제2편 금전채권에 기초한 강제집행-제1장 강제집행 총설-제1절 강제집행의 요건-제3관 집행문

제2편 금전채권에 기초한 강제집행 

 

제1장 강제집행 총설 

 

  제1절 강제집행의 요건   

   제1관 집행당사자    

   제2관 집행권원   

   제3관 집행문

 

 제2절 강제집행개시의 요건   

 제3절 강제집행의 개시 및 종료 

 제4절 강제집행의 정지, 제한 및 취소 

 

제2장 동산에 대한 강제집행 

 

제3장 부동산에 대한 강제집행제 

 

4장 선박등에 대한 강제집행  

 

***********************************************************

 

제3관 집행문 

1. 의의                                 2. 집행문의 요부                    3. 집행문 부여기관

4. 잽행문 부여절차                  5. 구제수단

 

*****************************************************************

 

제3관 집행문 

 

1. 의의  

 

 집행문이란 집행권원에 집행력 있음과 집행당사자를 공증하기 위하여 법원사무관등이 공증기관으로서 집집행권원의 띁에 덧붙여 적는 공증문언을 말하며, 집행문이 있는 집행권원의 정본을 "집행력 있는 정본" 또는 "집행정본"이라 한다. (28조 1항) 집행문제도는 판결기관과 집행기관을 연결하는 가교의 역할을 한다. 

 

제29조(집행문) ① 집행문은 판결정본의 끝에 덧붙여 적는다. ② 집행문에는 "이 정본은 피고 아무개 또는 원고 아무개에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원고 아무개 또는 피고 아무개에게 준다."라고 적고 법원사무관등이 기명날인하여야 한다.

 

2. 집행문의 요부  

 

 가. 필요로 하는 경우  

 

강제집행을 하려면 원칙적으로 집행력 있는 정본이 필요하므로 집행권원에 집행문이 필요하다. 가집행선고 있는 판결, 집행판결, 집행증서와 같이 집행권원 자체에 지행할 수 있다고 적혀 있어도 집행문이 필요하다.  

 

 나. 필요로 하지 않는 경우 

 

예외적으로 집행문이 없어도 집행력 있는 정본이 되는 경우가 있다. 다만 이때에도 집행에 조건이 붙어 있거나 당사자의 승계가 있는 경우에는 집행문을 부여받아야 하고 이때에는 재판장의 명령이 필요하다.  

 

  (1) 집행절차의 간이성 및 신속성이 요구되는 경우  

 

 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정, 가압류나 가처분명령의 집행은 집행문이 없어도 가능하다. 다만 소송비용액 확정결정은 그 결정이 확정된 후에 집행문을 부여받아야 집행을 할 수 있고, 집행비용액 확정결도 같다.  

 

  (2) 집행절차 중의 부수적 집행의 경우 

 

  채권압류명령에 기한 채권증서의 인도집행 (234조), 강제관리개시결정에 기한 부동산의 점유집행 (166조), 매수인 또는 채권자가 매각허가결정이 있은 후 목적물의 인도시까지의 관리를 위한 인도명령 (136조 3항) 등의 경우에는 집행문이 없어도 된다. 다만, 주의해야 할 것은, 매수인이 매각대금완납 후 받은 부동산인도명령 (136조 1항)은 종래부터 다툼이 있었고, 실무상 집행문 없이 집행하는 경우가 많았으나, 집행권원설에 따라 집행문의 부여가 있어야 집행을 할 수 있다는 점이다.  

 

제234조(채권증서)    ① 채무자는 채권에 관한 증서가 있으면 압류채권자에게 인도하여야 한다. ② 채권자는 압류명령에 의하여 강제집행의 방법으로 그 증서를 인도받을 수 있다  제166조(관리인의 임명 등) ① 관리인은 법원이 임명한다. 다만, 채권자는 적당한 사람을 관리인으로 추천할 수 있다. ② 관리인은 관리와 수익을 하기 위하여 부동산을 점유할 수 있다. 이 경우 저항을 받으면 집행관에게 원조를 요구할 수 있다. ③ 관리인은 제3자가 채무자에게 지급할 수익을 추심(추심)할 권한이 있다. 제136조(부동산의 인도명령 등) ① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자ㆍ소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.  ② 법원은 매수인 또는 채권자가 신청하면 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다.  ③ 제2항의 경우 부동산의 관리를 위하여 필요하면 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다.  ④ 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다.  ⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑥ 채무자ㆍ소유자 또는 점유자가 제1항과 제3항의 인도명령에 따르지 아니할 때에는 매수인 또는 채권자는 집행관에게 그 집행을 위임할 수 있다.

 

  (3) 법률상 "집행력 있는 집행권원"과 동일한 효력이 있는 경우 

 

과태료의 재판, 재산형집행을 위한 검사의 집행명령, 소송비용의 수봉결정, 소송구조 미치 구조의 취소에 의한 비용추심의 결정, 배상명령 등이다.  

 가사사건의 상소심판결, 조정조서, 화해조서 및 금전지급 등의 의무이행을 명하는 가사심판은 집행권원이 되므로 (가소41조) 집행문의 부여가 필요하다.  

 

  (4) 판결이 확정됨으로써 의사진술이 있는 것으로 간주되는 경우  

 

 부동산등기절차 등의 이행을 명하는 판결이 확정되면 이로써 집행이 완료되고, 따로 집행문 없이 확정증명만 있으면 등기나 명의변경이 가능하다. 그러나 반대급부와 상환으로 의사표시를 명한 경우에는 집행문을 내어준 때에 그 효력이 생긴다. (263조 2항). 따라서 판결이 확정되거나 집행문이 부여되면 등기관은 강제집행정지결정이 제출되더라도 그 등기의 기입을 할 수 있고 (대결1979.5.22.  77마427), 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소도 허용되지 않고 (대판1995.11.10.  95다37568), 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익도 없다. (대판2012.3.15.  2011다73021)  

 

제263조(의사표시의무의 집행) ① 채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다. ② 반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다. 제30조(집행문부여)   ① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다. ② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다. 제31조(승계집행문)   ① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다. ② 제1항의 승계가 법원에 명백한 사실인 때에는 이를 집행문에 적어야 한다. 제32조(재판장의 명령)  ① 재판을 집행하는 데에 조건을 붙인 경우와 제31조의 경우에는 집행문은 재판장(합의부의 재판장 또는 단독판사를 말한다. 이하 같다)의 명령이 있어야 내어 준다. ② 재판장은 그 명령에 앞서 서면이나 말로 채무자를 심문(심문) 할 수 있다. ③ 제1항의 명령은 집행문에 적어야 한다.

 

대법원 1979. 5. 22.자 77마427 결정 [등기공무원처분에대한이의결정에대한항고][집27(2)민,26;공1979.8.1.(613),11984] 【판시사항】 가. 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 있는 등기상 이해관계인에 해당되지 아니하는 사례  나. 조건부 의사진술을 명하는 재판과 강제집행의 정지  【결정요지】 1. 말소등기신청서에 부동산등기법 제171조 소정의 이해관계있는 제3자들의 승낙서 등이 첨부되어 있지 아니하였다는 사유는, 그 제3자들의 이해에 관한 것이므로, 말소등기의무자는 위의 사유를 들어 위 법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 있는 이해관계인으로 볼 수 없다.  2. 조건부 의사진술을 명하는 재판은, 그 조건이 성취되어 집행문이 부여될 때 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하고, 집행기관이 관여하는 현실적인 강제집행절차가 존재할 수 없으므로, 강제집행의 정지도 있을 수 없으니, 등기공무원은 강제집행정지결정에 구애됨이 없이 등기신청을 받아들여 등기기입을 할 수 있다.  【참조조문】 부동산등기법 제171조, 제178조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 대리인 변호사 이재성, 김치걸 【원심결정】 서울민사지방법원 1977.11.26. 자 77라240 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 대리인 변호사 이재성의 재항고이유에 대하여 판단한다(재항고인의 대리인 변호사 김치걸의 재항고이유의 보충은 위 재항고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).  원심결정이유에 의하면, 원심은 신청외 1이 원고로서 재항고인을 피고로 한 서울고등법원 75나228호 사건에서 1976. 6. 2 성립된 동 법원의 화해조서 중 재항고인이 1976. 9. 15까지 금 20,000,000원을 위 신청외 1을 위하여 공탁키로 한 조항을 위반하였다 하여 위 신청외 1은 위 화해조서에 집행문을 부여받아 위에서 본 화해조항 위반시 재항고인이 위 신청외 1에게 이행하기로 한 이건 부동산에 관한 재항고인 명의로 된 소유권이전등기의 말소등기신청을 하고,등기공무원은 이를 받아들여 재항고인 명의의 소유권이전등기를 말소한 사실, 위 신청외 1은 위 말소등기신청 당시 이건 부동산의 등기상 이해관계있는 제3자로서 근저당권자인 신청외 주식회사 국민은행, 가등기권자인 신청외 2, 신청외 3에 대한 부동산등기법 제171조 소정의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 그 등기신청서에 첨부하지 아니한 사실을 각 인정하고 나서, 위 신청외 1의 말소등기신청서에 등기상 이해관계있는 위 제3자들의 승낙서등 서면이 첨부되어 있지 아니하였다는 사유는 위 제3자들의 이해에 관한 것이므로 위 말소등기의 등기의무자인 재항고인은 위와 같은 사유로서는 등기공무원의 이건 처분이 부당하다 하여 부동산등기법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 있는 등기상 이해관계를 가진 자에 해당하지 않는다 는 취지로 판단하였는바 원심의 위 판단은 정당하고(뿐만 아니라 등기공무원의 처분에 대하여는 이해관계인이라 하더라도, 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호 소정의 사유가 있는 경우에 한하여 동법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 있는 것이며, 등기의 말소신청서에 동법 제171조 소정의 등기상 이해관계있는 제3자의 승낙서 등 서면을 첨부하지 아니한 사유는 동법 제55조 제8호에 해당하는 것이어서 그 사유로써는 동법 제178조에 의한 이의신청을 할 수 없는 것이다), 거기에 동법 제178조의 법리를 오해한 위법사유가 있다는 소론주장은 이유없고, 논지 적시의 대법원판례는 이 건에 적절한 것이 못된다.  그리고 원심결정 및 일건기록에 의하면, 재항고인이 위에서 본 집행문부여에 대하여 이의신청을 하여 1977. 9. 26 서울민사지방법원으로부터 위 이의신청에 대한 결정이 있을 때까지 앞서 본 집행력있는 화해조서에 의한 강제집행의 정지결정이 있었음에도 불구하고 등기공무원이 신청외 1의 말소등기신청을 받아들여 등기한 이건 처분이 부당하다는 재항고인의 주장에 대하여 원심이 이를 판단하지 아니하였음을 알 수 있다.  그러나, 위 화해조서와 같이 조건부 의사의 진술을 명하는 재판은 그 조건이 성취되어 집행문이 부여되었을 때 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하므로, 집행기관이 관여하는 현실적인 강제집행절차가 존재할 수 없고, 따라서 강제집행의 정지도 인정될 여지가 없다할 것이니, 등기공무원으로서는 재항고인 주장의 위와 같은 강제집행정지결정이 있었다 하더라도 이에 구애됨이 없이 등기신청을 받아들여 등기의 기입을 할 수 있는 것이므로 그 처분은 그와 같은 강제집행정지결정이 있다는 사유로는 부당하다 할 수 없고, 따라서 재항고인의 위 주장은 결국 배척될 것이므로, 원심이 위 주장에 대한 판단을 하지 아니한 조치는 원심결정에 영향을 미칠 위법사유에 해당하지 아니한다 할 것인바, 원심결정의 결과에 영향을 미칠 판단유탈의 위법이 있다는 소론 주장도 이유없다.  논지는 모두 이유없어 이 재항고는 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   강안희(재판장) 주재황 한환진 라길조

 

대법원 1995. 11. 10. 선고 95다37568 판결 [청구이의][공1995.12.15.(1006),3915] 【판시사항】 의사의 진술을 명하는 판결이 확정된 경우, 그 판결에 대한 청구이의의 소의 허용 여부   【판결요지】 대지에 대한 수분양자 명의변경 절차의 이행을 소구함은 채무자의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고되고 그 소송이 확정되었다면, 그와 동시에 채무자가 수분양자 명의변경 절차의 이행의 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하는 것이므로 위 확정판결의 강제집행은 이로써 완료되는 것이고 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 위 확정판결 이후에 집행절차가 계속됨을 전제로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소는 허용될 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제505조, 제695조 제1항 【참조판례】 대법원 1959.12.7. 자 4292민신14결정(카,8897) 1971.6.9. 자 70마851결정 1979.5.22. 자 77마427결정(공1979,11984) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 소송대리인 변호사 이정열 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1995.7.28. 선고 95나13106 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 피고가 소외인을 상대로 이 사건 대지에 대한 수분양자 명의변경 절차의 이행을 소구함은 소외인의 의사의 진술을 구하는 소송으로서 그 청구를 인용하는 판결이 선고되고 그 소송이 확정되었다면, 그와 동시에 소외인이 수분양자 명의변경 절차의 이행의 의사를 진술한 것과 동일한 효력이 발생하는 것이므로 위 확정판결의 강제집행은 이로써 완료되는 것이고, 집행기관에 의한 별도의 집행절차가 필요한 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 위 확정판결 이후에 집행절차가 계속됨을 전제로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구이의의 소는 허용될 수 없다고 할 것이다.  결국 위와 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

 

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다73021 판결 [근저당권말소등][공2012상,579] 【판시사항】 [1] 집행권원상의 의사표시를 하여야 하는 채무가 반대급부 이행 등 조건이 붙어 있고, 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우, 집행문부여의 효력 (무효) 및 채무자의 불복 방법  [2] 토지 2/5 지분 소유권자인 갑이 나머지 3/5 지분 소유권자인 을을 상대로 제기한 공유물분할청구소송에서 ‘을은 갑에게서 매매대금을 지급받음과 동시에 갑에게 3/5 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었는데, 갑이 을에게 반대의무를 이행하지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 위 결정 정본에 집행문이 부여되어 갑 명의로 을 지분에 관한 이전등기가 경료되고, 이후 이를 기초로 병 등 명의로 소유권일부이전등기 등이 경료된 사안에서, 병 등은 을에게 을 지분에 관하여 마쳐진 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집행권원상의 의사표시를 하여야 하는 채무가 반대급부 이행 등 조건이 붙은 경우에는 채권자가 조건 등의 성취를 증명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을 받아야만 의사표시 의제의 효과가 발생한다. 따라서 반대급부 이행 등 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우에는 그 집행문부여는 무효이나, 이러한 집행문부여로써 강제집행이 종료되고 더 이상의 집행 문제는 남지 않는다는 점을 고려하면 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 없으므로, 채무자로서는 집행문부여에 의하여 의제되는 등기신청에 관한 의사표시가 무효라는 것을 주장하거나 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기하여야 한다.  [2] 토지 2/5 지분 소유권자인 갑이 나머지 3/5 지분 소유권자인 을을 상대로 제기한 공유물분할청구소송에서 ‘을은 갑에게서 매매대금을 지급받음과 동시에 갑에게 3/5 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었는데, 갑이 을에게 반대의무를 이행하지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 위 결정 정본에 집행문이 부여되어 갑 명의로 을 지분에 관한 이전등기가 경료되고, 이후 이를 기초로 병 등 명의로 소유권일부이전등기 등이 경료된 사안에서, 갑이 위 결정에 기하여 을의 3/5 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 마치기 위하여는 동시이행관계에 있는 자신의 반대의무인 금전지급채무가 이행되었음을 증명하여 집행문을 부여받아야 하는데, 갑의 금전지급채무가 이행되지도 않았음에도 발급된 집행문부여는 그 자체가 무효이고 그에 따른 을의 3/5 지분 이전에 관한 의사진술의 효과도 발생하지 아니하므로, 위 결정에 기하여 3/5 지분에 관하여 갑 앞으로 경료된 등기는 원인 없는 등기로서 무효이고 원인 무효인 위 등기를 기초로 마쳐진 병 등 명의의 등기들도 모두 무효라는 이유로, 병 등은 을에게 을 지분에 관하여 마쳐진 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제30조, 제32조, 제34조, 제45조, 제263조 제2항, 민법 제186조 [2] 민사집행법 제30조, 제32조, 제34조, 제45조, 제263조 제2항, 민법 제186조  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 문강배 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이정렬) 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 13. 선고 2010나120960 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집행문부여에 대한 구제절차에 관한 법리오해 주장에 대하여 집행권원상의 의사표시를 하여야 하는 채무가 반대급부의 이행 등 조건이 붙은 경우에는 채권자가 그 조건 등의 성취를 증명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을 받아야만 의사표시 의제의 효과가 발생한다. 따라서 반대급부의 이행 등 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등의 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우에는 그 집행문부여는 무효라 할 것이나, 이러한 집행문부여로써 강제집행이 종료되고 더 이상의 집행 문제는 남지 않는다는 점을 고려하면 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 없으므로, 채무자로서는 집행문부여에 의하여 의제되는 등기신청에 관한 의사표시가 무효라는 것을 주장하거나 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기하여야 한다.  원심은 성남시 분당구 구미동 (지번 생략) 대 698.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원고의 소유였는데, 2007. 8. 16. 이 사건 토지 중 2/5 지분에 관하여 2007. 1. 12. 재산분할을 원인으로 하여 소외인 명의로 소유권일부이전등기(이하 ‘ 소외인 고유지분 등기’라 한다)가 경료된 사실, 소외인은 2008. 2. 12. 원고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 공유물분할청구의 소를 제기하였고, 그 소송에서 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)이 2008. 10. 23. 확정되었는데, 이 사건 강제조정결정에는 소외인은 2009. 1. 31.까지 원고로부터 이 사건 토지 중 3/5 지분의 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 원고에게 평당 38,000,000원을 지급하되, 원고가 소유권이전등기서류를 소외인에게 제공하였음에도 소외인이 위 금원의 지급을 지체할 경우 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하고, 원고는 소외인으로부터 위 금원을 지급받음과 동시에 소외인에게 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 내용이 포함되어 있는 사실, 소외인의 소송대리인은 이 사건 강제조정결정이 확정된 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정에 대하여 집행문부여신청을 하였는데, 소외인이 원고에게 이 사건 강제조정결정의 반대의무를 이행하지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도, 수원지방법원 성남지원 법원공무원은 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정 정본에 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 부여한 사실, 소외인은 2009. 11. 11. 이 사건 강제조정결정에 기하여 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 제90108호로 2008. 10. 23. 공유물분할을 원인으로 하여 소외인 명의로 원고 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 ① 등기’라 한다)를 경료한 사실, 피고 농업회사법인 다산 주식회사(이하 ‘피고 다산’이라 한다)는 소외인 고유지분 등기와 이 사건 ① 등기를 토대로 하여 이 사건 토지에 관하여 2009. 11. 11. 같은 등기소 제90111호로 2009. 11. 4. 교환예약을 원인으로 가등기권자를 피고 다산으로 하여 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 ② 등기’라 한다)를 경료하였고, 2009. 11. 27. 같은 등기소 제94751호로 이 사건 ① 등기에 의하여 소외인 명의로 경료된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 2009. 11. 26. 교환을 원인으로 하여 피고 다산 명의로 소유권일부이전등기(이하 ‘이 사건 ③ 등기’라 한다)를 경료한 사실, 피고 1은 소외인 고유지분 등기와 이 사건 ① 등기를 토대로 하여 이 사건 토지에 관하여 2009. 11. 11. 같은 등기소 제90109호로 채무자 소외인, 채권최고액 325,000,000원, 근저당권자 피고 1로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 ④ 등기’라 한다)를 경료한 사실, 피고 2는 피고 다산의 채권자로서 이 사건 ① 등기에 의하여 피고 다산 명의로 등기된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여, 2009. 11. 30. 같은 등기소 제95290호로 2009. 11. 30. 매매예약을 원인으로 가등기권자를 피고 2로 하여 피고 다산 지분 전부이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 ⑤ 등기’라 한다)를 경료하고, 2009. 11. 30. 같은 등기소 제95289호로 채무자 피고 다산, 채권최고액 2,000,000,000원, 근저당권자 피고 2로 된 지분전부근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 ⑥ 등기’라 한다)를 경료한 사실을 인정하였다.  그런 다음 원심은 소외인이 이 사건 강제조정결정에 기하여 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 마치기 위하여는 그와 동시이행관계에 있는 자신의 이 사건 강제조정결정상의 반대의무인 금전지급채무가 이행되었음을 증명하여 집행문을 부여받아야 할 것인데, 소외인의 위 금전지급채무가 이행되지도 않았음에도 발급된 이 사건 집행문부여는 그 자체가 무효이고 그에 따른 원고의 이 사건 토지 중 3/5 지분의 이전에 관한 의사진술의 효과도 발생하지 아니하므로, 결국 이 사건 강제조정결정에 기하여 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 소외인 앞으로 경료된 이 사건 ① 등기는 원인 없는 등기로서 무효이고, 원인 무효인 이 사건 ① 등기를 기초로 마쳐진 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 피고들 명의의 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기들도 모두 무효이므로, 피고들은 원고에게 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  원심이 앞서 본 법리와 같은 취지에서 등기신청의무를 내용으로 하는 판결 등에 대한 집행문부여 절차에 하자가 있는 경우 집행문부여에 대한 이의신청이나 이의의 소를 통해서 집행문의 취소나 그 강제집행의 불허를 구하지 아니하고 바로 원인무효임을 내세워 등기의 말소를 구할 수는 없다는 피고들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 공유지분의 특정성에 관한 법리오해 주장에 대하여 피고 다산이 이 사건 ③ 등기에 의하여 소외인으로부터 소유권일부이전등기를 경료받은 이 사건 토지 중 3/5 지분 중에는 이 사건 토지 중 2/5 지분에 해당하는 소외인의 고유지분이 포함되어 있으므로, 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ① 등기가 원인무효라 하더라도, 피고 다산과 피고 2 앞으로 순차 경료된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ③, ⑤, ⑥ 등기 중 소외인 고유지분에 해당하는 이 사건 토지 중 2/5 지분에 관한 부분은 유효하다는 취지의 피고 다산, 피고 2의 주장에 대하여, 원심이 피고 다산 앞으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전청구권가등기가 경료된 이 사건 ② 등기의 등기원인은 2009. 11. 4.자 교환예약이고 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 소유권일부이전등기가 경료된 이 사건 ③ 등기의 등기원인은 2009. 11. 26.자 교환인데, 소외인과 피고 다산은 2009. 11. 4. 소외인 고유지분은 소외인 앞으로 남겨두어 경매처리하는 대신, 원고 지분만 피고 다산에게 이전등기하기로 합의한 사실이 인정되고, 피고 다산, 피고 2의 소송대리인 스스로 2011. 5. 11. 원심 제1회 변론기일에서 “ 소외인의 지분은 경매가 진행되고 있어 손을 댈 수가 없는 상황이었기 때문에 이 사건 토지 전체에 관하여 등기 절차를 밟지 못하고 단지 이 사건 토지의 3/5 지분에 관하여만 2009. 11. 4.자 교환예약을 원인으로 하여 가등기를 마치고 나서 2009. 11. 27. 이 사건 토지의 3/5 지분에 관하여 2009. 11. 26.자 교환을 원인으로 하여 피고 다산 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.”는 취지로 기재된 2011. 3. 10.자 준비서면을 진술함으로써 피고 다산, 피고 2 앞으로 순차 경료된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ③, ⑤, ⑥ 등기에는 소외인 고유지분은 포함되어 있지 않은 사실을 사실상 자인하였다는 이유로 위 피고들의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공유지분의 특정성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편 피고들은 상고이유로 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ① 등기가 원인무효라 하더라도, 피고 1 앞으로 경료된 근저당권설정등기인 이 사건 ④ 등기 중 소외인의 고유지분이던 2/5 지분만큼은 유효하다는 취지의 주장을 하나, 원심판결을 살펴보면 원심은 피고 1 명의의 이 사건 ④ 등기 중 3/5 지분만 무효라고 판단하면서 그 지분에 관한 근저당권등기의 말소를 명하고 있는 사실을 알 수 있다.  따라서 이 부분 상고이유 주장은 원심판결을 오해한 것에서 비롯된 것으로 적법한 상고이유라고 할 수 없다. 3. 나머지 상고이유에 대하여 기록 및 관련 법리에 비추어 살펴보면 앞서 본 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 나머지 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

 

3. 집행문 부여기관   

① 소송계속 (係屬)을 전제로 하는 경우 ; 제1심 수소법원의 법원사무관등, 소송기록이 상급심에 있는 경우에는 그 법원의 법원사무관등  

② 소송계속을 전제로 하지 않는 경우 (조정조서, 제소전화해조서, 항고로만 불복할 수 있는 재판, 당사자승계가 있는 경우의 가압류나 가처분명령 등) ; 사건기록을 보관하는 법원의 법원사무관등 

③ 법원 밖의 각종 조정위원회, 중재위원회 등 분쟁조정기관이 작성한 화해조서, 조정조서, 중재조서 등 ; 그 위원회 소재지를 관할하는 지방법원 본원의 법원사무관등, 이때 그 위원회로부터 조서등본을 송부받아 대조 및 확인 후 집행문을 내어준다.  

④ 집행증서 ; 그 증서를 보관하는 공증인, 법무법인 등 (59조) 

⑤ 특허법 등에 의한 집행권원 ; 집행문이 필요 없다.  

4. 집행문 부여절차  

 가. 신청  

 집행문의 부여신청은 말로도 할 수 있으나 (28조 3항), 대부분 서면으로 한다. 신청서는 문서건명부에 전산입력한 후 주기록에 가철한다.  

 

제28조(집행력 있는 정본)   ① 강제집행은 집행문이 있는 판결정본(이하 "집행력 있는 정본"이라 한다)이 있어야 할 수 있다. ② 집행문은 신청에 따라 제1심 법원의 법원서기관ㆍ법원사무관ㆍ법원주사 또는 법원주사보(이하 "법원사무관등"이라 한다)가 내어 주며, 소송기록이 상급심에 있는 때에는 그 법원의 법원사무관등이 내어 준다. ③ 집행문을 내어 달라는 신청은 말로 할 수 있다.

 신청서에는 500원의 인지를 붙여야 하고, 수통 및 제도부여를 신청할 때에도 500원의 인지와 아울러 1통마다 500원의 수입인지를 납부해야 한다. 정본도 함께 교부되는 경우는 따론 원본 5장까지 1,000원, 초과1장당 50원의 수수료를 수입인지로 납부하여야 한다.  

 신청권자는 집행채권자적격이 있는 자이고, 화해나 조정에 참가한 제3자의 급부의무가 조서에 기재된 경우에는 그를 상대로 집행문을 부여받을 수 있다.  

  임차인의 전부채권자 갑이 임차인 을과 임대인 병에 대한 소송에서 성립된 화해조서의 내용이 "1.을은 병에게 별지 가옥을 인도한다. 2. 병은 을로부터 위 가옥의 인도를 받음과 동시에 갑에게 금5,000만원을 지급한다."라고 기재된 경우, 갑은 위 화해조항 제1항에 대하여 집행문 ('이 정본은 피고 을에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원고 갑에게 준다'라고 기재) 을 부여받아 가옥인도집행을 신청할 수 있다. 갑으로서는 임차보증금의 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥인도가 선이행되어야 할 필요가 있으므로 채권자대위권의 법리에 의하여 제3채무자인 임대인을 대위하여 그가 무자력이 아니더라도 그의 임차인에 대한 가옥인도청구권을 대위행사할 수 있기 때문이다. (대판1989.4.25.  88다카4253, 4260)   

  화해조서 상에 여러 개의 급부의무가 기재된 경우에는 어느 항에 대하여 집행문을 신청하는지, 어느 항에 대하여 집행문을 부여하는지를 명백히 하여야 한다.  

 

대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253,4260 판결 [양수금][공1989.6.15.(850),809] 【판시사항】 가. 임대차보증금반환채권의 양도통지후 임대차계약의 갱신이나 임대차기간 연장에 관한 합의가 양수인에게 미치는 효력  나. 임대차보증금반환채권의 양수인이 임대인의 임차인에 대한 임차가옥명도 청구권을 대위행사하는 경우 임대인의 무자력을 요건으로 하는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 임대인이 임대차보증금반환청구채권의 양도통지를 받은 후에는 임대인과 임차인 사이에 임대차계약의 갱신이나 계약기간 연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있더라도 그 합의의 효과는 보증금반환채권의 양수인에 대하여는 미칠 수 없다.  나. 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.  【참조조문】 가. 민법 제450조 제1항 나. 제404조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 동상홍 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원 판 결】 서울고등법원 1987.12.23 선고 87나2300,2301 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 1과의 사이에 생긴 부분은 모두 원고 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고 2에 대한 청구부분에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 2로부터 피고 1에 대한 임차보증금반환청구채권을 양수하고 피고 1에 대한 양도통지절차도 적법하게 이전되었다고 인정하면서도 원고의 임대차계약 대위해지는 효력이 없다고 판시하여 원고의 동 피고에 대한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다.  그러나 원심판시에 의하면, 피고 1과 피고 2 사이의 임대차계약은 1984.9.10.에 체결되고 기간은 1년으로 약정하였으나 소위 묵시의 갱신에 의하여 임대차가 계속 중에 있다는 것인 바, 그렇다면 원고가 그 보증금반환청구채권을 양수하고 피고 1에게 그 통지를 한 1986.1.11. 현재로서 보면1985.9.10. 묵시의 갱신에 의하여 1986.9.9.까지 임대차의 기간이 남아 있었다고 할 것이고 원고에 대한 관계에서는 그 임대차계약은 1986.9.9.이 경과됨으로써 종료되는 것이고 그 무렵이나 그 후에 피고 1과 피고 2 사이에 계약의 갱신이나 계약기간연장에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있었다고 하여도 그 합의의 효과는 계약보증금반환청구채권의 양수인인 원고에게 대하여는 미칠 수 없는 것이라 할 것이다.  그렇다면 피고 1로서는 피고 2에 대하여 건물의 명도를 청구하고 그것을 명도받음과 상환으로 그에게 반환하여야 할 임차보증금을 양수인인 원고에게 지급할 의무가 있다 할 것이고 피고 1이 피고 2에 대하여 명도청구를 해태하고 있다면 채권자인 원고로서는 채무자 피고 1을 대위하여 피고에게 그 건물을 임대인에게 명도할 것을 청구할 수 있다고 할 것이다.  그리고 채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 이 사건의 경우와 같이 채권자가 양수한 임차보증금의 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선 이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다.  그런데 원심이 이 사건 피고들 사이의 임대차계약이 아직 임대기간이 남아있는 것으로 오해하고 위와 같이 판시한 것은 임대차보증금반환채권이 다른 사람에게 양도된 경우 임대인과 임차인과의 사이에 임대차계약을 갱신한 효력이 당연히 양수채권자에게 미친다고 오해하고 또 채권자 대위권의 법리를 오해한  위법이 있다고 할 수 밖에 없고 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하여야 한다고 판시하고 원고의 항소를 기각한 부분은 파기할 수 밖에 없다. 2. 피고 1에 대한 청구부분에 대하여, 피고 1과 피고 2 사이의 임대차계약이 원고에 대한 관계에서는 1986.9.9. 이 경과함으로써 종료되는 것이라 함은 앞에서 본 바와 같으나 피고 1로서는 피고 2가 그 건물을 반환하고 차임을 완급하는 등 임차인의 의무를 완전히 이행하는 것과 상환으로 임차보증금을 반환하겠다고 항변할 수 있는 것이므로 원고가 이 사건 소송제기시에 그 반환청구채권을 즉시 행사할 수 있는 것을 전제로 피고 1에게 보증금의 반환을 청구하는 것은 부당하다. 원심의 이유설시는 이와 다르지만 피고 1에 대한 원고 청구를 기각하여야 한다는 결론은 정당한 것이므로 이 부분에 대한 원고의 상고는 이유없는 것이다.  이에 피고 2에 대한 원고 청구부분에 대하여 원고의 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고는 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용준(재판장) 박우동 이재성 윤영철

 

대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700,82717 판결 [건물명도등·지상권설정등기절차이행][공2007.6.15.(276),857] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 인정하기 위한 판단 기준 및 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권이 인정되는지 여부 (적극)  [2] 임대인의 임대차계약 해지권이 행사상의 일신전속권인지 여부 (소극)  [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 채권자대위권의 피보전채권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부 (소극)  [4] 다른 권리구제수단이 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다.  [2] 임대인의 임대차계약 해지권은 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 볼 수 없다.  [3] 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다.  [4] 토지 소유권에 근거하여 그 토지상 건물의 임차인들을 상대로 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었더라도 퇴거청구와 건물의 임대인을 대위하여 임차인들에게 임대차계약의 해지를 통고하고 건물의 인도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로, 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 사정이 채권자대위권의 행사요건인 채권보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조 [3] 민법 제404조 [4] 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 1963. 1. 24. 선고 62다825 판결 대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결(공2001하, 1323) [2] 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결(공1989, 809) [3] 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결(공1988, 580) 대법원 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결(공1998상, 1151) 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결(공2000하, 1591) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결(공2003상, 1171) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 이현) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고 1 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 대전지법 2006. 11. 9. 선고 2006나10000, 10017 판결 【주 문】 원심판결의 본소청구 중 채권자대위권 행사를 원인으로 한 명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심이 적법하게 확정하거나 기록상 명백한 사실은 다음과 같다. 가. 제1심 공동피고 주식회사 ○○○공용버스정류장(아래에서는 ‘○○○버스정류장’이라고 한다) 소유이던 이 사건 토지들과 그 지상 건물에 관하여 그 판시와 같은 경위로 임의경매절차가 진행되어 소외인이 그 소유권을 취득하게 되었는데, 미등기상태인 판시 제시외 건물(아래에서는 ‘이 사건 건물’이라고 한다)은 경매목적물이 아니어서 그 소유권을 취득하지 못하였다.  나. 그 후 다시 이 사건 토지들과 그 지상 건물에 관하여 그 판시와 같은 경위로 임의경매절차가 진행되어 원고가 그 소유권을 취득하게 되었는데, 이 사건 건물은 근저당권 설정자인 소외인의 소유가 아니었기 때문에 원고 역시 그에 대한 소유권을 취득하지 못하였다.  다. 피고 1은 1998. 9. 1.부터, 피고 2는 1999. 1. 31.부터 기간을 각 12개월로 정하여, ○○○버스정류장으로부터 이 사건 건물의 일부씩을 임차한 이래 현재까지 그 판시와 같은 부분을 점유하고 있다.  라. 원고는 이 사건 제1심법원에 소를 제기하면서 주위적으로는 이 사건 건물에 대한 소유권자로서 피고들에게 이 사건 건물의 명도를 구하고, 예비적으로는 이 사건 토지들에 관한 소유자로서 이 사건 건물의 소유자인 ○○○버스정류장을 상대로는 철거청구를, 그 점유자인 피고들에 대하여는 퇴거청구를 하였다(그 외에 ○○○버스정류장을 대위하여 피고들을 상대로 이 사건 건물에 관한 명도청구를 하였다). 이 사건 제1심법원은 ○○○버스정류장에 대한 철거청구에 대하여는 자백간주에 의한 원고 승소판결을, 피고들에 대한 퇴거청구에 대하여는 ○○○버스정류장이 이 사건 건물과 관련하여 민법 제366조에서 정한 법정지상권을 취득하였으므로 원고의 퇴거청구에 응할 수 없다는 피고들의 항변을 받아들여 원고 패소판결을 선고하였다. 원고의 ○○○버스정류장에 대한 철거청구를 인용한 부분은 항소 없이 확정되었고, 원고의 피고들에 대한 퇴거청구를 기각한 부분에 대하여는 원고가 항소를 하였다가 원심에 이르러 그에 대한 소를 취하하였다.  2. 원심은, 특정채권의 보전을 위한 채권자대위권은 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에 한하여 예외적으로 그 행사가 허용되는데 원고의 이 사건 건물에 관한 철거청구권은 이러한 유형의 권리에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 임대차계약상의 해지권은 이른바 행사상의 일신전속권으로서 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 보아, 이 사건 건물에 대한 철거청구권을 피보전권리로 하여 ○○○버스정류장을 대위하여 임대차계약을 해지하고 피고들을 상대로 이 사건 건물의 명도를 구하는 원고의 청구를 받아들이지 아니하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.  가. 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 명도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다38699 판결 등 참조). 한편, 원고가 ○○○버스정류장에 대하여 가지는 이 사건 건물에 관한 철거청구권은 이 사건 토지들의 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 물권적 청구권에 해당하는 것인데 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다고 할 것이다(대법원 1963. 1. 24. 선고 62다825 판결 참조).  또한, 일반적인 법리로서 임대인의 임대차계약에 대한 해지권을 오로지 임대인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 행사상의 일신전속권에 해당하는 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 참조), 앞서 본 사실에 의하면 이 사건에서 임대인인 ○○○버스정류장이 가지는 임대차계약 해지권이 오로지 그 의사에 의하여만 행사되어야 할 필요가 있는 것으로 보기도 어렵다.  그럼에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심판결에는 채권자대위권의 피보전채권 내지 행사상의 일신전속권에 관한 법리오해의 위법이 있다.  나. 나아가 살펴보건대, 채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 채무자를 상대로 하여 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없으므로(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1998. 3. 27. 선고 96다10522 판결 등 참조), 원고가 ○○○버스정류장을 상대로 하여 이 사건 채권자대위권 행사의 피보전채권인 철거청구권에 기한 소를 제기하여 승소판결을 선고받았고 그 판결이 이미 확정된 이 사건에서 피고들이 채권자대위권을 행사하는 원고를 상대로 그 피보전채권인 철거청구권의 존재를 다툴 수 없다.  또한, 원고가 이 사건 토지들에 관한 소유권에 근거하여 직접 피고들을 상대로 이 사건 건물에서의 퇴거를 청구할 수 있었다고 하더라도 그와 같은 청구와 원고가 ○○○버스정류장을 대위하여 피고들에 대하여 임대차계약의 해지를 통고하고 이 사건 건물의 명도를 구하는 청구는 그 요건과 효과를 달리하는 것이므로 위와 같은 퇴거청구를 할 수 있었다는 것이 채권자대위권의 행사요건인 보전의 필요성을 부정할 사유가 될 수 없다. 이 사건의 경우에는 원고가 피고들을 상대로 한 퇴거청구에 대하여 패소판결을 선고받은 후 그에 대한 소를 취하함으로써 민사소송법 제267조 제2항에 따라 다시 같은 소를 제기할 수 없게 되었으므로 더더욱 그러하다.  결국, 이 사건에서 ○○○버스정류장을 대위하여 구하는 원고의 청구는 채권자대위권의 행사요건을 모두 갖춘 것으로 보이므로, 앞서 본 바와 같은 법리오해의 위법은 원심판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.  4. 원고는 원심판결 전부에 대하여 상고를 하였음에도 원심판결 중 원고가 이 사건 건물에 관한 소유권을 취득하였음을 전제로 한 명도청구를 받아들이지 않은 부분에 대하여는 상고이유의 주장을 하지 않고 있다.  5. 그러므로 원심판결의 본소청구 중 채권자대위권 행사를 원인으로 한 명도청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 대전지방법원 본원 합의부에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

 

대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 [소유권이전등기][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자대위권의 행사 요건 및 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송에서 승소확정판결을 받고 그 확정판결에 기한 청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자가 그 청구권의 존재를 다툴 수 있는지 여부 (소극)  [2] 부동산을 공동매수한 채권자가 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 소송을 제기한 사안에서, 위 채권자는 공동매수인 중 1인에 불과하므로 그의 매수지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제404조 [2] 민법 제404조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결(공2000하, 1591) 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결(공2003상, 1171) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결(공2007상, 857) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 인화 담당변호사 장철희) 【원심판결】 서울고법 2010. 5. 19. 선고 2009나101239 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대하여 원심판결 별지 목록 기재 부동산 중 4,634분의 980지분, 피고 1에 대하여 같은 부동산 중 4,634분의 1,337지분을 각 초과하여 소유권이전등기절차이행을 명한 부분을 파기하여 그 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고, 그 부분 소를 각하한다. 피고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제404조의 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하므로 그 보전되는 채권은 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 되고, 채권의 발생원인이 어떠하든 대위권을 행사함에는 아무런 방해가 되지 아니하며 채무자에 대한 채권이 제3채무자에게 대항할 수 있는 것임을 요하는 것도 아니므로, 채권자대위권을 재판상 행사함에 있어서도 채권자인 원고는 그 채권의 존재와 보전의 필요성, 기한의 도래 등을 입증하면 충분하고 채권의 발생원인이나 그 채권이 제3채무자인 피고에게 대항할 수 있는 채권이라는 사실까지 입증할 필요는 없다. 따라서 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결이 확정되고 채권자가 그 확정판결에 기한 청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우, 제3채무자는 채권자와 채무자 사이에 확정된 그 청구권의 존재를 다툴 수 없다 ( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다18155 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1250 판결 등 참조).  기록에 의하면, 원고와 제1심 공동원고 2는 피고들 및 제1심 공동피고 3을 상대로 원심 판시 별지 목록 기재의 이 사건 부동산에 대한 각 피고 지분에 관하여 피고들은 위 제1심 공동피고 3에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 위 제1심 공동피고 3은 원고 및 위 제1심 공동원고 2에게 1996. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 순차 이행하라는 청구를 하여 이 사건 제1심은 이를 각 인용하는 판결을 선고하였고, 위 제1심 공동피고 3이 항소하지 아니함으로써 그 부분 제1심판결이 확정된 사실을 알 수 있으므로, 원고는 위 제1심 공동피고 3과의 관계에서 이 사건 부동산에 대한 피고들 소유지분의 각 2분의 1지분에 관하여 확정판결에 기한 소유권이전등기청구권을 가진다고 하겠고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고들로서는 원고가 이 사건 채권자 대위소송의 피보전채권으로 삼은 위 제1심 공동피고 3에 대한 위 소유권이전등기청구권의 존재를 다툴 수 없다고 할 것이다.  원심이 위와 다른 이유로 원고의 위 제1심 공동피고 3에 대한 소유권이전등기청구권이 인정된다고 본 것은 그 이유설시에 있어 적절치 못하나 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결된 매매계약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 앞서 본 바와 같이 위 제1심 공동피고 3에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 원고승소판결이 확정된 이상, 원고의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성되었다고 하는 피고들의 주장은 그 시효소멸 여부를 판단할 필요도 없이 받아들일 수 없다.  다만, 위에서 살펴 본 바에 의하면 원고는 이 사건 부동산의 공동매수인 중 1인에 불과하므로, 동업체로서의 조합이 공동사업을 위해 부동산을 공동매수하였다거나 혹은 공동매수인들 간에 그 매수 부동산에 관하여 지분 비율을 달리 정하였다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한, 원고는 위 제1심 공동피고 3에 대하여 이 사건 부동산에 관한 피고들 소유지분 중 원고의 매수지분으로 추정되는 각 2분의 1지분에 대하여만 소유권이전등기청구권을 가진다고 하겠고, 채권자대위권은 채무자의 채권을 대위행사함으로써 채권자의 채권이 보전되는 관계가 존재하는 경우에 한하여 이를 행사할 수 있으므로, 원고는 그에 해당하는 지분 범위 내에서만 위 제1심 공동피고 3의 피고들에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수가 있고 위 각 지분을 초과하는 지분에 관하여는 피고들에 대하여 위 제1심 공동피고 3을 대위할 권리가 없어 보전의 필요성이 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은, 원고와 공동으로 이 사건 부동산을 매수한 사람은 제1심 공동원고 2가 아니라 원고의 아버지 소외인이라고 보아 위 제1심 공동원고 2에게는 피보전채권이 인정되지 않는다는 이유로 위 제1심 공동원고 2의 피고들에 대한 소를 각하하면서도 원고의 피보전채권에 해당하는 위 각 지분을 초과하는 부분에 대하여까지 소유권이전등기절차의 이행을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 조치에는 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.  그러므로 원심판결 중 피고들에 대하여 각기 그 소유지분의 2분의 1에 해당하는 주문 기재 지분을 초과하여 소유권이전등기절차이행을 명한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 위 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고 그 부분 소를 각하하며, 피고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

나. 심사 및 부여시의 조치   

집행문은 집행권원이 유효하게 존재하여야 하고, 집형력이 현존하며, 내용이 집행가능하여야 부여할 수가 있다.  

  집행권원이 성립 후 소의 취하, 상소나 재심에 의한 취소 등으로 실효되면 집행문을 부여 할 수는 없고, 가집행선고가 취소되거나 청구이의의 소에 의하여 집행력이 소멸된 때에도 집행문을 부여할 수 없다.  

 즉시항고로써만 불복할 수 있는 재판은 고지되면 즉시 집행력이 발생하므로 (민소221조 1항) 집행문을 부여할 수 있으나, 소송비용액 확정결정과 같이 즉시항고가 있으면 집행력이 정지되는 경우에는 즉시항고 기간이 경과한 후에 집행문을 부여하는 것이 타당하고 (재민80-2) 즉시항고 제기 후에는 집행문을 부여할 수 없다. 

 

소송비용액 확정결정에 대한 집행문부여(재민 80-2) 개정 2002. 6. 26. [재판예규 제866-5호, 시행 2002. 7. 1.]   소송비용액확정결정에 대하여 집행문을 부여함에 있어 그 처리절차가 법원에 따라 다른 듯하므로 아래와 같이 그 처리요령을 시달하니 이에 따라 집행문을 부여하도록 하시기 바랍니다.  아 래 1. 소송비용액 확정결정과 집행권원 민사소송법 제110조 제1항에 의한 소송비용액 확정결정은 민사집행법 제56조 제1호의 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판으로 보아 독립하여 단독으로 집행권원이 되는 것으로 하여 사무처리한다.  2. 집행문 부여방법 판결정본에 집행문을 부여하는 예에 의하여 부여하고 결정원본 우측 상단에 신청인을 위하여 이를 부여한다는 취지와 그 부여한 연월일을 기재하고 법원사무관등이 기명날인한다.  3. 집행문 부여시기 집행문 부여는 소송비용액 확정결정이 확정된 뒤에 부여한다. 4. 통첩폐지 민사 제7호(64.1.31자)로 하달한 바 있는 "소송비용액 확정결정에 대한 집행문부여"통첩은 이를 폐지한다. 부 칙(2002.06.26 제866호) 이 예규는 2002. 7. 1.부터 시행한다. 다만, 2002. 7. 1. 전에 접수된 사건에 대하여는 이 예규를 적용하지 아니한다.

 

즉시항고 할 수 있는 가사심판은 확정되어야 효력이 있으므로 확정된 후에 집행문을 부여할 수가 있다.  

 집행문을 내어주는 경우에는 판결원본 또는 상소심 판결정본에 원고 또는 피고에게 이를 내어 준다는 취지와 그 날짜를 적어야 하는바 (36조), 실무상 그 외에 우여법원명과 부여한 법원사무관등이 기명날인 (사인, 다만 집행문에는 직인을 찍는다) 한다.  

 통상 집행문에는 [이 정본은 피고 000에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원고 000에게 준다. 2002.9.1 00법원 법원사무관 000 (직인)]이라고 적고, 판결원본에는 [원고 000에 대하여 집행문을 내어준다. 2002.9.1. 00법원 법원사무관 000 (사인)]이라고 적는다.   

  다만, 법원사무관등이 재판사무시스템에 법 제35조제3항, 제36조에 규정된 사항 및 민사집행규칙 제21조 제1항 각 호의 사항을 등록한 때에는 집행권원의 원본 도는 정본에 해당 사항을 적고 기명날인한 것으로 간주되므로 이 경우에는 그 원본 또는 정본에 따로 그 취지 및 날짜를 기재할 필요가 없다. (규칙21조2항)  

 공증인은 단독으로 집행문을 부여하는 것이 원칙이나 개정된 공증인법에 의혀면 제56조의3 (건물, 토지, 특정동산의 인도 등에 관한 법률행위의 공증 등)의 경우에는 그 증서를 보존하는 공증인의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 단독판사의 허가를 받아야 한다.  

 

제35조(여러 통의 집행문의 부여)  ① 채권자가 여러 통의 집행문을 신청하거나 전에 내어 준 집행문을 돌려주지 아니하고 다시 집행문을 신청한 때에는 재판장의 명령이 있어야만 이를 내어 준다. ② 재판장은 그 명령에 앞서 서면이나 말로 채무자를 심문할 수 있으며, 채무자를 심문하지 아니하고 여러 통의 집행문을 내어 주거나 다시 집행문을 내어 준 때에는 채무자에게 그 사유를 통지하여야 한다. ③ 여러 통의 집행문을 내어 주거나 다시 집행문을 내어 주는 때에는 그 사유를 원본과 집행문에 적어야 한다. 제36조(판결원본에의 기재)  집행문을 내어 주는 경우에는 판결원본 또는 상소심 판결정본에 원고 또는 피고에게 이를 내어 준다는 취지와 그 날짜를 적어야 한다.  규칙 제21조(집행권원 원본에 적을 사항)  ① 집행문을 내어 주는 때에는 집행권원의 원본 또는 정본에 법 제35조제3항과 법 제36조에 규정된 사항 외에 다음 각호의 사항을 적고 법원사무관등이 기명날인하여야 한다. <개정 2006.11.13> 1. 법 제31조(법 제57조의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 따라 내어 주는 때에는 그 취지와 승계인의 이름 2. 제20조제1항의 규정에 따라 내어 주는 때에는 강제집행을 할 수 있는 범위 ② 법원사무관등이 재판사무시스템에 법 제35조제3항, 제36조에 규정된 사항 및 제1항 각 호의 사항을 등록한 때에는 집행권원의 원본 또는 정본에 해당사항을 적고 기명날인한 것으로 본다. <신설 2006.11.13>

다. 조건 및 승계 집행문 등  

판결의 집행에 조건이 붙은 경우, 승계집행문의 경우 (97 연찬집 ; 동산압류경합으로 진행중 채무자가 삼아하자 공동사속인은 상속포기를 하였고 그 후 제3자의 채무자에 대한 경매신청이 있는 경우의 처리방법) 및 여러 통의 집행문을 신청하거나 전에 내어준 집행문을 돌려주지 아니하고 다시 집행문을 신청한 때 (수통 또는 재도부여) 에는 재판장 (또는 사법보좌관, 이하 같음)의 명령이 있어야 한다. (32조1항, 35조) 공증인이 집행문을 부여할 때는 재판장의 명을 받을 필요가 없다. 

 재도부여에서 주의할 점은 감제집행을 통해서 만족을 얻은 채권자에게는 집행정본을 다시 내어줄 수 없다는 것이다. 따라서, 채권자가 가지행선고부 판겨에 기한 집행문을 부여받아 채무자가 장래에 받게 될 봉급 등의 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다면 위 저부명령이 무효가 되지 않는 한 가지행선고부 판겨에 기한 강제집행은 종료되었다고 할 것이므로, 채무자의 봉급 등의 장래채권이 발생하지 않는다거나 채권자가 변제받아야할 채ㅝㄴ액의 일부만에 한정하여 압류 및 전부명령을 받았다는 등의 사정이 주장 및 입증되지 않는 한, 같은 내용의 집행력 있는 판결정본을 채권자에게 재도부여한 것은 위법하다.

(대결1994.4.28. 99그21)   

 

대법원 1999. 4. 28.자 99그21 결정 [집행문부여에대한이의][공1999.7.1.(85),1237] 【판시사항】 [1] 피전부채권이 장래의 조건부 채권이거나 소멸할 가능성이 있는 경우, 압류 및 전부명령의 효력  [2] 집행력 있는 판결정본에 터잡아 장래 채권에 대한 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 경우, 집행력 있는 판결정본을 재도부여할 수 있는지 여부 (한정 소극)  【결정요지】 [1] 집행력 있는 채무명의에 터잡아 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 안에서 지급에 갈음하여 당연히 압류(전부)채권자에게 이전하고 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되어 그 후 그 압류 및 전부를 받은 채권자가 그 채권을 추심하는 과정과는 관계없이 그 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로 그 집행채권이 장래의 조건부 채권이거나 소멸할 가능성이 있는 것이라 하여도 그 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다.  [2] 채권자가 가집행선고부 판결에 기한 집행문을 부여받아 채무자가 장래에 받게 될 봉급 등의 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다면 위 전부명령이 무효가 되지 않는 한 가집행선고부 판결에 기한 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로, 채무자의 봉급 등의 장래 채권이 발생하지 않는다거나 채권자가 변제받아야 할 채권액의 일부만에 한정하여 압류 및 전부명령을 받았다는 등의 사정이 주장·입증되지 않는 한, 같은 내용의 집행력 있는 판결정본을 채권자에게 재도부여한 것은 위법하다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제564조[2] 민사소송법 제484조, 제485조, 제564조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 5. 25. 선고 76다626 판결(공1976, 9189) 대법원 1984. 6. 26.자 84마13 결정(공1984, 1420) 대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결(공1995하, 3521) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 (소송대리인 변호사 전극수) 【원심결정】 부산지법 1999. 2. 6.자 98카기4937 결정 【주문】 특별항고를 기각한다. 【이유】 1. 항고이유 제1점에 관하여 전에 집행문을 부여받은 바 있는 채권자의 청구로 집행문을 다시 부여할 사유가 없음에도 집행문의 재도부여가 된 경우에는 채무자는 그 새로운 집행문부여를 다투어 이의를 신청하고 집행문부여의 취소를 구할 수 있다.  기록에 의하니, 집행문부여에 대한 이의신청인(이하 신청인이라 한다)은 전에 집행문이 부여된 판결에 의한 채권압류 및 전부명령이 적법히 확정되어 제3채무자에게 전부명령이 송달된 때에 집행채권이 소멸함으로써 집행문재도부여 사유가 없음에도 집행문을 재도부여한 것은 부적법하다는 취지로 집행문부여에 대한 이의신청을 하였음을 알 수 있다.  따라서, 신청인의 주장이 집행문부여에 대한 이의신청사유에 해당하지 않는다는 특별항고인의 항고이유 주장은 받아들일 수 없다.  2. 항고이유 제2점, 제3점에 관하여 집행력 있는 채무명의에 터잡아 채권의 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 안에서 지급에 갈음하여 당연히 압류(전부)채권자에게 이전하고 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되어 그 후 그 압류 및 전부를 받은 채권자가 그 채권을 추심하는 과정과는 관계없이 그 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로 그 집행채권이 장래의 조건부 채권이거나 소멸할 가능성이 있는 것이라 하여도 그 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결, 1984. 6. 26.자 84마13 결정 등 참조).  원심은, 특별항고인이 가집행선고부 판결에 기한 집행문을 부여받아 신청인이 장래에 김해시로부터 받게 될 봉급 등의 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았으므로 위 전부명령이 무효가 되지 않는 한 가집행선고부 판결에 기한 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것인데도 같은 내용의 집행력 있는 판결정본을 항고인에게 재도부여한 것은 위법하다고 판단하였다.   신청인의 봉급 등의 장래 채권이 발생하지 않는다거나 특별항고인이 변제받아야 할 채권액의 일부만에 한정하여 압류 및 전부명령을 받았다는 등의 사정이 주장·입증되지 아니한 이 사건에서 원심의 그 인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 항고인의 항고이유의 주장과 같은 전부명령의 효력이나 변제에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.   이 점 항고이유의 주장도 받아들이지 않는다.  3. 결론 그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)

 

대법원 1992. 3. 6.자 92마46 결정 [집행문재도부여에대한이의][공1992.5.1.(919),1268] 【판시사항】 집행문이 재도부여된 채무명의에 기한 강제집행이 종료된 경우 집행문 재도부여에 대한 이의신청의 이익이 있는지 여부  (소극)  【판결요지】 집행문이 재도부여된 채무명의에 기하여 강제집행이 종료된 경우 채무자로서는 위 집행문 재도부여에 대하여 이의신청을 할 이익이 없다.  【참조조문】 민사소송법 제484조, 제485조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 수원지방법원 1991.12.14. 자 91라114 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 집행문이 재도부여된 채무명의에 기하여 강제집행이 종료된 경우 채무자로서는 위 집행문 재도부여에 대하여 이의신청을 할 이익이 없다고 할 것인바, 원심이, 원심 피신청인은 이 사건 집행문이 재도부여된 채무명의에 기하여 재항고인의 제3채무자들에 대한 그 설시 채권들에 대하여 압류 및 전부명령을 받았고, 이는 그 무렵 위 제3채무자들에게 송달된 사실을 인정한 다음, 재항고인의 이의신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였음은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 논지는 이유 없다.  이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호

 

대법원 1985. 7. 23.자 85마353 결정 [집행력있는공정증서정본재도부여기각결정][집33(2)민,140;공1985.10.1(761)1303]  【판시사항】 공증인의 집행문재도부여신청이 기각된 경우의 불복방법  【결정요지】 민사소송법 제522조 제2항의 규정에 의하여 지방법원 단독판사가 행하는 집행문재도부여허가여부의 재판은 집행문부여기관에 대한 법원의 내부적 감독작용에 지나지 아니하므로 공증인의 재도부여허가신청을 기각한 결정에 대하여는 채권자는 물론 공증인도 불복을 할 수 없고, 다만 채권자는 공증인의 재도부여거절처분이 있은 후에 이 거절처분에 대하여 지방법원 단독판사에게 이의신청을 할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 민사소송법 제522조 제2항 【전 문】 【재항고인】 공증인가 새한합동법률사무소 【원심결정】 서울민사지방법원 1985.4.29. 자 84라164 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 민사소송법 제522조 제2항의 규정에 의하여 지방법원 단독판사가 행하는 집행문재도부여허가여부의 재판은 집행문부여기관에 대한 법원의 내부적 감독작용에 지나지 아니하므로 공증인의 재도부여 허가신청을 기각한 결정에 대하여는 채권자는 물론 공증인도 불복을 할 수 없고, 다만 채권자는 공증인의 재도부여 거절처분이 있은 후에 이 거절처분에 대하여 지방법원 단독판사에게 이의신청을 할 수 있다고 보아야 할 것이다 .  이 사건 재항고이유의 요지는 집행문재도부여 허가신청을 한 공증인은 신청당사자이므로 이 신청을 기각한 결정에 대하여 당연히 불복할 수 있다고 보아야 한다는 취지이나 위에 설시한 이치에 비추어 부당할 뿐 아니라 이러한 이유는 도시 소송촉진등에 관한 특례법 제13조, 제11조 제1항 각호에 규정된 사유중 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 못하니 이유없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이일규(재판장) 전상석 이회창 정기승

 

 집행에 조건이 붙은 때나 승계가 있는 때에는 조건성취나 승계사실의 증명서면도 첨부하여야 하고, 확정되어야 효력이 있는 재판은 확정증명을 붙여야 한다. 특히 승계집행문을 신청하는 경우 승계인의 주소 또는 주민등록번호 (여권번호, 사업자등록번호 등)를 소명하는 자료를 제출받아 집행문에 이를 기재하여야 한다. (규칙 20조 2항) 집행문에 하는 청인은 이를 폐지하였다. 

 

규칙 제20조(집행문의 기재사항) ① 집행권원에 표시된 청구권의 일부에 대하여 집행문을 내어 주는 때에는 강제집행을 할 수 있는 범위를 집행문에 적어야 한다. ② 집행권원에 채권자ㆍ채무자의 주민등록번호등이 적혀 있지 아니한 때에는 집행문에 채권자ㆍ채무자의 주민등록번호등을 적어야 한다. <개정 2014.11.27> ③ 법 제31조(법 제57조의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 따라 집행문을 내어주는 때에는 집행문에 승계인의 주민등록번호등 또는 주소를 적어야 한다. <신설 2014.11.27>

  지행의 조건에 해당하는 것으로는 불확정기한, 정지조건, 채권자의 선급부, 채권자의 최고, 선택권의 행사, 반대급부의 제공과 동시이행관계인 의사진술채부, 일정한 반대의무의 불이행을 조건으로 일정한 의무의 이행을 약정한 이른바 "실권약관부 화해조서" 등이고, 해당하지 않는것으로는 확정기한, 해제조건, 대상적 급부, 해태약관 등이다.  

 승계가 있는 경우에는 승계가 법원에 명백한 사실이면 증명할 필요하 없으나 ("재판장의 명령에 의하여 이 법원에 명백한 피고 000의 승계인 000"라고 기재), 그렇지 않으면 증명할 때에 집행문을 부여할 수 있다.  

  건물철거의무, 건물인도의무와 같은 불가분채무는 그 공동상속인들 전원에 대한 승계 집행문이 필요하고 (대판1980.6.24. 80다756), 본인을 위하여 청구목적물을 소지하는 수치인 등에 대하여도 집행문이 필요하다. 선정당사자에 의한 판결에서 선정자가 또는 선정자에 대하여 집행을 하려면 승계집행문 ("재판장의 명령에 의하여 이 법원에 명백한 피고 000의 선정자 000"라고 기재)을 받아야 한다.  

 

대법원 1980. 6. 24. 선고 80다756 판결  [건물철거][공1980.8.15.(638),12961] 【판시사항】 공동상속인들의 건물철거의무의 성질  【판결요지】 공동상속인들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분채무라고 할 것이고 각자 그 지분의 한도내에서 건물 전체에 대한 철거의무를 지는 것이다.  【참조조문】 민법 제409조 【참조판례】 대법원 1968.7.31. 선고 68다1102 판결 대법원 1969.7.22. 선고 69다609 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 【원 판 결】 광주고등법원 1980.3.12. 선고 79나379 판결 【주 문】 이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들의 상고이유를 판단한다. 원심은 이 사건 건물은 원고 소유의 대지 위에 권원없이 세워진 것으로서 망 소외 1이 이를 소유하여 오다가 1973.9.21. 사망하므로써 피고들과 소외 2가 공동으로 상속한 것이라고 확정하고, 이러한 경우에 있어서의 공동 상속인들의 건물철거의무는 그 성질상 불가분 채무라고 할 것이므로 공동 상속인 각자가 계쟁건물 전체에 관하여 철거할 의무를 부담한다고 보아야 할 것이고, 따라서 토지소유자인 원고가 위 공동 상속자인 소외 2를 제외하고 나머지 상속인들인 피고들만을 상대로 하여 건물 전체의 철거를 구하고 있다고 해서 이것이 잘못이라고 할 수는 없다고 판단하고 있다.  원심이 본건의 경우 피고들의 원고에 대한 건물철거의 의무가 그 성질상 불가분 채무에 속하는 것이라고 판단하였음은 법리상 정당한 것으로 인정이 되며, 또 원심이 이러한 경우 피고들은 각자가 건물 전체에 관하여 철거의무를 부담하는 것이라고 판단하고 있는 것은 피고들은 각자 그 지분의 한도내에서 건물 전체에 관한 철거의무를 진다는 취지이지( 본원 1968.7.31. 선고 68다1102판결, 1969.7.22. 선고 69다609 판결 등 참조), 결코 피고들에게 공동 상속인들의 다른 한 사람인 소외 2의 고유지분에 관하여서까지 그 철거의무를 부담시키고 있는 것은 아니라고 할 것이므로 원심이 피고들에게 위 소외 2의 지분에 관하여서까지 철거의무를 부담시킨 것이라고 전제하여 원심판결에 불가분 채무 등에 관한 법리오해가 있다고 주장하는 상고논지는 채용할 수가 없다.  그러므로 이 상고는 그 이유없는 것이 된다 하여 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   양병호(재판장) 김윤행 정태원

 

제3자가 변론종결 후에 집행권원에 표시된 채무자의 급부의무 자체를 승계한 것은 아니지만 그 급부의 복적물의 점유 등을 승계한 경우 (예컨대 건물인도를 명한 판결이 있은 후 제3자가 채무자로부터 그 점유를 승계한 경우, 건물철거를 명한 판결이 있은 후 제3자가 채무자로부터 그 소유권을 승계한 경우, 소유권이전등기를 명한 판결이 있은 후 제3자가 채무자로 부터 등기명의를 이전받은 경우 등) 승계집행문을 부여받을 수 잇는가에 관하여, 그 청구근거가 물권적 청구권인 때에는 제3자에 대하여 집행력의 확장을 인정하는데 이론이 없으나, 채권적 청구권인 때에는 판례의 견해에 따라 부정하는 것이 타당하다.  

  점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을때엔ㄴ 가처분채무자는 가처부내권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다. (대판1999.3.23.  98다59118)   

대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결  [건물명도등][공1999.5.1.(81),739] 【판시사항】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 있는지 여부 (소극)  [2] 점유이전금지가처분결정 이후 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.  [2] 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다.  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제186조[2] 민사소송법 제719조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 1 외 1인 (원고들 소송대리인 변호사 권연상) 【피고,피상고인】 피고 1 외 6인 【원심판결】 부산고법 1998. 10. 29. 선고 96나11358 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 지하 1층, 지상 4층의 이 사건 공동주택 건물은 소외 남중건설 주식회사가 신축하여 그 소유권을 원시취득하였고, 원고들이 이를 점유하였다는 사실을 인정할 증거가 없다고 판단함으로써, 원고들이 위 건물을 소유하거나 점유하였음을 이유로 피고들에 대하여 각 해당 점유세대 부분의 명도를 구하는 주장 부분을 모두 배척한 다음, 당사자들 사이의 처분문서인 각 분양계약서 등 그 내세운 증거들에 의하여, 피고들이 소외 회사로부터 위 건물 중 103호, 201호, 202호, 301호, 302호 등 각 해당 부분을 분양받았거나 분양받은 자들로부터 임차 또는 사용대차하여 적법하게 점유하고 있는 사실을 인정함으로써 원고들이 위 건물의 소유자인 소외 회사를 대위하여 피고들에게 명도를 구하는 주장 부분도 배척하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 건물명도청구권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 논지는 이유가 없다.  2. 제2점에 대하여 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없으므로(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 참조), 원고들이 위 건물을 소외 회사로부터 양수함으로써 소유권에 준하는 물권에 유사한 권리를 취득하였다는 주장을 받아들이지 아니한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 건물 양수인의 권리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 논지도 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다고 할 것이다.  이 사건에서 원고 1의 소외 회사에 대한 점유이전금지가처분결정의 목적물은 위 건물 중 지하층 및 1, 2층 뿐인데, 피고 1은 위 가처분 이전에 이미 위 건물의 103호를 점유하고 있었으며, 피고 6, 피고 7은 위 건물의 301호와 302호를 점유하고 있고, 피고 2와 피고 4, 피고 5만이 위 원고의 위 가처분 이후에 비로소 위 건물의 201호와 202호를 점유한 사실이 원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되므로, 원심이 설시한 것처럼 위 가처분의 효력이 피고 1이나 피고 6, 피고 7에게는 미칠 수 없음이 분명하고, 한편 피고 2와 피고 4, 피고 5에 관하여 위 원고로서는 위 가처분이 있음을 근거로 소외 회사를 피고로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구하고, 그 승소판결을 받을 경우 그 판결의 승계집행문을 받아서 위 피고들에 대하여 집행을 하였어야 하며, 이 사건과 같이 곧바로 제3자인 위 피고들을 상대로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구할 필요는 없었을 뿐만 아니라, 그럼에도 불구하고 위 원고가 위 피고들을 상대로 명도를 청구한 이 사건에서는 위 원고가 위 피고들에 대하여 어떠한 형태로든 명도를 구할 권원이 있는지 여부만을 판단하면 족할 뿐 소외 회사에 대한 위 가처분의 존재 자체는 그 결론에 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.  위와 같은 취지에서 위 원고로서는 위 가처분의 효력을 피고들에 대하여 주장할 수 없다고 한 원심의 판단은 그 표현이 다소 미진한 면은 없지 않으나 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 점유이전금지 및 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 논지 역시 이유가 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성

 

대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 [소유권확인][공2006.12.1.(263),1995] 【판시사항】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인에게 사실상의 소유권이라는 권리 또는 법률상의 지위를 인정할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 원·피고가 서로 미등기 무허가건물의 철거보상금의 수령권자라고 주장하는 사안에서 그 철거보상금을 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급하여야 하는지 등을 가려 보지 않고는 위 무허가건물의 사용권 등에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료하지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다.  [2] 원·피고가 서로 미등기 무허가건물의 철거보상금의 수령권자라고 주장하는 사안에서 그 철거보상금을 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급하여야 하는지 등을 가려 보지 않고는 위 무허가건물의 사용권 등에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제185조, 제186조 [2] 민사소송법 제250조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결(공1999상, 739) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 와이비엘 담당변호사 방두원외 6인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 유일 담당변호사 박형일외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2006. 7. 6. 선고 2005나27491 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 무허가건물을 1984. 2. 21. 매수함으로써 소유권을 취득하였거나 그 때부터 20년 이상을 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 시효취득하였으므로 이 사건 건물이 원고의 소유라는 확인을 구한다고 청구한 것에 대하여, 이 사건 건물이 무허가미등기인 이상 원고가 주장하는 사유들만으로는 원고가 소유권을 취득할 수 없으므로 그 소유권확인을 구하는 원고의 청구는 이유가 없지만, 이 사건 건물의 일부에 대하여 철거에 따른 보상금이 지급될 예정인 점을 고려할 때 원고의 청구에는 이 사건 건물을 사용, 수익, 처분할 수 있는 사실상의 소유권이 원고에게 있다는 확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실을 인정한 후 원고는 이 사건 건물을 최초 소유명의자인 소외인 1로부터 소외인 2, 소외인 3을 거쳐 매수하였으므로 원고와 피고 사이에 이 사건 무허가건물의 사실상 소유권이 원고에게 있음을 확인한다고 판단하였다.  2. 그러나 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다.  한편, 이 사건에서 원고는 무허가 미등기인 이 사건 건물을 매수한 다음 소유의 의사로 점유하였음을 전제로 하여 그 소유권확인을 구하고 있으므로 이러한 경우 원심으로서는 원고에게 석명을 구하여 원고의 진정한 의사가 무엇인지를 분명히 한 다음 그 권리의 존부를 판단하여야 할 의무가 있다고 할 것이지만, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 원고의 청구를 표현된 것과 다른 내용으로 파악하고 그에 대해 판단하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이다. 더욱이, 이 사건 기록에 의하면 이 사건 무허가건물의 일부가 도로구역에 편입되어 철거되는 데에 따른 보상금으로 8,210,000원의 지급이 예정되어 있고, 원고와 피고는 서로 자기가 그 보상금의 수령권자라고 주장하고 있음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 위 철거보상금이 어떤 지위에 있는 누구에게 어떤 방법으로 지급되어야 하는 것인지 등을 가려 보지 않고서는 이 사건 무허가건물에 대한 사용, 수익, 처분권이 누구에게 있는지를 확인받는 것이 원고와 피고 사이의 분쟁을 해결하는 유효하고도 적절한 수단이 된다고 단정하기도 어렵다.  그럼에도 불구하고, 원고의 이 사건 청구가 이 사건 건물에 대한 사실상의 소유권확인을 구하는 취지라고 단정한 후 그 확인의 이익이 있음을 전제로 하여 그 청구를 인용한 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

 

대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 [사용·수익·처분권확인및건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 계약금의 포기나 배액상환에 의한 계약해제를 제한하는 특약이 있는지 등 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우, 그 해석 방법  [2] 대규모 아파트건설사업을 추진하기 위하여 체결한 건물 매매계약의 문언들의 내용, 그 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 아파트건설사업의 특수성 등에 비추어, 위 매매계약에는 해약금에 의한 계약해제를 배제하는 특약이 있음을 인정하고, 매매계약 체결 후 불과 1년여를 경과한 시점에서 매수인의 아파트건설사업 추진 및 잔금지급의 지연을 이유로 한 매도인의 계약해제는 위 해약제한의 특약에 반한다고 본 사례  [3] 미등기 건물의 양수인에게 사실상의 소유권 내지 소유권에 준하는 권리를 인정할 수 있는지 여부 (소극)  [4] 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기한 경우, ‘확인의 이익’이 있는지 여부 (소극)  [5] 미등기 건물의 매수인이 매도인에게 소유권이전등기의무의 이행을 소구하지 아니한 채 그 건물에 대한 사용·수익·처분권의 확인을 구할 소의 이익이 없다고 본 사례  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제565조 [2] 민법 제105조, 제565조 [3] 민법 제185조, 제186조 [4] 민사소송법 제250조 [5] 민법 제185조, 제186조, 민사소송법 제250조  【참조판례】 [1] 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결(공2007하, 1250) [3] 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결(공1999상, 739) 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결(공2006하, 1995) [4] 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결(공1996상, 489) 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결(공2006상, 589) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 우림공영 (소송대리인 법무법인 화산외 3인) 【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김영일) 【원심판결】 수원지법 2005. 7. 6. 선고 2004나19392 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 원고 대리인이 제출한 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.  민법 제565조의 규정에 의하면 매매의 당사자 일방이 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있는바, 당사자 사이에 위와 같은 계약금의 포기나 배액상환에 의한 계약해제를 제한하는 특약이 있는지 등 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그러한 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다1445 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다13640 판결 등 참조).  원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고(선정당사자) 및 선정자들(이하 ‘피고 등’이라고 통칭한다)은 1995년경 소외 1로부터 미등기인 이 사건 각 건물(다세대주택인 영광빌라 C동의 각 세대 부분이다)을 분양받고 그 중도금까지 지급한 상태에서 건물에 입주하여 거주해 왔으나 아직 그 각 건물과 대지에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 사실, 원고는 주택건설사업을 목적으로 하는 회사로서 이 사건 건물의 부지를 포함한 수원시 권선구 입북동 일대 총 380여 필지에서 총 1,400여 세대 규모의 아파트를 건설하는 사업을 추진하기 위하여 2002. 7. 20. 피고 등으로부터 이 사건 각 건물을 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 사실, 그 매매계약서 제1조(계약의 목적)에는 당해 계약은 매도인 소유의 부동산을 포함한 사업대상부지 전체를 매입함을 원칙으로 하고 매수인은 아파트를 건립할 목적으로 매수하며 매도인은 이에 동의하고 매도한다는 내용, 제3조(매매대금 지불조건)에는 매수인은 2002. 7. 31.까지 매매대금의 10%를 계약금으로 지급하고 잔금은 매수인이 사업승인취득 후 10일 내에 지급한다는 내용, 제4조(토지사용승낙)에는 매도인은 매수인의 아파트 사업승인 등 인·허가 업무진행을 위한 제반 서류(토지사용승낙서, 인감증명서)를 매수인에게 제공하도록 협조한다는 내용, 제7조(양도 및 담보금지)에는 매도인은 계약체결 이후 위 부동산을 제3자에게 양도 및 담보제공할 수 없다는 내용, 제11조(계약의 해지 및 손해보상)에는 매도인은 계약을 위약하거나 그의 귀책사유로 계약이 해지될 경우에는 계약금의 배액 및 사업추진에 소요된 경비(설계·측량비, 사업추진경비 등)를 매수인에게 위약금으로 배상하여야 하고, 매수인의 귀책사유로 계약이 해지될 경우에는 계약금은 매도인에게 귀속되고 계약은 무효로 한다는 내용, 제12조(특약사항)에는 해당 부지가 정부나 공공기관으로부터 잔금일 이전까지 구획정리사업 및 택지개발지구로 수용 또는 사업승인을 득하지 못할 시에는 계약은 무효로 하고 계약금을 환불해야 하나 매수인의 귀책사유로 사업승인을 득하지 못할 시에는 매도인은 계약금을 반환할 의무가 없다는 내용 등이 들어 있고, 다만 위 제11조와 관련하여 원고는 2003. 1. 18. 피고 등에게 계약해지시 매도인의 귀책일 경우 계약금의 배액만 지급하고, 소요된 경비를 배상하는 부분은 삭제하기로 약정한 사실, 그 후 원고는 피고 등에게 이 사건 매매계약에 따른 계약금을 기한 내에 모두 지급하였으나, 관할 수원시장으로부터 아파트건설사업계획 승인을 받지 못하자 위 계약 제3조에 따라 잔금도 지급하지 아니하고 있었던 사실, 그러자 피고 등은 원고가 계약체결 후 1년 이상이 지나도록 잔금을 지급하지 않는 등 계약을 성실히 이행할 의사를 보이지 않는다는 이유로 2003. 10. 2.경 원고로부터 지급받은 각 계약금의 배액을 변제공탁한 후 2003. 10. 4.경 민법 제565조의 규정에 의하여 이 사건 매매계약을 해제한다고 통보한 사실(이하 ‘이 사건 계약해제’라 한다), 이에 원고는 위 계약해제의 효력을 다투면서 2004. 2. 11. 피고 등에게 이 사건 매매계약에 따른 잔대금을 모두 변제공탁한 사실, 한편 이 사건 매매계약이 체결된 후 원고의 아파트건설사업 대상 부지의 다른 매도인들 중 일부가 2003. 5. 내지 6.경 그 각 매매계약의 해제 등을 이유로 수원시에 민원을 제기하거나 법원에 매매계약 무효확인소송 등을 제기하였고, 원고가 매도인들을 상대로 소유권이전등기 청구소송을 제기한 데 대하여는 그 매도인들이 매매계약의 무효, 취소 또는 해제 항변을 하고 나왔으며, 또한 원고는 아파트건설사업을 동업하기로 했던 소외 2를 상대로도 사업부지 일부에 관한 소외 2 명의의 가등기 말소청구소송을 제기하는 등 분쟁이 발생하였던 사실, 원고는 2002. 12.경 수원시장에게 아파트건설사업계획승인 신청을 한 이래 그 보완요구를 받아오다가 2003. 12. 2.에 이르러 “사업예정지의 토지소유권을 전부 확보하였음을 증빙하는 서류 미제출” 등 이유로 위 신청을 반려받은 사실, 한편 원고와 위 사업부지 매도인 등과의 사이에 진행된 소송들은 그 후 대부분 재판상 화해·조정 및 원고의 실질적인 승소로 종료된 사실을 알 수 있다.  위와 같은 원고와 피고 등 간의 이 사건 매매계약의 문언들의 내용, 그 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 그리고 일반적으로 대규모 아파트건설사업을 진행하는 사업자로서는 그 사업부지 내의 다수의 토지를 취득하여 확보하고 있어야 하는데 만약 그 사업추진 도중에 부지의 매도인들이 단지 계약금의 배액상환이라는 방법에 의하여 매매계약을 해제할 수 있다면 아파트건설사업 전체의 수행이 어렵게 되는 심각한 결과를 초래하게 될 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약에는 해약금(계약금의 배액상환)에 의한 계약해제를 배제하는 당사자 사이의 약정이 있다고 봄이 상당하다. 그리고 위 특약에 의한 해제의 제한은 아파트건설사업의 원활한 수행을 위한 것인 만큼, 원고의 아파트건설사업의 추진이 합리적 이유도 없이 상당기간 이상 지체되거나 사업추진 자체가 객관적으로 불가능한 것으로 보이는 사정이 발생한 경우에는 위 해약금지의 특약도 실효된다고 볼 소지가 없는 것은 아니지만, 위에서 본 바와 같이 원고의 아파트건설사업의 규모 등에 비추어 그 사업계획승인을 얻기 위하여는 상당한 기간이 소요될 것으로 예상되고, 피고 등도 이 사건 매매계약이 그러한 사업의 추진을 위한 것임을 충분히 알고 그에 협조하기로 하여 계약을 체결하였던 점에다가, 기록상 나타나는 원고의 사업추진노력 및 관련 분쟁의 경과 등을 모두 종합하여 보면, 이 사건 계약해제 당시는 매매계약 체결 후 불과 1년 2, 3개월이 경과한 시점으로서 그 사이 원고가 사업부지 내 일부 매도인 등과 분쟁이 발생하였다거나 위 사업계획의 승인을 받지 못하고 있었다는 사정들만으로는, 당시 원고의 사업추진이 합리적 이유 없이 상당기간 이상 지체되었다거나 객관적으로 불가능하게 되었다고 보기에 부족하다. 결국, 피고 등의 이 사건 계약해제는 위 해약제한의 특약에 반하여 행하여진 것으로서 그 효력이 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 매매계약에는 해약금에 의한 계약해제를 배제하는 당사자 간의 약정이 있다고 인정하고서도, 그 판시와 같은 사정만을 들어 위 특약의 효력이 실효되었다고 보고, 피고 등의 이 사건 계약해제가 적법하다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 민법 제565조 소정의 해약금에 의한 계약해제 및 그 해제를 배제하는 특약과 관련하여 계약의 해석에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 나아가 이 사건 소 중 각 건물 부분에 관한 사용·수익·처분권의 확인청구에 대하여 직권으로 판단한다. 미등기 건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 현행법상 사실상의 소유권이라거나 소유권에 준하는 사용·수익·처분권이라는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다( 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결 등 참조). 한편, 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되고, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다( 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조).  위 법리에 비추어 보면, 원고가 미등기인 이 사건 각 건물을 피고 등으로부터 매수하는 계약을 체결하였을 뿐 아직 피고 등으로부터 그 소유권이전의무의 이행을 받지도 아니한 상태에서 그 이행을 소구하지 아니한 채 이 사건 각 건물 부분에 대한 사용·수익·처분권이 자기에게 있음의 확인을 구하는 것은 현행법상 허용될 수 없는 권리의 확인을 구하는 것이거나, 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 유효·적절한 수단이 될 수 없는 것이다.  원심으로서는 원고의 이 부분 청구의 적법 여부에 대하여도 나아가 판단하여야 할 것이라는 점을 아울러 지적해 둔다. 그리고 원심판결에는 별지 도면이 누락되어 있다는 것도 지적해 둔다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)

[집행문 기재례]  

① 일반적인 경우 

이 정본은 피고 000에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원고 000에게 내어준다.                                           20      .    0.    0.                                                               00법원                                                                                               법원사무관 000 (직인)

 

② 판결의 집행에 조건이 있는 경우    

 

이 정본은 재판장의 명령에 의하여 피고 000에 대한 강제집행 실시하기 위하여 원고 000에게 내어준다.

 

③ 원고에게 승계가 있는 경우 (괄호는 법원에 명백한 경우)  

 

이 정본은 재판자의 명령에 의하여 피고 000에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 (이 법원에 명백한) 원고 000의 승계인 000 (000000-0000000) 에게 내어준다.

 
5. 구제수단  

채권자는 집행문부여거부처분에 대한 이의신청 (34조1항, 59조2항), 집행문부여의 소 (33조, 59조 4항)로, 채무자는 집행문부여에 대한 이의신청 (34조1항, 59조2항), 집행문부여에 대한 이의의 소 (45조, 59조 4항)로 각 불복할 수 있다.