제2편 금전채권에 기초한 강제집행-제1장 강제집행 총설-제1절 강제집행의 요건-제1관 집행당사자

제2편 금전채권에 기초한 강제집행 

 

 제1장 강제집행 총설 

  제1절 강제집행의 요건
    제1관 집행당사자 
    제2관 집행권원
    제3관 집행문 

 제2절 강제집행개시의 요건 

 제3절 강제집행의 개시 및 종료

 제4절 강제집행의 정지, 제한 및 취소 

제2장 동산에 대한 강제집행

제3장 부동산에 대한 강제집행

제4장 선박등에 대한 강제집행 

****************************************************    

제1절 강제집행의 총설   

제1절 강제집행의 요건  

제1관 집행당사자  

1. 의의  

강제집행절차에 있어서 강제집행을 요구하는 자를 (집행)채권자, 강제집행을 요구받는 자를 (집행)채무자라고 한다. 

  실체법상 물권적 청구권을 가진 자도 집행법상으로는 채권자이며, 실체법상 채권을 가지지 않은 자도 집행권원이 있으면 집행법상으로는 채권자로 될 수 있다. 선행하는 소송의 원고 피고의 승계가 있는 경우에는 승계인인이 채권자 또는 채무자가 된다.  

  채권자, 채무자 이외의 자는 실체적 권리와 의무의 유무에 관계없이 집행에 관하여는 모두 제3자이며, 채무자에 대하여 채무를 부담하는 제3자를 제3채무자라고 한다. 집행당사자와 제3를 포함하여 이해관계인이라 하기도 한다.  

2. 집행당사자의 확정   

 집행당사자는 집행문의 부여에 의하여 확정된다. 그를 위하여 집행문이 부여되어 있으면 채권자이고, 그에 대하여 집행문이 부여되어 있으면 채무자이다. 집행문의 부여 없이도 집행력 있는 집행권원인 경우에는 그 집행권원에 표시된 당사자가 집행당사자가 된다.  

  집행당사자적격을 가진 자라도 집행문이 부여되지 않으면 집행당사자가 될 수 없고, 집행당사자적격을 가지지 않은 자라도 집행문이 부여되면 그 집행문이 취소될 때까지는 집행당사자로 된다.  

3. 집행당사자의 적격과 변동 

 가. 집행당사자 적격 

 (1) 집행당사자 적격의 의의 

   집행당사자적격이란 집행절차에 있어서 누가 정당한 집행당사자인가를 말한다. 즉 누구를 위하여 또는 누구에 대하여 집행문을 부여하여야 하는가의 문제이다. 적격의 유무는 집행문부여에 있어서 조사할 사항이다. 

 채권자의 적격은 집행권원의 집행력이 그를 위하여 존재하는 자이고, 채무자의 적격은 집행권원의 집행력이 그에 대하여 존재하는 것이다. (대판2002.11.12.  2002다41602) 

 

대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다41602 판결 [임대차보증금][공2003.1.1.(169),63] 【판시사항】 상속포기로 인하여 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 채권압류 및 전부명령의 실체법상의 효력 유무(소극)  【판결요지】 채무명의에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고, 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이고, 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문 부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 그러하다고 할 것이다.  【참조조문】 민사집행법 제31조, 제229조, 제231조, 민법 제1019조 【참조판례】 대법원 1973. 6. 12. 선고 71다1252 판결(집21-2, 민60) 대법원 1978. 6. 27. 선고 78다446 판결(공1978, 10996) 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결(공1987, 964) 대법원 1994. 1.28. 선고 93다9477 판결(공1994상, 815) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이두성) 【피고,피상고인】 피고 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나3838 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거에 의하여 원고가 1998. 12. 4. 피고로부터 그 판시 건물을 임대차보증금 4,300만 원, 기간 1998. 12. 4.부터 24개월간으로 정하여 임차하였는데, 위 임대차계약이 2000. 12. 3. 기간만료로 종료된 사실을 인정한 후, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고로부터 위 건물을 명도받음과 동시에 원고에게 임대차보증금 4,300만 원을 반환할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고보조참가인이 위 임대차보증금 반환채권 중 일부에 대하여 자신이 압류 및 전부명령을 받아 그 채권 중 일부가 자신에게 이전되었다는 항변을 한 데 대하여 그 채용 증거에 의하여 피고보조참가인이 소외 1을 상대로 춘천지방법원 영월지원에 신청한 그 판시와 같은 지급명령이 1992. 6. 9. 확정된 사실, 소외 1이 2000. 4. 18. 사망하자, 그 처인 원고와 자녀들인 소외 2, 소외 3은 2000. 6. 5. 서울지방법원 의정부지원 2000느단451호로 상속포기 신고를 하였고, 2000. 6. 22. 위 법원으로부터 포기신고를 수리하는 심판을 받은 사실, 그 후 피고보조참가인은 2000. 7. 19. 원고와 소외 2, 소외 3에 대한 승계집행문을 부여받아, 2000. 7. 22. 서울지방법원 의정부지원 2000카단7079호로 원고의 피고에 대한 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원 부분에 대하여 가압류하고, 이어 2000. 10. 28. 서울지방법원 2000타기6130호로 위 지급명령을 채무명의로 하되 청구금액을 35,431,217원으로 하여 원고의 피고에 대한 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원 부분에 대하여 위 가압류를 본압류로 전이 하는 채권압류 및 전부명령을 받았는데, 위 명령이 2000. 10. 31. 피고에게 송달되어 2000. 11. 16. 확정된 사실을 인정한 다음, 원고로서는 적법한 기간 안에 소외 1의 채무에 대한 상속을 포기하였지만, 피고보조참가인이 소외 1의 사망사실을 증명하여 기재 자체의 흠결이 없는 승계집행문을 부여받음으로써 승계집행문이 적법하게 존재하게 된 이상, 원고가 상속을 포기한 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에, 위 지급명령과 승계집행문을 결합한 집행력 있는 정본에 기하여 이루어진 압류 및 전부명령은 유효하다고 할 것이고, 한편, 전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 그와 동시에 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되므로, 그 판시와 같은 이유로 압류 및 전부명령의 송달시에 청구금액 35,431,217원의 변제를 위해 위 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원에 관한 부분이 피고보조참가인에게 이전되었다고 할 것이어서 임대인인 피고로서는 임차인인 원고에게 위 임대차보증금 4,300만 원에서 피고보조참가인에게 전부된 채권액 35,431,217원을 공제한 나머지 7,568,783원만을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 원심이 그 판시 채권압류 및 전부명령의 확정에 따라 원고의 이 사건 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원에 관한 부분이 피고보조참가인에게 이전되었다고 본 것은 수긍할 수 없다.  채무명의에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고, 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이다. 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 그러하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 상속포기로 인하여 집행채무자 적격이 없는 원고를 집행채무자로 하여 이루어진 채권압류 및 전부명령에 의하여 이 사건 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원에 관한 부분이 피고보조참가인에게 이전되었다고 보았으니, 원심에는 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 실시된 강제집행의 실체법상의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

 

대법원 2020. 10. 15. 선고 2017다216523 판결 [배당이의][공2020하,2103] 【판시사항】 [1] 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않은 채 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청한 채권자에게 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 있는지 여부 (소극)  [2] 배당이의의 소의 제소기간 (=배당기일부터 1주일 이내) 및 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우, 제소기간을 준수하였는지를 판단하는 기준 시점 (=청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때)  [3] 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등이 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외된 경우, 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호).  배당이의의 소에서 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청한 채권자나 채무자에 한정된다. 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청하려면 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 했어야 한다. 적법하게 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청할 권한이 없으므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였더라도 부적법한 이의신청에 불과하고, 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다.  [2] 민사집행법 제154조 제1항, 제3항, 민사소송법 제262조 제1항 본문, 제2항, 제265조의 규정을 종합하면, 배당기일에 이의한 채권자나 채무자는 배당기일부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기해야 하는데, 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우 제소기간을 준수하였는지는 청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때를 기준으로 판단해야 한다.  [3] 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.  다만 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 이러한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외되는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 다른 채권자에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호, 제151조 제3항, 제154조 제1항 [2] 민사집행법 제154조 제1항, 제3항, 민사소송법 제262조 제1항, 제2항, 제265조 [3] 민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호, 제149조, 제151조 제3항, 제154조 제1항, 민법 제741조  【참조판례】 [1] 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258289 판결 [3] 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결(공1998하, 2660) 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결(공2005하, 1559) 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결(공2019하, 1617) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【원고보조참가인, 상고인】 으뜸통신 주식회사 【피고, 피상고인】 유앤제육차유동화전문 유한회사 외 1인 【원심판결】 광주지법 2016. 10. 12. 선고 2015나51568 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 말미암은 부분은 원고 보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안 개요 농협은행 주식회사(이하 ‘농협은행’이라 한다)는 소외 1에 대한 대출금 채권을 피담보채권으로 한 근저당권자로서 2012. 8. 3. 소외 1 소유인 토지에 관하여 임의경매신청을 하여 이 사건 경매절차가 진행되었다(광주지방법원 목포지원 2012타경9547호).  원고는 소외 1에 대한 대여금 채권이 있는 사람으로서 소외 1과 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였다. 원고는 2013. 4. 8. 위 공정증서에 기초하여 소외 1이 이 사건 경매절차에서 받을 배당금(잉여금) 채권에 관하여 압류와 추심명령을 받아 경매법원에 권리신고와 배당요구를 하였다.  경매법원은 배당기일인 2013. 4. 11. 이 사건 배당표를 작성하였는데, 그 내용은 다음과 같다. 피고 유앤제육차유동화전문 유한회사(이하 ‘피고 유한회사’라 한다)는 농협은행으로부터 위 근저당권부 채권을 양수한 채권자이므로 피고 유한회사에 10,451,919원을 배당한다. 피고 재단법인 신용보증재단중앙회(이하 ‘피고 재단법인’이라 한다)는 소외 1과 체결한 신용보증약정에 따른 구상금 채권을 피보전채권으로 하여 가압류를 한 채권자이므로 피고 재단법인에 4,077,690원을 배당한다.  원고의 대리인인 소외 2는 위 배당기일에 출석하여 피고들의 배당액 전부에 대하여 이의하였다. 원고는 같은 날 배당이의의 소를 제기하였고, 소송 도중인 2013. 10. 8. 기존의 청구를 주위적 청구로 하고 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출하였다.  주위적 청구는 원고가 직접 제기한 배당이의의 소로서 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 모두 삭제하고 이를 원고에게 배당하는 것으로 경정을 구한다는 내용이다. 제1 예비적 청구는 원고가 소외 1을 대위하여 제기한 배당이의의 소로서 이 사건 배당표 중 피고들의 배당액을 모두 삭제하고 이를 소외 1에게 배당하는 것으로 경정을 구한다는 내용이다. 제2 예비적 청구는 부당이득반환청구로서 피고들이 이 사건 배당표에 따라 취득한 배당금 수령 채권은 부당이득에 해당하므로 원고에게 위 채권을 양도하고 대한민국에 양도통지를 할 것을 구한다는 내용이다.  2. 원심 판단 원심은 이 사건 소 중 주위적 청구 부분, 제1 예비적 청구 부분, 제2 예비적 청구 부분이 부적법하다고 보아 이 사건 소를 모두 각하하였는데, 그 이유는 다음과 같다.  이 사건 경매절차에서 정해진 배당요구의 종기는 2012. 10. 15.이다. 원고는 2013. 4. 8.에서야 배당요구를 하였는데, 위 배당요구를 민사집행법 제88조 제1항에서 정한 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 한 것으로 이해하더라도, 위 배당요구는 효력이 없으므로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분과 제2 예비적 청구 부분은 부적법하다.  원고는 이의를 한 배당기일인 2013. 4. 11.부터 1주일이 지난 후인 2013. 10. 8. 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출하였으므로 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분과 제2 예비적 청구 부분은 부적법하다. 3. 대법원 판단 가. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분 (1) 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호).  배당이의의 소에서 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청한 채권자나 채무자에 한정된다. 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청하려면 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 했어야 한다. 적법하게 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청할 권한이 없으므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였더라도 부적법한 이의신청에 불과하고, 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27696 판결, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258289 판결 참조).  (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있는데, 배당요구의 종기인 2012. 10. 15.까지 적법하게 배당요구를 하지 않았으므로 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다. 원심이 이 사건 소 중 주위적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당이의를 할 수 있는 사람의 자격에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  나. 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분 (1) 민사집행법 제154조 제1항은 “집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자를 제외한다)에 대하여 이의한 채무자와 다른 채권자에 대하여 이의한 채권자는 배당이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 정하고, 제3항은 “이의한 채권자나 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 대하여 제1항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때 또는 제2항의 소를 제기한 사실을 증명하는 서류와 그 소에 관한 집행정지재판의 정본을 제출하지 아니한 때에는 이의가 취하된 것으로 본다.”라고 정하고 있다.  민사소송법 제262조 제1항 본문은 “원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다.”라고 정하고, 제2항은 “청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.”라고 정하고 있다. 민사소송법 제265조는 “시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조 제2항·제262조 제2항 또는 제264조 제2항의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.”라고 정하고 있다.  위와 같은 관련 규정을 종합하면, 배당기일에 이의한 채권자나 채무자는 배당기일부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기해야 하는데, 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우 제소기간을 준수하였는지 여부는 청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때를 기준으로 판단해야 한다.  (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 배당기일인 2013. 4. 11. 소외 1을 대위하여 이의를 하였더라도, 그로부터 1주일 이내에 소외 1을 대위하여 배당이의의 소를 제기하지 않았고, 제1 예비적 청구를 추가하는 소변경 신청서를 제1심법원에 제출한 때인 2013. 10. 8.을 기준으로 제소기간을 준수하지 못하였다. 원심이 이 사건 소 중 제1 예비적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배당이의를 할 수 있는 사람의 자격에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  다. 이 사건 소 중 제2 예비적 청구 부분 (1) 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.  다만 위 3. 가. (1)에서 본 바와 같이 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 이러한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외되는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 다른 채권자에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005다14595 판결 참조).  (2) 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 제2 예비적 청구는 원고가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 피고들이 그 몫을 배당받았다고 하면서 피고들의 배당금 수령 채권의 양도와 양도통지를 구하는 부당이득반환청구이다. 이러한 부당이득반환청구는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 할 수 있고, 배당이의의 소와 달리 제소기간의 제한은 없다.  다만 원고는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있는데, 배당요구의 종기인 2012. 10. 15.까지 적법하게 배당요구를 하지 않았으므로 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 원고가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 피고들에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.  원심이 이 사건 소 중 제2 예비적 청구 부분을 기각하지 않고 각하한 것은 잘못이지만, 원고와 원고 보조참가인만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 더 불리한 청구기각판결을 선고할 수 없으므로 원심판결 중 위 부분을 그대로 유지할 수밖에 없다.  4. 결론 원고와 원고 보조참가인의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용 중 보조참가로 말미암은 부분은 원고 보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 

대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결 [배당이의][공2019상,582] 【판시사항】 [1] 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 한 이후 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달된 경우, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는지 여부 (적극) / 민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환되는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  [2] 집행권원상의 청구권이 양도되어 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우, 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸하는지 여부 (적극) / 민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행권원상의 청구권이 양도되고 채무자에게 양도 통지를 했으나, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 경우, 양수인이 집행법원을 상대로 배당금 지급을 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지인지 여부 (적극) / 집행권원상의 청구권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었으나, 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 경우 위 압류 및 전부명령의 효력 (무효)  【판결요지】 [1] 금전채권에 대한 압류·추심명령이 있더라도 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 이전되거나 귀속되는 것이 아니라 채권을 추심할 권능만 부여될 뿐이고 이러한 추심권능은 압류의 대상이 될 수 없다.  금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 하면 공탁에 따른 채무변제 효과로 당초의 피압류채권인 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권은 소멸하고, 대신 채무자는 공탁금출급청구권을 취득하며, 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다(민사집행법 제297조).  그 후 채무자의 공탁금출급청구권에 대한 압류가 이루어져 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달되면, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁은 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 한다. 이로써 가압류의 효력이 미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의해서만 출급이 이루어질 수 있게 된다.  민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고, 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환된다. 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 한 제3채무자의 공탁에 의해 채무자가 취득한 공탁금출급청구권에 대하여 압류·추심명령을 받은 채권자는, 그러한 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에는 더 이상 추심권능이 아닌 구체적으로 배당액을 수령할 권리, 즉 배당금채권을 가지게 된다.  [2] 승계집행문은 판결에 표시된 채권자의 포괄승계인이나 그 판결에 기한 채권을 특정하여 승계한 자가 강제집행을 신청하거나 그 속행을 신청할 수 있도록 부여하는 것이다. 강제집행절차에서는 권리관계의 공권적인 확정과 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는데, 승계집행문에 관한 규정도 이러한 취지에 따라 운용되어야 한다.  집행권원상의 청구권(이하 ‘집행채권’이라 한다)이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우에는 집행당사자적격이 양수인으로 변경되며, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자가 양수인으로 확정된다. 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다.  이러한 법리에 비추어 보면, 민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행채권이 양도되고 채무자에게 양도 통지를 했더라도, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 이상, 집행법원은 여전히 배당절차에서 양도인을 배당금채권자로 취급할 수밖에 없다. 이러한 상태에서는 양수인이 집행법원을 상대로 자신에게 배당금을 지급하여 달라고 청구할 수 없다. 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지이다.  집행채권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었더라도, 승계집행문의 부여·제출 전에는 배당금채권은 여전히 양도인의 책임재산으로 남아 있게 된다. 따라서 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 위 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도, 이는 무효라고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제248조, 제291조, 제297조 [2] 민사집행법 제31조 제1항, 제223조, 제229조, 제248조, 민법 제450조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결(공1997상, 1098) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다118785 판결 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다207774 판결(공2015상, 727) [2] 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결(공2008상, 287) 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결(공2015상, 296) 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다23284 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 박환택 외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2015. 4. 1. 선고 2014나848 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 배당금채권에 대한 가압류와 배당금의 공탁 소외 1은 소외 2에 대한 양수금채권에 기하여 2010. 3. 26. 청구금액을 20억 원으로 하여, 소외 3은 소외 2에 대한 양수금채권에 기하여 2010. 10. 15. 청구금액을 861,000,000원으로 하여, 소외 2가 대전지방법원 서산지원의 부동산 임의경매사건에서 근저당권자로서 갖게 된 배당금채권에 대하여 각 채권가압류결정을 받았다. 위 경매사건에서 2011. 6. 8. 소외 2에게 17억 원을 배당하기로 되었는데, 경매법원은 2011. 6. 16. 소외 1, 소외 3이 받은 가압류결정을 이유로 배당금과 이자 1,700,315,232원을 공탁하였다(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다).  나. 공탁금 출급청구권에 대한 압류·추심명령과 배당절차의 개시 소외 1의 소외 2에 대한 위 채권은 주식회사 정화사(이하 ‘정화사’라 한다)로부터 소외 2에 대한 손해배상채권을 양수한 것이다. 소외 1(정화사가 제기한 소송을 승계하였다)은 2011. 5. 26. 소외 2에 대한 손해배상청구 소송(소외 2가 2010. 10. 24. 사망하여 상속인인 소외 4와 소외 5가 소송을 수계하였다)에서 승소판결을 받은 다음(위 판결은 그 무렵 확정되었다), 2011. 6. 20. 대전지방법원 서산지원 2011타채2489호로 위 손해배상 판결에서 인용된 원리금 2,149,815,066원을 청구금액으로 하여 그 집행력 있는 판결정본에 기초하여 이 사건 공탁금 출급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았다(이하 ‘이 사건 압류·추심명령’이라 한다).  2011. 6. 22. 이 사건 압류·추심명령이 제3채무자인 대한민국에 송달되자 공탁관은 압류경합을 이유로 이 사건 공탁금에 대한 사유신고를 하였고, 이에 따라 대전지방법원 서산지원 2011타기356호로 이 사건 공탁금에 대한 배당절차(이하 ‘이 사건 배당절차’라 한다)가 개시되었다.  또한 소외 1은 2011. 11. 29. 위 법원 2011타채4154호로, 위 판결에서 인용된 20억 원을 청구금액으로 하여 그 집행력 있는 판결정본에 기초하여, 망 소외 2의 상속인 소외 4, 소외 5가 제3채무자인 대한민국에 대하여 가지는 이 사건 공탁금 중 각 10억 원의 출급청구권에 대하여, 위 2010. 3. 26.자 채권가압류결정에 의한 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받기도 하였다.  다. 손해배상채권 양도행위에 대한 사해행위 취소 판결 정화사의 채권자인 주식회사 세이버대부(2011. 12. 6. 주식회사 세이버로 상호를 변경하였다. 이하 ‘세이버’라 한다)는 서울서부지방법원 2011가합6267호로 소외 1을 상대로 사해행위 취소의 소를 제기하였다. 그 내용은 정화사가 소외 1에게 소외 2에 대한 손해배상채권을 양도한 것이 사해행위에 해당하여 그 취소를 구하고, 원상회복으로 소외 1은 정화사에 위 손해배상채권을 양도하고 소외 2의 상속인 소외 4, 소외 5에게 양도 통지를 하라는 것이다.  세이버는 위 소송에서 승소하여, 2012. 7. 13. 위 판결에 따라 소외 1은 정화사에 채권을 양도한 사실을 소외 4, 소외 5에게 통지하였고 그 통지는 2012. 7. 16. 소외 4, 소외 5에게 도달하였다.  라. 배당금채권에 대한 압류·전부명령 등 세이버는 이 사건 배당절차에서 소외 1의 배당금채권이 정화사에게 이전되어 정화사가 배당금채권을 가짐을 전제로 채무자를 정화사, 제3채무자를 대한민국으로 한 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 2012. 7. 19. 그 인용결정(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다)을 받았다. 이 사건 전부명령은 2012. 7. 20. 대한민국에 도달하였다.  세이버는 2013. 4. 29. 피고에게 이 사건 전부명령으로 취득한 권리를 양도하고 대한민국에 그 양도사실을 통지하였다. 마. 승계집행문 제출 등 정화사는 2012. 7. 24. 소외 1의 소외 4, 소외 5에 대한 위 ‘나.항’의 승소판결에 관한 승계집행문을 받았고, 2012. 7. 27. 이 사건 배당절차의 집행법원에 채권자승계신청서를 제출하였다.  원고는 2013. 4. 23., 2013. 5. 1., 2013. 5. 10. 이 사건 배당절차에서 정화사의 배당금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 이 사건 배당절차에서 배당을 요구하였다.  바. 배당표 작성 대전지방법원 서산지원은 2013. 5. 31. 이 사건 배당절차에서 실제 배당할 금액 1,728,404,076원 중 추심권자인 소외 3에게 494,170,115원, 전부권자 세이버의 채권양수인인 피고에게 1,234,133,961원을 배당하고 원고에게는 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다.  2. 추심채권자의 지위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1, 2, 4점) 가. 상고이유 요지와 쟁점 (1) 이 부분 상고이유는 다음과 같이 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 소외 1에게는 추심권능만 있을 뿐 이 사건 배당절차에서 구체적인 권리가 없었으므로 소외 1의 지위를 승계한 정화사가 배당절차에서 권리가 있음을 전제로 한 이 사건 전부명령은 무효이다. 둘째, 소외 1에게 이 사건 배당절차에서 권리가 있더라도, 정화사가 승계집행문을 받기 전에는 그 권리를 행사할 수 없어 정화사의 책임재산이라고 볼 수 없으므로 승계집행문을 받기 전에 내려진 이 사건 전부명령은 무효이다.  (2) 쟁점을 정리하면 다음과 같다. 이 사건 전부명령은 소외 1이 이 사건 배당절차에서 배당받을 권리, 즉 ‘배당금채권’이 있고 정화사가 소외 1로부터 그 권리를 양도받았음을 전제로 정화사의 채권자인 세이버가 정화사의 권리인 배당금채권을 대상으로 받은 것이다. 먼저, 이 사건 전부명령을 받기 전에 이 사건 배당절차에서 소외 1에게 추심권능만 있었는지, 아니면 구체적인 권리가 있었는지 문제 된다. 다음으로, 소외 1에게 구체적인 권리(배당금채권)가 있었다고 볼 경우, 이 사건 전부명령의 발령·송달 당시에는 소외 1의 집행권원에 대한 ‘승계집행문’을 받아 경매법원에 제출하지 않은 상태였는데, 그 경우에도 소외 1의 배당금채권이 정화사에게 이전되었다고 볼 수 있는지 문제 된다.  나. 이 사건 배당절차에서 소외 1의 지위 (1) 금전채권에 대한 압류·추심명령이 있더라도 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 이전되거나 귀속되는 것이 아니라 채권을 추심할 권능만 부여될 뿐이고 이러한 추심권능은 압류의 대상이 될 수 없다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결 등 참조).  금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 하면 공탁에 따른 채무변제 효과로 당초의 피압류채권인 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권은 소멸하고, 대신 채무자는 공탁금출급청구권을 취득하며, 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다(민사집행법 제297조).  그 후 채무자의 공탁금출급청구권에 대한 압류가 이루어져 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달되면, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁은 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 한다. 이로써 가압류의 효력이 미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의해서만 출급이 이루어질 수 있게 된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다118785 판결 참조).  민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고, 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환된다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다207774 판결 참조). 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 한 제3채무자의 공탁에 의해 채무자가 취득한 공탁금출급청구권에 대하여 압류·추심명령을 받은 채권자는, 그러한 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에는 더 이상 추심권능이 아닌 구체적으로 배당액을 수령할 권리, 즉 배당금채권을 가지게 된다.  (2) 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같이 볼 수 있다. 위 임의경매절차에서 소외 2의 배당금채권에 대한 소외 1과 소외 3의 각 채권가압류에 따라 경매법원은 소외 2(상속인 소외 4, 소외 5)에 대한 배당금을 공탁(이 사건 공탁금)하였다(위 1.가.항). 소외 1은 소외 4, 소외 5의 이 사건 공탁금 출급청구권에 대한 이 사건 압류·추심명령을 받았고, 이에 따라 압류경합을 이유로 이 사건 공탁금에 대한 사유신고가 이루어져 민사집행법 제248조 제1항, 제252조 제2호에 따라 이 사건 배당절차가 개시되었다(위 1.나.항). 이로써 집행채권자인 소외 1은 이 사건 배당절차에서 배당표 확정에 따라 정해질 배당액을 수령할 권리(이하 ‘이 사건 배당금채권’이라 한다)를 가지게 되었다. 따라서 ‘소외 1에게는 추심권능만 있을 뿐 이 사건 배당절차에서 구체적인 권리가 없었다’는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  다. 이 사건 배당금채권이 정화사에 이전되었다고 볼 수 있는지 여부 (1) 승계집행문은 판결에 표시된 채권자의 포괄승계인이나 그 판결에 기한 채권을 특정하여 승계한 자가 강제집행을 신청하거나 그 속행을 신청할 수 있도록 부여하는 것이다. 강제집행절차에서는 권리관계의 공권적인 확정과 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는데(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결 등 참조), 승계집행문에 관한 규정도 이러한 취지에 따라 운용되어야 한다.  집행권원상의 청구권(이하 ‘집행채권’이라 한다)이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우에는 집행당사자적격이 양수인으로 변경되며, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자가 양수인으로 확정된다. 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다23284 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 보면, 민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행채권이 양도되고 그 채무자에게 양도 통지를 했더라도, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 이상, 집행법원은 여전히 배당절차에서 양도인을 배당금채권자로 취급할 수밖에 없다. 이러한 상태에서는 양수인이 집행법원을 상대로 자신에게 배당금을 지급하여 달라고 청구할 수 없다. 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지이다.  집행채권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었더라도, 승계집행문의 부여·제출 전에는 배당금채권은 여전히 양도인의 책임재산으로 남아 있게 된다. 따라서 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 위 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도, 이는 무효라고 보아야 한다.  (2) 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 ‘2.나.항’에서 본 것처럼, 소외 1은 이 사건 압류·추심명령에 기초하여 이 사건 배당절차에서 이 사건 배당금채권을 가지게 되었다. 그런데 정화사의 채권자인 세이버가 소외 1을 상대로 제기하여 확정된 사해행위 취소 및 원상회복 판결과 그에 따른 양도 통지에 따라, 이 사건 압류·추심명령의 집행채권에 해당하는 소외 1의 소외 4, 소외 5에 대한 손해배상채권이 정화사에 다시 양도되었다.  그러나 위 집행채권의 양도에 따라 이 사건 배당금채권도 정화사에 양도되었음을 전제로 세이버가 정화사의 대한민국에 대한 배당금채권에 대하여 받은 이 사건 전부명령의 발령·송달 당시에, 정화사는 위 집행채권 판결(소외 1의 소외 4, 소외 5에 대한 위 1.나.항 승소판결)에 관한 승계집행문을 받지 못한 상태였다. 따라서 이 사건 배당금채권은 여전히 소외 1의 책임재산으로 남아 있는 상태였고, 정화사가 장래의 조건부 권리로서 대한민국에 대한 배당금채권을 보유하였다고 볼 수도 없다.  결국 이 사건 전부명령은 존재하지 않는 채권인 정화사의 대한민국에 대한 배당금채권을 대상으로 한 것으로서 무효라고 보아야 한다. 이후 정화사가 소외 1의 집행권원인 위 판결에 대한 승계집행문을 부여받아 이 사건 배당절차의 집행법원에 제출하였다고 해서, 이 사건 전부명령이 다시 유효로 되지 않는다.  (3) 그런데도 원심은 이 사건 전부명령이 유효라고 전제하고, 원고의 위 ‘1.마.항’ 채권압류 당시 이미 이 사건 배당금채권은 세이버에게 전부된 상태였으므로 집행법원이 정화사에 배당할 돈을 전부권자(세이버)의 양수인인 피고에게 배당한 조치는 적법하다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단에는 집행채권 양도의 효력과 승계집행문에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 정당하다.  3. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결 [청구이의][집56(1)민,83;공2008상,287] 【판시사항】 집행권원상의 청구권이 양도되어 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우, 양도인을 상대로 한 청구이의의 소가 적법한지 여부(소극) 및 소액사건심판법상 이행권고결정서의 정본에 의한 강제집행에서도 마찬가지인지 여부 (적극)  【판결요지】 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로, 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다. 따라서, 그 후 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소이거나 이미 집행력이 소멸한 집행권원의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하고, 이러한 법리는 소액사건심판법상의 확정된 이행권고결정과 같이 위 법 제5조의8 제1항에 의하여 집행문을 별도로 부여받을 필요 없이 이행권고결정서의 정본에 의하여 강제집행이 가능한 경우에도 마찬가지이다(집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸한 이행권고결정서의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우에 채무자는 민사집행법 제16조의 집행이의의 방법으로 이를 다툴 수 있다).   【참조조문】 민사집행법 제44조, 소액사건심판법 제5조의8, 민사집행법 제31조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 부산지법 2005. 4. 8. 선고 2004나9142 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집행권원상의 청구권이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우 집행당사자적격이 양수인으로 변경되고, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자는 양수인으로 확정되는 것이므로, 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸된다고 할 것이다.  따라서 그 후 양도인을 상대로 제기한 청구이의의 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 소이거나 이미 집행력이 소멸한 집행권원의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이고, 이러한 법리는 소액사건심판법상의 확정된 이행권고결정과 같이 위 법 제5조의8 제1항에 의하여 집행문을 별도로 부여받을 필요 없이 이행권고결정서의 정본에 의하여 강제집행이 가능한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(집행권원상의 청구권을 양도한 채권자가 집행력이 소멸된 이행권고결정서의 정본에 기하여 강제집행절차에 나아간 경우에 채무자는 민사집행법 제16조의 집행이의의 방법으로 이를 다툴 수 있다).  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고를 상대로 제기한 계금청구소송에서 “원고는 피고에게 17,550,000원 및 이에 대하여 1999. 1. 7.(원심의 ‘1996. 1. 7.’은 오기로 보임)부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급하라.”는 취지의 이행권고결정이 확정된 사실, 그 후 원심공동피고 2는 피고로부터 위 확정된 이행권고결정상의 채권을 양도받아 원고를 상대로 양수금 청구소송을 제기하였으나, 원고가 피고에 대한 계금반환채권을 자동채권으로 위 이행권고결정상의 채무와 상계를 한 사실, 원심공동피고 2는 위 이행권고결정상의 채권에 대한 승계집행문을 부여받고, 위 양수금 청구의 소를 취하한 사실을 인정한 후, 피고는 위 이행권고결정의 확정 후 원고에 대한 채권을 원심공동피고 2에게 양도하여 채권자 지위를 상실하였고 원심공동피고 2는 승계집행문까지 부여받았으므로, 피고가 집행채권자임을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다고 판단하였다.  3. 그러나 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심공동피고 2가 승계집행문을 부여받음에 따라 피고의 원고에 대한 이행권고결정상의 집행력은 소멸되었다고 할 것이므로, 피고를 상대로 한 청구이의의 소는 피고적격 없는 자를 상대로 한 것이거나 이미 집행력이 소멸한 채무명의의 집행력 배제를 구하는 것으로 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.  그렇다면 원심으로서는 이 사건 소를 각하하였어야 할 것인데, 그렇지 아니하고 이 사건 소를 적법한 것으로 보아 본안판단에 나아갔으므로 이러한 원심판결에는 청구이의 소의 피고적격 및 권리보호이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  4. 따라서 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며 소송총비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환 ********************************************************************    부산지방법원 2005. 4. 8. 선고 2004나9142 판결 [청구이의][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 1인(소송대리인 변호사 박신일) 【변론종결】 2005. 3. 25. 【제1심판결】 부산지방법원 2004. 7. 2. 선고 2004가단42995 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다. 2. 피고 2의 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 1 사이의 소송 총비용은 원고의 부담으로 하고, 피고 2의 항소로 인한 비용은 피고 2의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들의 원고에 대한 부산지방법원 2003가소175854호 사건의 이행권고결정에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 이 법원이 2004카기1645 강제집행정지 신청사건에 관하여 2004. 5. 10. 한 강제집행정지결정을 인가한다.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다. 가. 피고 1은 2003. 3.경 원고를 상대로 ‘ 소외 1이 1997. 2. 6.부터 2000. 1. 6.까지 36회 동안 피고 1이 운영하는 계원 36명의 낙찰계에 가입하여 1997. 6. 6. 낙찰자로 선정되어 피고 1로부터 35,000,000원의 낙찰 계금을 지급받았고, 원고는 소외 1이 낙찰계금을 지급받을 때 소외 1이 향후 매월 1,350,000원씩 불입하여야 할 낙찰계금에 대하여 연대보증을 하였는데, 소외 1이 1999. 1. 6.부터 2000. 1. 6.까지 13회 동안의 불입금 17,550,000원을 지급하지 않았으므로 원고는 17,550,000원 및 이에 대하여 1999. 1. 7.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있음’을 청구원인으로 하여 이 법원 2003가소175854호로 소송을 제기하였다.  나. 법원은 2003. 4. 1. 원고( 원고)는 피고( 피고 1)에게 위 돈 17,550,000원 및 이에 대하여 1996. 1. 7.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급할 것을 명하는 이행권고결정을 하였고, 원고가 이의를 하지 않아 2003. 4. 30. 위 이행권고결정이 확정되었다.  다. 피고 2는 2003. 8. 25. 피고 1로부터 위 확정된 이행권고결정상의 채권을 양수받아 2003. 9. 5. 원고를 상대로 이 법원 2003가소564898로 양수금 청구소송을 제기하였다가 소를 취하하였고, 그 후 2004. 3. 29.경 피고 1로부터 원고에 대한 위 채권을 양수받았다고 주장하면서 위 이행권고결정문의 승계집행문부여신청을 하였고, 법원은 피고 2에게 승계집행문을 부여하였다.  라. 원고는 자신을 신청인, 피고 2를 피신청인으로 하여 위 2003가소175854호 사건의 이행권고결정에 기한 강제집행의 정지를 구하는 신청을 하였고, 이 법원은 2004. 5. 10. 제1심판결 선고시까지 강제집행의 정지를 명하는 결정을 하였다.  2. 피고 1에 대한 청구에 관한 판단 위 인정사실에 의하면 피고 1은 위 이행권고결정의 확정 후 원고에 대한 채권을 피고 2에게 양도하여 채권자 지위를 상실하였고 피고 2는 승계집행문까지 부여받았는바, 이행권고결정상의 채권자는 피고 2이므로 피고 1이 집행채권자임을 전제로 하는 원고의 피고 1에 대한 이 사건 청구는 이유 없다.  3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 가. 당사자의 주장 원고는, 자신이 1997. 2. 6.경 피고 1이 계주인 계원 36명의 낙찰계에 가입하여 24,000,000원을 불입하였는데 1998. 12.경 위 계가 파계됨으로써 피고 1은 원고에 게 위 돈을 반환할 의무가 있고, 피고 1로부터 위 확정된 이행권고결정상의 채권을 양수한 피고 2가 원고를 상대로 다시 양수금청구 소송을 제기하였을 때 원고는 이미 위 24,000,000원의 채권을 자동채권으로 하고 위 이행권고결정상의 채권을 수동채권을 하여 상계의 의사표시를 하였으므로 피고 2의 양수금 채권은 상계로 소멸하였다고 주장함에 반하여, 피고 2는 원고 주장의 위 24,000,000원의 계금채권은 그 액수가 23,000,000원에 불과하고, 원고의 위 23,000,000원의 채권과 피고 1의 원고에 대한 채권이 상계적상에 있었음에도 피고 1이 원고를 상대로 하여 제기한 위 2003가소175854호 사건에서 원고가 상계주장을 하지 않아 위 2003가소175854호 사건이 이행권고결정으로 확정된 이상 위 이행권고결정의 확정 후 상계를 주장할 수는 없다고 주장한다.  나. 판 단 (1) 피고 1의 계금반환 채무가 위 피고 주장과 같이 23,000,000원이라 하더라도 위 채무는 1998. 12.경 발생하였고, 2003가소175854호 사건에서 인정된 원고의 채무는 1999. 1. 7.경 이미 발생된 것이라 할 것이므로, 1999. 1. 7.경 위 양 채무는 상계적상에 있었다 할 것이고, 갑 제4호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 2003. 12.경 피고 2의 원고에 대한 위 양수금청구 소송에서 원고의 상계의 의사가 표시된 준비서면이 피고 2에게 도달한 사실이 인정되므로, 위 상계의 의사표시에 의하여 원고의 채무는 모두 소멸되었다 할 것이다. 또한 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다고 하더라도 그 자체만으로 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것은 아니고, 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무소멸의 효력이 생기는 것이므로, 채무자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 상대방에 대하여 상계적상에 있는 채권을 가지고 있었다 하더라도 채무명의인 확정판결의 변론종결 후에 이르러 비로소 상계의 의사표시를 한 때에는 민사소송법 제505조 제2항이 규정하는 '이의원인이 변론종결 후에 생긴 때'에 해당하는 것으로서, 당사자가 채무명의인 확정판결의 변론종결 전에 자동채권의 존재를 알았는가 몰랐는가에 관계없이 적법한 청구이의 사유로 된다고 할 것이고( 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25344 판결 참조), 이와 같은 법리는 사건이 이행권고결정으로 확정된 경우에도 적용된다고 할 것이므로, 원고가 위 2003가소17584호 사건에서 피고 1에 대하여 상계의 의사표시를 하지 않아 이행권고결정이 확정되었다고 하더라도 위 이행권고결정의 확정 후 원고는 상계의 의사표시를 할 수 있다고 할 것이다.  (2) 한편 피고 2는, 피고 1이 1997. 9. 17.경 계원 24명으로 된 낙찰계를 조직하였는데, 원고는 실질적으로는 자신이 위 계에 가입하면서 명의만 형식적으로 남편인 소외 2의 이름으로 하였고 위 계에서 1999. 1. 17.부터 같은해 8. 17.까지의 계금 984만 원을 불입하지 않았으므로 피고 1의 원고에 대한 위 계금 채권과 위 (1)항에서 상계되고 남은 원고의 피고 1에 대한 채권을 상계한다는 취지의 주장을 하나, 피고 2의 주장 자체에 의하더라도 위 984만 원의 계금채권은 피고 1의 원고에 대한 채권으로서 피고 2가 이를 자동채권으로 하여 상계할 수는 없다 할 것이므로 피고 2의 위 상계주장은 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하고, 피고 1에 대한 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 피고 1에 대한 부분을 취소하고 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하기로 하며, 피고 2의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   홍광식(재판장) 신용인 김현철

 

 (2) 집행당사자적격의 범위   

 집행당사자적격의 범위는 집행권원의 집행력이 미치는 주관적 범위와 같다. (25조) 확정되거나 가집행선고 있는 종국판결의 집행력이 미치는 주관적 범위는 그 판결의 기판력의 주관적 범위와 동일하다.(민소218조) 

   인낙조서, 화해조서, 조정조서, 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정, 확정된 화해권고결정의 집행력이 미치는 범위도 판결의 경우와 같다. 또 법무법인 등이 작성한 집행증서에 있어서는 증서상의 채권자, 채무자 및 증서작성 후의 포괄 및 특정승계인도 집행당사자적격이 있다.  

 

제25조(집행력의 주관적 범위) ① 판결이 그 판결에 표시된 당사자 외의 사람에게 효력이 미치는 때에는 그 사람에 대하여 집행하거나 그 사람을 위하여 집행할 수 있다. 다만, 민사소송법 제71조의 규정에 따른 참가인에 대하여는 그러하지 아니하다. ② 제1항의 집행을 위한 집행문(집행문)을 내어 주는데 대하여는 제31조 내지 제33조의 규정을 준용한다. 민소법 제218조(기판력의 주관적 범위) ① 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다. ② 제1항의 경우에 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로 추정한다. ③ 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다. ④ 가집행의 선고에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다.

  재판상 화해의 당사자는 소송당사자가 아닌 보조참가인이나 제3자도 될 수 있고, 이 경우 화해이 효력은 화해조서에 기재된 내용에 따라 보조참가인이나 제3자에게도 미친다. (대판1985.11.26.  84다카1880) 따라서 원고 갑과 피고 을, 병의 3인이 당사자로 되어 이루어진 재판상 화해가 "계쟁토지는 갑, 을, 병의 각 3분의 1지분의 공유임을 확인한다"는 내용이라면 을과 병이 함께 같은 피고의 지위에 있었다 하더라도 위 재판상 화해의 효력은 을, 병 사이에서도 발생된다. (개판1981.12.22.  78다2278)   

 또 채권지대위소송에 있엇 채무자가 어떤 사유로든지 소송이 제기된 사실을 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미치나, 위 판결의 집행력은 동판결의 원고 및 피고에게만 생기며, 원과 채무자 (피대위자) 사이에는 생기지 아니한다. (대결1979.8.10.  79마232)   

 

대법원 1985. 11. 26. 선고 84다카1880 판결 [소유권이전등기][집33(3)민,164;공1986.1.15.(768),106] 【판시사항】 제3자가 당사자로 된 재판상 화해의 효력 【판결요지】 소송당사자아닌 제3자도 재판상 화해의 당사자가 될 수 있고, 이 경우 그 화해의 효력은 화해조서에 기재된 내용에 따라 제3자에게도 미친다.  【참조조문】 민사소송법 제206조 【참조판례】 대법원 1981.12.22. 선고 78다2278 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이정호 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 현순철 【원심판결】 서울고등법원 1984.7.27. 선고 84나566 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결은 그 이유에서 그 판결첨부 별지목록 2, 4기재의 건물은 원고가 건축한 것이고, 그 건물들에 관한 피고명의의 소유권보존등기는 명의신탁에 인한 것이므로 1981. 11. 17 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기절차이행을 구한다는 원고의 주장에 대하여, 위 건물이 준공되어 피고앞으로 소유권보존등기가 경료된 후 원·피고사이에 위 각 건물의 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있던중, 원고가 1981. 10. 31경 위 목록 4기재 건물중 101호 건물을 소외인에게 임대하여 위 소외인이 건물에 입주사용하게 되자, 피고는 위 건물이 피고소유임을 내세워 1981. 12. 경 서울지방법원 남부지원에 위 소외인을 상대로 가옥명도청구소송( 81가합3001)을 제기한 사실, 그러다가 원·피고및 소외인은 1982. 11. 3 위 법원에서 (가) 피고( 위 남부지원 81가합3001 사건의 원고)는 원고(그 사건의 소외인)로부터 별지목록 5기재 부동산에 대하여 1982. 11. 10까지 소유권이전청구권보전의 가등기를 말소하여 소유권이전등기절차를 경료받음과 상환으로 피고소유 명의로 되어 있는 위 목록 2, 4기재 각 부동산에 대하여 소유권이전청구권보전의 가등기를 말소하여 원고에게 소유권이전등기절차를 이행한다. (나)원고가 위 목록 5기재 부동산에 대하여 1982. 11. 10까지 소유권이전청구권보전의 가등기를 말소하여 피고에게 소유권이전등기절차를 이행하지 아니할 때에는 소외인( 위 81가합3001 사건의 피고)은 피고에게 위 목록 5기재 건물중 101호 건물을 명도한다. (다) 피고의 나머지 청구를 포기한다. (라) 소송비용은 각자 부담으로 한다라는 내용의 소송상 화해가 성립되고, 그 화해조서가 작성되었다는 사실을 거시증거에 의하여 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 위 재판상 화해에서는 원고가 소송당사자 아닌 제3자로서 화해당사자가 된 것이지만 그 효력은 위 화해조서에 기재된 내용에 따라 그 조서에 기재된 이 사건 원·피고에게도 미친다 할 것이고( 대법원 1981.12.22. 선고 78다2278 판결 참조), 원·피고사이에 있어서 위 화해(특히 가항)는 원고가 이 사건에서 그 소유라고 주장하는 위 목록 2, 4기재 각 건물의 권리관계에 관한 것임이 명백하므로, 원고가 다시 피고를 상대로 앞서 본바와 같은 주장을 하는 것은 위 화해의 취지에 반한다고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있다.  2. 그러나 원심이 그 사실인정에 인용한 갑 제3호증(화해조서)의 기재에 의하면, 원심판시 재판상화해의 당사자는 소외인과 피고이었을 뿐 이 사건 원고는 그 화해의 당사자로 되어 있지 않음이 명백하다. 소송당사자 아닌 제3자도 재판상 화해의 당사자가 될 수 있고, 이 경우 그 화해의 효력은 제3자에게도 미칠 것이지만 위와 같이 원고가 원심판시화해의 당사자로 되어 있지 아니한 이상 그 화해의 효력이 원고에게 미칠 수 없고 따라서 원고가 그 재판상 화해내용에 구속받아야 할 이유가 없으므로(원심인용의 당원판례는 화해당사자가 된 경우에 관한 것이다.) 원심이 그 판시의 재판상 화해가 그 사건의 당사자이던 피고와 소외인 및 이 사건의 원고사이에 이루어진 것으로 보아 원고의 주장이 그 화해의 취지에 반한다고 판단한 점에는 갑 제3호증의 내용을 그릇 파악하여 증거없이 사실을 인정하였거나 재판상 화해의 효력이 미칠 당사자의 범위를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 할 것이므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환

 

대법원 1981. 12. 22. 선고 78다2278 판결 [소유권이전등기말소][집29(3)민,248;공1982.3.1.(675) 207] 【판시사항】 가. 임야세 또는 지세 명기장의 기재와 권리변동의 추정력 나. 등기부멸실 후 회복등기를 하지 아니한 경우 소유권상실 여부(소극) 다. 재판상 화해가 준재심의 소에서 취소된 경우 재판상 화해로 인하여 생긴 법률관계의 실효 여부 (적극)  라. 공동피고 사이의 재판상 화해의 성립여부 (적극)  【판결요지】 가. 임야세 명기장이나 지세 명기장의 기재에 권리변동의 추정력이 없으나, 이를 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼을 수는 있다.  나. 민법 시행일 이전에 이미 법률행위로 인한 물권의 득실 변경에 관한 등기가 경료된 경우에는 비록 그 등기부가 멸실되었다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항이 적용될 여지가 없으며, 등기부 멸실 당시의 소유자가 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 않았다 하여 소유권을 상실하는 것이 아니다.  다. 재판상 화해가 준재심의 소에 의하여 취소되고 그 준재심재판이 확정되면 재판상화해의 효력은 소멸되고, 따라서 그 재판상화해로 인하여 생긴 모든 법률효과는 당연히 실효된다.  라. 재판상 화해의 당사자는 소송당사자 아닌 보조참가인이나 제3자도 될 수 있고, 또 재판상 화해를 위하여 필요한 경우에는 소송물 아닌 권리 내지 법률관계를 첨가할 수도 있으므로, 재판상 화해의 효력이 반드시 원래의 소송당사자 사이의 소송물에만 국한되어 미치는 것이라고 할 수 없고, 그 효력은 화해조서에 기재된 화해의 내용에 따라 그 조서에 기재된 당사자에게 미치는 것이라고 할 것이다. 따라서 원고 갑과 피고 을, 병의 3인이 당사자로 되어 이루어진 재판상 화해가 계쟁토지는 갑, 을, 병의 각 3분의 1 지분의 공유임을 확인한다는 내용이라면 을이 병과 함께 같은 피고의 지위에 있었다하더라도 위 재판상 화해의 효력은 을, 병사이에서도 발생된다 할 것이다.  【참조조문】 가.민사소송법 제187조나. 부동산등기법 제24조, 민법 제186조다. 민사소송법 제206조라. 민사소송법 제431조 【전 문】 【원고, 피상고인】 안동 권씨 화천군파 종중 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 고재호 외 5인 【피고, 상고인】 피고 1 외 46인 【원심판결】 서울고등법원 1978.10.13. 선고 76나2693 판결 【주 문】 (1) 원심판결의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 17, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47에 대한 원심판결 첨부 별지 제1목록 3의 (2)토지에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.  (2) 위 피고들의 나머지 상고와 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 동화목재 주식회사, 피고 18, 피고 22, 피고 동화기업 주식회사, 피고 27, 피고 28, 피고 29, 피고 30, 피고 31, 피고 32, 피고 33, 피고 34, 피고 36, 피고 45의 상고를 모두 기각한다.  (3) 위 (1)항 기재 피고들의 상고기각 부분에 대한 상고비용은 동 피고들의 부담으로 하고, 나머지 피고들의 상고비용은 그 나머지 피고들의 부담으로 한다.  【이 유】 상고이유(제출기간 경과 후의 상고이유서는 보충 한도내에서)를 함께 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 안동 권씨 20세조 화천군 양평공 권감을 공동선조로 하는 후손들에 의하여 원고 종중이 자연스럽게 구성되어 수대를 내려오는 동안 특별한 소집절차 없이 매년 음력 10.1 종손을 중심으로 종중원들이 서울 성동구 청담동에 있는 위 화천군 권감의 묘소에 모여 시제를 지낸 후 분묘수호 등 종사를 처리하여 오다가 1940.2.27 종회에서 원고 종중의 대표자는 화천군의 종손이 된다는 내용의 규약을 제정하였고 1972.2.5 임시종회에서는 원고 종중의 소송문제 등에 관하여 화천군의 종손으로서 원고 종중의 대표자인 원고 2에게 일임하기로 결의한 사실을 인정하고, 원고 종중은 법인격 없는 사단으로서 원고 2가 그의 적법한 대표자라고 판단하고 있다. 기록에 의하여 살피건대, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 경험법칙이나 채증법칙의 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 등의 잘못이 없다. 원고 종중의 현행 규약의 성문화 과정에 관한 원심의 판시 부분은 원고 종중의 소송당사자 능력이나 원고 2의 대표자자격 유무와는 무관한 것이므로 이를 공격하는 논지는 채용할 수 없다.  안동 권씨 선조 중에 원고 종중의 공동 선조와 봉호가 같은 화천군 양효공 권공이 있어 안동 권씨 화천군파 종중이라는 원고 종중의 명칭만으로는 누구를 공동 선조로 하는 종중인지 분간하기 어렵다 하여 원고 종중의 존재에 어떤 영향이 있다 할 수 없고, 또 기록에 의하여 보더라도 원고 종중이 안동 권씨 대종약삼화감회라는 대종중의 성립과 동시에 이에 흡수되어 소멸하였다고는 인정되지 아니하므로 논지 또한 이유없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 서울 강남구 청담동 산 7 임야 5정 1단 6무보, 같은 동 산 8 임야 2단 7무보, 같은 동 산 21 임야 19정 4단 2무보(원심판결의 별지 제1목록 3의 (1), (2) 토지들로 분할 되고 지목, 지적이 변경되었다), 같은 동 산 23 임야 3단 2무보(같은 목록기재 4의 (1), (2) 토지들로 분할되고 지목, 지적이 변경되었다) 이상 4필지 도합 25정 1단 7무보(이하 본건 토지라 한다)는 같은 동 30 전 177평 등 24필지의 다른 토지들과 함께 원고 종중이 소유하면서 역대 종손들이 관리하여 오던 것인데 1919.7.30 본건 토지가 망 소외 1, 소외 2, 소외 3 3인 명의로 사정되자 그 당시의 종손인 위 소외 1이 1927.12.28 (원심판결에 1926.12.28이라 함은 오기인듯 하다) 위 소외 2와 소외 3의 지분을 위 24필지의 다른 토지들 중 망 소외 4 명의로 사정된 10필지의 토지와 함께 매수하여 그의 장남인 원고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였다가 1939.11.16 본건 토지 중 위 청담동 산 7 임야 5정 1단 6무보, 산 8 임야 2단 7무보, 산 23의 1 임야 1단 9무보에 대하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료하고 그 후 농지개혁법 시행 당시 다시 본건 토지에서 분할된 그 판시 전답 6필지에 관하여 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 이는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 논리와 경험법칙 위반, 채증법칙 위반, 증거의 해석과 판단의 잘못, 판단유탈, 이유불비 내지 이유모순, 법리오해 등의 위법사유가 없다.  기록과 원심판결 이유에 의하면 원심이, 갑 제9호증의 1, 2(각 임야세 영수증)는 문서의 방식과 취지에 의하여 공문서로 인정된다 하여 그 진정성립을 추정한 다음 이 서증들과 소론 임야세 명기장 및 지세 명기장이 위조된 것이라는 피고들의 증거항변을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 논리와 경험법칙 위반, 법리오해, 이유불비 등의 잘못이 있다고 할 수 없으며, 위 임야세 명기장에 납세의무자로 되어 있는 원고 2의 주소가 그 편제 당시의 행정구역 명칭대로 기재되지 아니하고 변경되기 전의 명칭으로 기재되어 있다 하여 곧 이 임야세 명기장이 위조된 것이라고 단정할 수는 없으므로 이 점에 관한 원심 판시에 소론과 같은 설시가 있다 하더라도 원심판결에는 영향이 없다 할 것이고, 문서의 일부가 사후에 조작된 것이라 하여 조작되지 아니한 부분의 증거력까지 상실되는 것이라고 할 수는 없으며, 임야세 명기장이나 지세 명기장의 기재에 권리변동의 추정력이 없음은 소론과 같으나 이를 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 상관이 없는 것이므로 원심이 이를 증거로 채용한 점에 소론과 같은 법리오해, 논리와 경험법칙위반 등의 잘못이 있다 할 수 없다. 원심이 채용하고 있는 증거에 배치되는 것으로서 소론이 지적하는 증거들은 원심이 이를 배척한 취지임이 분명하여 원심이 이를 배척하는 이유를 설시하지 아니하였다 하여 이를 잘못이라고 할 수는 없다. 원심이 소론 토지공시지번별조서와 임야복구공시지번별조서, 그리고 임야대장과 토지대장을 증거로 채용한 점에 있어서도 소론과 같은 심리미진, 채증법칙, 논리와 경험법칙 위반, 법리 오해 등의 위법사유가 없으며, 원심이 위의 임야대장과 토지대장의 소유자란의 기재가 소유자의 신고에 의하여 적법하게 복구되었음을 전제로 하여 이를 증거로 하고 있는 것이 아님은 원심의 판문상 명백하다. 기록과 원심판결 이유를 보면 원심에서의 1978.2.1자 광주군수에 대한 사실조회 추가회시와 소론 묘지대장 및 묘지 설치계 통지서의 기재가 위 사실인정에 방해가 되지 아니한다고 본 점에 있어서도 아무런 잘못이 없다.  3. 민법 시행일 이전에 이미 법률행위로 인한 물권의 득상 변경에 관한 등기가 경료된 경우에는 비록 그 등기부가 멸실되었다 하더라도 민법 부칙 제10조 제1항이 적용될 여지가 없는 것이며 등기부 멸실당시의 소유자가 회복등기 기간내에 회복등기를 하지 않았다 하여 소유권을 상실하게 되는 것도 아니므로 원심이 위에서 본 바 같이 본건 부동산에 관하여 민법 시행 이전에 원고들 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 확정하고 같은 취지로 판시한 것은 정당하고, 반대의 입장에서 원심판결에 민법 부칙 제10조 제1항 등 법령에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.  4. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 본건 토지에 관하여 6 . 25사변으로 등기부 등 공부가 멸실되자 원심 피고 소외 5가 제1심 피고 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12와 공모하여 재판상 화해에 의한 대위 신청등기의 방법으로 1970.3.27 공유지분 비율을 소외 6은 6/63, 소외 7은 2/63, 소외 8, 소외 9, 소외 10은 각 4/63, 소외 11은 1/63, 소외 12, 원고 2는 각 21/63로 하여 공동명의 보존등기를 경료한 사실과, 원고 2가 위 소외 6 외 6명을 상대로 위 보존등기의 말소를 소구하자( 서울민사지방법원 70가3984 사건) 제1심 피고 소외 13도 동인들을 상대로 보존등기의 말소등기절차이행 청구소송을 제기하고( 같은 법원 70가5436 및 15061 사건), 제1심 피고 소외 14 역시 원고들과 위 소외 13 및 위 소외 6 외 6명을 상대로 위 보존등기의 말소 및 공유지분권확인 등 청구의 소( 같은 법원 70가15827 사건)를 제기한 다음 1971.1.29. 소외 12 지분은 소외 14 명의로, 위 소외 6 외 5명의 지분은 소외 13 명의로 각 공유지분이전등기를 경료받은 사실(그중 소외 13이 이전받은 10/63지분에 관하여는 소외 13의 의사에 기하여 1971.1.22에 이미 매매예약에 인한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 피고 1 명의로 경료된 다음 1971.5.1 본등기가 경료되었다) 및 위 소외 14 등은 중앙정보부 직원인 소외 15와 소외 16, 소외 17 등으로 하여금1971.4.22. 원고 2를 그 주거지인 충남 성환에서 납치하여 서울 중구 명동 소재 ○○호텔 객실에 감금하고 다음 날인 1971.4.23 아침까지 반공법위반등 혐의사실로 수사하려는 양 위협하며 본건 토지에 대한 권리를 포기하도록 강요하여 그에 대한 의포심으로 항거불능 상태에 있던 원고 2는 같은 날 위 서울민사지방법원 70가15827 사건에서 그 사건의 원고 소외 14, 같은 사건의 피고 소외 13과 사이에 본건 토지 중 원심판결의 별지 제1목록기재 3의(2) 토지(이하, 3의 (2) 토지라 한다)는 소외 14, 소외 13, 원고 2의 각 1/3지분의 공유임을 확인한다는 내용의 재판상 화해를 하였는데, 그후 이 재판상 화해는 원고들이 제기한 준재심의 소에서 소외 13에 대한 부분에 관하여는 원고 2와 사이에 대립된 소송관계가 없다는 사유로 재심의 소각하 판결이 선고되고(이 부분에 관하여는 원고 2가 불복하지 아니하여 제1심 판결이 확정되었음), 위 소외 14에 대한 부분에 관하여는 형사상 처벌받을 타인의 행위로 인하여 공격 방어방법을 방해받고 그 타인의 행위에 대한 유죄판결이 확정되었다는 사유로 위 재판상 화해를 취소한다는 판결이 선고되어 확정된 사실을 인정하고, 본건 토지에 관하여 경료된 위 소외 6 외 6명 명의의 보존등기 및 소외 14, 소외 13 명의의 공유지분이전등기는 모두 실체상의 원인없는 무효의 등기이고, 이후 피고들 앞으로 순차 경료된 등기 또한 모두 원인무효의 등기라고 판단한 다음, 위 재판상 화해가 소외 13에 대한 관계에 있어서는 재심의 소에 의하여 취소되지 아니하였으니 원고 2의 본소 청구가 위 재판상 화해의 기판력에 저촉된다는 피고들의 항변에 대하여 재판상 화해를 한 위 70가15827 사건에서 같은 피고의 지위에 있던 소외 13과 원고 2 사이에 대립된 소송관계가 없다는 이유로 이를 배척하고, 또 위 재판상 화해의 취소사유인 강박의 정도가 의사표시의 취소사유에 지나지 아니하므로 위 준재심청구에 원고 2의 위 소외 14에 대한 화해취소의 의사표시가 포함되어 있다 하더라도 이로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없다는 피고들의 주장에 대하여는, 위 강박의 정도가 원고 2를 항거불능케 하는 정도이었을 뿐 아니라 준재심의 민사소송 절차에 있어 확정판결에 의한 재판상 화해의 취소를 실체법상의 의사표시 취소와 같이 볼 법리가 아니라는 이유로 이를 배척하고 있다.  (가) 먼저, 본건 토지 중 위 3의 (2) 토지를 제외한 나머지 토지들에 관하여 본다. 기록과 원심판결 이유에 의하면, 이 토지들이 원고들의 소유이고 이에 관하여 경료된 피고들 명의의 등기가 원인무효의 등기라고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 이유불비 등의 위법사유가 없다. 피고들 명의의 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 논지는 이와 반대의 입장에서 이론을 전개하는 것이므로 이유없으며, 이러한 주장에 대하여는 원심에서도 배척한 취지임이 분명하므로 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없고, 또한 등기에 공신력이 인정되지 아니므로 이 토지들에 대한 등기를 선의로 취득하였다 하여 무권리자로부터 경료받은 등기가 유효하게 되는 것은 아니다.  (나) 다음, 본건 토지 중 위 3의 (2)토지에 관하여 본다. (피고 7의 위 토지부분에 대한 상고는 상고장 각하되었다) 위 토지에 관하여 경료된 소외 14, 소외 13 명의의 공유지분이전등기가 무권리자인 위 소외 6 외 6명으로부터 경료받은 것이어서 당초에는 원심판시와 같이 원인무효의 등기이었다 할 것이나, 그 판시와 같은 재판상 화해가 성립되고 또 그 재판상 화해가 취소된 것과 관련하여 그 등기의 유효 여부가 문제로 되는바,  (ㄱ) 먼저, 위 소외 14와 관련된 부분에 관하여 보건대, 재판상 화해가 재심의 소에 의하여 취소되고 그 재심재판이 확정되면 재판상 화해의 효력은 소멸되고 따라서 그 재판상 화해로 인하여 생긴 모든 법률효과는 당연히 실효되는 것이라 할 것인바, 본건 재판상 화해 중 원고 2와 위 소외 14 사이의 부분이 재심의 소에 의하여 취소됨으로써 원고 2와 위 소외 14 사이에 위 3의(2) 토지의 1/3 지분권이 위 소외 14의 소유임을 확인한 법률관계는 처음부터 없었던 것과 같이 되었다 할 것이므로 원판시 강박의 정도가 원고 2를 항거불능케 하는 정도이었는지의 여부나, 위 소외 14로부터 위 토지의 지분권을 양도받은 피고들이 선의이었는지의 여부를 따질 것 없이 원고 2로서는 위 재판상 화해가 없었던 때와 같은 주장을 할 수 있다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 위 피고들의 위 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 재판상 화해의 취소나, 강박으로 인한 의사표시의 취소에 관한 법리오해등의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.  (ㄴ) 다음, 위 소외 13과 관련된 부분에 관하여 보건대, 재판상 화해의 당사자는 소송당사자 아닌 보조참가인이나 제3자도 될 수 있는 것이고, 또 재판상 화해를 위하여 필요한 경우에는 소송물 아닌 권리 내지 법률관계를 첨가할 수도 있는 것이므로 재판상 화해의 효력이 반드시 원래의 소송당사자 사이의 소송물에만 국한되어 미치는 것이라고는 할 수 없고, 그 효력은 화해조서에 기재된 화해의 내용에 따라 그 조서에 기재된 당사자에게 미치는 것이라고 할 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 원고 2, 위 소외 13, 소외 14의 3인이 당사자로 되어 이루어진 재판상 화해가 위 3의 (2) 토지는 원고 2, 소외 13, 소외 14의 각 1/3지분의 공유임을 확인한다는 내용이라면 위 소외 13이 재판상 화해를 한 위 소송사건( 70가15827 사건)에서 원고 2와 함께 같은 피고의 지위에 있었다 하더라도 동일한 소송목적물에 관하여 위 3인 사이의 권리 내지 법률관계를 합일 확정하고 있는 위 재판상 화해의 내용에 비추어 위 소외 13은 소외 14와의 관계에 있어서 뿐만 아니라 원고 2에 대한 관계에 있어서도 화해당사자로 되어 원고 2와도 위 3의 (2) 토지의 권리관계에 관한 화해를 하였음이 명백하고, 따라서 위 재판상 화해의 효력은 원고 2와 위 소외 13 사이에서도 발생된다 할 것 이므로 위 재판상 화해의 성립으로 인하여 그 화해 당시 이미 그 화해에서 정하여진 1/3지분 비율에 상당하는 위 3의 (2) 토지에 대한 21/63 지분에 관하여 경료된 소외 13 명의의 공유지분이전등기는 실체권리관계에 부합되게 되어 달리 특별한 사정이 없는 한 이는 유효한 등기로 되었다 할 것이고, 또 재판상 화해가 조서에 기재되면 확정판결과 동일한 효력이 있으며 그 내용에 따라 기판력 혹은 형성력 등이 생기므로 재판상 화해가 재심의 소에 의하여 취소, 변경되지 않는 한 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없는 것이므로 위 재판상 화해 중 위 소외 13에 대한 부분이 재심의 소에 의하여 취소되지 아니한 본건에 있어서 원고 2로서는 위 화해의 취지에 반하여 위 소외 13에게 그 명의의 공유지분이전등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이요, 따라서 동인의 지분에 관하여 또는 동인으로부터 전전 양도된 지분에 관하여 경료된 피고들의 등기에 대하여도 이를 원인무효의 등기라고 주장할 수 없다고 할 것이다. 이러한 의미에서 원심이 원고 2와 위 소외 13 사이에 위 재판상 화해의 효력이 미치지 아니한다 하여 위 소외 13의 지분 또는 동인으로부터 양도된 지분에 관하여 경료된 피고들의 등기가 모두 원인무효의 등기라고 판시한 것은 재판상 화해의 기판력과 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 17, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47의 논지는 이유있다.  5. 피고 36은 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하고 소정기간내에 상고이유서도 제출하지 아니하였다. 6. 그러므로 원심의 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 17, 피고 19, 피고 20, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26, 피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47에 대한 위 3의 (2) 토지에 관한 부분을 파기하고 (위 피고들 중 피고 17, 피고 19, 피고 21, 피고 24, 피고 25, 피고 26 ,피고 35, 피고 37, 피고 38, 피고 39, 피고 40, 피고 41, 피고 42, 피고 43, 피고 44, 피고 46, 피고 47의 상고는 위 토지 중 소외 13으로부터 이전된 지분에 관한 범위내에서 이유있고, 위 소외 14로부터 이전된 지분에 관한 부분은 이유없다고 할 것이나 그 지분들이 서로 혼합되어 특정되어 있지 아니하므로 이를 모두 파기하지 않을 수 없다), 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하고, 위 피고들의 나머지 상고와 피고 7, 피고 8, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12, 피고 13, 피고 14, 피고 15, 피고 동화목재 주식회사, 피고 18, 피고 22, 피고 동화기업 주식회사, 피고 27, 피고 28, 피고 29, 피고 30, 피고 31, 피고 32, 피고 33, 피고 34, 피고 36, 피고 45의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   정태균(재판장) 김중서 윤일영 김덕주

 

대법원 1979. 8. 10.자 79마232 결정 [집행문부여거절에대한이의각하결정에대한재항고][집27(2)민,226;공1979.11.1.(619),12185] 【판시사항】 판결의 집행력의 주관적 범위 【판결요지】 채권자 대위권에 기한 확정판결의 기판력이 소외인인 채무자에게도 미치는 경우가 있다 하더라도 위 확정판결의 집행력만은 원·피고 간에 생기는 것이고 원고와 소외인 사이에는 생기지 아니한다.  【참조조문】 민사소송법 제470조 【참조판례】 대법원 1975.5.13. 선고 74다1664 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 상대방 【원 결 정】 서울고등법원 1979.6.20 자 79라49 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여, 무릇 채권자대위에 있어서 원고(채권자)가 소외인(채무자)을 대위하여 피고에게 그가 점유하는 토지를 직접 원고에게 인도하라는 청구를 하여 그 청구가 인용된 판결이 확정되었을 경우, 비록 그 확정판결의 기판력이 위 소외인인 채무자에게도 미치는 경우는 있다 하더라도 위 확정판결의 집행력만은 원·피고 간에만 생기는 것이지 원고와 위 소외인 사이에는 생기지 아니한다 함은 당연한 이치이다.  따라서 원심이 위와 같은 견해아래에서 이 사건 이의신청을 각하한 제1심 결정을 정당하다 하여 재항고인의 항고를 기각하였음은 또한 정당하다 할 것이다.  그러므로 이와 반대되는 취지에서 나온 논지는 재항고인의 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 이에 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   안병수(재판장) 양병호 유태흥 서윤홍

 

대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결 [가등기말소][공2021상,760] 【판시사항】 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 신청하여 진행된 공유물분할을 위한 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 위 판결의 변론이 종결된 뒤(또는 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 마쳐진 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기상 권리가 소멸하는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.  【참조조문】 민법 제268조, 제269조, 민사소송법 제218조 제1항, 민사집행법 제91조, 제135조, 제268조 【전 문】 【원고(탈퇴)】 주식회사 줌인베스트먼트 【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 【피고, 피상고인】 세계로 주식회사 (소송대리인 변호사 최광석) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 7. 22. 선고 2019나70799 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은, 공유물분할판결이 선고된 후에 원심판결 별지(이하 ‘별지’라고 한다) 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 소외 1의 2/8 지분과 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 각 2016. 11. 4. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)가 마쳐진 사정만으로 가등기권자인 피고가 공유물분할을 위한 경매절차에서 이 사건 토지와 건물의 소유권을 취득한 매수인에게 대항할 수 없다고 볼 수 없고, 가등기에 기한 본등기가 경료되어 매수인이 그 지분에 관한 소유권을 상실하게 되면 별소에 의하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이라는 이유로 매수인으로부터 이 사건 토지와 건물의 소유권을 이전받아 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고 승계참가인의 청구를 기각하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.  2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 소외 1은 이 사건 토지 중 2/8 지분을, 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지 중 각 3/8 지분을 각 소유하고 있었다. 소외 1, 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지 지상의 이 사건 건물 중 각 1/3 지분을 소유하고 있었다.  나) 소외 1은 2016. 8. 1. 이 사건 토지와 건물의 공유자인 소외 2, 소외 3을 상대로 서울중앙지방법원 2016가단94199호로 이 사건 토지와 건물에 관하여 대금분할을 명하는 내용의 공유물분할의 소를 제기하였다. 위 법원은 소외 2, 소외 3이 소장 부본을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하자 2016. 10. 26. 무변론으로 이 사건 토지와 건물에 관하여 대금분할을 명한 판결을 선고하였고, 위 판결은 2016. 11. 18. 확정되었다.  다) 소외 1은 위 판결 선고 후인 2016. 11. 10. 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 2/8 지분과 이 사건 건물 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐 주었다. 이 사건 가등기는 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기이다.  라) 소외 1은 위 판결에 기하여 이 사건 토지와 건물에 관하여 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 2017. 6. 26. 경매개시결정을 받았고, 위 경매절차에서 원고가 최고가매수신고인으로서 매각허가를 받아 2018. 5. 18. 매각대금을 완납하고서 2018. 5. 25. 이 사건 토지와 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 집행법원은 이 사건 가등기를 매수인인 원고가 인수하는 내용의 특별매각조건을 설정하지 않았다.  마) 원고는 제1심 소송계속 중이던 2019. 3. 5. 원고 승계참가인에게 이 사건 토지와 건물에 관하여 2019. 2. 25. 환매특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 정리할 수 있다. 대금분할을 명한 공유물분할판결이 무변론으로 선고된 뒤에 소외 1이 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 2/8 지분과 이 사건 건물 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐준 다음, 위 공유물분할판결의 당사자인 소외 1이 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 이 사건 토지와 이 사건 건물에 관한 최고가매수신고인인 원고에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었다. 이에 따라 원고가 이 사건 토지와 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 이 사건 토지 및 이 사건 건물 중 각 공유지분을 가진 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다.  그리고 위 공유물분할판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 이 사건 가등기권자인 피고에게 미치므로, 원고가 이 사건 토지와 건물에 대한 매각대금을 완납함으로써 이 사건 가등기상의 권리는 소멸한다.  그러므로 이 사건 토지와 건물에 관하여 원고로부터 환매특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 원고 승계참가인은 소유자로서 소유권에 기한 방해배제청구권 행사의 일환으로 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있다.  4) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 공유물분할판결의 효력, 공유물분할을 위한 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

 

대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결 [추심금][공2020하,2243] 【판시사항】 [1] 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우, ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 하는지 여부 (적극) 및 위 재판상 화해의 효력이 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치는지 여부 (소극)   [2] 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우, 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 변론종결일 이전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치는지 여부 (소극) / 이러한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극) 【판결요지】 [1] 금전채권에 대해 압류ㆍ추심명령이 이루어지면 채권자는 민사집행법 제229조 제2항에 따라 대위절차 없이 압류채권을 직접 추심할 수 있는 권능을 취득한다. 추심채권자는 추심권을 포기할 수 있으나(민사집행법 제240조 제1항), 그 경우 집행채권이나 피압류채권에는 아무런 영향이 없다. 한편 추심채권자는 추심 목적을 넘는 행위, 예를 들어 피압류채권의 면제, 포기, 기한 유예, 채권양도 등의 행위는 할 수 없다. 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 적법하게 포기할 수 있는 자신의 ‘추심권’에 관한 것으로서 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 한다. 이와 달리 추심채권자가 나머지 청구를 포기한다는 표현을 사용하였다고 하더라도 이를 애초에 자신에게 처분 권한이 없는 ‘피압류채권’ 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 위와 같은 재판상 화해의 효력은 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치지 않는다. [2] 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결일 이전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.  ① 확정판결의 기판력이 미치는 주관적 범위는 신분관계소송이나 회사관계소송과 같이 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람과 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람이 확정판결을 받은 경우의 그 다른 사람에 국한되고(민사소송법 제218조 제1항, 제3항) 그 밖의 제3자에게는 미치지 않는다. 따라서 추심채권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권의 존부로서 서로 같더라도 소송당사자가 다른 이상 그 확정판결의 기판력이 서로에게 미친다고 할 수 없다.  ② 민사집행법 제249조 제3항, 제4항은 추심의 소에서 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있고, 그러한 참가명령을 받은 채권자가 소송에 참가하지 않더라도 그 소에 대한 재판의 효력이 미친다고 정한다. 위 규정 역시 참가명령을 받지 않은 채권자에게는 추심금소송의 확정판결의 효력이 미치지 않음을 전제로 참가명령을 통해 판결의 효력이 미치는 범위를 확장할 수 있도록 한 것이다.  ③ 제3채무자는 추심의 소에서 다른 압류채권자에게 위와 같이 참가명령신청을 하거나 패소한 부분에 대해 변제 또는 집행공탁을 함으로써, 다른 채권자가 계속 자신을 상대로 소를 제기하는 것을 피할 수 있다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 효력이 다른 채권자에게 미치지 않는다고 해도 제3채무자에게 부당하지 않다.  확정된 화해권고결정에는 재판상 화해와 같은 효력이 있다(민사소송법 제231조). 위에서 본 추심금소송의 확정판결에 관한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정되었더라도 화해권고결정의 기판력은 화해권고결정 확정일 전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제229조 제2항, 제238조, 제240조 제1항, 민사소송법 제220조 [2] 민사소송법 제218조 제1항, 제3항, 제231조, 민사집행법 제249조 제3항, 제4항 【참조판례】 [2] 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결(공2011상, 222) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서보열) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 이데아 담당변호사 양기준) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 7. 20. 선고 2016나14804 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계와 쟁점 가. 원심판결 이유에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원고는 2012. 3. 19. 채무자 소외 1, 제3채무자 피고들, 청구금액 183,309,000원으로 하여 소외 1의 피고들에 대한 사우나 동업자금 반환채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았고(서울남부지방법원 2012타채4914호, 이하 ‘제1 채권압류 및 추심명령’이라 한다), 그 무렵 위 결정 정본이 피고들에게 송달되었다. (2) 소외 1은 2012. 6. 22. 피고들을 상대로 사우나 동업 탈퇴를 이유로 559,219,358원의 지급을 구하는 소(서울중앙지방법원 2012가합52477호)를 제기하였다. 위 법원은 2013. 6. 21. 피고들이 소외 1의 동업 탈퇴에 따라 환급해야 할 지분가치는 99,806,683원인데, 소외 1이 제1 채권압류 및 추심명령의 피압류채권인 183,309,000원의 범위에서는 이행소송의 당사자적격을 상실하였다는 이유로 ‘소외 1의 소 중 183,309,000원과 이에 대한 지연손해금 지급 청구 부분을 각하하고 소외 1의 나머지 청구는 기각’하는 판결을 선고하였고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다. (3) 소외 1의 이모부인 소외 2는 2014. 5. 22. 채무자 소외 1, 제3채무자 피고들, 청구금액 1,896,000,000원으로 하여 소외 1의 피고들에 대한 사우나 동업 탈퇴로 인한 반환채권에 관하여 채권압류 및 추심명령(광주지방법원 2014타채8869호, 이하 ‘제2 채권압류 및 추심명령’이라 한다)을 받았고, 그 무렵 위 결정 정본이 피고들에게 송달되었다. (4) 소외 2는 2015. 3. 4. 피고들을 상대로 제2 채권압류 및 추심명령에 기초하여 ‘피고들은 공동하여 소외 2에게 99,806,683원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 추심금 청구의 소(서울중앙지방법원 2015가단38536호, 이하 ‘선행 추심금소송’이라 한다)를 제기하였다. 위 소송에서 ‘피고들은 공동하여 소외 2에게 추심금으로 9,000만 원을 2015. 7. 31.까지 지급하고, 소외 2는 피고들에 대한 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다)이 2015. 7. 15. 확정되었다. 피고들은 위 화해권고결정에 따라 2015. 7. 24. 9,000만 원을 집행공탁하였다. (5) 원고는 2015. 7. 14. 제1 채권압류 및 추심명령에 기초하여 피고들을 상대로 이 사건 추심금 청구의 소를 제기하였다. 원고는 소외 1의 피고들에 대한 반환채권은 99,806,683원인데 피고들이 9,000만 원만을 공탁하였으므로 피고들은 원고에게 나머지 9,806,683원과 그 지연손해금을 지급해야 한다고 주장하였다. 나. 이 사건의 주된 쟁점은, 추심금 청구소송에서 청구의 일부를 포기하는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우 화해권고결정의 효력이 그 전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치는지 여부이다. 2. 추심금소송에서 청구의 일부를 포기하는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우 화해권고결정의 효력이 그 전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치는지 여부 가. 금전채권에 대해 압류ㆍ추심명령이 이루어지면 채권자는 민사집행법 제229조 제2항에 따라 대위절차 없이 압류채권을 직접 추심할 수 있는 권능을 취득한다. 추심채권자는 추심권을 포기할 수 있으나(민사집행법 제240조 제1항), 그 경우 집행채권이나 피압류채권에는 아무런 영향이 없다. 한편 추심채권자는 추심 목적을 넘는 행위, 예를 들어 피압류채권의 면제, 포기, 기한 유예, 채권양도 등의 행위는 할 수 없다. 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다.’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 적법하게 포기할 수 있는 자신의 ‘추심권’에 관한 것으로서 제3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 한다. 이와 달리 추심채권자가 나머지 청구를 포기한다는 표현을 사용하였다고 하더라도 이를 애초에 자신에게 처분 권한이 없는 ‘피압류채권’ 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 위와 같은 재판상 화해의 효력은 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치지 않는다. 나. 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결일 이전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.  (1) 확정판결의 기판력이 미치는 주관적 범위는 신분관계소송이나 회사관계소송과 같이 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람과 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람이 확정판결을 받은 경우의 그 다른 사람에 국한되고(민사소송법 제218조 제1항, 제3항) 그 밖의 제3자에게는 미치지 않는다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결 참조). 따라서 추심채권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권의 존부로서 서로 같더라도 소송당사자가 다른 이상 그 확정판결의 기판력이 서로에게 미친다고 할 수 없다.  (2) 민사집행법 제249조 제3항, 제4항은 추심의 소에서 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있고, 그러한 참가명령을 받은 채권자가 소송에 참가하지 않더라도 그 소에 대한 재판의 효력이 미친다고 정한다. 위 규정 역시 참가명령을 받지 않은 채권자에게는 추심금소송의 확정판결의 효력이 미치지 않음을 전제로 참가명령을 통해 판결의 효력이 미치는 범위를 확장할 수 있도록 한 것이다.  (3) 제3채무자는 추심의 소에서 다른 압류채권자에게 위와 같이 참가명령신청을 하거나 패소한 부분에 대해 변제 또는 집행공탁을 함으로써, 다른 채권자가 계속 자신을 상대로 소를 제기하는 것을 피할 수 있다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 효력이 다른 채권자에게 미치지 않는다고 해도 제3채무자에게 부당하지 않다.   다. 확정된 화해권고결정에는 재판상 화해와 같은 효력이 있다(민사소송법 제231조). 위에서 본 추심금소송의 확정판결에 관한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정되었더라도 그 화해권고결정의 기판력은 화해권고결정 확정일 전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다.  3. 이 사건에 대한 판단 가. 원심은 위에서 본 사실관계를 기초로 다음과 같이 판단하였다. 채권자대위소송 판결의 기판력에 관한 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결의 법리는 추심금소송에서 청구 일부를 포기하는 내용의 화해권고결정이 확정된 이 사건에도 그대로 적용된다. 채무자 소외 1이 선행 추심금소송이 제기된 사실을 안 이상 원고에게 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치고, 원고는 위 화해권고결정의 기판력에 반하여 소외 1의 피고들에 대한 채권 중 9,000만 원을 초과하는 나머지 부분을 청구할 수 없다.  나. 원심의 이러한 판단은 이 사건 화해권고결정 중 청구 포기 부분이 소외 1의 피고들에 대한 피압류채권 자체에 관한 것임을 전제로 한 것으로 보인다. 그러나 소외 2와 피고들 사이의 선행 추심금소송에서 9,000만 원을 지급하고 나머지 청구를 포기하는 내용의 이 사건 화해권고결정이 확정되었더라도, 나머지 청구 포기 부분은 소외 2가 피고들에 대하여 제2 채권압류 및 추심명령에 기초한 추심권을 더 이상 행사하지 않겠다는 뜻이고 소외 2가 소외 1의 피고들에 대한 채권 자체를 포기한 것으로 볼 수 없다. 소외 2의 추심권 포기는 별도의 제1 채권압류 및 추심명령을 기초로 이 사건 추심의 소를 제기한 원고에게는 그 효력이 미치지 않는다. 설령 원심과 같이 소외 2가 선행 추심금소송에서 피압류채권 자체를 포기한 것으로 보더라도 이 사건 화해권고결정 확정일 전에 위 채권에 대하여 제1 채권압류 및 추심명령을 받은 원고에게 화해권고결정의 기판력이 미치지 않는다. 따라서 피고들이 공탁하여 변제한 9,000만 원 외 나머지 채권이 존재한다면, 원고는 피고들을 상대로 그 지급을 구할 수 있다.  원심이 원용한 위 대법원 93다52808 판결은 채권자대위소송에서 채권자 패소판결이 확정되었던 사안에 관한 것으로서, 추심금소송에서 청구 일부를 포기하는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우 그 포기의 의미가 문제 된 이 사건과는 사안이 다르다. 나아가 채권자대위소송과 추심금소송은 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 채권의 존부로서 같다고 볼 수 있지만 그 근거 규정과 당사자적격의 요건이 달라 채권자대위소송의 기판력과 추심금소송의 기판력을 반드시 같이 보아야 하는 것은 아니다. 따라서 위 판결을 이 사건에 적용하는 것은 적절하지 않다.  이와 같이 원심판결에는 추심금소송에서 확정된 화해권고결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  4. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 

대법원 2020. 10. 29. 선고 2018다212245 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 확정판결의 기판력의 의미 [2] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결이유 중의 판단인데도 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지 및 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되려면 반대채권과 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되어야 하는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민사소송법 제218조 제1항 [2] 민사소송법 제216조, 민법 제492조, 제493조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결(공1987, 1141) [2] 대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결(공2005하, 1396) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 해송 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대성 담당변호사 박헌권) 【원심판결】 수원지법 2018. 1. 23. 선고 2017나67049 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 확정판결의 기판력이라 함은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단의 내용은 이후 소송당사자의 관계를 규율하는 새로운 기준이 되는 것이므로, 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미한다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결 참조).  민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. 위와 같이 판결이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로 이를 막기 위함이다. 따라서 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결 참조).  2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 피고와, 2013. 3. 6. 원심판결 별지 목록 기재 건물 1층 중 일부인 87㎡에 관하여 보증금 2,000만 원, 차임 월 154만 원, 기간 2013. 3. 22.부터 2015. 3. 21.까지로 정하여 임대차계약을 체결하고 그 무렵 피고에게 위 보증금을 지급하였고, 2014. 6. 15. 위 건물 중 지하 1층 38.35㎡에 관하여 보증금 1,000만 원, 차임 월 55만 원, 기간 2014. 6. 15.부터 2016. 6. 14.까지로 정하여 임대차계약을 체결하고 그 무렵 피고에게 위 보증금을 지급하였다.  나. 피고는 원고의 차임 연체를 이유로 위 각 임대차계약을 해지하고, 원고를 상대로 위 각 건물 부분의 인도 및 2015. 5. 1.부터 위 각 건물 부분의 인도완료일까지 매월 합계 209만 원(= 154만 원 + 55만 원)의 비율로 계산한 연체차임의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 민사소송법 제257조 제1항에 따라 무변론으로 피고 승소판결이 선고되어(수원지방법원 성남지원 2016. 2. 26. 선고 2015가단223618 판결) 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다(이하 ‘선행판결’이라 한다).  다. 원고는 이후 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 원고에 대한 2015. 5. 1.부터 2016. 8. 12.까지의 매월 합계 209만 원의 비율로 계산한 연체차임채권에 기하여 공제 또는 상계 주장을 하였다.  3. 피고의 위와 같은 공제 또는 상계 주장에 관하여, 원심은 민사소송법 제216조 제2항을 인용한 후 이미 확정판결을 받은 연체차임채권으로 상계 또는 공제 주장을 하는 것은 선행확정판결의 기판력에 반하여 허용되지 않는다고 판단하였다.  4. 그러나 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 가. 원고는 선행소송에서 상계항변을 한 바 없고 선행판결은 민사소송법 제257조 제1항에 따라 무변론으로 피고 승소판결이 선고된 것이므로, 선행판결의 기판력은 주문에 포함된 법률적 판단에 관하여 발생할 뿐이고, 판결이유 중 상계 주장에 관한 판단의 기판력에 대한 민사소송법 제216조 제2항이 적용될 수 없다.  나. 선행판결의 기판력에 따라, 이 사건 소송에서 원고와 피고는 선행판결의 주문에 포함된 ‘피고의 원고에 대한 2015. 5. 1.부터 위 각 건물 부분의 인도완료일까지의 연체차임채권’에 관한 법률적 판단과 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없다. 그런데 피고의 원고에 대한 2015. 5. 1.부터 위 각 건물 부분의 인도완료일인 2016. 8. 12.까지의 연체차임채권에 기한 피고의 공제 또는 상계 주장은 위와 같은 선행판결의 주문에 포함된 법률적 판단에 저촉되지 않는다.  5. 그럼에도 이와 달리 보아 피고의 위 공제 또는 상계 주장을 배척한 원심의 판단에는 소액사건심판법 제3조 제2항에서 정한 대법원의 판례에 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.  6. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

 

대법원 2020. 9. 3. 선고 2020다210747 판결 [기타(금전)][공2020하,1945] 【판시사항】 채권양수인이 민사소송법 제218조 제1항에 따라 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 판단하는 기준 시기  (=채권양도의 대항요건이 갖추어진 때)  【판결요지】 채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없고, 양도인이 채무자에게 채권양도통지를 하거나 채무자가 이를 승낙하여야 채무자에게 채권양수를 주장할 수 있다. 이에 따라 채권양수인이 소송계속 중의 승계인이라고 주장하며 참가신청을 한 경우에, 채권자로서의 지위의 승계가 소송계속 중에 이루어진 것인지 여부는 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단하는 것과 마찬가지로, 채권양수인이 민사소송법 제218조 제1항에 따라 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부 역시 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단하여야 한다.  【참조조문】 민법 제450조, 민사소송법 제72조, 제81조 【참조판례】 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카27662 판결(공1991, 225) 대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469 판결(공1992, 2729) 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다8589 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 태길종합건설 (소송대리인 법무법인 자산 담당변호사 이경천 외 2인) 【피고, 피상고인】 대양선하개발 주식회사 【원심판결】 서울고법 2020. 1. 17. 선고 2019나2027626 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 가. 채권을 양수하기는 하였으나 아직 양도인에 의한 통지 또는 채무자의 승낙이라는 대항요건을 갖추지 못하였다면 채권양수인은 채무자와 사이에 아무런 법률관계가 없어 채무자에 대하여 아무런 권리주장을 할 수 없고(대법원 1992. 8. 18. 선고 90다9452, 9469 판결 등 참조), 양도인이 채무자에게 채권양도통지를 하거나 채무자가 이를 승낙하여야 채무자에게 채권양수를 주장할 수 있다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카27662 판결 참조). 이에 따라 채권양수인이 소송계속 중의 승계인이라고 주장하며 참가신청을 한 경우에, 채권자로서의 지위의 승계가 소송계속 중에 이루어진 것인지 여부는 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단하는 것과 마찬가지로(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다8589 판결 참조), 채권양수인이 민사소송법 제218조 제1항에 따라 확정판결의 효력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부 역시 채권양도의 합의가 이루어진 때가 아니라 대항요건이 갖추어진 때를 기준으로 판단하여야 한다.  나. 원심은 채권양도인의 채권자로서의 지위가 대항요건을 갖춘 이후에야 채권양수인에게 승계된다고 보는 것이 타당하다는 이유로, 채권양도인인 주식회사 태길개발(이하 ‘태길개발’이라고 한다)이 제기한 선행 투자금 반환소송의 확정판결의 기판력이 위 소송의 변론종결 이후에 채무자인 피고로부터 이 사건 투자금 반환 채권의 양도를 승낙받아 대항요건을 갖춘 원고에게도 미친다고 판단하였다.  다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 기판력의 주관적 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 선행 투자금 반환소송의 변론종결 이후에 피고가 원고에게 이 사건 투자금 반환 채무를 승인하였으므로 원고가 피고에 대하여 이 사건 투자금 반환 채권을 행사하는 것이 선행 투자금 반환소송의 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다는 원고의 주장을 배척하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 기판력의 시적 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 선행 투자금 반환소송의 변론종결 이후에 피고가 이 사건 투자금 반환 채권의 양도에 대하여 이의를 보류하지 않고 승낙하였으므로 양수인인 원고에 대하여 선행 투자금 반환소송의 확정판결의 기판력으로써 대항할 수 없다는 원고의 주장을 배척하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이의를 보류하지 않은 승낙 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 원고의 청구가 일부 인용된 1,806,000,000원에 관한 지연손해금을 산정함에 있어 원심판결 선고일 다음 날부터 「소송촉진 등에 관한 특례법」(이하 ‘소송촉진법’이라고 한다)이 정한 법정이율이 적용된다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송촉진법 제3조의 해석 및 적용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

 

대법원 2020. 7. 23. 선고 2017다224906 판결 [소유권이전등기말소등기등청구의소][미간행] 【판시사항】 [1] 확정판결의 기판력이 미치는 범위 및 소송물이 동일하거나 선결문제 또는 모순관계에 의하여 기판력이 미치는 객관적 범위에 해당하지 않는 경우, 후소에 전소 판결의 기판력이 미치는지 여부 (소극)  [2] 민사집행법 제26조 및 제27조에서 정한 집행판결의 소송물    (=외국판결을 근거로 우리나라에서 집행력의 부여를 구하는 청구권)  [3] 갑이 을을 상대로 미국 법원에 제기한 이혼 및 재산분할청구의 소에서 갑과 을은 이혼하고 부부 공동 재산인 부동산은 갑의 소유로 한다는 내용의 판결이 선고되었고, 이에 갑이 위 외국판결에 대한 집행판결을 받아 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 미국 법원이 위 외국판결 중 이혼 부분의 효력은 유지한 채 재산분할 부분을 취소하는 판결을 하자 을 등이 갑을 상대로 위 부동산에 관한 소유권이전등기 말소를 구한 사안에서, 미국 법원에서 선고된 외국판결에 대한 확정된 집행판결의 기판력은 외국판결을 국내에서 강제집행할 수 있다는 판단에 관하여만 발생하므로, 위 외국판결 중 재산분할 부분이 취소되었음을 이유로 하여 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 청구가 집행판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조, 제218조 제1항 [2] 민사집행법 제26조, 제27조 [3] 민사소송법 제216조, 제218조 제1항, 민사집행법 제26조, 제27조 【참조판례】 [1] 대법원 2014. 10. 30. 선고 2013다53939 판결(공2014하, 2256) 【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 신동호) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 제민 외 1인) 【원심판결】 광주지법 2017. 3. 31. 선고 2015나51445 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 소송이 집행판결의 기판력에 저촉되는지 여부(피고 광주광역시의 상고이유) 가. 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다. 그리고 기판력은 기판력 있는 전소 판결과 후소의 소송물이 동일한 경우 또는 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것이므로, 이와 같이 소송물이 동일하거나 선결문제 또는 모순관계에 의하여 기판력이 미치는 객관적 범위에 해당하지 않는 경우에는 그 후소에 전소 판결의 기판력이 미치지 않는다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2013다53939 판결 등 참조).  민사집행법 제26조, 제27조에서 규정하는 집행판결은 외국판결의 옳고 그름을 조사하지 않은 채 민사소송법에서 정하는 승인ㆍ집행의 요건을 갖추고 있는지 여부만을 심사하여 집행력을 부여하는 것으로서, 그 소송물은 외국판결을 근거로 우리나라에서 집행력의 부여를 구하는 청구권이고, 외국판결의 기초가 되는 실체적 청구권이 아니다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 미합중국 캘리포니아주 법원은 2009. 7. 30. 피고 1과 망 소외인(이하 ‘망인’이라고 한다)은 이혼하고 이 사건 부동산은 피고 1의 소유로 한다는 내용의 판결을 선고하였다.  2) 이에 피고 1은 2010. 11. 12. 위 외국판결에 대한 집행판결을 받아 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 3) 그런데 위 캘리포니아주 법원은 2013. 5. 22. 피고 1이 허위의 송달증명서를 이용하였다는 이유로 위 외국판결을 취소하였고, 결국 2013. 10. 15. 당사자의 소송상 합의에 따라 위 외국판결 중 이혼 부분의 효력은 유지한 채 재산분할 부분을 취소하는 판결을 하였다.  다. 원심은 판시와 같은 이유로 미합중국 캘리포니아주 법원에서 2009. 7. 30. 선고된 외국판결에 대한 확정된 집행판결의 기판력은 위 외국판결을 국내에서 강제집행할 수 있다는 판단에 관하여만 발생하므로, 위 외국판결 중 재산분할 부분이 취소되었음을 이유로 하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 이 사건 청구가 위 집행판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다.  라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 집행판결의 기판력 저촉 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고 1 명의의 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합하는지 여부 가. 망인과 피고 1 사이의 증여계약 관련(피고들의 상고이유) 원심은 판시와 같은 이유로 망인이 2007. 12. 20. 피고 1에게 이 사건 부동산을 증여하기로 하였으나, 2009. 9. 5. 위 당사자 사이에 이 사건 부동산의 소유권 귀속에 관하여 위 증여계약과는 달리 정하기로 하는 약정을 함으로써 위 증여계약은 합의해제되었고, 나아가 2009. 9. 5.자 약정이 망인의 강박에 의하여 체결되었다고 볼 증거가 없다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 증여계약의 효력에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  나. 미합중국 캘리포니아주 법률 관련(피고 1의 상고이유) 원심은 캘리포니아주 상속법(Probate Code)에 의할 때 캘리포니아주 이외의 다른 지역에 소재한 부동산은 이를 혼인 중에 취득하였더라도 공동재산 또는 준공동재산이라고 할 수 없다는 이유를 들면서, 망인이 사망할 당시 피고 1은 이미 법률상 배우자가 아니었다는 점에서도 피고들의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 망인의 사망 당시 피고 1이 법률상 배우자가 아니므로 캘리포니아주 상속법에 따른 상속인이 아니어서 상속재산에 대한 권리가 인정되지 않는다는 점에서 원심의 결론은 정당하고, 피고 1이 망인의 상속인이 아닌 이상 상속재산이 공동재산 또는 준공동재산인지 여부는 판결의 결과에 영향을 주지 않는 부가적인 사항에 불과하다.  나아가 캘리포니아주 가족법(Family Code)에 의하더라도 캘리포니아주 법원은 이 사건 부동산을 특유재산으로 볼지 또는 재산분할의 대상이 되는 공유재산으로 볼지 여부와 이를 공유재산으로 보더라도 분할의 방식을 결정할 재량을 가지고 있으므로, 당사자의 합의 또는 위 외국판결을 통하여 재산분할에 관한 구체적 내용이 정해지기 전까지는 피고 1에게 이 사건 부동산에 관한 구체적인 권리가 발생하였다고 보기 어렵다.  결국 이 사건 부동산에 관하여 피고 1에게 실체적 권리가 인정된다는 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 원심에서 이 사건 부동산에 관하여 캘리포니아주 가족법에 따른 재산상 권리 귀속관계에 대한 판단을 하지 않았다 하더라도 판결 결과에 영향을 미치지는 않았으므로, 원심의 판단에 외국법률의 적용 및 실체관계에 부합하는 등기의 항변에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

 

대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다261381 판결 [가등기말소][공2020하,1093] 【판시사항】 토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력이 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에 미치는지 여부 (소극)  【판결요지】 확정판결의 기판력은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단과 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하고, 확정판결의 내용대로 실체적 권리관계를 변경하는 실체법적 효력을 갖는 것은 아니다.  토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 가등기말소청구소송의 소송물은 가등기말소청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 가등기말소청구권의 부존재 그 자체에만 미치고, 소송물이 되지 않은 토지 소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다. 나아가 위 청구기각된 확정판결로 인하여 토지 소유자가 갖는 토지 소유권의 내용이나 토지 소유권에 기초한 물권적 청구권의 실체적인 내용이 변경, 소멸되는 것은 아니다.  위 가등기말소청구소송의 사실심 변론종결 후에 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자는 적법하게 취득한 근저당권의 일반적 효력으로서 물권적 청구권을 갖게 되고, 위 가등기말소청구소송의 소송물인 패소자의 가등기말소청구권을 승계하여 갖는 것이 아니며, 자신이 적법하게 취득한 근저당권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 소송상 청구를 하는 것이므로, 위 제3자는 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하지 않는다.  따라서 토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에는 미치지 않는다.  【참조조문】 민사소송법 제218조 제1항, 민법 제214조, 제370조 【참조판례】 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결(공1987, 1141) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 세범 담당변호사 김수정 외 1인) 【피고, 상고인】 이넥스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김대휘 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2019. 7. 19. 선고 2019나2005909 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1은 2009. 1. 15. 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 ‘소외 2 등’이라 한다)를 대리하는 한편, 피고를 대표하여 원심판결 별지 목록 순번 제1~7번 기재 각 부동산 중 소외 2 등의 지분에 관하여 예약자를 소외 2 등으로, 예약권리자를 피고로 하는 매매예약을 체결하고, 소외 2 소유의 같은 목록 순번 제8번 기재 부동산에 관하여 예약자를 소외 2, 예약권리자를 피고로 하는 매매예약을 체결하였다(이하 위 각 매매예약을 합하여 ‘이 사건 매매예약’이라 한다).  나. 피고는 이 사건 매매예약을 원인으로 하여 원심판결 별지 목록 순번 제1~7번 기재 각 부동산 중 소외 2 등의 지분에 관하여는 지분이전청구권가등기를, 같은 목록 순번 제8번 기재 부동산에 관하여는 소유권이전청구권가등기를 마쳤다(이하 위 각 가등기를 합하여 ‘이 사건 가등기’라 한다).  다. 소외 2 등은 2011. 1. 17. 피고를 상대로 ‘소외 1이 권한 없이 임의로 이 사건 가등기를 마쳤다’고 주장하면서 소유권에 기하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 법원은 2012. 5. 25. ‘소외 1이 소외 2 등으로부터 처분 권한을 수여받은 바에 따라 이 사건 가등기를 마쳤다’고 보아 위 청구를 기각하였고 위 판결은 2012. 6. 14. 확정되었다(이하 ‘이 사건 전소’라 한다).  라. 소외 2 등은 2013. 5. 23. 피고를 상대로 ‘이 사건 가등기는 소외 1이 위조한 매매예약서에 의하여 이루어진 것으로서 무효이거나 이 사건 매매예약은 쌍방대리에 해당하여 무효’라고 주장하면서 소유권에 기하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 위 사건의 항소심법원은 2015. 6. 25. 이 사건 매매예약이 민법 제124조에서 정한 쌍방대리에 해당하여 무효이지만 이 사건 전소 판결의 기판력에 따라 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 없다고 하여 위 청구를 기각하였고 위 판결은 2015. 11. 3. 확정되었다.  마. 원고는 이 사건 가등기가 마쳐진 부동산에 관하여 2017. 11. 14. 설정계약을 원인으로 하여 근저당권설정등기를 마쳤고 이후 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  2. 기판력에 관한 법리오해 주장에 대하여 가. 확정판결의 기판력은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단과 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하고(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결), 확정판결의 내용대로 실체적 권리관계를 변경하는 실체법적 효력을 갖는 것은 아니다.  토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 가등기말소청구소송의 소송물은 가등기말소청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 가등기말소청구권의 부존재 그 자체에만 미치고, 소송물이 되지 않은 토지 소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다. 나아가 위 청구기각된 확정판결로 인하여 토지 소유자가 갖는 토지 소유권의 내용이나 토지 소유권에 기초한 물권적 청구권의 실체적인 내용이 변경, 소멸되는 것은 아니다.  위 가등기말소청구소송의 사실심 변론종결 후에 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자는 적법하게 취득한 근저당권의 일반적 효력으로서 물권적 청구권을 갖게 되고, 위 가등기말소청구소송의 소송물인 패소자의 가등기말소청구권을 승계하여 갖는 것이 아니며, 자신이 적법하게 취득한 근저당권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 소송상 청구를 하는 것이므로, 위 제3자는 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하지 않는다.  따라서 토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에는 미치지 않는다.  나. 원심은 다음과 같은 이유로 ‘원고가 이 사건 전소 판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당한다’는 피고의 주장을 받아들이지 않았다.  1) 원고는 이 사건 전소의 사실심 변론종결 후 소외 2 등으로부터 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 적법하게 취득하였다. 2) 이 사건 소의 소송물인 원고의 근저당권에 기한 이 사건 가등기말소청구권은 원고가 위와 같이 취득한 근저당권의 일반적 효력으로서 발생한 것이지 이 사건 전소에서 패소한 소외 2 등의 가등기말소청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이 아니다.  3) 원고는 이 사건 전소 판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 볼 수 없다. 다. 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 기판력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 나머지 상고이유 주장에 대하여 원심은 이 사건 매매예약은 소외 1이 소외 2 등과 피고 쌍방을 대리해서 체결한 것으로 민법 제124조에 따라 무효이므로 피고는 적법한 근저당권자인 원고에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하는 등의 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

 

대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다244432 판결 [사용료]〈이행판결의 주문 표시에 관하여 직권으로 판단한 사건〉[공2019상,728] 【판시사항】 사실심의 재판 실무에서 장래의 부당이득금의 계속적·반복적 지급을 명하는 판결의 주문에 광범위하게 사용되고 있는 ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 표시가 이행판결의 주문 표시로서 바람직한지 여부 (소극)  【판결요지】 사실심의 재판 실무에서 장래의 부당이득금의 계속적·반복적 지급을 명하는 판결의 주문에 ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 표시가 광범위하게 사용되고 있다. 그러나 ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 이행판결의 주문 표시로서 바람직하지 않다. 그 이유는 다음과 같다.  ① ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 집행문 부여기관, 집행문 부여 명령권자, 집행기관의 조사·판단에 맡길 수 없고, 수소법원이 판단해야 할 사항인 소유권 변동 여부를 수소법원이 아닌 다른 기관의 판단에 맡기는 형태의 주문이다.  ② ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 확정된 이행판결의 집행력에 영향을 미칠 수 없는 무의미한 기재이다. ③ ‘원고의 소유권 상실일’은 장래의 부당이득반환의무의 ‘임의 이행’ 여부와는 직접적인 관련이 없으므로, 이를 기재하지 않더라도 장래의 이행을 명하는 판결에 관한 법리에 어긋나지 않는다.  【참조조문】 민사소송법 제216조, 제218조, 제251조, 민사집행법 제44조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 울산광역시 북구 【원심판결】 울산지법 2015. 10. 8. 선고 2015나20599 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 원심은 아래와 같은 이유를 들어 피고가 이 사건 토지의 소유자인 원고들에게 이 사건 토지를 점유·사용함으로써 얻는 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  1) 지방자치단체인 피고는 ○○저수지의 관리청으로서 이 사건 토지를 ○○저수지의 일부로 점유·관리하고 있는데, 사실상 지배주체로서의 점유뿐만 아니라 저수지 관리청으로서의 점유 역시 부당이득반환청구의 대상이 되는 지방자치단체의 점유에 해당한다.  2) 피고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 토지의 종전 소유자인 소외 1(□□□)이 이 사건 토지의 배타적 사용·수익권을 포기하였거나, 소외 1(□□□)의 상속인인 소외 2 또는 그로부터 이 사건 토지를 전전매수하여 소유권을 취득한 원고들이 위와 같은 사용·수익권의 제한이 있음을 용인하거나 알고서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 보기 어렵다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 토지 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 포기 및 지방자치단체의 토지 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 직권으로 원심이 유지하는 제1심판결의 주문에 의무의 종료 시점으로 기재되어 있는 ‘원고들의 소유권 상실일까지’라는 표시에 관하여 본다.  원심이 유지하는 제1심판결의 주문 제1의 나.항은 “2014. 1. 2.부터 원고들의 이 사건 부동산에 대한 각 소유권 상실일 또는 피고의 점유 상실일 중 먼저 도래하는 날까지 각 월 45,697원의 비율에 의한 금원을 지급하라.”라는 것이다. 이와 같이 사실심의 재판 실무에서 장래의 부당이득금의 계속적·반복적 지급을 명하는 판결의 주문에 ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 표시가 광범위하게 사용되고 있다.  그러나 ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 이행판결의 주문 표시로서 바람직하지 않다. 그 이유는 다음과 같다. 가. ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 집행문 부여기관, 집행문 부여 명령권자, 집행기관의 조사·판단에 맡길 수 없고, 수소법원이 판단해야 할 사항인 소유권 변동 여부를 수소법원이 아닌 다른 기관의 판단에 맡기는 형태의 주문이다.  1) 원고의 소유권은 장래의 부당이득금의 지급을 명하는 판결이 표상하는 사법(사법)상 청구권(부당이득반환청구권)의 법률요건을 이루는 실체법률관계에 관한 사항인데, 이러한 소유권의 상실·이전과 같은 물권변동은 실체관계의 변동으로서 수소법원이 심리·판단하여야 할 사항에 해당한다. 변론종결 이후 원고의 소유권 상실·이전은 그러한 실체관계의 변동이 장래의 불특정한 시점에 이루어지는 것을 의미하므로, 이는 피고가 제기할 청구이의의 소(민사집행법 제44조)에서 수소법원이 심리·판단할 사항에 해당한다.  2) 확정판결의 변론종결 후의 원고의 소유권 변동 여부는 집행문 부여 단계에서 집행문 부여기관인 법원사무관 등(민사집행법 제28조 제2항 참조)이 조사·판단할 대상에 해당하지 않는다. 또한 채권자가 집행문 부여 신청 시에 증명서로 그 성취 여부를 증명해야 하는 민사집행법 제30조 제2항의 ‘조건’에 해당한다고 보기 어려우므로, 집행문 부여 단계에서 집행문 부여기관이 소속된 법원의 재판장 또는 사법보좌관(법원조직법 제54조 제2항 제2호, 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제4호 참조)의 명령(민사집행법 제32조 제1항 참조)이 필요하다거나 이를 위한 조사·판단이 필요한 사항에 해당하지 않는다. 그런데도 ‘원고의 소유권 상실일’을 의무의 종료 시점으로 이행판결의 주문에 기재하여 두면 집행문 부여 또는 이를 위한 명령 과정에서 의문과 혼선을 야기할 수 있다.  3) 확정판결의 변론종결 후의 원고의 소유권 변동은 변론종결 당시에 특정할 수 없는 후발적인 실체법률관계의 변동에 해당하므로, 민사집행법 제40조 제1항이 정하고 있는 ‘일정한 시일’, 그 밖에 집행개시의 요건에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 집행개시 단계에서 집행기관이 독립하여 자기 책임으로 조사·판단할 대상에 포함되지도 않는다. 그런데도 ‘원고의 소유권 상실일’을 의무의 종료 시점으로 이행판결의 주문에 기재하여 두면 집행기관의 집행 과정에서 혼란을 가져올 수 있다.  나. ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 확정된 이행판결의 집행력에 영향을 미칠 수 없는 무의미한 기재이다. 1) 이행판결이 확정되면 집행력이 생기고 이는 재심 등에 의해 그 판결이 취소되거나 청구이의의 소에 의해 집행력이 배제되지 않는 한 영구적인 것이다(대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결 참조). 따라서 이행판결의 주문에 원고의 소유권 상실일이 부당이득반환의무의 종료 시점으로 기재되어 있다고 해서, 청구이의의 소에 의하지 않고 원고의 소유권 상실·이전이라는 후발적인 실체관계의 변동만으로 그 판결의 집행력이 소멸하는 것이 아니다.  2) 변론종결 후 원고의 소유권 상실·이전을 주장하는 피고로서는 그러한 사후적인 실체관계 변동 사유가 판결의 주문에 기재되어 있는지 여부와 상관없이 청구이의의 소로써 다투어야 한다.  다. ‘원고의 소유권 상실일’은 장래의 부당이득반환의무의 ‘임의 이행’ 여부와는 직접적인 관련이 없으므로, 이를 기재하지 않더라도 장래의 이행을 명하는 판결에 관한 법리에 어긋나지 않는다.  1) 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위해서는 채무의 이행기가 장래에 도래할 뿐만 아니라 의무 불이행 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있어야 하고, 이러한 책임 기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다(대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결, 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다17139 판결 등 참조).  그러나 이러한 법리를 감안하더라도, 장래의 부당이득금의 지급을 명하는 이행판결의 주문에 기재하는 부당이득반환의무의 종료 시점은 그것이 불확정한 것이라면 위와 같은 법리에 어긋나지 않는 범위 내에서 최소한에 그쳐야 한다.  2) 장래의 이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는데, 여기서 ‘미리 청구할 필요가 있는 경우’라 함은 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 ‘임의의 이행을 기대할 수 없는’ 경우를 말한다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결 등 참조).  제1심판결 주문 제1의 나.항에 기재된 “피고의 점유 상실일”은 부당이득반환의무를 부담하는 피고의 임의의 이행과 관련되는 의무자 측의 사정으로서, 장래의 부당이득금의 지급을 명하는 판결의 주문에 그 의무의 종료 시점으로 기재할 수 있는 최소한의 표현에 해당한다고 볼 수 있다(이 점은 사실심의 재판 실무에서 장래이행판결의 주문에 흔히 사용되는 ‘인도 완료일’도 마찬가지라고 볼 수 있다).  그러나 이와 달리 원고의 소유권 상실·이전 여부는 권리자인 원고의 영역에 속하는 사정으로서 특별한 사정이 없는 한 의무자인 피고가 이를 좌우할 수 있는 성질의 것이 아니다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

 

 가) 판결상의 당사자   

당해 판결상의 원고 피고를 말한다. 다만, 치외법권자는 집행당사자작격이 없으므로 외국대사관저에 대한 인도집행, 공관 내의 재산에 대한 강제집행은 할 수 없다. (대판1997.4.25.  96다16940)   

 

대법원 1997. 4. 25. 선고 96다16940 판결 [보상금][공1997.6.1.(35),1565] 【판시사항】 외교관계에관한비엔나협약의 적용에 의하여 외국 대사관저에 대한 강제집행을 하지 못함으로써 발생한 손해에 대하여 국가가 손실보상책임이나 손해배상책임을 지는지 여부 (소극)  【판결요지】 외교관계에관한비엔나협약이 대사관저에 대한 명도집행뿐만 아니라 공관 내의 재산에 대한 강제집행을 직접적으로 금하고 있다고 하더라도, 협약규정 자체가 직접적으로 외국대사관과 어떠한 법률행위를 강제하는 등으로 국민의 재산권을 침해하는 것은 아니고, 협약규정의 적용을 받는 외국대사관과 어떠한 법률행위를 할 것인지의 여부는 전적으로 국민의 자유의사에 맡겨져 있다고 할 것이므로 협약규정의 적용에 의하여 어떠한 손해가 발생하였다고 하여 그것이 국가의 공권력행사로 말미암은 것이라고 볼 수 없고, 나아가 외국 대사관이 사전에 승소판결에 기한 강제집행을 거부할 의사를 명시적으로 표시하였으므로 손해가 집달관의 강제집행 거부를 직접적인 원인으로 하여 발생한 것이라고 볼 수 없으므로 손실보상의 대상이 되지 아니하고, 또한 국가가 보상입법을 하지 아니하였다거나 집달관이 협약의 관계 규정을 내세워 강제집행을 거부하였다고 하여 이로써 불법행위가 되는 것은 아니다.  【참조조문】 국가배상법 제2조, 헌법 제23조 제3항 【전 문】 【원고,상고인】 차수웅 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 이현범) 【피고,피상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1996. 2. 29. 선고 95나14208 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시 증거에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 헌법상의 손실보상은 공공의 필요에 따른 적법한 공권력의 행사에 의하여 개인의 재산권에 가하여진 특별한 손해에 대하여 조절적으로 행하여지는 것이라고 전제하고, 외교관계에관한비엔나협약(이하 이 사건 협약이라 한다)이 대사관저에 대한 명도집행뿐만 아니라 공관 내의 재산에 대한 강제집행을 직접적으로 금하고 있다고 하더라도, 위 협약규정 자체가 직접적으로 외국대사관과 어떠한 법률행위를 강제하는 등으로 국민의 재산권을 침해하는 것은 아니고, 위 협약규정의 적용을 받는 외국대사관과 어떠한 법률행위를 할 것인지의 여부는 전적으로 국민의 자유의사에 맡겨져 있다고 할 것이므로 위 협약규정의 적용에 의하여 어떠한 손해가 발생하였다고 하여 그것이 피고의 공권력행사로 말미암은 것이라고 볼 수 없고, 나아가 소외 주한 자이레공화국대사관이 사전에 원고들 승소판결에 기한 강제집행을 거부할 의사를 명시적으로 표시하였으므로 원고들의 위 손해가 피고 소속 집달관의 강제집행 거부를 직접적인 원인으로 하여 발생한 것이라고 볼 수 없으므로 손실보상의 대상이 되지 아니하고, 또한 피고가 원고들 주장의 보상입법을 하지 아니하였다거나 피고 소속 집달관이 이 사건 협약의 관계 규정을 내세워 강제집행을 거부하였다고 하여 이로써 불법행위가 되는 것은 아니라는 취지로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 손실보상에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.  이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

 

 나) 기판력이 있는 제3자  

① 변론 종결 뒤의 승계인  

 변론 없이 한 판결의 경우는 판결을 선고한 뒤의 승계인을 말한다. (민소18조) 승계의 종류 (포괄승계, 특정승계)와 원인 (매매, 증여, 채권양도, 면책적 채무인수, 경매, 전부명령 등)을 가리지 않고, 승계인의 악의 및 선의를 묻지 않는다. 채무의 중첩적 인수인은 승계인이 아니다. (대판1979.3.13. 78다2330 ; 대결2010.1.14. 2009그196)  

 다만 변론종결 전의 사망에 의한 소송절차중단을 간과하고 변론이 종결되고 판결이 선고된 경우 수계인의 관여를 배제한 절차상 위법은 있지만, 그 판결이 당연무효라고 할 수는 없고 다만 상소나 재심에 의해서 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 승계인을 위한 또는 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 승계집행문을 부여함이 상당하다. (대결1998.5.30. 98그7)   

승계가 있으면 채권자는 승계집행문을 받아 집행할 수 있고, 다시 집행권원을 얻을 필요는 없다.  

대법원 1979. 3. 13. 선고 78다2330 판결 [집행문부여에대한이의][집27(1)민,190;공1979.7.1.(611),11891] 【판시사항】 양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인과 민사소송법 제204조의 변론종결후의 승계인  【판결요지】 확정판결의 변론종결후 동 확정판결상의 채무자로부터 영업을 양수하여 양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인은 상법 제42조 제1항에 의하여 그 양도인의 영업으로 인한 채무를 변제할 책임이 있다 하여도, 그 확정판결상의 채무에 관하여 이를 면책적으로 인수하는 등 특별사정이 없는 한, 그 영업양수인을 곧 민사소송법 제204조의 변론종결후의 승계인에 해당된다고 할 수 없다.  【참조조문】 상법 제42조, 민사소송법 제204조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 목요상 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김정두 【원 판 결】 대구고등법원 1978.10.27. 선고 78나64 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 피고가 그 판시 경상사료공장을 경영하던 소외 1을 상대로 그 판시 손해배상 청구소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받은 사실, 위 확정판결의 변론종결후인 1975.11.30. 원고와 소외 2 등이 위 소외 1로부터 위 경상사료공장에 관한 영업을 그 판시와 같이 양도받아 경상사료공업사라는 상호로 영업을 하고 있는 사실 및 피고는 위 원고등이 피고와 위 소외 1 사이의 위 확정판결의 변론종결후 그 확정판결상의 채무자인 위 소외 1의 승계인에 해당한다 하여 그 판시 승계 집행문을 부여받아 이에 기하여 원고등의 영업재산에 관하여 강제집행을 실시한 사실 등을 인정한 다음 위 소외 1의 피고에 대한 위 확정판결을 거친 손해배상 채무는 위 경상사료공장의 영업으로 인한 것이라고 원고등이 그 상호를 계속 사용하는 위 영업의 양수인으로서 피고에게 위 손해배상 채무를 변제할 책임이 있으니만큼, 원고 등은 위 확정판결상의 채무자인 위 소외 1의 변론종결후의 승계인에 해당하므로 위 원판시 승계집행문의 부여는 적법하다는 피고의 주장에 대하여 원심은 설사 원고등이 상법 제42조 소정의 상호를 계속 사용하는 영업양수인에 해당되어 그 영업양도인인 위 소외 1의 피고에 대한 위 손해배상 채무를 변제할 책임이 있다고 하여도 그로써 원고를 위 확정판결상의 채무자인 위 소외 1의 변론종결후의 승계인이라 할 수 없다 하고 따라서 원고를 위 소외 1의 승계인으로 표시한 위 승계집행문의 부여는 위법하다는 취지로 판단하여 피고의 위 주장을 배척하고 위 승계집행문의 부여를 다투는 원고의 본소 청구를 인용하고 있는 바, 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 증거판단을 잘못하거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며 또 영업양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인이 상법 제42조 제1항에 의하여 그 양도인의 영업으로 인한 채무를 변제할 책임이 있다 하여도 그 채무에 관하여 이를 면책적으로 인수하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 영업양수인을 곧 민사소송법 제204조의 변론종결후의 승계인에 해당한다고 할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 취지에서 원고를 원판시 확정판결상의 채무자인 소외 1의 변론종결후의 승계인이라 할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 민사소송법 제204조 및 상법 제42조의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.  따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이영섭(재판장) 김윤행 김용철 유태흥

 

대법원 2010. 1. 14.자 2009그196 결정 [집행문부여에대한이의][공2010상,367] 【판시사항】 [1] 승계집행문 부여 요건을 다투는 특별항고사건에서 단순한 법률 위반을 이유로 원심법원의 결정이나 명령을 파기할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 집합건물의 구분소유권이 순차로 양도된 경우, 각 특별승계인들이 이전 구분소유권자들의 채무를 인수하는 형태     (=중첩적 채무인수)  [3] 승계집행문 부여에 관한 민사집행법 제31조 제1항의 ‘채무자의 승계인’에 ‘중첩적 채무인수인’도 포함되는지 여부 (소극)  【결정요지】 [1] 승계집행문을 내어 주는 요건을 다투는 특별항고사건에서 대법원은 원심법원의 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법 위반을 비롯한 특별항고사유가 있는지 여부에 한정하여 심사해야 하고, 이에 관하여 단순한 법률 위반이 있다는 이유만으로 원심결정 등을 파기할 수는 없다.  [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조에서 “공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 법률상의 특별승계인은 관리규약에 따라 집합건물의 공용부분에 대한 유지·관리에 소요되는 비용의 부담의무를 승계한다는 점에서 채무인수인으로서의 지위를 갖는데, 위 법률의 입법 취지와 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고, 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이라는 채무인수의 법리에 비추어 보면, 구분소유권이 순차로 양도된 경우 각 특별승계인들은 이전 구분소유권자들의 채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 상당하다.  [3] 민사집행법 제31조 제1항에서 “집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다”고 규정하고 있는바, 채무자의 채무를 소멸시켜 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 이른바 면책적 채무인수는 위 조항에서 말하는 승계인에 해당한다고 볼 수 있지만, 중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속하며 이와 별개의 채무를 부담하는 것에 불과하므로 소극적으로 해석하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제449조 제1항 [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제18조, 민법 제454조 [3] 민사집행법 제31조 제1항, 민법 제454조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결(공2002하, 2538) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다50420 판결(공2009상, 6) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【신 청 인】 신청인 【원심결정】 부산지법 2009. 8. 27.자 2009카기2407 결정 【주 문】 특별항고를 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 민사소송법 제449조 제1항은 “불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다”라고 규정하고 있으므로, 위와 같은 재판절차에서 헌법 제27조에 규정된 공정한 재판을 받을 권리를 침해받은 당사자는 특별항고를 제기할 수 있지만, 단순히 그 재판에 영향을 미친 법률위반이 있다고 주장하는 것은 적법한 특별항고이유에 해당하지 않는다(대법원 2008. 10. 23.자 2007그40 결정 등 참조). 그리고 승계집행문을 내어 주는 요건을 다투는 특별항고사건에서도 대법원은 원심법원의 결정이나 명령에 재판에 영향을 미친 헌법위반을 비롯한 특별항고사유가 있는지 여부에 한정하여 심사해야 하고, 이에 관하여 단순한 법률위반이 있다는 이유만으로 원심결정 등을 파기할 수는 없다.  한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제18조에서 “공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다”고 규정하고 있는바, 집합건물법상의 특별승계인은 관리규약에 따라 집합건물의 공용부분에 대한 유지·관리에 소요되는 비용의 부담의무를 승계한다는 점에서 채무인수인으로서의 지위를 갖는데, 위와 같은 집합건물법의 입법 취지와 채무인수가 면책적인가 중첩적인가 하는 것은 채무인수계약에 나타난 당사자 의사의 해석에 관한 문제이고, 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 볼 것이라는 채무인수의 법리에 비추어 보면, 구분소유권이 순차로 양도된 경우 각 특별승계인들은 이전 구분소유권자들의 채무를 중첩적으로 인수한다고 봄이 상당하다 (대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다50420 판결 참조). 그리고 민사집행법 제31조 제1항에서 “집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다”고 규정하고 있는바, 채무자의 채무를 소멸시켜 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 이른바 면책적 채무인수는 위 조항에서 말하는 승계인에 해당한다고 볼 수 있지만, 중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속하며 이와 별개의 채무를 부담하는 것에 불과하므로 소극적으로 해석함이 상당하다고 할 것이다.  원심결정 이유에 의하면, 특별항고인은 이 사건 점포를 소유한 소외 1을 상대로 부산지방법원 2008가단71618호로 이 사건 점포에 대하여 2002. 11.부터 2008. 3.까지 연체된 관리비 중 공용부분의 관리비 22,374,290원의 지급을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정된 사실, 그 후 소외 2는 소외 1로부터 이 사건 점포를 매수하여 2009. 1. 15. 소유권이전등기를 마쳤고, 신청인은 소외 2로부터 이를 다시 매수하여 2009. 1. 28. 소유권이전등기를 마친 사실, 특별항고인은 위 확정판결에 기하여 신청인을 소외 1의 승계인으로 하는 승계집행문 부여 신청을 하여 부산지방법원 법원주사보는 사법보좌관의 명령에 따라 2009. 8. 19. 위 판결에 대하여 신청인을 소외 1의 승계인으로 하는 승계집행문을 부여한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 위와 같은 사실을 비추어 보면, 신청인은 집합건물법 제18조에서 규정한 특별승계인으로서 이전 구분소유권자들의 채무를 중첩적으로 인수한다고 할 것이므로 민사집행법 제31조 제1항에서 규정하는 승계인에 해당하지 않는다고 할 것이다.  따라서 특별항고인이 위 확정판결에 기하여 신청인을 상대로 승계집행문 부여 신청을 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것인바, 원심이, 신청인은 이 사건 점포의 양수인에 불과하지 위 판결상의 채무 자체를 특정하여 인수한 것이 아니라는 이유로 신청인을 위 판결상의 채무의 승계인으로 볼 수 없다고 판단한 부분은 적절하다고 볼 수 없으나, 승계집행문을 취소한 결론은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법위반 등 민사소송법 제449조 제1항 소정의 특별항고사유가 인정된다고 할 수는 없다.  그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성

 

대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정 [집행문부여에대한이의등][공1998.7.15.(62),1844] 【판시사항】 당사자의 사망에 의한 소송절차의 중단을 간과하고 선고된 판결의 효력 및 그 판결에 기하여 승계집행문을 부여할 수 있는지 여부 (적극)  【결정요지】 소송계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연 무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 이와 같이 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 민사소송법 제481조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다.  【참조조문】 민사소송법 제211조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호, 제481조 【참조판례】 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결(공1995상, 2116) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다24121 판결(공1996상, 865) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결(공1997하, 3397) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 전주지법 정읍지원 1998. 1. 12.자 97카기186 결정 【주문】 특별항고를 기각한다. 【이유】 특별항고이유를 본다. 소송계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연 무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이므로(당원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 판결 참조), 이와 같이 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 민사소송법 제481조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다고 할 것이다.  이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 사망자가 피고로 표시되어 있는 이 사건 판결에 대하여 법원사무관이 재판장의 명령에 따라 승계집행문을 부여한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈

 

대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8971 판결 [채무부존재확인][공2000.2.15.(100),364] 【판시사항】 채무부존재확인소송 계속중 채권자에 대한 파산선고가 있었으나 적법한 수계절차 없이 변론이 종결되어 선고된 판결의 효력 및 상소심에서 수계절차를 밟은 경우, 절차상 하자의 치유 여부 (적극)  【판결요지】 민사소송법 제217조 및 파산법 제60조에 의하면, 당사자가 파산선고를 받은 때에는 파산재단에 관한 소송절차는 파산관재인 또는 상대방이 수계할 때까지 중단되는바, 파산자의 채무자가 파산자를 상대로 제기한 채무부존재확인을 구하는 소송은 파산재단에 관한 소송 중 파산재단에 속하는 재산에 관한 소송에 해당하므로, 이에 관한 소송절차는 파산자에 대한 파산선고로 당연히 중단되고, 한편 이와 같은 소송절차의 중단사유를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되어 절차상 위법하나 이를 당연무효라고 할 수는 없고, 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 대리권 흠결을 이유로 한 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있으며, 상소심에서 수계절차를 밟은 경우에는 그와 같은 절차상의 하자는 치유되고 그 수계와 상소는 적법한 것으로 된다.  【참조조문】 민사소송법 제217조, 제225조, 제394조 제1항 제4호, 제422조 제1항 제3호, 파산법 제60조 【참조판례】 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결(공1995상, 2116) 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결(공1997하, 3397) 대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정(공1998하, 1844) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 장기욱) 【피고,피상고인】 주식회사 경기은행의 소송수계인 파산자 주식회사 경기은행의 파산관재인 소외 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 1998. 12. 31. 선고 98나37028 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 먼저 직권으로 본다. 민사소송법 제217조, 파산법 제60조에 의하면, 당사자가 파산선고를 받은 때에는 파산재단에 관한 소송절차는 파산관재인 또는 상대방이 수계할 때까지 중단되는바, 파산자의 채무자가 파산자를 상대로 제기한 채무부존재확인을 구하는 소송은 파산재단에 관한 소송 중 파산재단에 속하는 재산에 관한 소송에 해당하므로, 이에 관한 소송절차는 파산자에 대한 파산선고로 당연히 중단된다.  한편 이와 같은 소송절차의 중단사유를 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되어 절차상 위법하나 이를 당연무효라고 할 수는 없고, 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 대리권 흠결을 이유로 한 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있으며, 상소심에서 수계절차를 밟은 경우에는 위와 같은 절차상의 하자는 치유되고 그 수계와 상소는 적법한 것으로 된다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 등 참조).   기록에 의하면, 이 사건 소송이 원심에 계속중이던 1998. 10. 26. 14:00 인천지방법원에서 피고 주식회사 경기은행에 대하여 파산선고가 내려진 사실과 원심에서 이를 간과한 채 변론이 종결되어 판결이 선고되고, 이에 대하여 원고가 불복 상고한 다음, 당심에 이르러 원·피고 쌍방이 각 수계신청을 하였는바, 이로써 이 사건 소송절차는 모두 유효하게 되었다고 보아야 할 것이다.  2. 다음 상고이유를 본다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 소외 2의 부탁을 받고 1995. 10. 25. 수계 전 피고인 주식회사 경기은행으로부터 원고를 차주로 하여 금 4천만 원을 대출받으면서 원고와의 합의에 따라 그 대출금을 소외 2가 개설한 원고 명의의 보통예금계좌로 입금하여 소외 2가 이를 수령한 사실을 인정함으로써, 원고가 은행 담당직원에게 원고 자신의 저축예금계좌에 입금시켜 달라고 요청하고 통장을 은행에 보관시켰음에도, 은행이 소외 2가 원고 몰래 개설한 보통예금계좌로 입금한 것이라는 원고의 주장을 배척한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 예금계약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 탓하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이돈희(재판장) 이임수 송진훈(주심) 윤재식

 

대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다34038 판결 [공사대금][공2003.12.15.(192),2348] 【판시사항】 [1] 소송 계속중 당사자의 사망을 간과하고 선고된 판결의 효력과 상속인에 의한 수계 또는 상고의 효력  [2] 선정당사자 선정의 효력 및 심급을 한정하여 선정당사자의 자격을 부여하는 선정행위의 허용 여부  【판결요지】 [1] 소송 계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니고, 민사소송법 제424조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위와 같은 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다.  [2] 공동의 이해관계가 있는 다수자가 당사자를 선정한 경우에는 선정된 당사자는 당해 소송의 종결에 이르기까지 총원을 위하여 소송을 수행할 수 있고, 상소와 같은 것도 역시 이러한 당사자로부터 제기되어야 하는 것이지만, 당사자 선정은 총원의 합의로써 장래를 향하여 이를 취소, 변경할 수 있는 만큼 당초부터 특히 어떠한 심급을 한정하여 당사자인 자격을 보유하게끔 할 목적으로 선정을 하는 것도 역시 허용된다고 할 것이나, 선정당사자의 선정행위시 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송이 종료에 이르기까지 계속되는 것이다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제233조, 제424조, 제451조 제1항[2] 민사소송법 제53조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결(공1995상, 2116) 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결(공1996상, 888) 대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정(공1998하, 1844) 대법원 1999. 12. 28. 선고 99다8971 판결(공2000상, 364) [2] 대법원 1995. 10. 5.자 94마2452 결정(공1995하, 3718) 【전 문】 【원고,상고인겸피상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 1 외 6인 【피고(선정당사자),피상고인겸상고인】 피고(선정당사자) 【환송판결】 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다14587, 14594 판결 【원심판결】 서울고법 2003. 6. 12. 선고 2002나51717 판결 【주문】 피고(선정당사자)의 상고를 각하하고, 원고의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고(선정당사자)의 상고로 인한 부분은 위 피고가 각 부담한다.  【이유】 상고이유를 본다. 1. 원고의 상고에 대한 판단 먼저 직권으로 원고의 망 소외 1에 대한 상고의 적법 여부에 관하여 본다. 소송 계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니고, 민사소송법 제424조 제2항을 유추하여 볼 때 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위와 같은 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 보아야 한다 ( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결, 1999. 12. 28. 선고 99다8971 판결 등 참조).  기록에 의하면 망 소외 1은 이 사건 소송이 제1심에 계속중이던 2000. 12. 14.에 사망하였으므로 망 소외 1에 대한 소송절차는 그 소송대리인이었던 변호사 김정균에게 제1심 판결정본이 송달됨으로 인하여 중단되었으나 이미 사망한 망 소외 1에 대한 적법한 소송수계절차에 의하지 아니하고 원고가 망 소외 1에 대하여 항소 및 상고를 제기하고, 망 소외 1의 명의로 항소 및 상고가 제기되어 심리가 진행된 결과 환송전 원심판결, 환송판결 및 환송후 원심판결이 각 선고되고, 다시 원고가 망 소외 1을 상대로 상고를 제기한 사실, 망 소외 1의 상속인들은 2003. 10. 14. 이 법원에 소송수계신청서를 제출한 사실을 알 수 있고, 사정이 그러하다면 원고의 망 소외 1에 대한 상고에는 민사소송법 제424조 제1항 제4호에서 정한 절대적 상고이유가 있다고 할 것이나 망 소외 1의 상속인들이 이 법원에 소송수계신청서를 제출하여 종전 소송절차를 모두 추인하였다고 볼 수 있으므로 위와 같은 상고이유는 소멸하였다고 할 것이다.  한편 원고는 2003. 7. 16. 소송기록접수통지를 받고도 소정기간 내에 적법한 상고이유서를 제출하지 아니하였고(원고의 상고이유서는 제출기간 도과 후인 2003. 9. 25.에 제출되었다), 원고가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.  2. 피고(선정당사자)의 상고에 대한 판단 공동의 이해관계가 있는 다수자가 당사자를 선정한 경우에는 선정된 당사자는 당해 소송의 종결에 이르기까지 총원을 위하여 소송을 수행할 수 있고, 상소와 같은 것도 역시 이러한 당사자로부터 제기되어야 하는 것이지만, 당사자 선정은 총원의 합의로써 장래를 향하여 이를 취소, 변경할 수 있는 만큼 당초부터 특히 어떠한 심급을 한정하여 당사자인 자격을 보유하게끔 할 목적으로 선정을 하는 것도 역시 허용된다고 할 것이나, 선정당사자의 선정행위시 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송이 종료에 이르기까지 계속되는 것이다( 대법원 1995. 10. 5. 자 94마2452 결정, 2001. 10. 26. 선고 2000다37111, 37128 판결 등 참조).  기록에 의하면 선정자들은 2002. 3. 21. 종전의 선정당사자에 대한 선정행위를 취소하고 선정자 4를 선정당사자로 선정하였고, 선정자 4는 선정당사자로서 환송 전 원심판결에 대한 부대상고를 제기하였으며 그 부대상고장은 2002. 3. 27. 원고에게 송달된 사실, 환송판결에서 이 법원은 "피고(선정당사자) 선정자 4"라고 당사자표시를 한 후 환송 전 원심판결 중 원고의 본소청구에 관한 부분을 전부 파기환송한 사실, 환송 후 원심은 2003. 6. 12. 환송판결의 취지에 따라 제1심판결을 일부 변경하는 판결을 선고하였고, 그 판결정본은 2003. 6. 23. 선정당사자인 선정자 4에게 송달된 사실, 선정자들은 2003. 7. 12. 종전 선정당사자인 선정자 4에 대한 선정행위를 취소하고 피고(선정당사자)를 새로운 선정당사자로 선정하였고, 피고(선정당사자)는 선정당사자로서 환송 후 원심판결에 대한 상고장을 같은 날 원심법원에 제출한 사실을 알 수 있다.  사정이 그러하다면 피고(선정당사자)의 상고장은 환송 후 원심법원의 판결정본이 당시 선정당사자이던 선정자 4에게 적법하게 송달된 날로부터 2주일이 이미 도과한 후 제출된 것임이 역수상 명백하고, 그 흠결이 보정될 수 있는 것도 아니므로 피고(선정당사자)의 상고는 부적법하다고 할 것이다.  3. 그러므로 피고(선정당사자)의 상고를 각하하고, 원고의 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용의 부담에 관하여는 주문과 같이 정하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이강국(재판장) 배기원(주심) 김용담

 

대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다25781 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제53조에서 정한 ‘공동의 이해관계’의 의미 및 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정된 경우, 선정당사자가 그 자격을 상실하는지 여부 (적극)  [2] 부적법한 상소가 제기된 경우 판결이 확정되는 시기 【참조조문】 [1] 민사소송법 제53조 [2] 민사소송법 제498조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결(공1997하, 2678) 대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결(공2003하, 1424) 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다34038 판결(공2003하, 2348) 대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다28775 판결(공2006하, 1815) [2] 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다25798, 25804 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 【피고, 피상고인】 메리츠화재해상보험 주식회사 (소송대리인 변호사 박인준) 【원심판결】 청주지법 2013. 2. 19. 선고 2012나3754 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 참고자료의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 공동의 이해관계가 있는 여러 사람은 민사소송법 제53조에 따라 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 선정당사자를 선정할 수 있고, 이와 같이 선정된 선정당사자는 선정자들로부터 소송수행을 위한 포괄적인 수권을 받은 당사자로서 특별한 약정이 없는 한 당해 소송의 종결에 이르기까지 선정자들 모두를 위한 일체의 소송행위를 할 수 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결, 2003. 11. 14. 선고 2003다34038 판결 등 참조). 여기서 ‘공동의 이해관계’는 여러 사람 상호 간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다362 판결 등 참조). 그리고 선정당사자 본인에 대한 부분의 소가 취하되거나 판결이 확정되는 등으로 공동의 이해관계가 소멸하는 경우에는 선정당사자는 선정당사자의 자격을 당연히 상실한다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다28775 판결 참조).  한편 판결은 상소를 제기할 수 있는 기간 또는 그 기간 이내에 적법한 상소제기가 있을 때에는 확정되지 아니하며(민사소송법 제498조), 부적법한 상소가 제기된 경우에는 그 부적법한 상소를 각하하는 재판이 확정되면 상소기간이 지난 때에 소급하여 확정된다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다25798, 25804 판결 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)와 소외 1, 2, 3, 4는 각 소외 5의 자녀들로서, 소외 5가 교통사고를 당하자 원고를 선정당사자로 선정하여 피고를 상대로 선정자 소외 5에게 일실수입 및 위자료 등 79,222,690원, 원고, 선정자 소외 1, 2, 3, 4에게 각 위자료 300만 원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  나. 제1심은 2012. 7. 4. “피고는 선정자 소외 5에게 11,982,576원, 원고에게 500만 원, 선정자 소외 1, 2, 3, 4에게 각 100만 원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라, 원고의 나머지 청구를 기각한다, 소송비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다”는 판결을 선고하였다.  다. 원고는 2012. 7. 23. “제1심판결 중 원고의 패소 부분을 각 취소한다, 피고는 선정자 소외 5에게 35,432,335원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라, 소송비용은 1, 2심 모두 피고가 부담한다”라는 항소취지가 기재된 항소장을 제출하였다.    라. 원심은 2012. 8. 8. 원고에게 항소취지를 법률 규정에 맞도록 보정하라는 보정권고를 하였고, 이에 원고는 2012. 8. 27. 항소취지가 “제1심판결 중 원고에 대한 소송비용 및 선정자 소외 5의 패소 부분을 각 취소한다, 피고는 선정자 소외 5에게 35,432,335원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라, 소송비용은 1, 2심 모두 피고가 부담한다”로 정정된 항소취지정정신청서를 제출하였다.  마. 그런데 원심은 (1) 원고가 제1심판결 중 선정자 소외 5의 패소 부분에 대하여만 항소하고, 원고 본인 및 나머지 선정자들에 대한 부분은 항소하지 아니하여 제1심판결 중 이 부분은 그대로 확정되었다고 인정한 다음, (2) 다른 선정자들과 사이에 공동의 이해관계가 소멸함으로써 원고는 소외 5에 대한 선정당사자의 지위를 상실하였으므로, 원고가 소외 5에 대한 선정당사자의 지위에서 제기한 항소는 부적법하다고 판단하여, 선정자 소외 5의 청구에 관한 원고의 항소를 각하하는 취지의 판결을 선고하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고는 원고 본인의 청구와 관련하여서는 제1심판결 중 소송비용에 관한 재판에 대하여 항소한 것으로 보이고, 비록 소송비용에 관한 재판에 대한 불복은 본안에 대한 항소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용된다고 하더라도, 그 불복에 관한 재판이 확정되지 아니한 이상 원심이 인정한 것과는 달리 원고는 여전히 소송당사자로서의 지위를 잃지 않는다고 할 것이다. 그리고 제1심판결의 소송비용에 관한 재판은 원고가 선정당사자로서 소송을 수행함에 따라 이루어진 것으로서 선정자 소외 5의 청구에 관한 소송비용에 대한 부분도 포함되어 있어, 그에 대한 불복과 관련하여 항소심에서도 원고와 선정자 소외 5 사이에 공동의 이해관계가 유지된다고 할 수 있으므로, 원고가 선정당사자의 자격을 상실하였다고 할 수 없다.  그뿐 아니라, 원고가 제1심판결 선고 후 선정자 소외 5를 위하여 항소장을 제출할 당시에는 원고 본인의 청구에 관한 항소기간이 지나기 전이어서 아직 소송당사자로서의 지위 및 본안 청구에 관한 공동의 이해관계를 잃는다고 할 수 없으므로 선정당사자로서의 자격이 유지되고 있다고 할 것이며, 이에 비추어 보아도 선정당사자로서 선정자 소외 5를 위하여 제기한 항소가 부적법하다고 볼 수 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은 제1심판결 중 원고 본인에 대한 부분은 항소되지 않아 그대로 확정되었다는 잘못된 전제 아래 원고와 선정자 소외 5 사이에 공동의 이해관계가 소멸하여 원고가 소외 5에 대한 선정당사자의 지위를 상실하였으므로, 원고가 소외 5에 대한 선정당사자의 지위에서 제기한 항소는 부적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 항소취지 및 선정당사자의 자격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  그리고 위에서 본 것과 같이 원심은 제1심판결 중 소송비용에 관한 재판에 대한 원고의 항소에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였으므로, 그 항소 부분은 여전히 원심에 계속 중이라 할 것이어서, 환송 후 원심으로서는 이에 관하여 심리·판단하여야 함을 지적하여 둔다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   고영한(재판장) 김용덕(주심) 김소영

 

㉮ 승계인에 해당하는 경우  

 청구근거가 물권적 청구권인 소유권이전등기를 명한 판결, 건물인도판결, 건물처거판결이 있은 후 채무자로부터 소유권이전등기, 점유, 건물소유권을 이전받은 제3자에 대하여는 위 확정판결의 기판력이 미친다.  

 따라서 원인무효임을 이유로 소유권이전등기말소를 명한 확정판결의 변론종결 뒤에 이로부터 소유권이전등기나 담보권설정등기를 경료한 제3자는 승계인에 해당하고 (대판1972.7.25.  72다935 ; 대판2005.11.10. 2005다34667, 34674), 원고가 피고 갑을 상대로 소유권에 기한 건물철거 및 대지인도청구소송을 제기한 결과, 원고가 대지의 실질적인 소유자가 아니라는 이유로 청구기각 판결이 선고되어 확정되었고, 위 패소확정된 사건의 변론종결 이후에 피고 을이 피고 갑으로부터 위 건물을 매수하였다면 피고 을은 그이 지위를 승계한 변론종 뒤의 승계인에 해당된다. 따라서 원고가 다시 피고를 상대로 소유권에 기하여 위 건물의 철거와 그대지의 인도를 청구하는 것은 위 패소확정판결의 기판력에 저촉되어 허용되지 않으며, 인느 비록 그 사이에 원고가 피고 갑을 상대로 위 대지에 관한 소유권확인소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정되었고, 위 패소확정된 사건의 판결이 선고된 때로부터 10여년이 지났다고 하여 그 판결의 기판력을 배제하여야 할 만한 사정변경이 있다고 볼 수도 없다. (대판1991.3.27.  91다650, 667)  

 

대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667,34674 판결 [건물철거등·소유권이전등기][공2005.12.15.(240),1961] 【판시사항】 [1] 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않아 그 등기가 무효인 경우, 그 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자 명의의 등기의 효력 (무효) 및 위 이해관계를 맺은 자가 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하는지 여부 (소극)  제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다. [전문개정 2010.3.31] [2] 종전의 확정판결의 기판력의 배제를 원하는 당사자 일방이 변론종결 전에 당사자 지위의 승계가 이루어진 사실을 증명한다면, 그 승계인이 종전의 확정판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인이라는 민사소송법 제218조 제2항의 추정은 깨어지는지 여부 (적극)  [3] 소유권이전등기말소 청구소송을 제기당한 자가 소송 계속중 당해 부동산의 소유권을 타인에게 이전한 경우, 민사소송법 제218조 제2항이 정한 승계의 판단 시점  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제3항에서 "제3자"라고 함은 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이므로, 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 사람이 위 규정에 정한 제3자에 해당하지 아니한다면 그러한 자로서는 부동산실명법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없고, 따라서 그 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효라고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이고, 등기부상 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 이어받은 자의 등기가 무효인 이상, 부동산등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제 아래서는 그 무효인 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자가 다시 등기를 이어받았다면 그 명의의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다고 할 것이므로, 이렇게 명의수탁자와 직접 이해관계를 맺은 것이 아니라 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자가 아닌 자와 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자는 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 보아야 한다.  [2] 기판력의 주관적 범위를 정함에 있어서 당사자가 변론을 종결할 때까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤에 승계한 것으로 추정한다는 민사소송법 제218조 제2항의 취지는, 변론종결 전의 승계를 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다는 뜻을 규정하여 변론종결 전의 승계사실이 입증되면 확정판결의 기판력이 그 승계인에게 미치지 아니한다는 것으로 해석되므로, 종전의 확정판결의 기판력의 배제를 원하는 당사자 일방이 변론종결 전에 당사자 지위의 승계가 이루어진 사실을 입증한다면, 종전소송에서 당사자가 그 승계에 관한 진술을 하였는지 여부와 상관없이, 그 승계인이 종전의 확정판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인이라는 민사소송법 제218조 제2항의 추정은 깨어진다고 보아야 한다.  [3] 소유권이전등기말소 청구소송을 제기당한 자가 소송 계속중 당해 부동산의 소유권을 타인에게 이전한 경우에는, 부동산물권 변동의 효력이 생기는 때인 소유권이전등기가 이루어진 시점을 기준으로 그 승계가 변론종결 전의 것인지 변론종결 후의 것인지 여부를 판단하여야 한다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항[2] 민사소송법 제218조 제2항[3] 민사소송법 제218조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결 대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결(공2004하, 1589) /[2] 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다92 판결(공1977, 10241) 【전 문】 【원고(반소피고),상고인】 학교법인 고려중앙학원 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 오세립 외 2인) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2005. 5. 26. 선고 2004나59500, 59517 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제3항에서 "제3자"라고 함은 명의신탁 약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이므로, 명의수탁자로부터 명의신탁된 부동산의 소유명의를 이어받은 사람이 위 규정에 정한 제3자에 해당하지 아니한다면 그러한 자로서는 부동산실명법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 마쳐진 자신의 등기의 유효를 주장할 수 없고, 따라서 그 명의의 등기는 실체관계에 부합하여 유효라고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다 ( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11714 판결, 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 등 참조).  그리고 위와 같이 등기부상 명의수탁자로부터 소유권이전등기를 이어받은 자의 등기가 무효인 이상, 부동산 등기에 관하여 공신력이 인정되지 아니하는 우리 법제 아래서는 그 무효인 등기에 기초하여 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 자가 다시 등기를 이어받았다면 그 명의의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효임을 면할 수 없다고 할 것이고, 이렇게 명의수탁자와 직접 이해관계를 맺은 것이 아니라 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자가 아닌 자와 사이에서 무효인 등기를 기초로 다시 이해관계를 맺은 데 불과한 자는 위 조항이 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다.  원심이 같은 취지에서, 이 사건 토지는 원래 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)가 매입하여 등기한 피고의 소유로서 이를 소외 1에게 명의신탁한 것인데, 소외 2가 자신이 실제 소유자라고 주장하면서 소외 1을 상대로 이전등기 소송을 제기하고는 소외 1의 인낙을 받아 그 소유권을 취득하였으므로, 소외 2는 명의수탁자 소외 1이 이 사건 토지의 소유자임을 기초로 소유권을 이어받은 것도 아니고 소외 1과 사이에 새로운 법률원인으로 이해관계를 맺은 것도 아닐 뿐 아니라, 소외 2의 소유권취득은 피고로부터 소유명의를 수탁받은 소외 1의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 반사회적 법률행위에 해당하여, 소외 2는 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자에 해당한다고 할 수 없어 소외 2 명의의 등기는 무효이고, 나아가 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받은 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)도 무효인 소외 2 명의의 등기를 승계하였을 뿐 명의수탁자인 소외 1과 사이에 새로운 이해관계를 맺은 것이 아니어서 역시 위 규정에 정한 제3자에 해당하지 아니하므로 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 등기도 무효라고 판단한 것은, 앞서 본 법리에 따른 것으로 모두 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 부동산실명법 제4조 제3항에 정한 제3자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 기판력의 주관적 범위를 정함에 있어서 당사자가 변론을 종결할 때까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤에 승계한 것으로 추정한다는 민사소송법 제218조 제2항의 취지는, 변론종결 전의 승계를 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다는 뜻을 규정하여 변론종결 전의 승계사실이 입증되면 확정판결의 기판력이 그 승계인에게 미치지 아니한다는 것으로 해석된다 ( 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다92 판결 참조).  따라서 종전의 확정판결의 기판력의 배제를 원하는 당사자 일방이 변론종결 전에 당사자 지위의 승계가 이루어진 사실을 입증한다면, 종전소송에서 당사자가 그 승계에 관한 진술을 하였는지 여부와 상관없이, 그 승계인이 종전의 확정판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인이라는 민사소송법 제218조 제2항의 추정은 깨어진다고 보아야 할 것이고, 이 사건에서와 같이 소유권이전등기말소 청구소송을 제기당한 자가 소송 계속중 당해 부동산의 소유권을 타인에게 이전한 경우에는, 부동산물권 변동의 효력이 생기는 때인 소유권이전등기가 이루어진 시점을 기준으로 그 승계가 변론종결 전의 것인지 변론종결 후의 것인지 여부를 판단하여야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 소외 2를 상대로 제기한 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기말소 청구소송은 1998. 6. 11. 변론이 종결된 후 패소판결이 선고되어 확정되었고, 원고는 위 소송 계속중 소외 2로부터 이 사건 토지를 증여받고 그 변론종결 이전인 1997. 12. 11. 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이로써 민사소송법 제218조 제2항의 추정은 깨어졌다 할 것이어서 위 확정판결의 기판력이 원고에게 미치지 아니한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 검토하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 기판력의 주관적 범위 내지 추정의 번복에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보이지 아니한다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이규홍(재판장) 박재윤 양승태(주심)

 

대법원 1991. 3. 27. 선고 91다650,667(반소) 판결 [건물철거등,소유권이전등기말소등][집39(1)민,331;공1991.5.15,(896),1277] 【판시사항】 가. 건물철거 및 대지인도청구소송의 패소판결 확정후 그 패소판결을 받은 자가 대지에 관한 소유권확인소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정되었다해도 위 패소확정판결의 기판력이 그 변론종결 후 10년 뒤의 위 건물의 매수취득자에게 미친다고 본 사례  나. 대지의 임료에 상당하는 부당이득반환청구소송의 패소 확정판결의 기판력이 대지의 불법점유로 인한 임료상당의 손해배상청구소송에 미치는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 원고가 피고 갑을 상대로 소유권에 기하여 건물철거 및 대지인도청구소송을 제기한 결과, 원고가 대지의 실질적인 소유자가 아니라는 이유로 청구기각 판결이 선고되어 확정되었고 위 패소확정된 사건의 변론종결 이후에 피고 을이 피고 갑으로부터 위 건물을 매수하였다면 피고 을은 그의 지위를 승계한 변론종결후의 승계인에 해당하므로, 원고가 다시 피고 을을 상대로 소유권에 기하여 위 건물의 철거와 그 대지의 인도를 청구하는 이 사건 소는 비록 그 사이에 원고가 피고 갑을 상대로 위 대지에 관한 소유권확인소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정되었고, 위 패소확정된 사건의 판결이 선고된 때로부터 10여년이 지났다고 하여 그 판결의 기판력을 배제하여야 할 만한 사정변경이 있다고 볼 수도 없으므로 위 패소확정판결의 기판력에 저촉되어 기각되어야 할 것이다.  나. 대지의 불법점유로 인한 임료 상당의 손해배상청구소송은 대지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 청구한 전소와는 청구원인이나 소송물이 다른 별개의 소로서 전소의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제202조, 제204조 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인겸, 피상고인】 안영필 소송대리인 변호사 서예교 【피고(반소원고), 상고인겸, 피상고인】 채정남 【피고, 상고인겸, 피상고인】 채길남 피고들 소송대리인 변호사 차상근 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.11.14. 선고 90나17261(본소), 17278(반소) 판결 【주 문】 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고) 채정남 및 피고 채길남의 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고(반소피고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다) 소송대리인의 상고이유와 피고(반소원고, 이 뒤에는 피고라고 약칭한다) 채정남 및 피고 채길남등 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.  원심은, 이 사건 대지에 관하여 1969.12.26. 원고의 명의로 1969.12.20.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 피고 채정남이 1969.11.경 이 사건 대지위에 이 사건 건물을 신축하여 소유하면서 그 무렵부터 1989.3.29.까지 이 사건 대지를 점유 사용하여 왔고, 피고 채길남은 1989.3.30. 피고 채정남으로부터 이 사건 건물을 매수하여 등기하고 그날부터 지금까지 이 사건 대지를 점유하고 있는 사실, 원고가 1978.8.29. 피고 채정남을 상대로 자신이 이 사건 대지의 소유권자임을 내세워 그 소유권에 기하여, 이 사건 대지위에 세워져 있는 이 사건 건물의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 청구함과 아울러, 위 피고가 1969.12.27.부터 위 대지의 인도시까지 이 사건 대지를 법률상 원인없이 점유함으로 인하여 원고에게 손해를 가하고 얻은 이 사건 대지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 청구하는 소를 서울지방법원 동부지원(그 당시의 성동지원) 78가합894로 제기한 결과, 1979.3.20. 변론이 종결되어 4.10. 원고가 이 사건 대지의 실질적인 소유자가 아니라는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실, 한편 원고가 다시 1988.3.경 피고 채정남을 상대로 이 사건 대지가 원고의 소유임의 확인을 청구하는 소를 서울지방법원 동부지원 88가단8099로 제기한 결과, 1988.7.18. 원고의 청구를 인용하는 판결이 선고되어 그 무렵 확정된 사실등을 인정한 다음, 확정판결의 기판력은 당사자는 물론 변론종결후의 승계인에게도 미치는 것이므로, 변론종결후의 승계인에 대하여 사실심의 변론종결 이전에 존재하고 제출할 수 있었던 사유에 의한 주장이나 항변을 하는 것은 확정판결의 기판력에 의하여 차단되는 것이어서 확정판결의 내용에 반하는 주장을 할 수 없다고 할 것인 바, 이 사건의 경우 피고 채길남은 원고의 패소로 확정된 위 서울지방법원 동부지원 78가합894 건물철거등 청구사건(이 뒤에는 “ 78가합894사건”이라고 약칭한다)의 변론이 종결된 후인 1989.3.30. 피고 채정남으로부터 이 사건 건물을 매수함으로써 그의 지위를 승계한 변론종결후의 승계인에 해당한다고 할 것이고, 원고의 이 사건 청구 중 피고 채길남에 대하여 이 사건 건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 청구하는 부분은, 상대방을 변론종결후의 승계인인 피고 채길남으로 하였다는 점만 다를 뿐, 그 내용에 있어서는 원고의 패소로 확정된 78가합894 사건과 동일한 내용의 소임이 분명한 만큼, 비록 원고가 피고 채정남을 상대로 제소한 서울지방법원 동부지원 88가단8099 사건에서 이사건 대지가 원고의 소유임을 확인하는 판결이 선고되어 확정되었다고 할지라도, 이와 같이 대지 소유권의 확인을 청구하는 소와 그 대지의 소유권에 기한 방해배제 내지는 소유물의 반환청구를 내용으로 하는 그 대지 위에 세워져 있는 건물의 철거와 대지의 인도를 청구하는 소는 소송물이 다른 별개의 소라고 할 것이니, 위와 같은 사정만으로는 이 사건 건물의 철거와 이 사건 대지의 인도를 청구하는 부분의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없고, 또한 78가합894사건의 판결이 선고된 때로부터 10여년이 지났다고 하여, 그 판결의 기판력을 배제하여야 할 만한 사정변경이 있다고 볼 수도 없으므로, 원고의 이 사건 청구중 피고 채길남에 대하여 이사건 건물의 철거와 이사건 대지의 인도를 청구하는 부분은, 78가합894 사건 판결의 기판력에 저촉되어 기각되어야 할 것이고, 원고의 이 사건 청구 중 피고들에 대하여 금전의 지급을 청구하는 부분은, 피고들이 이 사건 대지를 불법점유함으로 인하여 원고가 그 임료에 상당하는 만큼의 손해를 입고 있음을 이유로, 그 손해의 배상을 청구하고 있는 것인 이상, 이 사건 토지의 임료에 상당하는 부당이득의 반환을 청구한 78가합894 사건의 금전지급 청구부분과는 청구원인이나 소송물이 다른 별개의 소로서, 78가합894 사건 판결의 기판력에 저촉된다고 볼 수는 없는 것 이라고 판단하였다.  관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.  2. 피고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 원인이 무효인 등기 또는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 원고의 상고와 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고와 피고들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준

 

대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결 [가등기에기한소유권이전등기절차이행][공2009상,27] 【판시사항】 [1] 명의신탁자와 부동산에 관한 물권계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것과 같은 외관을 갖춘 자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하는지 여부 (소극) 및 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장을 할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 법률상 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무  【판결요지】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 정한 ‘제3자’는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 조항의 제3자에 해당하지 아니하므로, 같은 조항을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없으나, 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다.  [2] 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다.  【참조조문】 [1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 [2] 민사소송법 제136조 제1항, 제4항 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결(공2004하, 1589) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667, 34674 판결(공2005하, 1961) [2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결(공2002상, 559) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결(공2005하, 1950) 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다64033 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박승규) 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 대구지법 2008. 5. 29. 선고 2008나3389 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에서 말하는 제3자라 함은 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 같은 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없으나, 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다 ( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다48771 판결 등 참조).  한편, 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결, 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다64033 판결 등 참조).  2. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 가등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구하면서, 이 사건 소장 및 2008. 4. 23.자 준비서면(기록 270면 이하) 등에서 “ 소외 1과 소외 2(이하 ‘ 소외 1 등’이라고 한다)가 이 사건 건물을 신축하여 2003. 10. 초순경 원시취득한 후 피고 명의로 소유권보존등기를 경료함으로써 피고에게 명의신탁하였고, 소외 3은 2004. 11. 9. 소외 1 등으로부터 대여금채권의 변제에 갈음하여 이 사건 건물을 양도받기로 약정하고 같은 날 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 마쳤으며, 원고는 소외 3으로부터 위 소유권이전등기청구권을 양도받고 2007. 4. 4. 위 가등기에 관한 부기등기를 마쳤다”고 주장하고 있으므로, 이러한 원고의 주장에는 소외 3의 가등기 및 원고의 가등기 부기등기가 실체관계에 부합한다는 주장도 포함되어 있다고 볼 수 있고, 비록 소외 3이 명의신탁자인 소외 1 등과 이 사건 건물을 양도받는 계약을 맺고 단지 명의수탁자인 피고로부터 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자에 해당하여 부동산실명법 제4조 제3항의 제3자에 해당하지 않는다고 하더라도 소외 3의 가등기가 실체관계에 부합한다면 원고로서는 소외 3의 가등기와 이를 기초로 한 원고의 가등기 부기등기가 유효하다는 주장을 할 수 있는 것이므로, 원심으로서는 원고에게 이러한 법률사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주었어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이에 이르지 아니한 채 소외 3이나 원고는 명의신탁자인 소외 1 등과 계약을 체결하고 단지 명의수탁자인 피고로부터 그 등기 경료에 관한 것만을 협력받았으므로 부동산실명법 제4조 제3항에서 말하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견 진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수  *********************************************************************   대구지방법원 2008. 5. 29. 선고 2008나3389 판결  [가등기에기한소유권이전등기절차이행][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 박승규) 【피고, 항소인】 피고 【변론종결】 2008. 5. 1. 【제1심판결】 대구지방법원 2008. 1. 9. 선고 2007가단54068 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 제1. 2심을 합하여 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 2004. 11. 9. 접수 제56074호로 마친 가등기(이하 이 사건 소유권이전청구권가등기라 한다)에 기한 본등기절차를 이행하라.  2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 원고의 주장 원고는, ① 피고가 별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)의 실질 소유자인 소외 1, 2와 사이에 위 부동산에 관하여 명의신탁약정을 체결하고 그에 기하여 피고 명의의 소유권 보존등기를 경료하였고, ② 한편 소외 3은 소외 1, 2와 사이에 그들에 대하여 가지는 110,000,000원 상당의 채권에 대한 대물변제조로 이 사건 부동산을 넘겨받기로 약정하고, 위와 같은 소유권이전청구권을 담보하기 위하여 피고와 사이에 형식상 매매예약을 체결하여 위 매매예약을 원인으로 이 사건 소유권이전청구권가등기를 경료하였으며, ③ 원고는 소외 1과 사이에 매매대금을 1억 6,000만원으로 정하여 이 사건 부동산을 매수하기로 약정하고, 다만 매매대금의 지급 및 소유권 이전에 관하여 원고가 이 사건 아파트에 설정된 근저당권채무 8,000만원을 인수하고, 나머지 8,000만원은 소외 3 및 소외 1에게 지급하고 소외 3으로부터 그가 소외 1, 2에 대하여 가지는 위 채권 및 이 사건 가등기를 양수받기로 하였는바, 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료한 소유권보존등기는 소외 1, 2 사이에 체결된 명의신탁약정에 기한 등기로서 무효이나 소외 1, 2와 사이의 명의신탁약정 및 피고 앞으로 마쳐진 소유권보존등기의 무효는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항의 제3자에 해당하는 소외 3 및 원고에게는 대항하지 못한다고 할 것이므로, 피고는 소외 3으로부터 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 가등기를 양수받은 원고에게 이 사건 소유권이전청구권가등기에 기한 본등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.  2. 판단 살피건대, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제3항의 입법취지 등을 고려해 볼 때, 여기에서 말하는 제3자라 함은 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말한다고 할 것이고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것과 같은 외관을 갖춘 자는 위 법률조항의 제3자에 해당하지 아니한다 할 것이므로 이러한 자로서는 자신의 등기가 실체관계에 부합하여 유효라는 것은 별론으로 하더라도 같은 법 제4조 제3항의 규정을 들어 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다 할 것이고, 나아가 명의신탁자가 제3자와 사이에 처분계약을 체결한 다음, 자신의 처분행위를 성립시키기 위하여 명의수탁자에 대하여 처분의 상대방 앞으로 등기를 경료할 것을 요구하여 이에 따라 명의수탁자가 등기이전행위를 주도한 경우에도 명의신탁자와 제3자가 거래를 하고 명의신탁자의 의사에 따라 명의수탁자가 등기 경료에만 협력하였다고 볼 것이어서 위 법률조항의 제3자에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다. 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고의 주장은 소외 3이나 원고는 명의신탁자인 소외 1 등과 계약을 체결하고 단지 명의수탁자인 피고로부터 그 등기 경료에 관한 것만을 협력받았다는 것이므로 그 주장 자체로 위 법률 규정 상의 제3자에 해당한다고 볼 수 없는 바, 소외 3이나 원고가 위 법률 규정상의 제3자에 해당한다고 주장하면서 위 피고 명의의 소유권보존등기의 유효를 전제로 이 사건 소유권이전청구권가등기에 기하여 본등기 절차의 이행을 구하는 것은 원고의 주장 자체로 이유 없다 할 것이다.  3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   이영화(재판장) 이영철 양우진

 

대법원 2009. 6. 23. 선고 2008다1132 판결 [소유권이전등기][공2009하,1177] 【판시사항】 [1] 관리처분계획 인가와 이에 따른 분양처분고시 또는 이전고시 등의 절차 없이 조합원에게 분양된 ‘신(신) 주택이나 대지’와 ‘구(구) 주택이나 대지’ 간에 동일성이 유지되는지 여부  (소극)  [2] 명의수탁자가 명의신탁 부동산을 재건축조합에게 신탁하고 재건축조합이 관리처분계획 인가와 이에 따른 분양처분고시 또는 이전고시 등의 절차 없이 재건축사업을 진행하여 신축한 건물 등을 분양계약을 통하여 명의수탁자에게 분양한 경우, 명의신탁자가 당초의 명의신탁약정이 무효라는 이유로 명의수탁자가 재건축조합으로부터 분양받은 신축 건물 등에 관한 소유권의 이전을 청구할 수 있는지 여부  (소극)  【판결요지】 [1] 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제33조 내지 제45조에 정한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시 및 주거환경정비법상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거쳐 신(신) 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는, 구(구) 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다. 그렇지만 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는, 당해 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 다른 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과할 뿐 이를 가리켜 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없으므로 양자 간에 그 동일성이 유지된다고 할 수 없다.  [2] 명의신탁자와 명의수탁자의 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자 앞으로 부동산소유권이전등기가 마쳐진 후 명의수탁자가 이를 새로운 이해관계를 가진 제3자에게 처분한 경우에는 그 제3자에 대하여 명의신탁약정의 무효를 이유로 대항하지 못하는바, 명의수탁자가 명의신탁 부동산을 재건축조합에게 신탁하고 재건축조합이 이를 바탕으로 재건축사업을 진행한 경우, 재건축조합도 여기서 말하는 새로운 이해관계인인 제3자에 해당하므로, 명의수탁자와 재건축조합 간에 체결된 명의신탁 부동산에 관한 신탁약정이나 명의수탁자가 재건축조합과의 관계에서 취득한 조합원의 지위 등은 특별한 사정이 없는 한 그 명의신탁약정이 명의신탁자에 대한 관계에서 무효라는 사정만으로 영향을 받지 않는다. 따라서 재건축조합이 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 밟지 않고 조합원들로부터 토지 및 건물 등을 신탁받아 재건축사업을 진행하여 신축한 건물과 그 대지권을 조합원인 명의수탁자와의 분양계약을 통하여 명의수탁자에게 분양한 경우, 명의수탁자의 그 신축 건물 등에 대한 소유권 취득은 유효하고 그 신축 건물 등과 당초의 명의신탁 부동산 사이에는 동일성이 유지되고 있다고 볼 수 없으므로, 명의신탁자는 명의신탁 부동산의 처분을 이유로 명의수탁자에게 손해배상 등을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 당초의 명의신탁약정이 명의신탁자에 대한 관계에서 무효라는 사정을 내세워 명의수탁자를 상대로 명의수탁자가 재건축조합으로부터 분양받은 신축 건물 등에 관한 소유권의 이전을 청구할 권리가 있다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제55조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제48조 참조), 제38조 제3항(현행 도시 및 주거환경정비법 제54조 제1항 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제54조 제2항 참조), 제39조 제1항(현행 도시 및 주거환경정비법 제54조 제2항, 제55조 제1항 참조) [2] 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항(현행 도시 및 주거환경정비법 제55조 제1항 참조), 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호 도시 및 주거환경정비법 부칙 제2조로 폐지) 제34조(현행 도시 및 주거환경정비법 제48조 참조), 제38조 제3항(현행 도시 및 주거환경정비법 제54조 제1항 참조), 제38조 제4항(현행 도시 및 주거환경정비법 제54조 제2항 참조), 제39조 제1항(현행 도시 및 주거환경정비법 제54조 제2항, 제55조 제1항 참조), 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항  【참조판례】 [2] 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다47467 판결(공2003하, 1862) 대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667, 34674 판결(공2005하, 1961) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 로앤로 담당변호사 강창옥외 2인) 【원심판결】 부산고법 2007. 12. 13. 선고 2007나6079 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 재건축조합이 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제5항에 의하여 준용되는 구 도시재개발법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 폐지되기 전의 것) 제33조 내지 제45조 소정의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 등의 절차를 거치거나 도시 및 주거환경정비법상의 관리처분계획 인가 및 이에 따른 이전고시 등의 절차를 거쳐 신(신) 주택이나 대지를 조합원에게 분양한 경우에는 구(구) 주택이나 대지에 관한 권리가 권리자의 의사에 관계없이 신 주택이나 대지에 관한 권리로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수 있다 할 것이지만, 이러한 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 거치지 아니한 채 조합원에게 신 주택이나 대지가 분양된 경우에는 당해 조합원은 조합규약 내지 분양계약에 의하여 구 주택이나 대지와는 다른 신 주택이나 대지에 관한 소유권을 취득한 것에 불과할 뿐 이를 가리켜 구 주택이나 대지에 관한 소유권이 신 주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것으로 볼 수는 없으므로 양자 간에 그 동일성이 유지된다고 할 수 없다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, ○○주공아파트재건축조합(이하 ‘소외 조합’이라고 한다)이 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 거쳐 피고를 비롯한 조합원들에게 대지 또는 건축물을 분양하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 당초 피고가 원고로부터 명의신탁받은 후 소외 조합에게 신탁을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳐 준 ○○주공아파트 (동호수 1 생략)에 관한 소유권이 피고가 소외 조합과의 분양계약을 통하여 분양받은 이 사건 △△아파트 (동호수 2 생략)에 관한 소유권으로 강제적으로 교환·변경되어 공용환권된 것이라고 볼 수는 없다고 할 것이다.  따라서 이 사건 △△아파트 (동호수 2 생략)와 ○○주공아파트 (동호수 1 생략)의 동일성을 부정한 원심판결에 상고이유에 주장하는 바와 같이 재건축에 있어서 공용환권에 관한 법리나 소유권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정에 기하여 명의수탁자 앞으로 부동산소유권이전등기가 마쳐진 후 명의수탁자가 이를 새로운 이해관계를 가진 제3자에게 처분한 경우에는 그 제3자에 대하여 명의신탁약정의 무효를 이유로 대항하지 못한다고 할 것인바(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다34667, 34674 판결 참조), 명의수탁자가 명의신탁 부동산을 재건축조합에게 신탁하고 재건축조합이 이를 바탕으로 재건축사업을 진행한 경우 재건축조합도 여기서 말하는 새로운 이해관계인인 제3자에 해당하므로(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다47467 판결 참조), 명의수탁자와 재건축조합 사이에 체결된 명의신탁 부동산에 관한 신탁약정이나 명의수탁자가 재건축조합과의 관계에서 취득한 조합원의 지위 등은 특별한 사정이 없는 한 그 명의신탁약정이 명의신탁자에 대한 관계에서 무효라는 사정만으로 영향을 받지 않는다고 할 것이다. 따라서 재건축조합이 관리처분계획 인가 및 이에 따른 분양처분의 고시 내지 이전고시 등의 절차를 밟지 않고 조합원들로부터 토지 및 건물 등을 신탁받아 재건축사업을 진행하여 신축한 건물과 그 대지권을 조합원인 명의수탁자와의 분양계약을 통하여 명의수탁자에게 분양한 경우 명의수탁자의 그 신축 건물 등에 대한 소유권 취득은 유효하다고 할 것이고 그 신축 건물 등과 당초의 명의신탁 부동산 사이에는 동일성이 유지되고 있다고 볼 수 없으므로, 명의신탁자는 명의신탁 부동산의 처분을 이유로 명의수탁자에게 손해배상 등을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 당초의 명의신탁약정이 명의신탁자에 대한 관계에서 무효라는 사정을 내세워 명의수탁자를 상대로 명의수탁자가 재건축조합으로부터 분양받은 신축 건물 등에 관한 소유권의 이전을 청구할 권리가 있다고 할 수 없다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고가 당초 원고로부터 명의신탁받은 ○○주공아파트 (동호수 1 생략)에 관하여 소외 조합 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치고 소외 조합의 조합원의 지위에서 피고 명의로 소외 조합과 분양계약을 체결한 후 피고가 대출받은 5,000만 원을 추가로 분양대금으로 납입하여 소외 조합으로부터 이 사건 △△아파트 (동호수 2 생략)를 분양받은 사실을 인정한 다음, 이 사건 △△아파트 (동호수 2 생략)는 ○○주공아파트 (동호수 1 생략)의 단순한 변환물이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고가 소외 조합과 체결한 분양계약이라는 새로운 법률상 원인에 기하여 그 소유권을 취득한 것이므로, 이 사건 △△아파트 (동호수 2 생략)에 관한 소유권을 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 없고, 원고에게 소외 조합의 조합원지위에 관한 명의변경절차를 이행할 의무도 있다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 재건축에 관한 법리를 오해하거나 석명의무를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   신영철(재판장) 박시환 박일환(주심) 안대희 *********************************************************************   부산고등법원 2007. 12. 13. 선고 2007나6079 판결 [소유권이전등기][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 변호사 강창옥) 【변론종결】 2007. 11. 1. 【제1심판결】 부산지방법원 2007. 1. 11. 선고 2006가합9425 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 2. 원고의 피고에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게, ① 부당이득을 원인으로 하여 별지 목록 기재 제2부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하고, ② ○○주공아파트 재건축조합의 조합원지위에 관한 명의변경절차를 이행하라.  2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 8, 10, 13, 18 내지 20호증의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 을 제1, 8, 11호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 않는다.  가. 원고는 1999. 2. 1. 소외인으로부터 별지 목록 기재 제1부동산(이하 ‘이 사건 주공아파트’라 한다)을 매수하여 같은 해 3. 8. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.  나. 원고는 이후 1998. 3.경부터 동거하던 피고로부터 “이제 우리는 평생 함께 살 텐데 당신은 자식도 없고 상속인이라고 해야 남이나 진배없는 배다르고 씨다른 형제뿐인데 운전을 하는 당신이 불의의 사고라도 당하면 당신 하나만 믿고 살아온 나는 어떻게 살겠느냐, 형식적으로라도 부동산의 명의를 내 앞으로 해 달라. 만약 나를 믿지 못하겠거나 서로 뜻이 맞지 않아 헤어질 일이라도 생기면 틀림없이 다시 당신 앞으로 명의이전을 해 주겠다”는 내용의 제의를 받고, 이에 동의하여 2001. 5. 29. 이 사건 주공아파트에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)를 마쳐주었다.  다. (1) 이후 이 사건 주공아파트가 속한 부산 금정구 (이하 생략) 주공아파트 단지의 소유자들에 의하여 ○○주공아파트 재건축조합이 결성되자, 피고는 위 조합의 조합원으로 가입하였고, 2001. 7. 16. 이 사건 주공아파트에 관하여 신탁을 원인으로 하여 위 조합 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다.  (2) 피고는 이후 위 조합의 관리처분계획에 따라 위 조합과 사이에 이 사건 주공아파트에 대응하는 재건축건물인 별지 목록 기재 제2부동산(이하 ‘이 사건 롯데아파트’라 한다)에 관한 분양계약을 체결하였다.  (3) 피고는 이 사건 주공아파트에 대하여 원래 배정될 평형보다 더 넓은 35평형의 이 사건 롯데아파트를 분양받기 위하여 추가적인 분양대금으로 5,000만여 원을 자신이 대출받아 위 조합에 지급하였다.  라. 위 조합의 재건축사업이 진행됨에 따라 이 사건 주공아파트는 2002. 7. 31. 멸실되어 2002. 9. 2. 그 등기부가 폐쇄되었다. 마. 한편 원고는 2002. 7.경 동거관계가 끝나 피고에게 이 사건 주공아파트의 반환을 요청하였으나 피고가 이를 거부하자, 피고를 상대로 부산지방법원 2002가합23478호로 이 사건 주공아파트에 관한 이 사건 소유권이전등기가 무효인 명의신탁약정에 기한 것이라면서 그 말소를 구하는 소를 제기하여, 2004. 10. 20. 위 법원으로부터 이 사건 소유권이전등기가 명의신탁약정에 기한 것으로서 무효라는 이유로 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 원고 승소판결을 선고받았고, 이에 피고가 부산고등법원 2004나17924호로 항소하였으나 2005. 12. 15. 항소기각 판결이 선고되었으며, 그 상고심인 대법원 2006다1861호 사건에서도 2006. 5. 12. 상고기각 판결이 선고되어 위 판결이 확정되었다.  바. (1) 위 조합에 적용되는 주택재건축정비사업조합 표준정관에 의하면 조합원은 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제52조 제3항, 제4항 따른 이전고시가 있은 날의 다음날에 분양대상 건축물에 대한 소유권을 취득하게 되어있다.  (2) 위와 같은 과정 중 이 사건 롯데아파트를 포함한 신축 아파트가 완공되어 이전고시가 있었고, 2006. 6. 15. 이 사건 롯데아파트에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다.  2. 원고의 주장에 대한 판단 가. 주장 원고는, 이 사건 주공아파트에 관한 이 사건 소유권이전등기는 원고와 피고 사이의 명의신탁약정에 기한 것으로서 무효이고, 이 사건 주공아파트에 대한 원고의 권리는 재건축사업에 의하여 이 사건 롯데아파트에 대한 권리로 변환되었는바, 그럼에도 피고는 이 사건 주공아파트에 관한 소유 명의가 자신 앞으로 되어 있음을 기화로 위 조합의 조합원이 되어 이 사건 롯데아파트에 관한 소유권보존등기까지 자신 명의로 마쳤으니, 피고는 원고에게 부당이득을 원인으로 이 사건 롯데아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 아울러 위 조합의 조합원지위에 관한 명의변경절차도 이행할 의무가 있다고 주장한다.  나. 판단 살피건대, 이 사건 주공아파트에 관한 이 사건 소유권이전등기는 원고와 피고 사이의 명의신탁약정에 기한 것으로서 무효라 할 것이나, 그와 달리 이 사건 롯데아파트는, 앞서 본 바와 같이 피고가 위 조합과 사이에 자신의 명의로 분양계약을 체결한 후 종전의 이 사건 주공아파트의 권리가액에 추가하여 자신이 대출받은 5,000만여 원을 위 조합에게 더 지급하고 분양받은 것이어서 이를 이 사건 주공아파트의 단순한 변환물이라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고와 위 조합 사이의 분양계약이라는 새로운 법률상 원인에 기하여 피고가 그 소유권을 취득한 것이라 할 것이고, 나아가 피고와 위 조합 사이의 이 사건 롯데아파트 분양계약에 관하여 원고가 피고에게 계약명의를 신탁한 것으로 본다 하더라도 상대방 계약당사자인 위 조합이 위 명의신탁약정을 알지 못한 이상 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제2항 단서에 의하여 위 분양계약에 따른 피고 명의의 등기에 의한 물권변동은 유효하다 할 것이므로{ ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 제4조 제1항, 제2항에 의하면 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정의 무효에도 불구하고 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 다만 명의수탁자는 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이라 할 것인데, 그 계약명의신탁약정이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 후인 경우에는 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없었으므로 위 명의신탁약정의 무효로 인하여 명의신탁자가 입은 손해는 당해 부동산 자체가 아니라 명의수탁자에게 제공한 매수자금이라 할 것이고, 따라서 명의수탁자는 당해 부동산 자체가 아니라 명의신탁자로부터 제공받은 매수자금을 부당이득하였다고 할 것이다( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결, 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007다17284 판결 등 참조)}, 피고가 멸실된 이 사건 주공아파트의 가액 상당을 그 실제 소유자였던 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 있음은 별론으로 하고, 이 사건 롯데아파트의 소유권 자체를 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다고 볼 수는 없다.  또한, 위와 같이 피고가 위 조합의 조합원으로서 이미 이 사건 롯데아파트에 관한 완전한 소유권을 취득하여 원고에게 부당이득으로 반환할 의무가 없는데다가, 위 조합과 사이에서는 청산금 징수, 조합의 해산 및 청산 등의 절차만 남겨 둔 상황이므로, 피고가 원고에게 위 조합의 조합원지위에 관한 명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 보기도 어렵다.  따라서 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 목록 생략] 판사   조인호(재판장) 성창익 이상근

 

 또한 대지소유권에 기한 방해배제청구로써 그 지상건물의 철거를 구하여 승소확정판결을 얻은 경우 그 지상건물 철거청구사건의 확정판결의 기판력은 건물에 관하여 확정판결의 변론종결 전에 이루어진 가등기에 기하여 그 변론종결 후에 본등기를 경료한 자에게 미치고 (대판1992.10.27.  92다10883), 재판상 화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 그 화해성립 후에 그 부동산에 관한 근저당구너설정을 받은 자나 가등기를 경료받은 자는 모두 변론종결 뒤의 승계인에 해당한다.

(대판1976.6.8. 72다1842 ; 대판1980.5.13.  79다1702 ; 대판2012.5.10.  2010다2558)    

대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결 [제3자이의][공1992.12.15.(934),3260] 【판시사항】 가. 건물철거청구사건의 확정판결의 기판력이 건물에 관하여 확정판결의 변론종결 전에 이루어진 가등기에 기하여 그 변론종결 후에 본등기를 경료한 자에게 미치는지 여부 (적극)  나. 제3자이의의 소의 원고적격과 승계집행문에 의하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소가 제3자이의의 소인지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 대지 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 지상건물의 철거를 구하여 승소확정판결을 얻은 경우 그 지상건물에 관하여 위 확정판결의 변론종결 전에 경료된 소유권이전청구권가등기에 기하여 위 확정판결의 변론종결 후에 소유권이전등기를 경료한 자가 있다면 그는 민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인이라 할 것이어서 위 확정판결의 기판력이 미친다.  나. 제3자이의의 소의 원고적격은 집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 저지할 권리가 있음을 주장하는 제3자에게 있고, 제3자란 채무명의 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자를 말하며, 승계집행문으로 인하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 그 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소는 제3자이의의 소라 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제204조 나. 같은 법 제509조 【참조판례】 가. 대법원 1956.6.28. 자 4289민재항1 결정 1970.7.28. 선고 69다2227 판결(집18②민213) 1991.1.15. 선고 90다9964 판결(공1991,738) 나. 대법원 1966.3.29. 선고 65다2081,2082 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이완희 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정현식 【원심판결】 서울고등법원 1992.1.24. 선고 91나22799 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 대지 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 지상건물의 철거를 구하여 승소확정판결을 얻은 경우, 동 지상건물에 관하여 위 확정판결의 변론종결 전에 경료된 소유권이전청구권가등기에 기하여 위 확정판결의 변론종결 후에 소유권이전등기를 경료한 자가 있다면 그는 민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인이라 할 것이어서 위 확정판결의 기판력이 미친다고 할 것이다.  원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고의 소외 1에 대한 서울고등법원 88나6865호 건물철거등 사건은 1990.2.23. 확정되고, 위 사건의 계쟁건물에 대하여 소외 2는 위 소외 1로부터 1987.1.28.자로 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 경료받았다가 1990.3.9.자로 소유권이전의 본등기를 경료하고, 같은날 원고는 위 소외 2로부터 다시 그 소유권이전등기를 경료받은 사실, 피고는 1990.7.28. 위 확정판결에 기하여 원고를 위 소외 1의 승계인으로 한 승계집행문을 부여받고 같은해 8.8. 동원 90타기4851호로 승계인에 대한 대체집행결정을 받은 사실을 인정한 후, 가등기의 순위보전적 효력이란 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효된다는 뜻일 뿐 본등기에 의한 물권취득의 효력이 가등기때에 소급하여 발생하는 것은 아니고, 위와 같은 건물철거소송에서 확정판결이 미치는 철거의무자의 범위는 건물의 소유권 기타 사실상의 처분권의 취득시점을 기준으로 판단하여야 할 것인데, 위 소외 2 명의의 본등기가 위 판결의 변론종결 후에 마쳐진 이상 위 소외 2나 원고는 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 확정한 위와 같은 사실관계에서 위 확정판결의 기판력이 피고에게 미치고, 피고가 그 변론종결 후의 승계인이라고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 확정판결의 기판력이나 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  소론이 들고 있는 당원 1970.7.28. 선고 69다2227 판결은 소유권이전등기말소등기 청구사건의 원고승소 확정판결에 있어 그 기판력은 동 확정판결의 변론종결 전에 경료된 가등기에 기하여 변론종결 후에 소유권이전본등기를 경료한 자에게 미치지 아니한다는 법리를 밝힌 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.  소론은 또한 피고는 이 사건 건물의 철거를 구할 실체적인 권리가 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 위에서 살핀 바와 같이 피고의 강제집행이 집행력 있는 판결정본에 기한 이상 피고에게 실체적 권리가 없다는 주장을 할 수는 없는 것이다.  원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 제2점에 대하여, 제3자이의의 소의 원고적격은 집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 저지할 권리가 있음을 주장하는 제3자에게 있고, 제3자란 채무명의 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자를 말하며, 승계집행문으로 인하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 그 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소는 제3자이의의 소라 할 수 없다.  원심이 원고의 이 사건 청구를 집행문부여에 대한 이의의 소로 보아 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 청구하지 아니한 부분에 대하여 판단한 것과 같은 위법이 없다.  논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

 

대법원 1976. 6. 8. 선고 72다1842 판결 [근저당권설정등기회복등기][집24(2)민,85;공1976.7.15.(540),9223] 【판시사항】 소유권이전등기를 말소하기로 한 재판상 화해가 성립한 후에 그 의무를 부담한 자로부터 근저당권설정을 받은자가 민사소송법 204조 1항 소정 변론종결후의 승계인인 여부와 위 재판상 화해조서의 효력이 승계인에게 미치는지 여부  【판결요지】 재판상 화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 동 화해성립 후에 그 부동산에 관한 담보권인 근저당권설정을 받은 자는 민사소송법 204조 1항 소정 변론종결후의 승계인에 해당하고 그 화해조서의 효력은 동법 206조 및 위 204조에 의하여 그 화해조서의 존재를 알건 모르건간에 승계인에게 미친다.  【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 변호사 김재형, 유현석 【피고, 상고인】 한국건설산업 주식회사 외 1명 소송대리인 변호사 백낙민, 김갑수, 라항윤 【원 판 결】 서울고등법원 1972.8.30. 선고 72나163 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 원래 피고 한국건설산업주식회사 (이하 피고 회사라 약칭한다) 소유이던 본건 부동산에 관하여 1964.10.10 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제22035호로서 동년 8.14자 매매를 원인으로 하여 원심 피고 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었던 것인데 그후 피고회사는 위 소외 1을 상대로 서울민사지방법원 67가2030호로서 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하여 그 소송의 제1심에서 피고회사가 승소하였으나 동 소송이 서울고등법원에 동원 69나1988호로 계속되어 진행중 1970.5.12 위 당사자간에 재판상 화해가 성립되어 (1) 위 소외 1(동 소송의 피고)은 피고회사(동 소송의 원고)에게 금 12,000,000원을 지급하되 그 중 금2,000,000원은 1970.6.15까지 금5,000,000원은 동년 7.15까지 나머지 금 5,000,000원은 동년 8.15까지 지급한다. 위 소외 1이 단 1회라도 불이행시는 위 기한의 이익을 상실한다. (3) 위 소외 1이 (1)항 기재 금원지급을 단 1회라도 어겼을 때는 동인은 기한의 이익을 상실하고 피고회사에 대하여 본건 부동산에 대한 소외 1 명의의 소유권이전등기를 말소한다는 내용의 재판상 화해를 하였던 바 원고은행은 위 소외 1이 위 화해조서에 따른 금전지급채무를 완전히 이행하기 전인 1976.6.4 및 동년 12.1 두 차례에 걸쳐 본건 부동산에 관한 본건 각 근저당권 설정등기를 경료한 사실 및 그후 피고 회사는 1970.12.23에 위 소외 1에 대하여 위 화해조서 정본의 집행문과 1971.2.12에 원고은행에 대한 위 화해조서 정본의 승계집행문을 각 부여받아 동년 2.15자로 원고은행명의의 본건 각 근저당권설정등기와 위 소외 1 명의의 소유권이전등기를 각 말소한 사실을 인정한 다음 나아가 원심은 그 거시의 각 증거를 종합하여 피고회사와 위 소외 1 사이의 위 화해조서의 취지는 피고회사는 소외 1로부터 금 12,000,000원을 지급받을 권리를 취득하므로서 그때까지 당사자 사이의 본건 부동산에 대한 분쟁을 그만두고 이미 경료된 소외 1 명의의 소유권이전등기는 유효한 것으로 존속시키되 만약 소외 1이 위 금전채무의 이행을 지체할 때는 그 위약에 대한 벌칙으로서 본건 부동산에 대한 소외 1 명의의 소유권 이전등기를 말소하여 피고회사소유로 환원시키기로(실질적으로는 새로이 소유권을 이전하기로) 하였던 취지라고 해석함이 상당하다라고 판단하고 따라서 결국 위 화해조서 제(3)항에서 말하는 피고회사의 등기말소청구권은 위 소외 1이 금전지급의무불이행을 정지조건으로 본건 부동산의 소유권을 이전받기 위한 수단으로서의 대인적채권의 성질을 가지는 것이므로 위 화해조서의 기판력은 동 화해성립후 소외 1로부터 근저당권을 설정받은 원고은행에게 미칠 수 없고 따라서 원고은행은 민사소송법 제204조 1항에 규정한 승계인이 아니므로 피고회사가 동법 제470조에 의하여 원고은행에 대한 승계집행문을 부여받아 원고은행명의의 근저당권설정등기를 말소한 것은 위법하다고 판단하고 있다.  그러나 원판결과 기록에 의하면 피고회사가 위 소외 1을 상대로 위에서 본 소유권이전등기 말소소송을 제기한 청구원인은 본건 부동산은 피고회사의 영업용재산의 거의 전부에 해당하는 중요재산으로서 1964.8.14 당시 피고회사의 대표이사이던 소외 2가 주주총회의 특별결의 없이 현저하게 염가로 위 소외 1에게 매도한 것이므로 이는 상법 제374조에 의하여 당연무효이고 따라서 피고회사는 동 부동산의 소유자로서 원인없이 넘겨진 소외 1 명의의 소유권 이전등기의 말소를 구한다는 것임을 알 수 있으므로 피고회사의 위 말소청구소송은 말하자면 피고회사가 그 소유권의 방해배제를 구하기 위하여 위 소외 1에 대하여 그 앞으로 원인없이 넘겨간 소유권이전등기의 말소를 구하는 물권적 청구권에 터잡은 것이라 할 것이며 위와 같은 피고회사의 주장은 동 소송의 제1심에서 인용되어 위 소외 2가 1968.8.14 본건 부동산을 소외 1에게 금8,000,000원에 매도한 것은 상법 제374조에 위배된 당연무효의 법률행위이므로 동 소외 1 명의의 소유권이전등기는 원인무효라 하여 그 등기의 말소를 명하는 판결이 선고되고 그후 위 소송의 항소심인 서울고등법원에서 위에서 본 바와 같이 피고회사와 위 소외 1 사이에 재판상화해가 성립된 사실을 알 수 있는 바 위 화해조서 내용 자체의 기재를 위 소유권이전등기 청구사건의 청구취지 및 청구원인의 기재와 종합하여 살펴보면 위 화해조서 제(3)항에 의하여 소외 1이 부당한 소유권이전등기말소 의무는 동인이 동 제(1)항의 금전지급의무 불이행시에 피고회사에 대하여 새로이 소유권을 이전하기로 하는 것과 같은 내용의 대인적 채무가 아니고 위 금전지급의무 불이행을 조건으로 하여 피고회사의 소유권에 기한 방해배제청구권(등기말소청구권)에 대응하는 물권적인 소유권이전등기의 말소의무라고 보는 것이 상당하다 할 것이고 위 화해전에 소외 1이 위 부동산에 대한 소유권이 자기에게 있다고 다투었거나 화해 후 직권으로 말소될 예고등기를 피고회사의 대리인이 말소신청하여 주었다는 사정은 위 화해조서의 내용을 좌우할 자료가 될 수 없고 한편 기록 531정과 532정에 의하면 위 소외 1이 위 화해조서에 의한 금전지급의무를 완전히 이행하지 아니하였음을 자인하고 있으므로(을 5호증의 기재에 의하면 소외 1은 1970.6.15에 금1,000,000원, 7.15에 금2,000,000원, 8.3에 금2,000,000원, 10.2에 금 3,000,000원, 11.23과 11.26에 각 금500,000원 도합 금9,000,000원을 지급하였으나 피고회사가 화해조서의 집행문을 부여받아 그 앞으로 소유권이전등기를 회복한 이상 위 피고회사가 받은 돈은 부당이득이라 하여 피고회사를 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기하여 승소하고 기록에 편철된 확정증명원에 의하면 동 소송은 1973.2.13 소외 1의 승소로 확정된 사실을 엿볼 수 있다) 위 소외 1은 화해조서에 따른 기한의 이익을 상실하여 본건 부동산에 대한 소유권이전등기 말소등기의무가 확정되었다 할 것이다.  그렇다면 재판상화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 그 화해성립 후에 위 부동산에 관한 담보권인 근저당권 설정을 받은 자는 민사소송법 제204조 1항에서 말하는 변론종결후의 승계인에 해당한다 할 것이고 그 화해조서의 효력은 동법 제206조 및 위 제204조에 의하여 그 화해조서의 존재를 알건 모르건 간에 승계인에게 미친다 할 것이므로 피고회사가 1971.2.12 원고은행에 대하여 위 화해조서의 승계집행문을 부여받아 동년 2.15 원고은행 명의의 본건 각 근저당권 설정등기와 위 소외 1에 대한 집행문에 의하여 동인 명의의 소유권이전등기를 각 말소한 조치는 적법하고 거기에 아무런 위법이 없다 할 것이다.  따라서 원고은행이 위 화해조서의 기판력이 미치는 민사소송법 제204조 1항의 승계인이 아니라는 이유로 피고회사가 승계집행문에 의한 원고은행 명의의 본건 각 근저당권설정등기를 말소한 것은 위법하다는 것을 전제로하여 원고의 피고 한국건설산업주식회사에 대한 본건 소유권이전등기의 말소등기회복등기청구 및 피고 2에 대한 가등기말소청구를 인용한 원심은 필경 화해조서의 기판력의 주관적 범위를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 화해조서의 취지를 잘못 판단한 위법을 저질렀다 할 것이므로 원심은 이점에서 파기됨을 면하지 못한다 할 것이다.  그러므로 피고들 소송대리인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 상고논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이영섭(재판장) 민문기 김윤행 김용철

 

대법원 1980. 5. 13. 선고 79다1702 판결 [가등기말소등기회복][공1980.7.1.(635),12850] 【판시사항】 변론종결 후의 승계인에 해당되는 경우 【판결요지】 재판상 화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 그 화해성립 후에 동 부동산에 관한 가등기를 경료받은 자는 민사소송법 제4조 제1항에서 말하는 변론종결 후의 승계인에 해당한다.  【참조조문】 민사소송법 제204조 【참조판례】 대법원 1976.5.13. 선고 72다1842 판결 1977.3.22. 선고 76다2778 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 유재방 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 방순원 【원 판 결】 서울고등법원 1979.8.24 선고 79나693 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원심은 제1심 판결이유를 인용하므로써, 피고는 소외인으로부터 소위 기업사채를 얻어 쓰고 그 담보로서 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기청구권 보존을 위한 가등기와 본등기를 그 명의로 경료하여 주었으나 위 소외인이 1972.8.3 경제의안정과성장에관한긴급명령에 따른 사채신고를 하지 않아 그 피담보채권이 소멸된 것이라고 주장하여 소외인을 상대로 위 각 등기의 말소청구소송을 제기하였고, 그 사건이 원심판시와 같은 경위를 걸쳐 서울고등법원에 계속하고 있던 중 1976.6.2자로, (1)피고(소외인)는 원고(이 사건 피고)에게 1976.2.15까지 금 2,000만원을 지급하되 원고를 위하여 이를 서울민사지방법원이 공탁한다. (2) 원고는 피고에게 계쟁부동산이 피고의 소유임을 확인한다. (3) 피고가 제1항의 공약기한을 도과한 경우에는 피고는 원고에게 이 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다는 등 내용을 주요 글자로하는 재판상 화해가 성립되었던 바 소외인이 위 화해조항 제1항의 금전지급 의무이행을 지체하자 피고(위 사건의 원고)는 화해조항 제3항에 관한 집행문을 부여받았고, 한편 위 화해가 성립된 이후 원고들 명의로 이 사건 계쟁의 가등 기가 경료되어 있어서 피고는 원고들에 대하여는 승계집행문을 부여받아, 소외인 명의의 위 각 등기와 원고들 명의의 가등기를 모두 말소하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다고 확정한 다음, 위 사실관계에 기초하여, 피고가 위 소외인을 상대하여 제기하였던 말소등기청구소송은 피고가 그 소유권에 기하여 소외인 명의의 각 등기가 담보권의 소멸이라는 실체관계와 일치하지 않기 때문에 그 등기의 말소를 구하는 물권적 청구권에 터잡은 것이라 할 것이고, 위 화해조서 제(3)항에 의하여 소외인이 부담하고 있는 소유권이전등기말소 의무는 그 소외인이 같은 제(1)항의 금전지급의무를 이행하지 아니할 때에 피고에 대하여 새로히 소유권을 이전하기로 하는 대인적 채무가 아니라 소외인의 금전지급의무를 이행을 조건으로 하여 피고의 소유권에 기한 방해배재청구권으로서의 등기말소 청구권에 대응하는 물질적인 소유권이전등기말소 의무라고 봄이 상당하다 하고, 따라서 이와 같이 재판상 화해에 의하여 소유권이전등기를 말소할 물권적 의무를 부담하는 자로부터 그 화해 성립 후에 이 부동산에 관한 가등기를 경료받은 원고들은 민사소송법 제204조 제1항에서 말하는 "변론종결 후의 승계인"에 해당한다 할 것이므로, 피고가 위 화해로서의 승계집행문을 부여받아 원고들 명의의 가등기를 말소하였음은 적법하다고 판단하여 그 회복등기절차의 이행을 구하는 원고들의 청구를 배척하고 있다.  기록을 통하여 살펴볼때, 원심에 의한 사실확정과정은 정당한 것으로 인정되어 원심이 증거없이 사실을 인정하였거나, 증거의 가치판단을 잘못하여 경험법칙 또는 채증법칙에 어긋난 의사를 하였다고 할 수가 없고, 원심이 이 사건에서 위 화해조항 제3항에 근거한 피고의 소외인에 대한 말소등기청구권이 같은 제1항의 금전지급의무의 불이행을 조건으로 한 물권적 청구권이라고 판단하였음도 정당한 것으로 인정이 되고( 근원 1976.6.8 선고 72다1342 판결 및 1977.3.22 선고 76다2773 판결 참조), 위 화해조서에 제4항으로서 피고가 1976.6.10까지 이 부동산에 관한 가처분 집행을 해제하기로 하는 내용이 있었다는 사실로서는 위 판단에 영향을 미칠 사유는 되지 못한다고 할 것이므로, 원심이 물권적 청구권의 법리와 화해조서의 내용을 오해하였거나, 이유불비 내지는 이유모순등의 위법사유를 남겼고 또는 이 사건 원심판결이 현저하게 형평원칙에 어긋나는 것이라고 단정될 수도 없다.  그러므로 위와 견해를 달리하는 입장에서의 상고논지는 채용할 수가 없고, 따라서 이 상고는 그 이유없는 것이 된다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   라길조(재판장) 한환진 김윤행 정태원 대법원판사라길조및대법원판사한환진해외출장중이므로서명날 불능임 대법원판사 김윤행

 

대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다2558 판결 [소유권말소등기][공2012상,969] 【판시사항】 [1] 화해권고결정의 기판력 유무 및 그 기준시 (=확정시)   [2] 전소의 소송물이 채권적 청구권의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권인 경우, 화해권고결정이 확정된 후 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람을 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인으로 볼 수 있는지 여부 (소극)   [3] 소유권에 기한 물권적 방해배제청구로서 소유권등기의 말소를 구하는 소송이나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정된 경우, 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌는지 여부  (소극)   [4] 갑 등에게서 인감증명서를 교부받은 공동상속인 을이 상속부동산에 관하여 상속등기를 마치면서 갑 등의 상속분 합계 17분의 13 지분에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 자신의 지분 합계 17분의 15를 병에게 이전하기로 약정하여, 병이 2003. 3. 8. 을 지분에 대하여 처분금지가처분을 한 다음 자신 앞으로 이전등기를 마쳤는데, 갑 등이 을을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소소송에서 2005. 11. 24. 확정된 ‘을은 갑 등에게 각 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기절차를 이행한다’는 내용의 화해권고결정에 따라 승계집행문을 부여받아 갑 등의 각 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 병으로부터 소유권이전등기를 마친 사안에서, 병은 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민사소송법 제231조는 “화해권고결정은 결정에 대한 이의신청 기간 이내에 이의신청이 없는 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때에 재판상 화해와 같은 효력을 가진다.”라고 정하고 있으므로, 확정된 화해권고결정은 당사자 사이에 기판력을 가진다. 그리고 화해권고결정에 대한 이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가므로( 민사소송법 제232조 제1항), 당사자는 화해권고결정이 송달된 후에 생긴 사유에 대하여도 이의신청을 하여 새로운 주장을 할 수 있고, 화해권고결정이 송달된 후의 승계인도 이의신청과 동시에 승계참가신청을 할 수 있다고 할 것이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 화해권고결정의 기판력은 그 확정시를 기준으로 하여 발생한다고 해석함이 상당하다.   [2] 전소의 소송물이 채권적 청구권의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권인 경우에는 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람은 전소의 기판력이 미치는 ‘변론종결 후의 승계인’에 해당하지 아니한다. 이러한 법리는 화해권고결정이 확정된 후 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람에 관하여도 다를 바 없다고 할 것이다.   [3] 소유권에 기한 물권적 방해배제청구로서 소유권등기의 말소를 구하는 소송이나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중에 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정되면 상대방은 여전히 물권적인 방해배제의무를 지는 것이고, 화해권고결정에 창설적 효력이 있다고 하여 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니한다.  [4] 갑 등이 자신들의 상속재산에 대한 권리를 공동상속인 중 을에게 이전할 의사로 인감증명서 등을 교부하여 을이 상속부동산에 관하여 상속등기를 마침과 동시에 갑 등의 상속분 합계 17분의 13 지분에 관하여 증여를 원인으로 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤고, 그 후 자신의 지분 합계 17분의 15를 병에게 이전하기로 약정하여 병이 2003. 3. 8. 위 약정에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 을 지분에 대하여 처분금지가처분을 한 다음 자신 앞으로 이전등기를 마쳤는데, 갑 등이 을을 상대로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소송을 제기하여 2005. 11. 24. 확정된 ‘을은 갑 등에게 각 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기절차를 이행한다’는 내용의 화해권고결정에 따라 승계집행문을 부여받아 갑 등의 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 병으로부터 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑 등이 자신들의 상속분에 대하여 증여 의사로 을 앞으로 소유권이전등기를 마쳐서 을 명의의 등기는 유효하고, 병의 처분금지가처분 및 그 근거가 된 약정에 기한 소유권이전등기 역시 유효하므로, 병은 화해권고결정 확정 전의 처분금지가처분에 기하여 소유권이전등기를 마친 가처분채권자로서 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위 효력을 부정할 수 있는 지위에 있고, 따라서 병은 갑 등의 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 가처분에 반하여 행하여진 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다는 이유로, 병은 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조 제1항, 제218조, 제231조, 제232조 제1항 [2] 민사소송법 제218조, 제231조 [3] 민법 제214조, 민사소송법 제231조 [4] 민사소송법 제218조, 제231조, 민사집행법 제300조  【참조판례】 [2] 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결(공2003상, 1282) [3] 대법원 1976. 6. 8. 선고 72다1842 판결(공1976, 9223) 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다2778 판결(공1977, 10001) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 신종화, 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 대구하나로 담당변호사 김수호 외 1인) 【원심판결】 대구지법 2009. 12. 1. 선고 2009나2031 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 화해권고결정 기판력의 기준시에 관하여 민사소송법 제231조는 “화해권고결정은 결정에 대한 이의신청 기간 이내에 이의신청이 없는 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때에 재판상 화해와 같은 효력을 가진다”라고 정하고 있으므로, 확정된 화해권고결정은 당사자 사이에 기판력을 가진다. 그리고 화해권고결정에 대한 이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가므로( 민사소송법 제232조 제1항), 당사자는 화해권고결정이 송달된 후에 생긴 사유에 대하여도 이의신청을 하여 새로운 주장을 할 수 있고, 화해권고결정이 송달된 후의 승계인도 이의신청과 동시에 승계참가신청을 할 수 있다고 할 것이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 화해권고결정의 기판력은 그 확정시를 기준으로 하여 발생한다고 해석함이 상당하다.   원심이 인정한 사실관계에 의하면, 제1심 공동피고 1은 이 사건 화해권고결정이 확정되기 전에 원심 공동피고 1로부터 원심판결 별지 제1목록 제6항 내지 제9항 기재 각 부동산 중 원심 공동피고 1 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다는 것이다.  그렇다면 제1심 공동피고 1은 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는 ‘승계인’이라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 화해권고결정 기판력의 기준시에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 원고에게 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는지에 관하여   가. 전소의 소송물이 채권적 청구권의 성질을 가지는 소유권이전등기청구권인 경우에는 전소의 변론종결 후에 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람은 전소의 기판력이 미치는 ‘변론종결 후의 승계인’에 해당하지 아니한다( 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등 참조). 이러한 법리는 화해권고결정이 확정된 후 그 목적물에 관하여 소유권등기를 이전받은 사람에 관하여도 다를 바 없다고 할 것이다.   한편 소유권에 기한 물권적 방해배제청구로서 소유권등기의 말소를 구하는 소송이나 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중에 그 소송물에 대하여 화해권고결정이 확정되면 상대방은 여전히 물권적인 방해배제의무를 지는 것이고, 화해권고결정에 창설적 효력이 있다고 하여 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니한다( 대법원 1976. 6. 8. 선고 72다1842 판결, 대법원 1977. 3. 22. 선고 76다2778 판결 참조).   그럼에도 원심이 이와 다른 전제에서 화해권고결정의 창설적 효력으로 인하여 이 사건 화해권고결정에 기한 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 그 법적 성질을 살펴볼 필요 없이 채권적 청구권에 불과하고 따라서 원고가 이 사건 화해권고결정이 확정된 후에 원심 공동피고 1로부터 소유권등기를 이전받았더라도 원고에게는 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치지 아니한다고 판단한 것에는 화해권고결정의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.   나. 한편 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되거나 가처분채무자와 공동으로 가처분의 근거가 되는 실체적 법률관계에 기하여 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 경료한 경우에는 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다( 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 등 참조).   원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 즉 소외 2는 원심판결 별지 제1목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)을 소유하고 있다가 1998. 6. 26. 사망하였고, 상속인으로 처인 피고 1, 자녀들인 피고 2, 3, 4, 5, 6, 원심 공동피고 1, 소외 1이 있었다. 피고들은 자신들의 상속재산에 대한 권리를 모두 원심 공동피고 1에게 취득시킬 의사로 원심 공동피고 1에게 인감증명서 등을 교부하였고, 원심 공동피고 1은 1999. 3. 25. 위 서류를 이용하여 이 사건 각 부동산에 관하여 상속등기를 마침과 동시에 피고들의 상속분 합계 17분의 13 지분에 관하여 증여를 원인으로 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 원심 공동피고 1은 2002. 8. 7. 이 사건 각 부동산에 관한 자신의 지분도합 17분의 15를 원고에게 이전하기로 약정하였고, 원고는 위 약정에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 2003. 3. 8. 이 사건 각 부동산에 관한 원심 공동피고 1 지분 17분의 15에 대하여 처분금지가처분을 하였다. 원고는 2005. 12. 14. 위 처분금지가처분의 근거가 된 위 지분이전약정에 기하여 원심판시 별지 제1목록 제1항 내지 제4항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 제1항 내지 제4항 부동산’이라고 한다)의 원심 공동피고 1 지분 17분의 15에 관하여 원고 앞으로 이전등기를 마쳤다. 피고들은 2003년경 구미칠곡축협으로부터 망 소외 2의 상속인이라는 이유로 망 소외 2의 생전 대출금 채무에 관하여 그 변제 독촉을 받는 상황에서 소외 1로부터 위 채무를 변제하지 아니하여도 되도록 하여 주겠다는 제의를 받고 소외 1로 하여금 피고들을 대리하여 원심 공동피고 1을 상대로 위 증여를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소를 제기하도록 하였다. 위 소송 중 “ 원심 공동피고 1은 피고들에게 각 상속지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기절차를 이행한다”는 내용의 화해권고결정을 받아 2005. 11. 24. 확정되었다. 피고들은 2007. 1. 24. 위 화해권고결정에 대한 승계집행문을 부여받아 원고로부터 이 사건 제1항 내지 제4항 부동산 중 피고들의 각 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.  앞서 본 법리에 비추어 이러한 사실관계를 살펴보면, 피고들은 이 사건 각 부동산 중 자신들의 상속분에 대하여 증여의 의사로 원심 공동피고 1 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것이므로 원심 공동피고 1 명의의 그 등기는 유효하고, 원고의 처분금지가처분 및 그 근거가 된 약정에 기한 소유권이전등기 역시 유효하다고 할 것이므로, 원고는 이 사건 화해권고결정 확정 전의 처분금지가처분에 기하여 위와 같이 소유권이전등기를 마친 가처분채권자로서 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 원고는 그러한 지위에서 이 사건 제1항 내지 제4항 부동산 중 피고들의 각 상속분비율에 해당하는 지분에 관하여 위 가처분에 반하여 행하여진 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있고, 그렇다면 원고가 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 할 수 없다.  다. 앞서 본 바와 같이 원심판결에는 화해권고결정의 효력을 오해한 잘못이 있으나, 원심이 부가적인 판단과 같은 이유로 원고에게 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치지 아니하고 원고가 피고들의 위 각 지분이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단한 결론은 정당하여 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 이를 다투는 상고이유는 받아들일 수 없다.  3. 위법한 승계집행문 부여의 효력에 관하여  의사표시의무의 집행에는 집행문이 필요하지 않으므로( 민사집행법 제263조 제1항), 그 집행으로 인한 이전등기에 하자가 있는 경우, 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 거치지 아니하더라도 그 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기할 수 있다.  따라서 이를 다투는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

 

대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다225038 판결 [제3자이의][공2016하,1340] 【판시사항】 [1] 제3자이의의 소의 원고적격을 가지는 제3자의 의미 / 집행의 채무자가 누구인지 결정하는 기준 및 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람에 대하여 집행문을 내어 준 경우, 집행문이 취소될 때까지는 그 사람이 집행문에 의한 집행의 채무자가 되는지 여부 (적극)  [2] 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있는 경우  【판결요지】 [1] 제3자이의의 소의 원고적격은 강제집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 막을 권리가 있다고 주장하는 제3자에게 있고, 여기서 제3자는 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 사람 이외의 사람을 말한다.  그리고 집행의 채무자가 누구인지는 집행문을 누구에 대하여 내어 주었는지에 의하여 정하여지고, 집행권원의 채무자와 동일성이 없는 사람 등 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람이라도 그에 대하여 집행문을 내어 주었으면 집행문부여에 대한 이의신청 등에 의하여 취소될 때까지는 집행문에 의한 집행의 채무자가 된다.  [2] 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(같은 법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에 제기할 수 있다(같은 법 제45조).  【참조조문】 [1] 민사집행법 제48조 [2] 민사집행법 제30조 제2항, 제31조 제1항, 제45조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결(공1992, 3260) 【전 문】 【원고, 상고인】 돈암동일하이빌 입주자대표회의 【피고, 피상고인】 별지 피고들 명단과 같다. (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 조인호) 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 9. 16. 선고 2014나28694 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 항소 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 1. 주위적 청구에 관한 상고이유를 판단한다. 가. 제3자이의의 소의 원고적격은 강제집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 막을 권리가 있다고 주장하는 제3자에게 있고, 여기서 제3자는 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 사람 이외의 사람을 말한다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결 등 참조).  그리고 집행의 채무자가 누구인지는 집행문을 누구에 대하여 내어 주었는지에 의하여 정하여지고, 집행권원의 채무자와 동일성이 없는 사람 등 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람이라도 그에 대하여 집행문을 내어 주었으면 집행문부여에 대한 이의신청 등에 의하여 취소될 때까지는 그 집행문에 의한 집행의 채무자가 된다.  나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (1) 돈암동일하이빌 주상복합건물(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다)에 대한 관리주체라고 주장하는 돈암동일하이빌관리단(종전 명칭은 ‘돈암동일하이빌 관리인대표회의’였다, 이하 ‘이 사건 관리단’이라 한다)은 2008. 5. 14. 이 사건 관리단이 이 사건 집합건물에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)의 요건을 갖춘 관리단(이하 ‘법적 관리단’이라 한다)으로 활동하는 데 필요한 관리인 선출 등을 위하여 집회를 개최하였고, 그 집회에서 소외 1이 이 사건 관리단의 대표자 회장으로 선출되었다. 그러나 서울중앙지방법원은 2009. 5. 15. 위 법원 2009카합545 가처분이의 사건에서 위 집회는 소집절차에 중대한 하자가 있어 이 사건 집합건물의 법적 관리단 집회로서 효력이 없고 소외 1은 이 사건 집합건물의 법적 관리단을 대표할 권한이 없다고 판단하였다.  (2) 피고들은 2008. 12. 10. 이 사건 관리단(대표자 소외 1)을 상대로 서울중앙지방법원 2008가단438213호 손해배상 소송을 제기하여, 이 사건 관리단이 피고들에게 부당한 가압류, 가처분을 하고 가처분결정을 공표하여 정신적 손해를 입혔다고 주장하며 위자료를 청구하였고, 위 법원은 2009. 5. 12. 피고별로 각 200만 원 및 그에 대한 지연손해금 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 위 확정판결을 ‘이 사건 집행권원’이라 한다).  (3) 한편 성북구청장은 2008. 4. 10. 이 사건 집합건물의 관리사무소를 수신자로 하여 주택법에 따른 입주자대표회의를 구성한 다음 신고하라는 취지의 공문을 발송하였고, 2009. 2. 25. 이 사건 집합건물에서 주택법에 따른 아파트 동별 대표자를 선출하기 위한 선거가 진행되었으며, 소외 2 등이 동별 대표자로 선출되어 주택법에 의한 입주자대표회의인 원고가 구성되었다.  원고는 성북세무서장으로부터 이 사건 관리단에서 명칭이 변경되었다는 취지의 고유번호증을 교부받아 이 사건 관리단이 사용하던 고유번호를 사용하였다.  (4) 피고들은 2011. 5. 11. 서울중앙지방법원 법원주사에게 이 사건 집행권원의 채무자인 이 사건 관리단과 원고가 동일한 단체라고 주장하며 이 사건 집행권원에 관한 집행문을 다시 신청하였고, 위 법원주사는 피고들이 제출한 원고와 이 사건 관리단의 각 고유번호증에 기재된 고유번호가 동일함을 확인하고 원고가 이 사건 관리단의 명칭이 변경된 동일한 단체라고 보아 채무자를 ‘돈암동일하이빌입주자대표회의(변경 전: 돈암동하이빌관리단)’로 표시하여 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 다시 내어 주었다(앞에서 본 경위에 비추어 ‘돈암동하이빌관리단’은 이 사건 관리단의 명칭을 잘못 기재한 것이다).  다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 집행문은 원고에 대하여 강제집행을 할 수 있도록 내어 주었다고 판단되고, 이 사건 집행문에 그 집행의 채무자가 원고로 표시되어 있으므로, 설령 원고가 이 사건 관리단이 사용하던 고유번호를 사용하고 있을 뿐 단체의 근거법령, 성격, 구성원 등이 서로 달라 실제로는 동일성이 없다고 하더라도 집행문부여에 대한 이의신청 사건 등에 의하여 이 사건 집행문이 취소될 때까지는, 원고가 집행의 채무자이며, 제3자이의 소를 제기할 수 있는 제3자라 할 수 없다.  원고가 이 사건 소에 앞서 제기하였던 집행문부여에 대한 이의신청 사건의 이유에서 이와 다른 취지로 판단하였다 하여 이와 달리 볼 수 없으며, 또한 이와 달리 이 사건 집행문에 표시된 채무자가 원고와 명칭이 동일한 다른 ‘돈암동일하이빌입주자대표회의’라는 취지의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.  따라서 원심이 원고에게 제3자이의의 소의 원고적격이 없으므로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 원고의 주장을 오해하고 당사자 처분권주의, 제3자이의 소에서의 제3자, 헌법, 주택법, 집합건물법, 계약법 해석의 일반원리, 확정판결의 기판력 등에 관한 법리 및 대법원 판례 등을 위반하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나며 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.   상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 부분 청구와 사안이 다르므로 이 부분 청구에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 예비적 청구의 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다. 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(같은 법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에 제기할 수 있다(같은 법 제45조).  그런데 이 사건 집행문은 앞에서 본 것처럼 이 사건 집행권원에 관하여 이미 집행문을 내어 주었다가 다시 내어 달라는 신청을 받고 다시 내어 준 것일 뿐 집행권원에 붙은 조건이 성취되었음을 이유로 집행문을 내어 준 경우 또는 집행권원의 채권자 또는 채무자의 승계인에 대하여 집행문을 내어 준 경우가 아니다.  따라서 이 사건 집행문에 대하여는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있을 뿐 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 없으므로, 이 사건 소 중 집행문부여에 대한 이의의 소에 해당하는 예비적 청구 부분은 부적법하다.  그럼에도 원심이 본안에 들어가 심리·판단한 것은 집행문부여에 대한 이의의 소의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다만 원고가 이 부분 청구로써 주장하는 사유는 집행문부여에 대한 이의신청으로 다시 주장할 수 있음을 지적해 둔다. 3. 그러므로 예비적 청구에 관한 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 부분 소를 각하하고, 주위적 청구에 관한 상고를 기각하며, 항소 이후의 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고들 명단: 생략] 대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

 

대법원 2017. 5. 31. 선고 2017다216981 판결 [집행문부여의이의][공2017하,1380] 【판시사항】 [1] 상고이유서에 원심판결의 법령 위반에 관한 구체적이고 명시적인 이유의 설시가 없는 경우, 상고이유서가 제출되지 않은 것으로 취급되는지 여부 (적극)  [2] 가처분채권자가 가처분채무자의 공유 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후 가처분채무자가 나머지 공유자와 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고결정을 받아 확정시킨 경우, 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당하는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】 [1] 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이므로, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다.  [2] 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되거나 가처분채무자와 공동으로 가처분의 근거가 되는 실체적 법률관계에 기하여 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 경료한 경우에는 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다.  한편 공유물을 경매에 붙여 매각대금을 분배할 것을 명하는 판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것인바, 가처분채권자가 가처분채무자의 공유 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후에 가처분채무자가 나머지 공유자와 사이에 위와 같이 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고결정을 받아 이를 확정시켰다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제423조, 제427조, 제429조, 민사소송규칙 제129조 [2] 민법 제269조, 민사집행법 제300조, 제305조 제3항 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결(공2001상, 948) [2] 대법원 1979. 3. 8.자 79마5 결정(공1979하 1890) 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다2558 판결(공2012상, 969) 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 여운철) 【원심판결】 대전지법 2017. 2. 10. 선고 2016나107286 판결 【주 문】 원심판결 중 원고(선정당사자) 및 선정자 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 선정자 2의 상고를 기각한다. 선정자 2와 피고 사이에 생긴 상고비용은 선정자 2가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 선정자 2의 상고에 관하여 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 있어야 할 것이므로, 상고인이 제출한 상고이유서에 위와 같은 구체적이고도 명시적인 이유의 설시가 없는 때에는 상고이유서를 제출하지 않은 것으로 취급할 수밖에 없다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다29356, 29363 판결 참조).  이 사건 상고이유서에는 선정자 2의 청구에 관하여 원심판결의 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지 등에 관하여 아무것도 기재되어 있지 아니함은 물론 달리 상고이유가 될 만한 사항도 기재되어 있지 아니하므로, 그에 관한 상고이유서가 제출되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없고, 상고장에도 그에 관한 상고이유가 기재되어 있지 아니하다.  2. 원고(선정당사자) 및 선정자 3의 상고이유에 관하여 가. 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되거나 가처분채무자와 공동으로 가처분의 근거가 되는 실체적 법률관계에 기하여 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 경료한 경우에는 가처분채권자는 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다2558 판결 참조).  한편 공유물을 경매에 붙여 그 매각대금을 분배할 것을 명하는 판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것인바(대법원 1979. 3. 8.자 79마5 결정 등 참조), 가처분채권자가 가처분채무자의 공유 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 마친 후에 가처분채무자가 나머지 공유자와 사이에 위와 같이 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 화해권고결정을 받아 이를 확정시켰다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당한다고 할 것이다.  나. 원심은, 공유물분할의 실질은 소유형태의 변경을 가져오는 것에 불과하고 경매 및 대금분할의 방식으로 이루어졌다고 하더라도 그와 달리 볼 수 없다는 이유를 들어, 가처분채무자인 소외 1이 피고와 사이에 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 이 사건 화해권고결정을 받아 확정시킨 것이 이 사건 처분금지가처분에서 금하는 부동산의 처분행위라고 볼 수 없다고 판단하여, 자신들은 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당하지 않는다는 취지의 원고(선정당사자) 및 선정자 3(이하 ‘원고 등’이라고 한다)의 주장을 배척하였다.  다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. ① 소외 1은 1988. 3. 18. 망 소외 2 소유의 이 사건 토지에 관하여 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 그 무렵 원고 등에게 지분이전등기를 해 주기로 약정하였다.  ② 원고 등은 2012. 3. 28. 소외 1을 상대로 피보전권리를 ‘약정에 의한 소유권이전등기청구권’으로 하여 이 사건 토지 중 약속한 지분 상당에 관해 ‘매매, 증여, 전세권·저당권·임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다’는 처분금지가처분결정을 받았고, 같은 날 가처분등기가 마쳐졌다. 그리고 위 가처분의 본안소송에서 2013. 4. 12. 소외 1의 원고 등에 대한 각 지분이전등기절차이행을 명하는 취지의 조정을 갈음하는 결정이 확정되었다.  ③ 한편 피고는 2013. 12. 6. 강제경매절차를 통해 이 사건 토지 중 232분의 38 지분을 매수한 후, 2013. 12. 17. 소외 1을 상대로 공유물분할청구의 소를 제기하였고, 2014. 12. 4. ‘피고와 소외 1이 이 사건 토지를 경매에 붙여 매각대금 중 경매비용을 제외한 나머지를 각 지분 비율로 분배한다.’는 내용의 이 사건 화해권고결정이 확정되었다.  ④ 한편 원고 등이 2015. 2. 4. 이 사건 토지 중 소외 1이 약속했던 지분에 관하여 각 지분이전등기를 마치자, 피고는 2015. 3. 19. 법원으로부터 이 사건 화해권고결정에 관하여 원고 등에 대한 승계집행문을 부여받았다.  (2) 앞서 본 법리를 위와 같은 사실관계에 비추어 살펴보면, 위와 같이 가처분채무자인 소외 1이 피고와 사이에 경매를 통한 공유물분할을 내용으로 하는 이 사건 화해권고결정을 확정시킨 것은 이 사건 처분금지가처분에서 금하는 처분행위에 해당하고, 따라서 원고 등은 이 사건 화해권고결정 확정 전의 처분금지가처분에 기하여 소유권이전등기를 마친 가처분채권자로서 피보전권리의 한도에서 가처분 위반의 처분행위에 해당하는 이 사건 화해권고결정의 효력을 부정할 수 있는 지위에 있으므로, 이 사건 화해권고결정의 기판력이 미치는 승계인에 해당한다고 할 수 없다.  (3) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이와 달리 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 처분금지가처분 집행의 효력 및 처분금지가처분이 금하는 처분행위, 경매에 의한 공유물분할의 성격 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원고 등의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 원고 등에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 선정자 2의 상고를 기각하고, 선정자 2와 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   조희대(재판장) 김창석(주심) 박상옥

 

㉯ 승계인에 해당하지 않는 경우  

청구근거가 채권적 청구권인 소유권이전등기를 명한 판결, 건물인도판결, 건물철거판결이 있은 후 채무자로부터 소유권이전등기, 점유, 건물소유권을 이전받은 제3자에 대하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다.  

  따라서 매매나 신탁해지 등의 사유로 소유권이전등기를 명한 확정판결의 변론종결 후에 목적물을 매수하여 등기를 한 제3자는 승계인이 아니고 (대판1993.2.12.  92다25151 ; 대판1980.11.25.  80다2217), 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구사건의 확정판결이 있은 후 그 판결 전에 개시된 강제경매절차에서 그 대지 소유권을 경락취득한 잘르 승계인이라 할 수 없고 (대판1971.3.23.  71다234), 채권적 청구권에 기한 건물인도소송의 변론종결 뒤에 피고로부터 건물의 점유를 취득한 자에게 판결의 기판력이나 집행력이 미치지 아니한다. (대판1991.1.15.  90다9964)  

  또한 소유권에 기한 토지인도 또는 건물인도소송의 사실심 변론종결 후 패소자인 토지소유자 또는 건물소유자로부터 토지 또는 건물을 매수하고 소유권이전등기를 마친 제3자는 변론종결 뒤의 승계인에 해당하지 아니한다. (대판1999.10.22.  98다6855 ; 대판1984.9.25.  84다카148)  

 

대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 [토지소유권이전등기말소등기][집41(1)민,149;공1993.4.1.(941),966] 【판시사항】 가. 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권일 경우 전소의 변론종결 후에 전소의 피고로부터 소유권이전등기를 경료받은 자가 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자인지 여부 (소극)  나. 재심사건에서 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우 기판력의 표준시 (=재심판결의 변론종결시)  다. 보전의 필요가 인정되지 않는 채권자대위소송의 처리 (=소각하) 및 채권자의 채무자에 대한 패소판결이 확정된 경우 채권자가 채권자대위권을 행사할 보전의 필요가 있는지 여부 (소극)  라. 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구소송이나 손해배상청구소송이 패소로 확정된 경우 위 각 청구권을 행사하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소청구를 할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권일 때에는 전소의 변론종결 후에 전소의 피고인 채무자로부터 소유권이전등기를 경료받은 자는 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자에 해당한다고 할 수 없다.  나. 재심사건에서 재심사유는 있다고 인정하면서도 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우 그 기판력의 표준시는 재심대상판결의 변론종결시가 아니라 재심판결의 변론종결시로 보아야 한다.  다. 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 채무자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하기 위하여는 우선 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고 그러한 보전의 필요가 인정되지 않는 경우에는 소가 부적법하므로 직권으로 이를 각하하여야 할 것인바, 채권자가 채무자를 상대로 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하였으나 패소확정판결을 받았다면 위 판결의 기판력으로 말미암아 채권자로서는 더 이상 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다 할 것이고, 가사 채권자가 채권자대위소송에서 승소하였다 한들 채권자가 채무자에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로 채권자로서는 채권자대위권을 행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다 할 것이다.  라. 채권자취소권을 행사하려면 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것인데, 채권자의 채무자에 대한 소유권이전등기청구소송이나 손해배상청구소송이 패소확정되어 행사할 수 없게 되었다면 소유권이전등기청구권이나 손해배상청구권을 행사하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 소유권이전등기의 말소를 구하는 사해행위취소청구도 인용될 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제204조 나. 같은 법 제430조, 제505조 다. 민법 제404조, 민사소송법 제226조[소의 제기] 라. 민법 제406조 【참조판례】 가. 대법원 1969.10.23. 선고 69사80 판결(집17③민215) 1980.11.25. 선고 80다2217 판결(공1981, 13405) 1989.6.27. 선고 88다카9111 판결(공1989, 1144) 다. 대법원 1986.2.11. 선고 85다534 판결(공1986, 443) 1992.7.28. 선고 91다24847,24854 판결(공1992, 3238) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤전 【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 피고들 소송대리인 변호사 김용은 【원심판결】 광주지방법원 1992.5.13. 선고 90나2600 판결 【주 문】 원심판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분에 관한 제1심판결을 취소한다. 원고의 주위적 청구에 관한 소를 각하한다. 원고의 예비적 청구에 관한 상고를 기각한다. 주위적 청구에 관한 소송총비용 및 예비적 청구에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유(원고소송대리인 변호사 윤 전의 상고이유보충서는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 이 사건 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 다음과 같다. (가) 이 사건 각 부동산은 원래 소외 1(1988.1.9.사망)의 소유였는데 1986.4.30. 그의 처, 아들들 및 사촌동생인 피고들 명의로 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다.  (나) 원고는 1983.경 위 소외 1을 상대로 하여, 위 소외 1은 1964.7.1. 그가 공유수면매립면허를 신청하고자 하는 전남 광양군 (주소 생략) 지선공유수면상에 원고가 점용허가를 받아 점용하고 있던 45,000평에 대한 공유수면 점용권을 원고로부터 양도받되 그 대가로 매립공사 완료 후 그 매립지 중 45,000평의 3할에 해당하는 13,500평을 원고가 지정하는 부분으로 원고에게 양도하기로 하는 교환계약을 체결하였으므로 위 매립지 중 원고가 지정하는 부분인 이 사건 각 부동산에 관하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였는데, 위 소송의 제1,2심은 모두 원고의 청구를 인용하였으나 대법원은 1985.3.12. 원고에게 위 공유수면 점용권이 있었다거나 그 점용권을 위 망인에게 양도하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 제2심판결을 파기환송하였고 위 사건을 환송받은 광주고등법원은 1985.11.6. 위 환송판결과 같은 취지에서 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며 대법원도 1986.2.11. 그에 대한 원고의 상고허가신청을 기각하여 위 원고패소판결이 확정되었다.  (다) 그 후 원고는 위 소송의 제1심증인 소외 2, 환송전 제2심증인 소외 3이 위증을 하였다는 이유로 그들을 고소하여 그들이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받자 위 광주고등법원에 위 85나158 사건에 대한 재심의 소를 제기하였으나, 위 법원은 1987.4.22. 위 재심대상판결에 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유는 있다고 인정되지만 원고가 소유권이전등기를 구하는 이 사건 각 부동산에 관하여 위 재심대상판결 후에 재심피고인 위 소외 1로부터 이 사건 피고들 명의로 소유권이전등기가 경료되었으므로 설령 원고의 주장이 이유있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 위 소외 1의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었고 따라서 위 재심대상판결은 결과에 있어서 정당하다고 판단하여 원고의 재심청구를 기각하였고, 위 판결은 같은 해 5.21. 확정되었다.  2. 원심은 위와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건에서 위 소외 1에 대하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있음을 전제로 하여 주위적으로는 위 소외 1과 피고들 사이의 이 사건 매매계약이 통정허위표시임을 이유로 위 소외 1을 대위하여 피고들 명의의 소유권이전등기말소를 구하고 예비적으로는 위 매매계약이 원고의 위 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권을 해함을 이유로 위 매매계약의 취소 및 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하고 있으나 위 확정된 재심대상판결이 원고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구를 기각하였고 그에 대한 재심판결도 재심대상판결을 확정적으로 취소한 바 없으므로 위 확정판결의 기판력 있는 법률효과인 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무 부존재의 판단은 후소인 이 사건 청구의 선결문제로 되어 그 한도 내에서 기판력이 미치고 따라서 위 소외 1이 원고에 대하여 소유권이전등기의무를 부담함을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였다.  3. 그러나 위 전소의 심판대상이었던 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무의 존부가 이 사건 재판의 선결문제가 된다고 하더라도 확정판결의 기판력은 동일한 당사자 사이에서만 미치고 당사자가 다를 때에는 미치지 아니하는 것이 원칙이므로 위 전소판결의 기판력이 피고를 달리하는 이 사건에 당연히 미친다고는 할 수 없다.  원심은 이 사건 피고들이 전소 판결의 변론종결 후의 승계인에 해당하므로 위 전소 판결의 기판력이 이 사건에도 미친다고 본 것으로 여겨지나, 이 사건에 있어서처럼 전소의 소송물이 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권일 때에는 이 사건 피고들이 위 전소의 변론종결 후에 전소 피고로부터 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 이 사건 피고들이 전소의 기판력이 미치는 변론종결 후의 제3자에 해당한다고는 할 수 없다( 당원 1969.10.23. 선고 69사80 판결; 1980.11.25. 선고 80다2217 판결 각 참조).  뿐만 아니라 위 재심판결은 재심대상판결에 재심사유는 인정된다고 하면서도 그 재심대상판결의 변론종결 후인 1986.4.30. 재심피고인 위 소외 1로부터 이 사건 피고들에게로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기가 경료되어 위 소외 1의 원고에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다는 이유로 재심의 청구를 기각하였는바, 이처럼 재심사건에서 법원이 재심사유는 있다고 인정하면서도 재심대상판결의 변론종결 후의 사유를 이유로 재심청구를 기각한 경우에는 그 기판력의 표준시는 재심대상판결의 변론종결시가 아니라 재심판결의 변론종결시로 보아야 할 것이니 이 점에서도 원심판결은 부당하다고 할 것이다.  4. 그렇지만 이 사건에 있어서 원고의 주위적 청구는 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 소외 1을 대위하여 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것인데, 채권자가 채권자대위권의 법리에 의하여 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사하기 위하여는 채무자에 대한 채권을 보전할 필요가 있어야 할 것이므로 이 사건 원고의 주위적 청구를 인용하기 위하여는 우선 원고의 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 인정되어야 할 것이고, 그러한 보전의 필요가 인정되지 않는 경우에는 이 사건 주위적 청구에 관한 소부분은 부적법하므로 법원으로서는 직권으로라도 이를 각하하여야 할 것이다.  그런데 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권이 있다고 주장하여 위 소외 1을 상대로 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 패소의 확정판결을 받았고 그에 대한 재심청구도 기각, 확정된 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 위 판결의 기판력으로 말미암아 원고로서는 더 이상 위 소외 1 내지 그의 상속인들에 대하여 소유권이전등기청구를 할 수 없게 되었다고 할 것이고, 가사 원고가 이 사건 피고들에 대한 소송에서 승소하여 피고들 명의의 소유권이전등기가 말소된다 한들 원고가 위 소외 1의 상속인에 대하여 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 것도 아니므로( 당원 1992.10.27. 선고 91다24847,24854 판결 참조) 원고로서는 위 소외 1의 피고들에 대한 권리를 대위행사함으로써 위 소유권이전등기청구권을 보전할 필요가 없게 되었다고 할 것이니( 당원 1986.2.11. 선고 85다534 판결 참조), 원심으로서는 직권으로 원고의 이 사건 주위적 청구를 부적법한 것으로서 각하하였어야 할 것인데 그에 이르지 아니하고 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 위법하다고 하지 않을 수 없다.  5. 그리고 원고의 이 사건 예비적 청구는 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권이 있음을 전제로 하여 위 소외 1과 피고들 사이의 매매계약이 원고를 해하는 사해행위라는 이유로 채권자취소권을 행사하여 위 매매계약의 취소 및 피고들 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것인데, 이와 같은 소유권이전등기청구권 또는 그 이행불능으로 인한 손해배상청구권을 가지고 있음을 이유로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는가는 별론으로 하더라도 원고가 채권자취소권을 행사하려면 채무자인 위 소외 1 내지 그 상속인들에 대하여 위와 같은 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것이다.  그런데 원고가 위 소외 1에 대한 소유권이전등기청구권을 행사할 수 없게 되었음은 앞에서 본 바와 같고, 또 기록에 의하면 원고는 위 재심청구기각판결 후에 위 소외 1의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었음을 이유로 하여 소로써 위 소외 1의 상속인들에게 손해배상을 청구하였으나(위 소외 1의 사망으로 소송수계가 있은 것으로 보인다) 그 청구 또한 소유권이전등기청구를 기각한 위 확정판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 기각되고 그 기각판결이 그대로 확정된 사실이 인정되므로 원고로서는 위 손해배상청구권 또한 행사할 수 없게 되었다 할 것이니 위와 같은 소유권이전등기청구권이나 손해배상청구권을 행사하기 위하여 사해행위의 취소를 구하는 원고의 예비적 청구도 인용될 수 없다 할 것이다.  원심이 비록 그 이유는 다르나 원고의 위 예비적 청구를 배척하였음은 결과에 있어서 정당하고 이를 다투는 논지는 결국 이유 없음에 돌아간다.  6. 이에 원심판결 중 주위적 청구에 관한 부분을 파기하고 민사소송법 제407조에 의하여 당원이 자판하기로 하는바, 원고의 이 부분 청구를 기각한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법함이 명백하므로 이 부분 제1심판결을 취소하고 원고의 주위적 청구에 관한 소를 각하하며, 원고의 예비적 청구에 관한 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 주위적 청구에 관한 소송총비용 및 예비적 청구에 관한 상고비용은 모두 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

 

대법원 1980. 11. 25. 선고 80다2217 판결 [소유권이전등기말소][공1981.1.15.(648),13405] 【판시사항】 가. 부동산소유권의 명의수탁자가 사망한 경우와 상속관계 나. 소유권이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후에 그 부동산을 취득한 자가 변론종결 후의 승계인에 해당되는지 여부 【판결요지】 가. 부동산소유권의 명의신탁 관계가 해지되더라도 수탁자 명의의 등기가 남아 있는 한 외부관계에 있어서는 수탁자의 소유임에 변동이 없으므로 수탁자의 상속인은 그 소유권을 적법하게 상속취득하여 이를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있다.  나. 소유권이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후에 그 청구목적물을 매수하여 등기를 한 제3자는 변론종결 후의 승계인에 해당되지 아니한다.  【참조조문】 민법 제186조, 민사소송법 제204조 제1항 【참조판례】 대법원 1966.2.15. 선고 65다2531 판결 1961.11.21. 자 4924민재항621 결정 1969.10.23. 선고 69사30 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 도강김씨 두촌공파 종중 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 전주지방법원 1980.8.14. 선고 80나27 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 첫째, 상고이유를 본다. 부동산소유권의 명의신탁은 외부관계에 있어서는 그 소유권이 완전하게 수탁자에게 귀속하는 법률효과를 발생시키는 것으로서 비록 신탁자와 수탁자 사이에서 그 신탁관계가 해지되더라도 수탁자 명의의 등기가 그대로 남아 있는 한에 있어서는 외부관계에 있어서의 수탁자의 지위에는 아무런 변동도 생기지 아니하는 것이며, 같은 이치에서 수탁자가 사망한 경우에도 수탁자의 상속인은 외부관계에 있어서 그 소유권을 적법하게 상속취득하여 이를 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 것이고( 이 법원 1966.2.15 선고 65다2531 판결 참조)이러한 사정은 신탁자가 수탁자에 대하여 그 명의 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 승소확정판결을 얻어논 경우에도 그 판결에 기한 등기 명의의 이전이 이루어지지 아니한 이상 달라질 수 없는 것이다.  따라서 이와 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 이 상고이유는 받아들일 수 없다. 같은 둘째, 상고이유를 본다. 소유권이전등기를 명하는 확정판결의 변론종결 후에 그 청구목적물을 매수하여 등기를 한 제3자는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 아니하는 것이고, 또 위 확정판결 자체만에 의하여 소유권 변동의 효력이 생길 수도 없는 것이다.  따라서 이와 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 이 상고이유도 받아들일 수 없다. 이리하여 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   윤운영(재판장) 이일규 정태원

 

대법원 1971. 3. 23. 선고 71다234 판결 [토지인도등][집19(1)민,247] 【판시사항】 가. 소유권이전등기 청구사건의 확정판결은 민법 제187조 소정의 판결에 해당하는 것이 아니다.  나. 계쟁대지에 대한 확정판결이 있은 후 그 판결전에 개시된 강제경매절차에서 그대지 소유권을 경락취득한 자를 민사소송법 제204조 소정의 승계인이라 할 수 없다.  【판결요지】 가. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구사건의 확정판결이 있기 전에 이미 개시되었던 부동산강제경매절차에서 위 확정판결이 있은 후 그 부동산의 소유권을 경낙취득한 자는 본조의 승계인이 아니다.  나. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구사건의 확정판결은 본조 소정의 판결에 해당되지 않는다. 【참조조문】 민법 제187조, 민사소송법 제204조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 전라남도 【원심판결】 제2심 광주고등법원 1970. 12. 22. 선고 70나188 판결 【주 문】 상고를 기각 한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 민법 제187조 소정의 판결은 부동산에 관한 물권변동의 효력을 지닌 판결을 일컫는 것임이 동조의 명문상 뚜렷하니 만큼 원판결이 원고가 주장하는 그의 소외 1을 상대로 하였던 매매를 원인으로 하는 본건 계쟁대지의 소유권이전등기 청구사건의 확정판결을 위 법조소정의 판결에 해당되지 않는다고 판시하였음은 정당하였다고 할 것이고 또 원고가 위 확정판결이 있은 후 그 판결전에 원고의 위 소외 1에 대한 가집행선고부 지급명령정본에 기하여 이미 개시되었던 위 대지에 대한 강제경매절차에서 그 대지 소유권을 경락취득하였던 것이었다 한들 원고를 민사소송법 제204조에서 말하는 위 확정판결후의 그 사건 피고 소외 1의 승계인이었다고는 할 수 없을 것이니만큼 소론 제1점의 이점에 관한 논지들을 모두 이유없다 할것이다.  2. 원판결이 인정한바와 같이 피고의 영조물인 목포여자고등학교가 원고소유인 본건 계쟁대지를 그의 운동장의 일부로서 사용하고 있다하여 피고의 소유가 아닌 그 대지를 행정재산에 속하는 공물이었다고는 할수없을 것인즉 소론 제2점의 이점에 관한 논지도 이유없다.  3. 기록상 원판결이 원고가 위 대지를 목포여자고등학교의 부지로 사용하고 있는 피고와 소외 1간의 소유권이전등기 청구사건이 계속중 그 사실을 알면서 위 소외 1과 공모하여 피고를 해할 목적으로 그 대지를 매수하였던 것이라는 피고의 항변에 관한 증인 소외 2의 증언부분을 배척한 조치에 잘못이 있었다고 인정할만한 자료는 발견되지 않는바이며 또 원고가 위 학교의 부지로 사용되고 있는 계쟁대지를 매수하였다하여 그 사실만으로서 그 매수행위를 반사회적인 무효행위였다고도 할수없을 것인즉 위 각 점에 관한 소론 제3점의 논지들도 받아들일 수 없다.  그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

 

대법원 1991. 1. 15. 선고 90다9964 판결 [점포명도][집39(1)민,24;공1991.3.1.(891),738] 【판시사항】 가. 채권적 청구권에 기한 건물명도소송의 변론종결 후에 피고로부터 건물의 점유를 취득한 자에게 판결의 기판력이나 집행력이 미치는지 여부 (소극)  나. 전차권을 양수하여 다시 전대차계약을 체결한 자가 그 양도인을 대위하여 점포의 점유자를 상대로 한 점포 명도청구소송에서 승소판결을 받았으나 그 소송의 변론종결 후 그가 점포를 양도한 경우 점포를 양수한 자에 대한 점포명도를 구할 소송상의 이익 유무 (적극)  【판결요지】 가. 건물명도소송에서의 소송물인 청구가 물권적청구 등과 같이 대세적인 효력을 가진 경우에는 그 판결의 기판력이나 집행력이 변론종결 후에 그 재판의 피고로부터 그 건물의 점유를 취득한 자에게도 미치나 그 청구가 대인적인 효력밖에 없는 채권적청구만에 그친 때에는 위와 같은 점유승계인에게 위의 효력이 미치지 아니한다.  나. 원고가 갑으로부터 을에 대한 점포의 전차권을 양도받고 다시 을과 전대차계약을 맺은 다음, 그 점포를 점유하고 있는 병을 상대로 갑으로부터 양수한 전차권을 보전하기 위하여 갑을 대위하여 점포의 명도청구소송을 제기하여 승소판결을 받았으나 병이 그 사건의 변론종결 후에 마음대로 피고에게 위 점포를 양도함으로써 피고가 이를 점유하고 있는 경우 원고의 위 소송에서의 청구는 채권적청구이므로 피고에 대하여는 그 판결의 기판력과 집행력이 미치지 아니하고, 따라서 그 승소판결만으로 피고에 대하여 명도집행을 할 수 없게 된 원고로서는 피고를 상대로 다시 위 점포의 명도를 구할 소송상의 이익이 있다.  【참조조문】 가.나. 민사소송법 제204조, 민법 제213조 나. 제226조[소의제기] 【참조판례】 대법원 1962.2.8. 선고 4294민상805 판결(집10①민95) 1969.10.23. 선고 69사80 판결(집17③민215) 【전 문】 【원고, 피상고인】 전우종 소송대리인 변호사 신교준 【피고, 상고인】 원종하 소송대리인 변호사 한경국 【원심판결】 서울민사지방법원 1990.9.19. 선고 90나9642 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제1점에 대하여, 일반적으로 판결의 기판력이나 집행력은 변론종결후에 소송물인 권리관계에 대한 지위를 당사자로부터 승계한 제3자에게도 미침은 주장하는 바와 같지만 건물명도소송의 변론종결 후에 그 재판의 피고로부터 그 건물의 점유를 취득한 자와의 관계에 있어서는 그 소송에서의 소송물인 청구가 물권적청구 등과 같이 대세적인 효력을 가진 것이라면 몰라도 대인적인 효력밖에 없는 채권적청구만에 그친 때에는 미치지 아니한다고 할 것이다.  따라서 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외 전양자로부터 소외 주식회사 종각지하상가에 대한 이 사건 점포의 전차권을 양도받고 위 소외회사와의 사이에 전대차계약을 맺은 다음 그 점포를 점유하고 있는 소외 원종우를 상대로 이 사건 점포의 명도청구 소송을 제기하여 승소판결을 받았으나 위 원종우가 그 사건의 변론종결 후에 마음대로 피고에게 위 점포를 양도함으로써 피고가 이를 점유하고 있고 원심이 든 갑제6호증(판결)의 기재에 의하면 원고가 위 소송에서 한 청구는 위 전양자로부터 양수한 전차권을 보전하기 위하여 위 전양자를 대위하여 그 점유자인 위 원종우에게 명도를 구하는 것이었음이 분명한바, 사실이 이와 같다면 원고의 위 청구는 앞에서 본 바와 같이 채권적 청구임이 분명하므로 그 소송의 변론종결 후에 이 사건 점포의 점유를 승계한 피고에 대하여는 그 판결의 기판력과 집행력이 미치지 아니한다 할 것이다.  결국 그 승소판결만으로 피고에 대하여 명도집행을 할 수 없게 된 원고로서는 피고를 상대로 다시 이 사건 점포의 명도를 구할 소송상의 이익이 있다 하겠다.  원심판결의 이유설시에는 미흡한 점이 없지 아니하나 원고의 이사건 소송에 권리보호의 이익이 있다고 본 결론은 정당하므로 판결결과에 영향을 미치는 기판력의 범위 및 권리보호의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.  제2점에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같이 소외 원종우가 자신의 전차계약기간이 만료되면 원고에게 이 사건점포를 직접 명도해 주기로 약정한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이되고 거기에 지적하는 바와 같이 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다. 주장은 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   배만운(재판장) 윤관 안우만

 

대법원 1999. 10. 22. 선고 98다6855 판결 [건물명도등][공1999.12.1.(95),2403] 【판시사항】 소유권에 기한 건물명도소송의 사실심 변론종결 후 패소자인 건물 소유자로부터 건물을 매수하고 소유권이전등기를 마친 제3자가 확정판결의 변론종결 후의 승계인에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 건물 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 건물명도소송의 소송물은 건물 소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 건물명도청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 건물명도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고, 소송물이 되지 아니한 건물 소유권의 존부에 관하여는 미치지 아니하므로, 그 건물명도소송의 사실심 변론종결 후에 그 패소자인 건물 소유자로부터 건물을 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 건물 소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않으며, 또 이 경우 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 건물명도청구권은 적법하게 승계한 건물 소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고, 위 건물명도소송의 소송물인 패소자의 건물명도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로, 위 제3자는 위 확정판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제202조, 제204조 【참조판례】 대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카148 판결(공1984, 1716) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 오병선) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 엄운용) 【원심판결】 서울지법 1997. 12. 23. 선고 97나2169 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 건물 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 건물명도소송의 소송물은 건물 소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 건물명도청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 건물명도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고, 소송물이 되지 아니한 건물 소유권의 존부에 관하여는 미치지 아니한다 할 것이므로, 그 건물명도소송의 사실심 변론종결 후에 그 패소자인 건물 소유자로부터 건물을 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 건물 소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않는다 할 것이고, 또 이 경우 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 건물명도청구권은 적법하게 승계한 건물 소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고, 위 건물명도소송의 소송물인 패소자의 건물명도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로, 위 제3자는 위 확정판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수도 없다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카148 판결 참조).  이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 소외 1은 1990. 11. 28. 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 경료한 후 피고를 상대로 이 사건 건물의 소유권에 기한 방해배제청구로서 이 사건 건물 부분 중 일부를 명도하라는 소를 제기하여 패소 확정판결을 받았고, 원고는 위 소송의 사실심 변론종결 후인 1993. 4. 29. 위 소외 1로부터 이 사건 건물을 매수하고 같은 해 5. 25. 소유권이전등기를 경료하였으며, 원고가 이 사건 소송에서 자신의 이 사건 건물의 소유권에 기하여 이 사건 건물의 명도청구를 하는 것이라면, 위 확정판결의 기판력은 위 소외 1이 피고에 대하여 이 사건 건물의 명도청구권이 없다는 데 미칠 뿐이고, 위 소외 1의 이 사건 건물 소유권이나 위 소외 1로부터 그 소유권을 양도받은 원고의 이 사건 건물 소유권 및 그 소유권에서 발생된 이 사건 건물명도청구권의 존부에 관하여는 미치지 않는다 할 것이므로, 원고가 이 사건 건물의 소유권에 기한 물권적 청구권에 의하여 피고에 대하여 이 사건 건물의 명도를 구하는 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이라 할 수 없을 것이다.  이와 같은 취지의 원심의 판시는 정당하고, 거기에 기판력에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 이 사건 건물에 관하여 소외 2, 소외 3, 소외 4, 피고 사이에 순차 매매계약이 체결된 후 위 소외 2와 위 소외 3 사이의 매매계약이 1987. 12. 1. 해제됨으로써 위 소외 3의 위 소외 4에 대한 소유권이전등기의무와 위 소외 4의 피고에 대한 소유권이전등기의무는 모두 이행불능 상태에 빠져 소멸되었다는 이유로, 위 소외 3의 위 소외 4 내지 피고에 대한 소유권이전등기의무가 여전히 남아 있음을 전제로 하여 위 소외 3이 위 소외 1에게 이 사건 건물을 양도한 것이 이중양도로서 배임행위이며 이 배임행위에 위 소외 1이 적극 가담하였다고 하는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.  원심이 위 소외 3과 위 소외 4 사이의 매매계약이 해제된 것으로 판시하였다고 하는 상고이유의 주장은 원심의 판시를 오해한 것이며 이를 받아들일 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 이돈희(주심) 송진훈

 

대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카148 판결 [부당이득금반환][집32(4)민,25;공1984.11.15.(740)1716] 【판시사항】 토지인도소송의 사실심 변론종결후에 그 패소자인 토지소유자로부터 토지를 매수하고 소유권이전등기를 마친 제3자가 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 토지소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 토지인도소송의 소송물은 토지소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 토지인도청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 토지인도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고 소송물이 되지 아니한 토지소유권의 존부에 관하여는 미치지 아니한다 할 것이므로 그 토지인도소송의 사실심변론종결후에 그 패소자인 토지소유자로부터 토지를 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 토지소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않는다 할 것이고 또 이 경우, 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 토지인도청구권은 적법하게 승계한 토지소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고 위 토지인도소송의 소송물인 패소자의 토지인도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로 위 제3자는 위 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당한다고 할 수도 없다.  【참조조문】 민사소송법 제202조, 제204조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 신창동 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김태현 【원심판결】 서울고등법원 1983.12.28. 선고 83나2183 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. (1) 토지소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 토지인도소송의 소송물은 토지소유권이 아니라 그 물권적 청구권인 토지인도청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 토지인도청구권의 존부 그 자체에만 미치는 것이고 소송물이 되지 아니한 토지소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다 할 것이다. 그러므로 그 토지인도 소송의 사실심변론종결후에 그 패소자인 토지소유자로부터 토지를 매수하고 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 토지소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 않는다 할 것이다. 이 경우 위 제3자가 가지게 되는 물권적 청구권인 토지인도청구권은 적법하게 승계한 토지소유권의 일반적 효력으로서 발생된 것이고 위 토지인도소송의 소송물인 패소자의 토지인도청구권을 승계함으로써 가지게 된 것이라고는 할 수 없으므로 위 제3자를 위 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당한다고도 할 수 없을 것이다. 이 건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 원판시 이건 토지는 원래 망 소외 1 명의로 소유권이전등기된 동인의 소유이었던바 그가 1940.9.8. 사망하여 소외 2가 상속하고 동인 역시 1952.10.29. 사망하여 소외 3이 상속받았으나 그 등기부가 소실되어 그 상속등기를 하지 아니하고 있던 중 위 소외 3은 이건 토지가 자기의 소유임을 주장하여 피고를 상대로 이건 토지의 인도청구 소송을 제기하였다가 그 소송에서 이건 토지가 소외 3의 소유라고 인정할 수 없다는 이유로 패소판결을 받고 그 판결이 1979.2.3자로 확정되었고 그후 위 소외 3은 1979.7.31 이건 토지에 관하여 그 이름으로 소유권보존등기를 한후 이를 원고에게 매도하여 1980.1.8자로 원고명의의 소유권이전등기가 경료된 것이고 원고가 이건 소송에서 이건 토지의 소유권에 기하여 이건 토지의 인도청구를 하는 것이라면 위 확정판결의 기판력은 위 소외 3이 피고에 대하여 이건 토지의 인도청구권이 없다는데 미칠 뿐이고 위 소외 3의 이건 토지소유권이나 위 소외 3으로부터 그 소유권을 양도받은 원고의 이건 토지소유권 및 그 소유권에서 발생된 이건 토지인도청구권의 존부에 관하여는 미치지 않는다 할 것이므로 원고가 이건 토지의 소유권에 기한 물권적 청구권에 의하여 피고에 대하여 이건 토지의 인도를 구하는 이건 청구는 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이라 할 수 없을 것이다.  원심이 원고의 이건 청구가 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 것이 아니라는 판단을 함에 있어서 설시한 판시내용은 그 표현에 있어서 미흡한 점이 없는 것은 아니나 그 전후문맥으로 보아 위와 같은 취지에서 한 판단이라고 못볼바 아닐뿐 아니라 원심의 위와 같은 잘못은 원고의 이건 청구가 위 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다고 한 판결결과에는 영향을 미칠바 못되므로 결국 논지는 이유없다.  (2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이건 토지가 해방당시 일본인 소유인 귀속농지이고 농지개혁법당시 비자경농지이었다는 피고의 주장사실을 인정할 수 없다고 판시하고 있는 바 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없고 그 판시에 소론과 같이 판결에 영향을 미친 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.  (3) 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환

 

대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결 [제3자이의][공1992.12.15.(934),3260] 【판시사항】 가. 건물철거청구사건의 확정판결의 기판력이 건물에 관하여 확정판결의 변론종결 전에 이루어진 가등기에 기하여 그 변론종결 후에 본등기를 경료한 자에게 미치는지 여부 (적극)  나. 제3자이의의 소의 원고적격과 승계집행문에 의하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소가 제3자이의의 소인지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 대지 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 지상건물의 철거를 구하여 승소확정판결을 얻은 경우 그 지상건물에 관하여 위 확정판결의 변론종결 전에 경료된 소유권이전청구권가등기에 기하여 위 확정판결의 변론종결 후에 소유권이전등기를 경료한 자가 있다면 그는 민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인이라 할 것이어서 위 확정판결의 기판력이 미친다.  나. 제3자이의의 소의 원고적격은 집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 저지할 권리가 있음을 주장하는 제3자에게 있고, 제3자란 채무명의 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자를 말하며, 승계집행문으로 인하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 그 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소는 제3자이의의 소라 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제204조 나. 같은 법 제509조 【참조판례】 가. 대법원 1956.6.28. 자 4289민재항1 결정 1970.7.28. 선고 69다2227 판결(집18②민213) 1991.1.15. 선고 90다9964 판결(공1991,738) 나. 대법원 1966.3.29. 선고 65다2081,2082 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 이완희 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 정현식 【원심판결】 서울고등법원 1992.1.24. 선고 91나22799 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 대지 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 지상건물의 철거를 구하여 승소확정판결을 얻은 경우, 동 지상건물에 관하여 위 확정판결의 변론종결 전에 경료된 소유권이전청구권가등기에 기하여 위 확정판결의 변론종결 후에 소유권이전등기를 경료한 자가 있다면 그는 민사소송법 제204조 제1항의 변론종결 후의 승계인이라 할 것이어서 위 확정판결의 기판력이 미친다고 할 것이다.  원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고의 소외 1에 대한 서울고등법원 88나6865호 건물철거등 사건은 1990.2.23. 확정되고, 위 사건의 계쟁건물에 대하여 소외 2는 위 소외 1로부터 1987.1.28.자로 소유권이전등기청구권 보전의 가등기를 경료받았다가 1990.3.9.자로 소유권이전의 본등기를 경료하고, 같은날 원고는 위 소외 2로부터 다시 그 소유권이전등기를 경료받은 사실, 피고는 1990.7.28. 위 확정판결에 기하여 원고를 위 소외 1의 승계인으로 한 승계집행문을 부여받고 같은해 8.8. 동원 90타기4851호로 승계인에 대한 대체집행결정을 받은 사실을 인정한 후, 가등기의 순위보전적 효력이란 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효된다는 뜻일 뿐 본등기에 의한 물권취득의 효력이 가등기때에 소급하여 발생하는 것은 아니고, 위와 같은 건물철거소송에서 확정판결이 미치는 철거의무자의 범위는 건물의 소유권 기타 사실상의 처분권의 취득시점을 기준으로 판단하여야 할 것인데, 위 소외 2 명의의 본등기가 위 판결의 변론종결 후에 마쳐진 이상 위 소외 2나 원고는 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 판단하였는바, 원심이 확정한 위와 같은 사실관계에서 위 확정판결의 기판력이 피고에게 미치고, 피고가 그 변론종결 후의 승계인이라고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 확정판결의 기판력이나 가등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.  소론이 들고 있는 당원 1970.7.28. 선고 69다2227 판결은 소유권이전등기말소등기 청구사건의 원고승소 확정판결에 있어 그 기판력은 동 확정판결의 변론종결 전에 경료된 가등기에 기하여 변론종결 후에 소유권이전본등기를 경료한 자에게 미치지 아니한다는 법리를 밝힌 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다.  소론은 또한 피고는 이 사건 건물의 철거를 구할 실체적인 권리가 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 위에서 살핀 바와 같이 피고의 강제집행이 집행력 있는 판결정본에 기한 이상 피고에게 실체적 권리가 없다는 주장을 할 수는 없는 것이다.  원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 제2점에 대하여, 제3자이의의 소의 원고적격은 집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 저지할 권리가 있음을 주장하는 제3자에게 있고, 제3자란 채무명의 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 자 이외의 자를 말하며, 승계집행문으로 인하여 피고의 승계인으로 표시된 자가 그 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 소는 제3자이의의 소라 할 수 없다.  원심이 원고의 이 사건 청구를 집행문부여에 대한 이의의 소로 보아 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 청구하지 아니한 부분에 대하여 판단한 것과 같은 위법이 없다.  논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준

 

② 당사자 또는 승계인을 위하여 청구목적물을 소지한 사람  

 청구목적물은 동산이나 부동산을 가리지 않고, 소지는 변론종결 전후를 묻지 않는다. 수치인, 창고업자, 운송인 등과 같이 오로지 본인을 위하여 소지하고 있는 경우를 가리키는 것이고, 임차인이나 질권자와 같이 자기를 위한 점유자는 포함되지 않는다. 법인의 대표자의 소지나 점유보조자(회사직원, 동거가족 등)의 소지는 당사자가 소지한 것과 같으므로 여기에 해당하지 아니한다. (대판2001.4.27.  2001다13983)   

  이러한 사람에 대하여는 승계의 경우와는 다르지만 집행문부여에 있어서는 승계집행문 부여절차를 준용한다. 다라서 채권자는 당사자 또는 승계인을 위하여 청구목적물을 소지한 사람에 대하여 집행하기 위해서는 승계집행문을 부여받아야 하고, 승계집행문 신청시 본인을 위하여 소지한다는 사실을 증명하는 서면을 제출하여야 한다.  

 

대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다42017 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 합병된 토지 중 합병으로 소멸된 구 지번에 해당하는 부분에 관하여 청구목적물을 합병 전의 구 지번과 지적으로만 특정하여 소유권이전등기를 구하는 경우, 그러한 청구가 적법한지 여부 (소극)  【참조조문】 민법 제186조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 새마을금고 (소송대리인 변호사 김연수외 2인) 【원심판결】 대전지법 2009. 5. 7. 선고 2008나8537 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점 및 제2점에 대하여 원심은, 원고의 처인 소외 1이 소외 2와 함께 원고를 대리할 권한 없이 원고 소유의 이 사건 부동산을 소외 3에게 매도하고 그에 따른 소유권이전등기도 원고 명의의 확인서면을 위조하여 경료해 주었으므로 위 등기는 무효이고 이에 터잡아 경료된 피고 명의의 소유권이전등기도 무효라는 원고의 주장에 대하여, 위 주장사실에 부합하는 원심 증인 소외 1의 증언은 그 판시와 같은 사정에 비추어 믿기 어렵고 원심 증인 소외 2의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이에 대한 원고의 입증이 없다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 석명권 불행사, 심리미진, 등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  그리고 설령 원심 증인 소외 1의 증언을 믿어 원고의 위 주장사실을 인정할 수 있다 하더라도, 위 소외 1의 증언에 의하면, 원고는 소외 1과 소외 2가 적법한 대리권 없이 이 사건 부동산을 소외 3에게 처분한 사실을 뒤늦게 알게 되어 그 법적 대응방법을 모색하던 중 이 사건 부동산의 소유 명의를 되찾아 오기 위하여는 먼저 소외 1을 형사고소할 필요가 있다는 변호사의 조언을 듣고 그러한 형사고소의 의사는 없어 손해배상을 받는 쪽으로 문제 해결의 방향을 잡은 뒤 소외 2에게 손해배상을 요구하여 소외 2로부터 그 손해배상 명목으로 이 사건 부동산의 매매대금에 상당한 액면의 약속어음 공정증서를 교부받고서 위 소유 명의 회복을 위한 소송은 결국 포기하였다는 것이고, 실제 위 약속어음 공정증서를 받은 후 10년 이상 소외 3 명의의 위 소유권이전등기에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았음은 원고가 자인하는 바이므로, 사정이 이와 같다면 위 약속어음 공정증서를 받은 원고의 의사는 소외 1과 소외 2의 무권대리행위 내지 불법행위를 추인하는 취지였다고 봄이 상당하고 그 후 원고가 소외 2로부터 위 어음금을 지급받지 못하였다고 하더라도 이와 달리 보기는 어려워, 원고의 위 주장을 배척한 원심의 판단은 결론적으로 정당하다.   2. 제3점에 대하여 합병된 토지 중 합병으로 소멸된 구 지번에 해당하는 부분에 관하여 소유권이전등기를 구하는 소송에서, 청구의 목적물을 분필이 가능한 측량도면에 의하지 아니하고 합병 전의 구 지번과 지적으로만 특정하였다면 그러한 청구는 등기가 가능하게 목적물이 구체적으로 특정되었다고 할 수 없어 부적법하므로 법원은 직권으로 그 보정을 명하고 이에 응하지 않을 때에는 소를 각하하여야 하나, 이후 사실심 변론종결시까지 분필이 가능한 측량도면에 의하여 청구의 목적물을 특정하게 되면 그 하자는 치유된다.  이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 원고가 당초 이 사건 소유권이전등기청구의 목적물을 충남 서천군 마서면 당선리 산 4, 16-2, 665-3의 세 필지 토지가 합병되어 생긴 같은 리 15-3 토지 1054㎡ 중 위 산 4 토지에 해당하는 부분 707㎡로만 특정하였을 뿐이어서 그 소유권이전등기를 구하는 부분을 특정할 수 없음에도 제1심이 원고에게 그 하자의 보정을 명하지 않은 채 그대로 원고의 청구를 기각한 것은 잘못이나, 그 후 원심의 제3차 변론기일에 이르러 원고는 청구취지 정정을 통해 그 청구의 목적물을 분필이 가능한 측량도면에 의하여 구체적으로 특정하였으므로, 이로써 위와 같이 청구의 목적물이 특정되지 아니한 하자와 그에 따른 제1심의 잘못은 적법하게 치유되었다고 보아야 한다. 따라서 원심이 제1심의 위와 같은 위법을 문제 삼지 않고 원고의 항소를 기각하였다고 하여 상고이유의 주장과 같이 청구취지의 특정에 관한 법리 등을 오해하였다고 볼 수 없다.  한편 원심은 위와 같은 청구취지의 정정에도 불구하고 그 판결에 정정 전의 청구취지를 기재하였으나, 이는 잘못된 기재가 분명하므로 판결의 경정사유에 해당하고 원심판결을 파기할 사유는 아니다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이홍훈(재판장) 김영란(주심) 차한성

③ 제3자를 위하여 당사자가 된 사람이 받은 판결에 있어서의 제3자   

 이 경우 판결의 집행력은 제3자에게도 미치므로 그 제3자는 집행당사자적격이 있다. 예컨대 선정당사자, 파산관재인, 정리회사의 관리인, 대표소송을 수행하는 주주, 유언집행자 등이 받은 판결의 집행력은 선정자, 파산자, 정리회사, 채무자, 회사, 상속인에게 미친다. 이와 같은 경우 선정자, 파산자 등은 실체상으로 권리의무의 승계자가 아니나 그들에 대한 또는 그들을 위한 강제집행에서는 승계집행문을 부여 받아야 한다. 따라서 선정당사자가 채권지인 경우 단독으로 일괄하여 강제집행을 신청할 수 있으나, 선정자가 강제집행을 신청하거나 선정자에 대하여 강제집행을 신청하는 경우에는 승계집행문을 부여 받아야 한다.   

 

대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다225038 판결 [제3자이의][공2016하,1340] 【판시사항】 [1] 제3자이의의 소의 원고적격을 가지는 제3자의 의미 / 집행의 채무자가 누구인지 결정하는 기준 및 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람에 대하여 집행문을 내어 준 경우, 집행문이 취소될 때까지는 그 사람이 집행문에 의한 집행의 채무자가 되는지 여부 (적극)  [2] 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있는 경우 【판결요지】 [1] 제3자이의의 소의 원고적격은 강제집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 막을 권리가 있다고 주장하는 제3자에게 있고, 여기서 제3자는 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 사람 이외의 사람을 말한다.  그리고 집행의 채무자가 누구인지는 집행문을 누구에 대하여 내어 주었는지에 의하여 정하여지고, 집행권원의 채무자와 동일성이 없는 사람 등 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람이라도 그에 대하여 집행문을 내어 주었으면 집행문부여에 대한 이의신청 등에 의하여 취소될 때까지는 집행문에 의한 집행의 채무자가 된다.  [2] 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(같은 법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에 제기할 수 있다. (같은 법 제45조)   【참조조문】 [1] 민사집행법 제48조 [2] 민사집행법 제30조 제2항, 제31조 제1항, 제45조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결(공1992, 3260) 【전 문】 【원고, 상고인】 돈암동일하이빌 입주자대표회의 【피고, 피상고인】 별지 피고들 명단과 같다. (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 조인호) 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 9. 16. 선고 2014나28694 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 항소 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 1. 주위적 청구에 관한 상고이유를 판단한다. 가. 제3자이의의 소의 원고적격은 강제집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 막을 권리가 있다고 주장하는 제3자에게 있고, 여기서 제3자는 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 사람 이외의 사람을 말한다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결 등 참조).  그리고 집행의 채무자가 누구인지는 집행문을 누구에 대하여 내어 주었는지에 의하여 정하여지고, 집행권원의 채무자와 동일성이 없는 사람 등 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람이라도 그에 대하여 집행문을 내어 주었으면 집행문부여에 대한 이의신청 등에 의하여 취소될 때까지는 그 집행문에 의한 집행의 채무자가 된다.  나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (1) 돈암동일하이빌 주상복합건물(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다)에 대한 관리주체라고 주장하는 돈암동일하이빌관리단(종전 명칭은 ‘돈암동일하이빌 관리인대표회의’였다, 이하 ‘이 사건 관리단’이라 한다)은 2008. 5. 14. 이 사건 관리단이 이 사건 집합건물에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)의 요건을 갖춘 관리단(이하 ‘법적 관리단’이라 한다)으로 활동하는 데 필요한 관리인 선출 등을 위하여 집회를 개최하였고, 그 집회에서 소외 1이 이 사건 관리단의 대표자 회장으로 선출되었다. 그러나 서울중앙지방법원은 2009. 5. 15. 위 법원 2009카합545 가처분이의 사건에서 위 집회는 소집절차에 중대한 하자가 있어 이 사건 집합건물의 법적 관리단 집회로서 효력이 없고 소외 1은 이 사건 집합건물의 법적 관리단을 대표할 권한이 없다고 판단하였다.  (2) 피고들은 2008. 12. 10. 이 사건 관리단(대표자 소외 1)을 상대로 서울중앙지방법원 2008가단438213호 손해배상 소송을 제기하여, 이 사건 관리단이 피고들에게 부당한 가압류, 가처분을 하고 가처분결정을 공표하여 정신적 손해를 입혔다고 주장하며 위자료를 청구하였고, 위 법원은 2009. 5. 12. 피고별로 각 200만 원 및 그에 대한 지연손해금 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 위 확정판결을 ‘이 사건 집행권원’이라 한다).  (3) 한편 성북구청장은 2008. 4. 10. 이 사건 집합건물의 관리사무소를 수신자로 하여 주택법에 따른 입주자대표회의를 구성한 다음 신고하라는 취지의 공문을 발송하였고, 2009. 2. 25. 이 사건 집합건물에서 주택법에 따른 아파트 동별 대표자를 선출하기 위한 선거가 진행되었으며, 소외 2 등이 동별 대표자로 선출되어 주택법에 의한 입주자대표회의인 원고가 구성되었다.  원고는 성북세무서장으로부터 이 사건 관리단에서 명칭이 변경되었다는 취지의 고유번호증을 교부받아 이 사건 관리단이 사용하던 고유번호를 사용하였다.  (4) 피고들은 2011. 5. 11. 서울중앙지방법원 법원주사에게 이 사건 집행권원의 채무자인 이 사건 관리단과 원고가 동일한 단체라고 주장하며 이 사건 집행권원에 관한 집행문을 다시 신청하였고, 위 법원주사는 피고들이 제출한 원고와 이 사건 관리단의 각 고유번호증에 기재된 고유번호가 동일함을 확인하고 원고가 이 사건 관리단의 명칭이 변경된 동일한 단체라고 보아 채무자를 ‘돈암동일하이빌입주자대표회의(변경 전: 돈암동하이빌관리단)’로 표시하여 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 다시 내어 주었다(앞에서 본 경위에 비추어 ‘돈암동하이빌관리단’은 이 사건 관리단의 명칭을 잘못 기재한 것이다).  다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 집행문은 원고에 대하여 강제집행을 할 수 있도록 내어 주었다고 판단되고, 이 사건 집행문에 그 집행의 채무자가 원고로 표시되어 있으므로, 설령 원고가 이 사건 관리단이 사용하던 고유번호를 사용하고 있을 뿐 단체의 근거법령, 성격, 구성원 등이 서로 달라 실제로는 동일성이 없다고 하더라도 집행문부여에 대한 이의신청 사건 등에 의하여 이 사건 집행문이 취소될 때까지는, 원고가 집행의 채무자이며, 제3자이의 소를 제기할 수 있는 제3자라 할 수 없다.  원고가 이 사건 소에 앞서 제기하였던 집행문부여에 대한 이의신청 사건의 이유에서 이와 다른 취지로 판단하였다 하여 이와 달리 볼 수 없으며, 또한 이와 달리 이 사건 집행문에 표시된 채무자가 원고와 명칭이 동일한 다른 ‘돈암동일하이빌입주자대표회의’라는 취지의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.  따라서 원심이 원고에게 제3자이의의 소의 원고적격이 없으므로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 원고의 주장을 오해하고 당사자 처분권주의, 제3자이의 소에서의 제3자, 헌법, 주택법, 집합건물법, 계약법 해석의 일반원리, 확정판결의 기판력 등에 관한 법리 및 대법원 판례 등을 위반하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나며 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 부분 청구와 사안이 다르므로 이 부분 청구에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 예비적 청구의 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다. 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(같은 법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에 제기할 수 있다(같은 법 제45조).  그런데 이 사건 집행문은 앞에서 본 것처럼 이 사건 집행권원에 관하여 이미 집행문을 내어 주었다가 다시 내어 달라는 신청을 받고 다시 내어 준 것일 뿐 집행권원에 붙은 조건이 성취되었음을 이유로 집행문을 내어 준 경우 또는 집행권원의 채권자 또는 채무자의 승계인에 대하여 집행문을 내어 준 경우가 아니다.  따라서 이 사건 집행문에 대하여는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있을 뿐 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 없으므로, 이 사건 소 중 집행문부여에 대한 이의의 소에 해당하는 예비적 청구 부분은 부적법하다.  그럼에도 원심이 본안에 들어가 심리·판단한 것은 집행문부여에 대한 이의의 소의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다만 원고가 이 부분 청구로써 주장하는 사유는 집행문부여에 대한 이의신청으로 다시 주장할 수 있음을 지적해 둔다. 3. 그러므로 예비적 청구에 관한 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 부분 소를 각하하고, 주위적 청구에 관한 상고를 기각하며, 항소 이후의 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고들 명단: 생략] 대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

④ 독립당사자참가 또는 소송인수에 의하여 소송을 탈퇴한 당사자  

이러한 탈퇴당사자도 집행당사자적격이 있다. 그러나 보조참가의 경우 피참가인이 받은 패소판결의 보조참가인에 대한 효력은 이른바 참가적 효력이고 (대판1965.4.27.  65다101), 기판력이 아니므로 이에 대하여는 집행력이 인정되지 않는다.  

대법원 1965. 4. 27. 선고 65다101 판결 [부동산소유권이전등기말소등][집13(1)민,126] 【판시사항】 보조참가있는 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방사이에도 미치는가 여부  【판결요지】 본조에서 말하는 재판의 효력은 보조참가인과 피참가인 사이의 소위 참가적효력을 말하는 것일 뿐 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지 확장한다는 취지가 아니다.  【참조조문】 민사소송법 제71조 【참조판례】 1913.3.29 판결 4294 민상 663. 664 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1 외 30인 【원심판결】 제1심 서울민사지법, 제2심 서울고등 1964. 12. 11. 선고 63나948 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인들의 상고이유에 대하여 살피건대, 그 요지는 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력은 보조참가인과 피참가인간에 미칠 뿐 아니라 보조참가인과 피보조참가인의 상대방과의 사이에도 그 기판력이 미친다고 해석하여야 한다는 취지이나 민사소송법 제71조에서 「재판은 참가인에게도 그 효력이 있다」고 규정하였음은 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 그 소송을 수행하였음에도 불구하고 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에 보조참가인은 그 판결을 무시하고 그 패소의 책임을 피참가인에게만 전가하게 한다면 공평의 원칙에 위반된다하여 그 판결의 효력을 참가인에게도 미치게 한다는 소위 참가적 효력을 규정하였음에도 불구하고 피참가인과 그 소송상대방간의 판결의 기판력을 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지 확장한다는 취지가 아니라고 해석함이 타당하다 할 것이므로 ( 1962.3.29. 선고 4294민상 663.664 사건판례 참조) 피참가인이었던 소외인과 그 소송의 상대방인 원고와의 사이의 소론의 재심소송판결의 기판력이 위 소외인을 보조하기 위하여 재심소송에 참가하였던 피고들과 원고와의 사이에도 기판력이 미친다는 취지의 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없으므로 논지는 이유없다.  그러므로 상고이유는 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   이영섭(재판장) 방준경 홍순엽 양회경

 

나. 당사자적격의 변동  

 (1) 집행문부여 전의 변동  

집행권원의 성립 후 집해문부여 전에 당사자의 사망, 승계 등으로 집행권원에 기재된 집행당사자의 적격에 변동이 있으면 새로 적격을 취득한 자를 위하여 또는 그 자에 대하여 승계집행문을 부여받아야 한다. 판결에 준하여 집행문 부여가 없이 집행력이 있는 집행권원이라도 마찬가지이다.  

 (2) 집행문부여 후의 변동   

  가) 원칙  

 새로운 적격자를 위하여 또는 그 자에 대하여 승계집행문을 부여받아야만 그 자를 위하여 또는 그 자에 대하여 집행을 착수 또는 속행할 수 있다. 집행절차에서는 법률상의 당연승계나 이에 기한 중단이나 수계가 없기 때문이다. 

  다만, 집행개시 후 신청채권자의 승계가 있는 경우 승계인이 자기를 위하여 강제집행의 속행을 신청하는 때에는 승계집행문이 부여된 집행권원의 정본을 제출하여야 하고, 정본의 제출이 있으면 법원사무관등 또는 집행관은 그 취지를 채무자에게 통지하여야 한다. (규칙23조)  

 

제30조(집행문부여) ① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다. ② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다. 제31조(승계집행문) ① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다. ② 제1항의 승계가 법원에 명백한 사실인 때에는 이를 집행문에 적어야 한다. 규칙 제23조(집행개시 후 채권자의 승계) ① 강제집행을 개시한 후 신청채권자가 승계된 경우에 승계인이 자기를 위하여 강제집행의 속행을 신청하는 때에는 법 제31조(법 제57조의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 규정된 집행문이 붙은 집행권원의 정본을 제출하여야 한다. ② 제1항에 규정된 집행권원의 정본이 제출된 때에는 법원사무관등 또는 집행관은 그 취지를 채무자에게 통지하여야 한다.

  나) 예외   

① 집행개시 후 채무자가 사망한 경우에는 상속재산에 대하여 강제집행을 속행할 수 있다. (53조 1항) 즉, 승계지행문이 없어도 된다. 그러나 이미 집행이 개시된 재산 외의 다른 재산에 대하여도 승계집행문이 없이 집행을 할 수 있는지에 관하여는 견해의 대립이 있다.  

 한편 채무자의 관여를 필요로 하는 개개의 행위는 상속인 또는 유언집행자, 상속재산과리인 등에 대하여 하여야 한다. 예컨대, 채무자에 대한 압류 또는 배당요구에 관한 통지 (189조 3항, 219조), 채무자에 대한 겸매개시결정, 압류명령의 송달 (83조 4항, 227조 2항), 배당기일의 통지 (255조), 특별현금화방법 허가 전의 채무자의 심문 (241조 2항), 채무자에 대한 집행목적 외의 재산인도 (258조 3항) 등은 상속인 등에 하여야 한다. 만약 상속인 등이 없거나 소재불명인 때에는 집행법원에 특별대리인 선임신청을 하여야 한다. 이 신청에는 1,000원의 인지를 붙이고 기타집행사건 ("타기")으로 접수하여 별책으로 기록을 만든다.  

② 법인, 비법인 사단의 합병에 의한 소멸의 경우에는 채무자사망에 준하여 처리한다. 그러나 회사가 채무를 면찰하기 위하여 새로운 회사를 설립한 경우라도 종전 회사에 대한 집행권원으로 새로 설립된 회사에 대하여 강제집행을 할 수 없다. (대판1995.5.12.  93다44531)   

 

대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결 [승계집행문부여][공1995.6.15.(994),2090] 【판시사항】 갑 회사가 을 회사와 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일하고 을 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립되었다면, 을 회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 갑 회사에까지 확장할 수 있는지 여부  【판결요지】 갑 회사와 을 회사가 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일하고, 갑 회사는 을 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 갑 회사가 을 회사의 채권자에 대하여 을 회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도, 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 을 회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 갑 회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다.  【참조조문】 상법 제169조, 민사소송법 제483조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 문재인외 2인 【피고, 피상고인】 주식회사 비전산업 소송대리인 변호사 이찬효 【원심판결】 부산고등법원 1993.7.30. 선고 92나8828 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 피고 회사와 소외 주식회사 진보종합(이하 소외 회사라고 한다)은 기업의 형태. 내용이 실질적으로 동일하고, 피고 회사는 소외 회사의 채무를 면탈할 목적으로 설립된 것으로서 피고 회사가 소외 회사의 채권자에 대하여 소외 회사와는 별개의 법인격을 가지는 회사라는 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로 인정되는 경우에도 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속. 확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확 안정을 중시하는 소송절차 및 강제집행절차에 있어서는 그 절차의 성격상 소외 회사에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 피고 회사에까지 확장하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여  피고 회사와 소외 회사의 동일성에 관한 원심의 인정판단에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도 이는 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수 없고, 원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고 회사가 소외 회사의 원고에 대한 판시 채무를 면책적으로 인수하였다는 원고의 주장을 그 설시의 이유로 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사가 소외 회사와는 별개의 법인임을 주장하는 것은 금반언의 원칙이나 신의칙에 반한다는 원고의 주장을 배척한 것으로 볼 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없고, 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 피고에 대하여 판시 확정판결상의 채무원금 및 지연손해금의 지급을 구하는 청구원인의 하나로 피고 회사가 소외 회사의 위 채무를 인수하였다고 주장하였을 뿐 이를 면책적 채무인수로 한정하여 주장한 바 없는데도, 원심은 위 금원지급청구를 배척함에 있어서 면책적 채무인수의 여부에 관하여만 판단하고 중첩적 채무인수의 성립 여부에 관하여는 판단을 하지 아니하였음이 명백하나 기록을 검토하여 보아도 피고 회사가 소외 회사의 원고에 대한 판시 확정판결상의 채무를 중첩적으로 인수하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결에 영향을 미친 것이라고 할 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권

 

대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다43851 판결 [승계집행문부여][공2002.12.1.(167),2720] 【판시사항】 [1] 승계집행문이 부여될 수 있는 경우  [2] 집합건물인 상가의 구분소유자 일부만이 주주가 되어 설립한 주식회사가 그 상가를 관리하였다고 하더라도 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 집합건물의 관리단으로 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 승계집행문은 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이나, 그 판결에 기한 채무를 특정하여 승계한 자에 대한 집행을 위하여 부여하는 것인바, 이와 같은 강제집행절차에 있어서는 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하여야 하므로, 그 기초되는 채무가 판결에 표시된 채무자 이외의 자가 실질적으로 부담하여야 하는 채무라거나 그 채무가 발생하는 기초적인 권리관계가 판결에 표시된 채무자 이외의 자에게 승계되었다고 하더라도, 판결에 표시된 채무자 이외의 자가 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이거나 그 판결상의 채무 자체를 특정하여 승계하지 아니한 한, 판결에 표시된 채무자 이외의 그 자에 대하여 새로이 그 채무의 이행을 소구하는 것은 별론으로 하고, 판결에 표시된 채무자에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 그 채무자 이외의 자에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없다.  [2] 집합건물인 상가의 구분소유자 일부만이 주주가 되어 설립한 주식회사가 그 상가를 관리하였다고 하더라도 상법상 회사에 불과하고 전체 구분소유자들을 구성원으로 하여야만 하는 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 집합건물의 관리단으로 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제31조[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 【참조판례】 [1] 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결(공1995상, 2090) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김선수 외 1인) 【피고,피상고인】 ○○프라자관리사무소소유주대표회 (소송대리인 법무법인 송파합동법률사무소 담당변호사 이선근) 【원심판결】 서울고법 2002. 7. 11. 선고 2001나52508 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이유】 1. 원심이 인정한 기초 사실 원심은, 서울 동작구 (주소 생략) 지상 ○○프라자 상가건물(이하 '이 사건 상가'라고 한다)의 점포 소유자들과 입점상인들이 위 상가의 관리운영을 위하여 결성한 단체인 ○○프라자 상가운영위원회(이하 '상가운영위원회'라고 한다)가 1991. 11.경부터 그 산하기구로 관리소를 두고 이 사건 상가를 관리하다가, 점포소유자들의 동의하에 1994. 7. 29. 소외 1 외 7명이 주주가 되어 주식회사 ○○프라자(이하 '주식회사'라고 한다)를 설립하여 주식회사가 이 사건 상가를 관리하기로 하고, 상가운영위원회의 권리의무를 승계한 사실, 원고는 1992. 5. 1. 상가운영위원회에 기관주임으로 채용되어 매월 금 1,186,666원의 임금을 받으며 근무하던 중 같은 해 8. 20. 상가위원회로부터 정당한 이유 없이 징계해고를 당했음을 이유로 상가운영위원회의 권리의무를 승계한 주식회사를 상대로 임금지급청구의 소를 제기하여 1997. 6. 5. 원고승소판결(이하 '이 사건 판결'이라고 한다)을 받았고, 이 사건 판결은 같은 해 10.경 확정된 사실, 그런데 주식회사가 장기간 상가의 관리업무를 하지 못하여, 이 사건 상가의 입점상인 80명 중 65명의 친목단체인 ○○프라자 상인연합회(이하 '상인연합회'라고 한다)가 1995. 4. 18.경부터 이 사건 상가를 관리하였는데, 상인연합회는 상가운영위원회의 권리의무를 승계한 주식회사와는 별개로 이 사건 상가의 입점상인들로 구성된 친목단체로서 상가 운영에 어려움이 발생한 상황에서 잠정적으로 주식회사의 상가 관리업무를 사실상 대행한 것에 불과한 사실, 그러나 이 사건 상가의 관리운영권을 둘러싸고 소외 2를 대표로 한 이 사건 상가의 일부 소유주들로 구성된 소유주대표회와 분쟁이 계속되다가, 상인연합회는 1998. 10. 20.경 이 사건 상가에 대한 관리업무를 중단한 사실, 그런데 소외 2 등 소유주대표회는 1998. 10. 1. 상인연합회로부터 이 사건 상가의 관리운영 업무를 인수·인계하려고 하였으나 관리비 지출 등에 관한 의견의 차이로 결렬된 사실, 그 후 이 사건 상가의 소유주 및 입점상인들은 1998. 10. 13. 소외 2의 주관하에 ○○프라자 상인 및 소유주 총회를 개최하여, 소외 2가 소유주 117명 중 83명의 서명을 받은 상가대표임을 확인하는 등 이미 결성되어 있던 피고 ○○프라자 관리사무소 소유주대표회를 정식으로 인정함으로써 이 무렵부터 피고가 이 사건 상가의 관리 및 운영을 시작한 사실, 한편 주식회사는 1999. 12. 1. 휴면회사에 해당되어 해산된 사실을 인정하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 승계집행문은 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이나, 그 판결에 기한 채무를 특정하여 승계한 자에 대한 집행을 위하여 부여하는 것인바, 이와 같은 강제집행절차에 있어서는 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하여야 하므로, 그 기초되는 채무가 판결에 표시된 채무자 이외의 자가 실질적으로 부담하여야 하는 채무라거나, 그 채무가 발생하는 기초적인 권리관계가 판결에 표시된 채무자 이외의 자에게 승계되었다고 하더라도, 판결에 표시된 채무자 이외의 자가 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이거나, 그 판결상의 채무 자체를 특정하여 승계하지 아니한 한, 판결에 표시된 채무자 이외의 그 자에 대하여 새로이 그 채무의 이행을 소구하는 것은 별론으로 하고, 판결에 표시된 채무자에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 그 채무자 이외의 자에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없다 할 것이다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결 참조).  나. 상고이유 제1점에 대하여 원심은, 피고가 주식회사의 잠정적인 대행기관인 상인연합회로부터 그 권리의무를 승계함에 따라 법적으로 주식회사의 모든 권리의무를 승계하였다고 보아야 하므로, 피고는 주식회사의 원고에 대한 임금지급채무 역시 승계하였다 할 것이어서, 원고의 주식회사에 대한 이 사건 판결에 관하여 피고에 대한 강제집행을 위한 승계집행문이 부여되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 갑 제11호증의 기재에 비추어 볼 때, 갑 제10호증의 기재만으로는 피고가 상인연합회로부터 이 사건 상가의 관리운영 업무를 인수·인계하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 인수·인계되었음을 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 위에서 인정한 사실에 의하면, 그 인수·인계가 결렬되었음을 알 수 있고, 달리 피고가 상인연합회나 주식회사로부터 그 권리의무를 승계하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같이 피고가 상인연합회로부터 그 권리의무를 승계하였다고 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가는바, 사실관계가 그러하다면 다른 특별한 사정이 없는 한 피고가 이 사건 판결상의 채무 자체를 승계하였다고는 볼 여지가 없다 할 것이고(또한, 상인연합회가 주식회사와는 별개의 단체로서 잠정적으로 이 사건 상가 관리업무를 사실상 대행하였을 뿐, 주식회사의 권리의무를 승계한 적이 없었음은 원고도 자인하고 있는 바이므로, 가사 피고가 상인연합회로부터 그 권리의무를 승계하였다고 가정할지라도, 피고가 이 사건 판결상의 채무 자체를 승계하였다고 볼 여지가 없다 할 것이다.), 피고가 이 사건 상가 관리에 필요한 근로자들과의 관계에서 사용자의 지위를 승계하였다고 하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고가 피고를 상대로 새로이 임금지급을 소구하는 것은 별론으로 하고(기록에 의하면, 원고는 실제로 피고를 상대로 임금지급을 구하는 소송을 제기한 사실을 엿볼 수 있다.), 그 사유만을 가지고 주식회사에 대한 이 사건 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 피고에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없다 할 것이므로, 원심이, 위 주장을 근거로 하여 이 사건 승계집행문 부여를 구하는 원고의 청구를 기각한 것은 그 이유 기재에 미흡한 점은 있으나 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 심리미진 및 어떠한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.  다. 상고이유 제2점에 대하여 원심은, 주식회사와 피고는 집합건물인 ○○프라자 상가건물의 관리단으로서 동일성을 가지고 있으므로 주식회사가 상가 관리단으로서 가지고 있는 모든 채권채무는 피고에게 포괄승계되었으므로, 이 사건 승계집행문이 부여되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항에서 정한 관리단은 건물에 관하여 구분소유관계가 성립하면 어떠한 조직행위가 없더라도 당연히 성립하는 것이지만, 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 것인데, 원고가 제출한 모든 증거들에 의하여도 주식회사가 이 사건 상가의 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립된 단체라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 오히려 위에서 인정한 사실에 의하면, 주식회사는 구분소유자 등 8명만이 주주가 되어 설립된 상법상의 회사에 불과하고, 비록 주식회사가 이 사건 상가의 운영을 위하여 설립되었고, 또 실제 운영하였다고 하더라도 같은 법률에서 정한 관리단에 해당한다고 할 수는 없으므로, 주식회사가 이 사건 상가의 관리단임을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인정한 위 사실관계는 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 사실관계가 그러하다면 주식회사는 이 사건 상가의 구분소유자 중 일부가 출자하여 설립한 상법상의 회사에 불과하다 할 것이지, 이를 들어 전체 구분소유자들을 구성원으로 하여야만 하는 집합건물의소유및관리에관한법률 소정의 집합건물의 관리단으로 볼 여지는 없다 할 것이므로(집합건물의 관리단으로 보아야만 하는 단체에 구분소유자 전원이 실제로 참여하여 결의의 방법으로 관리업무를 수행하여야만 하는 것이 아님은 상고인의 주장과 같다 할 것이나, 관리단으로 평가되기 위해서는 그 구분소유자 전원이 구성원이 될 수 있어야만 할 것이고, 구분소유자의 이익에 반하지 아니하는 한 실질적으로 집합건물의 관리를 수행하는 단체는 관리단으로서의 실질을 가진다는 것은 독자적인 견해에 불과하다.), 피고가 이 사건 판결상의 채무 자체를 포함하여 이 사건 상가의 관리단인 주식회사의 권리의무를 포괄적으로 승계하였다고는 볼 여지 역시 없다 할 것이고, 따라서 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 주식회사에 대한 이 사건 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 피고에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없다 할 것이므로(피고가 이 사건 상가 관리에 필요한 근로자들과의 관계에서 사용자의 지위를 승계하였다고 하더라도 원고가 피고를 상대로 새로이 임금지급을 소구하는 것은 별론으로 하고, 그 사유만을 가지고 이 사건 승계집행문 부여를 구할 수 없음은 앞에서 본 바와 같다.), 원심이, 위 주장을 근거로 하여 이 사건 승계집행문 부여를 구하는 원고의 청구를 기각한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인이나 심리미진 및 집합건물의 관리단에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 이유 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

 

대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다66892 판결 [임대차보증금][공2004.12.15.(216),2013] 【판시사항】 [1] 기존회사가 채무면탈의 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립한 경우, 기존회사의 채권자가 두 회사 모두에 대하여 채무의 이행을 청구할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 기존회사의 채무면탈을 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일하게 설립된 신설회사가 기존회사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 기존회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태·내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립하였다면, 신설회사의 설립은 기존회사의 채무면탈이라는 위법한 목적달성을 위하여 회사제도를 남용한 것이므로, 기존회사의 채권자에 대하여 위 두 회사가 별개의 법인격을 갖고 있음을 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이어서 기존회사의 채권자는 위 두 회사 어느 쪽에 대하여서도 채무의 이행을 청구할 수 있다.  [2] 기존회사의 채무면탈을 목적으로 기업의 형태와 내용이 실질적으로 동일하게 설립된 신설회사가 기존회사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 상법 제171조 제1항[2] 민법 제2조, 상법 제171조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카1671 판결(공1989, 17) 대법원 1989. 9. 12. 선고 89다카678 판결(공1989, 1467) 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결(공1995상, 2090) 대법원 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결(공2001상, 485) 【전 문】 【원고,피상고인】 기우공영 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 진형혜) 【피고,상고인】 주식회사 토탈미디어안건사 (소송대리인 변호사 이용훈) 【원심판결】 서울고법 2002. 10. 23. 선고 2001나55903 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이유】 상고이유를 본다. 기존회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태ㆍ내용이 실질적으로 동일한 신설회사를 설립하였다면, 신설회사의 설립은 기존회사의 채무면탈이라는 위법한 목적달성을 위하여 회사제도를 남용한 것이므로, 기존회사의 채권자에 대하여 위 두 회사가 별개의 법인격을 갖고 있음을 주장하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다 할 것이어서 기존회사의 채권자는 위 두 회사 어느 쪽에 대하여서도 채무의 이행을 청구할 수 있다고 볼 것이다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 93다44531 판결, 2001. 1. 19. 선고 97다21604 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 일부 인용하여 그 판시 사실을 각 인정한 다음, 피고 회사는 소외 1 주식회사(이하 '소외 1 회사'라 한다)와 상호, 상징, 영업목적, 주소, 해외제휴업체 등이 동일하거나 비슷한 점, 소외 1 회사와 일부 다른 피고 회사의 주요 이사진이나 주주 대부분이 소외 1 회사의 지배주주로서 대표이사였던 소외 1의 친ㆍ인척이거나 소외 1 회사에서 소외 1의 직원이었던 점, 피고 회사는 대외적으로 영업 등을 하면서 소외 1 회사와 동일한 회사인 양 홍보하였으며, 위 소외 1과 피고 회사의 대표이사인 소외 2도 소외 1 회사에서의 직책대로 활동한 점, 그에 따라 피고 회사가 외부에서 소외 1 회사와 동일한 회사로 인식된 채로 공사 등을 수주한 점, 피고 회사 내부적으로도 여전히 소외 1이 회장으로서 역할을 수행하고 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 제1심판결로 피고 회사가 소외 1 회사의 채무를 부담하게 되는 상황이 되자 이번에는 소외 1의 아들 등이 소외 2 주식회사를 설립하여 피고 회사와 관련된 공사를 수주한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고 회사는 소외 1 회사에 비해 직원 수 등 그 규모는 줄어들었으나 소외 1 회사와 실질적으로 동일한 회사로서 소외 1 회사의 채무를 면탈할 목적으로 소외 1 회사와 별개의 새로운 회사를 설립하는 형식만 갖춘 것이라 할 것이어서 피고 회사가 원고들에 대하여 소외 1 회사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이므로, 원고들은 소외 1 회사뿐만 아니라 피고 회사에 대하여도 임대차보증금의 지급을 청구할 수 있다고 판단하였다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심의 사실인정에 다소 부적절한 면이 없지는 아니하나, 원심은 소외 1 회사가 1999. 10. 20. 피고에게 실내건축공사업을 양도한 사실을 인정하고 있는바(건설업의 종류를 규정한 건설산업기본법시행령 제7조 [별표 1]이 1999. 8. 6. 대통령령 제16512호로 개정됨에 따라 종전의 전문건설업 중 '의장공사업'이 '실내건축공사업'으로 그 명칭이 변경되었으므로, 원심이 '의장'이라고 기재한 것은 '실내건축공사업'의 오기로 보이고, 나아가 소외 1 회사는 피고 회사에게 실내건축공사업 면허를 양도한 것이 아니라 실내건축공사업이라는 건설업 자체를 양도한 것임이 분명하다. 갑 제36호증), 구 건설산업기본법(2002. 1. 26. 법률 제6640호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조는 건설업을 일반건설업과 전문건설업으로 구분하고 있고, 같은법시행령 제7조 [별표 1]에 의하면 '실내건축공사업'이 전문건설업의 하나로 열거되어 있는데, 같은 법에 의하면 전문건설업자가 건설업을 양도하고자 하는 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 건설교통부장관 또는 시ㆍ도지사에게 신고하여야 하고( 제17조 제1항 제1호), 건설업 양도의 신고가 있은 때에는 건설업을 양수한 자는 건설업을 양도한 자의 건설업자로서의 지위를 승계하는 것으로 되어 있으며( 제17조 제2항), 건설업을 양도하고자 하는 자는 양도하고자 하는 업종에 관하여 시공중인 공사의 도급계약에 관한 권리ㆍ의무, 완성된 공사로서 그에 관한 하자담보책임기간 중에 있는 경우에는 당해 공사의 하자보수에 관한 권리ㆍ의무를 모두 양도하여야 하는 것으로 되어 있으므로( 제19조 제1항), 소외 1 회사가 피고 회사에게 '실내건축공사업'이라는 전문건설업을 양도함으로써 피고 회사는 소외 1 회사의 건설업자로서의 지위를 승계하고 소외 1 회사가 시공중인 공사의 도급계약에 관한 권리ㆍ의무와 완성된 공사의 하자보수에 관한 권리ㆍ의무를 양도받게 되었다 할 것이어서, 이러한 '실내건축공사업'의 양도사실에다가 원심에서 인정한 다른 사실들을 보태어 보면, 소외 1 회사가 채무를 면탈할 목적으로 기업의 형태ㆍ내용이 실질적으로 동일한 피고 회사를 설립한 것으로 인정하기에 부족함이 없다. 따라서 피고 회사가 원고들에 대하여 소외 1 회사와 별개의 법인격임을 내세워 그 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 반하거나 법인격을 남용하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 결국 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 주식회사 제도 및 법인격 부인에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용담(재판장) 유지담 배기원(주심) 이강국

 

③ 신탁재산에 대한 집행개시 후 채무자인 수탁자의 변경이 있는 경우 (신탁법 53보), 선박에 대한 집행에서 압류 후 소유자나 선장의 변경이 잇는 경우 (179조2항)에ㅐ는 집행을 속행한다.  

4. 집행당사자능력과 소송능력 

 가. 당사자능력   

 당사자능력이란 집행채권자 또는 집행채무자로 되기 위한 소송법상의 능력을 말하고, 판결절차에서와 같다. 비법인사단이나 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 집행당사자능력이 있으나, 민법상 조합은 조합재산에 속한 권리의 집행 또는 조합재산에 대한 집행은 조합원 전원이 채권자 또는 채무자가 된다. 당사자능력의 유무는 집행기관이 직권으로 조사한다.  

 나. 소송능력  

 (1) 채권자  

  집행법상의 소송행위를 하려면 소송능력이 있어야 한다. 미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인 등 제한능력자는 법정대링니에 의하여야 한다. 그러나 제한능력자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우에는 단독으로 집행행위를 할 수 있다.  

 (2) 채무자  

채무자는 원칙적으로 소송능력이 필요로 하지 않는다. 집행절차에 적극적으로 관여하는 것이 아니고 소극적으로 집행을 수인하면 되기 때문이다.  

  그러나 채무자에게 알려야 할 집행행위의 사실 또는 채무자가 적극적으로 소송행위를 하는 경우에 있어서는 채무자가 소송능력이 없으면 법정대리인에 대하여 하거나 법정대리인에 의하지 아니하면 집행행위는 무효로 된다. 예컨대 채무자의 경매개시결정이나 압류명령의 수령, 특별현금화방법 허가전의 채무자심문, 집행에 관한 이의, 즉시항고를 하는 경우 등에는 소송능력을 요한다.  

  채무자에게 법정대리인이 없는 경우 채권자는 특별대리인 선입신청을 하여 그 선임된 자에 대하여 하여야 하고, 소송능력 없는 자의 집행행위는 적법한 추인이 있으면 행위시에 소급하여 그 효력이 있다. (민소60조, 61조)   

5. 집행당사자의 대리   

 집행절차에서도 대리인에 의하여 할 수 있다. 집행관에 의한 집행절차에는 대리인자격에 제한이 없으나, 집행법원이 하는 지행절차에서는 변호사만이 대리인이 될 수 있다. 다만, 집행법원이 단독판사일 경우 변호사가 아닌 자도 당사자와 친족 등 특별한 관계가 있으면 법원의 허가를 얻어 대리인이 될 수 있다. 판결절차의 각 심급의 소송대리인은 그 판결에 기한 집행에 관하여 당연히 대리인자격을 가진다. (민소90조)