 이행권고결정에 재심사유에 해당하는 하자가 있음을 이유로 민사소송법 제461조가 정한 준재심의 소를 제기할 수 있는지 여부  (소극)  

【판결요지】

[1] 소액사건심판법 제5조의7 제1항은 이행권고결정에 관하여 피고가 일정한 기간 내 이의신청을 하지 아니하거나 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 또는 이의신청이 취하된 때에는 그 이행권고결정은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있다. 그러나 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리, 소액사건심판법 제5조의8 제3항은 이행권고결정에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 민사집행법 규정에 의한 제한을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 이행권고결정에 관하여는 그 결정 전에 생긴 사유도 청구에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이에 비추어 보면 위 소액사건심판법 규정들의 취지는 확정된 이행권고결정에 확정판결이 가지는 효력 중 기판력을 제외한 나머지 효력인 집행력 및 법률요건적 효력 등의 부수적 효력을 인정하는 것이고, 기판력까지 인정하는 것은 아니다. 

[2] 민사소송법 제461조에 의하여 준용되는 같은 법 제451조의 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결된 소송을 부활시켜 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 확정된 종국판결이 갖는 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력의 배제를 주된 목적으로 하는 것이다. 그러므로 기판력을 가지지 아니하는 확정된 이행권고결정에 설사 재심사유에 해당하는 하자가 있다고 하더라도 이를 이유로 민사소송법 제461조가 정한 준재심의 소를 제기할 수는 없고, 청구이의의 소를 제기하거나 또는 전체로서의 강제집행이 이미 완료된 경우에는 부당이득반환청구의 소 등을 제기할 수 있을 뿐이다. 

【참조조문】

[1] 소액사건심판법 제5조의7 제1항, 제5조의8 제3항, 민사집행법 제44조 제2항 [2] 민사소송법 제451조, 제461조

【참조판례】

[2] 대법원 1995. 2. 14. 선고 93재다27, 34 전원합의체 판결(공1995상, 1330)

【전 문】

【원고(준재심피고), 피상고인】 원고(준재심피고)

【피고(준재심원고), 상고인】 피고(준재심원고)

【원심판결】 전주지법 2006. 5. 19. 선고 2005나7873 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(준재심원고)가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

소액사건심판법 제5조의7 제1항은 이행권고결정에 관하여 피고가 일정한 기간 내 이의신청을 하지 아니하거나 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 또는 이의신청이 취하된 때에는 그 이행권고결정은 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있다. 그러나 확정 판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 소액사건심판법 제5조의8 제3항은 이행권고결정에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 위 민사집행법 규정에 의한 제한을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 확정된 이행권고결정에 관하여는 그 결정 전에 생긴 사유도 청구에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 이에 비추어 보면 위 소액사건심판법 규정들의 취지는 확정된 이행권고결정에 확정판결이 가지는 효력 중 기판력을 제외한 나머지 효력인 집행력 및 법률요건적 효력 등의 부수적 효력을 인정하는 것이고, 기판력까지 인정하는 것은 아니다. 

한편, 민사소송법 제461조에 의하여 준용되는 같은 법 제451조의 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결된 소송을 부활시켜 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 확정된 종국판결이 갖는 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력의 배제를 주된 목적으로 하는 것이므로 { 대법원 1995. 2. 14. 선고 93재다27, 34(반소) 판결 참조}, 기판력을 가지지 아니하는 확정된 이행권고결정에 설사 재심사유에 해당하는 하자가 있다고 하더라도 이를 이유로 민사소송법 제461조가 정한 준재심의 소를 제기할 수는 없고, 청구이의의 소를 제기하거나 또는 전체로서의 강제집행이 이미 완료된 경우에는 부당이득반환청구의 소 등을 제기할 수 있을 뿐이다. 

원심이 같은 취지에서, 확정된 이행권고결정은 준재심의 대상이 아니라고 하여 이 사건 준재심의 소를 각하한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 준재심에 관한 법리오해의 위법이 없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

 

  형성권이 기판력표준시 전에 이미 존재하였으나 판결확정 후에 비로소 행사하고서 이를 청구이의사유로 할 수 있는가에 대하여, 판례는 취소권 (대판1979.8.14.  79다1105), 해제권 (대판1981.7.7.  80다2751) 의 경우는 부정하고, 상계권 (대판1998.11.24.  98다25344)의 경우는 긍정한다.  

  수 개의 이의사유가 있는 때에는 동시에 주장하여야 하며, "동시에"라는 것은 "같은 소송에서"라는 의미이므로 이의사유의 주장은 본소의 항소심 변론종결시까지 추가 및 변경할 수 있다.  

 

대법원 1979. 8. 14. 선고 79다1105 판결
[토지인도][공1979.10.15.(618),12158]

【판시사항】

판결확정 후 취소권 행사와 기판력

【판결요지】

확정된 법률관계에 있어 동 확정판결의 변론종결 전에 이미 발생하였던 취소권을 그 당시에 행사하지 않음으로 인하여 취소권자에게 불리하게 확정된 경우 그 확정후 취소권을 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부인할 수 없다. 

【참조조문】

민사소송법 제202조

【참조판례】

대법원 1959.9.24. 선고 4291민상830 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원 판 결】 대구지방법원 1979.5.9. 선고 79나24 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여,

무릇 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 판결이 확정한 때에는 당사자 또는 일반승계인 간에 있어서는 동일한 권리 또는 법률관계에 관하여 구두변론종결전의 사유를 원인으로 하여 확정판결의 취지에 반하는 주장을 할 수 없고 법원 또한 당사자 간의 별개소송에 있어서 확정판결의 취지에 반하는 판단을 할 수 없는 소위 기판력이 발생하는 것이고 따라서 확정된 법률관계에 있어 동 확정판결의 구두변론종결전에 이미 발생하였던 취소권(또는 해제권)을 그 당시에 행사하지 않음으로 인하여 취소권자(또는 해제권자)에게 불리하게 확정되었다 할지라도 확정후 취소권(또는 해제권)을 뒤늦게 행사함으로써 동 확정의 효력을 부인할 수는 없게 되는 것이다( 대법원 59.9.24. 선고 단기 4291민상830 판결 참조). 

한편 기록을 살펴보면 원고는 이 사건 전소 (이 사건 확정판결이 이루어진)에서 최종 사실심변론 종결전에 이미 발생하고 있던 원고의 피고에 대한 서면에 의하지 아니한 증여의 해제권을 행사하지 않음으로써 원고 패소판결이 75.10.22에 확정된 사실을 인정할 수 있으니 원고가 설사 76.8.26에 그 해제권을 비로서 행사하였다 하더라도 이는 앞에서 설시하였듯이 기판력에 저촉되어 주장할 수 없는 것이다. 

그러므로 이와 같은 취지에서 나온 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론 기판력에 관한 법리오해 있다 할 수 없어 논지 이유없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍 

 

대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결
[소유권이전등기][집29(2)민,197;공1981.9.1.(663) 14160]

【판시사항】

가. 채권자와 채무자간의 소송과 제3자와 채무자간의 채권자 대위소송이 동일한 내용의 소송인 경우 중복제소의 여부 (적극) 

나. 채권자와 채무자간의 확정판결의 효력이 제3자와 채무자간의 채권자 대위소송에 미치는지의 여부 (적극) 

다. 확정판결의 변론종결 전에 해제사유가 존재하였음에도 그 후에 한 해제 의사표시와 기판력의 저촉 여부 (적극) 

【판결요지】

가. 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송이 계속 중 제3자가 채권자를 대위하여 같은 채무자를 상대로 청구취지 및 원인을 같이하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지규정에 저촉된다. 

나. 제3자가 채권자를 대위하여 채무자를 상대로 제기한 소송과 이미 확정판결이 되어 있는 채권자와 채무자간의 기존소송이 실질적으로 동일내용의 소송이라면 위 확정판결의 효력은 채권자대위권행사에 의한 소송에도 미친다. 

다. 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 방어방법에 미치므로 해제사유가 전소의 변론종결 전에 존재하였다면 그 변론종결 후에 해제의 의사표시를 하였다고 하여도 이는 기판력에 저촉된다. 

【참조조문】

민사소송법 제234조, 민법 제404조, 민사소송법 제202조, 제204조, 제404조, 제505조 제2항, 제202조

【참조판례】

대법원 1974.1.29. 선고 73다351 판결
1976.10.12. 선고 76다1313 판결
1979.3.13. 선고 76다688 판결
1980.5.13. 선고 80다473 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김용진

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 노영빈

【원심판결】 서울고등법원 1980.10.8. 선고 80나822 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

제1점, 제3점,

채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송이 계속 중인데 제3자가 민법 제404조 1항에 의하여 채권자를 대위하여 같은 채무자를 상대로 청구취지 및 청구원인을 같이 하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 위 양소송은 비록 당사자는 다를지라도 실질상으로는 동일소송이라 할 것이므로 후소는 민사소송법 제234조의 중복소송 금지규정에 저촉된다 할 것인바 ( 1974.1.29. 선고 73다351 판결, 1976.10.12. 선고 76다1313 판결)원심이 인용한 제1심 판결에 의하면, 피고 명의로 경료된 이 사건 임야에 관한 지분권이전등기는 (1) 피고가 소외 동해종합화공주식회사(제1심 공동피고, 이하 소외 회사로 약칭함) 및 나라를 상대로 제기한 서울민사지방법원 68가10412 소유권이전등기청구의 소에서 제1심 법원에서는 소외 회사와 나라에 대하여 모두 승소하였으나, 패소자들이 항소(69나2998)하여 제2심인 서울고등법원에서는 나라에 대한 1심판결 부분이 (소외 회사부분은 항소취하로 확정) 취소되어 피고가 패소하였음에도 피고가 이러한 사실을 숨긴 채 판결확정증명도 첨부되지 않은 제1심 판결정본 등만을 등기에 제출하여 그 판결이 확정된 것으로 속은 등기공무원에 의하여 경료된 것이어서 그 등기는 원인무효이고 (2)또 소외 회사의 대표이사인 소외인은 피고에 대하여 판시 1969.12.2자 합의약정에 따른 처분권을 행사하기 위하여 1975.7.경 처분에 필요한 관계서류의 교부를 구함과 동시에 평당 금 500원씩의 금원을 수령할 것을 최고하였으나 피고가 이를 거부하므로 동 피고에게 위 합의가 무효임을 같은 해 10.16 통고하여 그 합의는 적법히 해제되었으므로 결국 합의내용이 성취될 것을 조건으로 경료된 위 지분이전등기는 권원 없이 이루어진 무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 원심은 소론과 같이 원인무효의 등기인 여부에 대한 판단에 앞서 직권으로 증거에 의하여 소외 회사는 원고가 피고를 상대로 하여 이 사건 청구를 하기 이전에 이미 같은 피고를 상대로 하여 원고의 이 사건 주청구와 청구취지 및 청구원인을 같이하는 내용의 소송을 제기하여 판시 일자에 소외회사의 패소로 1심판결(76가합4339)이 선고되어 있는 사실을 확정하고, 원고의 본건 소송과 소외 회사의 위 소송과는 비록 당사자는 다르다 하더라도 실질상으로는 동일 소송이어서 원고의 본건 소송은 중복소송 금지규정에 저촉되는 부적법한 소라고 판단하고 있다. 원심이 들은 증거 (갑 제23호증 판결)를 기록과 대조하여 살펴보면 원심 인정사실과 판단은 수긍이 가고 중복소송인 여부는 본안판결의 전제요건이 되는 소송조건으로서 그 조건을 충족하지 못하는 이상 본안의 주장은 판단할 수 없는 것이므로 원심이 소론과 같은 본 건 등기가 원인무효라는 본안의 주장을 판단하지 아니한 것은 도리어 정당하고, 거기에 소론과 같은 원인무효의 등기의 법리를 위반하였거나 판단유탈의 위법이나 중복제소금지의 법리를 위반한 위법이 있다 할 수 없다. 

제2점,

기록에 의하면, 소론과 같이 제1심 9차 변론기일(1979.9.24)에 원고가 1979.8.29자 준비서면에서 한, 위 제1, 3점 판단에 적시된 (2)사실의 1969.12.2자 합의약정의 무효통고를 하여 적법히 해제되었다는 주장을 1979.8.30자 준비서면에서 철회하고 위 무효통고의 취지는 판시 합의약정 3항에 따른 소외 회사의 처분권은 피고가 그 처분권행사에 필요한 서류(등기이전서류)를 교부하여 줄 것을 전제로 한 것인데 피고가 이를 이행하지 아니하여 6개월의 기간내에 처분권을 행사하지 못한 것이니 소외 회사는 처분권을 상실하지 아니하고 아직 유효히 존속한다는 뜻이므로 원고는 소외 회사를 대위하여 예비적 청구취지와 같이 이행청구를 한다고 변경 진술하고 있음은 소론과 같고, 원판결(1심판결)을 보면 원심은 위 변경된 예비적 청구를 판단하고 있고 그 철회된 주장에 대하여는 상고이유 제1, 3점 설시(1)의 주장과 아울러 앞서 본76가합4339 소송과 중복되는 소송이라 하여 이를 판단함이 없이 부적법한 소라 하여 직권으로 배척하고 있으니 원심이 위 철회주장을 간과하여 그대로 설시하였다고 한들 그것은 판결에 영향을 미친 위법사유가 될 수 없다 할 것이므로, 원심판결에 심리미진 또는 이유불비의 위법을 범함으로써 판결에 영향을 미쳤다는 논지는 이유 없다. 

제4점,

원심판결에 의하면, 원고가 소외 회사와 피고 사이에 체결된 임야 137,280평 (본건 임야 포함)에 관한 1967.11.11자 매매계약은 피고가 잔금 20,000,000원을 잔금지급기일인 1968.4.15까지 소외 회사에 지급하지 아니함으로써 원고는 1979.10.17자 준비서면의 진술로 소외 회사를 대위하여 동 매매계약의 해제의 의사표시를 함으로써 적법히 해제되었으니 위 매매를 원인으로 하여 경료된 피고 명의의 판시지분권이전등기는 원인무효라는 주장에 대하여 원심은 직권으로 동 청구는 피고가 소외 회사를 상대로 제기한 서울민사지방법원 68가10412 소유권이전등기청구사건에서 동 매매계약은 피고가 계약금 및 중도금으로 지급한 금 10,000,000원에 상응한 임야평수에 한하여는 유효한다는 이유로 소외 회사에 대하여 동 임야부분 39,000평(본건 임야 포함)에 대한 소유권이전등기를 명하는 피고의 승소판결이 확정되었으므로 원고의 위 해제주장에 기한 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법한 소라고 배척하고 있다. 살피건대, 채권자가 채무자를 대위하여 제3자를 상대로 제기한 소송과 이미 판결확정이 되어 있는 채무자와 그 제3자 간의 기존소송이 당사자만 다를 뿐 실질적으로 동일 내용의 소송이라면 위 확정판결의 효력은 채권자대위권행사에 의한 소송에도 미친다고 할 것이고( 대법원 1979.3.13. 선고 76다688 판결 참조), 기판력은 후소와 동일한 내용의전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것인바 ( 대법원 1980.5.13. 선고 80다473 판결 참조) 제3자인 피고가 원고의 채무자인 소외 회사를 상대로 한 소유권이전등기 청구소송에서 피고가 지급한 판시 대금 10,000,000원에서 상응하는 임야부분에 한하여 동 매매계약이 유효하다는 이유로 피고의 승소로 확정된 이상 그 후 소외 회사의 채권자인 원고가 소외 회사를 대위하여 피고를 상대로 제기한 이 사건 소유권이전등기말소 청구소송에서 위 매매계약의 효력을 다투어 해제를 주장함은 위 전 소송의 기판력에 저촉되는 것이어서 허용될 수 없으며, 논지가 주장하는 해제의 주장이 전소의 변론종결(1969.6.27)후의 것(갑 제24호증의 1의 기재에 비추어)이라 하더라도 원고가 자인하는 위 매매계약상의 잔금지급기일이 1968.4.15인 이상 소외 회사가 전소의 변론종결 전에 주장할 수 있었던 방어방법이라 할 것이어서 기판력이 미치는 효력에 대하여는 소장이 없다 할 것인즉, 원심이 같은 취지에서 한 판시 인정 판단은 수긍이 되고, 거기에 논지가 지적하는 기판력에 관한 법리를 위반한 위법은 없다. 

제5점,

원심은 피고와 소외인 간의 판시 합의서 3항에 관하여, 위 합의약정은 소외 회사가 피고의 이 사건 임야에 관한 공유지분권이전등기를 경료된 날(1975.7.24)로부터 6개월 간의 기간을 정하여 그 기간내에는 위 임야들의 지분권을 유보하여 이를 평당 500원 이상에 처분하면 금 500원에 해당하는 금원은 피고에게 지급하고, 나머지 금원은 소외 회사의 차지로 하고, 만일 피고 회사가 위 기간내에 임야를 처분하지 못하면 위 임야들에 관한 소유권은 확정적으로 피고에게 귀속한다는 취지로 해석하고, 위 약정기간이 도과됨으로써 소외 회사의 위 처분권은 상실한 것으로 보아 원고의 예비적 청구를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보면 위와 같은 원심인정은 수긍이 가고, 더우기 원심 4차 변론조서의 기재에 의하면 위 약정 3항에서 소외 회사의 당시 평당 500원씩 계산한 대금 지급의무와 피고의 판시 지분권이전등기 관계서류의 교부의무가 동시이행관계에 있음은 다툼이 없는 사실이고, 을 제10호증(판결), 을 제20호증, 제21호증(각 증인신문조서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 소외 회사는 이 사건 임야의 처분권을 행사하기 위하여 피고에게 판시 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부를 요구함에 있어서 이와 동시이행 관계에 있는 소외 회사의 채무인 판시 대금채무의 이행의 제공을 현실로 하지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 위 합의약정이 피고의 귀책사유로 소외 회사의 판시 처분권 행사기간인 6개월이 도과된 것이라고 볼 수도 없으니 결과적으로 소외 회사의 위 처분권은 피고가 판시 소유권을 취득한 때부터 6개월이 경과함으로써 소멸하였다 할 것이고, 같은 취지를 전제로 하여 판단한 원판결에 소론의 쌍무계약상의 동시이행관계의 법리나 이행지체책임의 법리를 오해한 위법은 없다. 

제6점,

소론은 이 사건 청구를 이유있게 하는 주장사실이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 원심에서 주장하지도 아니한 사유를 새삼스럽게 주장한 것이어서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 결국 상고논지는 모두 이유없음에 귀착되므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관   강우영(재판장) 서일교 이정우 신정철 

 

대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결 
[청구이의][공1999.1.1.(73),9]

【판시사항】

채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었으나 상계의 의사표시는 그 변론종결 후에 한 경우, 적법한 청구이의 사유가 되는지 여부 (적극) 

【판결요지】

당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다. 

【참조조문】

민사소송법 제505조 제2항, 민법 제492조, 제493조

【참조판례】

대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결(집14-2, 민101)

【전 문】

【원고,상고인겸피상고인】 국민리스 주식회사 (소송대리인 변호사 이재후 외 1인)

【피고,피상고인겸상고인】 대신정밀공업 주식회사 (소송대리인 변호사 이정락)

【원심판결】 서울고법 1998. 4. 21. 선고 97나4144 판결

【주문】

원고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 피고의 상고이유를 본다.

가. 피고의 상고이유 제1점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여 피고가 1993. 7. 14. 소외 주식회사 덕산기공(이하 덕산기공이라고 한다)에 이 사건 기계 중 일부의 제작을 의뢰하여 같은 해 9. 15.경 그 제작을 완료하고, 이 사건 기계 중 나머지 부분도 피고 스스로 제작을 완료하여 이 사건 기계를 그 인도장소인 소외 삼역기업 주식회사(이하 삼역기업이라고 한다)의 공장에 설치·인도하려 하였으나, 그 때까지 삼역기업의 공장건설이 완료되지 아니한 탓으로 그 곳에 이 사건 기계를 설치·인도할 수 없었고, 그에 따라 원고에 대하여 이 사건 기계를 수령할 것을 최고하였으나 원고가 그 수령을 지체하던 중 덕산기공은 피고로부터 수주한 기계의 제작대금을 지급받지 못하자 1995. 3.부터 그 일부를 다른 곳에 판매하였고, 피고가 직접 제작한 이 사건 기계의 일부분도 같은 해 7. 피고의 부도 무렵 거의 없어져 버림으로써 피고의 원고에 대한 이 사건 기계 인도의무가 이행불능이 된 사실을 인정하고, 피고의 원고에 대한 이 사건 기계 인도의무의 이행불능에 관하여 피고에게 민법 제401조가 요구하는 중대한 과실이 있다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면 피고의 원고에 대한 이 사건 기계 인도의무는 피고가 덕산기공에게 그 제작 기계에 대한 대금을 지급하지 아니한 탓으로 이행불능에 이르게 된 것이므로 피고에 대하여 민법 제401조가 요구하는 중대한 과실이 있다고 판단한 원심의 조치는 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같이 채권자의 수령지체 중의 이행불능에 있어서 채무자의 중대한 과실에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지는 이유가 없다. 

나. 피고의 상고이유 제2점에 대하여

당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다(대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결 참조). 같은 전제 아래 원고의 상계 주장을 일부 받아들인 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 이유모순이나 청구이의사유로서의 상계에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 대한 논지도 이유가 없다. 

2. 원고의 상고이유 제1점 내지 제3점을 한꺼번에 본다.

민법상 과실상계제도는 채권자가 신의칙상 요구되는 주의를 다하지 아니한 경우 공평의 원칙에 따라 손해배상액을 산정함에 있어서 채권자의 그와 같은 부주의를 참작하게 하려는 것이므로 사회통념상 혹은 신의성실의 원칙상 단순한 부주의라도 그로 말미암아 손해가 발생하거나 확대된 원인을 이루었다면 채권자에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있고, 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계 사유의 유무와 정도는 개별 사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95다15674 판결, 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결 등 참조). 또한 이 때에 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이라고 할 수 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 원고에 대한 이 사건 기계 인도의무가 이행불능상태에 이른 데에는 원고가 이 사건 기계를 적기에 수령하지 아니한 잘못도 상당한 원인이 되었으며, 또한 원고가 1995. 1. 25. 피고가 이 사건 계약을 이행하지 아니하였다는 이유로 소외 대한보증보험 주식회사에 대하여 보증보험금을 청구하였고, 그로 인하여 피고는 보증보험회사들로부터 적색거래자로 분류되어 다른 공사 수주에 상당한 어려움을 겪다가 같은 해 7. 31. 부도가 났으며, 피고가 이 사건 기계를 보관하던 중 그 상당 부분이 멸실된 것은 피고의 부도로 인한 것이고, 원고가 그 부도의 원인 중 상당 부분을 제공하였다고 인정하여 이들을 모두 과실상계 사유로 삼아 피고의 이행지체로 인한 손해배상책임 중 그 판시 비율 만큼을 과실상계하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 그와 같은 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율의 책정이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이라고 볼 수 없다. 

결국 원고의 상고이유 제1점 내지 제3점의 논지는 모두가 사실심의 전권사항인 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율의 책정을 비난하는 것으로서 모두 이유가 없다. 

3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박준서(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성 

 

서울고법 1982. 2. 15. 선고 79나2928 제9민사부판결 : 상고불허가
[소유권이전등기청구사건][고집1982(민사편),123]

【판시사항】

확정판결과 사실심 변론종결전의 사유의 실권

【판결요지】

확정판결에 의하여 법률관계가 확정된 이상 확정판결의 사실심 변론종결전의 사유 또는 취소권을 내세워 위 확정판결에 반하는 처분이나 주장을 할 수 없다. 

【참조조문】

민사소송법 제202조

【참조판례】

1979. 8. 14. 선고, 79다1105 판결(요추I 민소법 제202조(5) 103면, 공 618호 12158)

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고

【피고, 항소인】 대한민국

【제1심】 서울민사지방법원(78가합1364 판결)

【주 문】

1. 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】
별지목록기재 토지가 소외 천혜산업주식회사(원심피고, 패소판결이 확정됨)의 소유임을 확인한다.  

피고는 위 천혜산업주식회사에 대하여 별지목록기재 토지에 관하여 1959. 6. 30. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라. 

소송비용은 피고의 부담으로 한다(원고는 같은 목록기재 토지에 대한 위 천혜산업주식회사의 소유권확인청구와 같은 토지중 제1, 3, 4항 기재토지에 대한 소유권이전등기청구에 관하여 원심에서 각 패소판결을 선고받고 위 소유권확인청구부분에 관하여는 항소를 하지 아니하였고 위 소유권이전등기청구부분에 관하여는 항소를 제기하였다가 1981. 11. 27. 항소를 취하하였다). 

【항소취지】
원판결중 피고의 패소부분을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2, 5(각 토지대장등본), 제3호증의 1, 2, 제10호증(각 판결), 제14호증의 1, 2, 제17호증의 1 내지 4(각 등기부등본), 제18호증(매매계약서) 공성부분에 관하여 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제4호증의 1, 2(계약서, 약정서), 제5호증(약정서), 제6호증(지명채권양도통지서), 제7호증의 1 내지 3(선택권행사통고서, 배달증명서, 우편물수령증), 제13호증(동의확인서)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 보태어 보면, 피고는 1958. 4. 28. 소외 천혜산업주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 별지목록기재 토지중 제2, 5항 기재토지(이하 이 사건 토지라 한다)를 포함하여 모두 230,668평의 귀속재산인 토지를 임대하였다가 1959. 6. 30. 위 소외 회사에게 이를 매도한 사실, 위 소외 회사는 같은해 7. 4. 피고로부터 매수한 위 토지 전부를 소외 학교법인 정신학원에 매도하고, 같은해 9. 29. 위 토지중 이 사건 토지 등을 제외한 나머지 일부 토지에 관하여 위 소외 회사명의로의 소유권이전등기를 경료받아 같은날 위 정신학원 명의로 소유권이전등기를 경료하여 준 사실, 한편 피고는 1960. 1. 25. 위 소외 회사간의 위 매매계약에 하자가 있다는 이유로 위 계약을 취소하였으나 위 소외 회사가 이에 대하여 서울고등법원에 피고의 위 매매계약 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 승소판결을 받고 대법원에서 확정( 서울고등법원 4293행16, 68구422, 대법원 62누191, 76누211 각 판결)됨으로써 피고와 위 소외 회사간의 위 매매계약이 소급하여 유효하게 된 사실, 위 소외 회사는 위 행정소송의 계속중 위 정신학원으로부터 위 토지를 환매한 수 1977. 10. 27. 그중 이 사건 토지 등을 소외인에게 양도하면서 소유권이전등기는 중간등기를 생략하여 동인이 지정하는 제3자의 명의로 직접경료하여 주기로 약정하였고 위 소외인은 1978. 2. 28. 이 사건 토지를 원고에게 매도하고 그 취지를 위 소외 회사에 통지한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. 

이에 대하여 피고는, 위 소외 회사와의 매매계약을 취소한 후 위 행정소송이 있기전에 위 계약이 취소되었음을 이유로 위 소외 회사 및 같은 정신학원을 상대로 그들명의로 소유권이전등기가 각 경료되어 있는 토지에 관하여 원인무효를 전제로 한 위 각 등기의 말소등기절차이행의 소를 제기하여 승소판결을 받고 확정( 대전지방법원 66가195, 서울고등법원 66나3179, 대법원 67다2545 각 판결)된 바 있으므로 그후에 위 행정소송에 의하여 위 취소처분이 취소되었다 하여도 위 민사확정판결의 효력은 재심에 의하여 배제되지 않는 한 유효하므로 피고를 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 청구는 위 소외 회사 등의 소유권이전등기청구권을 부정한 위 민사확정판결의 기판력에 저촉되어 실당하다고 다투고 있으나, 앞에서 살핀 바와 같이 이 사건 소송의 목적물인 이 사건 토지는 위 소외 회사나 같은 정신학원명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 위 민사확정판결의 소송목적물에서 제외되었으므로 위 민사확정판결의 기판력은 그 소송목적물을 달리하는 이 사건 청구에는 미칠 여지가 없다 할 것이어서 위 다툼이 이유없다 하겠다. 

다시 피고는, 위 매매계약의 취소처분을 취소한 행정소송의 확정판결이 있은 후인 1978. 12. 6.에 첫째, 위 소외 회사가 이 사건 토지를 매수한 후 그 명의로의 소유권이전등기를 경료하기도 전에 위 정신학원에 이를 매도하여서 귀속재산처리법의 관계규정을 위반하였고, 둘째, 매매잔대금의 지급을 지체하여서 이를 이유로 피고가 위 소외 회사간의 위 1959. 6. 30.자 매매계약을 재차 취소하였으므로 위 매매계약은 소급하여 그 효력을 상실하였다고 다투고 있으나, 피고가 위와 같은 사유로 위 매매계약을 다시 취소하였다 하더라도 위 갑 제3호증의 1, 2 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 1, 2(취소공문, 배달증명)의 기재에 의하면 위 매매계약의 취소사유는 위 행정 확정판결의 최종사실심( 서울고등법원 68구422)의 변론종결일인 1976. 5. 18. 이전에 발생한 사유임을 인정할 수 있는바, 확정판결에 의하여 법률관계가 확정된 이상 확정판결의 사실심의 변론종결전의 사유 또는 취소권을 내세워 확정판결의 취지에 반하는 처분 또는 주장을 할 수 없다( 대법원 1979. 8. 14. 선고, 79다1105 판결 참조)할 것이니 위와 같이 피고가 위 사실심변론종결전의 사유로 위 행정판결이 확정된 후에 다시 행한 위 취소처분은 위 행정판결의 기판력이 저촉되어 명백하고도 중대한 하자가 있는 행정처분으로서 당연무효라 할 것이므로 위 다툼은 더 나아가 살펴볼 필요없이 그 이유없다 하겠다. 

그렇다면 피고는 위 소외 회사에게 이 사건 토지에 관하여 위 1959. 6. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 위 소외 회사를 대위하여 이의이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하여 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   이한구(재판장) 이융웅 심일동 

 

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결
[소유권이전등기말소][공1993.1.1.(935),87]

【판시사항】

채무자가 제3채무자에 대한 권리를 재판상 행사하여 패소판결을 받은 경우 채권자대위권 행사의 적부 (소극) 

【판결요지】

채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시는 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다 

【참조조문】

민법 제404조, 민사소송법 제47조

【참조판례】

대법원 1970.4.28. 선고 69다1311 판결(집18①민347)
1980.5.27. 선고 80다735 판결(공1980,12882)
1981.7.7. 선고 80다2751 판결(공1981,14160)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김원기

【피고, 피상고인】 피고 1외 8인 소송대리인 변호사 박종윤

【원심판결】 대구지방법원 1992.6.19. 선고 91나9846 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심은, 원고가 이 사건 토지의 소유자인 망 소외 1로부터 이 사건 토지 중의 일부를 증여받았는데, 피고들이 등기원인도 없이 이 사건 토지에 관하여 자기들의 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고가 위 망 소외 1의 상속인들이 원심공동피고 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등에 대한 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 그들을 대위하여 피고들에게 이 사건 토지 중 자기가 증여받은 부분에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 청구하고 있는바, 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수는 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도, 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없는 것인데, 채무자인위 원심공동피고들이 제3채무자인 피고들을 상대로 이 사건 토지에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 청구하는 소송을 제기하여 그들의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 그 판결이 1991. 1. 22. 확정된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 위 원심공동피고들을 대위하여 같은 권리를 행사하는 이 사건 소는 원고적격이 없어 부적법한 것이라고 판단하였는바, 소론 중 점유로 인한 부동산소유권의 취득기간의 경과로 원고가 이 사건 토지 중의 일부의 소유권을 취득하였다는 부분은 사실심에서 주장되지도 않은 사실을 전제로 한 것이고, 달리 원심의 위와 같은 판단에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. 

그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  

 

대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결
[부당이득금][공1994.9.15.(976),2291]

【판시사항】

가. 채권자 갑에 의한 대위소송의 기판력이 후소인 채권자 을에 의한 대위소송에 미치는지 여부 

나. 기판력항변과 판단유탈 

다. 민법 제496조의 입법취지와 중과실로 인한 불법행위 손해배상채권에 대한 상계금지의 가부 

제496조(불법행위채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지)
채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.

【판결요지】

가. 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미치지 않는다. 

나. 후소가 전소의 기판력을 받는지 여부는 직권조사사항이고 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로, 기판력 저촉의 본안전항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여만 판단하였더라도 그 항변이 이유가 없는 한 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다. 

다. 민법 제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자가 상계권행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 됨으로써 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있는바, 이 같은 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다. 

【참조조문】

가.나. 민사소송법 제204조 가. 민법 제404조 나. 민사소송법 제265조 다. 민법 제496조, 제750조

【참조판례】

가. 대법원 1975.5.13. 선고 74다1664 전원합의체판결(공1975,8458)
1981.7.7. 선고 80다2751 판결(공1981,14160) , 1991.12.27. 선고 91다23486 판결(공1992,773)
나. 대법원 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결(공1990,1147)
1990.11.23. 선고 90다카21589 판결(공1991,172)
다. 대법원 1974.8.30. 선고 74다958 판결
1984.2.14. 선고 83다카659 판결(공1984,441)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김진흥

【피고, 상고인】 주식회사 광주은행 소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 외 1인

【원심판결】 서울고등법원 1993.9.24. 선고 92나56065 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고 및 피고소송대리인들의 상고이유를 함께 본다.

1. 중복제소금지원칙 위반여부

기록에 의하면, 소외 범양제지공업 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 다른 채권자들인 소외 1, 소외 2가 소외 회사를 대위하여 피고 주식회사 광주은행(이하 피고라 한다)을 상대로 이 사건과 같은 내용의 불법행위를 원인으로 제기한 손해배상청구소송에 대하여 제1심인 광주지방법원이 1989.5.10. 위 법원 88가합5930호로 위 원고들의 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하고, 항소심인 광주고등법원이 1990.6.14. 위 법원 89나3235호로 제1심판결을 취소하고 위 원고들의 청구를 전부 기각하는 판결을 선고하고, 대법원이 1991.2.8.선고 90다카23387호로 상고기각판결을 선고함으로써 위 판결이 확정되었고, 한편 이 사건 원고들은 자신들의 소외 회사에 대한 채권을 보전하기 위하여 소외 회사를 대위하여 소외 회사의 피고에 대한 위와 같은 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구인 이 사건 소를 1991.9.9. 제기하였음이 기록상 명백하다. 

채권자대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송이 중복제소금지의 원칙에 위배하여 부적법한 소가 될 것(당원 1990.4.27.선고 88다카25274, 25281 판결; 당원 1994.2.8.선고 93다53092 판결 참조)임은 소론과 같으나, 이 사건의 경우에는 위에서 인정한 바와 같이 원고들이 아닌 다른 채권자들에 의하여 제기된 전소인 채권자대위소송이 원고들에 의한 이 사건 소제기 이전에 이미 확정되어 소송 계속중에 있지 아니하므로 뒤에서 보는 바와 같이 기판력에 관한 것은 별론으로 하더라도 후소인 이 사건 소송이 중복제소에 해당하여 위법하다는 논지는 이유가 없다. 

2. 기판력과 판단유탈

어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로든 채무자가 위 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로(당원 1975.5.13. 선고 74다1664 판결; 당원 1988.2.23. 선고 87다카1180 판결 참조) 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미칠 수는 없다 할 것이다. 

기록상 소외 1 등이 채권자대위권을 행사하여 제기한 위 소송이 계속중임을 소외 회사가 알았다고 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서는 위 전소의 기판력이 채무자인 소외 회사에 대하여 미치지 아니하고 따라서 원고들이 소외 회사를 대위하여 제기한 이 사건 소에도 미치지 아니하므로 기판력을 이유로 한 피고의 본안전항변은 이유가 없다. 

그리고 후소가 전소의 기판력을 받는지 여부는 직권조사사항이고 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없으므로 원심이 피고의 위 본안전항변에 대하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 본안에 관하여만 판단하였더라도 위 항변이 이유 없는 것인 이상 판단유탈의 상고이유로 삼을 수는 없다(당원 1990.4.27. 선고 88다카25274,25281 판결; 당원 1990.11.23. 선고 90다카21589 판결 참조). 

따라서, 원심판결에 채권자대위소송의 기판력에 관한 법리오해 및 본안전항변에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 논지도 모두 이유가 없다. 

3. 채증법칙위반, 심리미진, 이유불비, 이유모순 등

기록에 의하여 살펴보면 피고의 피용인 소외 3이 정리절차가 진행중이던 소외 회사의 관리인인 피고의 대리인으로서 회사정리법 제101조, 제43조에 의한 선량한 관리자로서의 주의를 다하지 못한 업무상의 중대한 과실로 인하여 법원의 허가를 받아야 처분행위를 할 수 있는 이 사건 기계.기구에 관하여 법원의 허가를 받지 아니한 채 피고를 근저당권자로 하여 이미 공장저당이 설정되어 있던 소외 회사 소유의 공장건물과 부속건물 및 이에 설치된 기계.기구에 이 사건 기계.기구를 추가담보로 제공하여 근저당권 목록에 추가등재하고 소외 회사에 대한 정리절차폐지 후 임의경매절차에 의하여 이 사건 기계.기구를 포함한 위 공장건물 등과 기계.기구 일체를 피고가 경락받아 소외 신강제지 주식회사에 매도함으로써 소외 회사에 대하여 불법행위를 저질렀다고 하여 피고가 위 소외 3의 사용자로서 그 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심의 사실인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 논지와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 이유불비, 이유모순 또는 입증책임분배에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유가 없다. 

4. 민법 제496조에 대한 법리오해

가. 원심은 피고의 상계항변에 대하여, 민법 제496조에 의하면, 고의의 불법행위로 인한 채권을 수동채권으로 한 상계는 법률상 허용될 수 없다고 규정되어 있는바, 위 규정의 입법취지는 불법행위의 피해자가 현실의 변제를 받게 하는 동시에 불법행위의 유발을 방지하려는 것이라고 설명되고 있고, 그러한 의미에서 원칙적으로 고의에 의한 불법행위로 한정되고 과실에 의한 불법행위는 배제되는 것이지만, 주관적 요건으로서의 고의, 과실의 입증상의 어려움이나 그 구분이 불명확한 점(미필적 고의나 인식 있는 과실과 같이 한계적인 경우가 발생한다), 또 상계금지를 주장하는 채무자에게 고의의 입증책임이 있으므로, 채권자가 고의를 은폐하여 채무자에 대하여 어떠한 불법행위를 하는 경우에 위 상계금지조항의 입법취지가 몰각될 위험이 있다는 점, 그리고 거래통념상 중대한 과실은 고의와 동일시할 수 있다는 점에 비추어 보면, 고의에 준하는 중과실에 의한 불법행위를 원인으로 한 채권을 수동채권으로 하는 상계도 허용할 것이 아니라고 확장해석을 함이 정당하다고 한 다음, 이 사건에서 피고의 피용인인 소외 3의 불법행위가 고의에 준하는 정도의 중대한 과실에 기인한 것이므로 피고로서는 위 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없다고 하여 피고의 상계항변을 배척하였다. 

나. 민법 제496조가 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대한 상계를 금지하는 입법취지는, 일반적으로 양 당사자가 서로 상대방에 대하여 채권을 가지고 있는 경우에 당사자간의 공평을 유지하기 위하여는 원칙적으로 상계를 인정하여야 할 것이지만, 만일 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여도 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 됨으로써 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하는 것이기 때문에 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지하고 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다고 할 것이다. 

그런데, 중과실의 경우에는 비록 그것이 고의에 준하는 것이라고 하더라도 결과발생을 미필적으로라도 의욕한 바 없다는 점에서 고의와는 구별되는 것인바, 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다고 하여도 다른 채권이 있는 채권자가 의도적으로 중과실의 불법행위를 일으킬 수는 없는 것이므로(의도적으로 불법행위를 저지른다면 고의에 의한 불법행위가 될 것이다) 이에 대한 상계의 허용여부는 중과실에 의한 불법행위의 발생방지와 특별한 관련성이 있다고 할 수 없고, 고의가 아닌 중과실로 인한 불법행위의 경우에는 그 불법행위로 인한 손해배상채무자가 피해자에 대하여 다른 금전채권을 가지고 있어 상계로 상호채권을 대등액에서 소멸시킴으로써 피해자가 현실로 지급받지 못하더라도 사회적 정의관념에 부합되지 아니한다고까지는 말할 수 없을 것이다. 

민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법률적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에 있어서는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법률적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추해석이나 확장해석을 할 수 있다고 할 것이지만, 민법 제496조의 경우에 있어서는 위에서 본 그 입법취지나 적용결과에 비추어 볼 때 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장 적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다. 

그러므로, 민법 제496조로부터 중과실의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계도 금지된다고 확장해석을 하여 피고의 상계항변을 배척한 원심은 민법 제496조에 대한 법률해석을 그르쳐 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것(당원 1974.8.30.선고 74다958 판결 참조)이므로 이를 지적하는 상고논지는 이유가 있다. 

5. 결론

그러므로, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 이용훈 

 

대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결
[청구이의][미간행]

【판시사항】

[1] 채무자가 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었으나 상계의 의사표시는 그 변론종결 후에 한 경우, 적법한 청구이의 사유가 되는지 여부 (적극) 

[2] 채권압류가 경합된 상태에서 제3채무자가 정당한 추심권자에 대한 변제, 집행공탁, 상계 기타의 사유로 압류채권을 소멸시킨 경우, 그 효력이 미치는 채권자의 범위 

[3] 구 민사소송법 제505조 제1항에 기한 제3채무자의 집행공탁의 요건(=압류경합)과 이 경우 공탁하여야 할 금액(=채무 전액) 및 제3채무자가 채무 전액을 공탁하지 않아 집행공탁의 효력이 인정되지 않는 공탁금에 대하여 배당절차가 종료된 경우, 그 공탁금에 대하여 변제의 효력이 인정되는지 여부 (적극) 

【참조조문】

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제505조 제2항(현행 민사집행법 제44조 제2항 참조), 민법 제492조, 제493조 [2] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제563조(현행 민사집행법 제229조 참조), 제565조(현행 민사집행법 제232조 참조) [3] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제581조 제1항(현행 민사집행법 제248조 제1항 참조) 

【참조판례】

[1] 대법원 1966. 6. 28. 선고 66다780 판결(집14-2, 민101)
대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결(공1999상, 9)
[2] 대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카988 판결(공1986, 1306)
대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결(공2001상, 996)
대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결(공2003하, 1424)
[3] 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다22700 판결(공2004하, 1426)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고

【피고, 피상고인 겸 상고인】 한국테크라인 주식회사 (소송대리인 변호사 윤명호)

【환송판결】 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다22700 판결

【원심판결】 서울고등법원 2005. 6. 23. 선고 2004나54871 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 피고의 상고이유에 대하여

가. 하자보수비채권 등의 공제가 정당한지 여부에 관하여

당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제505조 제2항이 규정하는 ‘이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계 없이 적법한 청구이의 사유로 된다 ( 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결 참조). 

기록에 의하면, 이 사건 환송후 원심판결에서 인정한 하자보수비 97,024,000원, 지체상금 2억 원, 세금계산서 미교부로 인한 손해배상액 61,818,182원, 합계 358,842,182원은 골드종합건설 주식회사(이하 ‘골드건설’이라고 한다)에 대한 다른 공사대금채권자들인 ‘주식회사 경형산업 외 5명’이 이 사건 원고를 상대로 제기하여 승소확정된 추심금청구소송에서 원고의 골드건설에 대한 미지급공사대금채무에서 상계되어야 할 금액으로 인정된 것이고, 위 하자보수비 등 채권은 성질상 골드건설의 공사완료와 동시에 또는 그 전에 발생하여 이행기가 도래한 것으로 보아야 할 것인바, 위 하자보수비 등 채권은 이 사건 이의대상판결인 피고의 추심금청구소송의 사실심 변론종결 전에 상계적상에 있었고, 그 이후 관련소송에서 상계가 인정되어 동액 상당의 공사대금채무가 소멸된 것이므로, 청구이의의 원인이 이의대상판결의 사실심 변론종결 후에 생긴 것에 해당한다고 할 것이다. 

따라서 원심이 위 하자보수비 등 채권의 공제가 적법한 이의 원인에 해당함을 전제로 동액 상당의 공사대금채무가 소멸하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 드는 청구이의 사유에 대한 법리오해의 위법이 없다. 피고의 이 부분 상고논지는 받아들일 수 없다. 

나. 원고가 한 공탁 및 변제의 효력에 관하여

압류경합의 경우에는, 추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 제3채무자로서도 정당한 추심권자에게 변제하면 그 효력은 압류경합 관계에 있는 모든 채권자에게 미치고( 대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카988 판결, 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 등 참조), 또한 제3채무자가 집행공탁을 하거나 상계 기타의 사유로 압류채권을 소멸시키면 그 효력도 압류경합 관계에 있는 모든 채권자에게 미친다 ( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결 참조). 

한편, 구 민사소송법 제581조 제1항에 기한 제3채무자의 집행공탁은 피압류채권에 대한 압류경합을 요건으로 하는 것으로서, 이 경우 제3채무자가 위 법규정에 따라 공탁하여야 할 금액은 채무 전액이라고 할 것이나( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다22700 판결 참조), 제3채무자가 채무 전액을 공탁하지 않아 집행공탁의 효력이 인정되지 않는다고 하여도 그 공탁이 수리된 후 공탁된 금원에 대해 배당이 실시되어 배당절차가 종결되었다면, 그 공탁되어 배당된 금원에 대해서는 변제의 효력이 있다고 할 것이다. 

이 사건에 관하여 보건대, 우선 원고가 피고의 추심금판결상의 원리금으로 1998. 12. 8. 공탁한 73,260,000원 및 2000. 11. 25. 공탁한 3,205,000원에 대해서는 집행공탁으로서의 효력은 없으나, 그에 대한 배당이 종료됨으로써 변제의 효력이 있다고 할 것이고, 또한 주식회사 경형산업 외 5명의 추심금판결상의 원리금으로 2001. 9. 26. 공탁하여 배당이 종료된 55,844,000원 및 2002. 9. 9. 그들에게 변제한 합계 95,097,000원에 대해서도 모두 변제의 효력이 있다고 할 것이며, 또한 위와 같은 사유는 모두 이 사건 청구이의대상판결인 피고의 추심금판결의 변론종결 이후에 발생한 사유로서 적법한 청구이의 사유가 된다고 할 것이다. 

원심이 위 공탁 및 변제한 금원 전액에 대하여 변제의 효력을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 드는 변제의 효력 및 청구이의 사유에 대한 법리오해의 위법이 없다. 피고의 이 부분 상고논지는 받아들일 수 없다. 

나아가 원고가 공탁 또는 변제한 금액에 대하여 변제의 효력이 인정되는 이상 그와 같은 변제로 인하여 피고가 전혀 변제를 받지 못하게 되었다고 하여도 이를 들어 채권자인 피고를 해하는 것이라거나, 피고에게 대항할 수 없는 것이라고는 할 수 없다. 피고의 이 부분 상고논지도 받아들일 수 없다. 

2. 원고의 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 앞서 본 바와 같이 원고의 골드건설에 대한 공사대금채무에서 공제되어야 할 하자보수비채권으로 97,024,000원을 인정하고, 원고가 견적감소금액이라면서 추가 공제되어야 한다고 주장한 50,809,752원에 대해서는 이를 인정하지 아니하였는바, 그 사실인정이나 판단과정에 상고이유로 드는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 원고의 상고논지는 받아들일 수 없다. 

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 박재윤 양승태(주심)  

 

대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다91385 판결
[추심금][미간행]

【판시사항】

제3채무자가 채무 전액을 공탁하지 않아 집행공탁의 효력이 인정되지 않는 공탁금에 대하여 배당절차가 종료된 경우, 그 공탁금에 대하여 변제의 효력이 인정되는지 여부 (적극) 

【참조조문】

민사집행법 제248조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 안종택 외 2인)

【피고, 상고인】 주식회사 한화건설

【원심판결】 서울고법 2012. 9. 19. 선고 2011나70529 판결

【주 문】

원심판결의 피고 패소 부분 중 집행공탁금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 

【이 유】

상고이유[상고이유서 제출기간 경과 후에 제출한 상고이유서(보충)의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서]를 살펴본다.

1. 집행공탁금 관련 상고이유에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 이 사건 압류 및 추심명령의 제3채무자인 피고가 위 추심명령 발령 전에 이미 채권압류 등의 경합을 이유로 피압류채권액 중 63,990,614원과 그 이자 등 합계 64,165,930원을 집행공탁하였으므로 피고의 채무는 집행공탁한 금액 범위에서 변제로 소멸하였다는 주장에 대하여, 제3채무자가 민사집행법 제248조 제1항에 따라 압류가 경합되어 있음을 이유로 한 공탁이 유효하려면 피압류채무에 해당하는 채무 전액을 공탁하여야 하는데 피고가 집행채무자인 주식회사 티비에스건설(이하 ‘티비에스’라 한다)에 대한 채무 207,713,549원 중 일부 금액만을 공탁한 것으로는 유효한 공탁이라고 할 수 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다. 

그러나 압류 및 추심명령의 제3채무자가 채무 전액을 공탁하지 않아 집행공탁의 효력이 인정되지 않는다고 하여도 그 공탁이 수리된 후 공탁된 금원에 대하여 배당이 실시되어 배당절차가 종결되었다면 그 공탁되어 배당된 금원에 대하여는 변제의 효력이 있다고 할 것인바(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다41443 판결 등 참조), 기록에 의하면, 의정부지방법원 2011타기18호로 위 집행공탁금에 대한 배당절차가 개시되어 원고를 포함한 티비에스의 채권자들이 배당을 받고 배당절차가 종결된 사실을 알 수 있으므로, 피고가 집행공탁한 금액이 티비에스에 대한 채무 전액에 미치지 못한다고 하더라도 그 금액에 대하여는 변제의 효력이 있다고 할 것이다. 

그럼에도 원심이 이와 달리 판단한 것은 집행공탁의 변제의 효력에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

2. 부가가치세 세금계산서 발행과의 동시이행 관련 상고이유에 관하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 티비에스가 피고를 상대로 공사대금 지급을 구한 소송에서 ‘피고의 티비에스에 대한 공사대금 중 143,722,935원의 지급채무는 티비에스의 피고에 대한 부가가치세 세금계산서(부가가치세 143,722,935원 부분)의 발행의무와 동시이행관계에 있다’는 내용의 조정이 성립하였음에도 티비에스가 피고에게 부가가치세 매입세액의 공제가 가능한 세금계산서를 발행하여 주지 않아 피고는 위 143,722,935원의 지급을 거절할 수 있다는 주장에 대하여, 티비에스가 이 사건 소가 제기된 후인 2011. 9. 21. 피고에게 위 조정에서 정한 세금계산서를 발송하여 피고에게 도달하였으므로 피고는 티비에스로부터 세금계산서를 교부받은 다음부터는 더 이상 동시이행항변권을 행사할 수 없고, 결국 피고는 원고에게 위 143,722,935원과 지연손해금을 지급하여야 한다고 판단하였다. 

기록에 의하면, 위 조정 당시에 이미 티비에스는 직권폐업이 된 상태였을 뿐 아니라 티비에스의 피고에 대한 위 공사대금 채권과 관련한 과세기간으로부터 상당 기간이 경과하여 티비에스가 피고에게 위 공사대금 채권에 관한 매입세액의 공제가 가능한 세금계산서를 발행·교부하는 것이 불가능한 상황에서 조정이 성립한 사실을 알 수 있고, 이러한 점에 비추어 볼 때 위 조정에서의 부가가치세 세금계산서가 매입세액의 공제를 받을 수 있는 세금계산서를 의미한다고 보기는 어렵다고 할 것이다.  

이러한 사정을 고려하면 원심의 위와 같은 판단은 결과적으로 정당하고 거기에 동시이행항변권이나 부가가치세법상의 세금계산서 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 

3. 결론

그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 집행공탁금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신 

 

4. 소송절차  

가. 소의 제기 및 당사자적격  

 본소는 집행권원이 적법하게 성립한 이후 전체로서의 강제집행이 종료되기까지 제기할 수 있다. (대판1965. 1.26. 64다886) 집행문 또는 승계집행문의 부여 전이라도 가능하다. 무효인 집행증서에 기한 채권압류 및 전부명령이 확정되었다면 집행이 종료한 것이기 때문에 확정 후에는 그 집행증서에 대하여 본소를 제기할 수 없다. (대판1989.12.12.  87다카3125) 집행권원이 미확정인 때에는 확정 후라야 본소를 제기할 수 있다. 

원고는 집행권원에 채무자로 표시된 자 또는 그 승계 등으로 그에 대신하여 집행력을 받는 사람 (25조)이고, 그의 채권자도 채권자대위권에 의하여 원고가 될 수 있다. 피고는 집행권원에 채권자로 표시된 자 또는 그 승계 기타 원인에 의하여 집행을 할 수 있는 자이다.  

  대산판결의 소송에서 소송대리인이었더라도 새로운 소송대리권의 수여가 필요하다는 것이 실무례이다. 

 

서울고법 1961. 2. 7. 선고 4293민공1160 제8민사부판결 : 확정
[강제집행이의청구사건][고집1961민,1]

【판시사항】

경락대금을 채권자에게 교부하거나 또는 배당이 종료되기 전에 채무자가 한 변제공탁의 효력  

【판결요지】

피고가 본건 경락대금을 납부하여 경매부동산의 소유권을 취득하였다 하더라도 경락대금을 채권자에게 교부하거나 또는 배당이 종료되지 않는 한 동 경매절차는 존속한다고 할 것이므로, 경락허가결정 확정전에 채무자가 채무금과 이자 및 경매비용의 합계액을 공탁한 변제공탁은 유효하다.  

【참조조문】

민사소송법 제505조, 제638조, 민법 제487조

【참조판례】

1965.1.26. 선고 64다886 판결(요민소법 505조(4)1042면, 카1996)

【전 문】

【원고, 피공소인】 원고

【피고, 공소인】 피고

【원심판결】 제1심 대전지방법원(4292민단529 판결)

【주 문】

본건 공소를 기각한다.

공소비용은 피고의 부담으로 한다.

【사 실】
피고(공소인) 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 원고(피공소인) 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다. 

당사자 쌍방의 사실상의 진술 및 증거방법은 피고 소송대리인에 있어서는 본건 부동산에 대한 강제경매개시결정은 단기 4291.4.4.이고 피고에게 경락허가결정이 된 것은 동년 6.13.인바 원고가 금 409,440환을 대전지방법원 공탁국에 변제공탁한 것은 동년 10.10.이며 피고가 공탁통지를 수령한 것은 동 4292.1.10.이고 원고는 위 경락허가결정에 대하여 항고 및 재항고를 제기하여 동 결정에 대하여 기각결정이 확정된 것은 동 4291.12 23.인바 원고는 동년 10.10.에 변제공탁을 하였다 하드라도 채권자인 피고가 경매신립을 취하하지 않은 이상 동 경매는 진행되는 것이며 채권자인 원고의 변제공탁만으로 자동적으로 경매가 정지 또는 취하로 간주되는 것은 아니므로 원고가 본건 경매의 정지처분을 수하지 못한 이상 경매수속절차에는 하등의 하자가 생하지 않는 것이고 본건 경락허가결정이 동 4291.12.23. 확정되어 동 4292.1.31.자 경락대금 납부명령에 의하여 동년 2.4. 전액 금 3,345,450환을 납부하였으므로 피고는 본건 부동산에 대하여 소유권을 취득한 것으로 원고는 경매정지신청이나 강제집행이의의 소를 제기할 시기를 상실하여 배당절차가 미완임을 기화로 공탁하였다는 사유만으로는 대금 납부한 경락자에게 대항할 수 없는 것이다. 다음 변제공탁은 채권자가 수령을 거절하거나 혹은 채권자가 행방불명이 되었을 시에 하는 것인바 본건에 있어서는 원·피고는 본건 경매관계로 상당한 기한 상호시비를 하여오던 터이고 원·피고 공히 대전 시내에 거주할 뿐 아니라 원고는 본건 경매사건 당초의 피고의 주소 대전시 원동 63번지를 동시 대흥동 34번지로 변경되여 피고의 주소를 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 이를 고의로 피고에게 손해를 피몽케 하기 위하여 공탁서에 동시 원동 93번지로하여 공탁통지를 하여 송달불능케 하고 추후로 피고 경영상점 소재지로 주소를 변경하여 동 4292.1.10.에 송달되였음으로 피고는 그 수령을 거절하여 동 공탁서는 현재 원고 수중에 보관되여 있음으로 본건 공탁은 그 효력이 발생치 아니하고 설사 효력이 발생하였다 하더라도 동 4292.1.10. 송달될 시 효력이 발생한 것으로 이미 본건 경락허가 결정은 확정되어 위 공탁은 효력이 없음으로 원고의 본소 청구는 부당하다고 진술하고 입증으로 을 제1 내지 제5호증을 제출하고 원고 소송대리인에 있어서는 종전 주장에 반하는 피고 답변사실을 부인하고 을 각호증의 성립을 인정하고 입증취지를 부인하는 외에는 원판결 사실란 적시와 동일하므로 이를 인용한다. 

【이 유】

원고 주장사실중 피고가 원고에 대한 대전 지방법원 단기 4290년 민 제423호 수표금청구사건의 집행력 있는 화해조서 정본에 기하여 동원에 부동산 강제경매신립(동원 단기 4291. 민집 제57호)을 하여 동원이 동 4291.4.3. 본건 부동산에 대한 경매개시결정을 하고 동년 6.13. 피고에게 동 부동산에 대한 경락허가결정이 있었던 사실, 동 결정에 대하여 원고의 항고가 있었고 동 결정이 동년 12.23. 확정된 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없는바 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증의 기재내용에 원심증인 소외인의 증언의 결과 및 변론 전취지를 종합하면 원고는 피고에 대한 위채무금과 그 이식 및 경매비용 계 금 409,440환을 위경락허가결정 확정전인 동년 10.10. 대전지방법원 공탁국에 변제공탁한 사실을 인정할 수 있고 타에 위 인정을 번복할 자료없다. 피고는 위공탁통지를 수령한 것은 동 4292.1.10.이고 경락허가결정의 확정은 동 4291.12.23.인바 원고는 위 경매절차의 정지처분을 수하지 못한 이상 동 경매는 유효히 진행되여 피고는 동 4292.1.31.자의 경락대금납부명령에 의하여 동년 2.4. 그 대금을 납부하였으므로 피고는 본건 부동산의 소유권을 취득한 것으로 원고가 경매정지신청이나 강제집행 이의의 소를 제기할 시기를 상실하여 배당절차가 미완임을 기화로 공탁하였다는 사유만으로서는 경락자인 피고에게 대항할 수 없다고 항쟁하나 피고주장과 여히 피고가 본건 경락대금을 납부하여 그 소유권을 취득하였다 하더라도 동 대금을 채권자에게 교부 또는 배당이 종료되지 않는 한 동 경매수속은 존속한다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없어 배척하는 바이다. 다음 피고는 변제공탁은 동 공탁서가 송달되어야 유효하므로 본건에 있어서는 공탁통지가 전시 경락허가결정이 확정된 후에 송달되었을 뿐만 아니라 피고는 그 수령을 거절하여 동 공탁서는 현재 원고수중에 보관되여 있음으로 본건 변제공탁은 효력이 발생치 않는 것이라고 항쟁하나 이는 법률상 원고의 청구를 배제할 정당한 이유가 되지 못하므로 우 항변은 이유없다. 과연 그렇다면 원고의 위변제공탁으로 인하여 전시 강제집행의 원유가 된 원고의 피고에 대한 채무는 소멸되었다 할 것이므로 원고의 본소청구는 정당하다고 이를 인용한 원판결은 정당하고 피고의 공소는 이유없음이 명백하여 이를 기각하기로 하여 민사소송법 부칙 제1조 , 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 

판사   권오규(재판장) 이익제 권태홍 

 

대법원 1989. 12. 12. 선고 87다카3125 판결
[청구이의][집37(4)민,118;공1990.2.1(865),246]

【판시사항】

무효의 공정증서에 기한 강제집행이 전체로서 종료된 경우와 채무자가 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 이익 유무  

【판결요지】

공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 청구이의의 소에 의하여 강제집행불허의 재판을 구할 수 있는 것이지만 위 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료된 후에는 그 강제집행이 압류가 경합된 상태에서 발하여진 것이라든가 혹은 피전부채권이 존재하지 아니하는 등 다른 사유로 무효로 된 경우 이외에는 채권자가 위 공정증서가 당초부터 무효이었기 때문에 이에 기한 강제집행이 무효가 되어 집행이 끝나지 않았다는 이유를 내세워 다시 강제집행에 착수할 수는 없는 노릇이므로 채무자가 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없다. 

【참조조문】

민사소송법 제505조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 강안희

【원심판결】 서울민사지방법원 1987.11.20. 선고 87나1200 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점을 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 다툼이 없는 사실과 거시증거를 종합하여 소외 1이 그의 누나인 원고의 인감도장을 도용하여 원고 명의의 인감증명서를 발급받고 그의 처인 소외 2와 함께 망 소외 3으로부터 금 3,000,000원을 차용하면서 위 인감증명서와 인감도장을 이용하여 원고로부터 대리권을 수여받은 것처럼 하여 발행인 원고, 수취인 피고, 액면 금 3,900,000원의 약속어음 1매를 발행하고 공증인가 동서울합동법률사무소에 공정증서의 작성을 촉탁하여 83년 증서 제5065호로 발행인이 위 약속어음금 지급을 지체할때에는 즉시 강제집행을 수락한다는 취지가 기재된 약속어음발행에 관한 공정증서가 작성된 사실 및 위 소외 3은 1985.1.12. 사망하여 그의 처자들인 피고들이 상속인이 된 사실을 인정하고, 원고가 소외 1에게 사전에 묵시적으로 약속어음공정증서의 작성촉탁에 관한 대리권을 수여하였을 뿐만 아니라 그후 피고들에게 소외 1의 무권대리행위를 추인하였다는 피고들의 주장에 의하여, 이에 부합하는 원심의 피고 소외 4 본인신문결과는 믿지 아니하고 을제2호증, 을제6호증의1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위반이나 석명권불행사 등의 위법이 없다. 

그리고 원심이 피고들의 주장 중 원고는 피고들이 위 공정증서에 기하여 전부받은 원고의 소외 경기도에 대한 급여채권 금 3,900,000원 가운데 합계 금 2,124,650원이 자신의 봉급에서 공제되어 피고들에게 지급이 되었는데도 피고들에 대하여는 그에 대하여 일언반구도 없다가 이사건 채권에 관해서 그 책임을 자신의 동생부부에게 전부 돌리고 채무명의의 집행력을 다투는 것은 신의칙에 위배된다는 점에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것은 소론과 같으나, 설령 피고들 주장과 같은 사정이 있었다 하더라도 그것만으로는 원고의 이 사건 청구이의 사유의 주장이 신의성실의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없으므로 원심의 위 판단유탈의 위법은 판결결과에 영향이 없다. 

따라서 원심판결에 채증법칙위반, 이유불비, 판단유탈, 석명권불행사, 신의성실원칙위배 등의 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다. 

2. 같은 상고이유 제1점을 판단한다.

원심은 피고들의 주장 중 피고들이 위 소외 3의 상속인으로서 위 공정증서 및 승계집행문에 기하여 원고의 소외 경기도에 대한 급여채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아 위 공정증서에 기한 강제집행이 종료되었으므로 원고의 이 사건 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다는 점에 대하여, 채무명의가 적법하게 성립하여, 유효하게 존속하는 경우에 그 채무명의에 기한 강제집행이 전체로서 종료되어 채권자가 완전한 만족을 얻은 후에는 청구이의의 소를 제기할 이익이 없다 할 것이나 공정증서는 기판력이 인정되지 아니하여 민사소송법 제505조 제2항의 제한을 받지 아니하므로 그 성립에 있어서의 실체적요건의 흠결을 청구이의 사유로 주장할 수 있고, 이 사건에 있어서는 위에서 본 바와 같이 원고 명의의 약속어음이 위조된 것이고 위 공정증서가 뒤에서 보는 바와 같이 소외 1이 원고로부터 대리권을 수여받지 아니한 채 그 작성을 촉탁함에 따라 작성된 것이라면 위 약속어음 공정증서는 당초부터 무효라 할 것이며 무효의 공정증서에 기하여 발하여진 채권압류 및 전부명령도 따라서 무효라 할 것인 바, 그렇다면 무효의 위 채권압류 및 전부명령이 발하여진 이후라 하더라도 원고로서는 위 공정증서의 집행력 배제를 위하여 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 판단하여 이를 배척하였다. 

원심의 위 판단 중 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 공정증서는 채무명의로서의 효력이 없고 이러한 채무명의에 기하여 발하여진 채권압류 및 전부명령은 채무자에 대한 관계에서 효력이 없다는 취지의 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있고( 당원 1973.6.12. 선고 71다1252 판결; 1984.6.26. 선고 82다카1758 판결 각 참조), 거기에 금전채권의 압류, 전부명령의 효력, 재판의 무효의 법리를 오해한 위법은 발견되지 아니한다. 

공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효인 때에는 채무자는 청구이의의 소에 의하여 강제집행불허의 재판을 구할 수 있는 것이지만 위 공정증서에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료된 후에는 그 강제집행이 압류가 경합된 상태에서 발하여진 것이라든가 혹은 피전부채권이 존재하지 아니하는 등 다른 사유로 무효로 된 경우 이외에는 채권자가 다시 강제집행에 착수할 수는 없는 것으로서 채권자가 위 공정증서가 당초부터 무효였기때문에 이에 기한 강제집행이 무효가 되어 집행이 끝나지 않았다는 이유를 내세워 다시 강제집행에 착수할 수는 없는 노릇이므로(이 경우 채무자는 위 공정증서의 집행력이 소멸되었음을 이유로 집행문부여에 대한 이의신청으로 강제집행불허의 재판을 구할 수 있고 이 절차에서 채권자가 위 공정증서가 당초부터 무효였기 때문에 강제집행도 무효이므로 위 공정증서의 집행력이 소멸되지 않았다고 하는 주장은 허용될 수 없기 때문이다) 앞서 본 무효의 공정증서에 기한 강제집행이 전체로서 종료된 후에는 채무자가 청구이의의 소로써 그강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다. 

이 사건에 있어서 위 공정증서에 기하여 집행채권전액에 대하여 발하여진 채권압류 및 전부명령이 제3채무자인 경기도에 송달되었다면 위 공정증서에 기한 강제집행이 전체적으로 종료되었다 할 것인데도 원심이 그 후에 제기된 이 사건 청구이의의 소는 위 공정증서가 무권대리인의 촉탁에 기하여 작성된 것으로서 무효라는 사유 이외에 앞서 본 다른 무효사유의 존부에 대해 심리함이 없이 위와 같이 이 사건 청구이의의 소를 제기할 수 있다고 판단한 것은 결국 청구이의의 소에 있어서 소의 이익에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   배석(재판장) 이회창 김상원 김주한 

 

대법원 1998. 8. 31.자 98마1535, 1536 결정
[채권압류및추심명령][공1998.10.15.(68),2497]

【판시사항】

집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 무효인 경우, 그러한 사유가 이를 채무명의로 한 채권압류 및 추심명령에 있어서 적법한 항고사유가 되는지 여부 (소극) 

【결정요지】

집행법원이 채권압류 및 추심명령의 결정을 함에 있어서는 채무명의의 유무 및 그 송달 여부, 선행하는 압류명령의 존부, 집행장해의 유무 및 신청의 적식 여부 등 채권압류 및 추심명령의 요건을 심리하여 결정하면 되고, 비록 그 채무명의인 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 당연무효라고 할지라도 그러한 사유는 형식적 하자이기는 하지만 집행증서의 기재 자체에 의하여 용이하게 조사·판단할 수 없는 것이므로 청구이의의 소에 의하여 그 집행을 배제할 수 있을 뿐 적법한 항고사유는 될 수 없다. 

【참조조문】

민사소송법 제561조 제4항, 제563조 제6항

【참조판례】

대법원 1989. 12. 12. 선고 87다카3125 판결(공1990, 246)
대법원 1994. 5. 13.자 94마542, 543 결정(공1994하, 1775)
대법원 1997. 4. 25. 선고 96다52489 판결(공1997상, 1582)

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 서울지법 1998. 6. 8.자 98라523, 524 결정

【주문】

재항고를 기각한다.

【이유】

재항고이유를 본다.

집행법원이 채권압류 및 추심명령의 결정을 함에 있어서는 채무명의의 유무 및 그 송달 여부, 선행하는 압류명령의 존부, 집행장해의 유무 및 신청의 적식 여부 등 채권압류 및 추심명령의 요건을 심리하여 결정하면 되고, 비록 그 채무명의인 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 당연무효라고 할지라도 그러한 사유는 형식적 하자이기는 하지만 집행증서의 기재 자체에 의하여 용이하게 조사·판단할 수 없는 것이므로 청구이의의 소에 의하여 그 집행을 배제할 수는 있을 뿐 적법한 항고사유는 될 수 없다고 할 것인바(대법원 1994. 5. 13.자 94마542, 94마543 결정 참조), 같은 취지로 보이는 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 집행증서의 형식적 하자에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 이돈희 서성 

 

대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다82043 판결
[청구이의등][미간행]

【판시사항】

[1] 집행권원에 기한 강제집행이 전체적으로 종료된 경우, 채무자가 청구이의의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익의 유무 (소극) 

[2] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 실체적 권리관계에 배치된다는 점에 관한 증명책임의 소재 (=주장하는 사람) 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제248조[소의제기], 민사집행법 제44조, 제45조 [2] 민법 제2조, 민사소송법 제288조, 민사집행법 제24조

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다52489 판결(공1997상, 1582)
대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다64810 판결(공2003상, 806)
[2] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결(공2002상, 29)
대법원 2006. 7. 6. 선고 2004다17436 판결
대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결(공2014상, 677)

【전 문】

【원고, 피상고인】 합자회사 제일운수 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 이봉재 외 4인)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복 외 1인)

【원심판결】 대전고법 2013. 10. 2. 선고 2012나4679 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

1. 강제집행이 종료된 경우 청구이의의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소의 적법 여부에 대하여

가. 집행권원에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료되어 채권자가 만족을 얻은 후에는 더 이상 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 이익이 없고(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다52489 판결 참조), 집행문 부여에 대한 이의의 소 또한 집행문이 부여된 후 강제집행이 종료될 때까지 제기할 수 있는 것으로서 강제집행이 종료된 이후에는 이를 제기할 이익이 없다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다64810 판결 참조). 

나. 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 채택하거나 배척하지 아니한 갑 제80호증의 1 내지 9, 갑 제81호증의 1 내지 6, 갑 제82호증 내지 제84호증, 을 제85호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 판결 및 조정조서에 기초하여 원고 소유의 동산에 대한 동산경매절차에서 매각대금을 수령하고, 원고의 채권에 대한 압류·추심명령을 받아 상당한 금액을 추심하는 등 강제집행이 일부 종료된 사실을 알 수 있다. 또한 원고와 피고 모두 원심에서, 이 사건 판결 및 조정조서 중 제1심에서 그 강제집행이 불허된 부분(이에 대하여는 피고가 항소하지 아니하여 제1심판결이 그대로 확정되었다)을 제외한 2011. 6. 9.까지의 간접강제금 합계 1,161,000,000원 중 상당 부분을 피고가 압류·추심명령에 기하여 추심하는 등 강제집행하였다고 주장한 바 있다. 

그렇다면 그 강제집행이 종료된 부분에 대하여는 더 이상 청구이의 및 집행문부여에 대한 이의로써 강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없게 되므로, 원심으로서는 이 사건 판결 및 조정조서에 기한 강제집행이 이미 종료된 부분에 관하여 추가로 심리하여 이를 확정하고 그 부분에 대하여는 소를 각하하며, 아직 집행이 종료되지 아니한 부분에 관하여서만 본안 청구의 당부를 심리·판단하였어야 할 것이다. 

그럼에도 원심은 이와 달리 강제집행이 종료되었는지 여부에 관하여 심리하지 아니한 채 그대로 본안에 들어가 판단하고 말았다. 이러한 원심판결에는 청구이의의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소에 있어 소의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 

2. 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여

가. 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행피고는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 할 것인바, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 참조). 이때 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치될 여지가 있다는 사유만으로는 그 판결금 채권에 기초한 강제집행이나 권리행사가 당연히 권리남용에 해당한다고 보기 어려우며(대법원 2006. 7. 6. 선고 2004다17436 판결, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결 참조), 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 점은 확정판결에 기한 집행이 권리남용이라고 주장하며 그 집행의 불허를 구하는 원고가 주장·증명하여야 할 것이다. 

나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 판결 및 조정조서가 원고로 하여금 원고의 금전출납부, 운송수입금대장, 배차일보, 차량정비일지, 보조장, 임금대장, 대차대조표, 손익계산서, 일계표 및 별지 목록 기재 문서의 열람·등사를 허용하도록 하고, 이를 위반할 경우 원고에 대하여 간접강제금의 지급을 명하고 있는 사실, 피고가 이 사건 판결 및 조정조서에 대하여 각 집행문을 부여받은 사실을 인정한 후, 이 사건 판결 및 조정조서에서 열람·등사의 허용을 명한 문서 중 원고가 존재하지 않는다고 다투는 금전출납부, 보조장 및 입금전표 등에 관하여, 위 문서들을 포함하여 자신이 열람·등사의 허용을 구하고 있는 해당 문서가 실제로 존재함은 물론 원고가 이를 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점을 증명할 책임은 피고에게 있는데, 피고가 제출한 판시 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 반면에 원고가 제출한 판시 각 증거를 종합하면, 원고가 그 존재를 다투고 있는 금전출납부 등이 그 주장하는 바와 같이 실제로 존재하지 아니함으로 인해 그에 대한 열람·등사의 허용 자체가 불가능한 문서일 개연성을 부정하기 어렵다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 판단을 전제로 그 판시 사정을 종합하여 이 사건 판결 및 조정조서에 기한 강제집행 전부가 권리남용에 해당한다고 보아 그 집행을 불허하고, 이 사건 판결 및 조정조서에 부여된 각 집행문 부여에 대한 이의도 인용하였다. 

다. 그러나 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

원고가 확정판결 및 이와 동일한 효력이 있는 조정조서의 내용이 실체적 권리관계에 배치되어 이에 기한 강제집행이 권리남용이 된다고 주장하는 이상, 원고로서는 이 사건 판결 및 조정조서의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 사실, 즉 이 사건 판결 및 조정조서에서 그 열람·등사를 명한 문서가 실제로는 존재하지 아니한다는 사실을 증명할 책임이 있을 뿐만 아니라, 위 문서가 실제로는 존재하지 아니할 개연성을 부정하기 어렵다는 것만으로는 위와 같은 사실의 증명책임을 다하였다고 볼 수 없다. 

그럼에도 원심은 이 사건 판결 및 조정조서에서 그 열람·등사를 명한 문서의 존재 등을 증명할 책임이 피고에게 있음을 전제로 하여 피고가 이를 증명하지 못한 반면 원고가 제출한 증거를 종합하면 위 문서가 실제로는 존재하지 아니할 개연성을 부정하기 어렵다고 보아 이 사건 판결 및 조정조서의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다고 판단하고 말았다. 이러한 원심판결에는 확정판결에 기한 강제집행의 권리남용에 관한 법리 및 증명책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석 

 

나. 소장접수  

소장이 접수되면 사건번호 ("가단, 가합")와 사건명 (청구이의 등)을 부여하고 민사사건부에 전산입력한다. 소송물가액은 소로써 주장하는 이익에 의하여 산정하나, 채무소멸 등을 사유로 집행력의 영구적 배제를 구하는 경우에는 집행권원에서 인정된 권리가액에 의한다.  

관할법원은 다음과 같다.  

 (1) 확정판결 ; 제1심 판결법원 (44조 1항), 가사판결이면 가정법원 

 (2) 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판 ; 재판을 한 제1심 법원 

 (3) 확정된 지급명령 ; 발령법원 단, 시군 법원 관할특례의 경우는 지방법원 또는 지원 (22조) 

 (4) 인낙조서, 화해조서, 조정조서 ; 제1심 수소법원. 다만 시군버원 관할특례의 경우는 지방법원 또는 지원 (22조), 고등법원에서 화해가 성립한 경우에도 제1심법원이 관할법원이다.  

 (5) 집행증서 ; 채무자(본소의 원고) 의 보통재판적 소재지의 법원 또는 이 법원이 없는 때에는 채무자에 대하여 소를 제기할 수 있는 법원 (59조 4항)  

 (6) 채권자표 ; 파산채권자표가 성립한 지방법원 (채무자회생법 535조), 회생법원 (동법255조) 

다. 재판절차  

 일반소송절차와 동일하다. 원고(채무자)는 청구원인사실에 관하여 입증책임을 부담하고 다른 청구와 병합이 가능하며, 소송계속 중 강제집행이 종료한 경우에는 부당이득반환 또는 손해배상청구로 소변경을 할 수도 있다.  

  청구의 전부 또는 일부를 인용할 때에는 집행권원에 기한 집행의 일시적 또는 영구적 불허, 집행의 일부나 전부의 불허를 선언하는 판결을 한다.  

원고승소의 확정판결로 집행력이 소멸되므로, 집행권원에 대한 집행문부여를 막을 수 있고, 그 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 개시, 속행을 저지할 수 있을 뿐만 아니라, 이미 행해진 집행처분의 취소를 구할 수 있다.  

5. 잠정처분   

 채무자는, 청구이의의 소가 제기되더라도 강제지해의 개시나 속행에 영향이 없으므로 (46조 1항), 집행정지의 잠청처분을 신청할 수 잇고, 수소법원은 (급박한 경우에는 재판장 또는 집행법원도) 판결이 있을 때까지 담보제공을 명하거나 담보제공 없이 집행정지를 하거나 담보를 제공하게 하여 집행속행이나 집행처분의 취소를 명할 수 있다. (46조 2항) 

 

제46조(이의의 소와 잠정처분)

① 제44조 및 제45조의 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니한다.

② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명(소명)이 있을 때에는 수소법원(수소법원)은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다.

③ 제2항의 재판은 변론 없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.

④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우 집행법원은 상당한 기간 이내에 제2항에 따른 수소법원의 재판서를 제출하도록 명하여야 한다.  

⑤ 제4항 후단의 기간을 넘긴 때에는 채권자의 신청에 따라 강제집행을 계속하여 진행한다. 

제44조(청구에 관한 이의의 소) 

① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.

② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.

③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다.

제45조(집행문부여에 대한 이의의 소) 

제30조제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다. 


  당사자 (주로 채무자)의 신청에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 신청서가 접수되면 신청사건 ("카기")부에 전산입력 후 별책으로 기록을 조제하여야 한다. 잠청처분에 관한 결정은 그 정본을 본안기록에 편철한다. (재민 91-1) 

  이 잠정처분은 본안소송을 전제로 하는 것이므로 본소의 제기 없이 한 잠정처분의 시넟ㅇ은 부적법하여 각하하여야 하고 (대결1981.8.21. 81마292), 잠정처분에 의하지 아니하고 일반가처분의 방법에 의한 강제집행정지는 허용되지 않는다. (대결1986.5.30. 86그76)  

 지급보증위탁계약을 체결한 문서의 제출에 의한 담보제공은 허용되지 아니하고 (재민 2003-5 제5조), 판결이 있을 때까지, 즉 통상 판결선고시까지 일시정지를 명하게 되나 판례는 본안판결 확정시까지로 정하여도 위법이 아니라고 한다. (대결1977.12.21.  77그6)  

 

지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령  (재민 2003-5)   

개정 2008. 6. 12. [재판예규 제1231호, 시행 2008. 7. 1.]
 
제1조 (목적)

이 예규는 민사소송법 제122조의 규정 또는 이를 준용하는 민사소송법 제127조, 제214조, 제502조 제3항, 민사집행법 제19조 제3항의 규정에 따라 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출함으로써 하는 담보제공방식과 관련한 사무처리요령을 정함을 목적으로 한다. 

제2조 (용어의 정의)

이 예규에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "보증서"라 함은 민사소송규칙 제22조의 규정에 따라 은행 등과 지급보증위탁계약을 체결한 문서(공탁보증보험증권)를 말한다.

2. "보증금액"이라 함은 지급보증위탁계약에 따라 은행 등이 담보권리자에게 지급하기로 표시한 금액(보험금액)을 말한다.

3. "청구금액"이라 함은 가압류 신청사건의 피보전권리(청구채권) 금액을 말한다.

4. "급여채권"이라 함은 급료·연금·봉급·상여금·퇴직금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 금전채권으로서 민사집행법 제246조 제1항 제4호·제5호에 해당하는 채권을 말한다. 

5. "영업자예금채권"이라 함은 영업자가 영업에 제공할 목적으로 금융기관에 예치하여 두고 있는 예금채권을 말한다.

제3조 (허가결정 등의 양식)

①보증서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하기 위한 허가신청에 대하여 법원이 허가결정을 하는 경우의 양식은 다음 각호와 같다. 

1. 담보제공명령 후에 허가결정을 허가신청서에 하는 경우: [ 전산양식 A3140] 참조

2. 담보제공명령 후에 허가결정을 별개의 서면으로 하는 경우: [ 전산양식 A3141] 참조

3. 담보제공명령과 동시에 허가결정을 하는 경우: [ 전산양식 A3142] 참조

②법원이 보증서를 제출받고 가압류결정을 하는 경우의 양식은 [ 전산양식 A3143]과 같다.

제4조 (보증서의 제출 등)

①법원의 허가결정에 따라 보증서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하는 자는 보증서원본을 법원에 제출하여야 한다.

②담당 법원사무관 등은 보증서원본에 접수인을 날인하여 이를 사건기록에 편철한 다음 담당 판사에게 회부한다.

제5조 (보증서 제출에 의한 담보제공이 허용되지 아니하는 경우)

다음 각호의 경우에는 보증서 제출에 의한 담보제공이 허용되지 아니한다. 다만, 제1호, 제2호 및 이에 준하는 경우로서 이미 압류의 효력이 발생하여 강제집행의 확실성 등이 확보됨에 따라 강제집행의 일시정지에 따른 손해액만을 담보할 필요가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 

1. 가집행선고 있는 판결에 대하여 상소제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보

2. 청구이의의 소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보

3. 민사소송법 제299조 제2항의 규정에 따른 소명에 갈음한 보증

4. 매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증( 민사집행법 제130조 제3항, 제268조, 제269조)

5. 가압류해방금액( 민사집행법 제282조)

6. 그 밖에 담보제공의 성질상 제1호 내지 제5호에 준하는 경우

제6조 (부동산·자동차·건설기계·소형선박 또는 금전채권에 대한 가압류 신청사건에 있어서의 담보제공방식에 관한 특례)

①채권자가 부동산·자동차·건설기계·소형선박 또는 금전채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 법원의 담보제공명령이 없더라도 미리 다음 각호의 금액을 보증금액으로 하는 보증서원본을 제출하는 방법으로 담보제공의 허가신청을 할 수 있다. 다만, 급여채권·영업자예금채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 그러하지 아니하다. 

1. 부동산·자동차·건설기계·소형선박에 대한 가압류 신청사건 : 청구금액(원금만을 기준으로 하고 이자·지연손해금 등은 포함하지 않는다. 이하 같다)의 1/10 (10,000원 미만은 버린다. 이하 같다). 

2. 금전채권에 대한 가압류 신청사건 : 청구금액의 2/5. 다만 법원이 지역 사정 등을 고려하여 별도의 기준을 정한 경우에는 그 금액. 

②제1항의 허가신청을 하는 경우에, 채권자·채무자 중 일방 또는 쌍방이 여럿인 경우에는 각 채권자가 각 채무자를 위하여 위 보증금액에 해당하는 보증서 원본을 개별적으로 제출하여야 한다. 

③채권자는 제1항의 허가신청을 하는 경우에 가압류신청서에 허가신청의 의사표시를 기재하여야 한다. [기재례: 담보제공은 공탁보증보험증권(○○보험주식회사 증권번호 제000-000-000호)을 제출하는 방법에 의할 수 있도록 허가하여 주시기 바랍니다] 

④담당 법원사무관 등은 보증서원본에 접수인을 날인하여 사건기록에 편철하고, [ 전산양식 A3144]와 같은 양식을 가압류신청서 다음 장에 편철한 다음 담당 판사에게 회부한다. 

⑤제4항의 사건기록을 회부받은 담당 판사는 다음과 같이 처리한다.

1. 보증서 담보제공을 허가하는 때 : (1)허가란에 기명날인하고, 금액기재 부분에는 채권자가 제출한 보증서상의 보증금액을 기재함(담보금액을 감액하여 허가하는 경우에는 새로 정한 보증금액을 기재) 

2. 담보제공을 추가하는 때 : (2) 추가란에 기명날인하고, 첫 번째 금액기재 부분에 총담보금액을, 두 번째 금액기재 부분에 채권자가 제출한 보증서상의 보증금액을, 세 번째 금액기재 부분에 총 담보금액에서 채권자가 제출한 보증금액을 뺀 추가담보금액을, 네 번째 금액기재 부분에 추가담보금액중 보증서에 의한 담보제출을 허가한 금액을 각 기재하며, 세 번째 금액기재 부분 다음에 추가담보제공기한을 기재함 

3. 보증서 담보제공을 불허하는 때 : (3)불허가란에 기명날인하고, 담보금액과 담보제공기한을 기재함

⑥담당 법원사무관 등은 다음 각호의 경우에는 채권자가 보증료(보험료)의 전부 또는 일부를 환급받을 수 있도록 제출된 보증서 원본에 전산양식 A3145와 같은 고무인을 날인하거나 보증서 원본 뒷면에 전산양식 A3145와 같은 양식이 인쇄되어 있는 경우에는 그 뒷면을 이용하여, 해당 항목에 표시 및 기명날인을 한 다음 원본을 채권자에게 교부하고 그 사본을 기록에 편철하되, 그 사본 하단에는 원본 환부연월일을 기재하고 환부영수인의 기명날인 또는 서명을 받아야 한다. 다만 담보금액을 감액한 경우에는 보증서 등본을 채권자에게 교부한다. 

1. 법원이 제1항의 규정에 의한 담보제공에 대하여 불허가결정을 하고 현금공탁을 명한 경우

2. 가압류신청이 각하·기각된 경우

3. 법원이 담보금액을 감액한 경우

4. 채권자가 가압류신청을 취하한 경우

5. 가압류집행이 미집행되거나 집행불능된 경우 

 

대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정
[강제집행정지결정][집29(2)민,280;공1981.10.15.(666) 14292]

【판시사항】

가. 민사소송법 제507조 제2항 소정의 '가처분'에 대하여 한 항고의 성질 (특별항고) 

나. 청구이의의 소를 제기하지 아니하고 한, 민사소송법 제507조 제2항 소정의 강제집행정지신청을 각하하지 아니하고 기각한 원심결정을 파기하여야 하는지의 여부 (소극) 

【판결요지】

1. 민사소송법 제507조 제2항 소정의 가처분에 대하여는 동법 제473조 제3항을 유추하여 불복신청을 할 수 없다고 할 것이고, 이와 같이 불복불허의 결정에 대하여 한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 아니하였어도 원심법원은 이를 특별항고로 보아 기록을 대법원에 송부하여야 할 것인바, 원심법원이 기록을 대구고등법원에 송부하여 대구고등법원에서 이에 대하여 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것으로 되므로 대법원은 위 고등법원의 결정에 대한 이건 항고를 원심법원의 결정에 대한 특별항고사건으로 보아 처리하여야 한다. 

2. 청구이의의 소를 제기하지 아니하고 한, 민사소송법 제507조 제2항 소정의 강제집행에 관한 가처분신청은 부적법하여 각하하여야 하므로 이를 기각한 원심결정은 잘못이나 결론에 있어서 위 신청을 배척한 것이므로 이점은 원심결정의 파기사유가 되지 아니한다. 

【참조조문】

민사소송법 제507조, 제420조

【참조판례】

대법원 1964.12.9. 자 64마912 결정
1966.7.26. 자 66마579 결정

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인

【원 결 정】 부산지방법원 진주지원 1981.5.19. 자 81카627 결정

【주 문】

특별항고를 기각한다.

【이 유】

기록에 의하면, 원심(부산지방법원 진주지원을 지칭한다)은, 특별항고인이 민사소송법 제505조, 제507조에 근거하여 부산지방법원 진주지원 80가합212 대여금 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기한 위 지원 80라572 부동산강제경매절차는 이를 청구 이의의 소의 제 1 심 판결 선고시까지 정지한다는 내용의 재판을 구한 이 사건 강제집행정지신청에 대하여 그 신청을 기각하는 결정을 하였고, 이 결정에 대하여 특별항고인이 항고장을 제출하자 원심법원은 이를 보통항고로 보아 기록을 대구고등법원에 송부하였으며, 대구고등법원은 항고가 이유없다 하여 항고를 기각하였음이 분명하다. 

그러나 민사소송법 제507조 제 2 항의 소위 가처분은 그 성질이 이의의 소제기 후 판결선고가 있을 때까지의 임시조치로서 행하는 재판이므로 이에 대하여는 동 법 제473조 제 3 항을 유추하여 불복을 신청할 수 없다고 볼 것이고( 당원 1964.12.9. 자, 64마912 결정 참조), 이와 같이 불복 불허의 결정에 대한 항고는 당사자가 특별항고라는 표시를 하지 아니하였어도 원심법원은 이를 특별항고로 다루어 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 할 것이다 . 

그런데 이 사건에서 원심법원이 기록을 대구고등법원에 송부하여 위 법원에서 이에 대하여 결정을 한 것은 권한 없는 법원이 한 것으로 돌아갔다고 할 것이므로 이 사건 항고는 이를 원심법원의 결정에 대한 특별항고 사건으로 보아 처리하기로 한다( 대법원 1966.7.26. 자 66마579 결정 참조). 

살피건대, 민사소송법 제505조, 제507조 제 2 항에 기한 강제집행에 관한 가처분은 청구이의의 소에 부수된 절차에 불과하므로 그 가처분은 청구이의의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다고 볼 것인바, 기록을 검토하여 보면 이 사건에서 원심 결정시까지 특별항고인이 청구이의의 소를 제기한 흔적이 보이지 아니하여, 결국 이 사건 신청은 부적법한 것으로서 배척되어야 할 것이고, 따라서 이 사건 강제집행정지 신청을 배척한 원심결정은 정당하고(다만, 원심은 이 사건 신청을 각하하여야 할 것을 기각한다고 하여 여기에 그 표현상의 잘못이 있다고 보여지나 결론에 있어서 신청을 배척한 것이므로 이 점은 원심결정의 파기사유가 되지 아니한다 ), 나아가 위의 요건이 갖추어졌음을 전제로 한 특별항고인의 항고이유에 관하여 판단할 필요 없이 이 사건 특별항고는 이유없다고 할 것이다. 

그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김중서(재판장) 정태균 윤일영 김덕주 

 

대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정
[부동산강제경매절차정지가처분결정][공1986.7.15.(780),867]

【판시사항】

가. 민사소송법 제714조의 가처분방법에 의한 강제집행정지의 가부 

제714조(가처분의 목적) 
① 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에 한다.
② 가처분은 쟁의있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 다만, 이 처분은 특히 계속하는 권리관계에 현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유에 의하여야 한다.<개정 1990·1·13> 

나. 민사소송법 제509조 제3항에 의한 강제집행정지명령을 발하기 위한 요건 

제509조(제삼자 이의의 소)
① 제삼자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권을 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다. 다만, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있다.<개정 1990·1·13> 
② 제1항의 소는 집행법원의 관할에 속한다. 그러나, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원의 소재지를 관할하는 법원의 합의부가 이를 관할한다.<개정 1963·12·13, 1990·1·13> 
③ 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소에 대하여는 제507조 및 제508조의 규정을 준용한다. 다만, 집행처분의 취소에는 담보를 제공하게 하지 아니할 수 있다.<개정 1990·1·13> 

【판결요지】

가. 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없다. 

나. 법원이 민사소송법 제509조 제3항에 의하여 강제집행정지명령을 발하려면 그 발령법원에 같은조 제1항의 제3자 이의소송이 계속중임을 요하는 것이고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 집행정지결정을 한 때에는 이는 법률에 위반된 것으로서 특별항고이유가 된다. 

【참조조문】

가. 민사소송법 제714조 나. 제509조

【참조판례】

대법원 1969.3.5자, 68그7 결정

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인 1 외 16인 특별항고인들 소송대리인 변호사 임채홍

【원심결정】 청주지방법원 충주지원 1986.3.31자, 86카157 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 이 사건을 청주지방법원 충주지원 합의부에 환송한다.

【이 유】

확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없는 것이며, 또한 법원이 민사소송법 제509조 제3항에 의하여 강제집행정지 명령을 발하려면 그 발령법원에 같은조 제1항의 제3자 이의소송이 계속중임을 요하는 것이고( 당원 1969.3.5자, 68그7 결정 참조), 이러한 집행정지 요건이 결여되었음에도 불구하고 집행정지결정을 한 때에는 이는 법률에 위반된 것으로서 특별항고이유가 된다 고 할 것이다. 

이 사건 기록에 의하면, 경매신청인인 특별항고인 1, 특별항고인 2가 신청외인에 대한 서울지방법원 동부지원 85초206( 85고단556) 배상명령 정본에 기하여서 위 신청외인 소유의 충북 중원군 (주소 생략) 학교용지 6,296평방미터에 관한 강제경매신청을 하여 그 경매절차가 진행중이고, 나머지 특별항고인들 역시 위 신청외인에 대한 채무명의에 기하여 위 부동산에 관한 강제경매신청을 함으로써 그 신청이 위 특별항고인 1, 특별항고인 2의 신청에 따른 경매기록에 첨부된 채 위 부동산에 관한 경매가 진행중에 있음에 대하여, 경매정지가처분 신청인은 위 부동산이 가처분신청인의 소유라고 하면서 그가 제3자 이의소송을 제기하려고 준비중에 있는데 그 동안에 위 경매절차가 완결되어 종료되어 버린다면 가처분 신청인등이 불측의 손해를 입게 될 우려가 있으므로 민사소송법 제509조에 의하여, 장차 가처분신청인이 제기할 제3자 이의소송에 대한 확정판결이 있을 때까지 위 경매절차를 정지시켜 달라는 취지로 신청을 하였고, 원심법원은 위 신청을 받아들여 위 강제경매절차를 정지하는 가처분결정을 하였음을 알 수 있다. 

그러나, 이 사건 가처분 신청인이 민사소송법 제509조 제1항 소정의 제3자 이의소송을 아직 제기하지 아니하고 있음이 위 신청이유 자체에 의하여 명백한 이상(기록에 의하여도, 위 제3자 이의소송이 원심법원에 계속되어 있다고 볼 자료 없다), 위 경매절차 정지신청은 민사소송법 제509조 제3항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못한 부적법한 것임에도 불구하고, 원심이 이를 받아들여 위와 같은 가처분을 명하였으니, 원심결정은 법률에 위반된 것으로 도저히 유지될 수 없다할 것이다. 

그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 원심법원인 청주지방법원 충주지원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관   황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호 

 

대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정
[강제집행정지결정에대한특별항고][집25(3)민,375;공1978.3.1.(579) 10551]

【판시사항】

민사소송법 제507조 제2항의 " 판결이 있을 때까지" 의 해석  

제507조(이의의 소와 잠정처분)
① 제505조 및 제506조의 이의의 소는 강제집행의 속행에 영향이 없다.<개정 1990·1·13>
② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 판결있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 정지를 명할 수 있고 담보를 제공하게 하고 집행의 속행을 명하거나 실시한 집행처분의 취소를 명할 수 있다.<개정 1990·1·13> 
③ 제2항의 재판은 변론없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.<개정 1990·1·13>
④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우에는 집행법원은 수소법원의 제2항에 의한 재판서를 제출하게 하기 위하여 상당한 기간을 정하여야 한다. 
⑤ 이 기간을 도과한 때에는 채권자의 신청에 의하여 강제집행을 속행한다

【판결요지】

민사소송법 507조 2항의 " 판결이 있을 때까지" 라고 함은 「본안판결시까지」만이라고 해석할 이유는 없고 당해법원의 재량에 의하여 「본안판결 확정시까지」로 그 시한을 정할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다. 

【참조조문】

민사소송법 제507조 제2항

【전 문】

【특별항고인】 호남정유주식회사위 대리인 변호사 정태섭

【상 대 방】 국제개발주식회사

【원 결 정】 서울지방법원 77.1.29. 고지 77카38 결정

【주 문】

특별항고를 기각한다.

【이 유】

특별항고인 대리인의 특별항고이유 제1점을 본다.

민사소송법 제507조 제2항에 의한 가처분이 같은법 제505조의 청구에 관한 이의의 소의 제기에 따른 임시조치로서 행하는 재판이요, 동 청구에 관한 이의의 소는 채무명의의 존재를 전제로 하고, 그 일반적인 집행력의 배제를 목적으로 하는 소임은 소론과 같다고 할 것이나, 이 사건에 있어서 기록에 의하면 신청인 회사는 이 사건 피신청인인 특별항고인에 대하여 아무런 채무도 없는데도 신청인 회사의 부동산이 피신청인 회사에 근저당설정이 되어 신청인 회사는 그 말소를 구하기 위하여, 1976.11.15 근저당권자인 피신청인 회사를 피고로 하여 서울민사지방법원 인천지원 76가합제388호로 원인무효로 인한 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행청구의 소를 제기하고, 원심법원으로부터 이 사건 강제집행의 정지결정을 얻었다는 것이니, 그렇다면 위 원인무효로 인한 근저당권설정등기의 말소등기절차이행청구의 소는 실질적으로 저당채무의 부존재를 이유로 한 것이라고 보아야할 것이요, 위의 본안소송은 저당채무의부존재확인을 구하는 뜻도 포함된 취지라고 보지 못할바 아닐진대, 그렇다면 원심이 이를 같은 법 제505조의 청구에 관한 이의의 소에 준하여 같은 법 제507조 제2항에 의한 이 사건 가처분재판을 한것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다. 

또한 논지가 지적하는 대법원 판결은 소론과 반대의 입장에선 견해(청구이의설)라고 보아야 할 것이고, 동 판결이후에도 당원은 같은 견해를 유지하여 오고 있는 터이므로 원심결정이 소론의 대법원판례에 어긋난다는 취지의 논지도 받아들일 수 없다. 

같은 이유 제2점을 본다.

민사소송법 제507조 제2항의 「판결이 있을 때까지」라고 함은 소론과 같이「본안판결시까지」만이라고 해석할 이유는 없다. 당해 법원의 재량에 의하여 그 시한을 정할 수 있는 것이라고 해석함이 타당하다 할 것이니, 같은 취지에서 원심이 「본안판결확정시까지」라고 정하였다고 하여 이를 들어 소론과 같은 법리오해의 위법을 범한 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다. 이점 논지도 이유없다. 

같은 이유 제3점을 본다.

원심결정이 소론과 같은 민사소송법 제714조의 일반적인 가처분이 아니고 같은법 제507조 제2항에 근거한 결정이라고 보았음은 위 제1점에서 본 바와 같으니, 이점 소론에 관하여는 더 판단할 필요도 없이 이유없다 할 것이다. 

결국 이 특별항고는 이유없는 것이 되므로 일치된 의견으로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관   이일규(재판장) 민문기 강안희 정태원 

 

대법원 1993. 7. 13. 선고 92다48857 판결
[소유권이전등기말소][공1993.9.15.(952),2255]

【판시사항】

가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권이 인정되지 아니할 경우 그 대위소송의 적부 

나. 부적법한 소를 각하하지 않고 기각한 것이 파기사유가 되는지 여부 

【판결요지】

가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 자격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없다. 

나. 명의신탁사실이 인정되지 아니하여 채권자대위권행사의 요건인 피보전권리가 인정되지 아니한다면 이 부분 청구에 관한 소를 각하하였어야 할 것인데, 원심이 명의신탁사실을 인정할 수 없다고 하면서도 이 부분 원고들의 청구를 기각한 것은 잘못이라 할 것이나, 이러한 경우에도 그 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 판결의 위와 같은 주문의 표현을 들어 특별히 파기할 것은 아니다. 

【참조조문】

가.민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] 나. 제202조, 제406조

【참조판례】

가. 대법원 1991.6.11. 선고 91다10008 판결(공1991,1911)
1991.8.27. 선고 91다13243 판결(공1991,2424)
1992.7.28. 선고 92다8996 판결(공1992,2559)
나. 대법원 1981.8.21. 선고 81마292 결정(공1981,14292)
1992.10.9. 선고 92다11046 판결(공1992,3108)
1992.11.24. 선고 91다29026 판결(공1993,212)

【전 문】

【원고, 상고인겸 피상고인】 원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 윤경현 외 1인

【피고, 피상고인겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 조수봉 외 1인

【원심판결】 부산고등법원 1992.10.9. 선고 91나16426 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

(1) 원고들의 상고이유(각 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 망 소외 1이 아버지인 망 소외 2에게 이 사건 분할 전 토지를 명의신탁하였다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 배척하고 나아가 판시와 같이 이 사건 분할 전 토지의 등기필증을 소지하게 된 경위에 비추어 원고들이 현재 이 사건 등기권리증을 소지하고 있다는 점만으로는 위 망 소외 1이 망 소외 2에게 위 분할전 토지를 명의신탁한 것으로 보기는 어렵다고 판단하여 원고의 위 주장을 배척하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다. 

(2) 피고의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.

기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고가 임의로 위 망 소외 1의 인감증명서등 소유권이전등기에 필요한 서류를 위조하여 이 사건 분할전 토지에 대한 망 소외 1의 상속지분(6/16지분)에 관하여 피고명의의 지분소유권이전등기를 경료하였으니 위 등기는 원인무효의 등기라고 인정한 다음 이에 대한 피고의 추인 및 등기부시효취득항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 추인 및 등기부취득시효의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다. 

(3) 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니한 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 자격이 없게 되는 것이어서 그 대위소송은 부적법하여 각하될 수밖에 없다 할 것이므로( 당원 1992.7.28.선고 92다8996 판결 참조), 원심으로서는, 망 소외 1의 공동상속인인 원고들이 망 소외 1과 망 소외 2 사이의 명의신탁사실을 전제로 하여, 이 사건 토지에 관하여 위 망 소외 2의 공동상속인 중 일부인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8등에 대한 위 명의신탁해지에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외인들을 대위하여, 이 사건 토지에 대한 소외인들의 지분(6/16)에 관하여 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 주위적청구와 소외인들과 피고사이의 명의신탁해지를 원인으로 하는 이전등기절차의 이행을 구하는 예비적 청구에 대한 판단에 있어, 위 망 소외 1과 망 소외 2 사이의 명의신탁사실이 인정되지 아니하여 채권자대위권행사의 요건인 피보전권리가 인정되지 아니하였다면 이 부분 청구에 관한 소를 각하하였어야 할 것인데, 원심이 이를 간과하고 위 명의신탁사실을 인정할 수 없다고 하면서도 이 부분 원고들의 청구를 기각한 것은 잘못이라 할 것이나, 이러한 경우에도 그 청구의 본안에 대한 기판력이 발생하는 것이 아니므로 판결의 위와 같은 주문의 표현을 들어 특별히 파기할 것은 아니라고 할 것이다( 당원 1992.10.9. 선고 92다11046 판결, 1979.11.27. 선고 79다575 판결 참조). 

(4) 그러므로 원고들과 피고의 각 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   최재호(재판장) 배만운 김석수(주심) 최종영 

 

대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정
[강제집행정지][공2001.4.15.(128),777]

【판시사항】

[1] 민사소송법 제507조 제2항의 강제집행정지결정에 대한 항고의 성질 (=특별항고) 

[2] 특별항고가 제기된 경우 원심법원이 경정결정을 할 수 있는지 여부 (소극) 

【결정요지】

[1] 민사소송법 제507조 제2항의 강제집행정지결정에 대하여는 동법 제473조 제3항을 유추하여 불복신청을 할 수 없다고 할 것이므로 그 결정에 대한 항고는 특별항고에 해당한다. 

제507조(이의의 소와 잠정처분)
① 제505조 및 제506조의 이의의 소는 강제집행의 속행에 영향이 없다.<개정 1990·1·13>
② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 판결있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 정지를 명할 수 있고 담보를 제공하게 하고 집행의 속행을 명하거나 실시한 집행처분의 취소를 명할 수 있다.<개정 1990·1·13> 
③ 제2항의 재판은 변론없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.<개정 1990·1·13>
④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우에는 집행법원은 수소법원의 제2항에 의한 재판서를 제출하게 하기 위하여 상당한 기간을 정하여야 한다. 
⑤ 이 기간을 도과한 때에는 채권자의 신청에 의하여 강제집행을 속행한다.

제473조(소송으로의 이행에 따른 처리)
① 제472조의 규정에 따라 소가 제기된 것으로 보는 경우, 지급명령을 발령한 법원은 채권자에게 상당한 기간을 정하여, 소를 제기하는 경우 소장에 붙여야 할 인지액에서 소제기신청 또는 지급명령신청시에 붙인 인지액을 뺀 액수의 인지를 보정하도록 명하여야 한다. 
② 채권자가 제1항의 기간 이내에 인지를 보정하지 아니한 때에는 위 법원은 결정으로 지급명령신청서를 각하하여야 한다. 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 
③ 제1항에 규정된 인지가 보정되면 법원사무관 등은 바로 소송기록을 관할법원에 보내야 한다. 이 경우 사건이 합의부의 관할에 해당되면 법원사무관등은 바로 소송기록을 관할법원 합의부에 보내야 한다. 
④ 제472조의 경우 독촉절차의 비용은 소송비용의 일부로 한다.

[2] 일반적으로 원심법원이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정할 수 있으나 통상의 절차에 의하여 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 특별히 대법원에 위헌이나 위법의 심사권을 부여하고 있는 특별항고의 경우에 원심법원에 반성의 기회를 부여하는 재도의 고안을 허용하는 것은 특별항고를 인정한 취지에 맞지 않으므로 특별항고가 있는 경우 원심법원은 경정결정을 할 수 없고 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제420조, 제473조 제3항, 제507조 제2항[2] 민사소송법 제416조, 제420조

【참조판례】

[1] 대법원 1964. 12. 9.자 64마912 결정(집12-2, 민193)
대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정(집29-2, 민280)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인 1 외 2인

【원심결정】 부산지법 2000. 12. 18.자 2000카기9174 결정

【주문】

부산지방법원이 같은 법원 2000카기9174호 강제집행정지신청사건에 관하여 한 2000. 12. 5.자 및 2000. 12. 18.자 결정을 모두 파기하고, 이 사건 강제집행정지신청을 기각한다. 

【이유】

1. 기록에 의하면, 특별항고인들이 신청외 1, 신청외 2 등을 상대로 청구이의의 소를 제기하였음을 전제로 부산지방법원 2000카기9174호로 강제집행정지신청을 하자 원심은 특별항고인들에게 담보를 제공하게 한 다음 2000. 12. 5. 이를 인용하는 강제집행정지결정을 하였고, 이에 위 신청외 1 등이 위 강제집행정지결정에 대하여 특별항고를 제기하자 원심은 2000. 12. 18. 특별항고를 이유 있다고 인정하여 이른바 재도의 고안에 의하여 위 강제집행정지결정을 취소하고 특별항고인들의 강제집행정지신청을 기각하였고, 이에 특별항고인들이 다시 이 사건 특별항고를 제기한 사실을 알 수 있다. 

2. 민사소송법 제507조 제2항의 강제집행정지결정에 대하여는 동법 제473조 제3항을 유추하여 불복신청을 할 수 없다고 할 것이므로 그 결정에 대한 항고는 특별항고라고 할 것이고(대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정), 일반적으로 원심법원이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정할 수 있으나 통상의 절차에 의하여 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 특별히 대법원에 위헌이나 위법의 심사권을 부여하고 있는 특별항고의 경우에 원심법원에 반성의 기회를 부여하는 재도의 고안을 허용하는 것은 특별항고를 인정한 취지에 맞지 않으므로 특별항고가 있는 경우 원심법원은 경정결정을 할 수 없고 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 한다. 

그럼에도 불구하고 이 사건의 경우 원심이 위 신청외 1 등의 특별항고를 받아들여 경정결정을 한 것은 위법이라고 할 것이므로 원심결정은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 이를 지적하는 경정결정에 대한 특별항고인들의 주장은 이유 있다. 

3. 이 사건과 같이 경정결정을 할 수 없는 특별항고에 대하여 대법원이 경정결정을 한 원심의 결정을 파기하는 경우 당초의 특별항고는 부활한다고 봄이 상당하므로 위 신청외 1 등이 제기한 당초의 특별항고에 대하여 판단하기로 한다. 

기록에 비추어 살펴보면, 특별항고인들이 주장하는 사유는 정당한 청구이의의 원인이 될 수 없다고 보이므로 이 사건 강제집행정지신청은 이유 없어 기각되어야 할 것인바, 따라서 이를 인용한 원심의 위 2000. 12. 5.자 결정은 위법하고 이는 재판에 영향을 미쳤음이 명백하므로 위 강제집행정지결정 역시 파기를 면할 수 없다. 이 점을 지적하는 당초 특별항고인들의 주장도 이유 있다. 

4. 한편, 이 사건은 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 당원이 직접 재판을 하기로 하는바, 특별항고인들의 이 사건 강제집행정지신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다. 

5. 그러므로 원심이 이 사건 강제집행정지신청사건에 관하여 한 2000. 12. 5.자 및 2000. 12. 18.자 결정을 모두 파기하고, 이 사건 강제집행정지신청을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원  

 

대법원 2003. 9. 8.자 2003그74 결정
[강제집행정지][공2003.11.15.(190),2145]

【판시사항】

[1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행에 있어서 청구이의의 소를 제기하지 아니한 상태에서 한 강제집행정지신청의 적법 여부 (소극)  

[2] 제소전 화해조서에 기한 점포 명도집행에 대하여 청구이의의 소가 아닌 점포임대차계약존속확인의 소를 제기한 상태에서 강제집행정지신청을 한 경우, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못하였다고 한 사례 

【결정요지】

[1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구이의 소송이 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다. 

[2] 제소전 화해조서에 기한 점포 명도집행에 대하여 청구이의의 소가 아닌 점포임대차계약존속확인의 소를 제기한 상태에서 강제집행정지신청을 한 경우, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못하였다고 한 사례. 

제46조(이의의 소와 잠정처분)
① 제44조 및 제45조의 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니한다.
② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명(소명)이 있을 때에는 수소법원(수소법원)은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다.
③ 제2항의 재판은 변론 없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.
④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우 집행법원은 상당한 기간 이내에 제2항에 따른 수소법원의 재판서를 제출하도록 명하여야 한다. 
⑤ 제4항 후단의 기간을 넘긴 때에는 채권자의 신청에 따라 강제집행을 계속하여 진행한다. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제46조, 제300조[2] 민사집행법 제46조, 제300조

【참조판례】

[1] 대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정(공1986, 867)
대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정(집29-2, 민280)

【전 문】

【특별항고인】 중부자동차종합시장 주식회사 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 박주봉)

【원심결정】 대전지법 2003. 7. 2. 자 2003카기1260 결정

【주문】

원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 기록에 의하면, 특별항고인은 신청인과 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약이 2003. 5. 30. 만료됨에 따라 대전지방법원 99자15 부동산임대차 화해조서(이 사건 제소전 화해조서라 한다)에 기하여 집행관에게 이 사건 부동산의 명도집행을 위임하였고, 이에 신청인은 특별항고인에 대하여 대전지방법원 2003가합5379호로 이 사건 부동산에 관한 점포임대차계약존속확인의 소를 제기한 다음 이 사건 강제집행정지신청을 하였는바, 원심은 신청인의 강제집행정지신청의 이유, 즉 이 사건 부동산에 관한 임대차계약은 2003. 5. 30. 기간이 만료되었으나 임차인인 신청인이 임대인에게 10%의 범위 내에서 임대료, 보증금, 월사용료를 더 지급하면 임대기간이 5년 연장되기로 약정되어 있는데, 신청인이 2003. 5. 29. 대전지방법원 2003년 금제1921호로 임대료 등의 10%에 해당하는 10,000,000원을 특별항고인을 위하여 공탁하여 이 사건 임대차계약은 임대기간이 5년 연장되어 2008. 5. 30.까지 존속하는 것이므로 위 소송의 판결 확정시까지 이 사건 화해조서에 기한 이 사건 부동산의 명도집행이 정지되어야 한다는 주장을 받아들여 이를 정지하는 결정을 하였음을 알 수 있다. 

2. 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시키는 것은 허용되지 아니하며( 대법원 1986. 5. 30. 자 86그76 결정 참조), 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구이의 소송이 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다 ( 대법원 1981. 8. 21. 자 81마292 결정 참조). 

이와 같은 법리에 비추어 보면, 신청인이 이 사건 제소전 화해조서에 관한 청구이의의 소를 아직 제기하지 아니한 이상, 신청인이 이 사건 부동산에 관하여 그 주장과 같은 점포임대차계약존속확인의 소를 제기하였다고 하더라도 민사집행법 제46조 제2항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못하였다고 보아야 할 뿐만 아니라, 설사 신청인이 제기한 소송을 청구이의의 소에 준하는 것으로 볼 여지가 있다고 하더라도, 이 사건 제소전 화해조서나 임대차계약서에 신청인 주장과 같이 임대차기간 만료시 임차인이 임대인에게 보증금 등을 10% 더 지급하면 임대차계약이 5년간 연장된다는 조항이 있음을 찾아볼 수 없고, 단지 임대차기간 만료시 "상호 협의하여 5년간 연장할 수 있다."는 취지의 조항이 있을 뿐이어서, 이 사건 신청은 신청인 주장의 이의사유가 법률상 정당하다고 인정되거나 이에 대한 소명이 있는 경우라고도 볼 수 없다. 

그렇다면 이 사건 신청은 민사집행법 제46조 제2항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못한 것임에도 불구하고 원심이 신청인의 이 사건 신청을 받아들인 것은 강제집행정지에 대한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 할 것이다. 

3. 그러므로 나머지 특별항고이유의 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍 

 

대법원 2004. 2. 3.자 2003그86 결정
[강제집행정지][미간행]

【판시사항】

민사집행법 제46조 제2항의 강제집행정지결정에 대하여 특별항고 외에 다른 불복신청을 할 수 있는지 여부 (소극) 

제46조(이의의 소와 잠정처분)
① 제44조 및 제45조의 이의의 소는 강제집행을 계속하여 진행하는 데에는 영향을 미치지 아니한다.
② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명(소명)이 있을 때에는 수소법원(수소법원)은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하거나 실시한 집행처분을 취소하도록 명할 수 있다.
③ 제2항의 재판은 변론 없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.
④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우 집행법원은 상당한 기간 이내에 제2항에 따른 수소법원의 재판서를 제출하도록 명하여야 한다.
⑤ 제4항 후단의 기간을 넘긴 때에는 채권자의 신청에 따라 강제집행을 계속하여 진행한다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제449조 제1항, 제500조 제3항, 민사집행법 제46조 제2항, 제275조

【참조판례】

대법원 1964. 12. 9.자 64마912 결정(집12-2, 민193)
대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정(집29-2, 민280)
대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정(공2001상, 777)

【전 문】

【특별항고인】 엠에스디더블유토네이도 잉크 (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 신석중 외 4인)

【상대방】 주식회사 서울리조트

【원심결정】 서울고법 2003. 7. 24.자 2003카기569 결정

【주문】

특별항고를 기각한다.

【이유】

1. 민사소송법 제449조 제1항은 "불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다."고 규정하고 있다. 

한편, 민사집행법 제46조 제2항 전단은 " 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있을 때에는 수소법원은 당사자의 신청에 따라 판결이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행을 정지하도록 명할 수 있다." 고 규정하고 있고, 이 규정은 같은 법 제275조 에 의하여 담보권을 실행하기 위한 경매절차에 준용되고 있는바, 이러한 강제집행정지결정에 대하여는 민사소송법 제500조 제3항 을 유추적용하여 불복신청을 할 수 없고( 대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정 등 참조), 앞서 본 특별항고이유를 주장하여 대법원에 특별항고를 할 수 있을 뿐이다. 

2. 그런데 원심이 상대방의 이 사건 강제집행정지 신청에 대하여 그 근저당권설정등기말소등기청구의 소의 청구원인으로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정하고, 나아가 그 사실에 대한 소명이 있다고 판단하여 강제집행정지결정을 한 이상, 그 근저당권설정등기말소등기청구의 근거로 주장한 사유가 법률상 정당한 이유가 없고 그 사실에 대한 소명도 없는데도 원심이 이를 받아들였고, 나아가 그 담보금액을 과소하게 정하였다는 사유를 들어 불복하거나 특별항고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라, 그와 같은 원심결정에 따라 특별항고인이 그 경매절차에서 이 사건 부동산을 낙찰받은 뒤 대금납부기일을 지정받아 그 대금을 납부함으로써 그 부동산의 소유권을 취득하는 것이 지연되어, 그 재산권을 행사하는 데에 지장이 있게 되었다고 하여, 특별항고인의 신속한 재판을 받을 헌법상 권리('경매법원으로부터 신속하게 대금납부기일 지정재판을 받을 권리'가 침해되었다는 취지로 보인다.)가 위헌적으로 또는 위법하게 침해되었다거나 원심결정에 그 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있다고 할 수는 없다. 

그 밖에 상대방의 강제집행정지 신청이 소권을 남용하여, 재산권 행사의 공공복리 적합의무를 위배한 것인데도 원심이 이를 받아들임으로써, 원심결정이 민사소송의 이념에 배치된다는 등의 주장 또한 원심이 그 근저당권설정등기말소등기청구의 근거로 주장한 사유가 법률상 정당한 사유가 있다고 인정하고, 나아가 그 사실에 대한 소명이 있다고 한 판단 등을 다투는 취지에 불과하다. 

3. 그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심) 

 

대법원 2012. 8. 14.자 2012그173 결정
[강제집행정지][공2012하,1539]

【판시사항】

[1] 부동산 담보권 실행을 위한 경매절차에 대해 민사집행법 제275조에 의하여 준용되는 민사집행법 제46조에 따라 절차의 정지를 신청하기 위하여는, 담보권의 효력을 다투는 본안의 소가 먼저 제기되어 있어야 하는지 여부 (적극) 

[2] 갑 소유 건물에 을 명의로 설정된 근저당권을 계약양도를 원인으로 이전받은 병이 건물에 관한 임의경매신청을 하여 경매개시결정을 받았는데, 갑이 을을 상대로 채무부존재확인소송을 제기한 다음 병에 대하여 경매절차 정지를 신청하였고, 이에 원심법원이 피신청인을 을로 하여 경매절차정지 결정을 하였다가 나중에 병으로 경정하는 결정을 한 사안에서, 갑이 병을 상대로 담보권의 효력을 다투는 소를 제기한 바 없는데도 병의 경매절차를 정지하는 잠정처분을 한 것은 헌법 위반에 해당한다는 이유로 원심결정을 파기한 사례 

【결정요지】

[1] 민사집행법 제44조, 제46조 제2항에 기한 강제집행정지의 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소에 부수된 절차에 불과하므로 그 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다. 한편 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 민사집행법 제46조에 준하는 강제집행정지 결정을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있는데( 민사집행법 제275조), 이러한 강제집행정지 신청도 근저당권말소청구의 소나 피담보채무부존재확인의 소와 같은 본안의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다. 

[2] 갑 소유 건물에 설정된 을 명의 근저당권을 계약양도를 원인으로 하여 이전받은 병이 해당 건물에 관한 임의경매신청을 하여 경매개시결정을 받았는데, 갑이 을을 상대로 채무부존재확인소송을 제기한 다음 병에 대하여 경매절차 정지를 신청하였고, 이에 원심법원이 피신청인을 을로 하여 경매절차정지 결정을 하였다가 나중에 피신청인을 병으로 경정하는 결정을 한 사안에서, 갑이 을을 상대로 채무부존재확인소송을 제기하였을 뿐 병을 상대로 담보권의 효력을 다투는 소를 제기한 바 없는데도 병의 경매절차를 정지하는 잠정처분을 한 것은 병이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 재판에 영향을 미친 헌법 위반에 해당한다는 이유로 원심결정을 파기한 사례. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제44조, 제46조, 제275조 [2] 헌법 제27조 제1항, 민사집행법 제44조, 제46조, 제275조

【참조판례】

[1] 대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정(공1981, 14292)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인

【원심결정】 서울중앙지법 2012. 2. 17.자 2012카기631 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

특별항고이유를 판단한다.

1. 가. 민사집행법 제44조, 제46조 제2항에 기한 강제집행정지의 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소에 부수된 절차에 불과하므로 그 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다( 대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정 참조). 한편 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매절차를 정지하려면 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기하고 민사집행법 제46조에 준하는 강제집행정지 결정을 받아 그 절차의 진행을 정지시킬 수 있는바( 민사집행법 제275조), 이러한 강제집행정지 신청도 근저당권말소청구의 소나 피담보채무부존재확인의 소와 같은 본안의 소가 제기되어 있을 것을 전제로 한다 

나. 기록에 의하면, ① 신청인 소유인 이 사건 건물에 관하여 2011. 11. 11. 채권최고액 3억 5,000만 원, 채무자 신청인, 근저당권자 소외인으로 된 근저당권설정등기가 마쳐지고, 2011. 12. 12. 계약양도를 원인으로 하여 특별항고인 명의의 근저당권이전등기가 마쳐진 사실, ② 특별항고인이 수원지방법원 안양지원 2011타경15699호로 이 사건 건물에 관하여 청구금액을 3억 5,000만 원으로 한 임의경매신청을 하여, 2011. 12. 22. 경매개시결정을 받은 사실, ③ 신청인은 위 근저당권등기의 피담보채무가 9,100만 원에 불과하다고 주장하면서, 2012. 1.경 서울중앙지방법원 2012가단19367호로 소외인에 대하여 채무부존재확인소송을 제기한 사실, ④ 신청인은 2012. 2. 2. 특별항고인에 대하여 같은 법원 2012카기631호로 위 경매절차의 정지를 신청한 사실, ⑤ 원심법원은 2012. 2. 17. 피신청인을 소외인으로 한 경매절차정지 결정을 하였다가, 2012. 6. 15. 위 경매절차정지 결정의 피신청인을 특별항고인으로 경정하는 결정을 한 사실을 알 수 있다. 

다. 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 원심은 신청인이 소외인에 대하여 채무부존재확인소송을 제기하였을 뿐 특별항고인에 대하여는 그 담보권의 효력을 다투는 소를 제기한 바 없음에도 불구하고 특별항고인의 경매절차를 정지하는 잠정처분을 하였는바, 이는 특별항고인이 적법한 절차에 따른 재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 재판에 영향을 미친 헌법 위반에 해당한다 할 것이다. 

2. 나아가 신청인은 특별항고인이 임의경매신청을 할 때 채권액으로 표시한 3억 5,000만 원의 채무가 없다는 것이 아니고, 저당채무는 9,100만 원에 불과하다는 취지로 채무 일부의 부존재확인 청구를 한 것인데, 저당채무의 일부라도 잔존하는 한 저당권의 실행으로서 저당목적물 전부에 대하여 경매절차를 진행할 수 있으므로, 민사집행법 제46조 제2항을 준용하여 경매절차를 정지하는 결정을 할 수도 없음에도 불구하고, 이를 허용한 원심결정은 이 점에서도 잘못이다.  

3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   이인복(재판장) 민일영(주심) 김신 

 

잠정처분에 관한 재판에 대하여 판례는 불복신청을 할 수 없고, 특별항고만 할 수 있다고 한다. 따라서 집행정지결정에 대하여 채무자의 항고가 있으면 이를 특별항고로 보아 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 하고, 수소법원에서 재도의 고안으로 경정결정을 할 수 없다. (대결2001.2.28.  2001그4)    

  채무자는 이 재판의 정본을 집행법원에 제출해야 비로소 집행이 정지된다.  

 수소법원이 이의의 소에 대한 본안판결을 선고하면 잠정처분은 효력이 없어지게 되므로 수소법원이 본안판결을 할 때 이미 내린 잠정처분이 없었으면 직권으로 잠정처분의 명령을 내리고 (청구기각을 하는 경우는 제외), 이미 내린 잠정처분이 있었으면 그 명령을 취소 및 변경 또는 인가하여야 한다. (민집47조1항) 또한 직권으로 가집행선고를 붙여야 하며 (47조2항), 이 가집행선고의 재판에 대하여는 불복할수 없다.(47조 3항)

 

제47조(이의의 재판과 잠정처분)

① 수소법원은 이의의 소의 판결에서 제46조의 명령을 내리고 이미 내린 명령을 취소ㆍ변경 또는 인가할 수 있다.

② 판결중 제1항에 규정된 사항에 대하여는 직권으로 가집행의 선고를 하여야 한다.

③ 제2항의 재판에 대하여는 불복할 수 없다.

 

대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정
[강제집행정지][공2001.4.15.(128),777]

【판시사항】

[1] 민사소송법 제507조 제2항의 강제집행정지결정에 대한 항고의 성질 (=특별항고) 

[2] 특별항고가 제기된 경우 원심법원이 경정결정을 할 수 있는지 여부 (소극) 

제507조(이의의 소와 잠정처분)
① 제505조 및 제506조의 이의의 소는 강제집행의 속행에 영향이 없다.<개정 1990·1·13>
② 제1항의 이의를 주장한 사유가 법률상 이유있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 수소법원은 당사자의 신청에 의하여 판결있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 강제집행의 정지를 명할 수 있고 담보를 제공하게 하고 집행의 속행을 명하거나 실시한 집행처분의 취소를 명할 수 있다.<개정 1990·1·13> 
③ 제2항의 재판은 변론없이 하며 급박한 경우에는 재판장이 할 수 있다.<개정 1990·1·13>
④ 급박한 경우에는 집행법원이 제2항의 권한을 행사할 수 있다. 이 경우에는 집행법원은 수소법원의 제2항에 의한 재판서를 제출하게 하기 위하여 상당한 기간을 정하여야 한다. 
⑤ 이 기간을 도과한 때에는 채권자의 신청에 의하여 강제집행을 속행한다

【결정요지】

[1] 민사소송법 제507조 제2항의 강제집행정지결정에 대하여는 동법 제473조 제3항을 유추하여 불복신청을 할 수 없다고 할 것이므로 그 결정에 대한 항고는 특별항고에 해당한다. 

[2] 일반적으로 원심법원이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정할 수 있으나 통상의 절차에 의하여 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 특별히 대법원에 위헌이나 위법의 심사권을 부여하고 있는 특별항고의 경우에 원심법원에 반성의 기회를 부여하는 재도의 고안을 허용하는 것은 특별항고를 인정한 취지에 맞지 않으므로 특별항고가 있는 경우 원심법원은 경정결정을 할 수 없고 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 한다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제420조, 제473조 제3항, 제507조 제2항[2] 민사소송법 제416조, 제420조

【참조판례】

[1] 대법원 1964. 12. 9.자 64마912 결정(집12-2, 민193)
대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정(집29-2, 민280)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인 1 외 2인

【원심결정】 부산지법 2000. 12. 18.자 2000카기9174 결정

【주문】

부산지방법원이 같은 법원 2000카기9174호 강제집행정지신청사건에 관하여 한 2000. 12. 5.자 및 2000. 12. 18.자 결정을 모두 파기하고, 이 사건 강제집행정지신청을 기각한다. 

【이유】

1. 기록에 의하면, 특별항고인들이 신청외 1, 신청외 2 등을 상대로 청구이의의 소를 제기하였음을 전제로 부산지방법원 2000카기9174호로 강제집행정지신청을 하자 원심은 특별항고인들에게 담보를 제공하게 한 다음 2000. 12. 5. 이를 인용하는 강제집행정지결정을 하였고, 이에 위 신청외 1 등이 위 강제집행정지결정에 대하여 특별항고를 제기하자 원심은 2000. 12. 18. 특별항고를 이유 있다고 인정하여 이른바 재도의 고안에 의하여 위 강제집행정지결정을 취소하고 특별항고인들의 강제집행정지신청을 기각하였고, 이에 특별항고인들이 다시 이 사건 특별항고를 제기한 사실을 알 수 있다. 

2. 민사소송법 제507조 제2항의 강제집행정지결정에 대하여는 동법 제473조 제3항을 유추하여 불복신청을 할 수 없다고 할 것이므로 그 결정에 대한 항고는 특별항고라고 할 것이고(대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정), 일반적으로 원심법원이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정할 수 있으나 통상의 절차에 의하여 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 특별히 대법원에 위헌이나 위법의 심사권을 부여하고 있는 특별항고의 경우에 원심법원에 반성의 기회를 부여하는 재도의 고안을 허용하는 것은 특별항고를 인정한 취지에 맞지 않으므로 특별항고가 있는 경우 원심법원은 경정결정을 할 수 없고 기록을 그대로 대법원에 송부하여야 한다. 

그럼에도 불구하고 이 사건의 경우 원심이 위 신청외 1 등의 특별항고를 받아들여 경정결정을 한 것은 위법이라고 할 것이므로 원심결정은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 이를 지적하는 경정결정에 대한 특별항고인들의 주장은 이유 있다. 

3. 이 사건과 같이 경정결정을 할 수 없는 특별항고에 대하여 대법원이 경정결정을 한 원심의 결정을 파기하는 경우 당초의 특별항고는 부활한다고 봄이 상당하므로 위 신청외 1 등이 제기한 당초의 특별항고에 대하여 판단하기로 한다. 

기록에 비추어 살펴보면, 특별항고인들이 주장하는 사유는 정당한 청구이의의 원인이 될 수 없다고 보이므로 이 사건 강제집행정지신청은 이유 없어 기각되어야 할 것인바, 따라서 이를 인용한 원심의 위 2000. 12. 5.자 결정은 위법하고 이는 재판에 영향을 미쳤음이 명백하므로 위 강제집행정지결정 역시 파기를 면할 수 없다. 이 점을 지적하는 당초 특별항고인들의 주장도 이유 있다. 

4. 한편, 이 사건은 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 당원이 직접 재판을 하기로 하는바, 특별항고인들의 이 사건 강제집행정지신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 한다. 

5. 그러므로 원심이 이 사건 강제집행정지신청사건에 관하여 한 2000. 12. 5.자 및 2000. 12. 18.자 결정을 모두 파기하고, 이 사건 강제집행정지신청을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   박재윤(재판장) 서성 유지담(주심) 배기원 

 

대법원 2005. 12. 19.자 2005그128 결정
[강제집행정지][공2006.2.15.(244),222]

【판시사항】

[1] 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대한 항고의 성질 (=특별항고) 

[2] 집행권원 자체에 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우, 이에 불복하여 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극) 및 위 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 경우, 집행채권자에 대한 부당이득반환청구권의 행사 방법 

【판결요지】

[1] 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로 그 결정에 대한 항고는 민사소송법 제449조의 특별항고에 해당한다. 

[2] 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져서 원고 승소판결인 집행권원 자체에 ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소를 제기하거나, 그 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고를 제기하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 청구에 관한 이의의 소에 의하여 불복할 수는 없다고 보아야 하고, 나아가 만약 그 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 후에는 집행채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하되, 피전부채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환을 구하고, 아직 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 구하는 방법에 의할 수밖에 없다. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제46조 제2항, 민사소송법 제449조 제1항 [2] 민사집행법 제44조, 제48조, 제227조 제4항, 제229조 제6항, 민법 제741조 

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정(공2001상, 777)
대법원 2003. 11. 24.자 2003그51 결정
[2] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결(공2005상, 743)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인

【상 대 방】 상대방

【원심결정】 광주지법 2005. 9. 29.자 2005카기2048 결정

【주 문】

특별항고를 기각한다.

【이 유】

기록에 의하면, 재항고인은 상대방이 광주지방법원 2005. 4. 12. 선고 2005가소32769 판결에 기하여 같은 법원으로부터 받은 2005. 9. 6.자 2005타채4563 채권압류 및 전부명령에 대하여 청구이의의 소를 제기하고( 위 법원 2005가단66546) 이를 본안으로 하는 잠정처분으로서의 강제집행정지를 신청하였다가 제1심법원이 기각결정을 하자 이에 대하여 항고를 한 사실을 알 수 있다. 그런데 위와 같은 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로 이에 대하여 제기한 이 사건 항고는 민사소송법 제449조의 특별항고로 보아 처리할 수밖에 없는바 ( 대법원 2004. 7. 30.자 2004그85 결정 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 제1심결정에 법정의 특별항고사유, 즉 재판에 영향을 미친 헌법의 위반이나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부 등에 대한 부당한 판단이 있다고 할 수 없다. 

그리고 첨언한다면 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져서, 원고 승소판결인 집행권원 자체에, ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소( 민사집행법 제48조)를 제기하거나, 그 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고( 민사집행법 제227조 제4항, 제229조 제6항)를 제기하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 청구에 관한 이의의 소( 민사집행법 제44조)에 의하여 불복할 수는 없다고 보아야 하고, 나아가 만약 그 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 후에는(앞에서 본 채권압류 및 전부명령 사건이 이미 2005. 9. 하순경 확정에 이른 사실은 법원에 현저한 사실이다.) 집행채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하되, 피전부채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환을 구하고, 아직 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 구하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이다 ( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 참조). 

그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관   김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란 

 

제5절 제3자 이의의 소 


1. 의의 

  제3자 이의의 소란 집행의 목적물에 대하여 소유권이나 목적물의 양도 및 인도를 막을 수 있는 권리를 가진 제3자가 집행채권자를 상대로 자신의 권리를 침해하는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이다. (48조 1항)  

 

제48조(제3자이의의 소)

① 제3자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있다고 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다. 다만, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있다. 

② 제1항의 소는 집행법원이 관할한다. 다만, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부가 이를 관할한다. 

③ 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소에 대하여는 제46조 및 제47조의 규정을 준용한다. 다만, 집행처분을 취소할 때에는 담보를 제공하게 하지 아니할 수 있다. 


  집행기관은 채무자의 책임재산에 대한 실질적 심사권이 없으므로, 외관으로 판단하여 실시한 집행으로 권리침해를 구제하기 위한 제도이다. 집행이 외관을 기준으로 하여 행하여지는 한 책임재산 이외의 물건에 대하여 집행해위가 있더라도 당연히 위법으로 되는 것은 아니므로 즉시항고 (15조)나 집행에 관한 이의신청 (16조)으로 불복할 수 없는 것이 보통이다. 왜냐하면, 즉시항고는 특별한 규정이 잇어야 허용되고 (15조 1항), 집행에 관한 이의는 집행절차의 위법을 이유로 집행취소를 구하는 것이고 실체적 권리의 침해를 이유로 집행의 배제를 구하는 때에는 집행이의를 할 수 없기 때문이다.  

 

제15조(즉시항고)

① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(즉시항고)를 할 수 있다.

② 항고인(항고인)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(항고장)을 원심법원에 제출하여야 한다.

③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다. 

④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다.

⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정(보정)할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다. 

⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다. 

⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다. 

⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다. 

제16조(집행에 관한 이의신청)

① 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것과, 집행관의 집행처분, 그 밖에 집행관이 지킬 집행절차에 대하여서는 법원에 이의를 신청할 수 있다. 

② 법원은 제1항의 이의신청에 대한 재판에 앞서, 채무자에게 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 집행을 일시정지하도록 명하거나, 채권자에게 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 등 잠정처분(잠정처분)을 할 수 있다. 

③ 집행관이 집행을 위임받기를 거부하거나 집행행위를 지체하는 경우 또는 집행관이 계산한 수수료에 대하여 다툼이 있는 경우에는 법원에 이의를 신청할 수 있다. 


  제3자이의의 소는 금전집행, 비금전집행, 보전집행, 임의경매 등 모든 재산권에 대한 집행에 대하여 인정된다. 그러나 본소로써 집행권원 자체의 집행력의 배제를 구할 수는 없다. (대판1982.9.14. 81다527)  

 

대법원 1982. 9. 14. 선고 81다527 판결
[청구이의][집30(3)민,29;공1982.11.1.(691) 906]

【판시사항】

가. 강제집행 개시결정후 부동산의 소유권을 취득한 제3자에 의하여 채무명의의 집행력 배제없이 바로 제3자 이의의 소가 허용될 수 있는지 여부 (소극)

나. 가압류 부동산을 양수한 제3취득자가 피보전채권을 변제한 때 가압류 채권자에 대하여 그 소유권 취득을 대항할 수 있는지 여부 (적극) 

다. 강제경매개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에 동 개시결정이 채무자에게 송달된 것으로 추정할 수 있는지 여부(적극) 

【판결요지】

가. 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 집행목적물에 대하여 채무자 이외의 제3자가 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하여 강제집행의 배제를 구하는 것이기 때문에 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야만 하는바, 강제집행 개시결정후 소유권을 취득한 제3자는 집행채권이 변제 기타사유로 소멸된 경우에도 청구에 관한 이의의 소에 의하여 채무명의의 집행력이 배제되지 아니한 이상 그 경매개시 결정은 취소 될 수 없고 그 결정이 취소되지 않는 동안에는 집행채권이 변제되었다는 사유만으로 소유권을 집행채권자에게 대항할 수 없으므로 제3자 이의의 소에 의하여 그 강제집행의 배제를 구할 수 없다. 

나. 가압류 부동산을 양수한 제3취득자의 변제로 인하여 피보전채권이 소멸되면 그 제3취득자는 가압류 채권자에 대한 관계에 있어서도 소유권 취득을 대항할 수 있게 되어 가압류 채권자에 의한 강제집행은 결국 채무자이외의 제3자의 소유물에 대하여 시행된 것이 되어 허용될 수 없다. 

다. 강제경매 개시결정이 있으면 집행법원은 직권으로 채무자에게 이를 송달하고 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기공무원에게 촉탁하여야 하는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 강제경매 개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에는 채무자에 대한 송달도 있는 것으로 일응 추정된다. 

【참조조문】

민사소송법 제509조, 제706조, 제603조, 제611조

【참조판례】

대법원 1969.3.16. 선고 65다70 판결
1976.8.24. 선고 76다216 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 대한예수교 장로회 승동교회 소송대리인 변호사 방순원, 조영황, 이영수

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 변정수

【원심판결】 서울고등법원 1981.1.28. 선고 80나3457 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인 방순원의 상고이유(원고 소송대리인 이영수의 상고이유 보충서는 기간도과 후에 제출된 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서만)를 판단한다. 

(1) 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 채무자 이외의 제3자로서 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하여 강제집행의 배제를 구하는 것이기 때문에 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있어야만 할 것이다. ( 당원 1969.3.16. 선고 65다70 판결 참조) 따라서 강제경매 개시결정이 있은 후에 소유권을 취득한 제3자는 집행채권이 변제 기타 사유로 소멸된 경우에도 청구에 관한 이의의 소에 의하여 채무명의의 집행력이 배제되지 아니한 이상 그 경매개시 결정은 취소될 수 없고 그 결정이 취소되지 않고 있는 동안에는 그 소유권을 집행채권자에게 대항할 수 없으므로 제3자 이의의 소에 의하여 그 강제집행의 배제를 구할 수는 없다할 것이다. (가압류된 부동산을 양수한 제3취득자의 변제로 인하여 피보전 권리가 소멸되면 그 제3취득자는 가압류 채권자에 대한 관계에 있어서도 소유권 취득을 대항할 수 있게 되고, 가압류 채권자의 강제집행은 결국 채무자 이외의 제3자의 소유물에 대하여 하여진 것이 되어 허용될 수 없음은 소론과 같으나 채무명의가 존재하지 않는 가압류의 경우와 상위하여 강제집행의 청구채권은 채무명의이고 이 채무명의는 변제되었다는 사유만으로 집행력이 배제되는 것이 아니고, 청구 이의의 소 등에 의하여 그 집행력이 배제되어야만 할 것이므로, 집행채권의 변제만을 이유로 강제집행의 배제를 구할 수는 없을 것이다) 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 부동산에 대한 경매개시 결정이 있은 후에 그 소유권을 취득한 원고는 그 소유권 취득 후, 집행채권이 변제되었다는 사유만으로 집행채권자인 피고에게 소유권을 주장할 수 없고 따라서 제3자 이의의 소로서 집행의 배제를 구할 수 없다고 한 판단은 정당하고, 이와 달리 강제경매에 있어서도 집행채권이 변제되면 그 경매개시 결정이 실효된다 함을 전제로 하여 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 

(2) 기록에 의하면, 원고가 원심까지에 주장하여 온 바는 " 피고가 청구금액 1,000만원으로 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청을 하여 1979.7.21 강제경매 개시결정이 있고, 그달 23일에 그 기입등기가 되고, 원고는 그달 24일에 그 명의의 소유권이전등기를 경유하였으므로 원고는 위 청구금액 1,000만원에 한하여 책임을 부담한 소유권을 취득한 것이나, 그달 31일에 위 청구금액 1,000만원과 경매절차비용 금 8만원 도합 1,008만원을 채무자를 대위하여 적법하게 변제공탁 하였으므로 피고의 위 강제경매 신청은 그 목적을 달하여 허용될 수 없다" 는 것으로서 결국 그 주장의 취지는 위 강제경매 개시결정이 그 효력을 발생하였음을 전제로 하고 그 후에 집행채권이 적법한 변제공탁으로 소멸되었다는 이유로 강제집행의 배제를 구함에 있음이 뚜렷하고, 또 강제경매 개시결정이 있으면 집행법원은 직권으로 채무자에게 송달하고, 그 사유를 등기부에 기입할 것을 등기공무원에게 촉탁하여야 하는 것이므로 ( 민사소송법 제603조, 제611조) 특별한 사정이 없는 한 강제경매 개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에는 채무자에 대한 송달도 있는 것으로 일응 추정될 것이다. 

위와 같은 사정들과 소송의 경과에서 볼 때 원심이 더 나아가 이 사건 강제경매 개시결정이 채무자에게 송달되었는지의 여부를 확정하지 않고 위 강제경매개시결정의 효력이 적법하게 발생한 것으로 본 조치에 소론의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다. 

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철 

 

대법원 1992. 4. 28. 선고 91다46700 판결
[소유권확인등][공1992.6.15.(922),1709]

【판시사항】

가. 경매로 인한 부동산 소유권취득의 경우 경락허가결정을 원인으로 한 등기가 중복등기인지 여부에 관계없이 경락인이 소유권을 취득하는지 여부 (적극) 

나. 부동산강제경매개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우 채무자에대한 송달이 있은 것으로 추정되는지 여부 

【판결요지】

가. 경매로 인하여 부동산의 소유권을 취득함에 있어서는 등기를 요하지 않는 것이므로 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 중복등기의 이론으로 무효인 여부에 관계없이 경락인은 확정적으로 경락부동산에 대한 소유권을 취득한다. 

나. 부동산강제경매개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채무자에 대한 송달도 있은 것으로 일응 추정된다. 

【참조조문】

가. 민법 제187조 나 민사소송법 제603조, 제611조

【참조판례】

가. 대법원 1974.7.26. 선고 73다1128 판결(공1974,8027)

나. 대법원 1982.9.14. 선고 81다527 판결(공1982,906)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김오수 외 1인

【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박남규

【원심판결】 수원지방법원 1991.11.15. 선고 91나1766 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

(1) 원심이 확정한 바에 의하면 경기 화성군 (주소 1 생략) 임야 2정 8단 4무보가 1961.10.20. (주소 2 생략) 임야 2정 8단보와 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 3필지로 분할된 후 1970.8.26. (주소 2 생략) 임야 2정 8단보는 다시 (주소 2 생략) 임야 4단 1무보(이하 이 사건 토지라 한다)와 (주소 5 생략) 임야로 분할되었으나 분할등기는 1985.3.26. 동시에 이루어졌으며, 분할 전의 위 산 93 임야에 관하여는 등기번호 제5428호의 등기부에 1928.2.3. 소외 1 앞으로의 소유권보존등기가 마쳐진 이래 소외 2, 소외 3, 소외 4를 순차로 거쳐 1961.9.21.에 소외 5, 1976.3.29.에 소외 6의 각 명의로 순차 소유권이전등기가 각 마쳐진 후 1976.10.7. 위 등기는 등기번호 제1234호 등기부(이하 선등기부라고 한다)에 전사되고, 이어 같은 날 위 소외 5 및 소외 7의 공동명의로 소유권이전등기가 마쳐진 다음 1987.4.13.에 같은 해 3. 16.자 매매예약을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기와 1988.1.14.에 1987.3.16.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기가 각 마쳐졌고, 한편 위 (주소 1 생략) 임야 2정 8단 4무보가 이미 이 사건 토지외 3필지로 분할된 후 아직 그 분할등기가 이루어지기 이전으로서 위 (주소 1 생략) 임야 전부에 관하여 위 소외 5 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있던 시기인 1972.5.4. 위 소외 5의 채권자인 소외 8이 당시의 관할법원인 서울민·형사지방법원 수원지원에 위 임야가 분할등재된 임야대장을 근거로 이 사건 토지만에 대하여 가압류신청을 하여 같은 지원에서는 이 사건 토지만에 대한 가압류결정을 하고 그 다음날 관할등기소에 가압류등기촉탁을 하자 이 사건 토지가 아직 미등기인 것으로 오인한 등기공무원이 가압류촉탁등기를 하기 위하여 직권으로 이 사건 토지에 관하여 새로 등기번호 제492호 등기용지(이하 후등기부라고 한다)를 개설하고 이 등기부에 위 소외 5명의의 소유권보존등기를 중복하여 마쳤으며, 그 후 위 선등기부에는 이 사건 토지를 포함한 분할 전의 위 (주소 1 생략) 임야 2정 8단 4무보에 관하여 이미 1976.10.7.자로 위 소외 5와 소외 7 등 2인 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는데도 불구하고 위 소외 5의 다른 채권자인 소외 9가 위 소외 5를 채무자로 하여 이 사건 토지 중 위 소외 5의 2분의 1 지분에 대하여가 아니라 이 사건 토지전부에 대하여 강제경매신청을 하여 위 수원지원은 1977.1.19. 이 사건 토지 전부에 대하여 강제경매개시결정을 하고그 다음날 경매기입등기의 촉탁을 하자 역시 위와 같이 중복등기된 사실을 모른 등기공무원이 이 사건 토지에 관하여 위 소외 5 단독명의로 소유권보전등기가 되어 있는 위 후등기부에 강제경매신청등기를 하여 그 후 그에 기하여 강제경매가 진행되었으며, 그 경매절차에서 같은 해 3.25. 원고에게 이 사건 토지 전부에 대한 경락허가결정이 고지되어 그 무렵 확정된 후 같은 해 12.10. 중복등기된 위 후등기부에 원고 앞으로 위 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어 졌다는 것이다. 

(2) 경매로 인하여 부동산의 소유권을 취득함에 있어서는 등기를 요하지 않는 것이므로 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 중복등기의 이론으로 무효인 여부에 관계 없이 경락인은 확정적으로 경락부동산에 대한 소유권을 취득한다고 할 것이다( 당원 1974.7.26. 선고 73다1128 판결 참조). 

같은 취지에서 원심이 이 사건 강제경매 당시에는 이 사건 토지에 관한 위 선등기부에 이미 위 소외 5와 소외 7의 공동명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있어 별다른 사정이 없는 한 이 사건 토지는 위 두사람의 공유라고 할 것이므로 이 사건 토지 중 위 경매채무자인 위 소외 5의 2분의 1 지분에 관하여는 원고가 비록 위 선등기부에는 강제경매신청의 등기가 되지 아니한 채 위 후등기부에 기입된 경매신청등기에 기하여 이루어진 위 강제경매에서 이 사건 토지를 경락받았다 하더라도 위 선등기부에 원고 명의로 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치는 것과는 관계없이 원고는 위 2분의 1지분에 대하여 소유권을 취득하고 위 소외 5는 그에 대한 소유권을 상실하였다고 할 것이어서 그 후인 1987.4.13.과 1988.1.14.에 이 사건 토지 중 위 소외 5로부터 매매예약 또는 매매를 원인으로 하여 경료받은 2분의 1지분에 관한 피고 명의의 위 가등기와 소유권이전등기는 모두 무권리자로부터 경료된 것이어서 무효라고 판시한 것은 정당하고 기록을 살펴보아도 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 논리칙·경험칙 및 채증법칙 위반, 이유불비, 석명권불행사, 판단유탈, 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 소론이 들고 있는 당원 1990.11.27. 선고 87다카2961 전원합의체판결은 중복등기의 효력에 관하여 일반론으로 판시한 것으로서 이 사건 쟁점과는 무관한 것이다. 

(3) 부동산강제경매개시결정이 있고 그 기입등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채무자에 대한 송달도 있은 것으로 일응 추정될 것이므로( 당원 1982.9.14. 선고 81다527 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건 강제경매사건에 있어서 적법한 송달절차가 이루어지지 아니하였다는 피고의 주장을 배척한 것도 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 

(4) 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이회창(재판장) 배만운 김석수 

 

2. 이의원인   

이의원 인은 제3자가 "강제집행의 목적물에 대하여 소유권이나 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리'를 가지고 있어야 한다. 이러한 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하고, 압류당시 이미 제3자에게 귀속되어 있는 동시에 사실심의 최종 변론종결시까지 존재하여야 한다.  

 제3자의 소유권이 대표적인 것이다. 소유권이전등기청구권 (대판1980.1.29.  79다1223)을 가진 자나 명의신탁자 (대판1974.6.25.  74다423 ; 대판2007.5.10.  2007다7409)는 본소를 제기할 수 없으나, 공유자 중 1인에 대한 집행권원으로 공유물 전부에 대하여 집행하는 경우 다른 공유자 (부부공유의 유체동산인 경우는 제외)는 가능하다.  

 압류나 가압류 후에 소유권을 취득한 제3자는 원칙적으로 집행채권자에게 대항할 수 없으나, 특별히 그 집행이 반사회적 행위 등으로 무효인 때에는 집행채권자에게 대항할 수 없으므로 (대판1996.6.14. 96다14494 ; 대판1988.9.27.  84다카2267 ; 대판 1982.10.26. 82다카884) 본소가 가능하다.  

 

대법원 1980. 1. 29. 선고 79다1223 판결
[제3자이의][공1980.3.15.(628),12591]

【판시사항】

민사소송법 제509조 소정의 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는 권리 

【판결요지】

민사소송법 제509조 소정의 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이므로 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 한다. 

【참조조문】

민사소송법 제509조

【참조판례】

대법원 1974.6.25. 선고 74다423 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상 고 인】 피고

【원 판 결】 부산지방법원 1979.5.18. 선고 79나22 판결

【주 문】

원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

【이 유】

피고의 상고이유 제3점을 판단한다.

원판결이 인용한 1심 판결이유에 의하면 피고가 소외 1에 대한 집행력있는 가집행선고부 지급명령 정본에 기하여 1977.8.1 이 사건 토지에 대하여 강제집행을 하였는 바, 이 사건 토지는 원래 망 소외 2의 소유였으며 소외 2는 약 50여년 전에 소외 3의 조부에게 이를 매도하였고 이를 위 소외 3의 부 망 소외 4, 소외 3의 순으로 순차 상속되어 오다가 위 소외 3이 소유권이전등기를 거치지 아니한 채 1974.5.경 원고에게 이를 매도하였고 한편 소외 1은 그의 선대인 위 소외 2 명의로 소유권이전등기가 잔존하고 있던 차에 1975.1.17 재산상속을 원인으로 소유권이전등기를 자신의 앞으로 마친 사실을 인정할 수 있으므로 소외 1은 위 소외 2의 재산상속인으로서 소외 3에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 이 사건 원고로서는 위 소외 3을 대위하여 위 소외 1에게 소유권이전등기를 구할 수 있다 할 것이니 이 사건 토지가 위 소외 1의 소유임을 전제로 그를 상대로 한 피고의 이 사건 강제집행은 불허되어야 한다는 취지로 판시하고 있다. 

그러나 민사소송법 제509조 소정의 강제집행에 대한 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 집행의 배제를 구하는 것이니만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에 대항할 수 있는 것이어야 할 것인 바 , 이 사건에 있어 피고가 1977.3.1. 소외 1 소유명의로 등기되어 있는 이 사건 토지에 대하여 강제집행을 하였다는 것이고 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1, 2(등기부등본)의 기재에 의하면 이에 관하여 1977.8.3자로 강제경매 기입등기까지 되어 있음을 알 수 있는데 원고는 이에 앞서 이 사건 토지에 대하여 소유권이전등기를 경료하는 등으로 소유권을 취득하였다고 주장한 바는 없으므로 소유권을 주장하여 제3자 이의의 소를 제기할 수는 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 집행채무자인 위 소외 1이 위 소외 3에 대하여 집행목적물인 이 사건 토지에 관하여 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고 위 소외 3은 다시 원고에 대하여 매매로 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 원고는 위 소외 3을 대위하여 위 소외 1에 대하여 소유권이전등기청구권이 있다는 이유만으로 원고의 이 사건 강제집행에 대한 제3자 이의의 소에 의한 청구를 인용하였으니 이는 필경 민사소송법 제509조의 법리를 오해한 위법있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이에 관한 논지는 이유있다. 

그러므로 피고는 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요도 없이 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥 

 

대법원 1974. 6. 25. 선고 74다423 판결
[제3자이의][공1974.9.1.(495),7960]

【판시사항】

등기명의자가 아닌 부동산의 신탁자가 제3자에게 소유권을 주장할 수 있는가 여부

【판결요지】

등기명의자가 아닌 부동산의 신탁자는 제3자에게 대하여 소유권을 주장할 수 없다.

【참조조문】

민사소송법 제509조, 민법 제186조

【전 문】

【원고, 상고인】 함평이씨 주곡파 예전사문중 소송대리인 변호사 이재남

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 신학봉

【원 판 결】 전주지방법원 1974.2.8. 선고 73나159 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유에 대하여,

논지는 증거의 취사판단과 사실 인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과할 뿐만 아니라 가사 본건 토지가 원고문중 소유로서 망 소외인에게 신탁을 한 것이라 하여도 신탁계약이 당사자일방의 사망으로 인하여 당연 소멸할 것인가의 여부는 신탁계약의 내용에 따라 결정될 것이나 본건과 같은 명의신탁은 동 수탁자의 사망으로 인하여 당연 소멸하지 아니하고 그 상속인에게 승계된다 할 것으로서 등기명의자가 아닌 신탁자는 신탁을 이유로 제3자에게 대하여 그 소유권을 주장할 수 없는 법리라 할 것이므로 원판결 결론은 결국 정당하여 논지는 채택할 것이 못된다. 

따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수 

 

대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다7409 판결
[제3자이의][공2007.6.15.(276),866]

【판시사항】

[1] 민사집행법 제48조의 제3자이의의 소에 있어서 그 소의 원인이 되는 권리의 자격 

[2] 명의신탁자인 종중이 명의신탁된 부동산에 관하여 제3자이의의 소의 원인이 되는 권리를 가지고 있는지 여부 (소극) 

【판결요지】

[1] 민사집행법 제48조의 강제집행에 대한 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장함으로써 그에 대한 집행의 배제를 구하는 것이니만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에 대항할 수 있는 것이어야 한다. 

[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호에 의하면 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중 이외의 자의 명의로 등기하는 명의신탁의 경우 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 같은 법 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항· 제2항의 규정의 적용이 배제되어 종중이 같은 법 시행 전에 명의신탁한 부동산에 관하여 같은 법 제11조의 유예기간 이내에 실명등기 또는 매각처분을 하지 아니한 경우에도 그 명의신탁약정은 여전히 그 효력을 유지하는 것이지만, 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로 명의신탁자는 신탁을 이유로 제3자에 대하여 그 소유권을 주장할 수 없고 특별한 사정이 없는 한 신탁자가 수탁자에 대해 가지는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 집행채권자에게 대항할 수 있는 권리가 될 수 없으므로 결국 명의신탁자인 종중은 명의신탁된 부동산에 관하여 제3자이의의 소의 원인이 되는 권리를 가지고 있지 않다고 할 것이다. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제48조 [2] 민사집행법 제48조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조, 민법 제103조[명의신탁] 

【참조판례】

[2] 대법원 1974. 6. 25. 선고 74다423 판결(공1974, 7960)
대법원 1980. 1. 29. 선고 79다1223 판결(공1980, 12591)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 종중외 1인

【피고, 피상고인】 농림수산업자 신용보증기금 관리기관 농업협동조합중앙회외 1인 (소송대리인 법무법인 미래로 담당변호사 이재철외 3인) 

【원심판결】 창원지법 2006. 12. 22. 선고 2006나4858 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

민사집행법 제48조의 강제집행에 대한 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장함으로써 그에 대한 집행의 배제를 구하는 것이니만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에 대항할 수 있는 것이어야 한다. 

그런데 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조 제1호에 의하면 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중 이외의 자의 명의로 등기하는 명의신탁의 경우 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 같은 법 제4조 내지 제7조 및 제12조 제1항· 제2항의 규정의 적용이 배제되어 종중이 같은 법 시행 전에 명의신탁한 부동산에 관하여 같은 법 제11조의 유예기간 이내에 실명등기 또는 매각처분을 하지 아니한 경우에도 그 명의신탁약정은 여전히 그 효력을 유지하는 것이지만, 부동산을 명의신탁한 경우에는 소유권이 대외적으로 수탁자에게 귀속하므로 명의신탁자는 신탁을 이유로 제3자에 대하여 그 소유권을 주장할 수 없고 ( 대법원 1974. 6. 25. 선고 74다423 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 신탁자가 수탁자에 대해 가지는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 집행채권자에게 대항할 수 있는 권리가 될 수 없으므로( 대법원 1980. 1. 29. 선고 79다1223 판결 참조), 결국 명의신탁자인 종중은 명의신탁된 부동산에 관하여 제3자 이의의 소의 원인이 되는 권리를 가지고 있지 않다고 할 것이다. 

원심이 인용한 제1심판결이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 시행 이전에 소외인 등에게 지분소유권이전등기가 마쳐진 사실, 피고들이 소외인의 위 지분에 관하여 판시와 같은 각 가압류 및 강제경매개시결정을 받아 그 기입등기가 마쳐진 사실을 알 수 있고, 원심이 제1심판결 이유를 인용하여, 원고종중들이 소외인의 위 지분에 관한 명의신탁자라고 하더라도 명의신탁의 법리상 명의수탁자의 집행채권자인 피고들에 대하여 소유권을 주장할 수 없다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심) 

 

대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14494 판결
[제3자이의][공1996.8.1.(15),2183]

【판시사항】

[1] 가압류 이후의 소유권 취득자가 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우 

[2] 부동산에 대한 가압류집행이 반사회적인 행위로 이루어져 무효인 경우, 그 가압류 이후의 소유권 취득자가 강제집행절차에서 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 한 사례 

【판결요지】

[1] 일반적으로 가압류 후의 소유권취득자는 그 가압류에 터잡아 한 강제경매의 집행채권자에게 대항할 수 없는 것이고, 그 강제집행의 기초가 되는 채무명의의 허위, 가장 여부를 다툴 적격이 없는 것이나, 그 집행 후에 취득한 권리라 할지라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다. 

[2] 가압류집행이 형식적으로는 채권 확보를 위한 강제집행절차에 따른 것이라고 하여도 법이 보호할 수 없는 반사회적인 행위에 의하여 이루어진 것이어서 무효이므로, 그 가압류 이후의 소유권 취득자가 강제집행절차에서 그 무효를 주장하고 제3자(소유권자)로서 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제509조, 제714조[2] 민사소송법 제509조, 제714조, 민법 제103조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결(공1988, 1313)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 장호)

【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영수)

【원심판결】 부산고법 1996. 2. 8. 선고 95나1880 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고의 이 사건 부동산에 대한 가압류등기는 원고들로부터 그에 대한 소유권이전등기 사무를 위임받은 소외 1이 피고와 통모하고 그 임무에 위배하여 한 반사회적인 행위로서 무효라고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인이나 형사판결의 증명력에 관한 법리오해(관련 형사판결에서의 사실판단은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거가 되는 것은 물론이나, 민사판결에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 형사판결의 증거판단을 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 법원이 이를 배척할 수 있다.), 이유불비, 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다. 

2. 제2점에 대하여

일반적으로 가압류 후의 소유권취득자는 그 가압류에 터잡아 한 강제경매의 집행채권자에게 대항할 수 없는 것이고, 그 강제집행의 기초가 되는 채무명의의 허위, 가장 여부를 다툴 적격이 없는 것이나, 그 집행 후에 취득한 권리라 할지라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다 할 것인바( 당원 1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결 참조), 이 사건에서 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 피고의 행위에 의한 이 사건 가압류집행은 형식적으로는 그 채권 확보를 위한 강제집행절차에 따른 것이라고 하여도 법이 보호할 수 없는 반사회적인 행위에 의하여 이루어진 것이어서 무효라고 할 것이고, 원고들은 강제집행절차에서 그 무효를 주장하고 제3자(소유권자)로서 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 

같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.

3. 제3점에 대하여

논지는 원심의 부가적인 판단에 관한 것으로서 앞서 본 바와 같은 원심의 판단이 정당한 이상 이는 판결 결과에 영향이 없으므로 역시 받아들일 수 없다. 

4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈 

 

대법원 1988. 9. 27. 선고 84다카2267 판결
[제3자이의][집36(2)민,140;공1988.11.1.(835),1313]

【판시사항】

가. 대위에 의한 처분금지가처분 후 피대위자 앞으로 된 등기를 바탕으로 경료된 제3자명의등기의 효력 

나. 강제경매개시결정등기 후의 부동산소유권취득자에 의한 제3자이의의 소의 허부 (적극) 

다. 부동산의 양도인이 제3자와 공모하여 가장채권에 의한 채무명의를 이용하여 강제경매를 하고 있는 경우 위 부동산의 양수인이 그 집행이 배제를 구할 수 있는지 여부 (적극) 

【판결요지】

가. 부동산의 전득자가 양수인 겸 전매자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마쳤다면 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권의 보전이고 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권의 보전까지 포함되는 것은 아닌 것이며 따라서 그후 양도인으로부터 양수인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고 이에 터잡아 다른 등기가 마쳐졌다고 하여도 그 등기는 위 처분금지가처분에 위배되는 것은 아니다. 

나. 일반적으로는 강제경매개시결정등기후의 소유권취득자는 집행채권자에게 대항할 수 없는 것이고 강제집행의 기초가 되는 채무명의의 허위, 가장여부를 다툴 적격이 없는 것이나 집행후에 취득한 권리라 할지라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다. 

다. 부동산을 갑이 은행으로부터 을의 이름으로 매수하고 을은 그 즉시 갑에게 그 소유권을 양도하여 주기로 약정하였는데, 을이 갑에 대한 위 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 갑에 대한 양도절차의 이행을 거부하자 갑이 은행을 상대로 처분금지가처분을 하였는데도 을은 위 은행을 상대로 소유권이전등기소송을 제기하여 그 승소의 확정판결을 받아서 병의 을에 대한 가장채권에 기한 병의 채무명의를 이용하여 을 명의로의 대위에 의한 소유권이전등기를 마침과 동시에 강제경매를 하게 하기에 이르고 병이 이에 적극 가담한 것이라면 이는 법이 보호할 수 없는 반사회적인 행위로서 이중매매의 매수인이 매도인이 배임행위에 적극 가담한 경우 등과 마찬가지의 법리가 적용되어 무효이고, 갑은 위 강제집행절차에서 그 무효를 주장하고 제3자(소유권자)로서 그 집행의 배제를 구할 수 있다. 

【참조조문】

가. 민법 제404조, 민사소송법 제714조 나. 다. 민사소송법 제509조다. 민법 제103조

【참조판례】

가. 대법원 1986.11.25. 선고 86다397 판결
1988.9.29 자 87마476 결정(동지)
다. 대법원 1985.11.26. 선고 85다카1580 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 유수호

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 대구고등법원 1984.11.6. 선고 83나1102 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유서, 상고이유보충서에 기재된 상고이유를 함께 본다.

제1점에 대하여,

부동산의 전득자가 양수인 겸 전매자(이하 양수인 이라고 한다)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마쳤다면 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권의 보전이고 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권의 보전까지 포함되는 것은 아닌 것이며 따라서 그 후 양도인으로부터 양수인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고 이에 터잡아 다른 등기(이 사건의 경우는 강제경매신청등기)가 마쳐졌다고 하여도 그 등기는 위 처분금지가처분에 위배되는 것이라고 할 수 없다고 하는 것이 당원의 판례이므로( 1986.11.25. 선고 86다397 판결 참조) 반대의 입장에서 원심판결에 가처분의 효력의 범위에 관한 법리의 오해가 있다고 주장하는 부분의 논지는 받아들일 수 없다. 

그리고 이 사건의 경우에 있어서 원심이 확정한 바는 뒤에서 보는 바와 같이 양수인인 소외 ○○○(이하 소외인이라고 한다)이 양도인인 소외 상업은행(이하 은행이라고 한다)을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소확정 판결을 받은 것이고 전득자인 원고는 양도인(은행)을 상대로 한 소유권이전등기의 대위청구부분에서는 패소(소각하)한 것이므로(따라서 피고가 한 대위등기는 소외인의 은행에 대한 확정판결에 의한 것으로 보인다) 원고가 승소확정판결을 받은 것을 피고가 대위등기하였음을 전제로 한 부분의 논지(상고이유보충서 기재)는 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아서 한 것이므로 나아가 살필 것 없이 받아들일 수 없다. 

따라서 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

일반적으로는 강제경매개시결정등기후의 소유권취득자는 집행채권자에게 대항할 수 없는 것이고 강제집행의 기초가 되는 채무명의의 허위, 가장여부를 다툴 적격이 없는 것이나 집행후에 취득한 권리라 할지라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있는 것이다. 

이 사건의 경우 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산은 원고가 그의 자금으로 은행으로부터 소외인의 이름으로 매수한 것이고 소외인은 매수 즉시 원고에게 그 소유권을 양도하여 주기로 약정하였는데 소외인은 당초의 약정과는 달리 소유권양도절차를 이행하지 아니하여 원고는 소외인을 대위하여 은행을 상대로 처분금지가처분신청을 하여 1975.12.31. 그 가처분등기를 하여 두었다는 것이고 그 후 소외인이 은행을 상대로 소유권이전등기청구송을 제기할 때에는 독립당사자로서 참가하였으나 패소하였고, 다시 원고는 별소로 은행과 소외인을 공동피고로 하여 순차 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하였으나 은행에 대하여는 소외인이 먼저 제기한 위 소송과 중복된다는 이유로 소각하의 판결을 받고 소외인에 대하여만 승소의 확정판결(1980.7.8)을 받았고 소외인도 은행을 상대로 한 소유권이전등기청구소송에서 승소의 확정판결(같은 날인 1980.7.8.)을 받은 것인데 이에 피고는 1980.7.26. 소외인 명의로의 대위에 의한 소유권이전의 등기를 먼저 마침과 동시에 강제경매신청의 등기를 마쳤고 뒤이어 원고가 같은해 8.1. 원고명의로의 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다. 

그리고 일건기록에 의하면, 이에 대하여 원고는 이와 같은 피고의 강제집행은 소외인의 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 그 친처남, 매부 사이인 소외인과 피고가 서로 공모하여 다액의 채무가 있는 것으로 가장함으로써 조작된 것이고 피고는 소외인의 위 일련의 배임의 범법행위에 적극 가담하여서 한 것이므로 무효라는 주장을 하여온 것임이 명백한 바, 만일 원고의 주장과 같이 소외인이 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 원고에 대한 양도절차의 이행을 거부하고, 원고가 은행을 상대로 처분금지의 가처분까지 하였는데도 스스로 은행을 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하고 그 승소의 확정판결을 받자 가장채권에 의한 피고의 채무명의를 이용하여 대위에 의한 소유권이전등기를 마치게 하고 동시에 이 사건 강제경매를 하게 하기에 이른 것이며 피고가 이에 적극 가담한 것이라면 이는 형식적으로는 강제집행의 절차에 따르는 것이라고 하여도 법이 보호할 수 없는 반사회적인 행위라 할 것이고 이는 이중매매의 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하는 경우나 이중매매의 매도인과 매수인이 직접 매매계약을 체결하는 대신 가장채권에 기한 채무명의를 만들고 그에 따른 강제경매절차에서 매수인이 경락취득하는 방법을 취한 경우와 마찬가지의 법리가 적용되어 무효라고 보아야 할 것이고( 대법원 1985.11.26. 선고 85다카1580 판결 참조) 원고는 강제집행절차에서 그 무효를 주장하고 제3자(소유권자)로서 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 

그러함에도 원심이 그와 같은 사실의 유무를 확정하지도 않고 이 사건 강제집행의 기초가 되 채무명의가 소외인과 피고가 원고에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 공모하여 가장한 것이라 하더라도 그 사실만으로 위 채무명의가 당연무효라 할 수 없는 것일 뿐 아니라 그 때문에 이 사건 강제집행이 곧 제3자의 재산에 대한 집행으로 돌아간다고 볼 사유가 될 수 없다고 판단한 것은 심리를 미진하고 원고의 주장을 오해하여 판단을 유탈하였거나 강제집행과 민법 제103조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 따라서 논지는 이유있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   안우만(재판장) 김덕주 배만운 

 

대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카884 판결
[제3자이의][집30(3)민,188;공1983.1.1.(695)64]

【판시사항】

가. 제3자 이의의 소에 있어서 집행채권자에게 대항할 수 있는 권리의 취득시기 

나. 사망자를 상대로 한 가압류신청과 그 가압류결정의 효력 

다. 무효의 가압류 결정에 기한 가압류집행 후에 소유권을 취득한 자가 제3자 이의의 소에 의하여 가압류집행의 배제를 구할 수 있는지 여부 

【판결요지】

가. 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니 만큼 그의 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하는 것이고, 그 대항여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행당시에 이미 존재해야 하는 것이 일반적이라고 할 것이지만 집행후에 취득한 권리라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다.  

나. 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라 할 것이다. 

다. 가압류결정시까지 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되지 않았으나, 피고의 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이라면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라고 할 것이고 따라서 무효의 가압류결정에 기한 가압류집행에 대해서는 그 집행이후 소유권을 취득한 원고도 그 집행채권자인 피고에 대하여 그 소유권취득을 주장하여 대항할 수 있다고 할 것이므로 원고는 제 3자이의 소에 의하여 위 집행의 배제를 구할 수 있다.  

【참조조문】

가.다.민사소송법 제509조, 제710조 나. 제183조, 제700조

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이형규

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 부산지방법원 1982.5.14. 선고 82나274 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 청구원인 즉 원고가 이 사건 부동산을 1980.10.24. 소외인으로부터 매수하여 1981.4.17. 그 소유권이전등기를 마쳤는데, 피고가 이미 1981.3.28. 사망한 위 소외인을 상대로 위 부동산에 관하여 1981.3.31. 부동산가압류신청을 하고 같은날 그 가압류결정을 얻어 1981.4.1. 그 집행을 하였는바, 위 가압류결정은 사망자에 대한 것으로서 무효이므로 그에 기한 집행의 배제를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원고 주장 자체에 의하더라도 위 가압류결정시까지 위 부동산에 관한 소유권이전등기가 원고 명의로 마쳐지지 아니하였으니 위 부동산이 원고 소유가 아님이 분명하고 또 가압류결정이 무효라는 것은 제3자 이의의 사유가 되지 아니하므로 원고의 청구는 더이상 살필 필요없이 이유없다고 판단하였다. 그러나 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니 만큼 그 소외 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하는 것이고, 그 대항여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행당시에 이미 존재해야 하는 것이 일반적이라고 할 것이지만 집행후에 취득한 권리라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다고 볼 것이다. 

이 사건에서 원고의 주장과 같이 피고의 위 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라고 할 것이고, 따라서 무효의 가압류결정에 기한 가압류집행에 대하여는 그 집행 이후 소유권을 취득한 원고도 그 집행채권자인 피고에 대하여 그 소유권취득을 주장하여 대항 할 수 있다고 할 것이므로 원고는 제3자이의 소에 의하여 위 집행의 배제를 구할 수 있다고 할 것인데도 원심은 이와 다른 견해에서 원고의 이 사건 청구를 그 주장 자체에 의하여 이유없다고 판단하였으니 거기에는 필경 제3자이의의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우라고 할 것이어서 논지는 이유있다. 

그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   오성환(재판장) 정태균 윤일영 김덕주 

 

점유나 사용을 내용으로 하는 물권 (지상권, 전세권, 유치권 등)은 인도를 저지하는 권리로서 본소를 제기할 수 있으나, 부동산강제경매에서는 점유사용이 방해받지 아니하므로 이의사유로 되지 않는다. 반면 강제관리에서는 이의사유가 된다.  

 점유권자는 채권자에 대하여 집행을 수인할 이유가 없으므로 직접점유나 간접점유를 불문하고 점유가 방해되는 한 본소를 제기할 수 있다. 이는 주로 유체동산집행에서 문제가 된다.  

  유체동산의 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지 가처분의 집행에 대하여 그 간접점유자인 소유자가 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는지에 관하여, 판례는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수 없고 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니라고 할 것이어서 제3자 이의의 소를 제기할 수 없다고 한다. (대판2002.3.29.  2000다33010)   

 

대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다33010 판결
[제3자이의][집50(1)민,326;공2002.5.15.(154),986]

【판시사항】

유체동산의 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 그 간접점유자인 소유자가 제3자이의의 소를 제기할 수 있는지 여부  (소극) 

【판결요지】

목적물에 대한 채무자의 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하며 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 그 사용을 허가하도록 하는 내용의 점유이전금지가처분은, 가처분집행 당시의 목적물의 현상을 본집행시까지 그대로 유지함을 목적으로 하여 그 목적물의 점유이전과 현상의 변경을 금지하는 것에 불과하여, 이러한 가처분결정에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐 가처분집행만으로 소유자에 의한 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니므로, 점유이전금지가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그 의사에 기하여 가처분채무자에게 직접점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수는 없고 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니라고 할 것이며, 따라서 간접점유자에 불과한 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다. 

【참조조문】

민사소송법 제509조 제1항, 제714조, 민법 제194조

【전 문】

【원고,피상고인】 삼진정공 주식회사

【피고,상고인】 피고

【원심판결】 서울고법 2000. 5. 30. 선고 99나373 15 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심은, 원고가 1996. 11. 30. 소외 삼화정공 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)로부터 이 사건 금형을 163,438,000원에 매수한 다음 소외인에게 이를 보관시키고 전동셔터 등 제품을 만들게 한 사실, 피고가 소외 회사로부터 이 사건 금형을 원고보다 앞선 1994. 10. 4. 양수하였으니 자신의 소유라고 주장하면서 소외인을 상대로 가처분신청을 하여 1998. 2. 28. 서울지방법원 의정부지원 98카합298호 유체동산점유이전금지가처분 결정을 받고 1998. 3. 4. 이 사건 금형 등에 대하여 가처분집행을 한 사실을 인정한 다음, 원고 소유인 이 사건 금형에 대한 위 가처분집행은 부당하다고 판단하였다. 

2. 목적물에 대한 채무자의 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하며 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 그 사용을 허가하도록 하는 내용의 점유이전금지가처분은, 가처분집행 당시의 목적물의 현상을 본집행시까지 그대로 유지함을 목적으로 하여 그 목적물의 점유이전과 현상의 변경을 금지하는 것에 불과하여, 이러한 가처분결정에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐 가처분집행만으로 소유자에 의한 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니므로, 점유이전금지가처분의 대상이 된 목적물의 소유자가 그 의사에 기하여 가처분채무자에게 직접점유를 하게 한 경우에는 그 점유에 관한 현상을 고정시키는 것만으로 소유권이 침해되거나 침해될 우려가 있다고 할 수는 없고 소유자의 간접점유권이 침해되는 것도 아니라고 할 것이며, 따라서 간접점유자에 불과한 소유자는 직접점유자를 가처분채무자로 하는 점유이전금지가처분의 집행에 대하여 제3자이의의 소를 제기할 수 없다고 할 것이다. 

이와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건 금형에 관한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하고 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 사용을 허가하여야 하며 채무자는 그 점유를 타에 이전하거나 또는 그 점유를 변경하여서는 아니된다는 내용의 이 사건 유체동산점유이전금지가처분 집행에 대하여 원고가 소유자로서 제3자이의를 할 수 있으려면, 원고가 이 사건 가처분집행 당시에 이 사건 금형을 소유하고 있다는 점만이 아니라 원고가 이 사건 금형에 대하여 직접점유를 하고 있다는 점도 인정되어야 할 것인데, 기록에 의하여 살펴보면, 전동셔터 제조업체인 원고 회사는 그와 별도로 전동셔터 부품 사출 임가공업을 하는 소외인과 부품임가공위탁계약을 체결하고 이에 따라 소외인에게 그 부품 제작에 필요한 이 사건 금형을 인도하여 주었고 소외인은 이 사건 금형을 점유하면서 이를 이용하여 제작한 부품을 원고에게 납품하여 온 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 원고가 소외인과의 부품임가공위탁계약이라는 점유매개관계에 의하여 이 사건 금형을 소외인에게 점유하게 한 것이라면 원고는 간접점유자에 불과하다고 볼 여지가 있고, 원고가 간접점유자라면 소외인에 대한 이 사건 가처분의 집행만으로 이 사건 금형에 대한 원고의 소유권 또는 목적물의 양도나 인도에 대한 권리가 저지된다고 볼 수 없어 제3자이의의 사유가 없다 할 것임에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 금형에 대한 직접점유자임을 전제로 하여 이 사건 가처분집행이 부당하다고 판단하였으니 거기에는 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위반하여 사실을 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이러한 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심) 

 

 매수인이 소유권유보부 매매의 목적물을 타인의 직접점유를 통하여 간접점유 하던 중 그 타인의 채권자가 그 채권의 실행으로 그 목적물을 압류한 경우 매수인은 그 강제집행을 용인하여야 할 별도의 사유가 있지 아니한 한 소유권유보매수인 또는 정당한 권원 있는 간접점유자의 지위에서 민사집행법 제48조 제1항에 정한 "목적물의 인도를 막을 수 있는 권리"를 가진다. (대판2009.4.9.  2009다1894)   

 

대법원 2009. 4. 9. 선고 2009다1894 판결
[제3자이의][공2009상,624]

【판시사항】

매수인이 소유권유보부 매매의 목적물을 타인의 직접점유를 통하여 간접점유 하던 중 그 타인의 채권자가 그 채권의 실행으로 그 목적물을 압류한 사안에서, 매수인이 민사집행법 제48조 제1항에 정한 ‘목적물의 인도를 막을 수 있는 권리’를 가진다고 한 사례 

【판결요지】

매수인이 소유권유보부 매매의 목적물을 타인의 직접점유를 통하여 간접점유 하던 중 그 타인의 채권자가 그 채권의 실행으로 그 목적물을 압류한 사안에서, 매수인은 그 강제집행을 용인하여야 할 별도의 사유가 있지 아니한 한 소유권유보매수인 또는 정당한 권원 있는 간접점유자의 지위에서 민사집행법 제48조 제1항에 정한 ‘목적물의 인도를 막을 수 있는 권리’를 가진다고 한 사례. 

【참조조문】

민사집행법 제48조 제1항

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 주식회사

【원심판결】 광주고법 2008. 11. 26. 선고 2008나343 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은, 원고가 2004. 7. 29. 이 사건 기계를 소외인으로부터 대금을 1억 3,200만 원으로 정하여 매수하고 그 대금 중 5천여만 원을 지급한 사실, 원고가 주식회사 우리에스티에스(이하 ‘채무자 회사’라고 한다)와의 사이에 이 사건 기계를 채무자 회사에 설치·운영하여 그 실적에 따라 채무자 회사로부터 보수를 받기로 하는 계약을 체결하였고, 그에 기한 원고의 지시에 좇아 소외인이 이 사건 기계를 채무자 회사에 납품한 사실, 피고가 그 후 채무자 회사에 대한 집행력 있는 약속어음 공정증서에 기하여 이 사건 기계를 압류한 사실을 인정한 다음, 이 사건 기계는 원고의 소유이므로 이 사건 강제집행은 부당하여 불허하여야 한다고 판단하였다. 

그런데 원고가 이 사건 기계의 매매계약에 관하여 소외인과의 사이에 작성한 ‘조관설비공급계약서’(갑 제2호증)에 의하면, 이 사건 기계의 소유권은 그 대금이 모두 지급될 때까지는 매도인 소외인에게 유보되는 것으로 하여 이른바 소유권유보부의 약정을 한 것(위 계약서 제5조)을 알 수 있다. 그리고 앞서 본 원심의 인정사실에 의하더라도 위 약정 대금이 모두 지급되지 아니하였다는 것이므로, 이 사건 기계는 여전히 소유권유보매도인인 소외인의 소유라고 할 것이다. 원심에는 이 사건 기계의 소유권이 원고에게 있다고 판단한 잘못이 있다. 

그러나 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 기계가 원고의 지시에 의하여 매도인에 의하여 채무자 회사에 납품됨으로써 원고가 소유권유보부 매매의 목적물인 이 사건 기계에 대하여 채무자 회사의 직접점유를 통하여 간접점유를 가지는 경우에 제3자가 채무자 회사에 대한 채권의 실행으로 그 물건을 압류한 때에는 원고가 그 강제집행을 용인하여야 할 별도의 사유가 있지 아니한 한 원고는 소유권유보매수인 또는 정당한 권원 있는 간접점유자의 지위에서 민사집행법 제48조 제1항에서 정하는 “목적물의 인도를 막을 수 있는 권리”를 가진다고 할 것이다. 

원심이 같은 취지에서 원고가 설사 이 사건 기계의 소유자가 아니라고 하더라도 점유자로서 피고를 상대로 하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있다고 가정적으로 판단한 것은 결과에 있어서 정당하고, 앞서 본 바와 같은 소유권의 귀속에 관한 판단의 잘못은 판결의 결과에 영향을 미치지 않는다. 그 외에 원심판결에 상고이유가 주장하는 바의 동산 소유에 관한 법리 오해, 채증법칙 위반, 심리 미진 등과 같은 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심) 

 

동산양도담보권자는 제3자에 대하여 소유권을 주장할 수 있으므로 설정자의 일반채권자가 동산집행을 하는 경우에 본소를 제기할 수 있는 것이 통설이고 판례이다. (대판1994.8.26.  93다44739)  

 

대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결
[제3자이의][공1994.10.1.(977),2514]

【판시사항】

동산양도담보권자의 제3자에 대한 지위 

【판결요지】

동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 양도담보권자가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다. 

【참조조문】

민법 제372조[양도담보], 민사소송법 제509조

【참조판례】

대법원 1971.3.23. 선고 71다225 판결(집19①민243)
1986.8.19. 선고 86다카315 판결(공1986,1218)
1991.10.8. 선고 90다9780 판결(공1991,2671)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 전주지방법원 1993.7.22. 선고 93나1476 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다. 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 소외 주식회사 세민(이하 소외 회사라 한다) 소유의 이 사건 계쟁 동산에 관하여 양도담보를 설정하여 점유개정의 형식으로 그 인도를 받았는데 그후 피고가 소외 회사에 대한 집행력있는 판결정본에 기하여 이 사건 동산을 압류한 사실을 인정한 후, 양도담보가 설정되더라도 양도담보권자는 그 목적물의 소유권을 취득하는 것이 아니고 소유권은 여전히 양도담보설정자가 가지는 것이며, 양도담보권자는 단순히 양도담보권이라는 담보권만을 취득한다고 할 것이므로 그 피담보채무의 변제기가 도래하였다고 할지라도 청산등의 권리취득을 위한 일련의 절차를 거치지 않는한 바로 소유권을 취득하지 못한다고 할 것인데, 원고가 이러한 일련의 절차를 거쳤음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 원고는 이 사건 동산의 소유자라고 할 수 없으므로 제3자이의의 소에 의하여 위 강제집행의 배제를 구할 수 없다고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였다. 

그러나, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 동산에 관하여 양도담보계약이 이루어지고 원고가 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 그 청산절차를 마치기 전이라 하더라도 담보목적물에 대한 사용수익권은 없지만 제3자에 대한 관계에 있어서는 그 물건의 소유자임을 주장하고 그 권리를 행사할 수 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 강제집행의 목적물에 관한 양도담보권자인 원고는 강제집행을 한 피고에 대하여 그 소유권을 주장하여 제3자이의의 소를 제기함으로써 그 강제집행의 배제를 구할 수 있다고 하겠다. 

그럼에도 불구하고 원심은 양도담보권자는 담보물에 대하여 소유권을 취득하는 것이 아니라 단순히 양도담보권이라는 담보권만을 취득하는 것이라고 하여 원고의 이 사건 청구를 배척하였으니, 원심은 동산의 양도담보에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적한 부분은 이유 있다. 

그러므로 나머지 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결은 이를 파기하고, 사건을 다시 심리판단하도록 하기위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심) 

 

대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다45943 판결
[배당이의][공2005.2.1.(219),194]

【판시사항】

[1] 점유개정의 방법으로 동산에 대한 이중의 양도담보설정계약이 체결된 경우, 뒤에 설정계약을 체결한 후순위 채권자가 양도담보권을 취득할 수 있는지 여부 (소극) 

[2] 집행증서를 소지한 동산양도담보권자는 양도담보권설정자의 일반채권자가 신청한 강제집행의 배제를 구할 수 있는지 여부 (적극) 및 이에 의하지 아니하고 이중 압류의 방법으로 배당절차에 참가하여 양도담보권설정자의 일반채권자에 우선하여 배당을 받을 수도 있는지 여부 (적극) 

【판결요지】

[1] 금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 채무자가 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없다. 

[2] 집행증서를 소지한 동산양도담보권자는 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자인 지위에 기초하여 제3자이의의 소에 의하여 목적물건에 대한 양도담보권설정자의 일반채권자가 한 강제집행의 배제를 구할 수 있으나, 그와 같은 방법에 의하지 아니하고 집행증서에 의한 담보목적물에 대한 이중 압류의 방법으로 배당절차에 참가하여 선행한 동산압류에 의하여 압류가 경합된 양도담보권설정자의 일반채권자에 우선하여 배당을 받을 수도 있다. 

【참조조문】

[1] 민법 제189조, 제372조[양도담보][2] 민법 제372조[양도담보], 민사집행법 제48조, 제215조, 제217조

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결(공2004하, 1283)
대법원 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결(공2004하, 1942)

[2] 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결(공1994하, 2514)

【전 문】

【원고,상고인】 주식회사 에이티엔씨 (소송대리인 법무법인 대륙 담당변호사 여상조 외 2인)

【피고,피상고인】 카길코리아 주식회사 (소송대리인 변호사 이건호)

【원심판결】 광주고법 2004. 7. 23. 선고 2004나840 판결

【주문】

1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다. 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 전주지방법원 2002타기725 배당절차사건에 관하여 2002. 11. 19.에 작성된 배당표의 배당액란 중 원고에 대한 배당액 5,639,620원을 43,598,883원으로, 피고에 대한 배당액 65,000,000원을 27,040,737원으로, 각각 변경한다. 

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가, 각각 부담한다.

【이유】

1. 원심이 확정한 사실관계는 다음과 같다.

가. 전북 진안군 (주소 생략) 외 5필지 지상의 돈사에서 양돈업을 하는 소외인은 2001. 2. 12. 씨제이 주식회사(변경 전 상호 : 제일제당 주식회사, '씨제이'라고 한다)로부터 2,000만 원을 변제기는 2001. 6. 12.로, 지연이율을 연 25%로 정하여 차용하고, 이를 담보하기 위하여 씨제이와 사이에 2001. 5. 29. 소외인 소유의 위 돈사에서 사육하고 있거나 사육하게 될 모든 돼지(이하 '집합물'이라 한다)에 관하여 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하면서, 소외인이 씨제이에 대한 위 차용금 채무를 변제하지 아니할 경우 즉시 강제집행을 받는 것을 인낙하는 내용의 공증인가 광주중앙합동법률사무소 증서 2001년 제2854호 양도담보부 금전소비대차계약 공정증서를 작성·교부하였다. 

나. 그 후 소외인은 2001. 8. 24. 피고로부터 6,500만 원을 차용하면서 이를 담보하기 위하여 위 집합물에 관하여 피고와 사이에 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하면서 소외인이 피고에게 위 차용금 채무를 변제하지 아니하는 경우 즉시 강제집행을 받는 것을 인낙하는 내용의 공증인가 법무법인 천안종합법률사무소 증서 2001년 제1574호 양도담보부 금전소비대차계약 공정증서를 작성·교부하였다. 

다. 또한, 소외인은 2002. 2. 18. 원고로부터 1억 원을 변제기는 2002. 2. 25.로, 지연이율은 연25%로 정하여 차용하면서, 위 집합물에 관하여 원고와 사이에 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하면서 소외인이 원고에게 위 차용금 채무를 변제하지 아니하는 경우 즉시 강제집행을 받는 것을 인낙하는 내용의 공증인가 법무법인 동호합동법률사무소 증서 2002년 제73호 양도담보부 금전소비대차계약 공정증서를 작성·교부하였다. 

라. 그런데 소외인이 원·피고와 씨제이에 대한 채무의 이행을 게을리하여 위 집합물에 대하여 ① 원고가 2002. 7. 9. 그 집행증서에 기하여 청구금액을 201,532,691원으로 하여 강제집행을 신청하여 집행관에 의하여 압류가 되고(전주지방법원 2002본2385호), 이어서 ② 피고가 2002. 7. 30. 그 집행증서에 기하여 청구금액을 6,500만 원으로 한 강제집행을 신청하여 중복하여 압류가 이루어졌으며(전주지방법원 2002본2706호), 다시 ③ 씨제이가 2002. 8. 13. 그 집행증서에 기하여 청구금액을 560만 원으로 한 강제집행을 신청하여 다시 중복하여 압류가 이루어졌다. 

마. 위와 같이 압류가 경합된 동산집행절차에서 개시된 배당절차사건(전주지방법원 2002타기725호)의 2001. 11. 19.자 배당기일에서 집행법원은 매각대금에서 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액 76,239,620원을 배당함에 있어 제1순위로 씨제이에게 560만 원을, 제2순위로 피고에게 6,500만 원을, 제3순위로 원고에게 나머지 5,639,620원을, 각각 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 원고는 그 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 제기하였다. 

2. 원심은 위와 같은 사실관계에 기초하여, 점유개정의 방법으로 동산의 양도담보가 설정된 경우에 그 양도담보권자는 현실의 인도를 받아 이른바 귀속정산의 방법으로 담보권실행을 마치는 등으로 소유권을 취득하기 전에는 양도담보설정자에 대한 관계에서 소유권을 주장할 수 없고, 양도담보설정자는 다시 점유개정의 방법으로 후순위 양도담보를 설정할 수 있으며, 이러한 경우 선순위 양도담보권자는 양도담보설정자에 대한 관계에서와 마찬가지로 후순위 양도담보권자에 대하여도 배타적인 담보권을 주장할 수 있을 뿐 소유권을 주장할 수는 없으며, 후순위 양도담보권 사이에서는 특별한 사정이 없는 한 시간적으로 먼저 설정된 양도담보권이 나중에 설정된 양도담보권에 우선하고, 동산에 관하여 선의취득이 성립하려면 취득자는 거래 상대방으로부터 그 동산을 인도받아야 하는데, 집행관의 압류만으로는 동산의 인도가 있었다고 볼 수 없고 달리 원고가 인도받았다는 증거가 없으므로 집행법원이 매각대금을 양도담보를 취득한 순서에 따라 씨제이, 피고, 원고의 순서로 배당한 것은 적법하다는 이유로 제1심판결을 유지하고 원고의 항소를 기각하였다. 

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 동산의 소유권은 신탁적으로 이전됨에 불과하여 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서 채무자는 의연히 소유권을 보유하나 대외적인 관계에 있어서 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도한 무권리자가 되는 것이어서 채무자가 다시 다른 채권자와 사이에 양도담보설정계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 하더라도 현실의 인도가 아닌 점유개정으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 나중에 설정계약을 체결한 채권자는 양도담보권을 취득할 수 없으며( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도1751 판결, 2004. 10. 28. 선고 2003다30463 판결 등 참조), 한편 집행증서를 소지한 동산양도담보권자는 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자인 지위에 기초하여 제3자이의의 소에 의하여 목적물건에 대한 양도담보권설정자의 일반채권자가 한 강제집행의 배제를 구할 수 있으나( 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739 판결 참조), 그와 같은 방법에 의하지 아니하고 집행증서에 의한 담보목적물에 대한 이중 압류의 방법으로 배당절차에 참가하여 선행한 동산압류에 의하여 압류가 경합된 양도담보권설정자의 일반채권자에 우선하여 배당을 받을 수도 있다 할 것이다. 

원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 원고와 피고가 모두 소외인이 씨제이에 대한 채무원리금을 담보하기 위하여 씨제이와 사이에 그 소유인 위 집합물에 관하여 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 마친 다음에 소외인으로부터 그 채권들을 담보하기 위하여 소외인과 사이에 위 집합물에 관하여 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 인도를 받았다면 원고와 피고는 모두 양도담보권을 취득할 수 없으므로 원고와 피고는 모두 양도담보설정자인 소외인에 대한 일반채권자에 불과하며, 원고와 피고의 강제경매신청에 의한 동산경매절차는 동산양도담보권의 실행을 위한 현금화절차에 해당하지 아니하고, 따라서 현금화로 인한 매각대금에서 현금화비용을 공제한 배당할 금액에서 양도담보권자로서 제1순위 채권자인 씨제이에 대한 배당액을 뺀 잔액은 원고와 피고 각자의 채권액에 따라 안분하여 배당하여야 하는 것이다. 

그럼에도 불구하고, 이와 달리 원고와 피고가 모두 중첩적으로 양도담보권을 취득하고 그 배당순위는 양도담보권의 설정순서에 따른다는 원심의 판단에는 점유개정의 방법에 의한 동산의 이중양도담보설정계약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 

4. 따라서 양도담보의 목적물인 집합물의 매각대금에서 집행비용을 공제한 실제 배당할 금액 76,239,620원에서 제1순위로 양도담보권자인 씨제이에게 560만 원을 배당한 나머지 잔액 70,639,620원은 제2순위로 원고와 피고의 채권액에 따라 안분하여 원고에게 43,598,883원, 피고에게 27,040,737원을, 각각 배당하여야 할 것이다(안분배당액에 관하여는 원고와 피고 사이에 다툼이 없다). 

5. 그러므로 원고의 이 사건 청구는 위와 같이 배당표의 변경을 구하는 한도에서 이유가 있으므로 인용하고, 그 나머지는 이유 없어 기각할 것이므로, 원심판결 및 제1심판결 중 피고에 대한 부분을 주문 제1항과 같이 변경하고, 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고가, 각각 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심) 김용담 

 

가등기담보권자는 설정자의 일반채권자가 부동산집행을 하는 경우 그 경매신청 전에 소정의 청산금을 지급한 때 (청산금이 없는 경우에는 청산기간 경과 후)에는 가등기 기한 본등기를 경료하기 전이라도 본소를 제기할 수 있다. (본등기 없이 청산금 지급만으로는 채권적인 소유권이전등기청구권 박에 취득하지 못하므로, 등기를 경료하지 않는 이상 제3자이의의 소를 제기할 수 없다는 유력한 반대견해가 있다) 다만 가등기담보권에 우선하는 저당권자 등이 임의경매신청을 한 경우에는 본소를 제기할 수 없다. 

 또한, 집행의 신청이 청산금의 지급 전인 때에는 가등기담보권자는 채권신고에 의하여 매각대금의 배당 또는 변제금의 교부를 받을 수 있고, 가등기담보권은 매각으로 소멸하므로 이 경우에는 이 소를 제기할 수 없다. 

 

 처분금지가처분의 목적물에 대하여 다른 채권자의 강제집행이 있는 경우 가처분권리자가 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는가에 관하여 적극설 (가처분우위설)과 소극설 (강제집행우위설)의 대립이 있는바, 소극설이 타당하나 이에 의하더라도 가처분권리자가 본안소소에서 승소판결을 받으면 강제집행의 결과를 부인할 수 있으므로  실무에서는 일단 강제집행을 개시한 후 가처분의 운명이 최종적으로 결정될 때까지 ㅈ러차의 진행을 정지하여 둔다. (서울동부지원2000.8.24.  2000가단22905)  

 

서울지법 동부지원 2000. 8. 24. 선고 2000가단22905 판결：확정
[제3자이의][하집2000-2,229]

【판시사항】

소유권이전등기청구권에 대한 가압류결정정본이 제3채무자에게 송달된 후 위 가압류결정에 대하여 제기된 제3자이의의 소의 적법 여부 (소극) 

【판결요지】

제3자 이의의 소는 집행목적물에 대한 구체적인 집행행위의 배제를 구하는 소로서 집행이 종료된 이후에는 그 소를 제기할 이익이 없다 할 것인바, 소유권이전등기청구권에 대한 가압류는 그 결정정본이 제3채무자에게 송달함으로써 그 집행이 종료된다 할 것이므로 그 이후 위 가압류결정에 대하여 제기된 제3자이의의 소는 소의 이익이 없어 부적법하다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제509조

【전 문】

【원 고】 원고

【피 고】 주식회사 국민은행 (소송대리인 김용암)

【주 문】

1. 원고의 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】
피고가 소외인에 대한 서울지방법원 동부지원 1998. 5. 1.자 98카단13483 가압류결정에 기하여 별지목록 기재 대지권에 관한 소유권이전등기청구권에 대하여 한 가압류집행을 불허한다는 판결. 

【이 유】

1. 사실 관계

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

가. 소외인은 소외 월곡동신연합주택조합의 조합원으로서 별지목록 기재 부동산을 분양받기로 되어 있었는데, 원고는 1997. 9. 25. 소외인으로부터 당시 완공되지 아니하였던 위 부동산에 대한 수분양권을 매수하고 같은 해 11. 10.까지 위 소외인에게 그 매매대금을 모두 지급하였다. 

나. 원고는 위 소외인에 대한 위 매매계약에 기한 위 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 보전을 위하여 1998. 3.경 서울지방법원에 위 소외인을 상대로 위 부동산에 관한 수분양권처분금지가처분을 신청하여 같은 달 16. 위 법원이 이를 받아들여 가처분결정을 하고(이하 이를 '이 사건 가처분'이라고 한다), 원고는 다시 위 부동산이 완공된 이후인 같은 해 9.경 서울지방법원에 위 소외인을 상대로 위 부동산의 처분금지가처분을 신청하여 위 법원이 같은 달 14. 이를 받아들여 처분금지가처분결정을 고지하였으며, 원고는 위 가처분결정에 기하여 1998. 9. 16. 위 부동산 중 대지권을 제외한 건물부분에 관하여서만 위 소외인 명의의 소유권보존등기를 경료하였다(아래 다.항 기재 가압류로 인하여 대지권에 관하여는 소유권보존등기가 경료되지 못한 것이다). 

다. 한편, 피고는 위 소외인에 대하여 가지고 있는 대여금 채권의 보전을 위하여 1998. 4.경 서울지방법원 동부지원에 위 소외인의 소외 대명지역주택조합, 승찬건설 주식회사, 주식회사 동신주택에 대한 별지목록 기재 대지권에 대한 소유권이전등기청구권에 관한 가압류를 신청하여 위 법원이 같은 해 5. 1. 위 신청을 받아들여 가압류결정을 고지하였고(이하 이를 '이 사건 가압류'라 한다), 그 무렵 위 결정은 제3채무자들인 위 소외 조합 등에게 송달되었다.  

라. 원고는 위 소외인을 상대로 하여 서울지방법원에 별지목록 기재 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 위 법원이 1999. 3. 11. 선고 98가단297949 판결에서 원고의 청구를 인용하였고, 위 판결은 같은 해 4. 29. 확정되었으며, 원고는 위 판결에 기하여 위 부동산 중 대지권을 제외한 건물 부분에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하였다. 

2. 원고의 청구원인

원고는 이 사건 청구원인으로, 이 사건 가처분이 집행된 이후에 이 사건 가압류가 집행되었는바, 이 사건 가압류의 집행 이전에 원고가 위 소외인으로부터 이 사건 가압류의 목적물인 대지에 관한 수분양권 내지 소유권이전등기청구권을 매수하고 이 사건 가처분을 받았던 이상 이 사건 가압류의 집행은 배제되어야 할 것이라고 주장하면서 그 집행의 불허를 구하고 있다(소장 기재 청구 취지에서는 이 사건 가압류의 취소를 구하고 있으나, 청구원인의 기재에 비추어 보건대 집행의 배제를 구하는 제3자 이의의 소를 제기한 것으로 볼 것이다). 

3. 판 단

먼저, 직권으로 소의 적법 여부에 관하여 살피건대, 제3자 이의의 소는 집행목적물에 대한 구체적인 집행행위의 배제를 구하는 소로서 집행이 종료된 이후에는 그 소를 제기할 이익이 없다 할 것인바, 이 사건 가압류와 같이 소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 경우는 그 결정정본을 제3채무자에게 송달함으로써 그 집행이 종료된다 할 것이므로, 위 인정과 같이 이 사건 가압류가 제3채무자들에게 송달되어 그 집행이 종료된 이상 이 사건 소는 그 이익이 없다 할 것이다. 

뿐만 아니라, 가압류와 가처분은 그 내용이 서로 모순되거나 저촉되지 아니하는 한 경합이 가능하여 각자 그 효력을 발휘한다 할 것인바, 이 사건 가압류는 이 사건 가처분의 집행에 따른 효력을 배제하거나 침해하는 것이라 볼 수 없으므로, 위 가압류 역시 선행하는 이 사건 가처분과 경합하면서 유효하게 존속한다 할 것인데, 위 가압류 당시에 원고가 위 소외인에 대하여 위 매매계약에 기하여 위 대지권에 관한 이전등기청구권만을 가지고 있을 뿐 원고 명의의 이전등기를 경료한 바 없으므로, 이러한 이전등기청구권만으로는 위 가압류의 집행채권자인 피고에게 대항할 수 없는 것이어서, 원고로서는 위 소외인을 대위하여 피고에게 위 소외인의 대여금채무를 변제함으로써 이 사건 가압류의 피보전권리를 소멸케 하지 아니하는 한, 위 대지권에 관한 이전등기청구권을 근거로 하여 위 가압류에 기한 집행의 불허를 구할 수 없다 할 것이고(대법원 1980. 1. 29. 선고 79다1223 판결, 대법원 1982. 9. 30.자 82그19 결정 등 참조), 따라서 어느 모로 보나 원고의 이 사건 청구는 받아들일 수 없다 할 것이다. 

그렇다면 원고의 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

 

3. 소의 제기  

소의 제기와 접수 등은 청구이의의 소에 준하여 처리한다. 소송물가액은 소유권일 때에는 그 물건의 가액, 점유권일 때에는 그 물건가액의 1/3, 지상권일 때에는 그 물건가액의 1/2이다.  

  본소는 강제집행을 전제로 하므로 집행개시 후 종료 전 (대판1997.10.10.  96다49049)에 한하여 할 수 있다. 강제집행의 우려가 있다는 사정만으로는 원칙적으로 제3자 이의의 소의 제기 필요성이 있다고 볼 수 없을 것이나 예외로서 특정물의 인도청구의 집행 (257조, 258조)은 집행개시 후 즉시 종료되므로 집행권원의 성립과 동시에 제기할 수 있고, 가압류나 가처분집행은 보전집행일뿐 본집행이 아니므로 그 효력이 존속하는 한 가능하다. 그리고 본소의 계속 중에 집행이 종료되면 부당이득반환이나 손해배상청구로 소변경을 할 수 있다.  

제257조(동산인도청구의 집행) 

채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다. 

제258조(부동산 등의 인도청구의 집행) 

① 채무자가 부동산이나 선박을 인도하여야 할 때에는 집행관은 채무자로부터 점유를 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다.

② 제1항의 강제집행은 채권자나 그 대리인이 인도받기 위하여 출석한 때에만 한다.

③ 강제집행의 목적물이 아닌 동산은 집행관이 제거하여 채무자에게 인도하여야 한다.

④ 제3항의 경우 채무자가 없는 때에는 집행관은 채무자와 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 채무자의 대리인이나 고용인에게 그 동산을 인도하여야 한다. 

⑤ 채무자와 제4항에 적은 사람이 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하여야 한다.

⑥ 채무자가 그 동산의 수취를 게을리 한 때에는 집행관은 집행법원의 허가를 받아 동산에 대한 강제집행의 매각절차에 관한 규정에 따라 그 동산을 매각하고 비용을 뺀 뒤에 나머지 대금을 공탁하여야 한다.  

 

대법원 1997. 10. 10. 선고 96다49049 판결
[제3자이의][집45(3)민,250;공1997.11.15.(46),3409]

【판시사항】

[1] 강제집행이 종료된 후의 제3자이의의 소의 소의 이익 유무 (소극) 

[2] 동산에 대한 강제집행절차에서 매각절차는 종료하고 배당절차만 남아있는 경우, 제3자이의의 소의 소의 이익이 있는지
여부 (적극) 

【판결요지】

[1] 제3자이의의 소는 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이나 양도 또는 인도를 저지하는 권리를 가진 제3자가 그 권리를 침해하여 현실적으로 진행되고 있는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이므로, 당해 강제집행이 종료된 후에 제3자이의의 소가 제기되거나 또는 제3자이의의 소가 제기된 당시 존재하였던 강제집행이 소송 계속중 종료된 경우에는 소의 이익이 없어 부적법하다. 

[2] 물건에 대한 매각절차는 종료되었으나 배당절차는 아직 종료되지 아니한 경우, 경매목적물의 경락인이 유효하게 소유권을 취득한다면 경매절차에서 집행관이 영수한 매득금은 경매목적물의 대상물로서 제3자이의의 소에서 승소한 자가 그 대상물에 대하여 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로, 매각절차가 종료되었다고 하더라도 배당절차가 종료되지 않은 이상 제3자이의의 소는 여전히 소의 이익이 있다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제226조, 제509조 제1항[2] 민사소송법 제226조, 제509조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37176 판결(공1997상, 38)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서정제)

【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 최재호)

【원심판결】 대구고법 1996. 10. 17. 선고 96나2164 판결

【환송판결】 대법원 1996. 3. 12. 선고 95다54822 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면 환송 후 원심은, 피고가 1994. 11. 10. 이 사건 물건에 관한 대구지방법원 94본84호 경매기일에서 이 사건 물건을 금 45,834,600원에 경락받고, 그날 그 경락대금의 지급과 동시에 이를 인도받았으며, 위 경락대금에 대하여 원고가 소외인에 대한 일반채권자로서 배당요구를 하였는데 피고가 원고의 배당요구에 대하여 이의함으로써 원·피고 사이에 배당협의가 이루어지지 않아 같은 달 28. 위 경락대금이 위 법원 94금제2441호로 공탁되었고, 위 경락대금에 대하여 위 법원 94타기5375호로 배당절차가 개시되어 현재 계속중에 있다는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 물건은 1994. 11. 10. 피고에게 경락되고 그 경락대금의 지급과 동시에 인도되어 피고가 그 소유권자가 됨으로써 이 사건 물건에 대한 강제집행은 끝이 났고 다만 그 경락대금의 배당절차만 남아 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 제3자이의의 소는 더 이상 이를 유지할 이익이 없어 부적법하다고 판단하고 있다. 

나. 제3자이의의 소는 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이나 양도 또는 인도를 저지하는 권리를 가진 제3자가 그 권리를 침해하여 현실적으로 진행되고 있는 강제집행에 대하여 이의를 주장하고 집행의 배제를 구하는 소이므로, 당해 강제집행이 종료된 후에 제3자이의의 소가 제기되거나 또는 제3자이의의 소가 제기된 당시 존재하였던 강제집행이 소송 계속중 종료된 경우에는 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다( 대법원 1965. 7. 20. 선고 65다615 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다37176 판결 각 참조). 

그런데, 앞서 본 환송 후 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 이 사건 물건에 대한 매각절차는 종료되었으나 배당절차는 아직 종료되지 아니하였음이 분명하고, 한편 경매목적물의 경락인이 유효하게 소유권을 취득하는 경우에는 경매절차에서 집행관이 영수한 매득금은 경매목적물의 대상물로서 제3자이의의 소에서 승소한 자가 그 대상물에 대하여 권리를 주장할 수 있다고 할 것이므로 매각절차가 종료되었다고 하더라도 배당절차가 종료되지 않은 이상 제3자이의의 소는 여전히 소의 이익이 있다고 하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 환송 후 원심이 이 사건 제3자이의의 소가 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단한 것은 강제집행의 종료와 제3자이의의 소의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 

그러나 뒤에서 보는 바와 같이 원고가 이 사건 물건에 대한 양도담보권자로서의 권리를 포기하였다고 판단한 환송 후 원심의 판단이 정당하고, 원고는 이 사건 물건에 대한 양도담보권자로서의 지위에서 이 사건 제3자이의의 소를 제기하고 있음이 기록상 명백하므로, 이 사건 물건에 대한 양도담보권을 포기한 원고의 이 사건 제3자이의의 소는 본안에 들어가 판단하더라도 기각될 수밖에 없음이 분명하다. 따라서 원고의 제3자이의의 소를 각하한 원심판결에 대하여 원고만이 상고한 이 사건에서 이 점을 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다. 

2. 제2점에 대하여

권리의 포기는 상대방 없는 단독행위로서 의사표시와 동시에 효력을 발행하는 것이므로 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고는 이 사건 물건에 대한 양도담보권자로서의 권리를 포기하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 권리 포기에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심) 

 

원고적격은 그러한 권리가 있음을 주장하는 제3자에게 있고, 제3자란 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 도는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자를 말한다. (대판1992.10.27.  92다10883 ; 서울북부지법2008. 11.21. 2008가합2337) 그러나 파산관재인이나 한정승인 상속인이 자기의 고유재산에 대한 집행을 받았을 경우에 원고가 될 수 있다. (대결2005.12.19.  2005그128) 원고적격이 있는 제3자의 채구너자 (채권자대위권에 기한 경우)도 원고적격이 있다. 피고는 집행채권자이며 집행기관은 피고가 되지 않는다. 채무자는 그 목적물이 제3자의 재산인 것을 이유로 본소를 제기할 수 없다. 만약 채무자가 이의를 다투는 때에는 제3자는 채권자와 채무자를 공동피고로 할 수 있다. (48조 1항 단서)  

 

제48조(제3자이의의 소)

① 제3자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있다고 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다. 다만, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있다. 

② 제1항의 소는 집행법원이 관할한다. 다만, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원의 합의부가 이를 관할한다. 

③ 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소에 대하여는 제46조 및 제47조의 규정을 준용한다. 다만, 집행처분을 취소할 때에는 담보를 제공하게 하지 아니할 수 있다. 

 

대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결
[제3자이의][공1992.12.15.(934),3260]

【판시사항】

가. 건물철거청구사건의 확정판결의 기판력이 건물에 관하여 확정판결의 변론종결 전에 이루어진 가등기에 기하여 그 변론종결 후에 본등기를 경료한 자에게 미치는지 여부 (적극) 

나. 제3자이의의 소의 원고적격과 승계집행문에 의하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소가 제3자이의의 소인지 여부 (소극) 

【판결요지】

가. 대지 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 지상건물의 철거를 구하여 승소확정판결을 얻은 경우 그 지상건물에 관하여 위 확정판결의 변론종결 전에 경료된 소유권이전청구권가등기에 기하여 위 확정판결의 변론종결 후에 소유권이전등기를 경료한 자가 있다면 그는 민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인이라 할 것이어서 위 확정판결의 기판력이 미친다. 

나. 제3자이의의 소의 원고적격은 집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 저지할 권리가 있음을 주장하는 제3자에게 있고, 제3자란 채무명의 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자를 말하며, 승계집행문으로 인하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 그 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소는 제3자이의의 소라 할 수 없다. 

【참조조문】

가. 민사소송법 제204조 나. 같은 법 제509조

【참조판례】

가. 대법원 1956.6.28. 자 4289민재항1 결정
1970.7.28. 선고 69다2227 판결(집18②민213)
1991.1.15. 선고 90다9964 판결(공1991,738)
나. 대법원 1966.3.29. 선고 65다2081,2082 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이완희

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정현식

【원심판결】 서울고등법원 1992.1.24. 선고 91나22799 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여,

대지 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 지상건물의 철거를 구하여 승소확정판결을 얻은 경우, 동 지상건물에 관하여 위 확정판결의 변론종결 전에 경료된 소유권이전청구권가등기에 기하여 위 확정판결의 변론종결 후에 소유권이전등기를 경료한 자가 있다면 그는 민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인이라 할 것이어서 위 확정판결의 기판력이 미친다고 할 것이다. 

원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고의 소외 1에 대한 서울고등법원 88나6865호 건물철거등 사건은 1990.2.23. 확정되고, 위 사건의 계쟁건물에 대하여 소외 2는 위 소외 1로부터 1987.1.28.자로 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 경료받았다가 1990.3.9.자로 소유권이전의 본등기를 경료하고, 같은날 원고는 위 소외 2로부터 다시 그 소유권이전등기를 경료받은 사실, 피고는 1990.7.28. 위 확정판결에 기하여 원고를 위 소외 1의 승계인으로 한 승계집행문을 부여받고 같은해 8.8. 동원 90타기4851호로 승계인에 대한 대체집행결정을 받은 사실을 인정한 후, 가등기의 순위보전적 효력이란 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효된다는 뜻일 뿐 본등기에 의한 물권취득의 효력이 가등기때에 소급하여 발생하는 것은 아니고, 위와 같은 건물철거소송에서 확정판결이 미치는 철거의무자의 범위는 건물의 소유권 기타 사실상의 처분권의 취득시점을 기준으로 판단하여야 할 것인데, 위 소외 2 명의의 본등기가 위 판결의 변론종결 후에 마쳐진 이상 위 소외 2나 원고는 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 확정한 위와 같은 사실관계에서 위 확정판결의 기판력이 피고에게 미치고, 피고가 그 변론종결 후의 승계인이라고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 확정판결의 기판력이나 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 

소론이 들고 있는 당원 1970.7.28. 선고 69다2227 판결은 소유권이전등기말소등기 청구사건의 원고승소 확정판결에 있어 그 기판력은 동 확정판결의 변론종결 전에 경료된 가등기에 기하여 변론종결 후에 소유권이전본등기를 경료한 자에게 미치지 아니한다는 법리를 밝힌 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 

소론은 또한 피고는 이 사건 건물의 철거를 구할 실체적인 권리가 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 위에서 살핀 바와 같이 피고의 강제집행이 집행력 있는 판결정본에 기한 이상 피고에게 실체적 권리가 없다는 주장을 할 수는 없는 것이다. 

원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다.

제2점에 대하여,

제3자이의의 소의 원고적격은 집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 저지할 권리가 있음을 주장하는 제3자에게 있고, 제3자란 채무명의 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자를 말하며, 승계집행문으로 인하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 그 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소는 제3자이의의 소라 할 수 없다. 

원심이 원고의 이 사건 청구를 집행문부여에 대한 이의의 소로 보아 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 청구하지 아니한 부분에 대하여 판단한 것과 같은 위법이 없다. 

논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준 

 

서울북부지법 2008. 11. 21. 선고 2008가합2337 판결
[제3자이의] 확정[각공2009상,185]

【판시사항】

집합건물의 전유부분과 대지지분에 관하여 소유권 취득의 실질적 요건을 갖추었지만 대지지분에 관하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 수분양자 등이, 집합건물의 대지에 관한 강제집행이 권리남용에 해당하여 허용되지 않는 경우에 그 배제를 위하여 제3자이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (적극) 

【판결요지】

집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 관한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 관하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 수분양자는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권을 가지고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수하거나 전전 양수한 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득하므로, 집합건물의 대지에 관한 강제집행이 권리남용에 해당하여 허용되지 않는 경우 위 수분양자 등은 이로써 강제집행 신청인에게 대항할 수 있어 강제집행의 배제를 구하기 위하여 그 신청인을 상대로 제3자이의의 소를 제기할 수 있다. 

【참조조문】

민사집행법 제48조 제1항, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 제20조

【참조판례】

대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결(공2001상, 39)

【전 문】

【원 고】 원고 1외 458인(소송대리인 변호사 박영훈)

【피 고】 피고 주식회사(소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 정진수외 1인)

【변론종결】
2008. 10. 17.

【주 문】

1. 피고가 소외 1 주식회사에 대한 서울중앙지방법원 1999. 5. 4. 선고 98가단221058호 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 2007. 10. 16. 별지 부동산 목록 기재 각 부동산에 대하여 한 강제집행을 불허한다. 

2. 이 법원이 2008카기385호 강제집행정지 신청사건에 관하여 2008. 4. 16. 한 강제집행정지결정을 인가한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

4. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】
주문과 같다.

【이 유】

1. 기초 사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제2, 3, 4, 6, 7, 8, 10호증, 갑 제9호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 

가. 소외 1 주식회사는 주택건설사업을 시행할 목적으로 1994. 1. 8. 별지 부동산 목록 제1 내지 11항 기재 각 부동산(이하 순차로 ‘이 사건 제1 내지 11부동산’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마친 다음, 1995. 5. 31. 소외 2 주식회사와 사이에 이 사건 제1 내지 11부동산 지상에 아파트를 신축하는 공사를 소외 2 주식회사가 시공하기로 하는 공사계약을 체결하였다. 

나. 소외 1 주식회사는 노원구청장으로부터 1995. 6. 12. 이 사건 제1 내지 11부동산 지상에 453세대의 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 신축하는 내용의 주택건설사업계획승인을 받은 다음, 1995. 6. 26. 입주자모집공고승인을 받았다. 

다. 소외 2 주식회사가 1999년 4월경 이 사건 아파트의 신축공사를 완공하자, 소외 1 주식회사는 1999. 5. 15.경 이 사건 아파트에 대한 임시사용승인을 받아 분양대금을 완납한 수분양자들을 이 사건 아파트에 입주시켰으나, 사업계획승인조건 중 사업부지 내 구유지 매입 및 도로부지 기부채납 등 일부 사항을 이행하지 못하여 현재까지 사용승인을 받지 못하고 있다. 

라. 원고들은 소외 1 주식회사로부터 이 사건 아파트의 전유부분 및 그 대지지분을 분양받은 수분양자이거나 수분양자로부터 이 사건 아파트의 전유부분 및 그 대지지분을 양도 또는 전전 양도받은 자로서 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여는 소유권이전등기를 마쳤지만, 이 사건 제1 내지 11부동산에 대한 대지지분에 관하여는 소유권이전등기를 마치지 못하였다. 

마. 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라 한다) 제32조의3 제3항은, 사업주체는 입주자모집공고승인신청 전에 당해 주택건설대지는 당해 주택을 공급받는 자들의 동의 없이는 양도 또는 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 한다고 규정하고, 제4항은, 제3항의 규정에 의한 부기등기일 후에 당해 대지를 양수 또는 제한물권을 설정받거나 압류·가압류·가처분 등을 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다고 규정하고 있는데, 이 사건 제1 내지 5, 7 내지 11부동산에 관하여 2003. 5. 30. 구 주택건설촉진법 제32조의3 제3항에서 정한 금지사항 부기등기(이하 ‘이 사건 부기등기’라 한다)가 마쳐졌다. 

바. 한편, 주식회사 소외 3 주식회사는 1997. 11. 5. 소외 4에게 1,336,800,000원의 어음할인대출을 하여 주면서 소외 4로부터 소외 1 주식회사 발행의 액면금 1,000,000,000원권 약속어음 1장과 액면금 500,000,000원권 약속어음 1장을 배서양도받았다. 

사. 소외 3 주식회사는 소외 1 주식회사에 대한 1,336,800,000원의 어음금채권을 피보전권리로 하여 소외 1 주식회사를 상대로 이 법원 97카단24274호로 소외 1 주식회사 소유의 이 사건 제1 내지 11부동산에 대하여 가압류신청을 하여, 1997. 12. 20. 이 법원으로부터 이 사건 제1 내지 11부동산을 가압류한다는 내용의 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다)을 받았다. 

아. 그 후 소외 3 주식회사는 소외 1 주식회사를 상대로 서울중앙지방법원 98가단221058호로 어음금 청구소송을 제기하여, 위 법원이 1999. 5. 4. 소외 1 주식회사는 소외 3 주식회사에게 1,336,800,000원 및 이에 대하여 1997. 11. 15.부터 1998. 9. 16.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결을 선고하여, 위 판결이 1999. 5. 28. 확정되었다. 

자. 피고는 2004. 8. 18. 소외 5 주식회사와 사이에 소외 3 주식회사의 매각대상채권의 입찰 및 권리양도양수 업무를 소외 5 주식회사가 대행하기로 하는 내용의 컨설팅계약을 체결하였다. 

차. 소외 5 주식회사는 위 컨설팅계약에 따라 2004. 8. 19. 소외 3 주식회사로부터 위 서울중앙지방법원 98가단221058호 판결에 의한 채권을 포함하여 소외 3 주식회사의 소외 4에 관한 4,145,754,406원(원금 1,814,796,908원 ＋ 이자 2,330,957,498원)의 채권을 양도받은 다음, 2004. 9. 10. 피고에게 위 4,145,754,406원의 채권을 대금 13,382,378원에 양도하였다. 

카. 피고는 2007. 10. 12. 위 서울중앙지방법원 98가단221058호 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 이 법원 2007타경23487호로 이 사건 제1 내지 11부동산에 대하여 부동산강제경매신청을 하여, 2007. 10. 16. 이 법원으로부터 이 사건 가압류를 본압류로 전이하는 강제경매개시결정을 받았다. 

타. 원고들은 2008. 3. 31. 이 사건 소송을 제기함과 아울러 이 법원 2008카기385호로 위 서울중앙지방법원 98가단221058호 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 2007. 10. 16. 이 사건 제1 내지 11부동산에 대하여 한 강제집행의 정지를 구하는 신청을 하여, 2008. 4. 16. 이 사건 판결선고시까지 위 강제집행을 정지한다는 결정을 받았다. 

2. 강제집행의 허용 여부

가. 권리남용 여부

확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 아니한다( 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 참조). 

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 1 내지 11, 갑 제3, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외 1 주식회사가 이 사건 아파트를 신축하는 주택건설사업을 진행하다가 부도를 내어 소외 2 주식회사가 위 주택건설사업의 진행을 실질적으로 대행하게 되었고, 그 과정에서 소외 1 주식회사로부터 이 사건 아파트의 전유부분 및 그 대지지분을 분양받은 수분양자들은 소외 2 주식회사의 시공책임을 신뢰하여 분양대금을 성실하게 완납하고 1999. 5. 15.경 임시사용승인에 따라 입주하여 현재까지 9년 이상 거주하여 온 점, ② 소외 3 주식회사는 이 사건 가압류결정을 받은 다음 위 서울중앙지방법원 98가단221058호로 어음금 청구소송을 제기하여 승소판결을 선고받아 그 판결이 1999. 5. 28. 확정되었음에도 강제집행 등 권리행사를 하지 아니하였을 뿐만 아니라, 소외 1 주식회사의 다른 채권자들도 피고가 강제집행을 신청할 때까지 이 사건 아파트의 부지인 이 사건 제1 내지 11부동산에 대하여 강제집행 등을 통한 직접적인 권리행사를 하지 아니하였는데, 그 배경에는 소외 1 주식회사의 채권자들 사이에 분양계약에 따라 시공사에 협력하여 분양대금을 성실하게 완납하고 입주한 수분양자들의 분양권 확보에 관한 신뢰를 보호하여 권리행사를 자제하는 데 대한 묵시적 양해 내지 배려가 형성되어 있다고 볼 여지가 있는 점, ③ 피고는 채권매매 및 중개·자산관리 등을 목적으로 하는 회사로서 이 사건 아파트의 분양 및 입주관계에 대하여 잘 알 수 있는 지위에 있는 점, ④ 그럼에도 피고는 2005. 9. 29. 위 서울중앙지방법원 98가단221058호 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 이 법원 2005타경30153호로 이 사건 아파트의 일부 전유부분에 대하여 부동산강제경매를 신청하면서 그 신청서에 위 일부 전유부분이 마치 분양되지 아니한 것처럼 허위로 기재한 점, ⑤ 그러자 위 일부 전유부분의 소유자들이 피고를 상대로 이 법원 2006가합221호로 위 강제집행의 불허를 구하는 제3자이의 청구소송을 제기하여 2006. 4. 20. 패소 판결을 선고받고, 이에 불복하여 서울고등법원 2006나46522호로 항소를 제기하여, 위 법원이 2007. 2. 16. 위 제1심판결을 취소하고 위 일부 전유부분의 소유자들의 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 피고가 이에 불복하여 대법원 2007다20396호로 상고를 제기하였으나, 대법원은 2007. 8. 23. 피고의 위 강제집행이 신의성실의 원칙이나 공평의 관념에 위배되어 허용될 수 없다는 이유로 피고의 상고를 기각하는 판결을 선고하여 위 판결이 확정된 점, ⑥ 위 제3자이의 청구소송에서 패소확정되자, 피고는 비로소 원고들이 이 사건 제1 내지 11부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치지 못하였음을 기화로 2007. 10. 12. 이 사건 제1 내지 11부동산에 대하여 다시 강제집행을 신청한 점, ⑦ 피고는 2004. 9. 10. 소외 5 주식회사로부터 위 서울중앙지방법원 98가단221058호 판결에 의한 채권을 포함하여 소외 3 주식회사의 소외 4에 관한 4,145,754,406원(원금 1,814,796,908원 ＋ 이자 2,330,957,498원)의 채권을 불과 13,382,378원에 양수하였는데, 이 법원 2006가합221호 제3자이의 청구소송의 계속중 위 일부 전유부분의 소유자들 일부로부터 위 양수대금 13,382,378원의 6배를 초과하는 85,000,000원을 지급받은 점, ⑧ 이 사건 제1 내지 5, 7 내지 11부동산에 관하여 2003. 5. 30. 이 사건 부기등기가 마쳐짐으로써 이 사건 제1 내지 5, 7 내지 11부동산에 대하여 소외 1 주식회사의 채권자들의 권리행사가 제한되어 원칙적으로 압류를 할 수 없음에도, 소외 3 주식회사가 그 권리행사를 자제해 온 이 사건 가압류결정이 있음을 기화로 피고가 2007. 10. 16. 이 사건 제1 내지 11부동산에 관하여 이 사건 가압류를 본압류로 전이하는 강제경매개시결정을 받은 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 가압류결정을 이용하여 한 강제집행은 현저히 부당하고 원고들로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 봄이 상당하므로 위 강제집행은 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 

나. 원고들이 제3자이의 소를 제기할 수 있는지 여부

(1) 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 관한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 관하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있고, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호에서 정한 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득하는바( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조), 앞서 본 바와 같이, 소외 1 주식회사로부터 이 사건 아파트의 전유부분 및 그 대지지분을 분양받은 수분양자이거나 수분양자로부터 이 사건 아파트의 전유부분 및 그 대지지분을 양도 또는 전전 양도받은 원고들은 이 사건 제1 내지 11부동산에 대하여 대지사용권을 가진다 할 것이다. 

(2) 한편, 피고가 이 사건 가압류결정을 이용하여 한 강제집행이 권리남용에 해당하여 허용되지 아니함은 앞서 본 바와 같고, 특히 구 주택건설촉진법 제32조의3의 규정 취지는 입주자모집공고승인 후에 주택을 공급받는 자들을 보호하기 위하여 원칙적으로 그 승인 이전에 주택건설대지에 관한 금지사항 부기등기를 마치도록 하고, 그 후에는 주택을 공급받는 자들의 동의가 없는 한 주택건설대지에 관한 처분행위를 금지하는 한편, 처분금지의 대상이 되는 처분행위에 의한 물권변동의 효력 내지 압류·가압류·가처분 등의 효력을 부정하는 것이어서, 금지사항 부기등기가 마쳐진 주택건설대지에 관하여는 처분금지의 대상이 되는 처분행위를 원인으로 한 등기 내지 압류·가압류·가처분 등이 허용될 수 없는바( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46649 판결 참조), 앞서 본 바와 같이, 비록 이 사건 제1 내지 11부동산에 관하여 1997. 12. 20. 이 사건 가압류결정이 있고, 이 사건 제1 내지 5, 7 내지 11부동산에 관하여 2003. 5. 30. 이 사건 부기등기가 마쳐진 이후인 2007. 10. 16. 이 사건 제1 내지 11부동산에 관하여 이 사건 가압류를 본압류로 전이하는 강제경매개시결정이 있었지만, 이 사건 가압류결정을 이용하여 한 강제집행이 권리남용에 해당하는 이상 이 사건 가압류결정에 터잡은 이 사건 제1 내지 5, 7 내지 11부동산에 대한 강제집행은 이 점에 있어서도 허용될 수 없다. 

(3) 따라서 이 사건 제1 내지 11부동산에 대하여 대지사용권을 가지고 있는 원고들로서는 이로써 피고에게 대항할 수 있어 위 강제집행의 배제를 구하기 위하여 피고를 상대로 제3자이의의 소를 제기할 수 있다고 봄이 상당하므로, 피고가 소외 1 주식회사에 대한 위 서울중앙지방법원 98가단221058호 판결의 집행력 있는 정본에 기하여 2007. 10. 16. 이 사건 제1 내지 11부동산에 대하여 한 강제집행은 불허되어야 한다. 

3. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별 지] 부동산 목록 : (생략)

판사   이재영(재판장) 성원제 심현주 

 

대법원 2005. 12. 19.자 2005그128 결정
[강제집행정지][공2006.2.15.(244),222]

【판시사항】

[1] 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대한 항고의 성질 (=특별항고) 

[2] 집행권원 자체에 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우, 이에 불복하여 청구에 관한 이의의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극) 및 위 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 경우, 집행채권자에 대한 부당이득반환청구권의 행사 방법 

【판결요지】

[1] 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로 그 결정에 대한 항고는 민사소송법 제449조의 특별항고에 해당한다. 

제449조(특별항고)
① 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(특별항고)를 할 수 있다. 
② 제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
③ 제2항의 기간은 불변기간으로 한다.

[2] 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져서 원고 승소판결인 집행권원 자체에 ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소를 제기하거나, 그 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고를 제기하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 청구에 관한 이의의 소에 의하여 불복할 수는 없다고 보아야 하고, 나아가 만약 그 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 후에는 집행채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하되, 피전부채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환을 구하고, 아직 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 구하는 방법에 의할 수밖에 없다. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제46조 제2항, 민사소송법 제449조 제1항 [2] 민사집행법 제44조, 제48조, 제227조 제4항, 제229조 제6항, 민법 제741조 

【참조판례】

[1] 대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정(공2001상, 777)
대법원 2003. 11. 24.자 2003그51 결정
[2] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결(공2005상, 743)

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인

【상 대 방】 상대방

【원심결정】 광주지법 2005. 9. 29.자 2005카기2048 결정

【주 문】

특별항고를 기각한다.

【이 유】

기록에 의하면, 재항고인은 상대방이 광주지방법원 2005. 4. 12. 선고 2005가소32769 판결에 기하여 같은 법원으로부터 받은 2005. 9. 6.자 2005타채4563 채권압류 및 전부명령에 대하여 청구이의의 소를 제기하고( 위 법원 2005가단66546) 이를 본안으로 하는 잠정처분으로서의 강제집행정지를 신청하였다가 제1심법원이 기각결정을 하자 이에 대하여 항고를 한 사실을 알 수 있다. 그런데 위와 같은 잠정처분의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 불복이 허용되지 않으므로 이에 대하여 제기한 이 사건 항고는 민사소송법 제449조의 특별항고로 보아 처리할 수밖에 없는바 ( 대법원 2004. 7. 30.자 2004그85 결정 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 제1심결정에 법정의 특별항고사유, 즉 재판에 영향을 미친 헌법의 위반이나 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부 등에 대한 부당한 판단이 있다고 할 수 없다. 

그리고 첨언한다면 상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져서, 원고 승소판결인 집행권원 자체에, ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기한 압류 및 전부명령이 발령되었을 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소( 민사집행법 제48조)를 제기하거나, 그 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고( 민사집행법 제227조 제4항, 제229조 제6항)를 제기하여 불복하는 것은 별론으로 하고, 청구에 관한 이의의 소( 민사집행법 제44조)에 의하여 불복할 수는 없다고 보아야 하고, 나아가 만약 그 채권압류 및 전부명령이 이미 확정되어 강제집행절차가 종료된 후에는(앞에서 본 채권압류 및 전부명령 사건이 이미 2005. 9. 하순경 확정에 이른 사실은 법원에 현저한 사실이다.) 집행채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하되, 피전부채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환을 구하고, 아직 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 구하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이다 ( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 참조). 

그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

대법관   김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란 

 

대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다225038 판결
[제3자이의][공2016하,1340]

【판시사항】

[1] 제3자이의의 소의 원고적격을 가지는 제3자의 의미 / 집행의 채무자가 누구인지 결정하는 기준 및 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람에 대하여 집행문을 내어 준 경우, 집행문이 취소될 때까지는 그 사람이 집행문에 의한 집행의 채무자가 되는지 여부 (적극) 

[2] 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있는 경우  

【판결요지】

[1] 제3자이의의 소의 원고적격은 강제집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 막을 권리가 있다고 주장하는 제3자에게 있고, 여기서 제3자는 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 사람 이외의 사람을 말한다. 

그리고 집행의 채무자가 누구인지는 집행문을 누구에 대하여 내어 주었는지에 의하여 정하여지고, 집행권원의 채무자와 동일성이 없는 사람 등 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람이라도 그에 대하여 집행문을 내어 주었으면 집행문부여에 대한 이의신청 등에 의하여 취소될 때까지는 집행문에 의한 집행의 채무자가 된다. 

[2] 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(같은 법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에 제기할 수 있다(같은 법 제45조). 

제30조(집행문부여)
① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다.
② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.

제31조(승계집행문)
① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다. 
② 제1항의 승계가 법원에 명백한 사실인 때에는 이를 집행문에 적어야 한다.

제45조(집행문부여에 대한 이의의 소)
제30조제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다.

【참조조문】

[1] 민사집행법 제48조 [2] 민사집행법 제30조 제2항, 제31조 제1항, 제45조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결(공1992, 3260)

【전 문】

【원고, 상고인】 돈암동일하이빌 입주자대표회의

【피고, 피상고인】 별지 피고들 명단과 같다. (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 조인호)

【원심판결】 서울중앙지법 2014. 9. 16. 선고 2014나28694 판결

【주 문】

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 항소 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다. 

【이 유】

1. 주위적 청구에 관한 상고이유를 판단한다.

가. 제3자이의의 소의 원고적격은 강제집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 막을 권리가 있다고 주장하는 제3자에게 있고, 여기서 제3자는 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 사람 이외의 사람을 말한다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결 등 참조). 

그리고 집행의 채무자가 누구인지는 집행문을 누구에 대하여 내어 주었는지에 의하여 정하여지고, 집행권원의 채무자와 동일성이 없는 사람 등 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람이라도 그에 대하여 집행문을 내어 주었으면 집행문부여에 대한 이의신청 등에 의하여 취소될 때까지는 그 집행문에 의한 집행의 채무자가 된다. 

나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 돈암동일하이빌 주상복합건물(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다)에 대한 관리주체라고 주장하는 돈암동일하이빌관리단(종전 명칭은 ‘돈암동일하이빌 관리인대표회의’였다, 이하 ‘이 사건 관리단’이라 한다)은 2008. 5. 14. 이 사건 관리단이 이 사건 집합건물에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)의 요건을 갖춘 관리단(이하 ‘법적 관리단’이라 한다)으로 활동하는 데 필요한 관리인 선출 등을 위하여 집회를 개최하였고, 그 집회에서 소외 1이 이 사건 관리단의 대표자 회장으로 선출되었다. 그러나 서울중앙지방법원은 2009. 5. 15. 위 법원 2009카합545 가처분이의 사건에서 위 집회는 소집절차에 중대한 하자가 있어 이 사건 집합건물의 법적 관리단 집회로서 효력이 없고 소외 1은 이 사건 집합건물의 법적 관리단을 대표할 권한이 없다고 판단하였다. 

(2) 피고들은 2008. 12. 10. 이 사건 관리단(대표자 소외 1)을 상대로 서울중앙지방법원 2008가단438213호 손해배상 소송을 제기하여, 이 사건 관리단이 피고들에게 부당한 가압류, 가처분을 하고 가처분결정을 공표하여 정신적 손해를 입혔다고 주장하며 위자료를 청구하였고, 위 법원은 2009. 5. 12. 피고별로 각 200만 원 및 그에 대한 지연손해금 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 위 확정판결을 ‘이 사건 집행권원’이라 한다). 

(3) 한편 성북구청장은 2008. 4. 10. 이 사건 집합건물의 관리사무소를 수신자로 하여 주택법에 따른 입주자대표회의를 구성한 다음 신고하라는 취지의 공문을 발송하였고, 2009. 2. 25. 이 사건 집합건물에서 주택법에 따른 아파트 동별 대표자를 선출하기 위한 선거가 진행되었으며, 소외 2 등이 동별 대표자로 선출되어 주택법에 의한 입주자대표회의인 원고가 구성되었다. 

원고는 성북세무서장으로부터 이 사건 관리단에서 명칭이 변경되었다는 취지의 고유번호증을 교부받아 이 사건 관리단이 사용하던 고유번호를 사용하였다. 

(4) 피고들은 2011. 5. 11. 서울중앙지방법원 법원주사에게 이 사건 집행권원의 채무자인 이 사건 관리단과 원고가 동일한 단체라고 주장하며 이 사건 집행권원에 관한 집행문을 다시 신청하였고, 위 법원주사는 피고들이 제출한 원고와 이 사건 관리단의 각 고유번호증에 기재된 고유번호가 동일함을 확인하고 원고가 이 사건 관리단의 명칭이 변경된 동일한 단체라고 보아 채무자를 ‘돈암동일하이빌입주자대표회의(변경 전: 돈암동하이빌관리단)’로 표시하여 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 다시 내어 주었다(앞에서 본 경위에 비추어 ‘돈암동하이빌관리단’은 이 사건 관리단의 명칭을 잘못 기재한 것이다). 

다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 집행문은 원고에 대하여 강제집행을 할 수 있도록 내어 주었다고 판단되고, 이 사건 집행문에 그 집행의 채무자가 원고로 표시되어 있으므로, 설령 원고가 이 사건 관리단이 사용하던 고유번호를 사용하고 있을 뿐 단체의 근거법령, 성격, 구성원 등이 서로 달라 실제로는 동일성이 없다고 하더라도 집행문부여에 대한 이의신청 사건 등에 의하여 이 사건 집행문이 취소될 때까지는, 원고가 집행의 채무자이며, 제3자이의 소를 제기할 수 있는 제3자라 할 수 없다. 

원고가 이 사건 소에 앞서 제기하였던 집행문부여에 대한 이의신청 사건의 이유에서 이와 다른 취지로 판단하였다 하여 이와 달리 볼 수 없으며, 또한 이와 달리 이 사건 집행문에 표시된 채무자가 원고와 명칭이 동일한 다른 ‘돈암동일하이빌입주자대표회의’라는 취지의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 

따라서 원심이 원고에게 제3자이의의 소의 원고적격이 없으므로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 원고의 주장을 오해하고 당사자 처분권주의, 제3자이의 소에서의 제3자, 헌법, 주택법, 집합건물법, 계약법 해석의 일반원리, 확정판결의 기판력 등에 관한 법리 및 대법원 판례 등을 위반하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나며 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 

상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 부분 청구와 사안이 다르므로 이 부분 청구에 원용하기에 적절하지 아니하다. 

2. 예비적 청구의 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다. 

집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(같은 법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에 제기할 수 있다(같은 법 제45조). 

그런데 이 사건 집행문은 앞에서 본 것처럼 이 사건 집행권원에 관하여 이미 집행문을 내어 주었다가 다시 내어 달라는 신청을 받고 다시 내어 준 것일 뿐 집행권원에 붙은 조건이 성취되었음을 이유로 집행문을 내어 준 경우 또는 집행권원의 채권자 또는 채무자의 승계인에 대하여 집행문을 내어 준 경우가 아니다. 

따라서 이 사건 집행문에 대하여는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있을 뿐 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 없으므로, 이 사건 소 중 집행문부여에 대한 이의의 소에 해당하는 예비적 청구 부분은 부적법하다. 

그럼에도 원심이 본안에 들어가 심리·판단한 것은 집행문부여에 대한 이의의 소의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 

다만 원고가 이 부분 청구로써 주장하는 사유는 집행문부여에 대한 이의신청으로 다시 주장할 수 있음을 지적해 둔다. 

3. 그러므로 예비적 청구에 관한 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 부분 소를 각하하고, 주위적 청구에 관한 상고를 기각하며, 항소 이후의 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

[[별 지] 피고들 명단: 생략]

대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영 

 

관할법원은 집행법원 (단독판사 또는 합의부)이다. (48조 2항) 대체집행은 실시할 목적물 소재지 관할 지방법원이고, 부동산이나 채권에 대한 보전처분은 보전처분을 한 법원이며, 항소심 법원이 본안의 관할법원으로 한 보전처분은 1심 법원의 관할에 속한다. 유체동산의 경우 보전처분은 집행절차를 실시한 곳이나 실시할 곳을 관할하는 법원이며, 압류와 경매가 다른 장소에서 행하여져 집행법원이 둘 이상인 경우에는 견해가 나누어진다. 시군 법원에서 한 보전처분에 대한 본소는 그 소속지방법원 또는 지원이 관할한다.(22조 2호)  

4. 재판   

 본안의 심리는 제3자가 주장하는 이의의 존부에 한정되며 집행의 적부나 제3자의 소유권의 존부 (대판1997.10.11. 77다1041)에는 미치지 아니한다. 입증책임도 일반원칙에 따른다.  (대판1997.10.11. 77다1041 ; 처분금지가처분집행의 목적물에 관하여 제3자가 소유권을 주장하여 제3자이의의 소를 제기한 경우에 있어서 선고하는 판결은 제3자의 집행이의권의 존부를 확정하는 것이고 제3자의 소유권의 존부를 확정하는 것은 아니므로 피고의 원고에 대한 목적물에 대한 제3자이의의 소에서 피고가 패소확정되었다 하더라도 그것 때문에 목적물에 대한 피고의 소유권이 없다는 기판력이 생기는 것은 아니다.) 

 제3자이의의 소가 계속하고 있는 동안에 집행이 목적을 이루어 완결되거나 종국적인 취소로 종료된 때, 취하에 의하여 중지된 때에는 소의 이익이 없다. 본소의 판결에 의하여 취소되는 것은 이의의 대상이 된 목적물에 대한 구체적 집행처분만이며 그 구체적 집행처분에 대한 이의권의 존부가 기판력에 의하여 확정되는데 지나지 않는다. 따라서 재도(再度)의 동일물에 대한 집행에 대하여서도 앞서 있는 본소의 승소판결을 가지고 그 취소를 구할수는 없다.  

  청구가 정당하면 집행의 불허를 선언하고 (청구의 일부가 이유 있는 경우에는 그 부분을 특정하여 집행불허의 선고를 하고 나머지 청구는 기각한다.) , 이미 내린 잠정처분이 없었으면 직권으로 잠정처분의 명령을 내리고, 이미 내린 잠정처분이 있었으면 그 명령을 취소나 변경 또는 인가하여야 한다. 또한 직권으로 가집행선고를 붙여야 한다. 이 가집행선고의 재판에 대하여는 불복할 수 없다. (48조 3항)  

  제3자는 승소판결이 확정되면 집행이 당연히 실효되는 것이 아니고 이 재판의 정본을 집행법원에 제출하여 집행취소를 구할 수 있다.  

5. 잠정처분  

  원고 (제3자)는, 청구의의 소에 있어서와 마찬가지로, 본소의 제기 후에 잠정처분을 신청하여 집행정지나 집행처분취소를 구할 수 있다. (48조 3항)  

  청구이의의 소에서와 차이는, 본소는 집행개시 후에만 가능한 점, 담보제공 없이도 집행처분의 취소를 할 수 있다는 점과, 정지나 취소의 대상이 원고가 주장하는 피압류재산에 대한 집행에만 한정되고 집행권원에 기한 집행의 일반적 정지나 취소는 허용되지 아니한다는 점이다.  

  이 잠정처분의 재판에 대하여 불복할 수 없다는 명무느이 규정은 없지만 판례는 불복할 수 없다고 해석하고 있다. (대결1963.3.30.  63마5) 따라서 특별항고만 가능하다. 제3자 이의의 소가 계속되지 아니한 상태에서 한 잠정처분의 재판은 부적법하므로 특별항고로 다툴 수 있다. (대결1986.5.30.  86그76) 

  잠정처분의 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 신청사건 ("카기")으로 전산입력한 후 기록을 별도로 조제하며, 잠정처분결정정본은 본안사건의 기록에 편철하는 점은 청구이의의 소에서와 같다.  

 

대법원 1963. 3. 30. 선고 63마5 판결
[가압류집행취소결정에대한재항고][집11(1)민,227]

【판시사항】

제3자의 신청에 의한 수소법원의 가압류 집행취소 결정에 대한 불복의 허부 

【판결요지】

본조 제3항, 본법 제507조 제2항의 가처분명령에 대하여는 불복을 할 수 없다. 

【참조조문】

민사소송법 제707조, 제509조 제3항, 제509조 제2항, 제473조 제3항, 제508조 

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원 결 정】 광주고등 1963. 1. 21. 선고 63라1 판결

【주 문】

재항고를 각하한다.

【이 유】

재항고인의 재항고이유에 대하여 판단한다.

이 사건 기록에 의하여 재항고인의 채권자로서 채무자 소외 1에 대한 채권으로 1962.8.11 채무자 소유의 화물자동차 1대에 대하여 동산가압류결정을 받아 같은 달 13일에 집행한바 소외 2는 위 화물자동차가 채무자의 소유가 아니고 자기소유라는 이유로써 가압류 집행취소명령 신청을 한바 제1심 광주지방법원에서는 이유 없다는 이유로 신청을 각하하고 위 소외 2는 위 각하결정에 대하여 항고신립을 하여 원심에서는 이를 받아들여 재항고인이 한 가압류집행을 본안판결이 있을 때까지 취소한다는 결정을 하였고 재항고인이 이 결정에 대하여 재항고에 이르른 사실이 명백하다 가압류명령의 집행에 대하여 강제집행에 관한 규정이 준용( 민사소송법 제707조)되므로 소외 2의 가압류 집행취소 신청사건은 같은 법 제509조 제3항 이의의 소에 준용되는 제507조 제2항의 규정에 의하여 처리되어야 할 것인바 같은 규정에는 같은 법 제473조 제3항과 같이 불복을 할 수 없다는 명문의 규정은 없으나 같은 법 제507조 제2항의 규정이 시급한대로 본안에 관하여 판결이 있을 때까지 잠정적으로 하는 것인 성질을 가지고 있고 그 명령에 대하여서는 본안에 관한 재판을 할 때에 같은 법 제508조의 규정에 의한 구제의 길이 있는 점으로 미루어보아 수소법원이 제3자의 신청을 이유 있다고 받아들이는 경우에는 역시 불복을 할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다할 것이므로 이 재항고는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못한다할 것이다. 

그러므로 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.

대법원판사   홍순엽(재판장) 양회경 민복기 최윤모 나항윤 이영섭 

 

대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정
[부동산강제경매절차정지가처분결정][공1986.7.15.(780),867]

【판시사항】

가. 민사소송법 제714조의 가처분방법에 의한 강제집행정지의 가부 

제714조(가처분의 목적)
① 계쟁물에 관한 가처분은 현상의 변경으로 당사자의 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행함에 현저히 곤란할 염려가 있는 때에 한다.
② 가처분은 쟁의있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 다만, 이 처분은 특히 계속하는 권리관계에 현저한 손해를 피하거나 급박한 강폭을 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유에 의하여야 한다.<개정 1990·1·13>

나. 민사소송법 제509조 제3항에 의한 강제집행정지명령을 발하기 위한 요건 

제509조(제삼자 이의의 소)
① 제삼자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권을 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다. 다만, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있다.<개정 1990·1·13> 
② 제1항의 소는 집행법원의 관할에 속한다. 그러나, 소송물이 단독판사의 관할에 속하지 아니할 때에는 집행법원의 소재지를 관할하는 법원의 합의부가 이를 관할한다.<개정 1963·12·13, 1990·1·13> 
③ 강제집행의 정지와 이미 실시한 집행처분의 취소에 대하여는 제507조 및 제508조의 규정을 준용한다. 다만, 집행처분의 취소에는 담보를 제공하게 하지 아니할 수 있다.<개정 1990·1·13> 

【판결요지】

가. 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없다. 

나. 법원이 민사소송법 제509조 제3항에 의하여 강제집행정지명령을 발하려면 그 발령법원에 같은조 제1항의 제3자 이의소송이 계속중임을 요하는 것이고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 집행정지결정을 한 때에는 이는 법률에 위반된 것으로서 특별항고이유가 된다. 

【참조조문】

가. 민사소송법 제714조 나. 제509조

【참조판례】

대법원 1969.3.5자, 68그7 결정

【전 문】

【특별항고인】 특별항고인 1 외 16인 특별항고인들 소송대리인 변호사 임채홍

【원심결정】 청주지방법원 충주지원 1986.3.31자, 86카157 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 이 사건을 청주지방법원 충주지원 합의부에 환송한다.

【이 유】

확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능한 것이고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용할 수 없는 것이며, 또한 법원이 민사소송법 제509조 제3항에 의하여 강제집행정지 명령을 발하려면 그 발령법원에 같은조 제1항의 제3자 이의소송이 계속중임을 요하는 것이고( 당원 1969.3.5자, 68그7 결정 참조), 이러한 집행정지 요건이 결여되었음에도 불구하고 집행정지결정을 한 때에는 이는 법률에 위반된 것으로서 특별항고이유가 된다 고 할 것이다. 

이 사건 기록에 의하면, 경매신청인인 특별항고인 1, 특별항고인 2가 신청외인에 대한 서울지방법원 동부지원 85초206( 85고단556) 배상명령 정본에 기하여서 위 신청외인 소유의 충북 중원군 (주소 생략) 학교용지 6,296평방미터에 관한 강제경매신청을 하여 그 경매절차가 진행중이고, 나머지 특별항고인들 역시 위 신청외인에 대한 채무명의에 기하여 위 부동산에 관한 강제경매신청을 함으로써 그 신청이 위 특별항고인 1, 특별항고인 2의 신청에 따른 경매기록에 첨부된 채 위 부동산에 관한 경매가 진행중에 있음에 대하여, 경매정지가처분 신청인은 위 부동산이 가처분신청인의 소유라고 하면서 그가 제3자 이의소송을 제기하려고 준비중에 있는데 그 동안에 위 경매절차가 완결되어 종료되어 버린다면 가처분 신청인등이 불측의 손해를 입게 될 우려가 있으므로 민사소송법 제509조에 의하여, 장차 가처분신청인이 제기할 제3자 이의소송에 대한 확정판결이 있을 때까지 위 경매절차를 정지시켜 달라는 취지로 신청을 하였고, 원심법원은 위 신청을 받아들여 위 강제경매절차를 정지하는 가처분결정을 하였음을 알 수 있다. 

그러나, 이 사건 가처분 신청인이 민사소송법 제509조 제1항 소정의 제3자 이의소송을 아직 제기하지 아니하고 있음이 위 신청이유 자체에 의하여 명백한 이상(기록에 의하여도, 위 제3자 이의소송이 원심법원에 계속되어 있다고 볼 자료 없다), 위 경매절차 정지신청은 민사소송법 제509조 제3항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못한 부적법한 것임에도 불구하고, 원심이 이를 받아들여 위와 같은 가처분을 명하였으니, 원심결정은 법률에 위반된 것으로 도저히 유지될 수 없다할 것이다. 

그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 원심법원인 청주지방법원 충주지원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 

대법관   황선당(재판장) 윤일영 이명희 최재호 

 

대법원 2003. 9. 8.자 2003그74 결정
[강제집행정지][공2003.11.15.(190),2145]

【판시사항】

[1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행에 있어서 청구이의의 소를 제기하지 아니한 상태에서 한 강제집행정지신청의 적법 여부 (소극) 

[2] 제소전 화해조서에 기한 점포 명도집행에 대하여 청구이의의 소가 아닌 점포임대차계약존속확인의 소를 제기한 상태에서 강제집행정지신청을 한 경우, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못하였다고 한 사례 

【결정요지】

[1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구이의 소송이 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다. 

[2] 제소전 화해조서에 기한 점포 명도집행에 대하여 청구이의의 소가 아닌 점포임대차계약존속확인의 소를 제기한 상태에서 강제집행정지신청을 한 경우, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못하였다고 한 사례. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제46조, 제300조[2] 민사집행법 제46조, 제300조

【참조판례】

[1] 대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정(공1986, 867)
대법원 1981. 8. 21.자 81마292 결정(집29-2, 민280)

【전 문】

【특별항고인】 중부자동차종합시장 주식회사 (소송대리인 한밭 법무법인 담당변호사 박주봉)

【원심결정】 대전지법 2003. 7. 2. 자 2003카기1260 결정

【주문】

원심결정을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 기록에 의하면, 특별항고인은 신청인과 사이의 이 사건 부동산에 관한 임대차계약이 2003. 5. 30. 만료됨에 따라 대전지방법원 99자15 부동산임대차 화해조서(이 사건 제소전 화해조서라 한다)에 기하여 집행관에게 이 사건 부동산의 명도집행을 위임하였고, 이에 신청인은 특별항고인에 대하여 대전지방법원 2003가합5379호로 이 사건 부동산에 관한 점포임대차계약존속확인의 소를 제기한 다음 이 사건 강제집행정지신청을 하였는바, 원심은 신청인의 강제집행정지신청의 이유, 즉 이 사건 부동산에 관한 임대차계약은 2003. 5. 30. 기간이 만료되었으나 임차인인 신청인이 임대인에게 10%의 범위 내에서 임대료, 보증금, 월사용료를 더 지급하면 임대기간이 5년 연장되기로 약정되어 있는데, 신청인이 2003. 5. 29. 대전지방법원 2003년 금제1921호로 임대료 등의 10%에 해당하는 10,000,000원을 특별항고인을 위하여 공탁하여 이 사건 임대차계약은 임대기간이 5년 연장되어 2008. 5. 30.까지 존속하는 것이므로 위 소송의 판결 확정시까지 이 사건 화해조서에 기한 이 사건 부동산의 명도집행이 정지되어야 한다는 주장을 받아들여 이를 정지하는 결정을 하였음을 알 수 있다. 

2. 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 채무명의에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시키는 것은 허용되지 아니하며( 대법원 1986. 5. 30. 자 86그76 결정 참조), 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구이의 소송이 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다 ( 대법원 1981. 8. 21. 자 81마292 결정 참조). 

이와 같은 법리에 비추어 보면, 신청인이 이 사건 제소전 화해조서에 관한 청구이의의 소를 아직 제기하지 아니한 이상, 신청인이 이 사건 부동산에 관하여 그 주장과 같은 점포임대차계약존속확인의 소를 제기하였다고 하더라도 민사집행법 제46조 제2항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못하였다고 보아야 할 뿐만 아니라, 설사 신청인이 제기한 소송을 청구이의의 소에 준하는 것으로 볼 여지가 있다고 하더라도, 이 사건 제소전 화해조서나 임대차계약서에 신청인 주장과 같이 임대차기간 만료시 임차인이 임대인에게 보증금 등을 10% 더 지급하면 임대차계약이 5년간 연장된다는 조항이 있음을 찾아볼 수 없고, 단지 임대차기간 만료시 "상호 협의하여 5년간 연장할 수 있다."는 취지의 조항이 있을 뿐이어서, 이 사건 신청은 신청인 주장의 이의사유가 법률상 정당하다고 인정되거나 이에 대한 소명이 있는 경우라고도 볼 수 없다. 

그렇다면 이 사건 신청은 민사집행법 제46조 제2항 소정의 집행정지요건을 갖추지 못한 것임에도 불구하고 원심이 신청인의 이 사건 신청을 받아들인 것은 강제집행정지에 대한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 할 것이다. 

3. 그러므로 나머지 특별항고이유의 판단을 생략한 채 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 

대법관   손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 이규홍 

 

대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정
[강제집행정지][공2004.10.15.(212),1639]

【판시사항】

[1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행에 있어서 청구에 관한 이의의 소를 제기하지 아니한 상태에서 한 강제집행정지신청의 적법 여부 (소극) 

[2] 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수 있는지 여부 (소극) 

【결정요지】

[1] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다. 

[2] 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투어 민사집행법 제275조에 의한 같은 법 제44조의 준용에 의해 채무에 관한 이의의 소를 제기한 경우에도 같은 법 제46조 제2항에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제44조, 제46조 제2항[2] 민사집행법 제44조, 제46조 제2항, 제275조

【참조판례】

[1] 대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정(공1986, 867)
대법원 2003. 9. 8.자 2003그74 결정(공2003하, 2145)

[2] 대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정(공1993상, 1053)

【전 문】

【신청인】 심이례 (소송대리인 변호사 박지훈)

【피신청인(선정당사자)】 피신청인(선정당사자) 1 외 1인

【피신청인】 피신청인 3

【주문】

이 사건 강제집행정지신청을 모두 각하한다.

【이유】

이 사건 신청원인은, 피신청인(선정당사자) 1, 피신청인(선정당사자) 2가 의정부지방법원 2001타경51506 사건으로 2000. 9. 18. 강제경매개시결정을 받고, 피신청인 3이 같은 법원 2001타경52172 사건으로 2000. 9. 24. 임의경매개시결정을 받은 집행대상 부동산인 신청외인 소유의 경기 포천군 (주소 생략) 대 1,119㎡의 토지에 관하여는 신청인이 1998. 11. 5. 및 1998. 12. 22. 채권최고액 합계 360,000,000원으로 2건의 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)를 마쳤는데, 위 신청외인이 이를 부적법 말소하여 신청인은 위 신청외인과 제1순위 근저당권을 취득한 신청외 신민상호저축은행을 상대로 이 사건 근저당권설정등기에 대한 말소회복등기의 소를 제기하여 제1, 2심 승소판결을 선고받았으나, 상대방의 상고로 현재 대법원 2003다13956 근저당권말소회복등기 사건으로 계속중인바, 위 경매절차가 진행되어 그 매수자가 매각대금을 납부하고 2004. 8. 11.로 배당기일이 지정되었으므로, 신청인은 위 근저당권말소회복등기소송에서 승소판결이 확정되면 제1순위 근저당권자로 배당을 받을 수 있으나, 현재 배당표는 등기부에 따라 신청외 은행이 제1순위로 작성되어 있어 신청인은 배당을 받지 못할 우려가 있고, 경매절차를 정지시키지 아니하면 배당이의의 소 등 별도의 소송으로 권리를 주장하여야 하는 급박성이 있으므로 위 근저당권말소회복등기소송의 대법원판결 선고시까지 위 경매절차의 정지를 구한다고 함에 있다. 

확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다. 그리고 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투어 민사집행법 제275조에 의한 같은 법 제44조의 준용에 의해 채무에 관한 이의의 소를 제기한 경우에도 같은 법 제46조 제2항에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다 ( 대법원 1986. 5. 30. 자 86그76 결정, 1993. 1. 20. 자 92그35 결정, 2003. 9. 8. 자 2003그74 결정 등 참조). 

이 사건 강제집행정지신청은 민사집행법 등 집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 전혀 없는 것이고, 위 근저당권말소회복등기청구소송에 청구에 관한 이의 또는 채무에 관한 이의 소송의 규정을 준용할 여지도 없다고 할 것이므로 어느 모로 보나 부적법하다. 

그러므로 이 사건 강제집행정지신청을 모두 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국 

 

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