제2편 금전채권에 기초한 강제집행-제1장 강제집행 총설-제1절 강제집행의 요건-제2관 집행권원

제2편 금전채권에 기초한 강제집행 

 

제1장 강제집행 총설 

  제1절 강제집행의 요건   

   제1관 집행당사자    

   제2관 집행권원   

   제3관 집행문

 제2절 강제집행개시의 요건  

 제3절 강제집행의 개시 및 종료

 제4절 강제집행의 정지, 제한 및 취소

제2장 동산에 대한 강제집행

제3장 부동산에 대한 강제집행제

4장 선박등에 대한 강제집행 

 

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제1장 강제집행 총설 

 

  제1절 강제집행의 요건   

   제1관 집행당사자    

   제2관 집행권원   

     1. 의의      2.집행권원의 내용   3. 집행권원의 경합   

     4. 집행권원의 소멸   5. 집행권원의 종류

   제3관 집행문 

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제1장 강제집행 총설제1절 강제집행의 요건  

 

제2관 집행권원   

 

1. 의의  

 집행권원은 일정한 사법(私法)상의 이행청구권의 존재와 범위를 표시함과 동시에, 그 청구권에 집행력을 인정한 공정의 문서이다. 집행권원은 강제집행의 불가결한 기초로서 민사집행법 기타 법률에 규정되어 있다.  

 

2. 집행권원의 내용  

 

 가. 내용의 특정  

 

  집행권원은 급부의무를 내용으로 하여야 하고, 그 급부는 이행이 가능하고 급부의 목적물의 종류와 범위, 급부의 시기 등이 표시되어 특정할 수 있어야 한다. 

 

  판결의 주문은 간결하고 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하나, 일체의 관계가 명료하게 되어야 하는 것은 아니고 판결의 주문에 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있는 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하면 된다. (대판1995.6.30.  94다55118)  

 

대법원 1995. 6. 30. 선고 94다55118 판결 [소유권이전등기말소][공1995.8.1.(997),2561] 【판시사항】 가. 구체적 계약관계에 따른 이행상의 견련관계로 인하여 동시이행관계가 인정되는 경우  나. 판결 주문의 특정 정도  【판결요지】 가. 당사자 쌍방이 부담하는 채무가 쌍무계약상의 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 위 각 채무는 서로 동시이행관계에 있다고 볼 수 있다.  나. 판결의 주문은 간결하고 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하나, 일체의 관계가 명료하게 되어야 하는 것은 아니고 판결의 주문이 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있는 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하면 된다.  【참조조문】 가. 민법 제536조 나. 민사소송법 제193조 【참조판례】 가. 대법원 1992.8.18. 선고 91다30927 판결(공1992,2737) 1993.2.12. 선고 92다23193 판결(공1993상,963) 나. 대법원 1980.3.11. 선고 79다2277 판결(공1980,12708) 1989.7.11. 선고 88다카18597 판결(공1989,1220) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤영오 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이영준 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994. 9. 29. 선고 93나48269 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 이 사건 각 부동산의 매매가 이루어진 후 매매잔대금의 완제 여부와 이 사건 부동산의 명도 및 이 사건 부동산에의 통행로개설 문제로 다툼이 있던 중 위 1991.7.경 원고의 아들로 이 사건 각 부동산의 매매계약을 사실상 체결하였던 소외인과 피고는 서울 강남구 신사동에 있는 리버사이드 호텔에서 만나 그 때까지 지급한 매매대금을 계산하여 본 후 원고가 이 사건 건물의 명도 및 통행로 문제를 해결하여 주는 대신에 피고가 잔금을 모두 지급하였다고 할 만한 영수증 등을 소지하지 못함으로 인하여 그 잔금으로 금 10,000,000원을 지급하기로 합의하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없다. 그런데 당사자 쌍방이 부담하는 채무가 쌍무계약 상의 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 위 각 채무는 서로 동시이행관계에 있다고 볼 수 있는 것인바(당원 1992.8.18.선고 91다30927 판결 ; 1993.2.12. 선고 92다23193 판결 각 참조 ), 위의 법리와 원심이 인정한 위 사실관계에 비추어 보면 원고의 피고에 대한 이 사건 각 부동산의 명도 및 위 통행로 제공의무와 피고의 원고에 대한 위 약정의 잔대금 지급의무는 서로 대가적 의미가 있어 동시이행의 관계에 있다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 쌍무계약에 있어서의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 위와 같이 보는 이상 이 사건 매매계약이 체결될 당시에 위 통행로의 부분이 원고의 소유에 속하지 아니하였다던가, 위 합의 이후에 그 소유권이 타인에게 넘어갔다는 사정만으로는 위 결론에 아무런 영향이 없다.  나. 그리고 기록을 보면 피고 소송대리인은 원심 8차변론기일에 진술한 1994.9.8.자 준비서면에서 원고는 그의 아들이자 대리인인 소외인을 통하여 피고가 원고에게 10,000,000원을 지급하고 원고는 그 대가로 피고에게 위 (주소 생략) 토지 중 위 매매계약 당시부터 이 사건 부동산의 통행로로 사용되던 부분을 계속해서 통행로로 제공하며 그 동안의 잔금시비문제, 통행로이용 문제, 건물명도 문제 등 원·피고간의 갈등을 완전히 해소하기로 약정하였고, 위 약정에 따르면 원고는 피고에게 위 약정금 10,000,000원의 지급을 청구할 수 있을 뿐 위 부동산에 관한 피고 명의의 이전등기의 말소를 구할 수 없을 뿐 아니라 그나마 원고는 위 약정조차 지키지 아니하고 위 통행로의 큰 도로쪽 입구에 셔터문을 설치하여 피고의 출입을 막고 있으므로 어느모로 보더라도 원고의 주장은 이유 없다고 주장하였음을 알 수 있는바(기록 356-357면), 피고 소송대리인의 위 주장은 결국 1991.7.의 약정에 따라 원고가 이 사건 통행로를 제공하지 아니하면 위 금 10,000,000원을 지급할 수 없다는 취지의 동시이행의 항변이라고 볼 수 있으므로, 원심이 피고가 주장한 바도 없는 동시이행의 항변을 받아들여 변론주의에 위배하였다고 볼 수도 없다.  논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 판결의 주문은 간결하고 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하나(당원 1989.7.11.선고 88다카18597판결 참조), 판결주문 자체로서 일체의 관계가 명료하게 되어야 하는 것은 아니고 판결의 주문이 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있는 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하면 된다고 할 것이다(당원 1980.3.11.선고 79다2277판결 참조).  원심판결의 주문은 "피고는 원고에게, 원고로부터 춘천시 (주소 생략) 대 336㎡ 지상 3층건물의 1층 중 별지도면 표시 1,2,3,4,1의 각 점을 차례로 연결한 선내의 부분을 통행로로 제공받음과 동시에 원고에게 금 10,000,000원을 지급하라"는 것인바, 원심판결에 첨부된 위 별지도면 자체만으로는 위 각 점 사이의 거리, 각 점을 순차로 연결한 선내의 넓이 등에 관하여 알 수가 없지만, 원심판결의 이유를 보면 위 통행로에 관하여 폭 2.4미터, 길이 5.6미터의 터널식 통로라고 설시하여 통행로의 크기, 면적, 구조를 표시하고 있고, 기록에 의하면 위 (주소 생략) 지상의 3층건물 중 1층에는 위 통행로 외에는 건물을 관통하는 통행로가 없고, 위 통행로는 양 벽면이 콘크리트로 되어 있는 터널식이어서 현상 변경을 할 수 없는 것임을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원심판결 주문 상의 통행로가 특정되지 않는다던가, 그때문에 집행이 불가능하다고 말할 수 없을 것이므로 원심판결에 판결의 주문을 특정하지 아니하거나 이유에 모순이 있다는 논지는 그 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 함은 소론과 같으나(당원 1995.2.10.선고 94다16601판결 참조), 기록에 의하더라도 논지가 지적하는 갑 제6호증, 을 제9호증이 원고, 피고 또는 그 각 대리인이 서로 합의하여 작성한 처분문서인 합의서임을 인정할 아무런 자료가 없다.  같은 취지에서 위 각 문서만으로 원고의 주장사실을 인정하기에는 부족하다는 이유로 이를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 경험칙과 논리칙에 반한 채증법칙의 위배가 있다고 할 수 없다.  논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

 

대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 [주차권존재확인][공2006.4.15.(248),589] 【판시사항】 [1] 이행의 소를 제기할 수 있는데도 확인의 소를 제기한 경우, ‘확인의 이익’이 있는지 여부 (소극)  [2] 확인의 이익의 유무와 법원의 직권 판단  [3] 판결 주문의 특정 정도  [4] 아파트입주자대표회의를 상대로 아파트 단지 내로의 출입, 통행 및 주차의 방해금지를 구한 사안에서, 그 방해금지청구를 인용하면서 주차시간을 ‘특별한 사정이 없는 한 06:00부터 22:00까지’로 한정한 원심판결을, 대지사용권에 대한 법리를 오해하고 판결주문으로서 갖추어야 할 명확성을 갖추지 못하였음을 이유로 파기한 사례  【판결요지】 [1] 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되므로, 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고, 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다.  [2] 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.  [3] 판결의 주문은 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하므로, 주문은 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있을 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하여야 한다.  [4] 아파트입주자대표회의를 상대로 아파트 단지 내로의 출입, 통행 및 주차의 방해금지를 구한 사안에서, 그 방해금지청구를 인용하면서 주차시간을 ‘특별한 사정이 없는 한 06:00부터 22:00까지’로 한정한 원심판결을, 대지사용권에 대한 법리를 오해하고 판결주문으로서 갖추어야 할 명확성을 갖추지 못하였음을 이유로 파기한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제250조 [2] 민사소송법 제134조, 제292조 [3] 민사소송법 제208조 [4] 민사소송법 제202조, 제208조 【참조판례】 [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결(공1991, 2695) 대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결(공1995상, 57) 대법원 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결(공1996상, 489) 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다30469 판결(공2002상, 341) 대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다82439 판결 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다36215 판결 [2] 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결(공1991하, 2156) 대법원 1991. 8. 13. 선고 91다5433 판결(공1991하, 2334) [3] 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다55118 판결(공1995하, 2561) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 회사 【피고, 피상고인】 피고 입주자대표회의 (소송대리인 법무법인 치악 담당변호사 박태신) 【원심판결】 서울고법 2005. 9. 6. 선고 2004나67129 판결 【주 문】 원심판결 중 주차방해금지청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 본다. 1. 확인의 이익에 관한 법리오해, 석명권 불행사의 위법 등의 주장에 대하여 확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다. 따라서 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고, 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다( 대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결, 1995. 12. 22. 선고 95다5622 판결 등 참조). 한편, 기록에 의하면 피고가 위 확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다는 항변을 명시적으로 하였을 뿐 아니라(피고의 2004. 7. 16.자 준비서면 참조), 확인의 소에 있어서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 하는 것이다( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12905 판결 참조).  이러한 법리를 바탕으로 하여 원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 소 중 원고가 이 사건 자동차들이 이 사건 아파트 단지 내로 출입·통행 및 주차할 수 있음의 확인을 청구하는 부분은 원고가 위 확인청구와 별도로 이 사건 자동차들의 이 사건 아파트 단지 내로 출입·통행 및 주차에 대한 방해 금지를 청구하고 있어 위 이행청구로써 위 확인청구의 목적을 직접 달성할 수 있는 이상 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하여 이를 각하한 것은 정당하다.  또한, 원고가 위 확인청구와 별도로 방해금지청구를 하고 있는 이 사건에서 위 확인청구부분이 확인의 이익이 없어 부적법하다고 하여 법원이 석명권을 행사하여 원고에게 청구취지의 변경을 촉구할 의무가 있다고 할 수 없다.  원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 확인의 이익에 관한 법리오해, 석명권 불행사의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.  2. 주차할 권리의 제한에 관한 법리오해, 판결주문의 불특정 등의 주장에 대하여 가. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고가 비록 소유권이전등기를 마치지는 못하였으나 이 사건 점포의 소유자 및 이 사건 대지의 공유자로서 이 사건 대지 전부에 관한 대지사용권을 가진 소외인으로부터 위 대지사용권을 포함한 이 사건 점포의 소유권을 매수하여 이를 인도받고 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었으므로 소외인에 대한 관계에서 그 대지사용권의 구체적 내용 중 하나로서 이 사건 점포에 소재한 원고의 사무실에 출·퇴근하기 위하여 사용되는 승용자동차 및 승합자동차와 위 사무실을 방문하는 자의 자동차(다만, 원고의 영업을 위하여 사용되는 화물자동차는 제외)를 이 사건 아파트 단지 내에 출입·통행 및 주차시킬 수 있다 할 것이고, 나아가 소외인을 대위하여 피고에 대한 관계에서도 위와 같이 자동차를 출입·통행 및 주차시킬 수 있다고 할 것이므로 피고로서는 위 자동차들이 이 사건 아파트 단지 내로 출입·통행 및 주차하는 것을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 될 의무가 있다고 하면서도, 원고는 특별한 사정이 없는 한 위 자동차들의 주차가 필요한 시간은 06:00부터 22:00까지라고 자인하고 있으므로 피고의 주차방해금지는 위 범위 내로 제한함이 상당하다고 판단하여, 그 주문 제2의 가항에서 “위 1항 기재 아파트명 생략아파트 단지 내 판매시설 및 근린생활시설( 상가명 생략) 2층 208호에 있는 원고의 사무실에 출·퇴근하기 위하여 사용되는 승용자동차 및 승합자동차와 위 사무실을 방문하는 자의 자동차(다만, 원고의 영업을 위하여 사용되는 화물자동차는 제외)에 대하여 위 아파트명 생략아파트 단지 내로 출입·통행 및 주차(다만, 특별한 사정이 없는 한 주차시간은 06:00부터 22:00까지로 한다.)하는 것을 방해하는 일체의 행위를 하여서는 아니 된다.”고 판결하였다(이하 ‘이 사건 주문’이라 한다).  나. 그러나 원심이 인정한 위 자동차들이 이 사건 아파트 단지 내에 주차할 수 있는 권리는 원고가 대위하여 행사하는 소외인의 대지사용권에 속하는 것이므로, 별도의 규약이 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 야간 등 특정시간대라는 이유로 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다. 또한 사실심에서의 원고의 주장과 진술을 특별한 사정이 없는 한 06:00부터 22:00까지는 위 자동차들을 이 사건 아파트 단지 내에 주차할 ‘필요’가 없다는 점을 자인하는 취지로 본다고 하더라도, 이로써 곧바로 원고가 같은 시간대에 이 사건 아파트 단지 내에 위 자동차들을 주차할 ‘권리’를 포기하였다거나 상실하는 것은 아니라 할 것이다. 오히려 원고는 여전히 위 대지사용권에 기하여 06:00부터 22:00까지 사이에도 이 사건 아파트 단지 내에 위 자동차들을 주차할 권리가 있고, 심야근무, 조기출근 등 특별한 사정이 있다면 그 권리를 행사할 필요도 있으며, 이에 대하여 피고가 주차를 방해하는 행위를 할 우려도 상존하는 이상, 원고로서는 그 방해금지를 구할 권리가 있다고 할 것인데, 원고의 위 주장과 진술이 이러한 방해금지를 구할 권리마저 없음을 자인하는 취지는 결코 아니라고 할 것이다.  따라서 원심이 위 자동차들의 주차시간을 특별한 사정이 없는 한 06:00부터 22:00까지로 한정한 것은 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  다. 한편, 판결의 주문은 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하므로, 주문은 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있을 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하여야 한다( 대법원 1995. 6. 30. 선고 94다55118 판결 등 참조).  그런데 이 사건 주문은 피고에게 위 자동차들의 주차를 방해하지 아니 하여야 할 부작위의무를 명함에 있어 위 자동차들의 주차시간을 특별한 사정이 없는 한 06:00부터 22:00까지로 제한함으로써, 결과적으로 같은 시간 동안의 피고의 위 부작위의무의 존부를 특별한 사정의 유무에 전적으로 맡기면서도, 주문 그 자체에서 ‘특별한 사정’이 무엇인지 특정하지 않고 있을 뿐 아니라, 그 이유에서도 이를 구체적으로 명확하게 밝히지 않고 있고, 나아가 이 사건 주문이 22:00부터 06:00까지 사이에는 주차를 개시할 수 없다는 의미여서 06:00부터 22:00까지 사이에 주차를 하면 22:00를 넘어서까지도 주차를 계속할 수 있다는 것인지도 불분명하다.  따라서 부작위의무의 채무자인 피고의 입장에서는 어떤 경우에 22:00부터 06:00까지의 위 자동차들의 주차를 방해하는 것이 금지명령에 위반되는지를 알 수 없게 되므로, 결국 이 사건 주문은 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있을 정도로 표시하지 아니하여 당사자들 사이에 분쟁의 여지가 남겨져 있다고 할 것이고 집행에도 의문이 있다고 할 것이다. 이와 같은 주문의 표시는 판결주문으로서 갖추어야 할 명확성을 결하여 부적법하다고 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결 중 주차방해금지청구에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)

 

대법원 2019. 3. 14. 선고 2017다233849 판결 [청산인에대한업무감독(감사)수용(이행)][미간행] 【판시사항】 [1] 판결 주문의 특정 정도 및 판결 주문이 특정되었는지 여부가 직권조사사항인지 여부 (적극)  [2] 청구취지가 특정되지 아니한 경우, 법원이 취하여야 할 조치  【참조조문】 [1] 민사소송법 제134조, 제208조 [2] 민사소송법 제249조, 제254조 【참조판례】 [1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82누251 판결(공1983, 667) 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결(공2006상, 589) [2] 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007다53785 판결 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다94625 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 미아뉴타운지구제12구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 서울제일 담당변호사 박재형 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2017. 5. 18. 선고 2016나2076375 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 판결 주문은 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하므로, 주문은 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있을 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하여야 한다. 판결 주문이 특정되었는지 여부는 직권조사사항이다(대법원 1983. 3. 8. 선고 82누251 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조).  한편 민사소송에서 청구취지는 그 내용 및 범위가 명확히 알아볼 수 있도록 구체적으로 특정되어야 하고, 그 특정 여부 역시 직권조사사항이다. 따라서 청구취지가 특정되지 않은 경우 법원은 피고가 이의하는지 여부와 관계없이 직권으로 그 보정을 명하고, 이에 응하지 않을 때에는 소를 각하하여야 한다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007다53785 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다94625 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원심은 원고의 청구취지 제1항을 ‘피고는 청산업무 완료 시까지 매월 원고의 감사를 수용하라.’는 것으로 이해하고, 제1심판결 주문 중 “피고는 청산업무완료 시 또는 원고의 감사지위 상실일 중 먼저 도래하는 날까지 원고의 업무감독(감사)을 수용하라.”라는 부분은 정당하다고 보아 이에 대한 피고의 항소를 기각한 사실을 알 수 있다.   그러나 원심판결 이유에 의하더라도 원고의 청구취지 중 감사 수용을 구하는 부분은 감사의 시기, 대상, 방법 등이 전혀 특정되어 있지 않다. 또 앞서 본 제1심판결 주문 역시 감사 대상과 방법이 특정되어 있지 않고, ‘감사 수용’의 이행방법에 대해서도 객관적으로 명백한 기준이 없어, 그것이 원고의 직무수행에 대한 방해 금지 등 부작위만을 명한 것인지 아니면 감사에 필요한 서류 제공 등의 작위까지 명한 것인지도 분명하지 않다. 그러므로 이러한 판결 주문만으로는 피고가 이행하여야 할 감사 수용 의무의 내용이 객관적으로 특정되었다고 볼 수 없고, 그로 인한 집행의 곤란으로 인해 앞으로 당사자 간에 분쟁의 여지가 남겨져 있는 것으로 보인다.  따라서 제1심판결 주문 중 감사 수용 청구에 관한 부분은 판결 주문으로서 갖추어야 할 명확성을 갖추지 못하여 부적법하다. 그렇다면 원심으로서는 원고에게 감사 수용을 구하는 부분의 청구취지를 구체적으로 특정하도록 보정을 명하고, 원고가 이에 응하지 않을 경우 직권으로 제1심판결 중 감사 수용 청구 부분을 취소하여 그 부분 소를 각하하였어야 한다. 그런데도 원심은 이러한 조치를 취하지 아니한 채 본안 판단에 나아가 피고의 항소를 기각하였으니, 이러한 원심판단에는 청구취지 및 판결 주문 특정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

 

예컨대, 판결의 주문에서 원고에게 하자보수공사를 명하면서 그 하자의 내역으로 "별지 (2) 건물 지하층, 다방 방부분 누수, 별지 (3) 건물지하실 누수, 별지 (3) 건물 2층 화장실 및 체육관의 천정이 처지고 화장실의 천정누수"라고 표시한 것은 하자의 범위와 정도가 특정되었다고 볼 수 없고 또 하자의 완성 여부에 대하여도 객관적으로 명백한 기준이 없어 아픙로 당사자간에 분쟁의 여지가 남겨져 있다고 보여지므로 결국 이와 같은 주문의 표시는 부적법하다. (대판1989.7.11.  88다카18597)    

 

대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카18597 판결 [건축공사금][공1989.9.1.(855),1220] 【판시사항】 판결주문의 표시방법  【판결요지】 판결의 주문은 그 내용이 특정되어야 하고 또 그 주문자체에서 특정할 수 있어야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제193조 【참조판례】 대법원 1959.11.12. 선고 4292민상444 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 서윤홍  【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고 소송대리인 변호사 박헌기 외 1인  【원심판결】 대구고등법원 1988.5.26. 선고 86나841 판결  【주 문】 원심판결 중 “피고는 원고가 별지 하자내역표 기재 (2), (3), (6) 하자에 대한 보수공사를 마침과 동시에 원고에게 금 17,147,042원을 지급하라”는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.  원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 (1), (2) 점을 본다. 원고가 시공하도록 되어 있는 마무리공사를 건축주인 피고가 하였는데, 그 공사비가 금 1,332,958원(원심 19차 변론조서에는 위 사실에는 다툼이 없다고 기재되어 있다)이고, 원심판결의 주문표시 (2), (3), (6) 하자가 원고의 공사부실로 인하여 생긴 것이라고 인정한 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반의 흠은 없으므로 논지 이유없다.  원고 소송대리인의 상고이유 (3)점을 본다. 1987.2.26.자 피고의 준비서면에 의하면, 원고가 이 사건 하자보수공사를 끝낼 때까지는 공사금 잔액을 지급할 수 없다고 주장하여 동시이행의 항변을 하였음을 알 수 있으므로 동시이행의 항변을 받아들인 원심판결이 변론주의에 위배하였다는 논지는 이유없다.  그러나 직권으로 살피건데, 판결의 주문은 그 내용이 특정되어야 하고 또 그 주문자체에서 특정할 수 있어야 하는 것인 바, 이 사건 판결의 주문에서 원고에게 하자보수공사를 명하면서 그 하자의 내역으로 “별지 (2) 건물지하층, 다방 방 부분 누수, 별지(3) 건물지하실 누수, 별지(3) 건물 2층 화장실 및 체육관의 천정이 처지고 화장실의 천정누수”라고 표시한 것은 하자의 범위와 정도가 특정되었다고 볼 수 없고 또 하자보수의 완성여부에 대하여도 객관적으로 명백한 기준이 없어 앞으로 당사자간에 분쟁의 여지가 남겨져 있다고 보여지므로 결국 이와 같은 주문의 표시는 부적법하다고 하지 않을 수 없다.  피고 소송대리인의 상고이유 (1)점을 본다. 피고와 망 소외인은 부부로서 위 망인이 원고와 이 사건 도급계약을 체결하면서 피고를 대리하였으므로 위 도급계약의 효과는 피고에게도 미친다고 판단한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 위법은 없다.  피고 소송대리인의 상고이유 (2), (3)점을 본다. 기록에 의하면, 이 사건 건축공사의 추가공사비는, 상가건물에 대한 추가공사비가 1984.9.경 원고와 위 망인간에 합의한 금 8,900,000원과 추가공사표에 기재된 금 6,400,000원 중 터파기공사 금 800,000원을 공제한 금 5,600,000원을 합한 금 14,500,000원이고 주택에 대한 추가공사비는 1985.1.8. 원고와 망인간에 합의한 금 8,820,000원에 벽돌추가대금 2,100,000원을 합한 금 10,920,000원이므로 결국 총 추가공사비는 금 25,420,000원이고 원고가 방수공사를 잘못하여 상가건물의 지하층에 일부 누수가 되었던 사실은 인정되나 그것이 다방영업을 할 수 없을 정도는 아니며 원심판결의 하자내역표에 기재된 (1) 및 (5)의 하자는 건축주인 위 망인의 지시에 따라 한 공사이므로 원고에게 하자담보책임이 없다고 한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해 등의 위법은 없으므로 논지 이유없다.  그러므로 원심판결 중 피고는 원고가 별지 하자내역표 기재 (2), (3), (6) 하자에 대한 보수공사를 마침과 동시에 원고에게 금 17,147,042원을 지급하라는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하고 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각하며 각 상고기각된 부부의 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준

 

대법원 1995. 6. 30. 선고 94다55118 판결 [소유권이전등기말소][공1995.8.1.(997),2561] 【판시사항】 가. 구체적 계약관계에 따른 이행상의 견련관계로 인하여 동시이행관계가 인정되는 경우  나. 판결 주문의 특정 정도  【판결요지】 가. 당사자 쌍방이 부담하는 채무가 쌍무계약상의 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 위 각 채무는 서로 동시이행관계에 있다고 볼 수 있다.  나. 판결의 주문은 간결하고 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하나, 일체의 관계가 명료하게 되어야 하는 것은 아니고 판결의 주문이 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있는 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하면 된다.  【참조조문】 가. 민법 제536조 나. 민사소송법 제193조 【참조판례】 가. 대법원 1992.8.18. 선고 91다30927 판결(공1992,2737) 1993.2.12. 선고 92다23193 판결(공1993상,963) 나. 대법원 1980.3.11. 선고 79다2277 판결(공1980,12708) 1989.7.11. 선고 88다카18597 판결(공1989,1220) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤영오 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 이영준 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1994. 9. 29. 선고 93나48269 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원·피고 사이에 이 사건 각 부동산의 매매가 이루어진 후 매매잔대금의 완제 여부와 이 사건 부동산의 명도 및 이 사건 부동산에의 통행로개설 문제로 다툼이 있던 중 위 1991.7.경 원고의 아들로 이 사건 각 부동산의 매매계약을 사실상 체결하였던 소외인과 피고는 서울 강남구 신사동에 있는 리버사이드 호텔에서 만나 그 때까지 지급한 매매대금을 계산하여 본 후 원고가 이 사건 건물의 명도 및 통행로 문제를 해결하여 주는 대신에 피고가 잔금을 모두 지급하였다고 할 만한 영수증 등을 소지하지 못함으로 인하여 그 잔금으로 금 10,000,000원을 지급하기로 합의하였다고 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 없다. 그런데 당사자 쌍방이 부담하는 채무가 쌍무계약 상의 고유의 대가관계에 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무 사이에 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 위 각 채무는 서로 동시이행관계에 있다고 볼 수 있는 것인바(당원 1992.8.18.선고 91다30927 판결 ; 1993.2.12. 선고 92다23193 판결 각 참조 ), 위의 법리와 원심이 인정한 위 사실관계에 비추어 보면 원고의 피고에 대한 이 사건 각 부동산의 명도 및 위 통행로 제공의무와 피고의 원고에 대한 위 약정의 잔대금 지급의무는 서로 대가적 의미가 있어 동시이행의 관계에 있다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 쌍무계약에 있어서의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 위와 같이 보는 이상 이 사건 매매계약이 체결될 당시에 위 통행로의 부분이 원고의 소유에 속하지 아니하였다던가, 위 합의 이후에 그 소유권이 타인에게 넘어갔다는 사정만으로는 위 결론에 아무런 영향이 없다.  나. 그리고 기록을 보면 피고 소송대리인은 원심 8차변론기일에 진술한 1994.9.8.자 준비서면에서 원고는 그의 아들이자 대리인인 소외인을 통하여 피고가 원고에게 10,000,000원을 지급하고 원고는 그 대가로 피고에게 위 (주소 생략) 토지 중 위 매매계약 당시부터 이 사건 부동산의 통행로로 사용되던 부분을 계속해서 통행로로 제공하며 그 동안의 잔금시비문제, 통행로이용 문제, 건물명도 문제 등 원·피고간의 갈등을 완전히 해소하기로 약정하였고, 위 약정에 따르면 원고는 피고에게 위 약정금 10,000,000원의 지급을 청구할 수 있을 뿐 위 부동산에 관한 피고 명의의 이전등기의 말소를 구할 수 없을 뿐 아니라 그나마 원고는 위 약정조차 지키지 아니하고 위 통행로의 큰 도로쪽 입구에 셔터문을 설치하여 피고의 출입을 막고 있으므로 어느모로 보더라도 원고의 주장은 이유 없다고 주장하였음을 알 수 있는바(기록 356-357면), 피고 소송대리인의 위 주장은 결국 1991.7.의 약정에 따라 원고가 이 사건 통행로를 제공하지 아니하면 위 금 10,000,000원을 지급할 수 없다는 취지의 동시이행의 항변이라고 볼 수 있으므로, 원심이 피고가 주장한 바도 없는 동시이행의 항변을 받아들여 변론주의에 위배하였다고 볼 수도 없다.  논지는 이유 없다. 2. 제2점에 대하여 판결의 주문은 간결하고 명확하여야 하며 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 하나(당원 1989.7.11.선고 88다카18597판결 참조), 판결주문 자체로서 일체의 관계가 명료하게 되어야 하는 것은 아니고 판결의 주문이 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있는 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하면 된다고 할 것이다(당원 1980.3.11.선고 79다2277판결 참조).  원심판결의 주문은 "피고는 원고에게, 원고로부터 춘천시 (주소 생략) 대 336㎡ 지상 3층건물의 1층 중 별지도면 표시 1,2,3,4,1의 각 점을 차례로 연결한 선내의 부분을 통행로로 제공받음과 동시에 원고에게 금 10,000,000원을 지급하라"는 것인바, 원심판결에 첨부된 위 별지도면 자체만으로는 위 각 점 사이의 거리, 각 점을 순차로 연결한 선내의 넓이 등에 관하여 알 수가 없지만, 원심판결의 이유를 보면 위 통행로에 관하여 폭 2.4미터, 길이 5.6미터의 터널식 통로라고 설시하여 통행로의 크기, 면적, 구조를 표시하고 있고, 기록에 의하면 위 (주소 생략) 지상의 3층건물 중 1층에는 위 통행로 외에는 건물을 관통하는 통행로가 없고, 위 통행로는 양 벽면이 콘크리트로 되어 있는 터널식이어서 현상 변경을 할 수 없는 것임을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원심판결 주문 상의 통행로가 특정되지 않는다던가, 그때문에 집행이 불가능하다고 말할 수 없을 것이므로 원심판결에 판결의 주문을 특정하지 아니하거나 이유에 모순이 있다는 논지는 그 이유가 없다.  3. 제3점에 대하여 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 함은 소론과 같으나(당원 1995.2.10.선고 94다16601판결 참조), 기록에 의하더라도 논지가 지적하는 갑 제6호증, 을 제9호증이 원고, 피고 또는 그 각 대리인이 서로 합의하여 작성한 처분문서인 합의서임을 인정할 아무런 자료가 없다.  같은 취지에서 위 각 문서만으로 원고의 주장사실을 인정하기에는 부족하다는 이유로 이를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 경험칙과 논리칙에 반한 채증법칙의 위배가 있다고 할 수 없다.  논지는 이유 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

 

  다툼의 대상에 대한 가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 이러한 가처분의 결정 및 집행에 있어서는 그 대상목적집행처물인 다툼의 대상이 명확히 특정되어야 하는바, 신청인 회사가 상대방 회사가 보관중인 자사의 제품에 대한 가처분을 신청하면서 그 대상물건을 품목, 규젹, 수량, 가격 등으로만 표시하여 가처분결정도 이와 같은 방식으로 목적물을 표시하였으나, 상대방 회사의 소재지에 다른 회사의 제품으로서 위 가처분 목적물로 표시된 것과 동일한 명칭과 규격을 가진 제품이 혼합되어 있는 경우, 위 가처분결정은 다툼의 대상이 특정되어 있지 않은 경이우로서 그에 따른  집행관의 집행처분 (상대방의 창고 내에 있는 사무실 벽에 이 사건 가처분결정으이 목적물로 표시된 품목과 규격, 수량을 기재한 목록을 첨부하여 가처분집행을 한다는 취지의 고시문을 부작하는 방법으로 집행처분을 하였음)은 무효라고 볼 수 밖에 없다. (대결1999.5.13.  99마230)    

 

대법원 1999. 5. 13.자 99마230 결정 [집행에관한이의][공1999.8.1.(87),1464] 【판시사항】 [1] 계쟁물에 관한 가처분의 결정 및 집행에 있어서는 그 대상 목적물인 계쟁물이 명확히 특정되어야만 하는지 여부 (적극)  [2] 신청인 회사가 상대방 회사가 보관중인 자사의 제품에 대한 가처분을 신청하면서 그 대상 물건을 품목, 규격, 수량, 가격 등으로만 표시하여 가처분결정도 이와 같은 방식으로 목적물을 표시하였으나, 상대방 회사의 소재지에 다른 회사의 제품으로서 위 가처분 목적물로 표시된 것과 동일한 명칭과 규격을 가진 제품이 혼합되어 있는 경우, 위 가처분결정에 따른 집행관의 집행처분의 효력 (무효)  【결정요지】 [1] 계쟁물에 관한 가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 이러한 가처분의 결정 및 집행에 있어서는 그 대상 목적물인 계쟁물이 명확히 특정되어야 한다.  [2] 신청인 회사가 상대방 회사가 보관중인 자사의 제품에 대한 가처분을 신청하면서 그 대상 물건을 품목, 규격, 수량, 가격 등으로만 표시하여 가처분결정도 이와 같은 방식으로 목적물을 표시하였으나, 상대방 회사의 소재지에 다른 회사의 제품으로서 위 가처분 목적물로 표시된 것과 동일한 명칭과 규격을 가진 제품이 혼합되어 있는 경우, 위 가처분결정은 계쟁물이 특정되어 있지 않은 경우로서 그에 따른 집행관의 집행처분은 무효라고 볼 수밖에 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제714조[2] 민사소송법 제714조 【전 문】 【재항고인】 정리회사 주식회사 신호스틸의 관리인 재항고인 (소송대리인 변호사 민경식) 【상대방】 대영철강 주식회사 【원심결정】 수원지법 1998. 12. 15.자 98라1338 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 계쟁물에 관한 가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 이러한 가처분의 결정 및 집행에 있어서는 그 대상 목적물인 계쟁물이 명확히 특정되어야 한다.  기록에 의하면, 재항고인 회사가 이 사건 가처분의 계쟁물로 삼고 있는 것은 재항고인 회사가 생산하여 소외 신원철강 주식회사에 공급한 철강제품 중 위 신원철강이 상대방 회사에 허위 양도한 것인데, 재항고인 회사가 이 사건 가처분을 신청하면서 계쟁물을 특정함에 있어, 물건 소재지는 상대방 회사 소재지로 표시하였으나, 대상 물건에 대하여는 품목, 규격, 수량, 가격 등만으로 표시하였고, 가처분결정도 이와 같은 방식으로 목적물을 표시하였으나, 상대방 회사의 소재지에 있는 창고 및 야적장에는 재항고인 회사의 제품인 이 사건 가처분 대상물 외에도 다른 회사의 제품으로서 이 사건 가처분 목적물로 표시된 것과 같은 동일한 명칭과 규격을 가진 철강제품이 혼합되어 적재되어 있으므로, 이와 같은 상황에서는 이 사건 가처분결정에 기재한 계쟁물의 표시 방식에 의하여는 그 대상이 충분하게 특정되었다고 보기 어렵고, 위 적재물 중 그 대상을 구별할만한 별도의 표시를 부가하여야만 비로소 이 사건 가처분의 계쟁물이 특정된다고 할 것이어서, 이 사건 가처분결정은 결국 계쟁물이 특정되어 있지 않은 경우라고 할 수밖에 없다. 따라서 이 사건 가처분은 위에서 본 바와 같이 재항고인 본래 의도한 바대로의 계쟁물이 특정되어 있지 아니하므로, 그 집행위임을 받은 집행관으로서도 집행현장에서 집행 대상 목적물을 구별할 수 없어 집행처분을 할 수 없다고 할 것인데, 이 사건에서 집행관이 집행불능의 처리를 하지 않고, 상대방의 창고 내에 있는 사무실 벽에 이 사건 가처분결정의 목적물로 표시된 품목과 규격, 수량을 기재한 목록을 첨부하여 가처분집행을 한다는 취지의 고시문을 부착하는 방법으로 그 집행처분을 하였다고 하더라도, 그것은 결국 집행 대상물이 전혀 특정되지 아니한 채 이루어진 것이므로 무효라고 볼 수밖에 없고, 집행관의 이 사건 집행처분은 무효이나 형식적인 집행처분이 존재하고 있으므로 상대방은 무효확인을 구하는 취지의 집행취소를 구할 수 있다고 할 것이다.  따라서 이 사건 집행처분을 취소한 제1심결정을 유지한 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이임수(재판장) 박준서(주심) 신성택 서성

 

  판결의 내용이 특정되지 아니한 경우 그것이 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 판결경정을 통하여 강제집행에 지장이 없도록 할 수 있으나, 그렇지 아니한 경우에는 다시 소송을 제기하여야 한다. 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소를 제기할 수 없는 것이 원칙이나 다만, 시효중단이나 전소송의 확정판결에 기하여 강제집행을 할 수 없는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 다시 소송을 제기할 권리보호의 이익이 있다.

(대판2001.1.19. 2000다62481, 62858)   

 

대법원 2020. 3. 16.자 2020그507 결정 [판결경정][공2020상,775] 【판시사항】 [1] 판결경정신청을 기각한 결정에 대하여 헌법 위반을 이유로 민사소송법 제449조 제1항에 의한 특별항고를 할 수 있는 경우 [2] 판결에 대한 경정결정 제도의 취지 / 판결경정이 가능한 잘못에는 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함되는지 여부(적극) 및 위 잘못이 명백한지 판단할 때 참작할 수 있는 자료의 범위  [3] 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송의 사실심 변론종결 전에 토지가 분할되었는데 그 내용이 변론에 드러나지 않은 채 원고의 청구가 인용된 경우, 판결에 표시된 토지에 관한 표시를 분할된 토지에 관한 표시로 경정해 달라는 신청을 받아들여야 하는지 여부 (원칙적 적극)  【결정요지】 [1] 민사소송법 제449조 제1항은 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 하고 있다. 여기서 결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 함은 결정이나 명령의 절차에서 헌법 제27조 등이 정하고 있는 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 권리가 침해된 경우를 포함한다. 판결경정신청을 기각한 결정에 이러한 헌법 위반이 있다고 하려면 신청인이 그 재판에 필요한 자료를 제출할 기회를 전혀 부여받지 못한 상태에서 그러한 결정이 있었다든지, 판결과 그 소송의 모든 과정에 나타난 자료와 판결 선고 후에 제출된 자료에 의하여 판결에 잘못이 있음이 분명하여 판결을 경정해야 하는 사안임이 명백한데도 법원이 이를 간과함으로써 기각결정을 하였다는 등의 사정이 있어야 한다.  [2] 판결에 잘못된 계산이나 기재 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있는 것이 명백한 때 하는 경정결정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위에서 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다. 경정이 가능한 잘못에는 그것이 법원의 과실로 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다. 경정결정을 할 때에는 소송의 모든 과정에 나타난 자료는 물론 경정대상인 판결 이후에 제출된 자료도 다른 당사자에게 아무런 불이익이 없는 경우나 이를 다툴 수 있는 기회가 있었던 경우에는 소송경제상 이를 참작하여 그 잘못이 명백한지 여부를 판단할 수 있다.  [3] 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중 사실심 변론종결 전에 토지가 분할되었는데도 그 내용이 변론에 드러나지 않은 채 토지에 관한 원고 청구가 인용된 경우에 판결에 표시된 토지에 관한 표시를 분할된 토지에 관한 표시로 경정해 달라는 신청은 특별한 사정이 없는 한 받아들여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제449조 제1항, 헌법 제27조 [2] 민사소송법 제211조 [3] 민사소송법 제211조 【참조판례】 [1] 대법원 2004. 6. 25.자 2003그136 결정(공2004하, 1302) [2] 대법원 2000. 5. 24.자 98마1839 결정(공2000하, 1485) [3] 대법원 2001. 10. 19.자 2001마4618 결정 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 이성림) 【원심결정】 대구지법 2019. 12. 26.자 2019카경10256 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제449조 제1항은 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 하고 있다. 여기서 결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 함은 결정이나 명령의 절차에서 헌법 제27조 등이 정하고 있는 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 권리가 침해된 경우를 포함한다. 판결경정신청을 기각한 결정에 이러한 헌법 위반이 있다고 하려면 신청인이 그 재판에 필요한 자료를 제출할 기회를 전혀 부여받지 못한 상태에서 그러한 결정이 있었다든지, 판결과 그 소송의 모든 과정에 나타난 자료와 판결 선고 후에 제출된 자료에 의하여 판결에 잘못이 있음이 분명하여 판결을 경정해야 하는 사안임이 명백한데도 법원이 이를 간과함으로써 기각 결정을 하였다는 등의 사정이 있어야 한다(대법원 2004. 6. 25.자 2003그136 결정 등 참조).  판결에 잘못된 계산이나 기재 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있는 것이 명백한 때 하는 경정결정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위에서 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다. 경정이 가능한 잘못에는 그것이 법원의 과실로 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다. 경정결정을 할 때에는 소송의 모든 과정에 나타난 자료는 물론 경정대상인 판결 이후에 제출된 자료도 다른 당사자에게 아무런 불이익이 없는 경우나 이를 다툴 수 있는 기회가 있었던 경우에는 소송경제상 이를 참작하여 그 잘못이 명백한지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2000. 5. 24.자 98마1839 결정 등 참조).  토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송 중 사실심 변론종결 전에 토지가 분할되었는데도 그 내용이 변론에 드러나지 않은 채 토지에 관한 원고 청구가 인용된 경우에 판결에 표시된 토지에 관한 표시를 분할된 토지에 관한 표시로 경정해 달라는 신청은 특별한 사정이 없는 한 받아들여야 한다(대법원 2001. 10. 19.자 2001마4618 결정 등 참조).  2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 특별항고인들은 2018. 6. 7. 신청외인을 상대로 대구지방법원 2018가단117798호로 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다. 청구취지는 신청외인이 특별항고인들에게 대구 (지번 1 생략) 답 1,107㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 각 1/2 지분에 관하여 2018. 2. 6. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 것이다.  나. 이 사건 토지는 소송계속 중인 2018. 11. 7. (지번 1 생략) 답 1,053㎡와 (지번 2 생략) 답 54㎡로 분할되었다. 특별항고인들은 청구취지 기재 부동산의 표시를 변경하거나 새로운 토지대장을 제출하지 않았다. 위 법원은 2019. 11. 22. 이 사건 토지에 관하여 특별항고인들의 청구를 모두 인용하는 판결(이하 ‘경정대상판결’이라 한다)을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.  다. 특별항고인들은 경정대상판결 주문 중 부동산 표시를 분할된 토지로 경정해 달라는 이 사건 경정신청을 하면서 분할된 내용이 기재된 토지대장을 제출하였다. 원심은 별다른 이유를 밝히지 않은 채 이 사건 경정신청을 기각하였다.  3. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 경정대상판결 주문에 분할 전 이 사건 토지가 표시된 것은 특별항고인들의 잘못된 청구로 유발된 오기 또는 이와 유사한 잘못에 해당하고, 경정대상판결 법원에 제출된 증거와 이 사건에 제출된 자료를 종합하면 그 잘못을 명백히 인정할 수 있고, 잘못을 경정하더라도 판결의 내용을 실질적으로 변경한다고 볼 수 없다. 이 사건은 경정대상판결의 주문을 경정해야 하는 사안인데도 원심은 이 사건 경정신청을 기각하였으므로 원심결정에는 판결경정에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반의 특별항고사유가 있다. 이를 지적하는 특별항고이유 주장은 정당하다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악

 

대법원 2018. 11. 21.자 2018그636 결정 [판결경정][공2019상,111] 【판시사항】 [1] 당사자의 신청에 따라 판결의 경정을 하는 경우, 신청 당사자가 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명하다는 점을 소명하여야 하는지 여부 (적극)  [2] 갑 등이 을 등을 상대로 제기한 소유권이전등기청구의 소에서 확정판결의 원고들과 갑 등이 동일인임을 전제로 당사자표시 중 원고들 이름 옆에 주민등록번호가 누락되어 판결의 집행을 할 수 없다고 주장하면서 주민등록번호를 추가 기재하는 것으로 판결경정을 신청하였으나, 원심이 이를 기각한 사안에서, 판결경정의 신청인과 확정판결의 원고가 동일인이라는 점에 관한 소명이 없으므로, 신청을 기각한 원심의 조치에 민사소송법에서 정한 특별항고이유에 해당하는 잘못이 없다고 한 사례  【결정요지】 [1] 판결의 경정은 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 법원이 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 결정하는 것이다(민사소송법 제211조 제1항). 당사자의 신청에 따라 판결의 경정을 하는 경우에는 우선 신청 당사자가 판결에 위와 같은 잘못이 있음이 분명하다는 점을 소명하여야 한다.  [2] 갑 등이 을 등을 상대로 제기한 소유권이전등기청구의 소에서 확정판결의 원고들과 갑 등이 동일인임을 전제로 당사자표시 중 원고들 이름 옆에 주민등록번호가 누락되어 판결의 집행을 할 수 없다고 주장하면서 주민등록번호를 추가 기재하는 것으로 판결경정을 신청하였으나, 원심이 이를 기각한 사안에서, 갑 등이 특별항고를 하면서 본안의 소 제기 당시 원고들 주민등록번호를 전산 입력하는 방법으로 제출하였는데도 법원이 판결문에 주민등록번호의 기재를 누락하였다고 주장하나 본안 사건의 원고들이 소 제기 당시 주민등록번호를 전산 입력하는 방법으로 법원에 제출하였다고 인정할 자료가 없고, 특히 판결경정의 신청인과 확정판결의 원고가 동일인이라는 점에 관한 소명이 없으므로, 신청을 기각한 원심의 조치에 민사소송법에서 정한 특별항고이유에 해당하는 잘못이 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제211조 제1항 [2] 민사소송법 제211조 제1항, 제449조 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 10. 5.자 2011그200 결정 【전 문】 【신청인, 특별항고인】 별지 특별항고인 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 조형근) 【피신청인, 상대방】 피신청인 1 외 2인 【원심결정】 제주지법 2018. 6. 25.자 2018카경1047 결정 【주 문】 특별항고를 모두 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 판결의 경정은 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 법원이 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 결정하는 것이다(민사소송법 제211조 제1항). 당사자의 신청에 따라 판결의 경정을 하는 경우에는 우선 신청 당사자가 판결에 위와 같은 잘못이 있음이 분명하다는 점을 소명하여야 한다(대법원 2011. 10. 5.자 2011그200 결정 등 참조).  민사소송법 제449조는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있다고 정하고 있다.  2. 신청인들은 피신청인 1 등을 상대로 제기한 소유권이전등기청구의 소에서 확정판결(제주지방법원 2016. 12. 7. 선고 2015나5965 판결)의 원고들과 신청인들이 동일인임을 전제로 당사자표시 중 원고들 이름 옆에 주민등록번호가 누락되어 판결의 집행을 할 수 없다고 주장하면서 주민등록번호를 추가 기재하는 것으로 판결경정을 신청하였으나, 원심은 이를 기각하였다.  신청인들은 특별항고를 하면서 본안의 소 제기 당시 원고들 주민등록번호를 전산 입력하는 방법으로 주민등록번호를 제출하였는데도 법원이 판결문에 주민등록번호의 기재를 누락한 것이라고 주장한다. 그러나 본안 사건의 원고들이 소 제기 당시 주민등록번호를 전산 입력하는 방법으로 법원에 제출하였다고 인정할 자료가 없다. 특히 판결경정을 신청하는 이 사건에서 신청인 2과 위 확정판결의 원고 ○○○이 동일인이라는 점에 관한 소명이 없다.  위에서 본 법리와 관련 규정 등에 비추어 보면, 원심이 이 사건 신청을 기각한 것이 위법하다고 볼 수 없다. 원심의 조치에 민사소송법에서 정한 특별항고이유에 해당하는 잘못이 없다.  3. 이 사건 특별항고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [[별 지] 특별항고인 명단: 생략] 대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2017. 8. 21.자 2017그614 결정 [결정경정][미간행] 【판시사항】 [1] 판결경정신청을 기각한 결정에 대하여 헌법 위반을 이유로 민사소송법 제449조 제1항에 따른 특별항고를 할 수 있는 경우 및 이러한 법리는 경정신청의 대상이 이행권고결정인 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  [2] 갑 주식회사가 을을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하여 이행권고결정이 내려졌는데, 갑 회사가 이행권고결정에 을의 주민등록번호 뒷자리 표시가 누락되었고 주소가 주민등록초본상 주소와 일치하지 않아 강제집행을 할 수 없다는 이유로 이행권고결정에 대한 경정신청을 한 사안에서, 이행권고결정에 기재된 을과 갑 회사가 경정신청을 통하여 주소와 주민등록번호를 경정하려는 을이 동일인임이 명백하여 이행권고결정이 경정되어야 하는 사안인데도, 경정신청을 기각한 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 헌법 제27조, 민사소송법 제211조 제1항, 제224조 제1항, 제449조 제1항, 소액사건심판법 제5조의3 [2] 헌법 제27조, 민사소송법 제211조 제1항, 제224조 제1항, 제449조 제1항, 소액사건심판법 제5조의3   【참조판례】 [1] 대법원 2004. 6. 25.자 2003그136 결정(공2004하, 1302) 대법원 2016. 7. 8.자 2016그84 결정 【전 문】 【특별항고인】 주식회사 오션렌터카 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 광주지법 2017. 4. 10.자 2017카경50021 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 민사소송법 제449조 제1항은 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 여기서 결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 함은 결정이나 명령의 절차에서 헌법 제27조 등이 정하고 있는 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 권리가 침해된 경우를 포함한다. 판결경정신청을 기각한 결정에 이러한 헌법 위반이 있다고 하려면 신청인이 그 재판에 필요한 자료를 제출할 기회를 전혀 부여받지 못한 상태에서 그러한 결정이 있었다든지, 판결과 그 소송의 전 과정에 나타난 자료 및 판결 선고 후에 제출된 자료에 의하여 판결에 잘못이 있음이 분명하여 판결을 경정해야 하는 사안임이 명백한데도 법원이 이를 간과함으로써 기각결정을 하였다는 등의 사정이 있어야 한다(대법원 2004. 6. 25.자 2003그136 결정 등 참조). 이러한 법리는 경정신청의 대상이 이 사건처럼 이행권고결정인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2016. 7. 8.자 2016그84 결정 등 참조).  2. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 특별항고인은 상대방을 상대로 광주지방법원 2015가소512899호로 손해배상청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2015. 3. 10. 특별항고인이 제출한 소장을 별지로 첨부하여 이 사건 이행권고결정을 고지하였고, 위 결정이 2015. 4. 18. 소장에 기재된 주소인 ‘광주 광산구 (주소 1 생략)’에서 상대방에게 송달되어 그 무렵 확정되었다.  (2) 위 이행권고결정에 첨부된 소장에는 피고의 주민등록번호가 ‘(주민등록번호 생략)’로, 주소가 위 (1)의 장소로 기재되어 있다. 이는 상대방이 작성하였다는 차량임대차계약서와 지불각서에 기재된 주민등록번호 앞자리, 주소와 일치한다.  (3) 특별항고인은 2017. 3. 10. 이 사건 이행권고결정에 상대방의 주민등록번호 뒷자리 표시가 누락되었고 그 주소가 주민등록초본상 주소와 일치하지 않아 강제집행을 할 수 없다는 이유로 이행권고결정에 대한 이 사건 경정신청을 하였다.  (4) 한편 특별항고인은 이 사건 이행권고결정 과정에서 재판장의 주소보정명령을 받고 2015. 3. 30. 상대방의 주민등록초본(주민등록번호 생략)을 첨부해 상대방의 주소가 초본상 주소지인 ‘부산 수영구 (주소 2 생략)’로 변경되었다면서 주소보정서를 제출한 적이 있다.  (5) 원심은 2017. 3. 특별항고인에게 이 사건 이행권고결정 당시 최후에 보정한 상대방의 주소가 ‘부산 수영구 (주소 2 생략)’인 점 등을 소명하도록 명하였다. 이에 따라 특별항고인이 2차례 제출한 보정서에는 ‘소장에는 상대방이 작성한 차량임대차계약서에 기재된 주소를 기재하였고 그 이후에 상대방의 주민등록초본에 기재된 주소지로 주소를 보정하였다’는 내용과 함께 상대방의 주민등록초본이 첨부되어 있다.  (6) 원심은 2017. 4. 10. 이 사건 경정신청을 기각하였다. 3. 위와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 이행권고결정에 기재된 피고 상대방의 주민등록번호가 특별항고인이 제출하였던 주소보정서나 차량임대차계약서 등에 기재된 ‘(주민등록번호 생략)’인 것이 분명하므로, 이 사건 이행권고결정에 기재된 상대방과 특별항고인이 이 사건 경정신청을 통하여 주소와 주민등록번호를 경정하려는 상대방이 동일인임이 명백하다. 이 사건은 이행권고결정이 경정되어야 하는 사안임이 명백한데도 원심이 이를 간과한 채 이 사건 경정신청을 기각하였으므로 원심결정에는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 볼 수 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

 

나. 집행권원의 경정과 재소   

 (1) 집행권원의 경정   

판결이나 화해조서에 대한 경정결정은 일단 선고된 판결이나 성립된 화해에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표현상의 기재잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원이 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 가족관계등록부의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 강제집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있고, 경정이 가능한 오류에는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다.(대결2000.5.24. 98마1839)   

대법원 2000. 5. 24.자 98마1839 결정 [화해조서경정][공2000.7.15.(110),1485] 【판시사항】 [1] 판결이나 화해조서에 대한 경정결정 제도의 취지  [2] 판결이나 화해조서의 경정이 가능한 오류에는 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함되는지 여부(적극) 및 그 오류가 명백한지 여부의 판단 자료  [3] 감정인의 계산 착오로 감정서 도면상의 경계에 따른 갑 부분 면적이 1,445㎡, 을 부분 면적이 5,993㎡임에도 갑 부분을 1,287㎡로, 을 부분을 6,151㎡로 표시한 화해조서에 대한 준재심 사건에서 감정인이 그 잘못을 시인하는 증언을 한 경우, 위 화해조서의 경정을 허용하여야 한다고 한 사례  【결정요지】 [1] 판결이나 화해조서의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 경정결정은, 일단 선고된 판결이나 성립된 화해에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.  [2] 판결이나 화해조서의 경정이 가능한 오류에는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다고 할 것이며, 경정결정을 함에 있어서는 그 소송 전 과정에 나타난 자료는 물론 경정대상인 판결이나 화해 이후에 제출되어진 자료도 다른 당사자에게 아무런 불이익이 없는 경우나 이를 다툴 수 있는 기회가 있었던 경우에는 소송경제상 이를 참작하여 그 오류가 명백한지 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다.  [3] 감정인의 계산 착오로 감정서 도면상의 경계에 따른 갑 부분 면적이 1,445㎡, 을 부분 면적이 5,993㎡임에도 갑 부분을 1,287㎡로, 을 부분을 6,151㎡로 표시한 화해조서에 대한 준재심 사건에서 감정인이 그 잘못을 시인하는 증언을 한 경우, 위 화해조서의 경정을 허용하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제197조[2] 민사소송법 제197조[3] 민사소송법 제197조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정(공1996상, 653) [1] 대법원 1995. 6. 19.자 95그26 결정(공1995하, 2513) 대법원 1996. 3. 12.자 95마528 결정(공1996상, 1235) 대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정(공1999하, 1230) 대법원 1999. 12. 23.자 99그74 결정(공2000상, 444) [2] 대법원 1994. 5. 23.자 94그10 결정(공1994상, 1776) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 서영준) 【원심결정】 수원지법 1998. 6. 12.자 97라746 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 판결이나 화해조서의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 경정결정은, 일단 선고된 판결이나 성립된 화해에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이고(대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정 등 참조), 경정이 가능한 오류에는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다고 할 것이며(대법원 1994. 5. 23.자 94그10 결정 등 참조), 경정결정을 함에 있어서는 그 소송 전 과정에 나타난 자료는 물론 경정대상인 판결이나 화해 이후에 제출되어진 자료도 다른 당사자에게 아무런 불이익이 없는 경우나 이를 다툴 수 있는 기회가 있었던 경우에는 소송경제상 이를 참작하여 그 오류가 명백한지 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다(대법원 1964. 7. 30.자 64마505 결정, 1996. 1. 9.자 95그13 결정 등 참조).  원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 수원지방법원 86가단2456호 소유권이전등기말소청구사건에 관한 1987. 4. 7.자 화해조서 및 같은 해 6월 25일자 경정결정에서 '갑 부분 1,287㎡, 을 부분 6,151㎡'로 되어 있는 화해조항 제1항을 '갑 부분 1,445㎡, 을 부분 5,993㎡'로 경정하여 달라는 신청에 대하여 당사자들이 감정인 작성의 분할도의 면적에 따라 화해를 한 이상 감정인의 측량감정의 잘못으로 면적이 158㎡가 줄어들었다는 점을 들어 화해조서의 경정을 구하는 것은 화해조항의 실질적인 변경을 요구하는 것이어서 경정의 범위를 넘어선다는 이유로 그 신청을 기각하였다.  그런데 기록에 의하면, 위 화해조서의 화해조항은 재항고인이 재항고외 1 등을 상대로 한 위 본안소송사건에서 선임된 감정인 재항고외 2가 작성하여 법원에 제출한 감정서에 기초하여 이루어진 것으로, 위 감정인은 법원의 명에 따라 그 사건 계쟁 토지인 경기 평택군 (주소 1 생략) 임야 7,438㎡ 중 도랑과 포플러 나무 등으로 인한 경계에 의하여 재항고인이 주택 및 과수원 등으로 점유하고 있던 부분과 점유하고 있지 않는 부분을 특정하여 그 위치 및 면적을 표시한 감정서를 법원에 제출하였고, 그에 따르면 재항고인이 점유하는 갑 부분은 1,287㎡(자투리 부분인 3㎡ 포함)로, 나머지 부분인 을 부분은 6,151㎡로 표시되어진 사실, 위 화해 성립 후 계쟁 토지는 행정구역 및 지번 변경으로 경기 평택군 (주소 2 생략) 임야 7,438㎡로 되었고, 위 화해조항의 면적을 기준으로 (주소 2 생략) 임야 6,151㎡ 및 (주소 3 생략) 임야 1,287㎡로 분할되면서 새로운 임야도가 작성되어졌는데, 그 과정에서 그 임야도상 분할된 위 양 토지의 경계선이 재항고인이 점유하고 있는 부분, 즉 위 감정인이 작성한 감정서상의 경계와 다른 것으로 밝혀진 사실, 그와 같은 차이가 발생하게 된 것은 위 감정인이 감정 당시 측량을 끝낸 후 감정서를 작성하면서 면적을 산출함에 있어 구적기 독수판정을 잘못하여 실제로는 감정서의 도면상의 경계에 따른 갑 부분 면적이 1,445㎡, 을 부분 면적이 5,993㎡임에도 갑 부분을 1,287㎡로, 을 부분을 6,151㎡로 잘못 산출하여 면적표시를 하였음에 기인한 사실, 이에 재항고인이 수원지방법원 96재가단62호로 위 화해조서에 대한 준재심의 소를 제기하자 위 감정인은 증인으로 출석하여 그 잘못된 점을 시인하는 취지의 증언을 한 사실을 알 수 있다.  사정이 위와 같다면, 위 화해조서 및 그 경정결정에 첨부된 감정도면의 갑 부분은 1,445㎡, 을 부분은 5,993㎡임에도 갑 부분을 1,287㎡, 을 부분을 6,151㎡로 표시한 것은, 명백한 위산 내지는 도면상의 표시에 따른 실제 면적과 기재된 면적이 불일치한 오류에 해당하고, 그 오류는 비록 위 화해조서 기재 자체나 그 사건 소송자료상으로는 일견하여 명백하지 않으나 그 후 제출된 자료로서 반대당사자인 재항고외 1 등이 위 준재심사건에서 위 감정인에 대한 증인신문 과정에서 반대신문권의 행사를 통하여 이를 다툴 수 있었던 기회가 있었다고 보여지므로, 이를 참작할 수 있다고 할 것이며, 그 오류의 경정을 허용한다고 하더라도 위 화해조항의 내용을 실질적으로 변경하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.  그럼에도 원심이 그 경정을 구한 재항고인의 신청을 이유 없다 하여 기각한 것은 재판에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

 

대법원 2012. 10. 25.자 2012그249 결정 [판결경정][미간행] 【판시사항】 판결경정 제도의 취지와 판결경정이 가능한 오류의 범위 및 오류가 명백한지에 관한 판단 자료 【참조조문】 민사소송법 제211조 제1항 【참조판례】 대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정(공1996상, 653) 대법원 1999. 12. 23.자 99그74 결정(공2000상, 444) 대법원 2000. 5. 24.자 98마1839 결정(공2000하, 1485) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 서울북부지법 2012. 8. 8.자 2012카기1005 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울북부지방법원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 판결에 잘못된 계산이나 기재 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 경우에 행하여지는 판결경정의 제도(민사소송법 제211조 제1항 참조)는 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 아니하는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다. 그로써 경정할 수 있는 오류에는 법원의 과실로 인하여 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어서 생긴 경우도 포함된다. 그리고 경정결정을 함에 있어서는 그 소송의 모든 과정에 나타난 자료는 물론이고, 경정대상인 판결 등 이후에 제출된 자료도 다른 당사자에게 별다른 불이익이 없거나 이를 다툴 수 있는 기회가 있었던 경우에는 소송경제상 이를 참작하여 그 오류의 명백 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다(대법원 2000. 5. 24.자 98마1839 결정 등 참조).  기록에 의하면, ① 특별항고인은 상대방을 상대로 서울북부지방법원 2010가단30215 손해배상청구소송을 제기하였는데 그 후 선고된 제1심판결문(특별항고인의 청구를 일부 받아들이고, 그 피고의 반소청구를 기각하였다)에 그 피고의 주민등록번호가 기재되어 있지 아니한 사실, ② 위 사건의 피고는 제1심판결에 불복하여 항소를 제기하였다가 이를 취하함으로써 제1심판결이 그대로 확정되었는데, 위 피고가 직접 제출한 항소취하서에는 그의 주민등록번호가 ‘(주민등록번호 생략)’로 기재되어 있고 같은 내용의 주민등록증 사본이 첨부되어 있는 사실, ③ 원고는 위의 판결 중 피고의 표시에 위 주민등록번호를 추가하여 달라는 취지의 이 사건 판결경정신청을 하였는데, 위 판결상 피고의 주소지는 “서울 강북구 (주소 1 생략)”으로 기재되어 있는 반면, 이 사건 판결경정신청서상 상대방의 주소지는 “남양주시 (주소 2 생략)”로 기재되어 있는 사실, ④ 원심은 위 판결상의 피고와 이 사건 신청서상 주소의 상대방이 동일인인지 여부에 관하여 별다른 심리를 함이 없이 판결경정신청을 기각한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 위 판결에 표시된 피고와 이 사건 신청서상 주소의 상대방이 동일인인지 여부를 심리하여 만일 두 사람이 동일인이라면 마땅히 제1심판결의 경정을 허용함으로써 강제집행에 지장이 없도록 하여야 할 것이다. 따라서 이에 이르지 아니한 채 이 사건 신청을 기각한 원심결정에는 판결경정에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다. 이 점을 지적하는 특별항고인의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석

 

경정이 허용되는 경우로는, 판결주문 및 그에 첨부된 감정도면상의 면적이 실제로는 13㎥임에도 감정상의 착오로 16㎥로 잘못 표시되었음이 강제집행 실시과정에서 밝혀진 경우 (대판2000.5.24. 99그82), 감정인의 계산착오로 감정서 도면상의 경계에 따른 갑 부분 면적이 1,445㎥, 을 부분이 면적이 5,993㎥ 임에도 갑 부분을 1,287㎥, 을 부분을 6,151㎥로 표시한 화해조서에 대한 준재심 사건에서 감정인 그 잘못을 시인하는 증언을 한 경우 (대결2000.5.24. 98마1839), 법원이 1 필지의 토지의 일부분에 대한 소유권이전등기를 명하면서 지적법상 허용되지 않는 제곱미터 미만의 단수를 존치시킴으로써 판결의 집행이 곤란하게 된 경우 (대결 1996.10.16.  96그49), 피고의 주민등록상 주소가 누락된 채 보정된 송달장소만이 기재된 판결이 선고된 후 원고가 위 송달장소를 피고의 현재의 주민등록상 주소로 경정해 달라고 신청을 한 경우 (대결2000.5.30. 2000그37), 화해조서상의 피고와 경정을 구하는 상대방이 동일인일 상당한 개연성이 있는 경우 (대결2001. 12.4.  2001그112), 판결서에 별지 부동산목록이 누락된 경우 (대결1980.7.8. 80마162 ; 대판1989.10.13. 88다카19415), 원고가 소장에 별지목록 기재 부동산 중 대지의 표시를 함에 있어 지번과 지적만 기재하고 착오로 대지권 표시를 하지 아니하여 판결에도 그와 같이 기재된 경우 (대결1990.5.23. 90그117), 미등기 무허가건물에 대한 소유권이전등기를 구하는 소송에서 소송물을 특정하기 위하여 관할 동사무소 비치 무허가견물대장상의 건물번호를 첨기하여 청구취지를 제출하였으니 법원이 이를 인용하면서 주문에서 건물표시를 함에 있어 위 건물번호를 누락한 경우 (대결1986.9.15.  86그114) 등이다.  

 

대법원 2006. 2. 14.자 2004마918 결정 [판결경정][미간행] 【판시사항】 ［1］ 판결경정 제도의 취지 ［2］ 토지에 대한 공유물분할청구소송에 의한 확정판결에 기하여 관할관청에 토지의 분할신청을 하였으나 확정판결에 첨부된 도면이 대한지적공사에서 측량한 측량성과도가 아니라는 이유로 수리가 거부되자, 대한지적공사지사에 확정판결에 첨부된 도면과 동일한 내용으로 지적현황측량을 의뢰하며 그 측량성과도로 새로운 도면을 작성한 후 확정판결에 첨부된 도면을 교체하여 달라는 취지의 판결경정신청을 한 사안에서, 확정판결에 첨부할 도면을 교체함으로써 판결의 집행을 가능하게 하는 취지의 판결경정 신청은 민사소송법 제211조의 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 명백한 경우에 해당하므로 판결의 경정을 허가함이 상당하다고 한 사례  【참조조문】 ［1］ 민사소송법 제211조 ［2］ 민사소송법 제211조 【참조판례】 ［1］ 대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정(공1996상, 653) 대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정(공1999하, 1230) 대법원 1999. 12. 23.자 99그74 결정(공2000상, 444) 대법원 2000. 5. 24.자 99그82 결정(공2000하, 1487) 대법원 2000. 5. 30.자 2000그37 결정(공2000하, 1530) 대법원 2000. 12. 12.자 2000즈3 결정(공2001하, 366) 대법원 2001. 12. 4.자 2001그112 결정(공2002상, 333) 【전 문】 【재항고인, 피신청인】 재항고인 (신청대리인 법무법인 두레 담당변호사 김재구) 【상대방, 신청인】 상대방 【원심결정】 대구고법 2004. 9. 10.자 2004라34 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다( 대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정, 2000. 5. 24.자 99그82 결정 등 참조).  대법원 재판예규인 ‘측량감정에 있어서 감정 방법과 감정인 선정 등에 관한 예규(재민 97-3)’ 제3조는 지적법에 의한 지적측량 중 지적공부상의 이동정리를 수반하는 측량은 대한지적공사의 본사·지사·출장소에 감정을 촉탁한다고 규정하고 있고, 행정자치부 예규인 지적사무 처리규정 ［별표 2］의 3항은 지적공부의 정리를 수반하는 측량은 위 재판예규에 의하여 지적측량수행자가 측량한 측량성과도를 소관청이 검사한 경우에 한하여 지적공부를 정리할 수 있으며, 그 외의 감정측량 결과는 위 재판예규에 의하여 지적공부정리불가를 통보하도록 규정하고 있고, 기록에 의하면, 상대방(신청인)은 재항고인(피신청인)과 공유인 이 사건 토지에 관하여 대구지방법원 2003가단18118호로 공유물분할청구소송을 제기하였고, 2003. 10. 1. 원심결정 별지 각 도면표시 (가) 부분을 상대방의 소유로, (나) 부분을 재항고인의 소유로 분할한다는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되자 확정판결에 기하여 관할 대구 북구청에 이 사건 토지의 분할신청을 하였으나, 대구 북구청이 확정판결에 첨부된 원심결정 별지 1도면이 대한지적공사에서 측량한 측량성과도가 아니라는 이유로 수리를 거부함으로써 결국 확정판결로는 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 발생한 사실이 인정되는바, 그렇다면 상대방이 대한지적공사 대구·경상북도본부 북구지사에 원심결정 별지 1도면과 동일한 내용으로 지적현황측량을 의뢰하여 그 측량성과도로 원심결정 별지 2도면을 작성한 후 이 사건 판결경정 신청을 하였고, 대한지적공사 대구·경상북도본부 북구지사가 측량한 원심결정 별지 2도면이 분할 위치 및 면적 등에서 원심결정 별지 1도면과 동일한 이 사건에서, 확정판결에 첨부할 도면을 교체함으로써 판결의 집행을 가능하게 하는 취지의 판결경정 신청은 민사소송법 제211조의 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 명백한 경우에 해당하는 것으로 보아 판결의 경정을 허가함이 상당하다고 할 것이다.  같은 취지에서 이 사건 경정신청을 인용한 제1심결정을 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 판결경정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.    그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김지형(재판장) 강신욱 고현철 양승태(주심)

 

대법원 2000. 5. 24.자 98마1839 결정 [화해조서경정][공2000.7.15.(110),1485] 【판시사항】 [1] 판결이나 화해조서에 대한 경정결정 제도의 취지  [2] 판결이나 화해조서의 경정이 가능한 오류에는 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함되는지 여부(적극) 및 그 오류가 명백한지 여부의 판단 자료  [3] 감정인의 계산 착오로 감정서 도면상의 경계에 따른 갑 부분 면적이 1,445㎡, 을 부분 면적이 5,993㎡임에도 갑 부분을 1,287㎡로, 을 부분을 6,151㎡로 표시한 화해조서에 대한 준재심 사건에서 감정인이 그 잘못을 시인하는 증언을 한 경우, 위 화해조서의 경정을 허용하여야 한다고 한 사례  【결정요지】 [1] 판결이나 화해조서의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 경정결정은, 일단 선고된 판결이나 성립된 화해에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.  [2] 판결이나 화해조서의 경정이 가능한 오류에는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다고 할 것이며, 경정결정을 함에 있어서는 그 소송 전 과정에 나타난 자료는 물론 경정대상인 판결이나 화해 이후에 제출되어진 자료도 다른 당사자에게 아무런 불이익이 없는 경우나 이를 다툴 수 있는 기회가 있었던 경우에는 소송경제상 이를 참작하여 그 오류가 명백한지 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다.  [3] 감정인의 계산 착오로 감정서 도면상의 경계에 따른 갑 부분 면적이 1,445㎡, 을 부분 면적이 5,993㎡임에도 갑 부분을 1,287㎡로, 을 부분을 6,151㎡로 표시한 화해조서에 대한 준재심 사건에서 감정인이 그 잘못을 시인하는 증언을 한 경우, 위 화해조서의 경정을 허용하여야 한다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제197조[2] 민사소송법 제197조[3] 민사소송법 제197조 【참조판례】 [1][2] 대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정(공1996상, 653) [1] 대법원 1995. 6. 19.자 95그26 결정(공1995하, 2513) 대법원 1996. 3. 12.자 95마528 결정(공1996상, 1235) 대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정(공1999하, 1230) 대법원 1999. 12. 23.자 99그74 결정(공2000상, 444) [2] 대법원 1994. 5. 23.자 94그10 결정(공1994상, 1776) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 서영준) 【원심결정】 수원지법 1998. 6. 12.자 97라746 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 판결이나 화해조서의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 경정결정은, 일단 선고된 판결이나 성립된 화해에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이고(대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정 등 참조), 경정이 가능한 오류에는 그것이 법원의 과실로 인하여 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함된다고 할 것이며(대법원 1994. 5. 23.자 94그10 결정 등 참조), 경정결정을 함에 있어서는 그 소송 전 과정에 나타난 자료는 물론 경정대상인 판결이나 화해 이후에 제출되어진 자료도 다른 당사자에게 아무런 불이익이 없는 경우나 이를 다툴 수 있는 기회가 있었던 경우에는 소송경제상 이를 참작하여 그 오류가 명백한지 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다(대법원 1964. 7. 30.자 64마505 결정, 1996. 1. 9.자 95그13 결정 등 참조).  원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 수원지방법원 86가단2456호 소유권이전등기말소청구사건에 관한 1987. 4. 7.자 화해조서 및 같은 해 6월 25일자 경정결정에서 '갑 부분 1,287㎡, 을 부분 6,151㎡'로 되어 있는 화해조항 제1항을 '갑 부분 1,445㎡, 을 부분 5,993㎡'로 경정하여 달라는 신청에 대하여 당사자들이 감정인 작성의 분할도의 면적에 따라 화해를 한 이상 감정인의 측량감정의 잘못으로 면적이 158㎡가 줄어들었다는 점을 들어 화해조서의 경정을 구하는 것은 화해조항의 실질적인 변경을 요구하는 것이어서 경정의 범위를 넘어선다는 이유로 그 신청을 기각하였다.  그런데 기록에 의하면, 위 화해조서의 화해조항은 재항고인이 재항고외 1 등을 상대로 한 위 본안소송사건에서 선임된 감정인 재항고외 2가 작성하여 법원에 제출한 감정서에 기초하여 이루어진 것으로, 위 감정인은 법원의 명에 따라 그 사건 계쟁 토지인 경기 평택군 (주소 1 생략) 임야 7,438㎡ 중 도랑과 포플러 나무 등으로 인한 경계에 의하여 재항고인이 주택 및 과수원 등으로 점유하고 있던 부분과 점유하고 있지 않는 부분을 특정하여 그 위치 및 면적을 표시한 감정서를 법원에 제출하였고, 그에 따르면 재항고인이 점유하는 갑 부분은 1,287㎡(자투리 부분인 3㎡ 포함)로, 나머지 부분인 을 부분은 6,151㎡로 표시되어진 사실, 위 화해 성립 후 계쟁 토지는 행정구역 및 지번 변경으로 경기 평택군 (주소 2 생략) 임야 7,438㎡로 되었고, 위 화해조항의 면적을 기준으로 (주소 2 생략) 임야 6,151㎡ 및 (주소 3 생략) 임야 1,287㎡로 분할되면서 새로운 임야도가 작성되어졌는데, 그 과정에서 그 임야도상 분할된 위 양 토지의 경계선이 재항고인이 점유하고 있는 부분, 즉 위 감정인이 작성한 감정서상의 경계와 다른 것으로 밝혀진 사실, 그와 같은 차이가 발생하게 된 것은 위 감정인이 감정 당시 측량을 끝낸 후 감정서를 작성하면서 면적을 산출함에 있어 구적기 독수판정을 잘못하여 실제로는 감정서의 도면상의 경계에 따른 갑 부분 면적이 1,445㎡, 을 부분 면적이 5,993㎡임에도 갑 부분을 1,287㎡로, 을 부분을 6,151㎡로 잘못 산출하여 면적표시를 하였음에 기인한 사실, 이에 재항고인이 수원지방법원 96재가단62호로 위 화해조서에 대한 준재심의 소를 제기하자 위 감정인은 증인으로 출석하여 그 잘못된 점을 시인하는 취지의 증언을 한 사실을 알 수 있다.  사정이 위와 같다면, 위 화해조서 및 그 경정결정에 첨부된 감정도면의 갑 부분은 1,445㎡, 을 부분은 5,993㎡임에도 갑 부분을 1,287㎡, 을 부분을 6,151㎡로 표시한 것은, 명백한 위산 내지는 도면상의 표시에 따른 실제 면적과 기재된 면적이 불일치한 오류에 해당하고, 그 오류는 비록 위 화해조서 기재 자체나 그 사건 소송자료상으로는 일견하여 명백하지 않으나 그 후 제출된 자료로서 반대당사자인 재항고외 1 등이 위 준재심사건에서 위 감정인에 대한 증인신문 과정에서 반대신문권의 행사를 통하여 이를 다툴 수 있었던 기회가 있었다고 보여지므로, 이를 참작할 수 있다고 할 것이며, 그 오류의 경정을 허용한다고 하더라도 위 화해조항의 내용을 실질적으로 변경하는 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.  그럼에도 원심이 그 경정을 구한 재항고인의 신청을 이유 없다 하여 기각한 것은 재판에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

 

대법원 1996. 10. 16.자 96그49 결정 [판결경정][공1996.12.1.(23),3396] 【판시사항】 [1] 판결경정제도의 취지  [2] 법원이 1필지의 토지의 일부분에 대한 소유권이전등기를 명하면서 지적법상 허용되지 않는 제곱미터 미만의 단수를 존치시킴으로써 판결의 집행이 곤란하게 된 경우, 판결경정의 허가 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결의 경정은 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 경정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.  [2] 법원이 1필지의 일부분인 토지에 대하여 소유권이전등기를 명함에 있어 지적법상의 제곱미터 미만의 단수의 존치로 인하여 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 생길 경우에는 판결의 집행이 가능하게끔 시정되어야 하므로, 당사자의 일방이 그 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 제곱미터 미만의 단수를 포기하고 그 포기한 부분을 상대방의 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 단수와 합산하여 단수 이하를 없앰으로써 판결의 집행을 가능하게 하는 취지의 판결경정의 신청을 한 경우에는 민사소송법 제197조의 이른바 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음이 명백한 경우에 해당하는 것으로 보아 판결의 경정을 허가하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제197조[2] 민사소송법 제197조, 지적법 제7조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 6. 자 80그23 결정(공1982, 36) 대법원 1996. 1. 9. 자 95그13 결정(공1996상, 653) [2] 대법원 1977. 2. 24. 자 75그9 결정(공1977, 10003) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 (소송대리인 변호사 동상홍) 【원심결정】 인천지법 1996. 9. 3. 자 96카기1253 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원에 환송한다. 【이유】 특별항고이유를 판단한다. 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것인바( 대법원 1996. 1. 9. 자 95그13 결정, 1981. 11. 6. 자 80그23 결정 등 참조), 지적법 제7조의 규정에 의하면 토지대장 및 임야대장에 등재하는 면적은 제곱미터를 단위로 하여 이를 정하고( 제1항), 그 면적 결정에 있어 그 단수 계산과 1제곱미터 미만의 필지에 대한 면적의 표시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다( 제2항)고 규정하고 있고, 지적법시행령 제7조 제1호 규정에 의하면 대장에 등록되는 토지의 면적은 제곱미터 단위까지 표시하며, 제곱미터 미만의 단수가 있는 때에는 0.5제곱미터 미만은 버리고 0.5제곱미터를 초과하는 때에는 올리며, 0.5제곱미터인 경우에는 구하고자 하는 끝자리 숫자가 0 또는 짝수인 경우에는 버리고 홀수인 경우에는 올린다. 다만, 1필지의 면적이 1제곱미터 미만인 때에는 1제곱미터로 한다고 규정하고 있고, 제2호의 규정에 의하면 지적도의 축적이 600분의 1인 지역과 수치지적부 시행 지역에서만 제곱미터 이하 한 자리 단위까지 표시할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이 사건 토지가 지적법시행령 제7조 제1호에 의하여 지적을 정하는 토지인 경우라면 법원이 1필지 토지의 일부분인 이 사건 토지 부분에 대한 소유권이전등기를 명하는 경우에 있어서도 위 지적법상의 제곱미터 미만의 단수의 존치로 인하여 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 생길 경우에는 그 판결의 집행이 가능하게끔 시정되어야 할 것이다. 그렇다면 당사자의 일방이 그 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 제곱미터 미만의 단수를 포기하고 그 포기한 부분을 상대방의 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 단수와 합산하여 단수 이하를 없앰으로써 판결의 집행을 가능하게 하는 취지의 판결경정의 신청을 한 경우에는 민사소송법 제197조의 이른바 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음이 명백한 경우에 해당하는 것으로 보아 판결의 경정을 허가하여야 할 것이다 ( 대법원 1977. 2. 24. 자 75그9 결정 참조).  기록에 의하면, 이 사건 토지는 축적이 1200분의 1인 지역 내에 있는 것이어서 위 지적법규에 따라 제곱미터 단위까지만 존치하고 제곱미터 미만의 단수는 버려야 되는데도 특별항고인이 대한민국을 피고로 한 인천지방법원 95가단2806 이전등기청구사건에서 위 법원은 피고에게 1필지 토지(인천 동구 송현동 41의 18 대 109㎡) 중 특정 부분인 64.4㎡에 관하여 특별항고인 명의로 소유권이전등기절차의 이행을 명하고 있는바, 위 판결로써는 위 판결 주문 기재의 면적 표시가 지적법상의 규정과 일치하지 아니하여 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 발생한다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 특별항고인이 그 소유로 될 토지의 지적에 존치되어 있는 단수를 포기함으로써 판결의 집행을 가능하게 하는 이 사건 판결경정신청에 대하여 위 판결에 의한 등기의 기재가 가능하도록 민사소송법 제197조 제1항에 따라 판결경정을 허용하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 것은 판결경정사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 특별항고는 이유 있다 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

대법원 2000. 5. 30.자 2000그37 결정 [판결경정][공2000.7.15.(110),1530] 【판시사항】 [1] 판결경정 제도의 취지  [2] 피고의 주민등록상 주소가 누락된 채 보정된 송달장소만이 기재된 판결이 선고된 후 원고가 위 송달장소를 피고의 현재의 주민등록상 주소로 경정해 달라는 신청을 한 경우, 법원이 취해야 할 조치  【결정요지】 [1] 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.  [2] 피고의 주민등록상의 주소가 누락된 채 보정된 송달장소만이 기재된 판결이 선고된 후 원고가 위 송달장소를 피고의 현재의 주민등록상 주소로 바꾸어 달라는 판결경정신청을 한 경우에 법원은 판결상의 피고와 주민등록표상의 명의자가 동일인인지 여부를 심리하여 만약 양자가 동일인이라면 마땅히 판결경정을 허용함으로써 강제집행에 지장이 없도록 하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제197조[2] 민사소송법 제197조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 9. 15.자 92그20 결정(공1992, 2947) 대법원 1996. 3. 12.자 95마528 결정(공1996상, 1235) 대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정(공1999하, 1230) 대법원 1999. 12. 23.자 99그74 결정(공2000상, 444) 【전 문】 【특별항고인】 한국자산관리공사 【원심결정】 수원지법 광명시법원 2000. 2. 17.자 2000카기13 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이유】 특별항고이유를 판단한다. 기록에 의하면, 특별항고인은 수원지방법원 99가소691 대여금청구 사건을 제기함에 있어서 소장에 피고의 주소를 주민등록상의 주소지였던 광명시 (주소 생략) ○○아파트 (동, 호수 1 생략)로 기재하였으나 소송서류가 송달불능되자 광명시 (주소 생략) ○○아파트 (동, 호수 2 생략)로 송달장소를 보정하여 신고하였고 그 후 선고된 판결상에는 위 피고의 주민등록상의 주소는 누락된 채 보정된 송달장소만이 기재된 사실, 이에 원고가 위 송달장소를 위 피고의 현재의 주민등록상의 주소지인 광명시 (주소 생략) ○○아파트 (동, 호수 3 생략)로 바꾸어 달라는 판결경정신청을 하자 원심법원은 위 판결상의 피고와 판결경정신청서에 첨부된 주민등록표 기재의 주소를 가진 피고가 동일인인지 여부에 관하여 별다른 심리를 함이 없이 판결경정신청을 기각한 사실을 알아볼 수 있다.  그러나 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이다(대법원 1992. 9. 15.자 92그20 결정, 1996. 3. 12.자 95마528 결정 등 참조).  따라서 원심으로서는 그 판결상의 피고와 이 사건 주민등록표상의 피고가 동일인인지 여부를 심리하여 만일 양자가 동일인이라면 마땅히 판결경정을 허용함으로써 강제집행에 지장이 없도록 하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심의 조치에는 판결경정에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점에 관한 특별항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   조무제(재판장) 김형선(주심) 이용훈 이용우

 

대법원 1980. 7. 8.자 80마162 결정 [판결경정결정에대한재항고][공1980.9.1.(639),12997] 【판시사항】 판결서에 별지 부동산목록이 누락된 경우와 판결경정 【결정요지】 판결주문 기재의 부동산을 별지로서 특정하면서 별지를 첨부하지 아니하였음이 명백한 때에는 판결경정 사유가 된다. 【참조조문】 민사소송법 제197조 【참조판례】 대법원 1962.3.22. 선고 4294민상1557 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원 결 정】 서울고등법원 1980.2.15. 자 79나3237 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 「 판결주문기재의 부동산을 별지로서 특정하면서 별지를 첨부하지 아니하였음에 불과함이 명백한 때에는 판결경정사유가 된다고 할 것」이므로 원결정이 이 사건 제1심 판결서 말미에 별지부동산표시 목록이 누락되었음을 이유로 동 별지목록을 첨부하는 판결경정결정을 하였음은 기록과 본건 일심판결에 비추어 정당하고 원결정에 잘못이 없다.  논지는 이유없다. 따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   라길조(재판장) 한환진 김태현

 

대법원 1989. 10. 13. 선고 88다카19415 판결 [제3자이의][공1989.12.1.(861),1667] 【판시사항】 가. 부주의로 판결서에 별지목록을 누락시킨 경우 동 판결의 파기여부 (소극)  나. 편취물품에 대한 동산양도담보계약이 반사회질서행위로서 무효라고 본 사례  【판결요지】 가. 판결주문과 이유에 별지목록기재 물건이라고 하면서 판결서말미에 그 별지가 첨부되어 있지 않더라도 그 목록이 소장에 첨부된 목록과 동일한 것임이 분명하고 법원이 판결서를 작성함에 있어 부주의로 이를 누락한 것이 명백하다면 위와 같은 잘못은 판결경정사유로 삼을 수 있으므로 그 판결을 파기하여야 할 사유라고 할 수 없다.  나. 을이 갑과 특약점계약을 맺고 물품을 외상공급받아 판매해 오던중 사업실패로 이미 파산상태에 있으면서 부도를 내기 사흘전에 다시 물품을 외상으로 공급받아 그 다음 날 점포내에 있는 물품 전부를 그 사정을 잘 알고 있는 병에게 양도담보의 목적물로 제공하여 그 소유권을 양도하였다면, 을의 갑에 대한 위 물품의 주문 및 수령행위는 변제의 의사와 능력이 없는 상태에서의 재물편취행위이고 병 역시 을의 불법행위에 적극가담하여 장물인 위 편취물품을 취득하였다고 볼 수 있으므로 을과 병 사이의 위 동산양도담보계약은 부도 사흘전에 주문하여 공급받은 물품에 관한 한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라고 볼 것이다.  【참조조문】 가. 민사소송법 제197조, 제394조 제1항 제6호 나. 민법 제103조 【참조판례】 가. 대법원 1962.3.22. 선고 4294민상1557 판결 1970.4.28. 선고 70다322 판결 1980.7.8. 선고 80마162 판결 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 여동영 【피고, 상고인】 한국종합기계주식회사 소송대리인 변호사 김두현 외 1인 【원심판결】 대구고등법원 1988.5.26. 선고 87나350 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여, 1. 원심판결의 주문과 이유에 별지목록 제1, 2호 기재물건이라고 하면서 판결서 말미에 그 별지가 첨부되어 있지 아니함은 소론이 지적하는 바와 같다. 그러나 기록에 의하면 위 물건목록 제1, 2호는 원고들이 소장에 첨부한물건 목록 제1, 2호와 동일한 것임이 분명하고, 원심법원이 판결서를 작성함에 있어 부주의로 이를 누락한 것이 명백하다고 할 것이므로 원심법원의 위와 같은 잘못은 판결의 경정사유로 삼을 수 있을 것이다( 당원 1962.3.22. 선고 4294민상1557 판결; 1970.4.28. 선고 70다322 판결; 1980.7.8. 자 80마162 결정 참조).  그리하여 원심판결을 파기하여야 할 사유라고 하는 논지는 채택할 수 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고들의 이 사건 청구원인사실을 인정하는 한편, 원고들과 소외 1 사이에 맺은 동산양도담보계약은 허위의 가장채권에 기한 통정허위표시에 의한 계약이므로 무효라는 피고의 주장에 대하여 이를 인정할만한 증거가 없다는 이유로 배척하였음이 명백하다. 따라서 원심판결에 피고의 위 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 없다.  그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 소외 1은 1983.2.경부터 피고와 특약점계약을 맺고 ○○베아링이라고는 상호로 피고로부터 각종 베아링을 외상공급받아 판매하는 영업을 영위하여 오다가 1986.9.1. 사업실패로 부도를 내고 도산하였는데 부도를 내기 사흘전인 8.29. 피고에게 금 4,649,975원 상당의 베아링을 주문하여 외상으로 공급받았고, 그 다음날인 토요일 원고들에게 그 점포 내에 있는 상품인 이 사건 물건들 전부를 양도담보의 목적물로 제공하여 그 소유권을 양도한 다음 위와 같이 부도를 냈으며 부도당시 피고에 대한 물품대금채무가 약 7,800만원에 이르고, 한편 원고 2의 아들인 소외 2가 ○○베아링의 영업과장으로, 원고 1의 사위의 여동생인 소외 3이 그 점포의 경리사원으로 각 근무하였다는 것이며, 또 기록에 의하면 소외 1은 위 물품주문 및 수령당시 피고에 대한 채무와 원고들에 대한 금 3,300만원의 피담보채무 이외에도 상당한 금액의 사채와 은행부채가 있어 이미파산상태에 있었던 사실을 엿볼 수 있는 바, 사실관계가 이러하다면 소외 1의 피고에 대한 위 물품의 주문 및 수령행위는 변제의 의사와 능력이 없는 상태에서의 재물편취행위에 다름없는 것이라 하겠고, 소외 1의 영업과 재산 및 신용상태를 잘 알고 있는 원고들로서도 그러한 정을 알면서 이 사건 물건들 속에 포함되어 있는 위와 같이 편취한 물품들 마저 양도담보의 목적물로 제공받아 그 소유권을 취득함으로써 소외 1의 불법행위에 적극 가담하여 장물인 위 편취물품을 취득하였다고 볼 여지가 있는 것이다.  따라서 원고들과 소외 1 사이의 동산양도담보계약은 위에서 본 1986.8.29.자로 주문하여 공급받은 물품에 관한 한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라고 보아야 옳을 것이다.  그러한 즉 원심으로서는 이 사건 동산양도담보계약이 반사회질서의 법률행위로서 무효라는 피고의 항변에 대하여 판단함에 있어서 마땅히 소외 1의 피고에 대한 위 물품주문 및 수령행위가 재물의 편취행위에 해당하는지 여부 및 원고들이 소외 1의 불법행위에 적극 가담하여 편취장물을 취득하였는지 여부 그리고 그 편취물품이 이 사건 물건들 가운데 어느 것인지 등을 심리판단하였야 함에도 불구하고 이를 외면한 채 피고의 주장에 대한 증거가 없다하여 이를 배척하였으니 이는 결국 반사회질서의 법률행위에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반함으로써 판결결과에 영향을 미친위법을 저지른 것이라 할 것이다. 논지는 이유있다.  3.원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심은 갑제2,3호증 (각 동산양도담보계약 공정증서정본)의 기재를 증거로 하여 원고들의 이 사건 물품들을 동산양도담보계약에 의하여 모두 양수한 사실을 인정한 것으로 보여진다.  그러나 소장첨부 제1, 2목록의 이 사건 물품에 대한 기재와 원고들이 양수한 것으로 되어 있는 갑제2, 3호증의 양수물품에 대한 기재를 대조하여 보면, 전자에는 있으나 후자에는 없는 것, 또는 그 품목, 규격, 수량이 서로 다른 것 등일치하지 아니하는 부분이 적지 아니하다.  결국 이 사건 물품 가운데에는 갑제2, 3호증에 기재되어 있지 아니한 물품 다시 말하자면 원고들이 양수한 것이 아닌 물품이 적지 않게 포함되어 있다는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 갑제2, 3호증의 기재에 의하여 원고들이 이 사건 물품을 전부 양수한 사실을 인정하였으니 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위배한 증거판단으로 그릇된 사실을 인정한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항에 해당되어 논지는 이유있음에 돌아간다.  이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준

 

대법원 1986. 9. 15.자 86그114 결정 [판결경정][집34(3)민,42;공1987.2.15.(794),220] 【판시사항】 미등기무허가건물에 대한 판결주문의 표시와 판결의 경정  【판결요지】 미등기무허가건물에 대한 소유권이전등기를 구하는 소송에서 소송물을 특정하기 위하여 관할 동사무소 비치 무허가건물 대장상의 건물번호를 첨기하여 청구취지를 제출하였고 법원이 그 청구를 이유있다 하여 인용하면서 주문에서 건물표시를 함에 있어 위 건물번호를 누락하여 기재하지 않았다면 이는 민사소송법 제197조 제1항에 의하여 경정할 수 있는 판결의 오류에 해당한다.  【참조조문】 민사소송법 제197조 제1항 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 소송대리인 변호사 이재운 【원심결정】 서울지방법원 남부지원 1986.6.27 자 86카9310 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 서울지방법원 남부지원 1986.5.29. 선고 85가단3301 판결 주문의 부동산표시가 서울 구로구 (주소 생략) 세멘부럭조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 10평으로 되어 있는 것을, 서울 구로구 (주소 생략) 세멘부럭조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 10평[무허가 건물번호 (번호 생략)]으로 경정한다.  【이 유】 특별항고 이유를 판단한다. 기록에 의하면, 특별항고인이 경정을 구한 서울지방법원 남부지원 1986.5.29. 선고 85가단3301 판결의 소송물인 건물은 (주소 생략) 지상 미등기 무허가건물이고 또 그 토지상에는 다른 건물들이 건립되어 있어 그 소유권이전등기를 구하는 위 소송에서 이 사건 건물을 특정하기 위하여 관할 동사무소 비치 무허가건물대장상의 건물번호를 첨기하여 이 사건 주문에 표시한 바와 같은 청구취지를 제출하였고 위 판결이 특별항고인의 청구를 이유있다 하여 인용하면서 주문에서 건물표시를 함에 있어 위 건물번호를 누락하여 기재하지 않았는 바 이는 민사소송법 제197조 제1항에 의하여 경정할 수 있는 판결의 오류에 해당한다 할 것이다.  그런데 원심이 그 경정을 구한 특별항고인의 신청을 이유없다 하여 배척한 것은 재판에 영향을 미친 법령위반에 해당한다 할 것이므로 특별항고 논지는 이유있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하다고 인정되므로 주문과 같이 결정하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김형기(재판장) 정기승 김달식 박우동

 

대법원 2001. 12. 4.자 2001그112 결정 [판결경정][공2002.2.15.(148),333] 【판시사항】 [1] 판결경정제도의 취지 [2] 화해조서상의 피고 표시 경정신청을 기각한 원심 결정에 화해조서경정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례  【결정요지】 [1] 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다고 할 것이고 이는 화해조서의 경정에 있어서도 마찬가지이다.  [2] 화해조서상의 피고와 경정을 구하는 상대방이 동일인일 상당한 개연성이 있는 경우, 동일인인지 여부를 심리하여 만일 양자가 동일인이라면 화해조서경정을 허용함으로써 무익한 소송을 방지하고 강제집행에 지장이 없도록 하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 원심의 조치에 화해조서경정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제197조[2] 민사소송법 제197조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 5. 30.자 2000그37 결정(공2000하, 1530) 대법원 2000. 12. 12.자 2000즈3 결정(공2001하, 366) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 【원심결정】 인천지법 200 1. 9. 10.자 2001카기4036 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 1. 기록에 의하면, 특별항고인은 인천지방법원 96가소8997호로 선수금소송을 제기하여 1996. 8. 20. 그 사건의 피고와 사이에 화해가 이루어지고 이때 작성된 화해조서에 피고의 이름은 '특별항고외 1', 주소는 '인천 중구 (주소 1 생략)'으로 기재된 사실, 그 후 특별항고인은 위 화해조서상의 피고 표시를 '특별항고외 1'에서 '특별항고외 2'로 경정하여 달라는 이 사건 신청을 하였는데, 원심은 위 특별항고외 2의 주민등록초본만을 제출하게 한 후 별다른 심리 없이 이 사건 신청을 기각한 사실, 한편 위 제출된 주민등록초본에 의하면 특별항고외 2의 위 화해조서 작성 당시 주민등록상 주소는 인천 중구 (주소 2 생략) ○○아파트 (동, 호수 생략)인 사실을 각 알 수 있다.  2. 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다고 할 것이고(대법원 2000. 5. 30.자 2000그37 결정, 2000. 12. 12.자 2000즈3 결정 등 참조), 이는 화해조서의 경정에 있어서도 마찬가지이다.  이러한 법리를 전제로 하여 기록에 비추어 살펴보면, '특별항고외 1'과 '특별항고외 2'가 동일인일 상당한 개연성이 있다고 보이는 이 사건에서, 원심으로서는 이 사건 상대방을 소환하여 심문하여 보는 등의 방법으로 그 화해조서상의 피고와 이 사건 상대방인 특별항고외 2가 동일인인지 여부를 심리하여 만일 양자가 동일인이라면 화해조서경정을 허용함으로써 무익한 소송을 방지하고 강제집행에 지장이 없도록 하였어야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 원심의 조치에는 화해조서경정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점에 관한 특별항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

 

대법원 2006. 2. 14.자 2004마918 결정  [판결경정][미간행] 【판시사항】 ［1］ 판결경정 제도의 취지  ［2］ 토지에 대한 공유물분할청구소송에 의한 확정판결에 기하여 관할관청에 토지의 분할신청을 하였으나 확정판결에 첨부된 도면이 대한지적공사에서 측량한 측량성과도가 아니라는 이유로 수리가 거부되자, 대한지적공사지사에 확정판결에 첨부된 도면과 동일한 내용으로 지적현황측량을 의뢰하며 그 측량성과도로 새로운 도면을 작성한 후 확정판결에 첨부된 도면을 교체하여 달라는 취지의 판결경정신청을 한 사안에서, 확정판결에 첨부할 도면을 교체함으로써 판결의 집행을 가능하게 하는 취지의 판결경정 신청은 민사소송법 제211조의 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 명백한 경우에 해당하므로 판결의 경정을 허가함이 상당하다고 한 사례  【참조조문】 ［1］ 민사소송법 제211조 ［2］ 민사소송법 제211조 【참조판례】 ［1］ 대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정(공1996상, 653) 대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정(공1999하, 1230) 대법원 1999. 12. 23.자 99그74 결정(공2000상, 444) 대법원 2000. 5. 24.자 99그82 결정(공2000하, 1487) 대법원 2000. 5. 30.자 2000그37 결정(공2000하, 1530) 대법원 2000. 12. 12.자 2000즈3 결정(공2001하, 366) 대법원 2001. 12. 4.자 2001그112 결정(공2002상, 333) 【전 문】 【재항고인, 피신청인】 재항고인 (신청대리인 법무법인 두레 담당변호사 김재구) 【상대방, 신청인】 상대방 【원심결정】 대구고법 2004. 9. 10.자 2004라34 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 그 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다( 대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정, 2000. 5. 24.자 99그82 결정 등 참조).  대법원 재판예규인 ‘측량감정에 있어서 감정 방법과 감정인 선정 등에 관한 예규(재민 97-3)’ 제3조는 지적법에 의한 지적측량 중 지적공부상의 이동정리를 수반하는 측량은 대한지적공사의 본사·지사·출장소에 감정을 촉탁한다고 규정하고 있고, 행정자치부 예규인 지적사무 처리규정 ［별표 2］의 3항은 지적공부의 정리를 수반하는 측량은 위 재판예규에 의하여 지적측량수행자가 측량한 측량성과도를 소관청이 검사한 경우에 한하여 지적공부를 정리할 수 있으며, 그 외의 감정측량 결과는 위 재판예규에 의하여 지적공부정리불가를 통보하도록 규정하고 있고, 기록에 의하면, 상대방(신청인)은 재항고인(피신청인)과 공유인 이 사건 토지에 관하여 대구지방법원 2003가단18118호로 공유물분할청구소송을 제기하였고, 2003. 10. 1. 원심결정 별지 각 도면표시 (가) 부분을 상대방의 소유로, (나) 부분을 재항고인의 소유로 분할한다는 판결이 선고되어 그 무렵 확정되자 확정판결에 기하여 관할 대구 북구청에 이 사건 토지의 분할신청을 하였으나, 대구 북구청이 확정판결에 첨부된 원심결정 별지 1도면이 대한지적공사에서 측량한 측량성과도가 아니라는 이유로 수리를 거부함으로써 결국 확정판결로는 판결의 집행이 곤란하게 되는 결과가 발생한 사실이 인정되는바, 그렇다면 상대방이 대한지적공사 대구·경상북도본부 북구지사에 원심결정 별지 1도면과 동일한 내용으로 지적현황측량을 의뢰하여 그 측량성과도로 원심결정 별지 2도면을 작성한 후 이 사건 판결경정 신청을 하였고, 대한지적공사 대구·경상북도본부 북구지사가 측량한 원심결정 별지 2도면이 분할 위치 및 면적 등에서 원심결정 별지 1도면과 동일한 이 사건에서, 확정판결에 첨부할 도면을 교체함으로써 판결의 집행을 가능하게 하는 취지의 판결경정 신청은 민사소송법 제211조의 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음에 명백한 경우에 해당하는 것으로 보아 판결의 경정을 허가함이 상당하다고 할 것이다.  같은 취지에서 이 사건 경정신청을 인용한 제1심결정을 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 판결경정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김지형(재판장) 강신욱 고현철 양승태(주심)

 

대법원 2011. 10. 13.자 2011그181 결정 [결정경정][미간행] 【판시사항】 [1] 판결 경정 및 조정조서 경정의 취지  [2] 갑이 을을 상대로 제기한 매매대금청구의 소에서 조정이 성립하였는데, 갑이 조정조서상 을의 주소에 현재의 주민등록상 주소지를 추가하여 달라는 취지의 경정신청을 한 사안에서, 조정조서상 을과 경정신청서에 첨부된 주민등록표상 을이 동일인인지를 심리하여 양자가 동일인이라면 조정조서 경정을 허용함으로써 강제집행에 지장이 없도록 하여야 함에도, 이에 대한 심리 없이 경정신청을 기각한 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사소송법 제211조, 제220조, 민사조정법 제29조 [2] 민사소송법 제211조, 제220조, 제449조 제1항, 민사조정법 제29조 【참조판례】 [1] 대법원 2001. 12. 4.자 2001그112 결정(공2002상, 333) 【전 문】 【신청인, 특별항고인】 특별항고인 【피신청인, 상대방】 상대방 【원심결정】 서울남부지법 2011. 6. 14.자 2011카기933 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 특별항고이유를 판단한다. 1. 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이고, 이는 조정조서의 경정에 있어서도 마찬가지이다( 대법원 2001. 12. 4.자 2001그112 결정 참조).  2. 기록에 의하면, 특별항고인은 상대방을 상대로 서울남부지방법원 2010가소43137 매매대금청구 소송을 제기하였는데 그 소송의 진행 중 2010. 5. 11. 조정이 성립하였고 이때 작성된 조정조서에 상대방의 주소가 ‘안양시 동안구 호계3동 (지번 1 생략)’로 기재된 사실, 그 후 특별항고인은 위 조정조서상의 상대방의 주소에 현재의 주민등록상의 주소지인 ‘안양시 동안구 호계동 (지번 2 생략) ○○빌라 B02호’를 추가하여 달라는 취지의 경정신청을 하였으나, 원심은 위 조정조서상의 상대방과 경정신청서에 첨부된 주민등록표에 기재된 ‘안양시 동안구 호계동 (지번 2 생략) ○○빌라 B02호’의 주소를 가진 상대방이 동일인인지 여부에 관하여 아무런 심리도 하지 않고 이를 기각한 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 위 조정조서상의 상대방과 위 주민등록표상의 상대방이 동일인인지 여부를 심리하여 만일 양자가 동일인이라면 마땅히 조정조서의 경정을 허용함으로써 강제집행에 지장이 없도록 하였어야 했는바, 이에 이르지 아니한 채 이 사건 경정신청을 기각한 원심결정에는 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 특별항고인의 권리를 침해함으로써 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있고, 이를 지적하는 특별항고인의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복

 

대법원 2012. 2. 10.자 2011마2177 결정 [결정경정][공2012상,492] 【판시사항】   [1] 판결 또는 조정조서 경정의 제도적 취지  [2] 법원이 토지의 공유물분할에 관한 조정조서에 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률의 규정에 반하여 제곱미터 미만의 단수를 표시하여 위치와 면적을 기재함으로써 조정조서 집행이 곤란해진 경우, 당사자 일방이 그 소유로 될 토지의 지적에 표시된 제곱미터 미만의 단수를 포기하여 조정조서 집행을 가능하게 하는 취지로 신청한 조정조서 경정의 허가 여부 (적극)  [3] 조정 성립 후 조정조서에 기해 도해지역에 있는 토지의 공유물분할 신청을 하였으나 조정조서에 첨부된 도면이 대한지적공사에서 측량한 측량성과도가 아니라는 이유로 수리가 거부되어 조정조서 집행이 곤란해진 경우, 당사자 일방이 대한지적공사에 위 도면과 같은 내용으로 지적현황측량을 의뢰하여 그 측량성과도로 별지 도면을 작성한 후 신청한 조정조서 경정의 허가 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상 잘못이나 기재 잘못, 계산 착오 또는 이와 비슷한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 취지가 있고, 이는 확정판결과 동일한 효력을 가지는 조정조서의 경우에도 마찬가지이다.  [2] 법원이 토지의 공유물분할을 내용으로 하는 조정조서를 작성하는 경우, 그 토지가 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령 제60조 제1항 제1호에 의하여 지적을 정하는 토지라면 제곱미터 미만의 단수 표시 때문에 조정조서 집행이 곤란하게 되는 결과가 생기지 않도록 하여야 하는데, 조정조서에 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 규정에 반하여 제곱미터 미만의 단수를 표시하여 위치와 면적을 표시하였다면, 당사자 일방이 그 소유로 될 토지의 지적에 표시된 제곱미터 미만의 단수를 포기하고 그 포기한 부분을 상대방의 소유로 될 토지의 지적에 표시된 단수와 합산하여 단수 이하를 없앰으로써 조정조서의 실질적 내용을 변경하지 아니하면서 조정조서 집행을 가능하게 하는 취지의 조정조서 경정 신청을 한 경우에는 민사소송법 제211조의 ‘잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때’에 해당하는 것으로 보아 조정조서 경정을 허가하여야 한다.  [3] 법원은 토지의 공유물분할을 내용으로 하는 조정조서를 작성할 때 그 토지가 경계점좌표등록부가 비치되지 않은 지역(도해지역)에 위치하는 경우에는 대한지적공사에 지적측량을 감정촉탁하여 대한지적공사로 하여금 측량성과에 관한 자료를 소관청에 제출하여 검사를 받은 후 소관청으로부터 교부받은 측량성과도를 제출하도록 하여 이를 바탕으로 조정조서를 작성하여야 하고, 조정이 성립한 후에 조정조서에 기하여 토지분할 신청을 하였으나 조정조서에 첨부된 도면이 대한지적공사에서 측량한 측량성과도가 아니라는 이유로 수리가 거부됨으로써 조정조서의 집행이 곤란하게 되는 결과가 발생한 경우, 당사자 일방이 대한지적공사에 조정조서에 첨부된 도면과 동일한 내용으로 지적현황측량을 의뢰하여 그 측량성과도로 별지 도면을 작성한 후 조정조서 경정 신청을 하는 경우에는 민사소송법 제211조의 ‘잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때’에 해당하는 것으로 보아 조정조서 경정을 허가하여야 한다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제211조, 제220조, 민사조정법 제28조, 제29조 [2] 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제68조, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령 제60조 제1항 제1호 [3] 민사소송법 제211조, 제220조, 민사조정법 제28조, 제29조, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 제60조 제1호  【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 2. 24.자 75그9 결정(공1977, 10003) 대법원 1999. 12. 23.자 99그74 결정(공2000상, 444) [1][3] 대법원 2006. 2. 14.자 2004마918 결정 [2] 대법원 1996. 10. 16.자 96그49 결정 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 1 외 1인 【피신청인, 재항고인】 피신청인 【원심결정】 청주지법 2011. 10. 11.자 2010라189 결정 【주 문】 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 행하여지는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 잘못이나 기재 잘못, 계산의 착오 또는 이와 비슷한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이고( 대법원 1977. 2. 24.자 75그9 결정, 대법원 1999. 12. 23.자 99그74 결정, 대법원 2006. 2. 14.자 2004마918 결정 등 참조), 이는 확정판결과 동일한 효력을 가지는 조정조서의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.  2. 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률(이하 ‘지적법’이라 한다) 제68조 제1항은 면적의 단위는 제곱미터로 하도록 규정하고, 제2항은 면적의 결정방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있으며, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령(이하 ‘지적법 시행령’이라 한다) 제60조 제1항 제1호는 토지의 면적에 1제곱미터 미만의 끝수가 있는 경우 0.5제곱미터 미만일 때에는 버리고 0.5제곱미터를 초과하는 때에는 올리며, 0.5제곱미터일 때에는 구하려는 끝자리의 숫자가 0 또는 짝수이면 버리고 홀수이면 올리도록 규정하고, 제2호는 지적도의 축척이 600분의 1인 지역과 경계점좌표등록부에 등록하는 지역의 토지 면적만 제1호에도 불구하고 제곱미터 이하 한 자리 단위까지 표시할 수 있도록 규정하고 있다.  그러므로 법원이 토지의 공유물분할을 내용으로 하는 조정조서를 작성함에 있어서 그 토지가 지적법 시행령 제60조 제1항 제1호에 의하여 지적을 정하는 토지라면 제곱미터 미만의 단수의 표시로 인하여 조정조서의 집행이 곤란하게 되는 결과가 생기지 아니하도록 하여야 하는데, 조정조서에 지적법 규정에 반하여 제곱미터 미만의 단수를 표시하여 위치와 면적을 표시하였다면, 당사자의 일방이 그 소유로 될 토지의 지적에 표시되어 있는 제곱미터 미만의 단수를 포기하고 그 포기한 부분을 상대방의 소유로 될 토지의 지적에 표시되어 있는 단수와 합산하여 단수 이하를 없앰으로써 그 조정조서의 실질적 내용을 변경하지 아니하면서 조정조서의 집행을 가능하게 하는 취지의 조정조서 경정의 신청을 한 경우에는 민사소송법 제211조의 ‘잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때’에 해당하는 것으로 보아 조정조서의 경정을 허가하여야 한다 ( 위 대법원 75그9 결정, 대법원 1996. 10. 16.자 96그49 결정, 위 대법원 99그74 결정 참조).  3. 한편 지적법 제45조 제1호는 지적측량업의 등록을 한 자는 경계점좌표등록부가 있는 지역에서의 지적측량을 할 수 있다고 규정하고 있으나, 대한지적공사의 경우에는 지적법 제60조 제1호에서 위와 같은 제한을 두고 있지 않다. 대법원 재판예규인 ‘감정인 등 선정과 감정료 산정기준 등에 관한 예규(재일 2008-1)’ 제17조 제2항 제1호는 지적법에 따른 지적측량 중 경계점좌표등록부가 비치된 지역(수치지역)에서의 지적측량은 대한지적공사의 본사·본부·지사에 감정을 촉탁하거나 감정인선정전산프로그램을 이용하여 감정인을 선정하고 감정을 명한다고 규정하고, 제2호는 지적법에 따른 지적측량 중 경계점좌표등록부가 비치되지 않은 지역(도해지역)에서의 지적측량은 대한지적공사에 감정을 촉탁한다고 규정하고 있으며, 제18조는 제17조 제2항 제1호 및 제2호의 측량 중 지적공부상의 이동정리를 수반(시효취득 또는 상호명의신탁관계의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기 사건, 공유물분할 사건 등)하는 지적측량을 한 감정인 또는 대한지적공사는 측량성과에 관한 자료를 지적법이 규정하는 소관청(시·군·구)에 제출하여 그 성과의 정확성에 관한 검사를 받고, 감정서와 함께 소관청으로부터 교부받은 측량성과도를 법원에 제출하여야 한다고 규정하고 있으며, 국토해양부 예규인 지적사무처리규정 제41조 제9항은 법원의 감정측량을 하는 때에는 [별표 2]의 법원감정측량처리절차에 의한다고 규정하고, 지적사무처리규정 [별표 2] 3.항은 지적공부의 정리를 수반하는 측량은 위 대법원 재판예규에 의하여 지적측량수행자가 측량한 측량성과도를 소관청이 검사한 경우에 한하여 지적공부를 정리할 수 있고, 그 외의 감정측량 결과는 대법원 재판예규에 의하여 지적공부정리 불가 통보를 하도록 규정하고 있다.  그러므로 법원으로서는 토지의 공유물분할을 내용으로 하는 조정조서를 작성함에 있어서 그 토지가 경계점좌표등록부가 비치되지 않은 지역(도해지역)에 위치하는 경우에는 대한지적공사에 지적측량을 감정촉탁하여 대한지적공사로 하여금 측량성과에 관한 자료를 소관청에 제출하여 검사를 받은 후 소관청으로부터 교부받은 측량성과도를 제출하도록 하여 이를 바탕으로 조정조서를 작성하여야 하고, 조정이 성립한 후에 조정조서에 기하여 토지분할 신청을 하였으나 조정조서에 첨부된 도면이 대한지적공사에서 측량한 측량성과도가 아니라는 이유로 수리가 거부됨으로써 조정조서의 집행이 곤란하게 되는 결과가 발생한 경우, 당사자 일방이 대한지적공사에 조정조서에 첨부된 도면과 동일한 내용으로 지적현황측량을 의뢰하여 그 측량성과도로 별지 도면을 작성한 후 조정조서 경정 신청을 하는 경우에는 민사소송법 제211조의 ‘잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때’에 해당하는 것으로 보아 조정조서의 경정을 허가하여야 한다 ( 위 대법원 2004마918 결정 참조).  4. 기록에 의하면, 충북 음성군 대소면 오산리 (지번 1 생략) 대 545㎡ 및 같은 리 (지번 2 생략) 잡종지 750㎡(이하 지번으로만 표시한다)는 지적도의 축척이 1,200분의 1인 경계점좌표등록부가 비치되지 않은 지역(도해지역) 내에 위치한 토지인 사실, 신청인들과 피신청인 공유인 (지번 1 생략), (지번 2 생략) 토지의 공유물분할을 내용으로 하는 청주지방법원 충주지원 2005가단7460, 2006가단350 사건에 관한 2007. 3. 19.자 조정조서 및 2007. 3. 29.자 경정결정(이하 ‘이 사건 조정조서’라 한다)에는 지적법 규정에 반하여 신청인 1과 피신청인이 소유하게 될 부분에 제곱미터 미만 단수를 표시하여 위치와 면적이 표시되어 있고, 이 사건 조정조서에 첨부된 도면이 대한지적공사에서 측량한 측량성과도가 아니어서 이 사건 조정조서의 집행이 곤란한 결과가 발생한 사실, 이에 신청인 1이 그 소유로 될 토지의 지적에 표시되어 있는 제곱미터 미만의 단수 0.05㎡를 포기하고 그 포기한 부분을 피신청인의 소유로 될 토지의 지적에 표시되어 있는 단수 0.95㎡와 합산하여 단수 이하를 없애기로 하고, 신청인들이 대한지적공사 충청북도본부 음성군지사에 위와 같은 단수 조정에 관한 부분을 제외하고는 이 사건 조정조서에 첨부된 도면과 동일한 내용으로 지적현황측량을 의뢰하여 그 측량성과도로 별지 도면을 작성한 후 이 사건 조정조서 경정 신청을 한 사실을 알 수 있고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 조정조서 경정 신청은 민법 제211조의 ‘잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때’에 해당한다.  원심이 같은 취지에서 이 사건 조정조서 경정 신청을 인용한 제1심결정을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 조정조서 경정에 관한 법리를 오해하는 등으로 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다.  5. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

 

경정이 허용되지 않는 경우로는, 피고의 토지 점유부위와 면적이 측량감정인의 잘못으로 실제와 다르게 감정되었으나 그 감정결과에 따른 청구취지대로 판결이 선고된 경우 피고의 토지점유 면적을 실제에 맞게 증가시키는 내용으로 그 점유부위와 면적의 표시를 고치는 경우 (대결1999.4.12. 99마486), 청구취지에서 원금 부분의 표시를 누라가여 그대로 판결된 경우 판결경정으로 주문에 원금 부분의 표시를 추가하는 경우 (대결1995.4.26.  94스26), 등에는 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해동일임을당하여 허용될 수 없다.  

 등기말소를 명하는 판겨레 그 의무자인 당사자의 주소를 표시하면서 이와 다른 등기부상의 주소를 명시하지 아니하였다고 하더라도 동일임을 소명하면 등기가 가능한 것이므로 판경경정사유에 해당하지 아니한다. (대결1994.8.16.  94그17)   

 

대법원 1999. 4. 12.자 99마486 결정 [판결경정][공1999.7.1.(85),1230] 【판시사항】 [1] 판결경정제도의 취지  [2] 피고의 토지 점유 부위와 면적이 측량감정인의 잘못으로 실제와 다르게 감정되었으나 그 감정 결과에 따른 청구취지대로 판결이 선고된 경우, 피고의 점유 면적을 실제에 맞게 증가시키는 내용으로 그 점유 부위와 면적의 표시를 고치는 판결경정이 허용되는지 여부 (소극)  【결정요지】 [1] 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있다.  [2] 피고의 토지 점유 부위와 그 면적이 측량감정인의 잘못으로 피고의 실제 점유 부위 및 면적과 다르게 감정되었음에도 불구하고, 원고나 법원이 이를 간과하고 그 감정 결과에 따른 청구취지대로 판결이 선고된 것이라고 하더라도, 그와 같은 오류가 명백하다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 원고가 구하는 취지대로 판결경정에 의하여 피고의 점유 면적을 증가시키는 내용으로 그 점유 부위와 면적의 표시를 고치는 것은 판결 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용될 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제197조[2] 민사소송법 제197조 【참조판례】 [1] 대법원 1981. 11. 6.자 80그23 결정(공1982, 36) 대법원 1992. 9. 15.자 92그20 결정(공1992, 2947) 대법원 1995. 4. 26.자 94그26 결정(공1995상, 1949) 대법원 1995. 6. 19.자 95그26 결정(공1995하, 2513) 대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정(공1996상, 653) 대법원 1996. 10. 16.자 96그49 결정(공1996하, 3396) [2] 대법원 1995. 7. 12.자 95마531 결정(공1995하, 2932) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 1999. 1. 4.자 98카기13633 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 판결의 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때 행하는 판결의 경정은, 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로가 결정으로써 정정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 이른바 광의의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이다(대법원 1996. 1. 9.자 95그13 결정, 1981. 11. 6.자 80그23 결정 등 참조).  원심결정 이유에 의하면, 원심은, 원고(판결경정 신청인, 이하 신청인이라 한다) 신청인, 피고 재항고인 사이의 서울지방법원 1998. 2. 4. 선고 96나16154 담장철거 등 청구사건의 판결에 관하여, 주문 제1 나항 중 "토지 12㎡"를 "토지 14㎡"로, 판결 이유 중 제6면 제5행, 제10행, 제14행, 제7면 제7행, 제13행의 각 "12㎡"를 각 "14㎡"로, 별지도면의 "부호 ㄱ - ㄴ, 거리 9.20m"를 "부호 ㄱ - ㄴ, 거리 9.41m"로, "부호 Ａ - B 거리 15.47m"를 "부호 A - B 거리 16.40m"로 면적 "(나) 12.0㎡"를 "(나) 14.0㎡"로 경정하였다.  그런데 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 판결 법원은 감정인 소외인의 감정 및 추가 감정 결과와 그에 대한 사실조회 결과 등을 종합하여, 이 사건의 피고이던 재항고인이 점유하고 있는 원고이던 신청인 소유의 토지 부분이 그 판시의 12㎡인 것으로 확정하였던 것인데, 판결이 확정된 후 그에 기한 강제집행 실시과정에서 재항고인의 점유 면적과 그 면적 산정의 기준이 되는 그 판시 별지도면의 "ㄱ - ㄴ" 부분의 거리와 "A - B"의 거리가 감정상의 착오로 실제와 다른 것으로 밝혀지자, 그 잘못을 바로 잡는다는 뜻에서 같은 감정인이 다시 작성한 감정도를 첨부하여 신청인이 판결경정을 신청하고, 원심이 이를 받아들인 것임을 알 수 있다.  그러나 이 사건 토지에 대한 재항고인의 점유 부위와 그 면적이 측량감정인의 잘못으로 재항고인의 실제 점유 부위 및 면적과 다르게 감정되었음에도 불구하고, 신청인이나 법원이 이를 간과하고 그 감정 결과에 따른 청구취지대로 판결이 선고된 것이라고 하더라도, 이 사건 소송의 전과정에 비추어 그와 같은 오류가 명백하다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라, 신청인이 구하는 취지대로 판결경정에 의하여 재항고인의 점유 면적을 증가시키는 내용으로 그 점유 부위와 면적의 표시를 고치는 것은 판결 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용될 수 없다(대법원 1995. 7. 12.자 95마531 결정 등 참조).   그렇다면 신청인의 이 사건 판결경정 신청은 허용할 수 없는 것임에도 불구하고, 이를 인용한 원심결정에는 판결경정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 재항고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   이돈희(재판장) 지창권 송진훈(주심) 변재승

 

대법원 1995. 7. 5.자 94스26 결정 [호적정정][공1995.9.1.(999),2988] 【판시사항】 호적부 사망기재의 추정력  【결정요지】 호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합되는 것으로 추정이 되며, 특히 호적부의 사망기재는 쉽게 번복할 수 있게 해서는 안되고, 그 기재내용을 뒤집기 위해서는 사망신고 당시에 첨부된 서류들이 위조 또는 허위조작된 문서임이 증명되거나 신고인이 공정증서원본불실기재죄로 처단되었거나 또는 사망으로 기재된 본인이 현재 생존해 있다는 사실이 증명되고 있을 때 또는 이에 준하는 사유가 있을 때 등에 한해서 호적상의 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있을 뿐이고, 그러한 정도에 미치지 못한 경우에는 그 추정력을 깰 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제327조, 호적법 제15조, 제87조 【참조판례】 대법원 1984.9.13. 자 84스11 결정(공1985,30) 1987.12.22. 선고 87다카1932 판결(공1988,340) 1994.6.10. 선고 94다1883 판결(공1994하,1929) 【전 문】 【재항고인】 A 【신청인겸, 사건본인】 B 【환송결정】 대법원 1993.5.27. 자 92스10 결정 【원심결정】 서울가정법원 1994.6.22. 자 93브63 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 원심은 판시하기를“과연 사건본인 C가 1950.9.28.경 또는 그 이후에 사망한 사실이 있는지 아니면 그 생사가 분명하지 않은 것인지에 대하여 보건대, 갑 제1호증의 1(호적등본), 2, 3(각 제적등본), 갑 제5호증의 1(공소부제기이유고지), 2(사실과 이유), 갑 제7호증의 2(증인신문조서), 갑 제8호증의 1(증인신문조서), 갑 제9호증의 1(인우보증서), 2(인감증명서), 을 제8호증의 8, 9(각 진술조서)의 각 기재와 당심 참고인 D, E의 각 진술에 심문의 전취지를 종합하면 사건본인 C는 6.25 사변중 서울이 북괴군 치하였던 1950. 9.경 서울 청량리 소재 국립예과전문학교에 설치된 인민군 야전병원에서 의료보조원으로 인민군 치료에 부역하고 있었던 사실, 위 사건본인 C는 같은 달 27. 아침 위 인민군 야전병원으로 출근하였다가 귀가하지 않았고, 그날 밤 서울수복을 위한 국군과 미공군의 집중포격으로 위 인민군 야전병원 건물이 대파되고 화재로 전소되어 그 곳에 있던 수많은 환자와 의료진 및 인민군이 사망하였던 사실, 그 다음날인 같은 달 28. 14:00경 위 사건본인 C의 양모인 사건본인 망 F는 위와 같은 폭격 소문을 듣고 위 사건본인 C의 시체를 찾아보려고 위 인민군 야전병원에 갔으나 구별할 수 없을 정도로 훼손된 수많은 시체 가운데 위 사건본인 C의 시체를 찾지 못하였던 사실, 그 후 위 사건본인 C에 대한 생사확인은 불가능하였고, 위 사건본인 C가 인민군에 의하여 강제납북되었다느니 또는 1950.9.28.경 폭격을 당하여 사망하였다는 등의 확인이 불가능한 소문만 있었던 사실, 신청인은 친지들로 부터 신청인의 아버지인 위 사건본인 C가 위 인민군 야전병원이 폭격당할 당시 사망하였을 것이라는 말을 듣고, 1969.5.28. 위 사건본인 C의 호적을 정리하는 방법으로 실종선고절차를 밟지 않고 위 사건본인 C가 1951.1.15. 서울 서대문구 G에서 사망한 것으로 신고하였던 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실들에 의하면 사건본인 C는 1950.9.28.경에 위 인민군 야전병원에서 폭격을 당하여 사망하였다고 단정하기 어렵고, 또한 그 이후에도 위 사건본인 C가 사망하였다고 인정하기는 어렵고, 위 폭격 이후 그 생사가 분명하지 않은 상태에 있다고 할 것이다.  따라서 서울 종로구청에 비치된 같은 구 H. 호주 C의 제적 중 사건본인 C의 신고사항란에 위 사건본인이 1951.1.15. 사망한 것으로 기재된 호적기재는 위 사건본인 C의 사망여부가 불분명한 상태에서 사망신고되어 이루어진 것으로서 사실과 다르게 잘못 기재된 것이라고 할 것이고(민법 제27조는 부재자 또는 전지에 임한 자 등의 생사가 분명하지 아니한 때에는 법원의 실종선고를 받아 신분관계를 정리하도록 하고 있다), 그 후 위 사망신고가 정당함을 전제로 하여 이에 터잡아 이루어진 나머지 사건본인들의 사망신고, 호주상속신고, 혼인 및 이혼신고 등 제반 신분행위에 관한 호적기재와 각 호적상속신고에 의해 새로이 편제된 호적부상의 기재도 잘못된 것이므로, 이러한 호적기재 전부를 말소한 다음, 일응 위 사건본인 C가 생존한 것을 전제로 위 사건본인이 호주로 되어 있는 제적을 부활시키고, 이어 나머지 사건본인들의 제반 신분행위에 관한 기재를 부활된 호적에 기재하여야 할 것이다”라고 하였다.  그러나 호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합되는 것으로 추정이 된다고 할 것이고, 호적부에 허위내용을 신고 기재케 하는 경우에는 형법상의 공정증서원본불실기재죄로 처단하도록 되어 있으며, 특히 호적부의 기재내용 중 사망이나 출생 등은 매우 중요한 것으로서 사건본인이나 주변관계인들에게 심히 중대한 영향을 미치는 기재내용이고, 또 호적부의 사망신고절차에서 신고인이 진단서, 검안서를 첨부하거나 그와 같은 서류를 얻을 수 없을 때에는 그 얻지 못한 사유를 신고서에 기재하고, 사망의 사실을 증명할 만한 다른 서면으로 갈음할 수 있을 뿐이며(호적법 제87조 참조), 갈음할 수 있는 서면 등에는 수 년전에 사망한 경우에 2인 이상의 인우보증서(1923. 8. 13. 법무국장 회답), 진재(진재)로 인한 사망신고의 경우 사망의 사실을 안 자의 증명서(1924. 1. 9. 법무국장 회답), 6.25 사변으로 인한 사망신고의 경우 사망을 목격한 자 또는 사망을 확인한 자가 사망의 일시, 장소, 사유 등을 구체적으로 기재한 사망증명서(1950. 11. 4. 법행법 제47호 법원행정처장 통첩) 등을 첨부서류로 하여 신고처리 하도록 한 실무상의 지침 등에 비추어 볼때, 이 사건의 사망기재도 그와 같은 서류를 첨부하여 된 것이라고 추정되고, 따라서 호적부의 사망기재는 쉽게 번복할 수 있게 해서는 안되고, 그 기재내용을 뒤집기 위해서는 사망신고 당시에 첨부된 서류들이 위조 또는 허위조작된 문서임이 증명되거나 신고인이 공정증서원본불실기재죄로 처단되었거나 또는 사망으로 기재된 사건본인이 현재 생존해 있다는 사실이 증명되고 있을 때 또는 이에 준하는 사유가 있을 때 등에 한해서 호적상의 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있을 뿐이고, 그러한 정도에 미치지 못한 경우에는 그 추정력을 깰 수 없다고 보아야 함이 타당하다.  그런데 이 사건의 경우 원심결정문이 사건본인 C의 호적상의 사망기재 사실을 번복하는 자료로 거증하고 있는 자료들을 보면 모두가 앞에서 설명한 것들에 해당할만한 것들이 못되고, 특히 기록에 나타난 자료들에 의하면 이 사건 사망신고는 신청인 자신이 한 것인데 그가 신고한 때로부터는 26년, 위 C의 사망일시로 기재된 날로부터는 근 45년이나 경과되어 위 사망신고에 터잡아 형성된 제적, 혼인, 이혼, 분가, 출생, 사망, 상속 등 여러 가지의 신분관계나 재산관계 등이 장기간 굳어져 버렸고, 또 사망신고 당시와 비교하여 위 C의 생사여부에 대한 아무런 상황의 변화도 보이지 않는 상태인 지금 사망신고를 했던 신청인 스스로가 자신의 재산분쟁의 도구로 이용하기 위하여 망 C의 사망기재가 허위라고 내세우는 증거들을 채증법칙상 쉽게 믿어서도 안된다.  그렇다면 이 사건 호적정정신청은 배척되어야 할 것임에도 불구하고, 원심설시와 같은 자료만으로 위 C의 사망사실과 그에 터잡아 이루어진 각종 호적기재의 정정을 구하는 이 사건 신청을 허용한 원심의 조치는 필경 호적 등의 증거추정력에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하여 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.   이 점을 지적하는 재항고논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 점에 대한 판단을 할 것없이 원심결정은 유지될 수 없으므로 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

 

대법원 1994. 8. 16.자 94그17 결정 [판결경정][공1994.10.1.(977),2496] 【판시사항】 등기말소를 명하는 판결에 등기의무당사자의 등기부상 주소를 명시하지 아니한 경우 판결경정 여부  【결정요지】 근저당권설정등기의 말소를 명하는 판결을 함에 있어 그 의무자인 당사자의 주소를 표시하면서 이와 다른 등기부상의 주소를 명시하지 아니하였다 하여 그 판결에 명백한 오류가 있다고 할 수 없으므로 판결경정사유에 해당하지 않는다.  【참조조문】 민사소송법 제197조 제1항 【참조판례】 대법원 1987.10.28. 자 87그50 결정(공1987,1783) 1990.1.11. 자 89그18 결정(공1990,937) 1992.5.27. 자 92그6 결정(공1992,2108) 【전 문】 【특별항고인】 특별항고인 1 외 1인 특별항고인들 소송대리인 변호사 이종화 【원심결정】 부산지방법원 1994.4.11. 자 94카기938 결정 【주 문】 특별항고를 모두 기각한다. 【이 유】 특별항고이유를 본다. 판결의 경정은 판결에 위산, 오기 기타 이에 유사한 오류가 있음이 명백한 경우에 하는 것인바, 이 사건에 있어서와 같이 근저당권설정등기의 말소를 명하는 판결을 함에 있어 그 의무자인 피고들의 주소를 표시하면서 이와 다른 등기부상의 주소를 명시하지 아니하였다 하여 그 판결에 명백한 오류가 있다고 할 수는 없다.  원심이 같은 취지에서 이 사건 판결경정신청을 기각한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없으므로 논지는 이유 없다.  그러므로 특별항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수(주심)

 

대법원 1996. 5. 30.자 96카기54 결정 [판결경정][공1996.7.1.(13),1862] 【판시사항】 상고심 판결에 등기의무자 및 등기권리자의 주소가 실제 주소와 다르게 표시된 경우, 판결경정의 대상이 되는지 여부 (소극)  【결정요지】 상고심 판결의 당사자 표시 중 등기의무자 및 등기권리자의 주소가 실제 주소와 다르게 표시된 경우, 집행을 위하여는 채무명의인 원심판결에 대한 판결경정 신청을 원심법원에 청구하는 것은 몰라도 채무명의도 아닌 상고심 판결상의 주소 표시를 경정할 필요는 없을 뿐만 아니라, 판결에 표시된 등기의무자의 주소가 등기부상의 주소와 다르거나 등기권리자의 주소가 판결 전후에 변경되었음에도 이를 정정신청하지 아니하여 판결상의 주소와 실제 주소가 다르게 되었다 하더라도 주민등록표 등에 의하여 동일인임을 소명하면 등기가 가능하므로, 그 주소가 다르다 하여 경정을 하지 않으면 안 될 이유도 없다.  【참조조문】 민사소송법 제197조 제1항 【참조판례】 대법원 1990. 1. 12.자 89그48 결정(공1990, 938) 대법원 1992. 5. 27.자 92그6 결정(공1992, 2108) 대법원 1994. 8. 16.자 94그17 결정(공1994하, 2496) 【전 문】 【신청인】 신청인 【피신청인】 피신청인 【주문】 신청인의 신청을 기각한다. 【이유】 신청이유를 본다. 이 사건 신청은 당원이 1993. 8. 27.에 선고한 93다26717 판결의 당사자 표시 중 피고, 상고인 피신청인의 등기부상 주소와 원고측 선정자 1, 선정자 2의 각 주소가 실제와 다르다 하여 실제 주소로 경정하여 달라는 것이다.  그러나 판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 경정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것인바( 당원 1992. 9. 15.자 92그20 결정 참조), 이 사건에서 경정을 구하는 상고심 판결은 소유권이전등기절차의 이행을 명한 원심판결에 대한 상고를 기각한 것임이 기록상 명백하므로, 집행을 위하여는 채무명의인 원심판결에 대한 판결경정 신청을 원심법원에 청구하는 것은 몰라도 채무명의도 아닌 상고심 판결상의 주소 표시를 경정할 필요는 없을 뿐만 아니라, 판결에 표시된 등기의무자의 주소가 등기부상의 주소와 다르거나 등기권리자의 주소가 판결 전후에 변경되었음에도 이를 정정신청하지 아니하여 판결상의 주소와 실제 주소가 다르게 되었다 하더라도 주민등록표 등에 의하여 동일인임을 소명하면 등기가 가능하므로( 당원 1987. 2. 26.자 87그4 결정 참조), 그 주소가 다르다 하여 경정을 하지 않으면 안 될 이유도 없다.  따라서 이 사건 판결경정 신청은 어느 모로 보나 이유 없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

 

 (2) 재소  

 화해조서의 화해조항에 "... 본건 건물의 소유권지분 10분의 3을 양도한다"고 되어 있지 소유권이전등기절차를 이행한다고 되어 있지 아니하다면 위 화해조서를 가지고 소유권(지분)이전등기의 집행을 할 수 없으므로 위 화해조서의 존재에도 불구하고 위 소유권(지분)이전등기의 소송을 제기할 수 있고 (대판1991.6.25.   91다11476), 화해조서의 내용이 "피고는 원고로부터 1992.8.31.까지 제1심판결의 별지목록 기재 금형 중 라이트케이스, 캡기어, 라이트 카바금형에 대한 하자보수를 완성받음과 동시에 원고에게 금650만원을 지급하라"고 되어 있어 반대의무의 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우에는 동일한 청구를 제기할 소의 이익이 있고 (대판1995.5.12.  94다25216), 건물 중 일부의 공유지분에 관하여 가등기에 기한  본등기와 함께 위 건물부분을 인도키로 한 화해조서와 위 건물부분을 특정하여 인도를 구하는 새로운 청구는 그 청구취지가 동일하지 아니하고, 화해조서의 목적물이 특정되지 않아 인도집행이 불가능하므로 위 청구가 화해조서의 기판력에 저촉되지 않는다. (대판1992.4.10.  91다45356, 91다45363)   

 

대법원 1991. 6. 25. 선고 91다11476 판결 [소유권이전등기][공1991.8.15.(902),2012] 【판시사항】 "....본건 건물의 소유권지분 10분의 3을 양도한다"고 되어 있는 화해조서의 존재에도 불구하고 위 소유권(지분)이전등기의 소송을 제기할 이익이 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 화해조서의 화해조항에 "....본건 건물의 소유권지분 10분의 3을 양도한다"고 되어 있지 소유권이전등기절차를 이행한다고 되어 있지 아니하다면, 위 화해조서가 소유권(지분)이전등기의 의사진술을 한 것이라고 보기는 어렵고, 그렇다면 이 화해조서를 가지고 소유권(지분)이전등기의 집행을 할 수는 없으므로 위 화해조서의 존재에도 불구하고 위 소유권(지분)이전등기의 소송을 제기할 이익이 있다.  【참조조문】 부동산등기법 제40조, 민사소송법 제226조[소의제기], 제206조, 제695조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 7인 원고들 소송대리인 변호사 박천식 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1991.3.6. 선고 90나39387 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결에 의하면 원심은 소외 1은 소외 2, 소외 3을 상대로 서울지방법원 62가7208 가옥명도 청구소송을 제기하여 1962.12.11. 변론기일에 위 소외 1이 위 소외 2, 소외 3에게 이 사건 부동산[서울 동대문구 (주소 생략) 대 147평 및 그 지상 목조초즙평가건 본가 건평 16평 4홉 4작, 원심판결에 8홉이라고 된 것은 4홉의 오기로 보인다]의 10분의 3을 양도한다는 재판상 화해가 이루어졌다고 확정하고, 원고들은 위 소외 2, 소외 3의 재산상속인인데 위 소외 2, 소외 3은 호적에 그 이름이 ○○○, △△△으로 되어 그 집행에 어려움이 있으므로 위 소외 1의 재산상속인이라는 피고에 대하여 이 사건 부동산의 10분의3의 소유권이전등기절차의 이행을 구하나 이는 승계집행문의 부여를 받아 집행할 수 있는 것이고, 집행문 부여기관이 이를 거절하면 그 처분에 대한 이의 또는 집행문부여의 소의 방법에 의할 것이지, 화해조서상의 원고 또는 그 승계인을 상대로 그 화해조서의 내용을 이행하라는 소를 제기하는 것은 소의 이익이 없다는 이유로 부적법하다고 판단하였다.  그러나 문제가 된 화해조서(갑 제2호증)의 화해조항은 "피고등이 위 기한까지 서울 동대문구 (주소 생략) 지상 목조초즙평가건 본가 1동 건평 16평 4홉ㆍ4작을 각 명도하면 원고는 피고등에게 서울 동대문구 (주소 생략) 대지 147평 및 동 지상에 있는 본건 건물의 소유권지분 10분의 3을 양도한다"고 되어 있지 소유권이전등기절차를 이행한다고 되어 있지 아니하므로, 위 화해조서가 소유권(지분)이전등기의 의사진술을 한 것이라고 보기는 어렵고, 그렇다면 이 화해조서를 가지고 소유권(지분)이전등기의 집행을 할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 원고들이 위 사건의 피고 소외 2, 소외 3의 상속인이고 피고가 위 사건의 원고의 상속인이라면 원고들은 위 화해조서의 존재에도 불구하고 소유권이전등기의 소송을 제기할 이익이 있다고 보아야 할 것이다.  따라서 논지는 이 범위 안에서 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수

 

대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결 [물품대금][공1995.6.15.(994),2103] 【판시사항】 화해조서의 기재내용이 특정되지 않아 강제집행이 불가능한 경우, 재소의 이익 유무  【판결요지】 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이에 기판력이 생겨 재심의 소에 의한 취소 또는 변경이 없는 한 당사자는 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없음이 원칙이나, 화해조서에 기재된 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우에는 동일한 청구를 제기할 소의 이익이 있다.  【참조조문】 민사소송법 제202조, 제206조, 제226조[소의 제기], 제491조의2 【참조판례】 대법원 1965.2.3. 선고 64다1387 판결 1972.2.22. 선고 71다2596 판결 1992.4.10. 선고 91다45356,45363 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 나태영 【원심판결】 대구지방법원 1994.4.13. 선고 93나13641 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고는 1991.4.초경부터 같은 해 12.2.경까지 사이에 피고에게 제1심판결의 별지목록 기재와 같은 금형을 제작 공급하여 주고 지급받지 못한 대금이 금 9,910,000원이라고 주장하면서 그와 같은 사실을 청구원인으로 하여 대구지방법원 92가단1671호로 물품대금청구소송을 제기하여 그 소송계속 중에 피고와 사이에 1992. 7. 3. ‘(1) 피고는 원고로부터 1992.8.31.까지 제1심판결의 별지목록 기재의 금형 중 라이트케이스, 캡기어, 라이트 카바금형에 대한 하자보수를 완성받음과 동시에 원고에게 금 6,500,000원을 지급한다. (2) 원고의 나머지 청구는 포기한다. (3) 소송비용은 각자의 부담으로 한다.’라는 내용의 소송상 화해를 하고 그 조항이 조서에 기재된 사실, 원고는 위 화해 후 위 화해조항 제(1)항의 하자보수의 내용이 특정이 되지 아니하여 강제집행을 할 수 없다는 이유로 이 사건 물품대금청구의 소를 제기한 사실을 인정한 다음 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 당사자 사이에 기판력이 생겨 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한, 당사자는 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없으며, 이 사건 소는 전소와 소송목적이 같고 법률관계가 동일하다는 이유로 전소의 기판력에 저촉되어 부적법하다고 판단하였다.  재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 당사자 사이에 기판력이 생겨 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한, 당사자는 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없음이 원칙이라고 할 것이다. 그러나 화해조서에 기재된 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우에는 동일한 청구를 제기할 소의 이익이 있다고 할 것이다(대법원 1965.2.3. 선고 64다1387 판결; 1992.4.10. 선고 91다45356, 45363 판결 등 참조).  그런데 위 화해조항 제(1)항은 ‘피고는 원고로부터 1992.8.31.까지 제1심판결의 별지목록 기재의 금형 중 라이트케이스, 캡기어, 라이트 카바금형에 대한 하자보수를 완성받음과 동시에 원고에게 금 6,500,000원을 지급한다.’라고 되어 있어 반대의무의 내용인 하자의 범위와 정도가 특정되었다고 볼 수 없고, 또 하자보수의 완성 여부에 대한 객관적인 명백한 기준도 없다고 할 것이므로 원고가 집행개시요건인 위 반대의무를 이행할 방법은 없다고 할 것이다. 따라서 원고는 위 화해조항 제(1)항에 기재된 반대의무의 이행을 할 수 없어 그 강제집행을 할 수 없다고 할 것이고, 이와 같은 경우에는 원고가 다시 동일한 청구의 소를 제기할 이익이 있다고 할 것임에도 불구하고, 이 사건 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉된다고 보아 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 인용하여 원고의 항소를 기각한 원심판결은 화해조서의 기판력과 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 91다45363 판결 [건물명도, 시설비등(반소)][공1992.6.1.(921),1547] 【판시사항】 가. 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료된 경우 가등기담보등에관한법률이 적용되는지 여부 (소극)  나. 갑이 대지와 그 지상건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물 일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 을이 위 대지에 관하여 관습상 법정지상권을 취득한다고 한 사례  다. 석명권 행사의 한계와 그 적용사례 라. 건물 중 일부의 공유지분에 관하여 가등기에 기한 본등기와 함께 위 건물부분을 명도키로 한 화해조서와 위 건물부분을 특정하여 명도를 구하는 새로운 청구는 그 청구취지가 동일하지 아니하고, 화해조서의 목적물이 특정되지 않아 명도집행이 불가능하므로 위 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례  【판결요지】 가. 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료된 경우에는 위 법률이 적용되지 아니한다.  나. 원래 갑이 대지와 그 지상건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 달리 특별한 사정이 없는 한 을은 위 건물부분의 점유사용에 필요한 범위 내에서 갑 소유의 위 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한다고 한 사례.  다. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없는 것인바, 원심이 피고가 변론에서 전혀 주장·입증하지 않은 사항으로서, 피고의 임료 상당의 부당이득반환 내지 손해배상채권을 가지고 상계한다는 항변 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에따른 지료지급채권을 자동채권으로 한 상계의 주장도 포함된 것인지의 여부에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리를 하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례.  라. 화해조서에는 피고가 원고에게 건물 중 3층부분 전부와 일부층의 각 일부 공유지분에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 하고, 위 건물부분을 명도하기로 하는 내용으로 기재되어 있고, 원고의 피고에 대한 새로운 청구는 위 건물의 화해조서에 기재된 부분 중 3층을 제외한 나머지 부분의 각 해당부분을 특정하여 그 명도를 구하고 있는 경우 위 화해조서 중 위 건물의 지상 3층부분을 제외한 나머지 부분은 공유지분만으로 표시되어 있어 명도목적물이 특정되지 아니하여 그 집행이 불가능할 뿐만 아니라, 위 화해조서와 위 나머지 건물부분을 구체적으로 특정하여 명도를 구하는 위 청구와는 그 청구취지가 동일하다고도 볼 수 없으므로, 위 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 가. 가등기담보등에관한법률 제1조 나. 민법 제279조 다. 민사소송법 제126조 라. 같은 법 제202조, 제206조 【참조판례】 가. 대법원 1990.6.26. 선고 88다카20392 판결(공1990,1554) 1991.9.24. 선고 90다13765 판결(공1991,2593) 다. 대법원 1983.9.13. 선고 81다261 판결(공1983,1481) 1990.4.27. 선고 89다카7563 판결(공1990,1155) 1991.4.12. 선고 90다17491 판결(공1991,1372) 라. 대법원 1972.2.22. 선고 71다2596 판결 1974.2.26. 선고 73다1955 판결 1980.7.22. 선고 80다445 판결(공1980,13030) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 럭키개발주식회사 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 4인 【피고(반소원고), 상고인】 주식회사 한국콘도미니엄 소송대리인 변호사 이종순 외 1인 【원심판결】 부산고등법원 1991.11.1. 선고 90나2970,2987 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유 제(1)점을 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고에 대한 이 사건 임료 상당 부당이득금채권에 대한 상계항변으로 피고가 내세우는 주장, 즉 이 사건건물 중 3층부분 전체를 원고가 명도받아 사용하고 있는 때부터 그 부분에 상응하는 피고 소유의 대지부분에 관하여 원고는 임료 상당의 부당이득을 얻고 있거나 또는 피고에게 그 불법점유로 인한 손해를 입게 한 것이 되므로 위 부당이득반환 내지 손해배상채권을 가지고 그 대등액에서 상계한다는 주장에 대하여, 원고가 이 사건 건물의 3층부분 등에 관하여 원래 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 담보하기 위하여 원고의 명의로 가등기를 경료하였다가 나중에 그 대물변제조로 위 건물부분에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료함으로써 가등기담보등에관한법률 제10조 소정의 법정지상권을 취득하여 적법한 권원에 기하여 위 대지부분을 점유사용하게 된 것이라는 이유를 들어 위 주장을 배척하고 있다.  가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것인바( 당원 1990.6.26. 선고 88다카20392 판결 참조), 원심이 이 사건 건물의 3층 부분에 관하여 원고 명의로 경료된 가등기가 원래 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 담보하기 위한 목적에서 이루어진 것이라고 인정하면서도, 위 가등기담보등에관한법률 제10조를 적용하여 원고가 위 건물의 3층부분에 관하여 가등기에 기한 본등기를 함에 의하여 그 소유를 목적으로 피고 소유의 위 대지 위에 지상권이 설정된 것으로 보아야 한다고 판단함으로써 위 법률의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것임은 소론과 같으나, 한편 기록에 의하면, 원고는 피고의 위 상계항변에 대하여 원고가 피고로부터 소유권이전등기를 받은 위 건물부분의 사용에 필요한 범위 내에서 피고 소유의 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라고 주장하고 있고, 또한 원심이 적법하게 확정한 바에 의하더라도 원래 피고가 위 대지와 그 지상의 이 사건 건물을 함께 소유하고 있다가 원고가 위 건물 중 3층부분 등에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받기에 이른 것임을 알 수 있으므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 건물부분의 점유사용에 필요한 범위 내에서 피고 소유의 위 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라고 넉넉히 인정되는 바이므로, 원심이 위와 같이 원고가 위 건물부분의 소유를 목적으로 피고 소유의 위 대지를 점유사용할 권원이 있다고 판단한 조치는 그 결론에 있어 옳다고 아니할 수 없다. 결국 논지는 이유 없다 할 것이다.  상고이유 제(2)점을 본다. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없는 것인바( 당원 1983.9.13. 선고 81다261 판결 참조), 원심이 피고가 이 사건 변론에서 전혀 주장 입증하지 않는 사항으로써 피고의 위 상계항변 중에 위와 같이 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급채권을 자동채권으로 한 상계의 주장도 포함된 것인지의 여부에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리를 하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 점을 탓하는 논지도 이유없다.  상고이유 제(3)점을 본다. 기록에 의하면, 원·피고 사이에 1985.11.12. 성립한 소송상 화해에 따른 화해조서에는 피고가 원고에게 이 사건 건물 중 지상 3층부분 전부와 지상 1, 2, 16층, 지하 1, 2, 3층 중 각 일부 공유지분에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 하고, 위 건물부분을 명도하기로 하는 내용으로 기재되어 있음을 알 수 있고, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 위 건물부분 중 지상 3층부분을 제외한 나머지 지상 1, 2, 16층과 지하 1, 2, 3층의 각 그 해당부분을 특정하여 그 명도를 구하고 있음이 분명한바, 따라서 위 화해조서 중 위 건물의 지상 3층부분을 제외한 나머지 부분은 공유지분만으로 표시되어 있어 명도 목적물이 특정되지 아니하여 그 집행이 불가능할 뿐만 아니라, 위 화해조서와 위 나머지 건물부분을 구체적으로 특정하여 명도를 구하는 이 사건 청구와는 그 청구취지가 동일하다고도 볼 수 없으므로( 당원 1972.2.22. 선고 71다2596 판결 참조), 원심이 이 사건 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 아니한다고 보아 피고의 본안전항변을 배척한 조치도 역시 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.  논지도 이유없다. 상고이유 제(4)점을 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 건물부분에 관한 임료 상당 부당이득금의 산정범위에 있어 그 기산시기를 위 건물부분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 1985.11.13.부터로 인정한 조치도 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 등의 잘못이 있다 할 수 없으므로 논지도 역시 이유 없다 할 것이다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

 

3. 집행권원의 경합   

 집행증서의 취득 후에 판결을 얻은 경우와 같이 동일한 청구권에 관하여 여러 개의 집행권원이 경합될 때, 집행기관은 두 개 이상의 집행권원이 존재하는 것을 알 수 없기 때문에 모든 집행권원이 유효하다는 것이 실무례이다.   

 

4. 집행권원의 소멸  

 집행권이 소멸하는 경우로는 그 효력을 상실하는 경우와 그 존재가 없어진 경우가 있다. 전자는 (효력상실) 가집행선고부 판결이 가집행선고의 취소 또는 본안판결을 변경하는 판결의 선고로 효력이 상실되는 경우 또는 확정판결이 재심판결에 의해 취소되는 경우로, 채무자는 집행문부여에 대한 이의신청으로 다툴 수 있다.  

 후자는 집행권원의 원본이 멸실된 경우로 새로운 소나 기타의 방법으로 다시 집행권원을 취득하여야 한다. 이 경우에도 채권자가 집행정본을 가지고 있는 경우에는 집행에 장애가 없다. 단순히 집행정본을 분실한 경우에는 다시 교부받을 수 있다.  

5. 집행권원의 종류   

 가. 민사집행법과 민사소송법상의 집행권원  

 판결로는 ① 확정된 종국판결 (24조), ② 가집행선고 있는 종국판결 (24조, 56조 2호), ③ 외국번원의 판결에 대한 집행판결 (26조) 등이다.  

 판결 외에 집행권원에는 ① 소송상 화해조서 및 제소전 회해조서 (56조 5호), ② 인낙조서 (56조 5호), ③ 항고로만 불복을 신청할 수 있는 재판 (56조 1호), ④ 확정된 지급명령 (56조 3호), ⑤ 집행증서 (56조 4호), ⑥ 가압류명령, 가처분명령 (291조, 301조), ⑦ 과태료재판에 대한 검사의 명령 (60조), ⑧ 확정된 화해권고결정 (민소 231조) 등이다. 

 나. 민사집행법과 민사소송법 이외의 법률에 규정된 집행권원  

 (1) 소액사건심판법에 의한 확정된 이행권고결정 (동법5조의7)

 (2) 중재판정에 대한 집행판결 (중재법37조) 

 (3) 반론보도 또는 추후보도를 명하는 판결 (언론중재 및 피해구제등에 관한 법률 27조) 

 (4) 파산채권자표 (채무자회생법406조), 회생채권자표 및 회생담보권자표(동법168조)

 (5) 회생절차 또는 파산선고시 법인의 이사 등에 대한 출자잏애청구권 또는 그 책임에 기한 손해배상청구권의 조사확정의 재판 (동법117조, 354조) 

 (6) 조정조서 (민소29조)와 조정에 갈음하는 결정 (민소34조)

 (7) 가사소송법에 의한 심판 (동법41조) 및 조정 또는 조정에 갈음하는 결정 (동법59조)

 (8) 언론중재위원회의 중재결정 (언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 25조) 

 (9) 당사자가 예납하지 아니한 소송비용의 수봉결정, 소송구조 및 구조의 취소에 의한 비용추심의 결정 (민소비용법 제12조) 

(10) 비송사건절차법상의 과태료재판에 대한 검사의 명령 (비송 249조) 

 

(11) 비송사건절차의 비용의 재판 (비송29조) 

 

(12) 벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 재판에 대한 검사의 명령 (형소 477) 

 

(13) 이의신청에 대한 중앙토지수용위원회의 재결 (공취법 86조) 

 

(14) 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권의 심판, 항고심판, 재심에 관하여 특허심판원장이 정한 심판비용액 또는 심판관이 정한 대가에 관하여 확정된 결정 (특허법 166조, 실용신안법 33조, 대자인보호법 72조의30, 상표법 77조의29)

 

(15) 유죄판결의 선고와 동시에 하는 배상명령 (소촉법 34조), 소관지방법원장의 소속법무사에 대한 과태료결정 (법무사법 48조)

 

(16) 변협징계위원회의 과태료의 결정 (변호사법 90조) 

 

(17) 양육비부담보서 (민법 836조의2 5항, 가소법 41조 준용)

 

등이 있다. 

 

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대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다268695 판결 [집행문부여에대한이의][공2021하,1322] 【판시사항】 [1] 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있는 경우  [2] 부대체적 작위채무로서 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정은 이를 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 하는지 여부 (적극) 및 채권자가 그 조건이 성취되었다고 하기 위해서 증명하여야 할 사항 / 이때 강제집행을 할 수 있는 범위를 집행문에 기재하여야 하는지 여부 (적극)  제30조(집행문부여) ① 집행문은 판결이 확정되거나 가집행의 선고가 있는 때에만 내어 준다.  ② 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.  [3] 특정 장부 등에 대한 열람ㆍ등사의 허용을 명한 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 등이 존재하지 않기 때문에 열람ㆍ등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하기 위해 증명하여야 할 사항  [4] 의무이행 기간을 정하여 부대체적 작위의무를 명하는 가처분결정이 있은 경우, 위 기간이 경과하면 가처분결정은 집행권원으로서의 효력이 없는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 민사집행법 제45조, 제30조 제2항, 제31조에 의하면, 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에 제기할 수 있다.  [2] 채권자가 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 집행문을 받아야 한다. 부대체적 작위채무로서 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 주문에서 채무자가 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하는 경우 민사집행법 제261조 제1항의 배상금을 지급하도록 명하였다면, 그 문언상 채무자는 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없어도 먼저 채권자에게 특정 장부 또는 서류를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니다. 따라서 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무는 그 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이라고 봄이 타당하므로, 그 간접강제결정은 이를 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 한다. 채권자가 그 조건이 성취되었음을 증명하기 위해서는 채무자에게 특정 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 요구한 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람ㆍ등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다. 이 경우 집행문은 민사집행법 제32조 제1항에 따라 재판장의 명령에 의해 부여하되 강제집행을 할 수 있는 범위를 집행문에 기재하여야 한다.  [3] 가처분결정에서 특정 장부 또는 서류에 대한 열람ㆍ등사의 허용을 명하였다면 이는 그 해당 장부 또는 서류가 존재한다는 사실이 소명되었음을 전제로 한 판단이다. 따라서 그 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 또는 서류가 존재하지 않기 때문에 열람ㆍ등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하려면 그 장부 또는 서류가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 한다.  [4] 부대체적 작위의무에 관하여 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우에 그 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 그 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제30조 제2항, 제31조, 제45조 [2] 민사집행법 제30조 제2항, 제32조 제1항, 제261조 제1항, 제292조, 제301조 [3] 민사집행법 제300조, 제301조, 민사소송법 제288조 [4] 민사집행법 제292조, 제301조  【참조판례】 [1] 대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다225038 판결(공2016하, 1340) [2] 대법원 2008. 12. 24.자 2008마1608 결정(공2009상, 105) [4] 대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결(공2017상, 937) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 삼오테크 (소송대리인 법무법인 호성 담당변호사 이승량 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 김성만 외 1인) 【원심판결】 광주고법 2016. 10. 28. 선고 2015나15084 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고의 상고로 인한 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기한이 지난 다음 제출된 각 상고보충이유서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.  1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 원고를 상대로 회계장부 등 열람ㆍ등사 가처분신청을 하였고(광주지방법원 2012카합953호), 위 법원은 2012. 10. 4. “원고는 이 결정 송달일로부터 공휴일을 제외한 30일 동안 피고에게 이 결정 별지 목록 제1 내지 제7항, 제9항 기재 장부 및 서류(이하 ‘이 사건 장부 및 서류’라고 한다)를 열람ㆍ등사하는 것을 허용하여야 한다. 원고가 위 명령에 위반하는 경우, 피고에게 각 위반행위 1일당 1,000,000원을 지급하라.”라는 내용의 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라고 한다)을 하였으며, 이 사건 가처분결정은 2012. 10. 8. 원고에게 송달되었다.  나. 피고는 2014. 7. 22. 원고가 이 사건 가처분결정을 위반하여 피고의 이 사건 장부 및 서류에 대한 열람ㆍ등사 요청을 거부하였다는 이유로 집행문부여 신청을 하였고, 광주지방법원 법원주사보는 2014. 11. 11. 재판장의 명령을 받아 피고에게 이 사건 가처분결정에 대한 집행문을 부여하였다.  다. 원고는 2014. 11. 20. 이 사건 장부 및 서류에 관한 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하지 않았다는 등의 이유로 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하였다.  2. 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소의 적법 여부(피고의 상고이유 제2점)에 관한 판단 가. 민사집행법 제45조, 제30조 제2항, 제31조에 의하면, 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에 제기할 수 있다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다225038 판결 참조).  채권자가 부대체적 작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위해서는 집행문을 받아야 한다(대법원 2008. 12. 24.자 2008마1608 결정 참조).  부대체적 작위채무로서 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 허용할 것을 명하는 집행권원에 대한 간접강제결정의 주문에서 채무자가 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하는 경우 민사집행법 제261조 제1항의 배상금을 지급하도록 명하였다면, 그 문언상 채무자는 채권자가 특정 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 요구할 경우에 한하여 이를 허용할 의무를 부담하는 것이지 채권자의 요구가 없어도 먼저 채권자에게 특정 장부 또는 서류를 제공할 의무를 부담하는 것은 아니다. 따라서 그러한 간접강제결정에서 명한 배상금 지급의무는 그 발생 여부나 시기 및 범위가 불확정적이라고 봄이 타당하므로, 그 간접강제결정은 이를 집행하는 데 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있다고 보아야 한다. 채권자가 그 조건이 성취되었음을 증명하기 위해서는 채무자에게 특정 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 요구한 사실, 그 특정 장부 또는 서류가 본래의 집행권원에서 열람ㆍ등사의 허용을 명한 장부 또는 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 한다. 이 경우 집행문은 민사집행법 제32조 제1항에 따라 재판장의 명령에 의해 부여하되 강제집행을 할 수 있는 범위를 집행문에 기재하여야 한다.  나. 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 가처분결정은 원고에 대하여 피고에게 이 사건 장부 및 서류의 열람ㆍ등사를 허용하도록 명하고, 만약 이를 위반할 경우 피고에게 1일당 100만 원씩의 배상금을 지급할 것을 명한 결정이다. 이 사건 가처분결정 중 간접강제결정 부분은 주문의 형식 및 내용에 비추어 볼 때 피고가 이 사건 장부 및 서류의 열람ㆍ등사를 요구하였는지 여부에 따라 원고의 열람ㆍ등사 허용의무 위반 여부가 좌우된다. 따라서 이 사건 간접강제결정은 그 배상금 지급의무의 발생 여부와 시기 및 범위가 불확정적인 것으로 민사집행법 제30조 제2항의 조건이 붙어 있는 경우에 해당한다. 이 경우 피고는 원고에게 장부 또는 서류의 열람ㆍ등사를 요구한 사실과 피고가 요구한 장부 또는 서류가 이 사건 가처분결정에서 열람ㆍ등사의 허용을 명한 이 사건 장부 및 서류에 해당한다는 사실 등을 증명하여야 그 간접강제결정에 대한 집행문을 부여받을 수 있다. 따라서 원고가 이 사건 장부 및 서류의 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하지 않았다는 등의 이유로 간접강제결정의 집행을 위한 조건의 성취를 다투는 취지에서 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기한 것은 적법하다.  원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심이 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소가 적법하다는 취지로 판단한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 집행문부여에 대한 이의의 소의 소송요건에 관한 법리를 오해하거나 이유불비 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 원고의 사채원부 열람ㆍ등사 허용의무 위반 여부(원고의 상고이유 제1 내지 3점)에 관한 판단 가. 가처분결정에서 특정 장부 또는 서류에 대한 열람ㆍ등사의 허용을 명하였다면 이는 그 해당 장부 또는 서류가 존재한다는 사실이 소명되었음을 전제로 한 판단이다. 따라서 그 가처분결정에 기초한 강제집행 단계에서 채무자가 해당 장부 또는 서류가 존재하지 않기 때문에 열람ㆍ등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하려면 그 장부 또는 서류가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 한다.  원심판결 이유에 의하면, 이 사건 가처분결정에서 열람ㆍ등사를 명한 이 사건 장부 및 서류에 사채원부가 포함되어 있는 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 가처분결정 중 간접강제결정에 대한 집행문을 부여하는 단계에서 원고가 사채원부가 존재하지 않기 때문에 열람ㆍ등사 허용의무를 위반한 것이 아니라고 주장하려면 그 사채원부가 존재하지 않는다는 사실을 증명하여야 한다.  원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 적절하지 않은 부분이 있으나, 원고에게 사채원부가 존재하지 않는다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다고 한 원심판단은 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사실상 추정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 나아가 원심은 원고에게 사채원부가 존재한다는 사실이 인정되는 이상 원고가 피고의 열람ㆍ등사 요청을 받고도 사채원부를 제공하지 않은 사실이 인정되므로, 원고는 이 사건 가처분결정에서 명한 사채원부의 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하였다는 취지로 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 회계장부 등 열람ㆍ등사 허용의무, 가처분결정 위반 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 원고의 이 사건 가처분결정 위반 여부(피고의 상고이유 제1, 3점)에 관한 판단 원심은 이 사건 장부 및 서류 중 사채원부를 제외한 나머지 부분에 대해서는 그 장부 또는 서류가 존재한다고 볼 증거가 없거나, 원고가 열람ㆍ등사 허용의무를 위반하지 않았다는 취지로 판단하였다.  앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심이 이 사건 장부 및 서류 중 일부에 관하여 그 존재 사실을 인정할 증거가 없다는 취지로 판단한 것은 적절하지 않으나, 피고가 원고에게 동일한 일자에 사채원부와 함께 다른 장부와 서류의 열람ㆍ등사를 요구하였으므로, 원고가 사채원부의 열람ㆍ등사 허용의무를 위반함으로써 이 사건 가처분결정을 위반하였다는 점이 인정되는 이상, 이 사건 장부 및 서류 중 나머지 부분에 대한 원심판단의 당부는 판결의 결과에 영향을 미치지 않는다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  5. 이 사건 가처분결정의 강제집행 범위(피고의 상고이유 제4점)에 관한 판단 가. 부대체적 작위의무에 관하여 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우에 그 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 그 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결 등 참조).  나. 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 이 사건 가처분결정은 그 결정이 원고에게 송달된 날부터 공휴일을 제외한 30일 동안 원고가 피고에게 이 사건 장부 및 서류의 열람ㆍ등사를 허용하라는 내용이므로, 그 30일이 경과하면 이 사건 가처분결정의 효력은 소멸한다. 따라서 이 사건 가처분결정의 효력이 소멸한 이후에는 이 사건 가처분결정에서 명한 배상금도 발생할 여지가 없다.  원심은 이 사건 가처분결정 중 간접강제결정 부분은 위 30일의 기간 동안 원고가 열람ㆍ등사 허용의무를 위반할 경우 이에 대하여 1일 100만 원의 비율에 따른 배상금을 지급해야 한다는 의미라고 판단하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 강제집행 허용범위에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노태악(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

 

대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결 [소유권이전등기ㆍ토지인도][공2021상,493] 【판시사항】 [1] 점유회수의 청구 요건 및 여기서 ‘점유’의 의미와 판단 기준 / 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 위 본소와 반소를 모두 인용하여야 하는지 여부(적극) 및 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정된 경우, 점유자는 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있는지 여부 (적극) / 이때 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있는지 여부 (적극) 및 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있는 경우  [3] 사용대차에서 대주의 승낙 없이 차주의 권리를 양도받은 자가 대주에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있고 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 된다(민법 제204조 제1항). 여기서 점유란 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.  [2] 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우, 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.  [3] 사용대차와 같은 무상계약은 증여와 같이 개인적 관계에 중점을 두는 것이므로 당사자 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 사용대차의 차주는 대주의 승낙이 없이 제3자에게 차용물을 사용, 수익하게 하지 못한다(민법 제610조 제2항). 차주가 위 규정에 위반한 때에는 대주는 계약을 해지하거나(민법 제610조 제3항) 계약을 해지하지 않고서도 제3자에 대하여 그 목적물의 인도를 청구할 수 있으며, 사용대차에서 차주의 권리를 양도받은 자는 그 양도에 관한 대주의 승낙이 없으면 대주에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 제1항, 제208조, 제213조 [2] 민법 제192조, 제204조 제1항, 제208조, 제213조, 민사집행법 제44조 [3] 민법 제609조, 제610조  【참조판례】 [1] 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결(집15-2, 민84) 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결(공1992, 2239) 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다266105 판결 [2] 대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결(공1997하, 3073) [3] 대법원 1965. 11. 16. 선고 65다1748 판결 대법원 1999. 5. 11. 선고 98다61746 판결(공1999상, 1131) 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인】 교보자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 주식회사 생보부동산신탁)(소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박상현)  【피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인】 피고(반소원고)(소송대리인 신아 법무법인(유한) 담당변호사 조재호) 【원심판결】수원지법 2018. 11. 29. 선고 2018나70752, 70769 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 본소, 반소를 합하여 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 아시아건설 주식회사(이하 ‘아시아건설’이라 한다)가 2012. 1. 20. 신축하여 소유권보존등기를 마친 다음 2016. 11. 7. 임의경매절차에서 소외인이 매수하여 같은 날 주식회사 덕우산업개발(이하 ‘덕우산업개발’이라 한다)을 거쳐 다시 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득한 다음 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용해 왔다.  나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 이 사건 토지의 소유자로 2010. 7.경 아시아건설에 ‘이 사건 토지는 피고의 소유로 2010. 7. 26.부로 아시아건설의 제2종 근린생활시설 건축허가 신청용도로 사용을 승낙함’이라고 기재한 토지사용승낙서를 작성해 주었다.  다. 이 사건 건물에 대한 임의경매사건(수원지방법원 2014타경42966호 등)의 매각물건명세서 비고란에는 “대지사용권이 없으므로 건물만 매각, 최저매각가격은 건물만의 평가액임”이라고 기재되어 있다.  라. 피고는 2016. 12. 29.경 덕우산업개발에 ‘이 사건 토지에 대한 사용료를 지급하지 아니하면 이 사건 토지의 출입을 제한하겠다.’는 취지의 내용증명을 보내고, 2017. 1. 10. 이 사건 토지의 사용료가 지급되지 않았음을 이유로 이 사건 토지에 이 사건 펜스를 설치하였다.  마. 원고는 이 사건 펜스가 설치된 이후 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용ㆍ수익하지 못하고 있다. 바. 원고는 피고의 이 사건 펜스 설치에 대하여 주위적으로 민법 제205조에 따라 점유물에 대한 방해제거로 이 사건 펜스의 철거를 구하고, 예비적으로 민법 제204조에 따라 점유물의 반환으로 이 사건 펜스의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하였다. 피고는 원고의 청구가 인용될 경우에 대비하여 민법 제213조에 따라 소유권에 기하여 이 사건 토지의 인도를 구하였고 원심은 원고의 예비적 청구와 피고의 예비적 반소청구를 모두 인용하였다.  2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있고 이러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 된다(민법 제204조 제1항, 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조). 여기서 점유란 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다266105 판결 등 참조).  점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조, 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 등 참조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야 하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.  그리하여 이 사건과 같이 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 등 참조), 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.  나. 원심은 피고가 2017. 1. 10. 이 사건 펜스를 설치할 당시 원고가 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용하면서 사실상 지배해 왔다고 보아 원고의 이 사건 토지 점유를 인정한 다음, 피고의 이 사건 펜스 설치로 인해 이 사건 토지에 대한 원고의 점유가 침탈당했으므로 피고는 원고에게 이 사건 펜스에 대한 제거와 함께 위 토지를 반환할 의무가 있다고 보아, 원고의 본소 청구 중 예비적 청구를 인용하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 점유권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 원심은 이 사건 토지에 대한 사용수익권이 이 사건 건물에 대한 소유권의 종된 권리에 해당하지 않는다고 보았다. 그리하여 이 사건 건물의 임의경매절차에서 아시아건설의 이 사건 토지에 대한 사용대차권이 소외인에게로 승계된 후 덕우산업개발을 거쳐 원고에게로 승계되었다는 원고의 주장을 배척하고 원고에게는 이 사건 토지를 점유할 정당한 권원이 없다고 보았다.  나. 사용대차와 같은 무상계약은 증여와 같이 개인적 관계에 중점을 두는 것이므로 당사자 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 사용대차의 차주는 대주의 승낙이 없이 제3자에게 차용물을 사용, 수익하게 하지 못한다(민법 제610조 제2항). 차주가 위 규정에 위반한 때에는 대주는 계약을 해지하거나(같은 조 제3항) 계약을 해지하지 않고서도 제3자에 대하여 그 목적물의 인도를 청구할 수 있으며, 사용대차에서 차주의 권리를 양도받은 자는 그 양도에 관한 대주의 승낙이 없으면 대주에게 대항할 수 없다(대법원 1965. 11. 16. 선고 65다1748 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 98다61746 판결 등 참조).  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면 설령 피고와 아시아건설 사이에 이 사건 토지에 관한 사용대차계약이 있더라도 제3자인 원고가 대주인 피고의 승낙을 받았다고 볼 수 없는 이 사건에서, 원심의 이 부분에 관한 이유 설시는 부적절한 점이 있으나 아시아건설의 사용대차권을 승계취득했다는 원고의 위 주장을 배척한 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 사용대차권의 승계취득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나아가 관련 법리와 기록에 비추어 보면 원심이 피고의 이 사건 토지에 대한 인도 청구가 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 보아 피고의 반소청구 중 토지 인도 청구 부분을 인용한 데에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

 

대법원 2020. 10. 29. 선고 2020다205806 판결 [집행문부여에대한이의신청][공2020하,2277] 【판시사항】 민사집행법 제44조 제1항에서 정한 ‘제1심 판결법원’의 의미 및 지방법원 합의부가 제1심으로 재판한 판결을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소가 위 합의부의 전속관할에 속하는지 여부 (적극)  제44조(청구에 관한 이의의 소) ① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다. ② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다. ③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다. 【판결요지】 민사집행법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정하고, 제45조 본문은 위 규정을 집행문부여에 대한 이의의 소에 준용하도록 하고 있다. 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 따라서 지방법원 합의부가 제1심으로 재판한 판결을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.  【참조조문】 민사집행법 제44조 제1항, 제45조 【참조판례】 대법원 2017. 6. 29. 선고 2015다208344 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 한국상조공제조합 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 김앤전 담당변호사 박홍조) 【원심판결】 서울서부지법 2019. 12. 20. 선고 2019나31713 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건을 서울서부지방법원 합의부로 이송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 민사집행법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정하고, 제45조 본문은 위 규정을 집행문부여에 대한 이의의 소에 준용하도록 하고 있다. 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 따라서 지방법원 합의부가 제1심으로 재판한 판결을 대상으로 한 집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2015다208344 판결 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 가. 소외 주식회사 하늘지기장례토탈서비스(이하 ‘소외 회사’라고 한다)가 원고를 상대로 부당이득금 청구소송을 제기하여(이하 ‘종전 사건’이라고 한다), 서울서부지방법원 합의부가 2014. 11. 18. 제1심으로 청구기각 판결을 하였으나, 그 항소심인 서울고등법원은 2016. 3. 17. 추가된 청구원인인 공제계약 종료에 따른 원상회복 주장을 일부 받아들여 543,778,664원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하고 항소제기 이후의 소송비용 중 20분의 19를 원고가, 나머지는 소외 회사가 각 부담하며, 위 판결 원금 및 지연손해금에 대하여 가집행을 할 수 있다는 판결을 선고하였고, 2016. 7. 22. 소외 회사의 상고가 기각되어 위 종전 사건 항소심판결이 그대로 확정되었다.   나. 소외 회사는 2018. 1. 8.경 피고에게 종전 사건의 소송비용 12,508,146원 및 그에 대한 이자채권을 양도하고, 그 무렵 원고에게 이를 통지하였다.  다. 피고는 원고를 상대로 종전 사건의 소송비용액확정결정을 신청하였고, 담당 사법보좌관의 보정명령에 따라 종전 사건 항소심판결에 대한 승계집행문의 부여를 신청하여, 2018. 5. 30. 종전 사건 항소심판결에 대하여 피고를 소외 회사의 승계인으로 하는 승계집행문(이하 ‘이 사건 승계집행문’이라고 한다)을 부여받았다.  라. 이에 대하여 원고가 서울서부지방법원에 이 사건 승계집행문의 집행력 배제를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 위 법원 단독판사가 2019. 1. 11. 이 사건 제1심판결을 선고하였으며, 원심은 2019. 12. 20. 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 승계집행문에 의한 강제집행을 불허한다는 판결을 선고하였다.  3. 가. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 승계집행문 부여에 대한 이의의 소는 종전 사건의 제1심판결 법원인 서울서부지방법원 합의부의 전속관할에 속하고, 따라서 서울서부지방법원 단독판사에 의하여 심리ㆍ판단된 이 사건 제1심판결은 전속관할을 위반한 것이다. 그럼에도 제1심판결이 전속관할을 위반하였음을 간과한 채 제1심판결을 취소하고 이 사건 청구를 받아들인 원심판결에는 전속관할에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  나. (1) 한편 원심판결 이유에 의하면, 피고는 2018. 11. 1. 종전 사건의 소송비용액확정결정을 집행권원으로 하여 원고의 예금채권에 관한 채권압류 및 추심명령을 받았음을 알 수 있는바, 이는 위 소송비용액확정결정이 이미 확정되었음을 전제로 하므로, 사건을 이송받은 법원은 위 소송비용액확정결정의 확정 여부를 심리하여, 만일 이미 확정되었다면 그 확정 후에도 종전 사건의 소송비용과 관련하여 이 사건 승계집행문의 집행력 배제를 구할 이익이 남아있다고 볼 수 있는지 여부를 심리ㆍ판단하여야 할 것이다.  (2) 또한 원심판결 이유에 의하면, 종전 사건 항소심판결의 가집행선고에 기초하여 위 판결이 지급을 명한 원금과 지연손해금 상당의 예금채권에 대한 추심이 이미 완료되었는데, 원고는 이 사건 승계집행문에 강제집행을 할 수 있는 범위가 소송비용 부분으로 특정되지 않은 점과 피고가 종전 사건 항소심판결에 대하여 승계집행문의 재도부여를 신청하면 승계사실에 대한 추가 증명 없이 승계집행문을 재도부여받을 수 있다는 점을 근거로 들어, 피고의 주장과 같이 원고에게 종전 사건 항소심판결의 집행력 있는 정본이 반환되었더라도, 그 판결 원금 및 지연손해금과 관련하여 여전히 이 사건 승계집행문의 집행력 배제를 구할 이익이 있다고 주장하고 있음을 알 수 있다.  그런데 원고가 이 사건 소송에서 이 사건 승계집행문의 집행력을 배제하는 판결을 얻더라도 그 판결은 이 사건 승계집행문에 기초한 강제집행을 불허하는 것일 뿐 이에 의하여 피고가 종전 사건 항소심판결에 대한 승계집행문을 재도부여받을 수 없게 되거나 다시 승계사실을 증명하여야 재도부여받을 수 있게 되는 것이 아니고, 피고가 장차 승계집행문을 재도부여받을 경우에 원고가 그 승계집행문의 부여에 대하여 이의를 신청하는 등 별도의 직접적인 불복수단에 의하여 다투어야만 재도부여받은 승계집행문에 기초한 강제집행을 저지할 수 있게 되는 것이지 이 사건 승계집행문의 집행력을 배제하는 판결에 의하여 재도부여받은 승계집행문의 집행력까지 배제되는 것도 아니다.  따라서 사건을 이송받은 법원은 종전 사건 항소심판결의 집행력 있는 정본이 원고에게 반환되었는지 여부를 심리하여, 만일 반환된 것이 사실이라면 이 사건 승계집행문에 강제집행을 할 수 있는 범위가 특정되지 않은 것을 기화로 피고가 이 사건 승계집행문을 종전 사건 항소심이 지급을 명한 원금 및 지연손해금의 강제집행에 사용할 가능성은 이미 소멸한 것이 아닌지 여부, 그런데도 위 판결 원금 및 지연손해금과 관련하여 집행문 부여에 대한 이의의 소로써 이 사건 승계집행문의 집행력 배제를 구할 이익이 여전히 남아 있다고 볼 사정이 있는지 여부에 관하여도 심리ㆍ판단하여야 함을 아울러 지적하여 둔다.  4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 사건을 제1심 관할법원인 서울서부지방법원 합의부로 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상환(재판장) 박상옥 안철상(주심) 노정희 *********************************************************************    서울서부지방법원 2019. 12. 20. 선고 2019나31713 판결 [집행문부여에 대한 이의신청][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 한국상조공제조합(소송대리인 법무법인 길도 담당변호사 김선혜) 【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 변호사 박홍조) 【변론종결】 2019. 11. 22. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2019. 1. 11. 선고 2018가단219409 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고와 주식회사 하늘지기장례토탈서비스 사이의 서울고등법원 2014나2049386호 부당이득금 청구사건의 판결에 대하여 서울서부지방법원 법원주사 ○○○이 2018. 5. 10. 피고에게 부여한 승계집행문에 의한 강제집행은 이를 불허한다.  3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 주위적으로, 주문과 같다. 2. 예비적으로, 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 8,800,000원 및 이에 대한 2018. 11. 8.부터 2019. 9. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 예비적 청구취지를 추가하였다).  【이 유】 1. 인정사실 가. 공제계약의 체결 1) 원고는 2011. 4. 4. 주식회사 하늘지기장례토탈서비스(이하 ‘소외 회사’라 한다)와, 소외 회사가 원고에게 공제료를 지급하고 소외 회사의 폐업, 당좌거래 정지, 등록 말소 및 취소 등의 공제사고가 발생하면 원고가 소외 회사의 회원들에게 소비자피해보상공제를 제공하되, 그 공제로 인한 원고의 소외 회사에 대한 구상금채권을 우선변제받기 위한 담보금을 소외 회사로부터 지급받기로 하는 내용의 공제거래약정을 체결하였다(이하 ‘이 사건 공제계약’이라고 한다).  2) 이 사건 공제계약은 갱신되어 계약기간이 2014. 3. 17.까지로 연장되었고, 소외 회사가 위 계약기간 동안 원고에게 납입한 담보금은 549,504,000원이다(이하 ‘이 사건 담보금’이라 한다).  나. 이 사건 담보금 반환채권에 대한 체납처분에 의한 압류 마포세무서장은 2015. 7. 23. 소외 회사가 체납한 법인세 등 합계 548,397,900원의 세금을 징수하기 위하여 이 사건 담보금 반환채권에 관하여 체납처분에 의한 압류를 하였고(이하 ‘이 사건 압류’라 한다), 2015. 7. 27. 그 압류통지가 원고에게 도달하였다.   다. 소외 회사의 원고에 대한 승소 확정판결과 그에 기한 채권 추심 1) 소외 회사는 원고를 상대로 서울서부지방법원 2014가합33949호로 부당이득금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, 2014. 11. 18. 청구기각 판결을 선고받았다.  2) 소외 회사는 이에 불복하여 서울고등법원 2014나2049386호로 항소하면서(이하 ‘이전 사건’이라 한다) 이 사건 공제계약 종료에 따른 원상회복청구를 예비적으로 추가하였고, 위 법원은 소외 회사의 예비적 청구를 일부 받아들여 2016. 3. 17. “피고(이 사건의 원고)는 원고(소외 회사)에게 543,778,664원과 이에 대한 2015. 3. 18.부터 2016. 3. 17.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2016. 7. 22. 그대로 확정되었다(이하 '종전 확정판결‘이라 한다).  라. 소외 회사의 채권압류 및 추심명령 1) 소외 회사는 2016. 3. 22. 서울서부지방법원 2016타채51163호로 종전 확정판결을 집행권원으로 원고가 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다)에 대하여 가지는 예금채권 중 577,712,415원에 이르는 금액에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정 정본이 2016. 3. 25. 하나은행에 송달되었다.  2) 소외 회사는 2016. 3. 28. 이 사건 추심명령에 기하여 577,712,415원을 추심하였다. 마. 피고의 소송비용액확정신청 및 채권 추심 1) 소외 회사는 2015. 7. 30.경 원고에게, 2018. 1. 8. 이전 사건의 승소에 따라 원고로부터 받을 소송비용청구액 12,508,146원 및 소정 이자에 대한 지급청구권(이하 ‘이 사건 소송비용채권’이라 한다)을 피고에게 양도하였다고 통지하였다.  2) 그 후 피고는 원고를 상대로 서울서부지방법원 2018카확5035호로 종전 확정판결에 관한 소송비용액확정 신청을 하였는데, 그 과정에서 승계집행문의 제출을 요구받고 종전 확정판결에 대한 승계집행문 부여 신청을 하였다. 이에 서울서부지방법원 법원주사 ○○○은 2018. 5. 10. 사법보좌관의 명령에 의해 피고를 소외 회사의 승계인으로 하여 종전 확정판결에 대한 집행문을 부여하였다(이하 ‘이 사건 승계집행문’이라 한다).  3) 피고는 이 사건 승계집행문의 사본을 소송비용액확정 신청사건에 제출하고 승계인의 자격을 인정받아 2018. 9. 5. 소송비용액확정결정을 받았다(이하 ‘이 사건 소송비용액확정결정’이라 한다).  4) 피고는 2018. 11. 1. 서울서부지방법원 2018타채58693호로 이 사건 소송비용액확정결정을 집행권원으로 하여 원고가 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다)에 대하여 가지는 예금채권 중 12,273,666원에 이르는 금액에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 2018. 11. 8. 위 추심명령에 기하여 12,273,666원을 추심하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7 내지 10호증, 을 제1 내지 4호증(이하 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고의 주위적 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 1) 종전 확정판결 중 원금 및 지연손해금 부분에 대한 승계집행문 부여에 관하여 가) 이전 사건이 항소심 계속 중인 2015. 7. 23. 대한민국(마포세무서)은 소외 회사의 체납 국세를 징수하기 위하여 이 사건 공제계약에 기하여 소외 회사가 원고에게 지급한 이 사건 담보금 549,504,000원을 압류하였다. 따라서 소외 회사는 이전 사건을 수행할 당사자적격을 상실하였음에도 계속해서 소송을 진행하여 판결을 선고받았으므로, 종전 확정판결은 무효로서 집행력이 없어 집행문을 부여할 수 없다. 결국 이 사건 승계집행문에 의한 강제집행은 불허되어야 한다.  나) 설령 종전 확정판결이 유효이고, 피고가 종전 확정판결에 의한 채권을 소외 회사로부터 양수받았다 하더라도, 피고가 승계집행문을 부여받기 전 소외 회사가 종전 확정판결에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받아 종전 확정판결에서 인용된 금액을 모두 지급받은 이상 종전 확정판결은 더 이상 유효하지 않다. 따라서 이 사건 승계집행문에 의한 강제집행은 불허되어야 한다.  2) 종전 확정판결 중 소송비용 부담 부분에 대한 승계집행문 부여에 관하여 피고는 2018. 1. 8. 소외 회사로부터 소외 회사의 원고에 대한 이 사건 소송비용채권을 양수하였다고 주장하나, 위 채권양도계약은 통정허위표시로 무효이므로, 위 채권의 승계사실이 부존재한다.  나. 본안전항변에 관한 판단 1) 피고의 항변 집행문 부여에 관한 이의의 소는 집행문이 부여된 후 강제집행이 종료될 때까지 제기할 수 있는 것으로 강제집행이 종료된 이후에는 이를 제기할 이익이 없는데, 이미 이 사건 소송비용액확정결정에 따른 강제집행까지 이미 완료되었고, 승계집행문이 부여된 종전 확정판결의 집행력 있는 정본도 이미 원고에게 반환되었으므로, 원고의 이 사건 승계집행문에 부여에 대한 이의의 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.  2) 판단 가) 앞서 본 인정사실에 의하면 소외 회사가 종전 확정판결을 집행권원으로 하여 종전 확정판결 주문 제1항의 543,778,664원 및 지연손해금의 지급을 명한 부분(이하 ‘원금 및 지연손해금 부분’이라 한다)에 대한 강제집행을 이미 완료하였음에도, 위 부분을 포함한 이 사건 종전 확정판결 전부에 대하여 이 사건 승계집행문이 부여된 결과, 피고가 이 사건 승계집행문에 기하여 이미 집행이 완료된 이 사건 종전 확정판결 중 원금 및 지연손해금에 대하여도 집행을 할 수 있는 위험이 발생하였다. 따라서 종전 확정판결 중 원금 및 지연손해금 부분에 대한 승계집행문은 그 승계집행문에 기한 강제집행이 개시조차 되지 않은 상태이므로, 원고가 이 사건 소를 제기할 이익이 존재한다.  나) 또한 갑 제11 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 2018. 5. 25. 이 사건 소를 제기한 후, 2018. 5. 28. 민사집행법 제46조 제2항에 따른 강제집행정지를 신청하여 제1심 법원으로부터 2018. 6. 12. 담보제공을 조건으로 제1심 판결 선고시까지 이 사건 승계집행문에 의한 강제집행을 정지한다는 잠정처분을 받았고, 위 결정문은 2018. 6. 18. 피고에게 송달된 사실, ② 원고가 2018. 6. 20. 공탁보증보험증권을 발급받아 법원에 제출한 사실, ③ 피고가 위 강제집행정지결정을 송달받은 후인 2018. 9. 5. 소송비용액확정결정을 받은 후 이에 대한 집행문을 부여받아 2018. 11. 1. 원고의 국민은행에 대한 예금채권에 대하여 2018. 11. 1. 채권압류 및 추심명령을 받았고, 제3채무자인 국민은행은 2018. 11. 6. 위 압류 및 추심명령을 송달받은 사실, ④ 원고가 2018. 11. 7. 종전 확정판결문, 이 사건 승계집행문, 강제집행정지결정, 공탁보증보험증권, 소송비용액확정결정을 국민은행에 송부하였으나, 국민은행은 2018. 11. 8. 피고의 요청에 따라 원고의 계좌에서 12,273,666원을 출금하여 준 사실을 인정할 수 있다.  그러나 승계집행문 부여에 대한 이의의 소가 제기되고 그 잠정처분으로 승계집행문에 의한 강제집행의 정지결정이 있었던 이상, 그 후 압류 및 추심명령이 있다 하더라도 추심채권자는 추심행위에 나아갈 수 없다. 따라서 피고가 국민은행으로부터 소송비용액확정결정액을 추심한 것은 강제집행정지결정에 반하는 것으로 적법한 추심행위로 볼 수 없고, 위와 같은 행위로 강제집행이 종료되었다고 볼 수도 없다.   다) 나아가 채권자는 전에 부여한 집행문을 반환하지 아니하고 다시 집행문을 신청(재도부여 신청)할 수 있고, 이 경우 첫 번째 교부 시에 조건을 이행한 증명서 또는 승계된 사실의 증명이 제출되어 있으면 다시 증명을 요하지 아니하므로, 종전 확정판결의 집행력 있는 정본이 원고에게 반환되었다는 이유만으로 이 사건 소의 이익이 없다고 볼 수 없다.  라) 따라서 피고의 본안전항변은 이유 없다. 다. 청구원인에 관한 판단 1) 종전 확정판결 중 원금 및 지연손해금 부분에 대한 승계집행문 부여에 관한 판단 피고가 소외 회사로부터 양수받은 부분은 “이전 사건의 승소에 따라 원고로부터 받을 소송비용청구액 12,508,146원 및 소정 이자에 대한 지급청구권“이고, 종전 확정판결의 원금 및 지연손해금 부분은 양도의 대상이 아님은 앞서 본 것과 같다. 따라서 종전 확정판결 중 원금 및 지연손해금 부분에 대한 승계집행문 부여는 이유 없으므로, 원금 및 지연손해금 부분에 대한 이 사건 승계집행문에 의한 강제집행은 불허되어야 한다.  2) 종전 확정판결 중 소송비용 부담 부분에 대한 승계집행문 부여에 관한 판단 가) 인정사실 갑 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고가 다음과 같이 주장하면서 서울중앙지방법원 2018가합504468호로 피고와 소외 회사를 상대로 하여 제기한 부당이득금반환청구의 소에서 2018. 11. 14. 다음과 같은 내용의 준비서면을 제출하였다.  원고의 주장처럼 소외 회사 명의의 계좌로 입금된 추심금 577,712,425원이 피고에게 이체된 것은 분명한 사실이나, 피고의 계좌로 위 금원을 이체하게 된 것은 당시 소외 회사가 거액의 국세를 체납하고 있었기 때문에 소외 회사 명의로 금원을 계속 보관하는 경우 계좌가 압류될 것이 분명한 관계로 이를 피하기 위해 피고의 계좌로 이체한 것이다.  소외 회사는 2016. 3. 28. 교보증권에 계좌를 개설하여 추심금을 이체 받은 후 위 같은 사유로 대표이사인 피고 개인의 계좌로 이체하고, 소외 회사 명의로는 보관이 불가능하므로 소외 회사 운영자금의 안전한 집행을 위해 제3자 명의로 계좌를 개설하여 위 금원 그대로 동 계좌로 이체한 후, 동 금원을 소외 회사의 운영자금(임대료, 해약환급금, 급여, 용역비, 소송비용 등)으로 사용ㆍ집행하였다.  나) 판단 위 인정사실에 의하면, 피고와 소외 회사는 위 채권양도계약 당시 소외 회사의 재정 상태가 열악하여 운영비와 해약환급금 등 자금의 마련 및 운영자금의 안전한 집행이 필요한 상황에서, 거액의 세금 체납 등에 따른 과세관청 등 채권자들의 압류 등에 대비하고자 소외 회사의 원고에 대한 이 사건 소송비용상환청구권을 피고에게 양도하는 형식을 취하고 원고에게 그 양도통지를 하였다고 보는 것이 타당하다. 위 채권양도계약 당시 소외 회사가 피고에게 이 사건 소송비용상환청구권을 양도할 어떠한 원인관계가 있었다고 볼 만한 사정 또한 보이지 아니한다.  그렇다면 소외 회사와 피고 사이의 이 사건 소송비용상환청구권에 관한 채권양도계약은 소외 회사가 과세관청 등 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로 피고와 통모하여 허위로 체결한 것으로서 통정허위표시에 해당하여 무효이므로, 이 사건 소송비용상환청구권에 대한 이 사건 승계집행문에 의한 강제집행은 불허되어야 한다.  3. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 이 사건 승계집행문에 기한 강제집행을 불허하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   안동범(재판장) 이선말 권경선

 

대법원 2020. 7. 23. 선고 2017다249295 판결 [공유물분할][미간행] 【판시사항】 [1] 사실심 변론종결 후에 상속재산분할협의가 이루어지거나 상속재산분할심판이 확정된 경우, 그에 따른 소유권 취득이 변론종결 후에 발생한 사유에 해당하는지 여부 (적극)  [2] 부동산 공유자인 갑 주식회사가 다른 공유자인 을 등을 상대로 제기한 공유물분할청구의 소의 원심판결 선고 이후 ‘위 부동산 중 병의 지분을 을의 단독 소유로 분할한다’는 내용의 상속재산분할심판이 확정된 사안에서, 이는 변론종결 후에 발생한 사유에 해당하므로, 을은 변론종결 후 승계인으로서 원심판결문에 승계집행문을 부여받아 집행할 수 있을 뿐이라고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사소송법 제216조 제1항, 제218조, 민법 제269조, 제1013조, 제1015조 [2] 민사소송법 제216조 제1항, 제218조, 민법 제269조, 제1013조, 제1015조  【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다24340 판결(공2011하, 1530) 【전 문】 【원고, 피상고인】 데메테르 주식회사 【피 고】 피고 1 외 6인 【피고, 상고인】 피고 2 외 1인 (소송대리인 변호사 장용준) 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 6. 28. 선고 2016나59272 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고 2, 피고 7이 부담한다. 【이 유】 1. 피고 2의 상고이유에 관한 판단 가. 사실심 변론종결 후에 상속재산분할협의가 이루어지거나 상속재산분할심판이 확정되었다면, 비록 상속재산분할의 효력이 상속이 개시된 때로 소급한다 하더라도 상속재산분할협의나 상속재산분할심판에 의한 소유권의 취득은 변론종결 후에 발생한 사유에 해당한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011다24340 판결 참조).  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 부동산은 원고와 피고들의 공유인데, 원고는 공유물에 관한 합의가 이루어지지 않았다는 이유로 공유물분할을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.  2) 피고 2는 ‘이 사건 부동산 중 망 소외인의 공유지분에 대하여 위 피고의 기여분이 인정되어야 하고 서울가정법원 2016느합1260호로 상속재산분할 신청을 하였으므로, 위 피고에게 망 소외인 소유의 지분에 해당하는 금액을 분배해야 한다’고 주장하였다. 원심은 변론종결 당시 위 상속재산분할 사건에서 위 피고의 기여분이 인정되지 않았다는 이유로 위 피고의 주장을 배척하였다.  3) 피고 2는 상고이유로 원심판결 선고 이후 ‘이 사건 각 부동산 중 망 소외인 의 지분을 피고 2의 단독 소유로 분할한다’는 내용의 상속재산분할심판이 확정되었다고 주장한다.  다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심 변론종결 이후에 이 사건 부동산 중 망 소외인의 공유지분을 피고 2에게 현물분할하는 내용의 상속재산분할심판이 확정되어 비록 상속재산분할의 효력이 상속이 개시된 때로 소급한다 하더라도, 이는 변론종결 후에 발생한 사유에 해당한다. 따라서 피고 2는 변론종결 후 승계인으로서 원심판결문에 승계집행문을 부여받아 집행할 수 있을 뿐이다.  따라서 피고 2의 기여분 주장을 배척한 원심의 판단에 상고이유와 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  2. 피고 7의 상고에 관한 판단 피고 7은 상고장에 상고이유를 기재하지 않았고, 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지도 않았다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

 

대법원 2019. 12. 27. 선고 2019다265482 판결  [강제집행에관한소송][미간행] 【판시사항】 민사집행법 제44조 제1항에서 정한 ‘제1심 판결법원’의 의미 및 지방법원 합의부가 재판한 판결을 대상으로 한 승계집행문부여에 대한 이의의 소가 위 합의부의 전속관할에 속하는지 여부 (적극)  제44조(청구에 관한 이의의 소) ① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다. ② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다. ③ 이의이유가 여러 가지인 때에는 동시에 주장하여야 한다. 제45조(집행문부여에 대한 이의의 소) 제30조제2항과 제31조의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나, 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에는 제44조의 규정을 준용한다. 다만, 이 경우에도 제34조의 규정에 따라 집행문부여에 대하여 이의를 신청할 수 있는 채무자의 권한은 영향을 받지 아니한다. 【참조조문】 민사집행법 제44조 제1항, 제45조 【참조판례】 대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결(공2017상, 937) 대법원 2017. 6. 29. 선고 2015다208344 판결 【전 문】 【원고(선정당사자), 상고인】 원고(선정당사자) 【피고, 피상고인】 인천광역시 (소송대리인 법무법인 이루 담당변호사 최정현 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2019. 8. 21. 선고 2018나71147 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 사건을 인천지방법원 합의부로 이송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 민사집행법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정하고, 제45조 본문은 위 규정을 집행문부여에 대한 이의의 소에 준용하도록 하고 있다. 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 의미하고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 따라서 지방법원 합의부가 재판한 판결을 대상으로 한 승계집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결, 대법원 2017. 6. 29. 선고 2015다208344 판결 등 참조).  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2012. 2. 14. 소외인을 상대로 인천지방법원 2012가합30409호로 이 사건 부동산의 인도 등을 구하는 소송을 제기하였는데, 위 법원 합의부는 2012. 11. 13. 피고 전부승소판결을 선고하였다.  나. 소외인이 위 제1심판결에 불복하여 항소하였고, 항소심은 피고의 청구 중 금전지급청구 및 건물철거청구 부분에 대한 제1심판결을 취소하고 그 부분에 해당하는 피고의 소를 각하하는 한편, 소외인의 나머지 항소를 기각하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 2013. 6. 21. 선고 2012나102249 판결).  다. 피고와 소외인이 위 항소심판결에 대하여 상고하였는데, 2017. 4. 13. 상고가 모두 기각되었다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2013다207941 판결). 이로써 소외인에 대하여 이 사건 부동산의 인도를 명하는 제1심판결이 확정되었다(이하 위 확정판결을 ‘이 사건 확정판결’이라고 한다).  라. 피고는 2017. 8. 29. 이 사건 확정판결에 기하여 이 사건 부동산의 인도집행을 시도하였다. 그런데 소외인이 아닌 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 ‘원고 등’이라고 한다)이 이 사건 부동산에 거주하고 있음을 이유로 인도집행을 완료하지 못하였다.  마. 피고는 원고 등이 소외인으로부터 이 사건 부동산의 점유를 승계한 승계인이라고 주장하면서 이 사건 확정판결에 대한 승계집행문 부여신청을 하였다. 이에 인천지방법원 법원주사는 2018. 2. 1. 원고 등을 소외인의 승계인으로 한 승계집행문(이하 ‘이 사건 승계집행문’이라고 한다)을 부여하였다.  바. 원고 등은 인천지방법원에 이 사건 승계집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하였는데, 인천지방법원 단독판사가 이에 대하여 2018. 11. 22. 제1심판결을 하였다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. 이 사건 확정판결은 인천지방법원 합의부가 한 재판이므로, 이를 대상으로 한 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소는 인천지방법원 합의부의 전속관할에 속한다. 그런데도 원심은 제1심판결이 전속관할을 위반하였음을 간과한 채 제1심판결에 대한 항소를 기각하였다. 이러한 원심판결은 전속관할에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심 관할법원인 인천지방법원 합의부로 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 선정자 명단: 생략] 대법관   박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수

 

대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다244432 판결 [사용료]〈이행판결의 주문 표시에 관하여 직권으로 판단한 사건〉[공2019상,728] 【판시사항】 사실심의 재판 실무에서 장래의 부당이득금의 계속적·반복적 지급을 명하는 판결의 주문에 광범위하게 사용되고 있는 ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 표시가 이행판결의 주문 표시로서 바람직한지 여부 (소극)  【판결요지】 사실심의 재판 실무에서 장래의 부당이득금의 계속적·반복적 지급을 명하는 판결의 주문에 ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 표시가 광범위하게 사용되고 있다. 그러나 ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 이행판결의 주문 표시로서 바람직하지 않다. 그 이유는 다음과 같다.  ① ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 집행문 부여기관, 집행문 부여 명령권자, 집행기관의 조사·판단에 맡길 수 없고, 수소법원이 판단해야 할 사항인 소유권 변동 여부를 수소법원이 아닌 다른 기관의 판단에 맡기는 형태의 주문이다.  ② ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 확정된 이행판결의 집행력에 영향을 미칠 수 없는 무의미한 기재이다.  ③ ‘원고의 소유권 상실일’은 장래의 부당이득반환의무의 ‘임의 이행’ 여부와는 직접적인 관련이 없으므로, 이를 기재하지 않더라도 장래의 이행을 명하는 판결에 관한 법리에 어긋나지 않는다.  【참조조문】 민사소송법 제216조, 제218조, 제251조, 민사집행법 제44조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 상고인】 울산광역시 북구 【원심판결】 울산지법 2015. 10. 8. 선고 2015나20599 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 가. 원심은 아래와 같은 이유를 들어 피고가 이 사건 토지의 소유자인 원고들에게 이 사건 토지를 점유·사용함으로써 얻는 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다.  1) 지방자치단체인 피고는 ○○저수지의 관리청으로서 이 사건 토지를 ○○저수지의 일부로 점유·관리하고 있는데, 사실상 지배주체로서의 점유뿐만 아니라 저수지 관리청으로서의 점유 역시 부당이득반환청구의 대상이 되는 지방자치단체의 점유에 해당한다.  2) 피고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 토지의 종전 소유자인 소외 1(□□□)이 이 사건 토지의 배타적 사용·수익권을 포기하였거나, 소외 1(□□□)의 상속인인 소외 2 또는 그로부터 이 사건 토지를 전전매수하여 소유권을 취득한 원고들이 위와 같은 사용·수익권의 제한이 있음을 용인하거나 알고서 이 사건 토지의 소유권을 취득하였다고 보기 어렵다.  나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 토지 소유자의 독점적·배타적 사용·수익권 포기 및 지방자치단체의 토지 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  2. 직권으로 원심이 유지하는 제1심판결의 주문에 의무의 종료 시점으로 기재되어 있는 ‘원고들의 소유권 상실일까지’라는 표시에 관하여 본다.  원심이 유지하는 제1심판결의 주문 제1의 나.항은 “2014. 1. 2.부터 원고들의 이 사건 부동산에 대한 각 소유권 상실일 또는 피고의 점유 상실일 중 먼저 도래하는 날까지 각 월 45,697원의 비율에 의한 금원을 지급하라.”라는 것이다. 이와 같이 사실심의 재판 실무에서 장래의 부당이득금의 계속적·반복적 지급을 명하는 판결의 주문에 ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 표시가 광범위하게 사용되고 있다.  그러나 ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 이행판결의 주문 표시로서 바람직하지 않다. 그 이유는 다음과 같다. 가. ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 집행문 부여기관, 집행문 부여 명령권자, 집행기관의 조사·판단에 맡길 수 없고, 수소법원이 판단해야 할 사항인 소유권 변동 여부를 수소법원이 아닌 다른 기관의 판단에 맡기는 형태의 주문이다.  1) 원고의 소유권은 장래의 부당이득금의 지급을 명하는 판결이 표상하는 사법(사법)상 청구권(부당이득반환청구권)의 법률요건을 이루는 실체법률관계에 관한 사항인데, 이러한 소유권의 상실·이전과 같은 물권변동은 실체관계의 변동으로서 수소법원이 심리·판단하여야 할 사항에 해당한다. 변론종결 이후 원고의 소유권 상실·이전은 그러한 실체관계의 변동이 장래의 불특정한 시점에 이루어지는 것을 의미하므로, 이는 피고가 제기할 청구이의의 소(민사집행법 제44조)에서 수소법원이 심리·판단할 사항에 해당한다.  2) 확정판결의 변론종결 후의 원고의 소유권 변동 여부는 집행문 부여 단계에서 집행문 부여기관인 법원사무관 등(민사집행법 제28조 제2항 참조)이 조사·판단할 대상에 해당하지 않는다. 또한 채권자가 집행문 부여 신청 시에 증명서로 그 성취 여부를 증명해야 하는 민사집행법 제30조 제2항의 ‘조건’에 해당한다고 보기 어려우므로, 집행문 부여 단계에서 집행문 부여기관이 소속된 법원의 재판장 또는 사법보좌관(법원조직법 제54조 제2항 제2호, 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제4호 참조)의 명령(민사집행법 제32조 제1항 참조)이 필요하다거나 이를 위한 조사·판단이 필요한 사항에 해당하지 않는다. 그런데도 ‘원고의 소유권 상실일’을 의무의 종료 시점으로 이행판결의 주문에 기재하여 두면 집행문 부여 또는 이를 위한 명령 과정에서 의문과 혼선을 야기할 수 있다.  3) 확정판결의 변론종결 후의 원고의 소유권 변동은 변론종결 당시에 특정할 수 없는 후발적인 실체법률관계의 변동에 해당하므로, 민사집행법 제40조 제1항이 정하고 있는 ‘일정한 시일’, 그 밖에 집행개시의 요건에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 집행개시 단계에서 집행기관이 독립하여 자기 책임으로 조사·판단할 대상에 포함되지도 않는다. 그런데도 ‘원고의 소유권 상실일’을 의무의 종료 시점으로 이행판결의 주문에 기재하여 두면 집행기관의 집행 과정에서 혼란을 가져올 수 있다.  나. ‘원고의 소유권 상실일까지’라는 기재는 확정된 이행판결의 집행력에 영향을 미칠 수 없는 무의미한 기재이다. 1) 이행판결이 확정되면 집행력이 생기고 이는 재심 등에 의해 그 판결이 취소되거나 청구이의의 소에 의해 집행력이 배제되지 않는 한 영구적인 것이다(대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결 참조). 따라서 이행판결의 주문에 원고의 소유권 상실일이 부당이득반환의무의 종료 시점으로 기재되어 있다고 해서, 청구이의의 소에 의하지 않고 원고의 소유권 상실·이전이라는 후발적인 실체관계의 변동만으로 그 판결의 집행력이 소멸하는 것이 아니다.  2) 변론종결 후 원고의 소유권 상실·이전을 주장하는 피고로서는 그러한 사후적인 실체관계 변동 사유가 판결의 주문에 기재되어 있는지 여부와 상관없이 청구이의의 소로써 다투어야 한다.  다. ‘원고의 소유권 상실일’은 장래의 부당이득반환의무의 ‘임의 이행’ 여부와는 직접적인 관련이 없으므로, 이를 기재하지 않더라도 장래의 이행을 명하는 판결에 관한 법리에 어긋나지 않는다.  1) 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위해서는 채무의 이행기가 장래에 도래할 뿐만 아니라 의무 불이행 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있어야 하고, 이러한 책임 기간이 불확실하여 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행을 명하는 판결을 할 수 없다(대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결, 대법원 1991. 10. 8. 선고 91다17139 판결 등 참조).  그러나 이러한 법리를 감안하더라도, 장래의 부당이득금의 지급을 명하는 이행판결의 주문에 기재하는 부당이득반환의무의 종료 시점은 그것이 불확정한 것이라면 위와 같은 법리에 어긋나지 않는 범위 내에서 최소한에 그쳐야 한다.  2) 장래의 이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는데, 여기서 ‘미리 청구할 필요가 있는 경우’라 함은 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 ‘임의의 이행을 기대할 수 없는’ 경우를 말한다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000다25576 판결 등 참조).  제1심판결 주문 제1의 나.항에 기재된 “피고의 점유 상실일”은 부당이득반환의무를 부담하는 피고의 임의의 이행과 관련되는 의무자 측의 사정으로서, 장래의 부당이득금의 지급을 명하는 판결의 주문에 그 의무의 종료 시점으로 기재할 수 있는 최소한의 표현에 해당한다고 볼 수 있다(이 점은 사실심의 재판 실무에서 장래이행판결의 주문에 흔히 사용되는 ‘인도 완료일’도 마찬가지라고 볼 수 있다).  그러나 이와 달리 원고의 소유권 상실·이전 여부는 권리자인 원고의 영역에 속하는 사정으로서 특별한 사정이 없는 한 의무자인 피고가 이를 좌우할 수 있는 성질의 것이 아니다.  3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

 

대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결 [배당이의][공2019상,582] 【판시사항】 [1] 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 한 이후 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달된 경우, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는지 여부(적극) / 민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환되는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극)  [2] 집행권원상의 청구권이 양도되어 양수인이 승계집행문을 부여받은 경우, 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸하는지 여부 (적극) / 민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행권원상의 청구권이 양도되고 채무자에게 양도 통지를 했으나, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 경우, 양수인이 집행법원을 상대로 배당금 지급을 청구할 수 있는지 여부 (소극) 및 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지인지 여부 (적극) / 집행권원상의 청구권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었으나, 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받은 경우 위 압류 및 전부명령의 효력 (무효)  【판결요지】 [1] 금전채권에 대한 압류·추심명령이 있더라도 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 이전되거나 귀속되는 것이 아니라 채권을 추심할 권능만 부여될 뿐이고 이러한 추심권능은 압류의 대상이 될 수 없다.  금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 하면 공탁에 따른 채무변제 효과로 당초의 피압류채권인 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권은 소멸하고, 대신 채무자는 공탁금출급청구권을 취득하며, 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다(민사집행법 제297조).  그 후 채무자의 공탁금출급청구권에 대한 압류가 이루어져 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달되면, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁은 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 한다. 이로써 가압류의 효력이 미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의해서만 출급이 이루어질 수 있게 된다.  민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고, 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환된다. 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 한 제3채무자의 공탁에 의해 채무자가 취득한 공탁금출급청구권에 대하여 압류·추심명령을 받은 채권자는, 그러한 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에는 더 이상 추심권능이 아닌 구체적으로 배당액을 수령할 권리, 즉 배당금채권을 가지게 된다.  [2] 승계집행문은 판결에 표시된 채권자의 포괄승계인이나 그 판결에 기한 채권을 특정하여 승계한 자가 강제집행을 신청하거나 그 속행을 신청할 수 있도록 부여하는 것이다. 강제집행절차에서는 권리관계의 공권적인 확정과 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는데, 승계집행문에 관한 규정도 이러한 취지에 따라 운용되어야 한다.  집행권원상의 청구권(이하 ‘집행채권’이라 한다)이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우에는 집행당사자적격이 양수인으로 변경되며, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자가 양수인으로 확정된다. 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다.  이러한 법리에 비추어 보면, 민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행채권이 양도되고 채무자에게 양도 통지를 했더라도, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 이상, 집행법원은 여전히 배당절차에서 양도인을 배당금채권자로 취급할 수밖에 없다. 이러한 상태에서는 양수인이 집행법원을 상대로 자신에게 배당금을 지급하여 달라고 청구할 수 없다. 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지이다.  집행채권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었더라도, 승계집행문의 부여·제출 전에는 배당금채권은 여전히 양도인의 책임재산으로 남아 있게 된다. 따라서 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 위 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도, 이는 무효라고 보아야 한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제248조, 제291조, 제297조 [2] 민사집행법 제31조 제1항, 제223조, 제229조, 제248조, 민법 제450조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결(공1997상, 1098) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다118785 판결 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다207774 판결(공2015상, 727) [2] 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결(공2008상, 287) 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결(공2015상, 296) 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다23284 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 케이알앤씨 (소송대리인 법무법인 두현 담당변호사 박환택 외 5인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2015. 4. 1. 선고 2014나848 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 기본적 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 배당금채권에 대한 가압류와 배당금의 공탁 소외 1은 소외 2에 대한 양수금채권에 기하여 2010. 3. 26. 청구금액을 20억 원으로 하여, 소외 3은 소외 2에 대한 양수금채권에 기하여 2010. 10. 15. 청구금액을 861,000,000원으로 하여, 소외 2가 대전지방법원 서산지원의 부동산 임의경매사건에서 근저당권자로서 갖게 된 배당금채권에 대하여 각 채권가압류결정을 받았다. 위 경매사건에서 2011. 6. 8. 소외 2에게 17억 원을 배당하기로 되었는데, 경매법원은 2011. 6. 16. 소외 1, 소외 3이 받은 가압류결정을 이유로 배당금과 이자 1,700,315,232원을 공탁하였다(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다).  나. 공탁금 출급청구권에 대한 압류·추심명령과 배당절차의 개시 소외 1의 소외 2에 대한 위 채권은 주식회사 정화사(이하 ‘정화사’라 한다)로부터 소외 2에 대한 손해배상채권을 양수한 것이다. 소외 1(정화사가 제기한 소송을 승계하였다)은 2011. 5. 26. 소외 2에 대한 손해배상청구 소송(소외 2가 2010. 10. 24. 사망하여 상속인인 소외 4와 소외 5가 소송을 수계하였다)에서 승소판결을 받은 다음(위 판결은 그 무렵 확정되었다), 2011. 6. 20. 대전지방법원 서산지원 2011타채2489호로 위 손해배상 판결에서 인용된 원리금 2,149,815,066원을 청구금액으로 하여 그 집행력 있는 판결정본에 기초하여 이 사건 공탁금 출급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았다(이하 ‘이 사건 압류·추심명령’이라 한다).  2011. 6. 22. 이 사건 압류·추심명령이 제3채무자인 대한민국에 송달되자 공탁관은 압류경합을 이유로 이 사건 공탁금에 대한 사유신고를 하였고, 이에 따라 대전지방법원 서산지원 2011타기356호로 이 사건 공탁금에 대한 배당절차(이하 ‘이 사건 배당절차’라 한다)가 개시되었다.  또한 소외 1은 2011. 11. 29. 위 법원 2011타채4154호로, 위 판결에서 인용된 20억 원을 청구금액으로 하여 그 집행력 있는 판결정본에 기초하여, 망 소외 2의 상속인 소외 4, 소외 5가 제3채무자인 대한민국에 대하여 가지는 이 사건 공탁금 중 각 10억 원의 출급청구권에 대하여, 위 2010. 3. 26.자 채권가압류결정에 의한 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받기도 하였다.  다. 손해배상채권 양도행위에 대한 사해행위 취소 판결 정화사의 채권자인 주식회사 세이버대부(2011. 12. 6. 주식회사 세이버로 상호를 변경하였다. 이하 ‘세이버’라 한다)는 서울서부지방법원 2011가합6267호로 소외 1을 상대로 사해행위 취소의 소를 제기하였다. 그 내용은 정화사가 소외 1에게 소외 2에 대한 손해배상채권을 양도한 것이 사해행위에 해당하여 그 취소를 구하고, 원상회복으로 소외 1은 정화사에 위 손해배상채권을 양도하고 소외 2의 상속인 소외 4, 소외 5에게 양도 통지를 하라는 것이다.  세이버는 위 소송에서 승소하여, 2012. 7. 13. 위 판결에 따라 소외 1은 정화사에 채권을 양도한 사실을 소외 4, 소외 5에게 통지하였고 그 통지는 2012. 7. 16. 소외 4, 소외 5에게 도달하였다.  라. 배당금채권에 대한 압류·전부명령 등 세이버는 이 사건 배당절차에서 소외 1의 배당금채권이 정화사에게 이전되어 정화사가 배당금채권을 가짐을 전제로 채무자를 정화사, 제3채무자를 대한민국으로 한 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 2012. 7. 19. 그 인용결정(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다)을 받았다. 이 사건 전부명령은 2012. 7. 20. 대한민국에 도달하였다.  세이버는 2013. 4. 29. 피고에게 이 사건 전부명령으로 취득한 권리를 양도하고 대한민국에 그 양도사실을 통지하였다. 마. 승계집행문 제출 등 정화사는 2012. 7. 24. 소외 1의 소외 4, 소외 5에 대한 위 ‘나.항’의 승소판결에 관한 승계집행문을 받았고, 2012. 7. 27. 이 사건 배당절차의 집행법원에 채권자승계신청서를 제출하였다.  원고는 2013. 4. 23., 2013. 5. 1., 2013. 5. 10. 이 사건 배당절차에서 정화사의 배당금채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 이 사건 배당절차에서 배당을 요구하였다.  바. 배당표 작성 대전지방법원 서산지원은 2013. 5. 31. 이 사건 배당절차에서 실제 배당할 금액 1,728,404,076원 중 추심권자인 소외 3에게 494,170,115원, 전부권자 세이버의 채권양수인인 피고에게 1,234,133,961원을 배당하고 원고에게는 배당하지 않는 내용으로 배당표를 작성하였다.  2. 추심채권자의 지위에 관한 법리오해 등 주장(상고이유 제1, 2, 4점) 가. 상고이유 요지와 쟁점 (1) 이 부분 상고이유는 다음과 같이 두 가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 소외 1에게는 추심권능만 있을 뿐 이 사건 배당절차에서 구체적인 권리가 없었으므로 소외 1의 지위를 승계한 정화사가 배당절차에서 권리가 있음을 전제로 한 이 사건 전부명령은 무효이다. 둘째, 소외 1에게 이 사건 배당절차에서 권리가 있더라도, 정화사가 승계집행문을 받기 전에는 그 권리를 행사할 수 없어 정화사의 책임재산이라고 볼 수 없으므로 승계집행문을 받기 전에 내려진 이 사건 전부명령은 무효이다.  (2) 쟁점을 정리하면 다음과 같다. 이 사건 전부명령은 소외 1이 이 사건 배당절차에서 배당받을 권리, 즉 ‘배당금채권’이 있고 정화사가 소외 1로부터 그 권리를 양도받았음을 전제로 정화사의 채권자인 세이버가 정화사의 권리인 배당금채권을 대상으로 받은 것이다. 먼저, 이 사건 전부명령을 받기 전에 이 사건 배당절차에서 소외 1에게 추심권능만 있었는지, 아니면 구체적인 권리가 있었는지 문제 된다. 다음으로, 소외 1에게 구체적인 권리(배당금채권)가 있었다고 볼 경우, 이 사건 전부명령의 발령·송달 당시에는 소외 1의 집행권원에 대한 ‘승계집행문’을 받아 경매법원에 제출하지 않은 상태였는데, 그 경우에도 소외 1의 배당금채권이 정화사에게 이전되었다고 볼 수 있는지 문제 된다.  나. 이 사건 배당절차에서 소외 1의 지위 (1) 금전채권에 대한 압류·추심명령이 있더라도 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 이전되거나 귀속되는 것이 아니라 채권을 추심할 권능만 부여될 뿐이고 이러한 추심권능은 압류의 대상이 될 수 없다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결 등 참조).  금전채권에 대한 가압류를 원인으로 제3채무자가 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따라 공탁을 하면 공탁에 따른 채무변제 효과로 당초의 피압류채권인 채무자의 제3채무자에 대한 금전채권은 소멸하고, 대신 채무자는 공탁금출급청구권을 취득하며, 가압류의 효력은 그 청구채권액에 해당하는 공탁금액에 대한 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다(민사집행법 제297조).  그 후 채무자의 공탁금출급청구권에 대한 압류가 이루어져 압류의 경합이 성립하거나 가압류를 본압류로 이전하는 압류명령이 국가(공탁관)에 송달되면, 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁은 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌어 공탁관은 즉시 압류명령의 발령법원에 그 사유를 신고하여야 한다. 이로써 가압류의 효력이 미치는 부분에 대한 채무자의 공탁금출급청구권은 소멸하고, 그 부분 공탁금은 배당재단이 되어 집행법원의 배당절차에 따른 지급위탁에 의해서만 출급이 이루어질 수 있게 된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다118785 판결 참조).  민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고, 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 압류채권자의 지위는 집행공탁금에 대하여 배당을 받을 채권자의 지위로 전환된다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다207774 판결 참조). 이러한 법리는 민사집행법 제291조, 제248조 제1항에 따른 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 금전채권에 대한 가압류를 원인으로 한 제3채무자의 공탁에 의해 채무자가 취득한 공탁금출급청구권에 대하여 압류·추심명령을 받은 채권자는, 그러한 공탁이 위에서 본 법리에 따라 민사집행법 제248조에 따른 집행공탁으로 바뀌는 경우에는 더 이상 추심권능이 아닌 구체적으로 배당액을 수령할 권리, 즉 배당금채권을 가지게 된다.  (2) 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같이 볼 수 있다. 위 임의경매절차에서 소외 2의 배당금채권에 대한 소외 1과 소외 3의 각 채권가압류에 따라 경매법원은 소외 2(상속인 소외 4, 소외 5)에 대한 배당금을 공탁(이 사건 공탁금)하였다(위 1.가.항). 소외 1은 소외 4, 소외 5의 이 사건 공탁금 출급청구권에 대한 이 사건 압류·추심명령을 받았고, 이에 따라 압류경합을 이유로 이 사건 공탁금에 대한 사유신고가 이루어져 민사집행법 제248조 제1항, 제252조 제2호에 따라 이 사건 배당절차가 개시되었다(위 1.나.항). 이로써 집행채권자인 소외 1은 이 사건 배당절차에서 배당표 확정에 따라 정해질 배당액을 수령할 권리(이하 ‘이 사건 배당금채권’이라 한다)를 가지게 되었다. 따라서 ‘소외 1에게는 추심권능만 있을 뿐 이 사건 배당절차에서 구체적인 권리가 없었다’는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  다. 이 사건 배당금채권이 정화사에 이전되었다고 볼 수 있는지 여부 (1) 승계집행문은 판결에 표시된 채권자의 포괄승계인이나 그 판결에 기한 채권을 특정하여 승계한 자가 강제집행을 신청하거나 그 속행을 신청할 수 있도록 부여하는 것이다. 강제집행절차에서는 권리관계의 공권적인 확정과 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하는데(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결 등 참조), 승계집행문에 관한 규정도 이러한 취지에 따라 운용되어야 한다.  집행권원상의 청구권(이하 ‘집행채권’이라 한다)이 양도되어 대항요건을 갖춘 경우에는 집행당사자적격이 양수인으로 변경되며, 양수인이 승계집행문을 부여받음에 따라 집행채권자가 양수인으로 확정된다. 승계집행문의 부여로 인하여 양도인에 대한 기존 집행권원의 집행력은 소멸한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다23889 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다23284 판결 등 참조).  이러한 법리에 비추어 보면, 민사집행법 제248조에 따라 공탁이 이루어져 배당절차가 개시된 다음 집행채권이 양도되고 그 채무자에게 양도 통지를 했더라도, 양수인이 승계집행문을 부여받아 집행법원에 제출하지 않은 이상, 집행법원은 여전히 배당절차에서 양도인을 배당금채권자로 취급할 수밖에 없다. 이러한 상태에서는 양수인이 집행법원을 상대로 자신에게 배당금을 지급하여 달라고 청구할 수 없다. 양수인이 집행채권 양수 사실을 집행법원에 소명하였다고 하더라도 마찬가지이다.  집행채권의 양도와 채무자에 대한 양도 통지가 있었더라도, 승계집행문의 부여·제출 전에는 배당금채권은 여전히 양도인의 책임재산으로 남아 있게 된다. 따라서 승계집행문의 부여·제출 전에 양수인의 채권자가 위 배당금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았다고 하더라도, 이는 무효라고 보아야 한다.  (2) 위에서 본 사실관계와 법리에 따르면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 ‘2.나.항’에서 본 것처럼, 소외 1은 이 사건 압류·추심명령에 기초하여 이 사건 배당절차에서 이 사건 배당금채권을 가지게 되었다. 그런데 정화사의 채권자인 세이버가 소외 1을 상대로 제기하여 확정된 사해행위 취소 및 원상회복 판결과 그에 따른 양도 통지에 따라, 이 사건 압류·추심명령의 집행채권에 해당하는 소외 1의 소외 4, 소외 5에 대한 손해배상채권이 정화사에 다시 양도되었다.  그러나 위 집행채권의 양도에 따라 이 사건 배당금채권도 정화사에 양도되었음을 전제로 세이버가 정화사의 대한민국에 대한 배당금채권에 대하여 받은 이 사건 전부명령의 발령·송달 당시에, 정화사는 위 집행채권 판결(소외 1의 소외 4, 소외 5에 대한 위 1.나.항 승소판결)에 관한 승계집행문을 받지 못한 상태였다. 따라서 이 사건 배당금채권은 여전히 소외 1의 책임재산으로 남아 있는 상태였고, 정화사가 장래의 조건부 권리로서 대한민국에 대한 배당금채권을 보유하였다고 볼 수도 없다.  결국 이 사건 전부명령은 존재하지 않는 채권인 정화사의 대한민국에 대한 배당금채권을 대상으로 한 것으로서 무효라고 보아야 한다. 이후 정화사가 소외 1의 집행권원인 위 판결에 대한 승계집행문을 부여받아 이 사건 배당절차의 집행법원에 제출하였다고 해서, 이 사건 전부명령이 다시 유효로 되지 않는다.  (3) 그런데도 원심은 이 사건 전부명령이 유효라고 전제하고, 원고의 위 ‘1.마.항’ 채권압류 당시 이미 이 사건 배당금채권은 세이버에게 전부된 상태였으므로 집행법원이 정화사에 배당할 돈을 전부권자(세이버)의 양수인인 피고에게 배당한 조치는 적법하다고 판단하였다.  이러한 원심의 판단에는 집행채권 양도의 효력과 승계집행문에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유 주장은 정당하다.  3. 결론 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2017. 12. 28.자 2017그100 결정 [승계집행문부여거절에대한이의][공2018상,423] 【판시사항】 [1] 승계집행문부여 거절에 대한 이의신청 재판에 불복하는 방법 (=특별항고) / 법원의 결정이 법률에 위반되었다는 사유가 특별항고 사유가 되는지 여부 (소극)  [2] 부동산등기에 관한 의사표시의무의 집행과 관련하여 의사의 표시를 명하는 판결의 확정으로 의사표시 간주의 효과가 생긴 후에 등기권리자의 지위가 승계된 경우, 승계집행문이 부여될 수 있는지 여부 (원칙적 소극)  【결정요지】 [1] 승계집행문부여 거절에 대한 이의신청에 관한 재판에 대해서는 민사소송법 제449조 제1항에 정한 특별항고만이 허용된다. 이 조항은 법률상 불복할 수 없는 결정·명령에 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에 한하여 특별항고를 허용하고 있다(민사소송법 제449조 제1항). 따라서 법원의 결정이 법률에 위반되었다는 사유는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 수 없어 특별항고 사유가 아니다.  [2] 민사집행법 제263조 제1항은 의사표시의무의 집행에 관하여 ‘의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 의사를 진술한 것으로 본다.’고 정하고 있다. 민사집행법 제263조 제2항과 같이 반대의무의 이행 등과 같은 조건이 부가된 것이 아니라 단순하게 의사의 표시를 명하는 경우에 판결 확정 시에 의사표시가 있는 것으로 간주된다. 의사표시 간주의 효과가 생긴 후에 등기권리자의 지위가 승계된 경우에는 부동산등기법의 규정에 따라 등기절차를 이행할 수 있을 뿐이고 원칙적으로 승계집행문이 부여될 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제449조 제1항 [2] 민사집행법 제31조, 제263조, 부동산등기법 제23조, 제28조, 제60조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 8. 21.자 2007그49 결정 【전 문】 【특별항고인】 신청외 1의 승계인 특별항고인 1 외 1인 【원심결정】 서울중앙지법 2017. 8. 16.자 2017카기2551 결정 【주 문】 특별항고를 모두 기각한다. 【이 유】 특별항고이유(특별항고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 신청외 1의 승계인 특별항고인 1의 항고이유서는 특별항고이유를 보충하는 범위에서)를 본다.  1. 원심은, 특별항고인들이 이 사건 소송물인 이 사건 토지의 공유 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 승계한 자에 해당하지 않는다는 이유로 승계집행문 부여를 거절한 것이 정당하다고 판단하였다.  2. 승계집행문부여 거절에 대한 이의신청에 관한 재판에 대해서는 민사소송법 제449조 제1항에 정한 특별항고만이 허용된다(대법원 2008. 8. 21.자 2007그49 결정 등 참조). 이 조항은 법률상 불복할 수 없는 결정·명령에 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률의 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에 한하여 특별항고를 허용하고 있다(민사소송법 제449조 제1항). 따라서 법원의 결정이 법률에 위반되었다는 사유는 재판에 영향을 미친 헌법 위반이 있다고 할 수 없어 특별항고 사유가 아니다.    위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 특별항고인들이 주장하는 사유는 결국 원심결정에 민사집행법 제31조, 부동산등기법 제60조 등에 관한 법령 위반이나 법리오해의 잘못이 있다는 것이므로 적법한 특별항고사유가 아니다.  3. 또한 원심의 위 판단은 그 이유에 적절하지 않은 부분이 있으나 승계집행문이 부여될 수 없다고 본 결론은 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.  가. 민사집행법 제263조 제1항은 의사표시의무의 집행에 관하여 ‘의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 의사를 진술한 것으로 본다.’고 정하고 있다. 민사집행법 제263조 제2항과 같이 반대의무의 이행 등과 같은 조건이 부가된 것이 아니라 단순하게 의사의 표시를 명하는 경우에 판결 확정 시에 의사표시가 있는 것으로 간주된다. 의사표시 간주의 효과가 생긴 후에 등기권리자의 지위가 승계된 경우에는 아래와 같이 부동산등기법의 규정에 따라 등기절차를 이행할 수 있을 뿐이고 원칙적으로 승계집행문이 부여될 수 없다.  나. 신청외 1은 이 사건 토지의 공유 지분에 관해 이오건설 주식회사(이하 ‘이오건설’이라 한다)를 상대로 하여 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결(서울중앙지방법원 2011가합50429)을 받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다. 그 후 신청외 2와 신청외 3이 신청외 1로부터 이 사건 토지에 있는 구분건물의 소유권을 이전받았으며, 다시 특별항고인들이 신청외 2와 신청외 3으로부터 위 구분건물의 소유권을 이전받았다.  이러한 경우 특별항고인들은 두 가지 방법으로 이 사건 토지의 공유 지분에 관한 소유권이전등기를 신청할 수 있다. 첫째, 부동산등기법 제60조에 따라 위 구분건물을 신축한 분양자인 이오건설과 공동으로 소유권이전등기를 신청하거나, 또는 이오건설에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 얻어 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 것이다. 둘째, ① 부동산등기법 제28조와 제23조 제4항에 따라 이 사건 구분건물의 양도인인 신청외 2와 신청외 3, 그 전의 양도인인 신청외 1을 순차 대위하여 이 사건 판결에 기초한 신청외 1의 이오건설에 대한 소유권이전등기를 신청하여 신청외 1 명의의 소유권이전등기를 마친 다음, 다시 ② 신청외 1에서 신청외 2와 신청외 3을 거쳐 특별항고인들 앞으로 소유권이전등기를 신청하는 것인데, 이들과 공동으로 소유권이전등기를 신청하거나, 또는 이들에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 얻어 단독으로 소유권이전등기를 신청해야 한다.  4. 특별항고를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김창석(재판장) 이기택 김재형(주심)

 

대법원 2017. 6. 29. 선고 2015다208344 판결  [승계집행문부여이의][미간행] 【판시사항】 민사집행법 제44조 제1항에서 정한 ‘제1심 판결법원’의 의미 및 지방법원 합의부가 재판한 판결을 대상으로 한 승계집행문부여에 대한 이의의 소가 위 합의부의 전속관할에 속하는지 여부 (적극)  【참조조문】 민사집행법 제44조 제1항, 제45조 【참조판례】 대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결(공2017상, 937) 【전 문】 【원고, 피상고인】 자일대우자동차판매 주식회사 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 박서진) 【피고, 상고인】 대창기업 주식회사 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 손유정 외 1인) 【원심판결】 인천지법 2015. 1. 29. 선고 2014나50913 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건을 인천지방법원 합의부로 이송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 민사집행법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정하고, 제45조 본문은 위 규정을 승계집행문부여에 대한 이의의 소에 준용하도록 하고 있다. 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 따라서 지방법원 합의부가 재판한 판결을 대상으로 한 승계집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결 참조).  2. 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7(이하 ‘소외 1 등’이라 한다)은 대우자동차판매 주식회사(이하 ‘대우자동차판매’라 한다)를 상대로 인천지방법원 2010가합22084호로 임금 등 청구의 소를 제기하였는데, 위 법원 합의부는 2011. 1. 20. 소외 1 등의 전부 승소판결을 선고하였고, 위 판결(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다)은 그 무렵 확정되었다.  나. 대우자동차판매는 2009. 10. 18. 피고에게 600,000,000원을 변제기 2010. 10. 19.로 정하여 대여하였다. 소외 1 등은 이 사건 확정판결의 집행력 있는 정본을 근거로 하여 2011. 2. 15. 인천지방법원 2011타채4965호로 채무자를 대우자동차판매, 제3채무자를 피고, 청구금액을 합계 224,576,594원으로 정하여 대우자동차판매의 피고에 대한 위 대여금 채권 600,000,000원 중 위 224,576,594원에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 결정정본은 2011. 2. 18. 피고에게 송달되어 그 무렵 확정되었다.  다. 소외 1 등은 피고를 상대로 인천지방법원 2011가합4939호로 추심금 청구의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2011. 9. 23. 소외 1 등의 일부 승소판결을 선고하였고, 소외 1 등은 위 일부 승소판결에서 인용된 금액을 가집행을 통해 받았다. 그런데 그 항소심인 서울고등법원 2011나83891호 사건에서 2012. 6. 11. ‘소외 1 등은 위 추심금 청구의 소를 취하하고, 피고에게 이 사건 확정판결에 따라 대우자동차판매와 그 채무승계인에게 가지는 임금 및 퇴직금 채권을 양도하며, 채권 양도 통지에 관한 권한을 위임한다’는 등의 내용이 담긴 화해권고 결정이 내려졌고, 위 화해권고 결정은 그 무렵 확정되었다.  라. 한편 대우자동차판매에 대하여 2011. 8. 10. 회생절차가 개시되었다. 위 회생절차에서 대우자동차판매의 3개 사업 부분(버스판매사업 부문, 건설사업 부문, 송도개발사업 부문)을 분할하여, 버스판매사업, 건설사업 부문은 각 별도 회사를 신설하고 송도개발사업 부문만 분할하여 잔존 회사에 유지하기로 하였는데, 원고 자일대우자동차판매 주식회사(변경 전 상호 자일자동차판매 주식회사), 원고 대우산업개발 주식회사가 설립되어 버스판매사업과 건설사업부문을 분할받았고, 분할 후 대우자동차판매는 명칭을 대우송도개발 주식회사로 변경하였다. 이러한 내용의 회생 계획안에 대하여 2011. 12. 9. 인가 결정이 내려졌다.  마. 피고는 대우자동차판매의 채무를 원고들이 승계하였고, 소외 1 등에 대한 채권을 피고가 승계하였다고 주장하면서 원고들을 대우자동차판매의 승계인으로 하여 이 사건 확정판결에 대한 승계집행문 부여신청을 하였다. 이에 인천지방법원 법원주사는 2013. 1. 9. 피고를 소외 1 등의 승계인으로 하고 원고들을 대우자동차판매의 승계인으로 한 승계집행문(이하 ‘이 사건 승계집행문’이라 한다)을 부여하였다.  바. 원고들은 인천지방법원에 이 사건 승계집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하였고, 인천지방법원 단독판사가 이에 대하여 2014. 1. 8. 제1심판결을 하였다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 확정판결은 인천지방법원 합의부가 한 재판이므로, 이를 대상으로 한 이 사건 승계집행문부여에 대한 이의의 소는 인천지방법원 합의부의 전속관할에 속한다. 그런데도 원심은 제1심판결이 전속관할을 위반하였음을 간과한 채 제1심판결을 취소하고 원고들의 청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 전속관할에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 이 사건을 관할법원으로 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 김용덕 김소영 이기택(주심)

 

대법원 2017. 4. 7. 선고 2013다80627 판결 [집행문부여에대한이의][공2017상,937] 【판시사항】 [1] 민사집행법 제44조 제1항에서 정한 ‘제1심 판결법원’의 의미 및 지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소가 위 합의부의 전속관할에 속하는지 여부 (적극)  [2] 의무이행 기간을 정하여 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우, 위 기간이 경과하면 가처분결정은 집행권원으로서 효력이 없는지 여부 (적극) / 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과한 후에 가처분결정에 기초한 간접강제결정이 발령되어 확정된 경우, 간접강제결정이 그 결정에서 정한 배상금에 대하여 집행권원으로서 효력을 갖는지 여부 (소극) 및 이때 채무자가 집행문부여에 대한 이의신청으로 무효인 간접강제결정에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 민사집행법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정하고, 제45조 본문은 위 규정을 집행문부여에 대한 이의의 소에 준용하도록 하고 있다. 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 한편 민사집행법 제56조 제1호는 ‘항고로만 불복할 수 있는 재판’을 집행권원의 하나로 규정하고, 제57조는 이러한 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여 제44조, 제45조 등을 준용하도록 규정하고 있다. 따라서 지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.  [2] 부대체적 작위의무에 관하여 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우에 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없다. 따라서 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과한 후에 이러한 가처분결정에 기초하여 간접강제결정이 발령되어 확정되었더라도, 간접강제결정은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하였으므로, 간접강제결정에서 정한 배상금에 대하여 집행권원으로서의 효력을 가질 수 없다. 이때 채무자로서는 집행문부여에 대한 이의신청으로 무효인 간접강제결정에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제44조 제1항, 제45조, 제56조 제1호, 제57조 [2] 민사집행법 제261조, 제283조, 제300조, 제301조 【참조판례】 [2] 대법원 2016. 3. 15.자 2015마1578 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 타니골프앤리조트 주식회사의 소송수계인 회생채무자 타니골프앤리조트 주식회사의 관리인 소외인의 소송수계인 서경타니골프앤리조트 주식회사(소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 조관행 외 1인)  【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박석곤) 【피고보조참가인】 퍼펙트에이엠씨 주식회사 【원심판결】 창원지법 2013. 9. 11. 선고 2012나7599 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한다. 사건을 창원지방법원 진주지원 합의부로 이송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 민사집행법 제44조 제1항은 “채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.”라고 규정하고, 제45조 본문은 위 규정을 집행문부여에 대한 이의의 소에 준용하도록 하고 있다. 여기서 ‘제1심 판결법원’이란 집행권원인 판결에 표시된 청구권, 즉 그 판결에 기초한 강제집행에 의하여 실현될 청구권에 대하여 재판을 한 법원을 가리키고, 이는 직분관할로서 성질상 전속관할에 속한다. 한편 민사집행법 제56조 제1호는 ‘항고로만 불복할 수 있는 재판’을 집행권원의 하나로 규정하고, 제57조는 이러한 집행권원에 기초한 강제집행에 대하여 제44조, 제45조 등을 준용하도록 규정하고 있다. 따라서 지방법원 합의부가 재판한 간접강제결정을 대상으로 한 청구이의의 소나 집행문부여에 대한 이의의 소는 그 재판을 한 지방법원 합의부의 전속관할에 속한다.  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2011. 5. 4. 원고(변경 전 명칭: 타니골프앤리조트 주식회사, 이하 ‘원고’라고 한다)를 상대로 창원지방법원 진주지원(이하 ‘진주지원’이라고 한다) 2011카합26호로 회계장부 열람·등사 가처분신청을 하였고, 진주지원 합의부는 2011. 6. 16. ‘원고는 이 결정 송달 다음 날부터 공휴일을 제외한 10일 동안 피고에게 원심판결 별지 목록 기재 장부와 서류를 열람 및 등사하는 것을 허용하여야 한다.’는 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라고 한다)을 하였으며, 그 결정 정본은 2011. 6. 20. 원고에게 송달되었다.  나. 피고는 2011. 7. 7. 원고를 상대로 진주지원 2011타기331호로 이 사건 가처분결정에 대한 간접강제신청을 하였고, 진주지원 합의부는 2011. 7. 21. ‘원고는 이 결정 송달 다음 날부터 공휴일을 제외한 10일 동안 피고에게 원심판결 별지 목록 기재 장부와 서류를 열람 및 등사하는 것을 허용하여야 한다. 원고가 위 기간 내에 채무를 이행하지 않을 때에는 위 기간이 만료된 다음 날부터 그 이행완료 시까지 1일 500만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 간접강제결정(이하 ‘이 사건 간접강제결정’이라고 한다)을 하였으며, 그 결정 정본은 2011. 7. 22. 원고와 피고에게 송달되어 2011. 7. 30. 확정되었고, 피고는 2011. 9. 29.과 2011. 10. 17. 이 사건 간접강제결정에 대하여 집행문을 부여받았다.  다. 이에 원고가 진주지원에 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하였는데, 진주지원 단독판사가 이에 대하여 2012. 5. 11. 제1심판결을 하였다.  라. 한편 원고는 2016. 2. 15. 창원지방법원 2016회합10006호로 회생개시결정을 받았고, 소외인이 회생채무자인 원고의 관리인으로 선임되어 이 사건 소송을 수계하였다가, 2017. 1. 4. 회생절차종결결정이 공고된 후 원고가 이 사건 소송을 수계하였다. 3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 간접강제결정은 진주지원 합의부가 한 재판이므로, 이를 대상으로 한 이 사건 집행문부여에 대한 이의의 소 등은 진주지원 합의부의 전속관할에 속한다.   그런데도 원심은 제1심판결이 전속관할을 위반하였음을 간과한 채 제1심판결에 대한 항소를 기각하고 나아가 원심에서 예비적으로 추가된 이 사건 간접강제결정에 대한 청구이의 등에 관하여도 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 전속관할에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.   4. 한편 부대체적 작위의무에 관하여 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 의무의 이행을 명하는 가처분결정이 있은 경우에 그 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 그 가처분결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없다(대법원 2016. 3. 15.자 2015마1578 결정 등 참조). 따라서 가처분결정에서 정한 의무이행 기간이 경과한 후에 이러한 가처분결정에 기초하여 간접강제결정이 발령되어 확정되었더라도, 그 간접강제결정은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하였으므로, 간접강제결정에서 정한 배상금에 대하여 집행권원으로서의 효력을 가질 수 없다. 이때 채무자로서는 집행문부여에 대한 이의신청으로 무효인 간접강제결정에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구할 수 있다.   위에서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 가처분결정은 원고에게 송달된 다음 날인 2011. 6. 21.부터 공휴일을 제외한 10일 동안 원고가 피고에게 장부와 서류를 열람·등사할 수 있도록 허용하라는 내용이므로, 그 10일의 기간이 경과하면 이 사건 가처분결정의 효력은 소멸한다. 그런데 이 사건 간접강제결정이 발령된 2011. 7. 21. 당시 이미 위 기간이 경과하였음은 역수상 명백하므로, 이 사건 간접강제결정은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 그 결정에서 정한 배상금에 대한 집행권원으로서의 효력을 가질 수 없다고 할 것이다.   따라서 원고로서는 이 사건 간접강제결정을 대상으로 한 집행문부여에 대하여 이의신청을 할 수 있음을 지적해 둔다. 5. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 제1심 관할법원인 진주지원 합의부로 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   김재형(재판장) 박병대 박보영(주심) 권순일  ***********************************************************************   창원지방법원 2013. 9. 11. 선고 2012나7599 판결 [집행문부여에대한이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 타니골프앤리조트 주식회사 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 한재철) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 박석곤) 【피고보조참가인】 퍼펙트에이엠씨 주식회사 【변론종결】 2013. 8. 14. 【제1심판결】 창원지방법원 진주지원 2012. 5. 11. 선고 2011가단17171 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 당심에서 추가된 원고의 제1 예비적 청구에 따라 피고의 원고에 대한 창원지방법원 진주지원 2011타기331호 간접강제 결정 정본에 기한 강제집행은 1,545,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 불허한다.  3. 창원지방법원 진주지원이 2011카기358호 강제집행정지 신청사건에 관하여 2011. 10. 26. 한 강제집행정지결정은 1,545,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 이를 인가한다.  4. 당심에서 추가된 원고의 제1 예비적 청구와 제2 예비적 청구 중 1,545,000,000원을 초과하는 부분을 모두 기각한다. 5. 항소제기 이후의 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고의 원고에 대한 창원지방법원 진주지원 2011타기331호 간접강제 결정에 대하여 위 법원의 법원주사보가 2011. 9. 29. 및 2011. 10. 17. 각 부여한 집행력 있는 결정 정본에 기한 강제집행은 이를 불허한다.   제1 예비적으로, 피고의 원고에 대한 창원지방법원 진주지원 2011타기331호 간접강제 결정 정본에 기한 강제집행을 불허한다.  제2 예비적으로, 원고가 위 간접강제 결정과 관련하여 피고에게 지급할 채무는 존재하지 아니함을 확인한다(원고는 당심에서 제1, 2 예비적 청구를 각 추가하였다).  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고는 원고를 상대로 창원지방법원 진주지원 2011카합26호로 회계장부 열람 및 등사 가처분 신청을 하여 2011. 6. 16. 위 지원으로부터 ‘원고는 별지 목록 기재 장부와 서류를 열람 및 등사하는 것을 허용하여야 한다’는 가처분 결정(이하 이 사건 가처분 결정이라 한다)을 받았고, 그 결정 정본은 2011. 6. 20. 원고에게 송달되었다.  나. 피고는 이 사건 가처분 결정이 명한 별지 목록 기재 장부와 서류의 열람 및 등사와 관련한 모든 권한을 ○○회계법인에 위임하였고, ○○회계법인은 2011. 6. 24. 원고에게 의무이행기한과 열람 및 등사를 요청하는 자료를 기재한 내용증명을 발송하였다.  다. 원고가 이 사건 가처분 결정이 명한 열람 및 등사 제공의무를 이행하지 아니하자, 피고는 원고를 상대로 위 지원 2011타기331호로 간접강제 신청을 하여 2011. 7. 21. 위 지원으로부터 ‘원고는 이 결정 송달일 다음날부터 공휴일을 제외한 10일 동안 채권자에게 별지 목록 기재 장부와 서류를 열람 및 등사하는 것을 허용하여야 한다. 원고가 위 기간 내에 채무를 이행하지 아니할 때에는 위 기간이 만료된 다음날부터 그 이행완료시까지 1일 500만 원의 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 간접강제 결정(이하 이 사건 간접강제 결정이라 한다)을 받았고, 그 결정 정본은 2011. 7. 22. 원고에게 송달되었다.  라. ○○회계법인 소속 회계사 소외 2는 이 사건 간접강제 결정이 정한 의무이행기한(2011. 7. 23.부터 2011. 8. 3.까지)에 원고의 회계장부 및 서류 중 일부를 열람 및 등사하였다.  마. 피고는 2011. 9. 29. 및 2011. 10. 17. 위 지원으로부터 이 사건 간접강제 결정에 기한 집행문(이하 이 사건 각 집행문이라 한다)을 각 부여받았다.  바. 원고는 위 지원 2012카합62호로 이 사건 가처분 결정에 대하여 이의신청을 하였고, 위 지원은 2012. 12. 20. 원고가 이 사건 가처분 결정 이후인 2012. 5. 4. 및 2012. 6. 8.에 2회에 걸쳐 피고가 요구하는 별지 목록 기재 회계장부 및 서류를 모두 피고에게 송부하여 피고가 위 회계장부 및 서류를 모두 열람·등사하였음을 이유로 이 사건 가처분 결정을 취소하였다.   (다툼 없는 사실, 갑 1 내지 8, 12호증, 을 1, 3, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지) 2. 원고의 주위적 청구 및 그에 대한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 원고는 이 사건 간접강제 결정이 명한 작위의무를 모두 이행하였으므로 이 사건 간접강제 결정이 명한 의무위반을 이유로 한 이 사건 각 집행문 부여는 부당하다.  따라서 이 사건 각 집행문에 기한 강제집행은 불허되어야 한다. 2) 피고의 주장 원고는 피고에게 회원증번호, 회원의 성명, 분양대금 등이 기재된 회원권 분양대장 및 회원명부, 감사보고서 작성의 전제가 되는 제일은행, 하나은행, 광주은행 등의 각 계좌, 우리은행 계좌(계좌번호 1 생략)의 2011. 3. 4.부터 2011. 6. 30.까지의 보통예금거래내역, 제일은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 입금된 주식대금에 대한 입증확인증 등을 제공하지 않았으므로, 이 사건 간접강제 결정이 명한 작위의무를 모두 이행하지 않았다.  나. 판 단 1) 원고의 회원권 분양대장 및 회원명부 열람 및 등사 제공의무 위반 여부 가) 회원권 분양대장 및 회원명부가 열람 및 등사 청구의 대상인지 여부 (1) 원고의 주장 회원권 분양대장 및 회원명부는 회계서류에 해당하지 않으므로 원고가 피고에게 회원권 분양대장 및 회원명부의 열람 및 등사를 제공하지 않더라도 이 사건 간접강제 결정이 명한 열람 및 등사 제공의무를 위반한 것이 아니다.  (2) 판 단 상법 제466조 제1항에 규정된 소수주주의 열람 및 등사 청구의 대상이 되는 ‘회계의 장부 및 서류’란 소수주주가 열람 및 등사를 구하는 이유와 실질적으로 관련이 있는 회계장부와 그 근거자료가 되는 회계서류를 가리키는 것이다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다58051 판결).  회원권 분양대금이 원고 총자산의 상당부분을 차지하는 것으로 보이는 사정 등에 비추어 볼 때, 원고의 회원권 분양대장 및 회원명부는 회원권의 분양 및 분양대금의 수령 등을 확인할 수 있는 근거자료로서 열람 및 등사 청구의 대상이 되는 회계자료에 해당된다 하겠다.  나아가 이 사건 회원권 분양대장 및 회원명부가 회계서류에 해당되지 않는다 하더라도 회원권 분양대장 및 회원명부가 이 사건 가처분의 대상서류로 명시되어 있는 이상 위 서류들은 회계서류의 해당 여부에 관계 없이 열람 및 등사의 대상이 된다 하겠다.   따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 나) 원고의 회원권 분양대장 및 회원명부 열람 및 등사 제공의무 위반 여부 (1) 원고의 주장 원고는 회원권 분양대장이라는 서류를 보유하고 있지 않으므로 피고에게 회원권 분양대장을 교부할 수 없었다. 또한 원고는 피고에게 회원들의 사생활 보호를 위하여 회원들 이름과 주민등록번호 중의 일부 등을 제외하였을 뿐 원고가 보유한 회원명부를 교부하여 이 사건 간접강제 결정이 명한 회원명부 열람 및 등사 제공 의무를 모두 이행하였다.  (2) 인정사실 및 판단 (가) 인정사실 갑 8호증, 갑 13호증의 1 내지 3의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 다음의 사실이 인정된다. ① 원고는 2011. 7. 26. 피고에게 회원명부를 제공하면서 회원증번호 중 앞 3자리를 제외한 나머지 번호 부분, 회원의 성명 중 성을 제외한 이름 부분, 주민등록번호 중 앞 2자리를 제외한 나머지 번호 부분을 제공하지 않았다.  ② 원고는 2012. 5. 4. 피고에게 회원증번호, 회원의 성명, 회원의 주민등록번호, 회원증 발급일이 기재된 회원명부를 제공하였다.  ③ 원고는 2012. 6. 8.에 이르러서야 피고에게 회원명부와 회원의 성명, 회원권 금액, 회원권 입금액, 미입금 잔액이 기재된 2010. 7. 18. 현재 원고의 계약자 현황이 기재된 자료를 제공하였다.  (나) 판 단 위 인정사실에 의하면, 원고가 2011. 7. 26. 제공한 회원명부에는 회원권의 분양일자 및 분양대금 등이 기재되어 있지 않기 때문에 위 회원명부만으로는 회계에 관한 부분을 정확하게 파악할 수 없었을 것으로 보이므로, 원고가 2011. 7. 26. 위 회원명부를 제공한 행위만으로는 이 사건 간접강제 결정에서 명한 회원명부의 열람 및 등사 제공의무를 모두 이행하였다고 보기 어렵다.  2) 원고의 제일은행, 하나은행, 광주은행, 국민은행 외환은행, 경남은행, 기업은행, 우체국 각 계좌에 대한 열람·등사 제공의무 위반 여부  갑 5호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 원고는 2011. 7. 28. 피고에게 우리은행 계좌[(계좌번호 3 생략), (계좌번호 4 생략), (계좌번호 5 생략), (계좌번호 6 생략), (계좌번호 7 생략)], 제일은행 계좌[(계좌번호 8 생략), (계좌번호 9 생략)], 하나은행 계좌[(계좌번호 10 생략)], 광주은행 계좌[(계좌번호 11 생략)], 국민은행 계좌[(계좌번호 12 생략), (계좌번호 13 생략), (계좌번호 14 생략), (계좌번호 15 생략)], 외환은행 계좌[(계좌번호 16 생략)], 경남은행 계좌[(계좌번호 17 생략), (계좌번호 18 생략)], 기업은행 계좌[(계좌번호 19 생략)], 우체국 계좌[(계좌번호 20 생략)]의 거래내역을 열람하도록 제공한 사실이 인정된다.  사정이 위와 같다면 원고가 제출한 감사보고서의 금액과 위 각 계좌의 2010년 12월말 잔액 합계가 상이하여 피고가 원고에게 재자료를 요청하였는데 원고가 이에 불응하였다고 하더라도, 원고가 감사보고서와 그 근거가 된 예금거래내역을 모두 제출한 이상 이 사건 간접강제 결정이 명한 이 부분 열람 및 등사 제공의무를 불이행하였다고 보기 어렵다.  3) 원고의 우리은행 계좌(계좌번호 1 생략)의 보통예금거래내역 열람 및 등사 제공의무 위반 여부 갑 4호증, 갑 13호증의 7, 을 1, 2호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 원고가 들고 있는 사정이나 제출한 증거만으로는 이 사건 간접강제 결정에서 정한 의무이행기한 내에 이 부분 열람 및 등사 제공의무를 이행하였다고 보기 어렵다.  가) 피고가 이 사건 간접강제 결정에서 정한 의무이행기한 내에 원고에게 우리은행 계좌(계좌번호 1 생략)의 2010. 1. 1.부터 2011. 6. 31.까지 보통예금거래내역을 제공해줄 것을 요청하였으나, 원고는 피고에게 2010. 7.부터 2011. 3. 3.까지의 보통예금거래내역만 교부하였다.  나) 원고가 2012. 6. 8.에 이르러서야 피고에게 위 계좌의 2011. 2. 1.부터 2011. 6. 30.까지의 보통예금거래내역을 제공하였다. 다) 원고가 2011. 6. 27. 유상증자를 실시하였으므로 유상증자대금 입금과 관련한 금융자료는 원고의 회계상황을 파악하기 위한 근거자료에 해당한다.  4) 원고의 제일은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 입금된 주식대금에 대한 입증확인증 열람·등사제공의무 위반 여부 갑 4, 5호증, 을 1, 2호증, 을 13호증의 4 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정 등에 비추어 보면 원고가 들고 있는 사정이나 제출한 증거만으로는 이 사건 간접강제 결정에서 정한 의무이행기한 내에 이 부분 열람 및 등사 제공의무를 이행하였다고 보기 어렵다.  가) 피고가 이 사건 간접강제 결정에서 정한 의무이행기한 내에 원고에게 제일은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 입금된 주식대금에 대한 입금확인증을 요구하였으나 원고는 이를 제출하지 아니하였다.  나) 원고는 2012. 6. 8.에 이르러서야 피고에게 위 제일은행 계좌에 입금된 주식대금에 대한 주식납입금보관증명서를 교부하였다.  다) 원고가 2011. 6. 27. 유상증자를 실시하였으므로 유상증자대금 입금과 관련한 금융자료는 원고의 회계상황을 파악하기 위한 근거자료에 해당한다.  다. 소 결 원고가 이 사건 간접강제 결정에서 정한 의무이행기한 내에 이 사건 간접강제 결정이 명한 작위의무를 모두 이행하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다.  4. 원고의 제1 예비적 청구 및 그에 관한 판단 가. 원고의 주장 원고가 이 사건 간접강제 결정에서 정한 의무이행기한 내에 이 사건 간접강제 결정이 명한 작위의무를 모두 이행하였고, 늦어도 2012. 5. 4. 및 2012. 6. 8.에 이 사건 간접강제 결정이 명한 작위의무를 모두 이행하였으므로, 이 사건 간접강제 결정 정본의 집행력이 소멸하였다.  따라서 이 사건 간접강제 결정에 기한 강제집행을 불허하여야 한다. 나. 판 단 1) 민사집행법 제261조 제1항의 간접강제 결정에 기한 배상금은 채무자로 하여금 그 이행 기간 이내에 이행을 하도록 하는 심리적 강제수단이라는 성격뿐만 아니라 채무자의 채무불이행에 대한 법정 제재금이라는 성격도 가진다고 보아야 한다. 따라서 채무자가 간접강제 결정에서 정한 이행기간이 지난 후에 채무를 이행하였다면, 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무의 이행이 지연된 기간에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 판결 참조).  2) 원고가 이 사건 간접강제 결정에서 정한 의무이행기한(2011. 7. 22.부터 2011. 8. 3.까지) 내에 피고에게 회원명부와 우리은행 계좌 내역, 제일은행 계좌에 입금된 주식대금에 대한 입증확인증을 교부하지 않는 등 이 사건 간접강제 결정이 명한 작위의무의 이행을 일부 지체하였다가 2012. 5. 4. 및 2012. 6. 8. 피고에게 원고의 회원명부, 우리은행 계좌, 제일은행 계좌에 입금된 주식대금에 대한 입금확인증을 교부함으로써 이 사건 간접강제 결정이 명한 작위의무를 모두 이행한 사실은 위에서 인정한 것과 같다.  사정이 위와 같다면 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고가 이 사건 간접강제 결정이 명한 작위의무의 이행을 지연한 기간(2011. 8. 4.부터 2012. 6. 7.까지 309일)에 상응하는 배상금 1,545,000,000원(= 5,000,000원 × 309일)의 추심을 위하여 강제집행을 할 수 있으나, 이 사건 간접강제 결정이 명한 작위의무를 모두 이행한 이후부터는 이 사건 간접강제 결정에 따른 배상금에 대하여 집행력이 배제되어 이 사건 간접강제 결정에 기한 강제집행을 할 수 없다.  결국 피고의 원고에 대한 이 사건 간접강제 결정에 기한 강제집행은 1,545,000,000원을 초과하는 부분에 한하여 불허되어야 한다.  3) 원고가 위 주장의 근거로 들고 있는 판례(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결)는 행정소송법 제34조의 간접강제 결정에 기한 배상금에 관한 것으로, 위 배상금은 행정청의 재처분 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로서 간접강제 결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있으면 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것이 허용되지 않는다는 취지의 판결로서, 피고가 이 사건 가처분 결정이 명한 별지 목록 기재 회계장부 및 서류의 열람 및 등사 제공의무 불이행을 이유로 민사집행법 제261조 제1항의 간접강제 결정을 신청한 이 사건과는 사안을 달리하므로, 이 사건에 그대로 적용할 수 없다.  5. 원고의 제2 예비적 청구 및 그에 관한 판단 가. 이 사건 간접강제 결정에 기한 배상금 지급 채무 부존재 주장 1) 원고의 주장 이 사건 간접강제 결정이 명한 작위의무를 모두 이행하였으므로 원고의 피고에 대한 이 사건 간접강제 결정에 기한 배상금 지급채무는 존재하지 아니한다.  2) 판 단 원고가 이 사건 간접강제 결정에서 정한 의무이행기한(2011. 7. 23.부터 2011. 8. 3.까지) 내에 이 사건 간접강제 결정이 명한 작위의무의 이행을 일부 지연하였다가 2012. 6. 8.에 이르러서야 이 사건 간접강제 결정이 명한 작위의무를 모두 이행한 사실은 위에서 인정한 것과 같다.  따라서 원고는 피고에게 이 사건 간접강제 결정이 명한 작위의무의 이행을 지연한 기간(2011. 8. 4.부터 2012. 6. 7.까지 309일)에 상응하는 배상금 1,545,000,000원(= 5,000,000원 × 309일)을 지급할 의무가 있다.  결국 원고의 피고에 대한 이 사건 간접강제 결정에 기한 배상금 채무는 1,545,000,000원을 초과하여서는 존재하지 아니한다. 나. 상계 주장 1) 원고의 주장 원고는 피고에 대하여 7,983,527,875원 상당의 손해배상채권이 있으므로 이를 자동채권으로 하여 피고의 이 사건 간접강제 결정에 기한 배상금 채권과 상계하면 원고가 피고에게 지급할 배상금 지급 채무는 존재하지 아니한다.  2) 판 단 갑 16호증의 기재만으로는 원고의 피고에 대한 손해배상채권이 존재함을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  6. 결 론 가. 원고의 항소에 관하여 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 결국 이유 없으므로 주문과 같이 이를 기각한다.  나. 원고의 예비적 청구에 관하여 원고가 당심에서 추가한 이 사건 제1 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각하기로 하며, 제2 예비적 청구 중 1,545,000,000원을 초과하는 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하여(1,545,000,000원에 관한 제1 예비적 청구를 받아들이므로 위 부분에 관한 제2 예비적 청구에 관하여는 판단하지 아니한다) 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김주식(재판장) 이수웅 김영주

 

대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다225038 판결 [제3자이의][공2016하,1340] 【판시사항】 [1] 제3자이의의 소의 원고적격을 가지는 제3자의 의미 / 집행의 채무자가 누구인지 결정하는 기준 및 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람에 대하여 집행문을 내어 준 경우, 집행문이 취소될 때까지는 그 사람이 집행문에 의한 집행의 채무자가 되는지 여부 (적극)  [2] 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있는 경우 【판결요지】 [1] 제3자이의의 소의 원고적격은 강제집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 막을 권리가 있다고 주장하는 제3자에게 있고, 여기서 제3자는 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 사람 이외의 사람을 말한다.  그리고 집행의 채무자가 누구인지는 집행문을 누구에 대하여 내어 주었는지에 의하여 정하여지고, 집행권원의 채무자와 동일성이 없는 사람 등 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람이라도 그에 대하여 집행문을 내어 주었으면 집행문부여에 대한 이의신청 등에 의하여 취소될 때까지는 집행문에 의한 집행의 채무자가 된다.  [2] 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(같은 법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에 제기할 수 있다(같은 법 제45조).  【참조조문】 [1] 민사집행법 제48조 [2] 민사집행법 제30조 제2항, 제31조 제1항, 제45조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결(공1992, 3260) 【전 문】 【원고, 상고인】 돈암동일하이빌 입주자대표회의 【피고, 피상고인】 별지 피고들 명단과 같다. (소송대리인 법무법인 이담 담당변호사 조인호) 【원심판결】 서울중앙지법 2014. 9. 16. 선고 2014나28694 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 소를 각하한다. 주위적 청구에 관한 상고를 기각한다. 항소 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 1. 주위적 청구에 관한 상고이유를 판단한다. 가. 제3자이의의 소의 원고적격은 강제집행의 목적물에 대하여 양도 또는 인도를 막을 권리가 있다고 주장하는 제3자에게 있고, 여기서 제3자는 집행권원 또는 집행문에 채권자, 채무자 또는 그 승계인으로 표시된 사람 이외의 사람을 말한다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다10883 판결 등 참조).  그리고 집행의 채무자가 누구인지는 집행문을 누구에 대하여 내어 주었는지에 의하여 정하여지고, 집행권원의 채무자와 동일성이 없는 사람 등 집행의 채무자적격을 가지지 아니한 사람이라도 그에 대하여 집행문을 내어 주었으면 집행문부여에 대한 이의신청 등에 의하여 취소될 때까지는 그 집행문에 의한 집행의 채무자가 된다.  나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (1) 돈암동일하이빌 주상복합건물(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다)에 대한 관리주체라고 주장하는 돈암동일하이빌관리단(종전 명칭은 ‘돈암동일하이빌 관리인대표회의’였다, 이하 ‘이 사건 관리단’이라 한다)은 2008. 5. 14. 이 사건 관리단이 이 사건 집합건물에 관하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)의 요건을 갖춘 관리단(이하 ‘법적 관리단’이라 한다)으로 활동하는 데 필요한 관리인 선출 등을 위하여 집회를 개최하였고, 그 집회에서 소외 1이 이 사건 관리단의 대표자 회장으로 선출되었다. 그러나 서울중앙지방법원은 2009. 5. 15. 위 법원 2009카합545 가처분이의 사건에서 위 집회는 소집절차에 중대한 하자가 있어 이 사건 집합건물의 법적 관리단 집회로서 효력이 없고 소외 1은 이 사건 집합건물의 법적 관리단을 대표할 권한이 없다고 판단하였다.  (2) 피고들은 2008. 12. 10. 이 사건 관리단(대표자 소외 1)을 상대로 서울중앙지방법원 2008가단438213호 손해배상 소송을 제기하여, 이 사건 관리단이 피고들에게 부당한 가압류, 가처분을 하고 가처분결정을 공표하여 정신적 손해를 입혔다고 주장하며 위자료를 청구하였고, 위 법원은 2009. 5. 12. 피고별로 각 200만 원 및 그에 대한 지연손해금 청구를 인용하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 위 확정판결을 ‘이 사건 집행권원’이라 한다).  (3) 한편 성북구청장은 2008. 4. 10. 이 사건 집합건물의 관리사무소를 수신자로 하여 주택법에 따른 입주자대표회의를 구성한 다음 신고하라는 취지의 공문을 발송하였고, 2009. 2. 25. 이 사건 집합건물에서 주택법에 따른 아파트 동별 대표자를 선출하기 위한 선거가 진행되었으며, 소외 2 등이 동별 대표자로 선출되어 주택법에 의한 입주자대표회의인 원고가 구성되었다.  원고는 성북세무서장으로부터 이 사건 관리단에서 명칭이 변경되었다는 취지의 고유번호증을 교부받아 이 사건 관리단이 사용하던 고유번호를 사용하였다.  (4) 피고들은 2011. 5. 11. 서울중앙지방법원 법원주사에게 이 사건 집행권원의 채무자인 이 사건 관리단과 원고가 동일한 단체라고 주장하며 이 사건 집행권원에 관한 집행문을 다시 신청하였고, 위 법원주사는 피고들이 제출한 원고와 이 사건 관리단의 각 고유번호증에 기재된 고유번호가 동일함을 확인하고 원고가 이 사건 관리단의 명칭이 변경된 동일한 단체라고 보아 채무자를 ‘돈암동일하이빌입주자대표회의(변경 전: 돈암동하이빌관리단)’로 표시하여 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 다시 내어 주었다(앞에서 본 경위에 비추어 ‘돈암동하이빌관리단’은 이 사건 관리단의 명칭을 잘못 기재한 것이다).  다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 집행문은 원고에 대하여 강제집행을 할 수 있도록 내어 주었다고 판단되고, 이 사건 집행문에 그 집행의 채무자가 원고로 표시되어 있으므로, 설령 원고가 이 사건 관리단이 사용하던 고유번호를 사용하고 있을 뿐 단체의 근거법령, 성격, 구성원 등이 서로 달라 실제로는 동일성이 없다고 하더라도 집행문부여에 대한 이의신청 사건 등에 의하여 이 사건 집행문이 취소될 때까지는, 원고가 집행의 채무자이며, 제3자이의 소를 제기할 수 있는 제3자라 할 수 없다.  원고가 이 사건 소에 앞서 제기하였던 집행문부여에 대한 이의신청 사건의 이유에서 이와 다른 취지로 판단하였다 하여 이와 달리 볼 수 없으며, 또한 이와 달리 이 사건 집행문에 표시된 채무자가 원고와 명칭이 동일한 다른 ‘돈암동일하이빌입주자대표회의’라는 취지의 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.  따라서 원심이 원고에게 제3자이의의 소의 원고적격이 없으므로 이 사건 소 중 주위적 청구 부분이 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 원고의 주장을 오해하고 당사자 처분권주의, 제3자이의 소에서의 제3자, 헌법, 주택법, 집합건물법, 계약법 해석의 일반원리, 확정판결의 기판력 등에 관한 법리 및 대법원 판례 등을 위반하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나며 필요한 심리를 다하지 아니하고 판단을 누락하는 등의 사유로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.  상고이유로 들고 있는 대법원판결은 이 부분 청구와 사안이 다르므로 이 부분 청구에 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 예비적 청구의 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 판단한다. 집행문부여에 대한 이의의 소는 판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에 이를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 내어 준 경우(민사집행법 제30조 제2항)와 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 집행문을 내어 준 경우(같은 법 제31조 제1항)에, 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다투거나 인정된 승계에 의한 판결의 집행력을 다투는 때에 제기할 수 있다(같은 법 제45조).  그런데 이 사건 집행문은 앞에서 본 것처럼 이 사건 집행권원에 관하여 이미 집행문을 내어 주었다가 다시 내어 달라는 신청을 받고 다시 내어 준 것일 뿐 집행권원에 붙은 조건이 성취되었음을 이유로 집행문을 내어 준 경우 또는 집행권원의 채권자 또는 채무자의 승계인에 대하여 집행문을 내어 준 경우가 아니다.  따라서 이 사건 집행문에 대하여는 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있을 뿐 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 없으므로, 이 사건 소 중 집행문부여에 대한 이의의 소에 해당하는 예비적 청구 부분은 부적법하다. 그럼에도 원심이 본안에 들어가 심리·판단한 것은 집행문부여에 대한 이의의 소의 요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다만 원고가 이 부분 청구로써 주장하는 사유는 집행문부여에 대한 이의신청으로 다시 주장할 수 있음을 지적해 둔다. 3. 그러므로 예비적 청구에 관한 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 이 부분 소를 각하하고, 주위적 청구에 관한 상고를 기각하며, 항소 이후의 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [[별 지] 피고들 명단: 생략] 대법관   이기택(재판장) 이인복 김용덕(주심) 김소영

 

대법원 2016. 6. 23. 선고 2015다52190 판결 [승계집행문부여에대한이의][공2016하,999] 【판시사항】 [1] 승계집행문 부여의 요건 및 승계집행문 부여에 대한 이의의 소에서 승계사실에 대한 증명책임의 소재  (=승계를 주장하는 채권자) / 승계집행문 부여에 대한 이의의 소에서 실체법적인 승계사실이 충분히 증명되지 않거나 승계의 반대사실이 증명되는 경우, 법원이 승계집행문을 취소하고 승계집행문에 기한 강제집행을 불허하여야 하는지 여부 (적극)  [2] 갑 유한회사가 을 유한회사에 강제집행 인낙의 취지가 포함된 준소비대차 공정증서를 작성해준 후 병 유한회사가 갑 회사를 흡수합병하고 등기까지 마치자, 을 회사가 공정증서에 관하여 병 회사에 대한 강제집행을 실시하기 위한 승계집행문을 부여받았는데, 승계집행문이 부여되기 전에 합병무효판결이 선고되어 확정된 사안에서, 병 회사가 공정증서에 기한 채무자 갑 회사의 승계인이라고 볼 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 판결에 표시된 채무자의 승계가 법원에 명백한 사실이거나 증명서로 승계를 증명한 때에는 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 재판장의 명령에 따라 승계집행문을 내어 줄 수 있는데(민사집행법 제31조, 제32조), 승계집행문 부여의 요건은 집행권원에 표시된 당사자에 관하여 실체법적인 승계가 있었는지이다. 채무자가 채무자 지위의 승계를 부인하여 다투는 경우에는 승계집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있고(민사집행법 제45조), 이때 승계사실에 대한 증명책임은 승계를 주장하는 채권자에게 있다.  따라서 승계집행문 부여에 대한 이의의 소에서 법원은 증거관계를 살펴 과연 집행권원에 표시된 당사자에 관하여 실체법적인 승계가 있었는지의 사실관계를 심리한 후 승계사실이 충분히 증명되지 않거나 오히려 승계의 반대사실이 증명되는 경우에는 승계집행문을 취소하고 승계집행문에 기한 강제집행을 불허하여야 한다.  [2] 갑 유한회사가 을 유한회사에 강제집행 인낙의 취지가 포함된 준소비대차 공정증서를 작성해준 후 병 유한회사가 갑 회사를 흡수합병하고 등기까지 마치자, 을 회사가 공정증서에 관하여 병 회사에 대한 강제집행을 실시하기 위한 승계집행문을 부여받았는데, 승계집행문이 부여되기 전에 합병무효판결이 선고되어 확정된 사안에서, 병 회사가 제기한 승계집행문 부여에 대한 이의의 소에서 승계사실의 존부는 병 회사와 갑 회사의 합병 사실의 존부에 달려있는데, 병 회사가 갑 회사를 흡수합병하고 합병등기를 마치기는 하였으나 그 후 합병에 관하여 상법 제240조, 제190조에 따라 판결 당사자가 아닌 제3자에 대하여도 일반적인 효력이 있는 합병무효판결이 확정되었으므로, 더 이상 합병 사실을 전제로 병 회사가 공정증서에 기한 채무자 갑 회사의 승계인이라고 볼 수는 없고, 승계집행문 부여에 대한 이의의 소에서 합병 사실의 존부를 판단할 때 일반에 대한 공시를 위한 합병무효등기가 마쳐졌는지는 아무런 영향을 미칠 수 없는데도, 승계집행문 부여 당시까지 합병무효판결 확정으로 인한 변경등기가 마쳐지지 아니하였다는 등의 이유로 병 회사가 을 회사에 대하여 합병무효를 주장하지 못한다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제31조, 제32조, 제45조, 민사소송법 제288조 [2] 민사집행법 제45조, 상법 제190조, 제238조, 제240조, 제603조 【참조판례】 [1] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결(공2015상, 296) 【전 문】 【원고, 상고인】 유한회사 대승전력 【피고, 피상고인】 유한회사 서광전기조명 【원심판결】 전주지법 2015. 7. 22. 선고 2014나4029 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 채용 증거를 종합하여 유한회사 광세이에프시(이하 ‘광세이에프시’라 한다)가 피고에게 강제집행 인낙의 취지를 포함하여 물품대금채무 5억 2,000만 원을 지급하겠다는 내용의 준소비대차 공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)를 작성해준 사실, 원고가 광세이에프시를 흡수합병하고 등기까지 마치자 피고는 이 사건 공정증서에 관하여 원고에 대한 강제집행을 실시하기 위한 승계집행문을 부여받은 사실, 그런데 승계집행문이 부여되기 전에 위 합병에 관하여 합병무효판결이 선고되어 확정된 사실을 인정한 다음, 상법에서 합병무효판결이 확정된 때에는 등기를 하여야 하고, 등기할 사항은 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 이 사건 승계집행문 부여 당시까지도 합병무효판결 확정으로 인한 변경등기가 마쳐지지 아니하였고 피고의 악의 또는 중과실도 주장·입증하지 아니한 이상, 원고는 피고에 대하여 합병무효를 주장하지 못한다는 이유로 원고가 이 사건 공정증서상 채무에 대하여 승계인 지위에 있지 않다는 원고의 주장을 배척하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 판결에 표시된 채무자의 승계가 법원에 명백한 사실이거나 증명서로 승계를 증명한 때에는 그 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 재판장의 명령에 따라 승계집행문을 내어 줄 수 있는데(민사집행법 제31조, 제32조), 이와 같은 승계집행문 부여의 요건은 집행권원에 표시된 당사자에 관하여 실체법적인 승계가 있었는지 여부이다. 채무자가 채무자 지위의 승계를 부인하여 다투는 경우에는 승계집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있고(민사집행법 제45조), 이때 승계사실에 대한 증명책임은 승계를 주장하는 채권자에게 있다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결 참조).  따라서 승계집행문 부여에 대한 이의의 소에서 법원은 증거관계를 살펴 과연 집행권원에 표시된 당사자에 관하여 실체법적인 승계가 있었는지 여부의 사실관계를 심리한 후 승계사실이 충분히 증명되지 않거나 오히려 승계의 반대사실이 증명되는 경우에는 승계집행문을 취소하고 그 승계집행문에 기한 강제집행을 불허하여야 할 것이다.  위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 승계집행문 부여에 대한 이의의 소에서 승계사실의 존부는 결국 원고와 광세이에프시 사이의 합병 사실의 존부에 달려있는데, 원심이 인정한 사실과 같이 원고가 광세이에프시를 흡수합병하고 합병등기를 마치기는 하였으나, 그 후 위 합병에 관하여 상법 제240조, 제190조에 따라 판결 당사자가 아닌 제3자에 대하여도 일반적인 효력이 있는 합병무효판결이 확정되었으므로, 더 이상 합병 사실을 전제로 원고가 이 사건 공정증서에 기한 채무자 광세이에프시의 승계인이라고 볼 수는 없다고 할 것이다. 승계집행문 부여에 대한 이의의 소에서 위와 같은 합병 사실의 존부를 판단함에 있어서 일반에 대한 공시를 위한 합병무효등기가 마쳐졌는지 여부는 아무런 영향을 미칠 수 없다.  그럼에도 이와 달리 원심은 판시와 같이 원고가 피고에 대하여 합병무효를 주장하지 못한다는 이유로 원고의 청구를 기각하였으니, 이러한 원심판결에는 승계집행문 부여에 대한 이의의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이인복(재판장) 김용덕 김소영(주심) 이기택 ****************************************************************   전주지방법원 2015. 7. 22. 선고 2014나4029 판결 [승계집행문부여에대한이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 유한회사 대승전력 (소송대리인 변호사 김평수) 【피고, 피항소인】 유한회사 서광전기조명 (소송대리인 법무법인 금양 담당변호사 윤안나) 【변론종결】 2015. 7. 1. 【제1심판결】 전주지방법원 2014. 4. 18. 선고 2014가단2541 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 공증인가 법무법인 호남종합법률사무소 증서 2012년 제945호 채무변제(준소비대차)계약공정증서에 대하여 공증인 담당변호사 소외 1이 2014. 1. 3. 내어준 집행력 있는 정본에 기초한 강제집행은 이를 불허한다.  【이 유】 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사   김도균(재판장) 남해인 문유진 ****************************************************************   전주지방법원 2014. 4. 18. 선고 2014가단2541 판결 [승계집행문부여에대한이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 유한회사 대승전력 【피 고】 유한회사 서광전기조명 (소송대리인 변호사 최낙준 외 1인) 【변론종결】 2014. 4. 1. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 공증인가 법무법인 호남종합법률사무소 증서 2012년 제945호 채무변제(준소비대차)계약공정증서(이하 ‘이 사건 공정증서’라 한다)에 대하여 공증인 담당변호사 소외 1이 2014. 1. 3. 내어준 집행력 있는 정본에 기초한 강제집행은 이를 불허한다.  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고는 2012. 7. 3. 유한회사 광세이에프시(이하 ‘광세이에프시’라 한다)로부터 ‘광세이에프시가 피고에게 물품대금채무 5억 2,000만 원을 지급하겠다’는 내용의 이 사건 공정증서를 작성·교부받았다.  나. 피고는 광세이에프시가 2012. 10. 11. 원고에게 합병되었음을 이유로 승계집행문부여신청을 하였고, 이에 공증인 공증담당변호사 소외 1은 2014. 1. 3. 피고에게 광세이에프시의 승계인 원고에 대한 강제집행을 실시하기 위한 승계집행문을 부여하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실 2. 원고의 주장 및 판단 가. 원고의 주장 ① 원고가 광세이에프시를 합병하였다고 하더라도 원고는 광세이에프시의 포괄승계인이 아니다. ② 원고의 대표이사 소외 2가 원고와 광세이에프시 등을 상대로 제기한 광주지방법원 장흥지원 2012가합288 분할합병무효의 소에서 위 법원은 2013. 4. 23. ‘원고와 광세이에프시 사이의 2012. 10. 11.자 합병은 무효’라는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 2013. 5. 14. 확정되었으므로, 원고는 광세이에프시의 피고에 대한 이 사건 공정증서상의 채무에 대하여 승계인 지위에 있지 않다. 따라서 이 사건 공정증서에 기한 강제집행은 허용되어서는 아니 된다.  나. 판단 먼저 원고의 ① 주장에 대하여 보건대, 원고는 2012. 10. 11. 광세이에프시에 대한 합병등기를 마친 바 있고, 상법 제603조는 같은 법 제234조, 제235조를 준용하는데, 같은 법 제234조는 ‘회사의 합병은 합병 후 존속하는 회사가 그 본점소재지에서 합병의 등기를 함으로써 그 효력이 생긴다.’고 규정하고, 같은 법 제235조는 ‘합병 후 존속한 회사는 합병으로 인하여 소멸된 회사의 권리의무를 승계한다.’고 규정하고 있으므로, 원고는 위 합병등기를 마침과 동시에 광세이에프시의 이 사건 공정증서상의 채무를 승계하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.  다음으로 원고의 ② 주장에 대하여 보건대, 원고 주장과 같은 합병무효의 판결이 선고되어 2013. 5. 14. 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 상법 제603조가 준용하는 같은 법 제238조는 ‘합병을 무효로 한 판결이 확정된 때에는 본점과 지점의 소재지에서 합병 후 존속한 회사의 변경등기, 합병으로 인하여 소멸한 회사의 회복등기, 합병으로 인하여 설립된 회사의 해산등기를 하여야 한다.’고 규정하고, 같은 법 제34조는 ‘이 법에 따라 등기할 사항은 당사자의 신청에 의하여 영업소의 소재지를 관할하는 법원의 상업등기부에 등기한다.’고 규정하며, 같은 법 제37조 제1항은 ‘등기할 사항은 이를 등기하지 아니하면 선의의 제3자에 대항하지 못한다.’고 규정하고, 이 경우 제3자는 선의로 추정되므로, 제3자의 악의 또는 중과실은 이를 주장하는 자가 주장·입증하여야 하는바, 원고의 등기부등본에 의하면, 원고는 이 사건 승계집행문 부여일인 2014. 1. 3. 이후인 2014. 1. 17.까지도 위 합병무효판결확정 사실 및 그로 인한 변경등기를 마치지 아니하였고 피고의 악의 또는 중과실도 주장·입증하지 아니하고 있으므로, 원고는 위 합병무효를 피고에 대하여 주장하지 못하고, 피고는 합병무효를 부인할 수 있다 할 것이어서, 원고는 광세이에프시의 피고에 대한 이 사건 공정증서상의 채무에 대하여 승계인 지위에 있다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.  3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   안영화

 

대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다21967 판결 [집행문부여에대한이의][공2016하,863] 【판시사항】 [1] 중첩적 채무인수의 경우 민사집행법 제31조 제1항의 승계집행문을 부여할 수 있는지 여부(소극) 및 면책적 채무인수인이 위 조항에서 말하는 승계인에 해당하는지 여부 (적극)  [2] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제1항에 따른 양수인의 기존 회원에 대한 채무인수가 면책적 채무인수에 해당하는지 여부 (적극) 및 양수인이 민사집행법 제31조 제1항의 승계인에 해당하는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 민사집행법 제31조 제1항에서 “집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속하며 이와 별개의 채무를 부담하는 것에 불과하므로 새로 채무의 이행을 소구하는 것은 별론으로 하고 판결에 표시된 채무자에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 채무자 이외의 자에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없으나, 채무자의 채무를 소멸시켜 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 이른바 면책적 채무인수는 위 조항에서 말하는 승계인에 해당한다.  [2] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 한다) 제27조 제1항에 따라 양수인이 사업의 인허가와 관련한 공법상의 관리체계와 함께 기존의 회원들에 대한 의무를 승계함과 동시에 양도인은 기존의 회원들에 대한 의무를 면하게 되므로, 체육시설법 제27조 제1항에 따른 양수인의 기존 회원에 대한 채무인수는 면책적 채무인수에 해당하고, 양수인은 민사집행법 제31조 제1항의 승계인에 해당한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제31조 제1항, 민법 제453조, 제454조 [2] 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제1항, 민법 제454조, 민사집행법 제31조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 2002. 1. 30.자 2001그35 결정 대법원 2010. 1. 14.자 2009그196 결정(공2010상, 367) 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결(공2015상, 296) [2] 대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다85417 판결(공2016상, 185) 【전 문】 【원고, 피상고인】 코오롱글로벌 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 3인) 【피고, 상고인】 주식회사 하우리 (소송대리인 변호사 최연택) 【원심판결】 서울고법 2015. 3. 13. 선고 2014나44095 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제31조 제1항에서 “집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속하며 이와 별개의 채무를 부담하는 것에 불과하므로 새로 채무의 이행을 소구하는 것은 별론으로 하고 판결에 표시된 채무자에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 채무자 이외의 자에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없으나, 채무자의 채무를 소멸시켜 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 이른바 면책적 채무인수는 위 조항에서 말하는 승계인에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2002. 1. 30.자 2001그35 결정, 대법원 2010. 1. 14.자 2009그196 결정, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결 참조).  2. 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 한다) 제27조는 ‘체육시설업 등의 승계’라는 제목하에 제1항에서 “체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.”라고 규정하고, 제2항과 제3항은 일정한 경우에 제1항을 준용한다고 규정하고 있다.  체육시설법 제27조 제1항이 ‘체육시설에 관한 영업의 양도가 있는 경우에는 양도인과 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 그 체육시설의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 양수인이 승계하도록’ 규정하고 있는 것은, 사업의 인허가와 관련하여 형성된 양도인에 대한 공법상의 관리체계를 영업주체의 변동에도 불구하고 유지시키려는 취지와 함께, 양도인과 이용관계를 맺은 다수 회원들의 이익을 보호하려는 취지에서 둔 특칙이다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다85417 판결 참조).  법조항의 문언, 체계 및 위와 같은 취지를 고려하면, 체육시설법 제27조 제1항에 따라 양수인이 사업의 인허가와 관련한 공법상의 관리체계와 함께 기존의 회원들에 대한 의무를 승계함과 동시에 양도인은 기존의 회원들에 대한 의무를 면하게 된다고 볼 것이므로(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결 참조), 체육시설법 제27조 제1항에 따른 양수인의 기존 회원에 대한 채무인수는 면책적 채무인수에 해당하고, 위 양수인은 민사집행법 제31조 제1항의 승계인에 해당한다고 볼 수 있다.  3. 그럼에도 원심은 이와 달리, ‘원고가 체육시설법 제27조에 따라 소외 회사의 회원들에 대한 입회금 반환채무를 인수하였다고 하더라도 이는 중첩적 채무인수에 해당한다’는 이유로, 원고를 민사집행법 제31조 제1항의 승계인에 해당한다고 볼 수 없어 이 사건 승계집행문 부여가 부적법하다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 체육시설법 제27조의 승계 및 승계집행문 부여 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   권순일(재판장) 박병대 박보영(주심) 김신 *********************************************************************   서울고등법원 2015. 3. 13. 선고 2014나44095 판결 [집행문부여에대한이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 코오롱글로벌 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철외 1인) 【피고, 피항소인】 주식회사 하우리 (소송대리인 변호사 최연택) 【변론종결】 2015. 1. 23. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2014. 8. 22. 선고 2014가합8580 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고의 주식회사 에이엠엘앤디에 대한 서울중앙지방법원 2012가합52712호 입회금 반환 사건의 판결에 대하여 같은 법원 주사 소외인이 2014. 1. 8. 원고를 위 주식회사 에이엠엘앤디의 승계인으로 하여 피고에게 부여한 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행을 불허한다.  3. 이 판결이 확정될 때까지 제2항 기재 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행을 정지한다. 4. 소송총비용은 피고가 부담한다. 5. 제3항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결문 제7쪽 제9행의 “부여하였다”를 “부여하였다(이하 ‘이 사건 승계집행문 부여’라고 한다)”로 고치는 것 외에는, 제1심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.  2. 체육시설법 관련 조항 ○ 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 4. "회원"이란 체육시설업의 시설을 일반이용자보다 우선적으로 이용하거나 유리한 조건으로 이용하기로 체육시설업자(제12조에 따른 사업계획 승인을 받은 자를 포함한다)와 약정한 자를 말한다.  ○ 제27조(체육시설업 등의 승계) ① 체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병(합병)에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.  ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.  1.「민사집행법」에 따른 경매 2.「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 환가(환가) 3.「국세징수법」·「관세법」 또는 「지방세기본법」에 따른 압류 재산의 매각 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차 ③ 제12조에 따른 사업계획 승인의 승계에 관하여는 제1항과 제2항을 준용한다. 3. 원고의 주장 요지 본문내 삽입된 이미지 체육시설법 제27조에 기한 승계는 ‘포괄승계’도 ‘판결상 채무를 특정한 승계’에도 해당하지 아니하므로, 승계집행문 부여의 요건을 규정하고 있는 민사집행법 제31조 제1항 단서의 “승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때”에 해당한다고 볼 수 없다. 또한, 원고가 소외 회사의 피고에 대한 입회금 반환채무를 인수하였더라도, 이는 중첩적 채무인수에 해당할 뿐 면책적 채무인수로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 승계집행문 부여는 위법하다.  본문내 삽입된 이미지 체육시설법 제27조의 규정에 따라 양수인 등이 승계하여야 할 ‘체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항’에는, 체육시설업 승계 당시 유효하게 회원 자격을 취득하고 회원이 종전 체육시설업자에 대하여 갖는 권리, 즉 우선적인 시설이용권과 이에 부수하여 탈회시 갖는 입회금 반환채권만이 포함될 뿐이고, 체육시설업 승계 당시 탈회 등으로 이미 회원의 지위를 상실한 자가 과거 회원의 지위에서 갖게 된 채권은 이에 해당하지 않는다고 해석하여야 한다. 그런데 피고는 입회금 중 계약금만을 지급하여 특별회원 입회계약에 따라 특별회원의 지위를 취득한 사실이 없고, 비록 입회금은 모두 지급하였으나 원고의 체육시설업 승계 당시 이미 탈회하여 싱글회원 입회계약에 따른 싱글회원의 지위를 유지하고 있지 아니하였으므로, 피고에 대한 소외 회사의 입회금 반환채무는 원고에게 승계될 수 없다.  본문내 삽입된 이미지 이 사건 승계집행문 부여 자체가 적법하다고 하더라도, 이 사건 선행판결로 부담하게 되는 연 20%의 지연손해금은 소외 회사의 소송행위로 인해 소외 회사가 피고에게 부담하게 된 것일 뿐이므로, 체육시설법 제27조에 따라 승계되는 ‘체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항’과는 무관하다. 따라서 승계집행문의 효력은 이 사건 선행판결에 따른 입회금 5억 원 및 이에 대하여 원고가 이 사건 골프장 사업자로 변경된 후 발생한 이자의 범위 내로 제한되어야 한다.  4. 판단 가. 논의의 전제 위 인정사실에 의하면, 원고는 체육시설법 제27조 제2항 제1, 3호에 따라 ‘민사집행법에 따른 경매’에 준하는 절차에서 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설에 해당하는 이 사건 사업부지를 인수하였을 뿐만 아니라, 소외 회사와 사이에 이 사건 합의를 체결하고 이 사건 변경승인까지 받았는바, 체육시설법 제27조에 따라 소외 회사와 회원과의 약정한 사항을 포함하여 소외 회사가 가지는 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계한다.  나. 원고의 주장에 관한 판단 1) 원고의 주장 중 ‘원고가 이 사건 입회금 반환채무를 인수하였더라도 이는 중첩적 채무인수에 해당하므로, 이 사건 승계집행문 부여는 위법하다’는 취지의 주장에 관하여 먼저 본다.  2) 민사집행법 제31조 제1항에서 “집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다”고 규정하고 있는바, 채무자의 채무를 소멸시켜 당사자인 채무자의 지위를 승계하는 이른바 면책적 채무인수는 위 조항에서 말하는 승계인에 해당한다고 볼 수 있지만, 중첩적 채무인수는 당사자의 채무는 그대로 존속하며 이와 별개의 채무를 부담하는 것에 불과하므로 소극적으로 해석함이 상당하다(대법원 2010. 1. 14.자 2009그196 결정 참조).  3) 살피건대, 원고가 체육시설법 제27조에 따라 소외 회사와 회원과의 약정한 사항을 포함하여 소외 회사가 가지는 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무를 승계하였다고 하더라도, 아래의 각 사정에 비추어 볼 때, 원고의 이 사건 입회금 반환채무의 인수는 중첩적 채무인수로 봄이 상당하다.  ① 채무인수에 있어서 면책적 인수인지, 중첩적 인수인지가 분명하지 아니한 때에는 이를 중첩적으로 인수한 것으로 보아야 한다(대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상1087 판결, 대법원 1988. 5. 24. 선고 87다카3104 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다36228 판결, 위 대법원 2009그196 결정 등 참조).  ② 일반적인 면책적 채무인수의 경우 채권자의 승낙에 의하여 그 효력이 생기는데(민법 제454조), 체육시설법 제27조에 따라 체육시설업 등의 승계가 이루어질 경우 회원의 의사가 개입될 여지가 전혀 없으므로, 위 규정에 따른 채무의 인수를 면책적인 것으로 볼 경우 회원들의 의사에 반하여 채무자가 변경되는 결과가 될 수 있다.  또한, 체육시설법상의 회원의 경우 주택의 임차인과는 달리 동시이행의 항변, 유치권의 행사 등에 의하여 그 채무의 이행을 확보할 수 있는 방법이 없기 때문에 체육시설업자의 교체로 인하여 큰 영향을 받을 수밖에 없는바, 채권자인 회원의 의사와 무관하게 채무자가 변경된다면 회원에게 예상하지 못한 손해를 입힐 우려가 있다.  ③ 체육시설법 제27조의 입법 목적은 체육시설업 등의 승계가 이루어진 경우 회원들을 보호하는 데 있는데, 만약 입회금 반환채무가 체육시설업 등의 승계인에게 면책적으로 인수된다면, 체육시설업 등의 승계인이 자력이 없을 경우 오히려 위 조항이 회원에게 불이익하게 작용하는 결과가 되어, 위 조항의 입법 목적에 반한다.  ④ 피고는 원고가 소외 회사의 체육시설업자 지위를 승계할 당시 이미 탈회한 상태였는바, 시설 등의 우선이용권을 원고에게 주장할 수 없다. 따라서 원고의 입회금 반환채무의 인수를 중첩적 채무인수로 보더라도, 피고가 시설 등의 우선이용권을 원고에게 주장하면서, 입회금의 반환은 소외 회사에게 구하는 불합리를 상정할 수 없다.  4) 앞서 본 바와 같이 원고가 소외 회사의 입회금 반환채무를 인수하였더라도 이는 중첩적 채무인수로 보아야 하므로, 위 법리에 비추어 볼 때 원고를 민사집행법 제31조 제1항의 승계인에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 있고, 이 사건 승계집행문 부여는 부적법하다.  다. 소결론 원고의 위와 같은 주장을 받아들여 이 사건 승계집행문 부여를 부적법하다고 판단한 이상, 다른 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 승계집행문에 기한 강제집행은 허용될 수 없다.  5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 선행판결에 대하여 원고를 소외 회사의 승계인으로 하여 피고에게 부여한 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행을 불허하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   김인겸(재판장) 한소영 신종오 ***************************************************************    서울중앙지방법원 2014. 8. 22. 선고 2014가합8580 판결 [집행문부여에대한이의][미간행] 【전 문】 【원 고】 코오롱글로벌 주식회사 (소송대리인 법무법인 화현 외 1인) 【피 고】 주식회사 하우리 (소송대리인 변호사 최연택) 【변론종결】 2014. 7. 16. 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고의 소외 주식회사 에이엠엘앤디에 대한 서울중앙지방법원 2012가합52712호 입회금 반환 사건의 판결에 대하여 같은 법원 주사 소외인이 2014. 1. 8. 원고를 위 주식회사 에이엠엘앤디의 승계인으로 하여 피고에게 부여한 집행력 있는 판결정본에 기한 강제집행을 불허한다.  【이 유】 1. 기초사실 가. 피고와 주식회사 에이엠엘앤디 사이의 입회계약체결 등 1) 피고는 2011. 4.경 주식회사 에이엠엘앤디(이하 ‘소외 회사’라 한다)와, 소외 회사가 춘천시 동산면 조양리 일원에 개발 중인 ○○○ 골프클럽(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다)의 회원으로 가입하기 위한 입회계약을 체결하는 데 있어, 다음과 같은 특약사항을 조건으로 입회계약을 체결할 것을 약정(이하 ‘이 사건 단체입회약정’이라 한다)하였다.  단체입회 특약사항 제1조 : 본 특약사항은 첨부된 피고의 구성원으로 최초로 입회계약을 체결한 회원에 한하여 적용되며, 이 사건 골프장 입회계약(서), 이용약관, 회칙보다 우선한다.  제2조 : 피고의 입회금액은 싱글회원 1억 9천만 원, 더블회원 3억 8천만 원, 별도 협의에 의한 특별회원은 당사자간 협의된 금액으로 확정한다.  제3조 : 피고가 입회시 주말예약은 토요일, 일요일, 법정공휴일 제한 또는 구분이 없어야 하며, 싱글회원 3회 보장, 더블회원 5회 보장, 특별회원은 별도로 당사자 사이에 협의된 횟수로 보장한다. 제4조 : 피고가 소외 회사에게 납부할 입회금 납부시기는 피고의 구성원 중 각 개인의 사정(소유한 타 골프장 입회금 반환 받는 시기)에 의한 시기에 맞추어 납부하기로 하며, 입회금의 반환시기는 피고의 구성원 각 회원별 잔금완납일로부터 5년 경과일로 한다.  - 소외 회사가 본 특약사항을 위반하여 피고의 구성원이 입회금 반환을 요구한 경우 소외 회사는 입회금을 즉시 반환하여야 한다.  2) 피고는 소외 회사와, 2011. 4. 27. 및 2011. 8. 24. 입회금 1억 9천만 원의 각 싱글회원 입회계약(이하 ‘이 사건 싱글회원 입회계약’이라 한다)을 체결하고, 2012. 3. 16. 입회금 5억 원의 특별회원 입회계약(이하 ‘이 사건 특별회원 입회계약’이라 하고, 위 각 싱글회원 입회계약과 합하여 이하 ‘이 사건 입회계약’이라 한다)을 체결하였는데, 위 각 입회계약의 주요내용은 다음과 같다.   이 사건 골프장 입회계약서  제1조 계약의 대상 입회신청인이 회사가 강원도 춘천시 및 홍천군 일대에 추진 중인 ○○○ 골프클럽(회원제 54홀 골프장)의 회원자격을 취득하는 것을 대상으로 하는 계약을 말한다. 제6조 입회금 예치기간, 계약의 갱신 (1) 입회금은 제3조의 회원자격을 취득한 날로부터 5년간 무이자로 예치한다. 제7조 계약의 해지 (2) 입회신청인이 제5조의 입회금을 완납하여 회원자격을 취득한 경우에는 제6조 제1항의 예치기간을 경과하지 아니하는 경우 계약해지를 요구할 수 없다. 다. 이 사건 특별회원 입회계약서 하단에는 다음과 같은 특약사항이 기재되어 있다. 특약사항 (1) 회사는 회원모집 시 회원에게 아래와 같이 다음 각항의 특전을 부여한다. ① 주말 4회, 주중 7회 부킹보장 3) 피고는 소외 회사에게, 위 2011. 4. 27.자 싱글회원 입회계약에 따라 2011. 4. 27. 계약금 20,000,000원, 2011. 8. 18. 잔금 170,000,000원을 각 지급하고, 위 2011. 8. 24.자 싱글회원 입회계약에 따라 2011. 8. 24. 190,000,000원을 지급하였으며, 이 사건 특별회원 입회계약에 따라 2012. 3. 16. 계약금 120,000,000원을 지급하였다.  4) 소외 회사는 이 사건 골프장 회원모집 당시 모집안내서를 통하여 ‘코스규모 : 회원제 54홀’, ‘부대시설 : 페어웨이 빌라, 테라스하우스, 한옥마을, 리조트 호텔, 테라피센터, 휘트니스센터, 야외 결혼식장, 실내수영장 외 다수시설’이 설치될 것이라고 광고하였다.  5) 피고는 2012. 6. 18. 소외 회사에게 소외 회사의 채무불이행을 이유로 이 사건 입회계약에 대한 회원 퇴회 신청을 하였다. 6) 소외 회사는 이 사건 골프장의 요수코스 18홀을 임시 개장하여 운영하던 중, 2012. 9.경 “하도급업체의 도로 봉쇄로 인하여 이 사건 골프장을 2012. 9. 22.부터 임시휴장한다”고 공지하였고, 2012. 10. 5. “하도급업체의 도로통행 봉쇄 및 부동산의 공매 예정절차 등을 감안하여 추후 개장 여부를 재공지할 때까지 임시휴장기간을 연장한다”고 공지하였지만, 2013. 1. 16.까지 이 사건 골프장을 개장하지 못하였다.  나. 피고의 소외 회사에 대한 선행판결 피고는 소외 회사를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2012가합52712호로 입회금 반환 소송을 제기하였고, 위 법원은 2013. 2. 1. 소외 회사의 아래와 같은 계약상 의무 불이행을 이유로 “소외 회사는 피고에게 500,000,000원 및 이에 대하여 2012. 6. 18.부터 2012. 7. 6.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라”는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였고, 2013. 2. 22. 위 판결이 확정되었다.  2. 청구원인에 관한 판단 피고는 이 사건 단체입회약정 및 이 사건 싱글회원 입회계약에 따라 주말 총 6회(= 3회 × 2), 이 사건 특별회원 입회계약에 따라 주말 4회(주중 7회)의 부킹(예약)을 보장받아야 하는데, 이 사건 골프장의 부대시설이 완공되지 못하는 등 정식 개장이 이루어지지 못하고 있어 피고가 위와 같이 보장받아야 할 횟수만큼 부킹이 이루어지지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 소외 회사의 위와 같은 계약상 의무 불이행으로 인하여 이 사건 입회계약은 피고의 해지의 의사표시가 담긴 2012. 6. 18.자 회원 퇴회 신청으로 적법하게 해지되었다 할 것이므로, 소외 회사는 원상회복으로 피고에게, 피고가 이 사건 입회계약에 대한 입회금으로 지급한 금액 합계 500,000,000원(= 190,000,000원 + 190,000,000원 + 120,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3. 소외 회사의 주장에 대한 판단 소외 회사는, 이 사건 입회계약 제6조 제1항, 제7조 제2항에 따라 피고는 입회금을 납부한 후 5년이 경과하기 전까지 계약을 해지할 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 단체입회약정은 ‘소외 회사가 위 약정의 특약사항을 위반하여 피고의 구성원이 입회금 반환을 요구한 경우 소외 회사는 입회금을 즉시 반환하여야 한다’고 규정하고 있고, 위 약정의 특약사항 제1조는 ‘특약사항이 이 사건 골프장의 입회계약서보다 우선한다’고 규정하고 있으므로, 이 사건에서처럼 소외 회사가 위 단체입회약정에서 정한 부킹 횟수 보장 의무를 이행하지 못하여 계약을 해지하는 경우에는 이 사건 입회계약 제6조 제1항, 제7조 제2항의 제한을 받지 아니한다 할 것이다. 따라서 소외 회사의 위 주장은 이유 없다.  다. 이 사건 골프장의 공매 처분 및 조성계획의 변경승인 등  1) 소외 회사의 경영난으로 인하여 2013. 4. 22.경 이 사건 골프장 사업부지를 포함한 무릉도원 관광단지 조성사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다) 전체부지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 대하여 공매절차가 진행되었고, 원고는 위 공매절차에서 2013. 5. 10. 이 사건 사업부지의 신탁사인 케이비부동산신탁 주식회사와 매매계약을 체결하여 이 사건 사업부지의 소유권을 취득하였다.  2) 원고는 이 사건 사업부지를 공매를 통해 취득한 이후인 2013. 6. 5. 소외 회사로부터 이 사건 골프장 사업계획 승인이 포함된 이 사건 사업의 사업시행자 지위를 변경받기로 하는 내용의 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다)를 체결하였고, 2013. 8. 23. 이 사건 합의에 따라 이 사건 사업 조성계획 승인권자인 강원도지사로부터 이 사건 사업의 사업시행자를 소외 회사에서 원고로 변경하는 이 사건 관광단지 조성계획(사업시행자) 변경승인(이하 '이 사건 변경승인'이라 한다)을 받았다.  3) 원고는 이 사건 변경승인에 따라 이 사건 사업의 시행자의 지위를 취득하였고, 관광진흥법 제58조 제1항 제21호 의하여 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제12조에 따른 등록 체육시설업의 사업계획 변경승인이 의제됨으로써 이 사건 골프장 사업시행자의 지위 역시 취득하게 되었다.  라. 승계집행문 부여 피고는 2013. 12. 30. 체육시설법 제17조에 따라 회원에 가입한 자로써 같은 법 제18조에 의해 입회금을 반환받을 권리가 있으며, 피고는 체육시설법에 의해 소외 회사의 권리·의무를 승계하였다는 이유로 이 사건 판결에 대하여 승계집행문 부여를 신청하였고, 서울중앙지방법원 법원주사는 2014. 1. 8. 피고에게 원고를 소외 회사의 승계인으로 하는 집행문을 부여하였다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 가) 체육시설법에 의하여 입회계약상 각종 권리·의무를 승계하게 되는 회원은 체육시설업의 이전이 있기 이전에 이미 입회금을 완납하여 유효하게 회원의 자격을 취득하고 체육시설업 이전 당시에도 계속하여 '회원’의 자격을 유지하고 있는 자로 제한하여 해석되어야 한다.  나) 이 사건 입회계약의 해제일인 2012. 6. 18. 피고가 가지고 있던 이 사건 골프장에 대한 시설이용권 등 회원의 권리는 소멸하게 되고, 대신 피고는 입회계약에 따라 납부한 입회금에 대한 반환청구권을 가지게 된다. 그렇다면 피고는 2012. 6. 18. 이 사건 입회계약을 해제함으로써 이미 이 사건 골프장에 대한 회원 지위를 상실하였으며, 대신 같은 날 소외 회사에 대해 입회금 반환채권을 가지는 일반채권자로서 그 지위가 변경되었고, 이후 2013. 8. 23.경 원고가 이 사건 변경승인을 받았으므로, 결국 피고는 체육시설법에 의하여 원고가 권리·의무를 승계하는 회원에 포함되지 않는다고 할 것이다.  다) 또한 유효한 회원자격을 취득하기 위해서는 적어도 골프장 운영회사의 회칙에 따른 입회금을 골프장 운영회사에 완납하여야 하므로 체육시설법에 의하여 원고가 권리·의무를 승계하는 회원의 범위는 입회금을 완납한 자로 제한된다.  2) 피고의 주장 원고가 이 사건 골프장을 인수하기 전에 소외 회사와 입회계약을 체결한 사람이면, 그것이 입회금을 모두 완납한 상태이든 아니면 계약금만 낸 상태이든 상관없이, 또 입회계약을 했다가 그 계약을 해제하였거나 탈회신청을 한 상태이든 아니든 상관없이 체육시설법 제27조에 따라 보호를 받는 회원에 해당한다고 보아야 한다.  나. 관련 규정 체육시설법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 4. "회원"이란 체육시설업의 시설을 일반이용자보다 우선적으로 이용하거나 유리한 조건으로 이용하기로 체육시설업자(제12조에 따른 사업계획 승인을 받은 자를 포함한다)와 약정한 자를 말한다.  제27조(체육시설업 등의 승계) ① 체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병(합병)에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.  ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.  1. 「민사집행법」에 따른 경매 2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 환가(환가) 3. 「국세징수법」·「관세법」 또는 「지방세기본법」에 따른 압류 재산의 매각 4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차 ③ 제12조에 따른 사업계획 승인의 승계에 관하여는 제1항과 제2항을 준용한다. 다. 판 단 1) 체육시설법 제27조의 규정(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 따라 원고가 승계하여야 할 주1) 권리·의무로서 ‘체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항’에 소외 회사의 피고에 대한 약정해지로 인한 입회금 반환의무가 포함되는지 여부에 관하여 살피건대, ① 이 사건 입회계약은 “소외 회사가 본 특약사항을 위반하여 피고의 구성원이 입회금 반환을 요구한 경우 소외 회사는 입회금을 즉시 반환하여야 한다”라고 규정하고 있고, 피고가 원고를 상대로 승계되었음을 주장하는 입회금 반환의무는 소외 회사가 위와 같은 특약사항을 위반함에 따라 피고가 소회 회사에 탈회 신청을 함에 따라서 위와 같은 반환규정에 의하여 소외 회사가 피고에게 부담하게 된 의무이므로 당연히 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 체육시설업자인 소외 회사와 피고 사이의 약정한 사항에 해당한다 할 것인 점, ② 이 사건 법률조항은 승계대상이 되는 권리·의무를 ‘체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항’이라 규정하고 있을 뿐 회원의 자격 내지 회원의 지위라 규정하고 있지 않으므로, 회원약정이 종료되거나 해제 또는 해지로 소멸하였다 하더라도 체육시설업자와 회원 사이에 약정에 따른 권리·의무가 잔존하고 있는 이상 그러한 권리·의무 역시 승계의 대상에 포함된다 할 것인 점, ③ 이 사건 법률조항은 체육시설업 회원의 특수한 지위를 고려하여, 입회금 반환의무를 면탈하고자 하는 체육시설업자의 악의적인 영업양도로부터 회원을 보호하고, 투자비용을 부담하고 체육시설업자와 약정을 체결한 회원을 일반채권자보다 제도적으로 더 두텁게 보호하고자 함에 그 목적이 있는바, 영업양수가 발생하기 이전에 이미 입회약정의 종료 등으로 입회금 반환채권을 가지게 된 자와 영업양수가 발생한 이후에 입회약정의 종료 등으로 입회금 반환채권을 가지게 된 자에 있어 보호가치에는 아무런 차이가 없는 점, ④ 특히 이 사건과 같이 체육시설업자가 자금난 등으로 정상적으로 체육시설을 운영하지 못하는 상황에서 이러한 채무불이행을 이유로 회원이 입회계약을 해지하거나 탈회 신청을 하여 가지게 되는 입회금 반환의무를 이 사건 법률조항의 승계대상에서 제외하는 것으로 해석하는 경우, 체육시설업자는 체육시설을 양도하기 이전에 의도적으로 체육시설의 운영을 방기하여 회원들로 하여금 입회계약을 해지하거나 탈회하도록 유도함으로써 승계의 대상이 되는 입회금 반환의무를 최소화하려 할 우려가 매우 크고 결국 이 사건 법률조항의 목적이 달성될 수 없을 것으로 판단되는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항에 의하여 원고가 승계하여야 할 권리·의무에는 소외 회사의 피고에 대한 약정해지로 인한 입회금 반환의무 역시 포함된다고 봄이 상당하다.  2) 다음으로 해당 회원이 입회금을 완납하여 약정에 따른 회원자격을 취득한 경우에만 원고가 위 회원과 소외 회사 사이의 권리·의무를 승계하는지 여부에 관하여 살피건대, ① 체육시설법 제2조 제4호는 "‘회원’이란 체육시설업의 시설을 일반이용자보다 우선적으로 이용하거나 유리한 조건으로 이용하기로 체육시설업자(제12조에 따른 사업계획 승인을 받은 자를 포함한다)와 ‘약정한 자’를 말한다“라고 규정하고 있을 뿐, 당해 약정의 구체적 내용에 따라 체육시설업자로부터 회원자격을 취득한 자 또는 입회금을 전액 납입한 자로 제한하고 있지 않은 점, ② 이 사건 법률규정에 의하여 승계되는 회원 약정에 의한 권리·의무를 회원 약정이 규정한 바에 따라 회원자격을 취득한 자 또는 입회금을 전액 납입한 자가 가지는 권리·의무로 제한하는 경우, 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 회원의 권리·의무가 체육시설업자가 정한 약정의 내용에 따라 임의적으로 제한되는 문제가 있는 점, ③ 체육시설에 관한 영업양도 등의 경우 기존의 회원모집계약상의 권리를 보호받게 되는 회원은 이 사건 법률조항 등 관련 법령이 정한 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자이어야 할 것(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다52621 판결 참조)이나, 여기서 유효하게 ‘회원의 자격을 취득한 자’라는 것은 법령이 정한 절차를 거침이 없이 담보조로 회원권을 발급받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자를 제외한다는 의미로서 원고가 주장하듯이 회원약정이 규정에 따라 입회금을 완납하여 회원 자격을 취득한 자라는 의미는 아니며, 체육시설법 제17조의 절차를 적법하게 거쳐서 모집된 회원이라면 입회금의 완납 여부와 무관하게 이 사건 법률조항에 의하여 보호받는 회원이라 볼 것인 점, ④ 체육시설의 경우 체육시설업의 시설설치에 필요한 초기 자금의 상당 부분을 회원모집을 통하여 조달하게 되며, 이 사건 법률조항은 이러한 체육시설업 회원의 특수한 지위를 고려하여 회원을 일반채권자보다 제도적으로 더 두텁게 보호하고자 하고 있는바, 시설설치에 필요한 초기 자금의 조달에 기여하였다는 부분에서 입회금을 완납한 회원과 입회금 중 일부를 납부한 회원 간에 차별을 둘 아무런 근거가 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항에 의하여 원고가 승계하여야 할 권리·의무에는 입회금을 완납한 경우의 입회금 반환의무뿐만 아니라 계약금만을 납입한 경우의 입회금 반환의무 역시 포함된다고 봄이 상당하다.  3) 따라서 원고는 소외 회사의 피고에 대한 이 사건 판결에 의한 입회금 반한채무를 이 사건 법률조항에 의하여 모두 승계하였다 할 것이므로, 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   홍이표(재판장) 강영재 김동희 주1) 원고는, 피고가 체육시설법 제17조에 따른 절차를 거쳐 모집된 회원이라는 것을 다투지 않고 있다. 한편, 체육시설법 제27조 제3항이 규정하는 경우로서 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 원칙적으로 ‘체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것’을 의미한다. 체육시설의 설치 및 이용을 장려하려는 법의 목적 등에 비추어 체육시설법 제27조에 정한 영업양도에 해당하는지 여부는 그 인적·물적 조직이 하나의 단일한 기회에 일체로서 이전되었는지 여부만을 기준으로 하여 판단할 것은 아니고, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 하여 행하여지고 있는 영업을 종전 영업자로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래, 영업용 자산의 일부는 매매의 실질을 가지는 경매 또는 공매절차에서 낙찰받는 방법으로 취득하는 한편, 나머지 영업용 자산, 영업권 등은 종전 영업자와 사이의 별도의 양도·양수계약에 의하여 잇달아 취득함으로써, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정되는 경우 역시 앞서 본 ‘영업양도’에 해당하는바(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다52621 판결 참조), 원고가 이 사건 골프장이 포함된 이 사건 사업부지를 공매를 통해 취득한 이후, 이 사건 사업을 소외 회사로부터 승계받아 계속하려는 단일한 의도 아래 소외 회사와의 이 사건 합의를 통하여 이 사건 관광단지 조성계획 변경승인을 통하여 영업권을 잇달아 취득한 이상, 원고는 이 사건 골프장에 관하여 체육시설법 제17조가 규정하고 있는 영업양도를 한 것으로 판단된다(원고가 인용하고 있는 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결은 상법 제42조 제1항의 영업양도에 대한 것으로 체육시설법 제17조의 영업양도에 대한 것이 아니다).

 

대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다43802,43819 판결 [소유권이전등기말소등·건물명도][미간행] 【판시사항】 기존 채무에 관하여 다른 재산권을 담보 목적으로 이전하기로 하는 양도담보약정이 이루어진 후 채권자가 자신의 채권자인 제3자에게 채무 변제를 위하여 그 재산권을 이전하기로 하고 제3자 명의로 분양계약서를 작성하도록 한 경우, 채권자가 채권과 함께 담보약정에 관한 권리를 제3자에게 양도한 것인지 여부 (원칙적 적극) 및 이 경우 채무자는 분양계약서 작성으로 양도를 승낙한 것인지 여부 (적극) / 가처분채권자가 제3자에게 피보전권리인 양도담보약정에 의한 소유권이전등기청구권을 양도하고 채무자의 승낙을 얻은 경우, 제3자가 가처분의 집행이 된 후에 승계집행문를 부여받지 않더라도 가처분에 의한 보전의 이익을 주장할 수 있는지 여부 (적극) 및 이 경우 가처분채권자가 가처분을 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 있는지 여부 (소극)  【참조조문】 민법 제450조 제1항, 민사집행법 제31조, 제300조 【참조판례】 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결(공1993하, 2238) 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다79254 판결 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다70562 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 세원 담당변호사 류종완 외 2인) 【피고(반소원고), 피상고인】 주식회사 삼보산업 (소송대리인 창원 법무법인 담당변호사 황규훈) 【피고, 피상고인】 주식회사 이좋은건설 (소송대리인 창원 법무법인 담당변호사 황규훈) 【원심판결】 창원지법 2013. 5. 15. 선고 2012나7025, 7032 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 기존 채무에 관하여 다른 재산권을 담보 목적으로 이전하기로 하는 양도담보약정이 이루어진 경우에, 채권자가 자신의 채권자인 제3자에 대한 채무의 변제를 위하여 그 재산권을 제3자에게 이전하기로 하고 제3자 명의로 분양계약서를 작성하도록 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자에 대한 채권과 함께 그 담보약정에 관한 권리를 제3자에게 양도한 것으로 볼 수 있고, 이에 대하여 채무자는 제3자와 사이에 분양계약서를 작성함으로써 이를 승낙한 것으로 봄이 타당하다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2006다79254 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다70562 판결 등 참조).  그리고 가처분채권자가 제3자에게 피보전권리인 양도담보약정에 의한 소유권이전등기청구권을 양도하고 채무자의 승낙을 얻은 경우에 제3자는 가처분채권자의 승계인으로서 가처분의 집행이 된 후에는 승계집행문을 부여받지 않더라도 가처분에 의한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있고(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결 참조), 위와 같은 양도로 인하여 피보전권리를 상실한 가처분채권자는 그 가처분을 피보전권리와 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없다.  2. 원심이 일부 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들 및 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. (1) 피고 주식회사 이좋은건설(당시 상호는 주식회사 템피아산업개발로서, 이하 ‘피고 템피아’라 한다)은 2006. 11. 30. 주식회사 신화주택건설(이하 ‘신화주택건설’이라 한다)이 시행하는 창원시 의창구 (주소 생략) 외 9필지 신화버드뷰아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 신축공사를 공사대금 52억 6,000만 원에 도급받아, 그중 일부 공사를 2007. 1. 29. 세보종합건설 주식회사(이하 ‘세보종합건설’이라 한다)에게 공사대금 15억 5,000만 원에 하도급주었다.  (2) 피고 템피아는 2007. 8. 18. 세보종합건설을 대리한 소외 1에게, 피고 템피아가 신화주택건설로부터 위 공사대금 채권을 담보하기 위하여 교부받은 ‘공급금액 147,600,000원, 분양자 신화주택건설, 분양계약자 피고 템피아’로 기재되어 있는 이 사건 아파트 902호의 분양계약서를 위 하도급 공사대금의 지급을 담보하기 위하여 교부하였다.  나. (1) 피고 템피아는 이 사건 아파트 신축공사를 중단하고, 2007. 8. 28. 창원지방법원 2007카합454호로 신화주택건설에 대한 위 공사대금 채권을 담보하기 위한 소유권이전등기청구권 및 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 아파트 902호 등에 관한 처분금지 가처분신청을 하였다.  (2) 창원지방법원은 2007. 9. 6. 위 소유권이전등기청구권 및 저당권설정등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 아파트 902호 등에 관한 처분금지 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분’이라 한다)을 하였고, 그에 따라 2007. 9. 7. 이 사건 아파트 902호에 관하여 가처분등기의 촉탁으로 인한 신화주택건설 명의의 소유권보존등기 및 피고 템피아 명의의 이 사건 가처분등기가 순차로 마쳐졌다.  (3) 피고 템피아와 신화주택건설은 2007. 9. 20. 피고 템피아가 이 사건 아파트 신축공사를 포기하고 상호 정산하기로 하면서, 피고 템피아가 분양계약서를 사용하여 정상적으로 대물 결제한 이 사건 아파트 902호를 포함한 12세대의 분양계약을 신화주택건설이 그대로 인정하고 승계하며 향후 가처분 등의 법적조치에서 제외하기로 약정하였다.  (4) 신화주택건설은 2007. 9. 21. 세보종합건설이 지정한 소외 2 앞으로 이 사건 아파트 902호에 관한 소유권이전청구권 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)를 마쳐 주었다.  다. (1) 신화주택건설이 2007. 10. 4. 세보종합건설에게 하도급 공사를 완료하면 하도급 공사대금을 모두 지급하겠다고 약속하자, 세보종합건설은 하도급 공사를 재개하였다.  (2) (가) 피고 템피아와 신화주택건설과 및 세보종합건설의 대리인 소외 1은 2007. 12. 9. 피고 템피아와 신화주택건설이 세보종합건설에게 이 사건 아파트 602호, 702호, 902호(한세대 당 147,600,000원으로 계산)를 하도급 공사대금 442,800,000원의 채무에 대한 대물변제로 양도하고, 피고 템피아는 신화주택건설에게 그 청산을 위임하기로 하는 내용의 대물변제 약정을 맺었고, (나) 신화주택건설과 세보종합건설은 2008. 5. 7. 신화주택건설이 세보종합건설에 이 사건 아파트 602호, 702호, 902호 및 이 사건 아파트 703호, 704호, 803호를 대물변제로 양도하고, 세보종합건설의 하도급 공사대금 채권 합계 1,619,000,000원(하도급 공사대금 1,550,000,000원 + 추가 잡철대금 69,000,000원)이 모두 정산된 것으로 하는 내용의 대물변제 약정을 맺었다.  (3) (가) 소외 2는 2008. 5. 30. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 이 사건 아파트 902호에 관한 이 사건 가등기상의 권리를 양도하여 2008. 6. 9. 원고 앞으로 가등기 이전의 부기등기가 마쳐졌고, (나) 신화주택건설은 위 대물변제 약정에 따라 2008. 6. 9. 원고에게 이 사건 아파트 902호에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었다.  라. (1) 한편 피고 템피아는 2008. 4. 16. 신화주택건설을 상대로 이 사건 아파트 902호 등에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 가처분의 본안소송[창원지방법원 2008가합2791(본소)]을 제기하였는데, 2009. 10. 22. 피고 템피아와 신화주택건설 사이에 다음과 같은 내용의 조정이 성립하였다.  (가) 신화주택건설은 피고 템피아에 대한 공사대금 52억 6,000만 원 중에서 2007. 9. 20. 이후 신화주택건설이 직접 시공한 공사비 16억 원을 확정하고, 나머지 36억 6,000만 원을 피고 템피아에게 지급한다(제1항).  (나) 피고 템피아의 채무로 인하여 피고 템피아가 세보종합건설에게 양도한 이 사건 아파트 602호, 702호, 902호에 대하여 한세대 당 147,600,000원으로 계산하고, 피고 템피아의 확인을 거쳐 지급하고, 피고 템피아에게 지급할 공사비에서 공제할 경우 피고 템피아는 동의한다(제5항).  (다) 조정결정문 수령과 동시에 피고 템피아는 이 사건 아파트에 대하여 모든 권리해제 서류를 신화주택건설에 넘겨준다(제6항).  (라) 피고 템피아의 나머지 청구를 포기한다(제7항). (2) 그런데, 피고 템피아와 신화주택건설은 2010. 4. 5. 이 사건 가처분으로 보전한 이 사건 아파트 902호를 포함한 아파트 24세대의 소유권을 피고 템피아에게 이전함으로써 미지급 공사대금 19억 5,200만 원의 지급에 갈음하기로 하고, 양 회사의 채권채무관계를 청산하기로 하는 내용의 공사비 정산합의를 다시 하였다.  (3) 그리고 신화주택건설은 2010. 4. 15. 가처분채권자인 피고 템피아에게 이 사건 아파트 902호에 관하여 2010. 4. 5. 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 그에 따라 이 사건 가처분에 반한다는 이유로 원고의 이 사건 가등기 및 본등기가 모두 말소되었다.  (4) 그 후 피고 템피아는 2010. 4. 15. 피고(반소원고) 주식회사 삼보산업에 이 사건 아파트 902호에 관하여 2010. 4. 6. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 가. 신화주택건설이 피고 템피아에게 공사대금의 지급을 담보하기 위하여 이 사건 아파트 902호의 분양계약서를 교부하고 장차 그 소유권을 이전해 주기로 하는 약정은 신화주택건설의 피고 템피아에 대한 공사대금 채무의 담보 목적으로 이루어진 양도담보약정에 해당하므로, 이 사건 가처분의 피보전권리는 피고 템피아의 위 양도담보약정에 의한 소유권이전등기청구권이라고 할 것이다.  그리고 피고 템피아가 세보종합건설에 대한 하도급 공사대금의 지급을 담보하기 위하여 다시 세보종합건설에게 이 사건 아파트 902호의 분양계약서를 교부하고 분양계약자의 지위를 양도함으로써, 피고 템피아는 신화주택건설에 대한 공사대금 채권과 함께 이 사건 가처분의 피보전권리인 위 양도담보약정에 의한 소유권이전등기청구권을 세보종합건설에게 양도한 것으로 볼 수 있고, 채무자인 신화주택건설은 피고 템피아와의 2007. 9. 20.자 정산합의에 따라 양수인인 세보종합건설이 지정한 소외 2 앞으로 이 사건 아파트 902호에 관한 이 사건 가등기를 마쳐 줌으로써 이를 승낙한 것으로 볼 수 있다.  그 후 소외 2는 원고에게 이 사건 가등기상의 권리를 양도함으로써 이 사건 가처분의 피보전권리를 재양도하였고, 피고 템피아와 신화주택건설, 세보종합건설 사이의 2007. 12. 9.자 대물변제 합의 및 신화주택건설과 세보종합건설 사이의 2008. 5. 7.자 대물변제 합의에 따라 신화주택건설이 세보종합건설에 대한 하도급 공사대금 채무의 대물변제로 2008. 6. 9. 원고에게 이 사건 아파트 902호에 관하여 이 사건 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었으므로, 위 본등기는 결국 이 사건 가처분의 피보전권리를 실현하는 내용의 등기에 해당한다고 보아야 한다.  나. 반면 피고 템피아는 위와 같이 이 사건 가처분의 피보전권리인 위 양도담보약정에 의한 소유권이전등기청구권을 양도함으로써 그 피보전권리를 상실하였으므로, 이 사건 가처분을 피고 템피아와 신화주택건설 사이의 위 2010. 4. 5.자 대물변제와 같은 다른 권리의 보전을 위하여 유용할 수 없다.  따라서 피고들은 이 사건 가처분의 피보전권리를 실현하기 위하여 이 사건 가등기에 기하여 본등기를 마친 원고에게 이 사건 가처분을 이유로 대항할 수 없다고 할 것이다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고 템피아 명의의 2010. 4. 5.자 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기가 이 사건 가처분에 기하여 적법하게 마쳐진 것이라고 잘못 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 가처분에 관한 피보전권리 및 그 양도, 가처분의 유용에 관한 법리를 오해한 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

 

대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결 [승계집행문부여에대한이의][공2015상,296] 【판시사항】 [1] 승계집행문을 부여할 수 있는 경우 / 승계집행문 부여에 대한 이의의 소에서 승계사실에 대한 증명책임의 소재(=채권자인 피고)  [2] 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 후 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 부동산에 대한 점유를 취득한 경우, 제3자를 민사집행법 제31조 제1항에서 정한 ‘채무자의 승계인’이라고 할 수 있는지 여부 (원칙적 소극)  【판결요지】 [1] 승계집행문은 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이나 판결에 기한 채무를 특정하여 승계한 자에 대한 집행을 위하여 부여하는 것인데, 이와 같은 강제집행절차에서는 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하여야 하므로, 기초되는 채무가 판결에 표시된 채무자 이외의 자가 실질적으로 부담하여야 하는 채무라거나 채무가 발생하는 기초적인 권리관계가 판결에 표시된 채무자 이외의 자에게 승계되었다고 하더라도, 그 자가 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이거나 판결상의 채무 자체를 특정하여 승계하지 아니한 이상, 그 자에 대하여 새로이 채무의 이행을 소구하는 것은 별론으로 하고, 판결에 표시된 채무자에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 채무자 이외의 자에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없으며, 승계집행문 부여에 대한 이의의 소에서 승계사실에 대한 증명책임은 채권자인 피고에게 있다.  [2] 어떤 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 가처분채무자를 통하지 아니하고 부동산에 대한 점유를 취득한 것이라면, 설령 점유를 취득할 당시에 점유이전금지가처분이 집행된 사실을 알고 있었다고 하더라도, 실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계받고도 점유이전금지가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 제3자를 민사집행법 제31조 제1항에서 정한 ‘채무자의 승계인’이라고 할 수는 없다.  제31조(승계집행문) ① 집행문은 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 내어 주거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대한 집행을 위하여 내어 줄 수 있다. 다만, 그 승계가 법원에 명백한 사실이거나, 증명서로 승계를 증명한 때에 한한다. ② 제1항의 승계가 법원에 명백한 사실인 때에는 이를 집행문에 적어야 한다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제31조 제1항, 제34조 제1항 [2] 민사집행법 제31조 제1항, 제300조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다43851 판결(공2002하, 2720) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 해냄 담당변호사 김형선) 【피고, 피상고인】 성동마트관리운영협의회 【원심판결】 서울동부지법 2012. 11. 21. 선고 2012나9333 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 승계집행문은 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이나 그 판결에 기한 채무를 특정하여 승계한 자에 대한 집행을 위하여 부여하는 것인데, 이와 같은 강제집행절차에 있어서는 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하여야 하므로, 그 기초되는 채무가 판결에 표시된 채무자 이외의 자가 실질적으로 부담하여야 하는 채무라거나 그 채무가 발생하는 기초적인 권리관계가 판결에 표시된 채무자 이외의 자에게 승계되었다고 하더라도, 그 자가 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이거나 그 판결상의 채무 자체를 특정하여 승계하지 아니한 이상, 그 자에 대하여 새로이 그 채무의 이행을 소구하는 것은 별론으로 하고, 판결에 표시된 채무자에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 그 채무자 이외의 자에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없으며(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다43851 판결 등 참조), 승계집행문 부여에 대한 이의의 소에서 승계사실에 대한 증명책임은 채권자인 피고에게 있다.  한편 어떤 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 가처분채무자를 통하지 아니하고 그 부동산에 대한 점유를 취득한 것이라면, 설령 그 점유를 취득할 당시에 점유이전금지가처분이 집행된 사실을 알고 있었다고 하더라도, 실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계받고도 점유이전금지가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자를 민사집행법 제31조 제1항에 정한 ‘채무자의 승계인’이라고 할 수는 없다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 점유 부분에 대한 점유 경위 등에 관한 별다른 설시 없이, 점유이전금지가처분결정이 있었고 이후 원고가 주식회사 대경에버그린(이하 ‘채무자 회사’라고 한다) 등의 점유 부분을 승계하여 점유하고 있으므로 원고에게 독자적인 점유 권원이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 점유이전금지가처분 이후 가처분채무자들로부터 이 사건 점유 부분을 승계한 자로서 승계집행문의 부여 대상에 해당한다고 판단하였다. 나아가 가처분채무자들로부터 이 사건 점유 부분을 이전받은 것이 아니라 그들을 강제로 쫓아내고 이 사건 점유 부분을 점유하기 시작한 것이어서 이 사건 점유 부분의 특정승계인이 아니므로 승계집행문에 기한 집행을 하여서는 아니 된다는 원고의 주장에 대하여는, 점유이전금지가처분결정 이후에 그 사실을 알면서 가처분채무자인 채무자 회사 등의 점유를 박탈하고 점유를 그대로 계속한 이상 그 방법이 매매 등의 정상적인 점유 이전 형식이 아니라도 점유승계인이 아니라고 볼 수가 없다고 판단하였다.  3. 그러나 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 점유이전금지가처분이 집행되어 공시된 후 해당 부동산에 대한 점유가 이전되었다고 하더라도, 가처분채권자에 대한 관계에서 채무자가 여전히 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐, 소유자에 의한 처분 자체를 금지하거나 점유를 취득한 제3자에 대하여 곧바로 가처분의 효력이 미치는 것은 아니다. 점유이전금지가처분의 채권자와 채무자 사이의 집행력 있는 본안판결을 집행권원으로 하여 제3자에 대하여 강제집행을 하려면 그 제3자가 민사집행법 제31조 제1항에 정한 채무자의 승계인이어야 한다.  그런데 제3자가 법률의 규정 또는 법률행위에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받지 아니하고 채무자의 점유를 불법으로 침탈한 경우라면, 그를 채무자의 승계인이라고 할 수는 없다. 점유이전금지가처분이 집행된 이후에 해당 부동산에 대한 점유를 취득한 제3자는 그 점유이전금지가처분의 집행 사실을 알았을 가능성이 높고 가처분채권자로 하여금 별소를 제기하도록 하는 것이 번거로운 면은 있지만, 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 확장할 필요성이 있다는 이유만으로 법령의 근거 없이 채무자의 승계인 이외의 자에게 승계집행문을 부여할 수는 없는 것이다. 채무자와 제3자가 통모하여 점유의 침탈을 가장하였다거나, 제3자가 점유이전금지가처분의 집행 사실을 알면서도 아무런 실체법상의 권원 없이 해당 부동산의 점유를 침탈한 경우라면 채권자가 그러한 점을 소명하여 제3자를 상대로 해당 부동산의 인도단행가처분을 구하는 등의 다른 구제절차로 보호받는 방법을 강구해야 할 것이다.  따라서 원심으로서는 원고가 실제로 이 사건 점유 부분을 점유하고 있는 것인지, 만일 점유하고 있다면 점유의 원인이 된 법률관계와 점유의 경위, 원고와 채무자 회사 등의 관계 등을 심리하여 원고가 채무자 회사 등의 이 사건 점유 부분에 대한 점유를 승계한 것인지를 판단하였어야 한다.  그럼에도 원심은 이에 관하여 제대로 심리·판단하지 아니한 채 원고가 민사집행법 제31조 제1항의 채무자의 승계인에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 승계집행문의 부여 대상인 채무자의 승계인에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심) *********************************************************************    서울동부지방법원 2012. 11. 21. 선고 2012나9333 판결 [승계집행문부여에대한이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 해냄 담당변호사 김형선) 【피고, 피항소인】 성동마트관리운영협의회 (소송대리인 법무법인(유한) 우송 담당변호사 송개동) 【변론종결】 2012. 10. 24. 【제1심판결】 서울동부지방법원 2012. 9. 20. 선고 2012가단42704 판결 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고와 주식회사 대경에버그린, 소외 1, 소외 2 사이의 서울동부지방법원 2011나8876 건물명도 사건의 판결에 대하여 서울동부지방법원 법원사무관이 2012. 6. 28. 원고를 주식회사 대경에버그린, 소외 2의 승계인으로 하여 피고에게 부여한 승계집행문은 이를 취소한다.  【이 유】 1. 인정사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 가. 피고는 2009. 3. 31. 주식회사 대경에버그린(이하 ‘대경에버그린’이라 한다), 소외 1, 소외 2를 상대로 별지 제1목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 별지 제2목록 기재 건물 부분(이하 ‘이 사건 점유 부분’이라 한다)에 대한 관리계약 기간 종료를 원인으로 한 목적물반환청구권에 기하여 이 사건 점유 부분에 대한 점유이전금지 가처분을 신청하여, 2009. 4. 9. 위 각 부분에 대한 점유이전금지가처분 결정(서울동부지방법원 2009카합734 결정)을 받았다.  나. 서울동부지방법원의 집행관은 2009. 4. 15. 위 가처분 결정에 따라 대경에버그린의 이사 등이 참여한 상태에서 그 내용을 기재한 고시문을 붙이는 등으로 이 사건 점유 부분에 대한 점유이전금지 가처분 집행을 마쳤다.  다. 피고는 위 대경에버그린, 소외 1, 소외 2를 상대로 이 사건 건물의 전체 구분소유자들의 소유권에 기한 방해배제청구로서 그들이 점유하고 있는 이 사건 점유 부분의 인도를 구한 소송에서 2012. 6. 13. ‘원고(이 사건 피고)에게, 대경에버그린, 소외 2는 이 사건 점유 부분을 인도하되, 소외 2는 이 사건 건물 중 별지 제2목록 기재 제2항 건물 부분에 관하여는 원고(이 사건 피고)로부터 150,000,000원을 지급받음과 동시에 인도하라’는 가집행부 판결(서울동부지방법원 2011나8876 판결)을 선고받았다.  라. 피고는 위 가집행 선고부 판결에 기하여 대경에버그린과 소외 2에 대한 이 사건 점유 부분 인도집행을 하려고 하였으나, 원고가 이 사건 점유 부분을 점유하고 있다며 집행에 응하지 않아 그 인도집행을 하지 못하였다.  마. 서울동부지방법원의 법원사무관은 2012. 6. 28. 피고의 승계집행문 부여 신청에 따라 재판장의 명령을 받아 원고에 대한 위 가집행 선고부 판결의 승계집행문을 부여하였다.  2. 주장 및 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 대경에버그린과 소외 2가 2009. 4. 15. 이 사건 점유 부분을 점유하고 있었는데, 그 명도소송이 진행 중 처분금지가처분결정이 있었고 이후 원고가 위 대경에버그린 등의 점유 부분을 승계하여 점유하고 있으므로, 원고가 독자적인 점유 권원이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 점유이전금지가처분 이후 대경에버그린과 소외 2로부터 이 사건 점유 부분을 승계한 자로서 위 가집행 선고부 판결의 승계집행문의 부여 대상에 해당한다고 할 것이다.  나. 원고의 주장에 대한 판단 ⑴ 이에 대하여 원고는 대경에버그린과 소외 2로부터 이 사건 점유 부분을 의사의 합치로 이전받은 것이 아니라 대경에버그린과 소외 2를 강제로 쫓아내고 이 사건 점유 부분을 점유하기 시작한 것이므로, 이 사건 점유 부분의 특정승계인이 아니어서 피고는 원고를 상대로 명도소송을 별도로 하여야지 승계집행문에 기한 집행을 하여서는 안 된다고 주장한다.  살피건대, 위 점유이전금지가처분결정 이후에 그 사실을 알면서 원고가 그 주장대로 대경에버그린 등의 점유를 박탈하고 그 점유를 그대로 계속한 이상 그 방법이 매매 등의 정상적인 점유 이전 형식이 아니라도 그 점유승계인이 아니라고 볼 수가 없다(원고는 ‘무단점유자’는 점유승계인이 아니라고 하는데, 이는 종전 점유자와 무관하게 점유를 개시하여 종전 점유자와는 그 점유의 단절이 있는 점유자를 의미하는 것으로 그것이 점유승계인이 아닌 것은 당연한 것이고, 원고는 대경에버그린 등 종전 점유자의 입장에서 보면 무단점유자가 아니라 점유침탈자이고 피고 입장에서 보면 가처분 이후의 점유를 물리적·불법적 방법으로 인수받은 점유자로서 특정승계인이 명백하다. 그렇게 해석하지 아니하면 건물명도 사건에서 처분금지가처분결정이 내려진 상태에서 승소판결을 받더라도 기존 점유자로부터 임의적 점유 이전 방식을 취하면 승계집행문 부여가 되고, 물리적·폭력적 방법으로 점유를 이전받는 외양을 형성하면 승계집행문 부여가 되지 않아 별도로 명도소송을 또 제기해야 하며, 극단적으로는 사실상 명도소송 승소에 따른 집행을 영원히 할 수 없게 될 수도 있는 부당한 결론에 이르게 된다). 따라서 원고는 독자적인 점유권원이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 가집행 선고부 판결에 기한 강제집행을 수인할 승계인에 해당하므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(원고가 주장의 근거로 들고 있는 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카1683 판결은 점유자가 독자적인 점유의 이익을 갖는 경우로서 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건의 원고가 독자적인 점유의 이익을 갖는다고 볼 수 없는 이상 이 사건에 원용하기 적절하지 않으며, 또한 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다43851 판결은 점유의 승계에 관한 내용이 아니어서 이 역시 이 사건에 원용하기 적절하지 않다).  ⑵ 또한 원고는, 피고의 대표자인 소외 3이 이 사건 건물의 관리를 정상화시키기 위해 원고에게 도움을 요청하였고, 그에 따라 성동마트통합관리단이 2010. 7. 20. 소외 3 등 이 사건 건물 지분의 85%에 해당하는 지분권자의 참여로 구성되었으며, 이후 위 성동마트통합관리단은 주식회사 한우리종합관리를 통하여 또는 직접 이 사건 건물을 점유·관리하여 왔으므로, 원고의 점유는 피고의 대표자인 소외 3의 동의 내지 위임에 따라 이루어진 것으로서 대경에버그린과 소외 2의 점유와는 별개의 독자적인 권원에 기한 것이어서 ‘승계인’이 아니라고 주장한다.  살피건대, 갑 2 내지 13, 17 내지 25, 27 내지 31호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 소외 3이 원고에게 이 사건 건물의 관리를 위임하였다거나 원고의 이 사건 건물 점유에 동의하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(설령 소외 3이 원고에게 이 사건 건물의 관리를 위임하였다거나 원고의 이 사건 건물 점유에 동의하였다고 하더라도, 이는 소외 3과 원고 사이의 문제일 뿐이고, 달리 원고가 피고 총회의 결의에 의하여 이 사건 건물의 관리나 점유를 위임받았다고 볼 증거도 없다).  ⑶ 또한 원고는, 이 사건 건물의 구분소유자들이 피고를 탈퇴하여 2012. 9. 15. ‘성동마트 자치관리위원회’라는 새로운 관리단을 구성하는 한편, 관리인으로 원고와 소외 4를 선임하였으므로, 원고는 성동마트 자치관리위원회의 관리인으로서 이 사건 점유 부분을 점유할 권한이 있기 때문에, 원고의 이 사건 점유 부분의 점유는 대경에버그린과 소외 2의 점유와는 별개의 독자적인 권원에 기한 것이라고도 주장한다.  살피건대, 갑 37 내지 40호증의 각 기재에 의하면, 소외 4 등이 2012. 9. 3. 이 사건 건물의 구분소유자들 중 일부에게 관리인 선임, 관리회사 선정 등을 안건으로 총회의 소집을 통지하였고, 그에 따라 2012. 9. 15. 이 사건 건물의 일부 구분소유자들이 참여하여 개최된 총회에서 소외 4와 원고를 관리인으로 선임한다는 결의를 한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 관리인은 관리단집회의 결의로 선임되거나 해임되는 것이고(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제2항), 관리단집회는 관리인이 소집할 수 있으며 다만 구분소유자의 5분의 1 이상으로서 의결권의 5분의 1 이상을 가진 자가 회의의 목적 사항을 구체적으로 밝혀 관리단집회의 소집을 청구하였음에도 관리인이 그로부터 1주일 이내에 소집통지 절차를 밟지 않으면 소집을 청구한 구분소유자가 관리단집회를 소집할 수 있는데(같은 법 제33조 제1 내지 3항), 이 사건의 경우 이러한 소집절차를 거치지 않은 점, 원고의 주장에 따르더라도 소외 3의 지분은 38.3%에 이르는데 원고는 소외 3에 대하여 위 관리단집회의 소집통지조차 하지 않은 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 선임결의는 그 효력이 없다고 판단되므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  3. 결 론 그렇다면, 위 가집행 선고부 판결에 대하여 서울동부지방법원의 법원사무관이 2012. 6. 28. 피고에게 승계집행문을 내어 준 것은 적법하므로, 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   황윤구(재판장) 김진오 민규남

 

대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다200305 판결 [손해배상(기)][공2014하,1725] 【판시사항】 [1] 원인무효의 소유권이전등기와 해당 부동산 소유자의 임대지연 사이에 상당인과관계가 있다고 인정되는 경우  [2] 담당공무원이 위법하게 집행문을 부여하여 갑이 을과 공유인 토지 중 을의 지분에 관하여 원인무효의 등기를 마쳤는데, 을이 담당공무원의 과실로 임대지연으로 인한 차임 상당의 손해를 입었다고 주장하면서 대한민국을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 담당공무원의 과실에 기초한 갑 명의의 소유권이전등기와 을이 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수 없다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산에 대하여 원인무효의 소유권이전등기가 이루어졌다고 하더라도, 타인 소유의 부동산에 관한 임대계약도 가능한 점 등을 고려하면, 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 원인무효의 소유권이전등기는 부동산을 임대함에 있어서 법률상의 장애가 되는 것은 아니다. 다만 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 부동산을 임차하려는 자로서는 부동산에 대한 임차권을 완전하게 취득하지 못하게 될 위험을 고려하여 부동산의 임차를 꺼리게 됨으로써, 결과적으로 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사정은 부동산을 임대함에 있어 사실상의 장애가 될 수는 있다. 따라서 진정한 소유자가 당해 부동산에 대한 임대를 계획하고 또 시도하였으나 임대하지 못하였고, 그와 같이 부동산을 임대하지 못한 것이 원인무효의 소유권이전등기로 인하였을 것이라는 점이 증명되는 경우에만 원인무효의 소유권이전등기와 해당 부동산의 임대지연 사이에 상당인과관계가 있다.  [2] 담당공무원이 위법하게 집행문을 부여하여 갑이 을과 공유인 토지 중 을의 지분에 관하여 원인무효의 등기를 마쳤는데, 을이 담당공무원의 과실 때문에 원인무효 등기의 시정이 있기 전까지 임대지연으로 인한 차임 상당의 손해를 입었다고 주장하면서 대한민국을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 위 토지는 갑과 을의 공유이어서 을의 의사만으로 타에 임대할 수 없는데, 을이 갑에게 임대에 관한 동의나 협조를 요구한 적이 없는 점 등에 비추어 을이 위 지분을 임대하지 못한 것이 원인무효의 소유권이전등기 때문이라고 볼 수 없으므로, 담당공무원의 과실에 기초한 갑 명의의 소유권이전등기와 을이 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제393조, 제750조, 제763조 [2] 민법 제393조, 제750조, 제763조 【참조판례】 [1] 대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다34919 판결 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김용균 외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 2013. 12. 12. 선고 2013나2004980 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 상고이유 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여 원고와 소외인 사이에 2008. 10. 23. 원고가 소외인으로부터 원고와 소외인 공유의 성남시 분당구 (주소 1 생략) 대 698.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 원고의 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)에 대한 매매대금을 지급받음과 동시에 위 지분에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)이 확정된 사실, 피고 소속 법원공무원이 같은 날 소외인에게 소외인이 원고에게 위 매매대금을 지급하지도 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 위 강제조정결정에 기한 강제집행을 위한 이 사건 집행문을 부여한 사실, 소외인이 2009. 11. 11. 위 집행문과 강제조정결정을 집행권원으로 하여 이 사건 지분에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기를 마친 후, 2009. 11. 29. 농업회사법인 다산 주식회사 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실 등 그 판시 사실을 인정한 다음, 원고가 소외인 등을 상대로 소송을 제기하여 이 사건 지분에 관한 잘못된 소유권이전등기 등을 시정할 수 있다고 하더라도 그 시정이 있기 전까지는 이 사건 지분에 관한 법적 지위가 불안하고, 이 사건 지분을 사용·수익하는 것도 어려웠을 것으로 보이는 점, 위 법원공무원의 과실이 있었기 때문에 소외인의 위와 같은 불법행위가 가능했던 점 등을 고려하여 보면 위 법원공무원의 과실과 원고가 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하였다.  나. 그러나 원심의 이와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 부동산에 대하여 원인무효의 소유권이전등기가 이루어졌다고 하더라도, 타인 소유의 부동산에 관한 임대계약도 가능한 점 등을 고려하면, 다른 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 원인무효의 소유권이전등기는 부동산을 임대함에 있어서 법률상의 장애가 되는 것은 아니다. 다만 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 부동산을 임차하려는 자로서는 그 부동산에 대한 임차권을 완전하게 취득하지 못하게 될 위험을 고려하여 그 부동산의 임차를 꺼리게 됨으로써, 결과적으로 타인 명의로 소유권이전등기가 되어 있다는 사정은 그 부동산을 임대함에 있어 사실상의 장애가 될 수는 있다. 따라서 진정한 소유자가 당해 부동산에 대한 임대를 계획하고 또 시도하였으나 임대하지 못하였고, 그와 같이 부동산을 임대하지 못한 것이 원인무효의 소유권이전등기로 인하였을 것이라는 점이 증명되는 경우에만 그 원인무효의 소유권이전등기와 해당 부동산의 임대지연 사이에 상당인과관계가 있다고 할 것이다(보전처분의 집행과 부동산의 처분지연 사이의 상당인과관계 인정 여부에 관한 대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다34919 판결 등 참조).  2) 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 기록에 의하면, ① 이 사건 강제조정결정에 따라 원고와 소외인 사이에는 이 사건 지분에 관하여 2009. 1. 31.자로 매매계약이 체결된 것과 같은 법률효과가 발생하는데, 원고는 2009. 2. 3.과 2009. 2. 11. 소외인에게 매매대금의 지급을 최고한 후 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공한 사실, ② 원고는 소외인이 매매대금을 지급하지 않는다는 이유로, 2009. 7. 27. 수원지방법원 성남지원 2009타경17167호로 이 사건 토지 중 소외인 지분에 대한 강제경매를 신청하였고(그 후 원고는 매매대금 48억 2,600만 원과 그 지연손해금 37억 1,575만 원 남짓의 배당을 요구하여 13억 6,256만 원 남짓의 배당을 받았다), 이에 소외인은 2009. 11. 11. 이 사건 집행문과 강제조정결정을 집행권원으로 하여 이 사건 지분에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, ③ 원고는 늦어도 2010년 5월 이전부터 이 사건 토지와 이와 접한 원고 소유의 성남시 분당구 (주소 2 생략) 토지에서 주차장영업을 시작하여 2011년 6월 이후까지 계속한 것으로 보이는 사실 등을 알 수 있다.  3) 위 사실과 그로부터 유추할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 2009. 2. 3. 및 2009. 2. 11. 소외인에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하였음에도 소외인이 매매대금을 지급하지 않자, 소외인 지분에 대한 강제경매를 신청하고 그 경매절차에서 배당요구 때까지의 지연손해금에 대하여도 배당을 요구하여 배당을 받는 한편, 나대지의 상태로 이 사건 토지에서 주차장영업을 하면서 소외인이 요구하면 즉시 이를 인도할 수 있는 상태에 둔 것은 원고가 이 사건 지분을 타에 임대하려고 하였으나 등기명의 때문에 임대하지 못한 것이 아니라 매매계약에 따른 이행제공을 하기 위하여 임대를 하지 않았음을 추단케 하는 점, 이 사건 토지는 원고와 소외인의 공유이어서 원고의 의사만으로 이를 타에 임대할 수 없는데, 원고가 소외인에게 임대에 관한 동의나 협조를 요구한 적이 없고, 원고가 2009. 7. 27. 소외인의 지분에 대하여 강제집행을 개시한 이상 소외인이 원고에게 쉽사리 동의하거나 협조하지도 않았을 것인 점, 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 원고가 이 사건 지분을 임대하지 못한 것이 원인무효의 소유권이전등기 때문이라고 볼 뚜렷한 자료도 없는 점 등을 종합하면, 원심 판시의 사정만으로 위 법원공무원의 과실에 기초한 소외인 명의의 소유권이전등기와 원고가 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수 없다.  그럼에도 원심은 위 법원공무원의 과실에 기초한 소외인 명의의 소유권이전등기와 원고가 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 원고가 구하는 차임 상당의 손해배상청구를 인용하였는바, 이에는 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 있어 상당인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  2. 원고의 상고이유에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고 소속 위 법원공무원의 과실에 기초한 소외인 명의의 소유권이전등기와 원고가 입은 차임 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 단정할 수 없는 이상 상당인과관계가 있음을 전제로 하는 원고의 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영 *******************************************************************    서울고등법원 2013. 12. 12. 선고 2013나2004980 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 변호사 박창훈 외 1인) 【피고, 항소인】 대한민국 【변론종결】 2013. 11. 5. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2013. 1. 23. 선고 2012가합40924 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고에 대하여 원고에게 177,280,465원 및 이에 대하여 2012. 7. 28.부터 2013. 12. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.  2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 2/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 청구취지 피고는 제1심 공동피고들과 각자 원고에게 306,327,383원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.  항소취지 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 사안의 개요 및 전제된 사실관계 가. 사안의 개요 이 사건은, 재산분할로 제1심 공동피고 소외 1(대법원판결의 소외인, 1심 공동피고 2)(이하 ‘소외 1’이라고만 한다)에게 성남시 분당구 (주소 1 생략) 대 698.3㎡ 중 2/5지분(이하 ‘소외 1 지분’이라 한다)을 이전해준 원고가 소외 1과의 공유물분할청구소송에서 위 토지의 원고 소유 나머지 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)의 매매대금을 지급받음과 동시에 이 사건 지분의 소유권이전등기를 경료해주는 내용의 강제조정결정을 받아 확정되었는데, 피고 소속 등기공무원이 과실로 원고가 소외 1로부터 위 매매대금을 지급받지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 소외 1에게 위법하게 집행문을 부여해주어 소외 1이 임의로 위 지분을 이전한 후 제3자 명의의 소유권이전등기청구권가등기 및 이전등기까지 경료함으로써 원고가 이 사건 지분을 사용·수익하지 못하는 손해를 입었다고 주장하면서 피고를 상대로 이 사건 지분이 소외 1 명의로 이전된 이후부터 등기말소청구소송이 확정될 때까지의 기간 동안 위 지분에 대한 임료 상당의 손해배상을 구하는 사안이다.  제1심판결은 원고의 피고에 대한 청구를 일부 인용하였고, 피고가 그 패소부분에 불복하여 항소를 제기하였다. 나. 전제된 사실관계 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 중 ‘1. 기초사실’ 부분의 이유 기재(1심 공동피고 소외 1, 2(1심 공동피고 3), 3(1심 공동피고 4)에 대한 부분 제외)와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 손해배상청구에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 공무원의 과실 유무 가) 원고의 주장 원고는 이 사건 강제조정결정정본에 따라 소외 1이 원고에게 매매대금을 지급한 사실이 입증되고 집행문 부여에 관한 재판장의 명령이 있어야 함에도 불구하고 피고 소속 등기공무원 소외 4가 위 각 요건이 구비되지 않은 상태에서 위법하게 집행문을 부여한 과실이 있다고 주장한다.  나) 판단 조정에 갈음하는 결정에 이의신청이 없거나 이의신청이 취하·각하되어 확정된 때에는 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으므로, 조정 채권자는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 강제집행을 할 수 있다. 한편, 조정 채무자의 채무내용이 소유권이전등기절차의 이행과 같이 의사를 진술하여야 할 의무인 경우 그 조정에 갈음하는 결정으로써 의사의 진술이 있는 것으로 보게 되나, 위 의사의 진술에 반대급부의 이행 등의 조건이 붙은 경우에는 조정 채권자가 위 강제조정 사건기록을 보관하고 있는 법원에 위 조건의 성취를 증명하는 서류를 제출하는 등 소정의 절차를 거쳐 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여받은 때에 의사진술의 효과가 발생하므로, 법원사무관 등이 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여함에 있어서 조건이 부기되어 있을 경우 조건 성취 여부를 확인한 다음 재판장의 명령을 받아 집행문을 내어주어야 한다(민사집행법 제263조 제2항, 제30조, 제32조 참조).  그런데 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 강제조정결정은, 2009. 1. 31.이 지나면 원고와 피고 소외 1 사이에 이 사건 지분에 관하여 평당 38,000,000원의 비율로 계산한 금액을 매매대금으로 하는 매매계약이 성립하고 원고와 피고 소외 1은 원고의 소유권이전등기의무와 피고 소외 1의 매매대금 지급의무를 서로 동시이행의 조건으로 부담하게 되어 있는데, 소외 4는 부기된 조건 성취 여부, 즉 피고 소외 1의 금전지급채무가 이행되었는지 여부를 확인한 후 재판장의 명령을 받아 집행문을 부여하여야 할 직무상 의무가 있음에도, 피고 소외 1이 원고에게 이 사건 지분에 관한 매매대금을 지급하였는지 여부를 확인하지 아니하고 피고 소외 1에게 이 사건 강제조정결정을 집행하기 위한 집행문을 부여하였으므로, 공무원인 소외 4의 과실이 인정된다.  2) 손해의 발생여부 가) 당사자들의 주장 원고는 소유권이전등기가 마쳐진 경우 등기명의자는 제3자 뿐만 아니라 전소유자에 대하여도 적법한 원인으로 소유권을 취득한 것으로 추정되고, 원고가 위법한 등기를 말소하기 전까지 소외 1 및 제3자에게 이 사건 지분에 대한 소유권을 주장할 수 없으므로 손해가 발생하였다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건이 아니어서 등기가 원인 없이 말소되더라도 물권의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 원고가 소유권자로서 계속 권리를 행사할 수 있었던 이상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 주장한다.  나) 판단 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결).  그러나 소외 1 명의로 지분이전등기가 경료되어 있는 이상 비록 그 등기가 원인 무효의 등기로서 원고의 소유권의 효력 자체에는 영향이 없다고 하더라도 거래상대방으로서는 원고가 정당한 소유권자임을 확인하기 어려워 원고가 소유권이전등기를 회복하기 전까지 이 사건 토지를 임대하는 등 사용·수익하는데 있어 현실적인 장애가 발생할 것임은 경험칙상 분명하고, 실제로 원고가 소외 1 명의로 등기가 경료된 이후 위 각 토지를 종전과 같이 모델하우스부지 임대용도로 사용하지 못한 사실은 뒤에서 살펴보는 바와 같으므로, 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없다.  3) 인과관계 유무 가) 당사자들의 주장 원고는 소외 1, 2, 3 등은 피고의 불법행위에 터잡아 원인 무효의 등기를 경료할 수 있었고, 원고로서는 법원이 위법하게 집행문을 부여할 것을 예상할 수 없어 이의제기 등 조치를 취할 수 없었으므로 담당공무원의 과실과 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 설령 사용·수익에 제한이 있었다고 하더라도 조정조서에 따라 원고가 이 사건 지분에 대한 이전등기서류를 이행제공하고 소외 1 지분에 관하여 경매신청을 하여 경매개시결정 기입등기가 경료되어 있는 상황에서 이 사건 부동산을 임대하는 등 사용·수익하는 것은 불가능하였으므로 원고의 손해와 집행문부여업무 담당공무원의 과실과는 상당인과관계가 없다고 주장한다.  나) 판단 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다48994 판결 등 참조).  앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 잘못된 소유권이전등기 등을 소송 등을 통해 시정할 수 있다고 하더라도 진실한 등기가 마쳐지지 않은 이상 원고로서는 원래 자신의 소유인 이 사건 지분에 관한 법적 지위가 불안하고 이 사건 지분을 사용·수익하는 것도 어려웠을 것으로 보이는 점, 소외 4의 과실을 전제로 하여 소외 1, 2, 3의 불법행위가 가능했던 것인 점 등을 고려하여 보면 소외 4의 과실과 원고의 손해 사이에도 상당인과관계가 존재한다고 판단된다(갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2009. 2. 18. 소외 1 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 2009카당50190호로 가압류 결정을 받은 사실, 2009. 7. 27. 위 소외 1 지분에 대하여 2009타경17167호로 강제경매개시결정이 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 소외 1 지분에 관하여 강제경매절차가 진행중이라고 하여도 이 사건 토지에 관한 원고 소유의 이 사건 지분을 사용·수익하는 것이 불가능하지 않을 뿐만 아니라, 갑 제2, 14 내지 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 명의의 이 사건 지분에는 위와 같은 가압류나 경매개시결정 등 법률상 제한이 없었던 사실, 실제로 원고는 2008. 1.경부터 2009. 9.경까지 주식회사 동양파라곤에게 이 사건 토지를 임대한 사실을 인정할 수 있으므로 애당초 원고의 이 사건 부동산 사용·수익이 불가능하였다고 보기 어려우므로 이와 다른 전제에 있는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다).  4) 소결론 따라서 피고는 원고에게 국가배상법 제2조에서 정한 배상책임이 있다. 나. 손해배상의 범위 1) 구체적인 범위 원고는 피고의 불법행위로 인하여 소외 1이 이 사건 지분에 관하여 소외 1 명의로 이전등기를 마친 2009. 11. 11.부터 원고가 다산 등을 상대로 등기말소청구소송을 제기하여 승소확정판결을 선고받은 2012. 3. 15.까지 이 사건 지분을 제약 없이 사용·수익하지 못하는 손해를 입었다고 할 것인데, 1심 감정인 소외 5의 임료 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2009. 11. 11.부터 2012. 3. 15.까지 이 사건 지분에 대한 보증금이 없는 경우의 차임 상당액은 295,467,443원인 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 손해배상금으로 295,467,443원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  2) 원고가 이 사건 토지를 사실상 사용·수익해왔는지 여부 가) 피고의 주장 피고는 원고가 이 사건 토지가 피고 명의로 되어 있는 기간 중에도 원고는 위 토지를 주차장 부지로 사용하여왔으므로 사용·수익권능을 행사하는데 아무런 제약이 없었던 이상 손해가 없다는 취지로 주장한다.  나) 판단 갑 제19호증, 을가 제2 내지 5호증의 각 기재, 1심 증인 소외 6의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2010. 12. 13. 외숙모인 소외 6에게 이 사건 토지와 접한 성남시 분당구 (주소 2 생략) 대 630.3㎡(이하 ‘(지번 생략) 토지’라 한다)를 임대차기간 1년, 임대료는 정함 없이 임대한 사실, 소외 6은 (지번 생략) 토지를 주차장으로 사용하면서 (지번 생략) 토지와 이 사건 토지를 구분하는 등의 조치를 취하지 않은 채 이 사건 토지도 사실상 주차장으로 이용한 사실을 인정할 수 있다.  그러나 갑 제14 내지 16호증, 1심 증인 소외 6의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 위 (지번 생략) 토지와 이 사건 토지는 접하여 있고 공간이 협소하여 어느 한 토지 위에서만 건물부지 임대업을 영위하기는 어렵다.  ② 원고와 소외 1은 2007. 12. 14. 주식회사 동양파라곤(이하 ‘동양파라곤’이라 한다)에게 (지번 생략) 토지 및 이 사건 토지를 임대차기간 2008. 1. 23.부터 2009. 1. 23.까지, 임대료 850,000,00원으로 정하여 모델하우스부지로 임대하였고, 2009. 1. 22. 동양파라곤과 사이에 위 각 토지를 임대료 합계 300,000,000원으로 정하여 임대차기간을 2009. 7. 22.까지로 연장하였으며, 다시 2009. 7. 23. 동양파라곤과 사이에 임대차기간 2009. 7. 23.부터 2009. 9. 23.까지, 임대료 합계 120,000,000원으로 정하여 위 임대차계약을 연장하였다.  ③ 동양파라곤의 모델하우스가 철거된 이후인 2010. 12.경 소외 6이 위 각 토지에서 주차장 영업을 시작하였다. ④ 원고와 소외 1은 2012. 5. 25. 위 각 토지를 주식회사 제이와이앤큐브컴퍼니(이하 ‘제이와이앤큐브’라 한다)에게 임대차기간 2012. 6. 1.부터 2013. 5. 31.까지, 임대료 850,000,000원으로 정하여 모델하우스부지로 임대하였다.  위 인정사실에 의하면, 원고는 소외 6이 (지번 생략) 토지 뿐만 아니라 이 사건 토지를 주차장으로 사용하는 것도 묵시적으로 승낙하였다고 할 것이나, 소외 1 및 피고의 불법행위가 없었더라면 원고는 위 각 토지를 주차장업보다 높은 수익을 올릴 수 있는 모델하우스부지 임대용도 등으로 계속 사용할 수 있었을 것으로 보이고, 이 사건 토지가 전부 소외 1 명의로 되어 있는 이상 등기명의인이 아닌 원고로서는 친척인 소외 6 외의 제3자에게 위 각 토지를 임대하기란 현실적으로 어려웠을 것임은 앞서 살펴본 바와 같으므로 원고가 소외 6을 통하여 위 토지를 주차장으로 사용하였다는 사정은 뒤에서 살펴보는 바와 같이 책임제한사유로 함은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 원고가 아무런 제약 없이 이 사건 지분에 대한 사용·수익권능을 완전하게 행사한 것으로 볼 수는 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.  3) 원고가 지연손해금 채권을 배당받음으로 인하여 손해가 없게 되는 것인지 여부 가) 피고의 주장 원고는 이 사건 토지를 변제제공하여 매매대금에 대한 지연손해금을 수령할 것인지 변제제공하지 않고 토지를 계속 사용·수익할 것인지 선택할 수 있는 지위에 있었는데 이 사건 토지의 소외 1 지분에 대한 강제경매절차에서 원고가 매매대금 및 지연손해금을 청구채권으로 하여 일부 배당받았고, 원고가 수령한 배당금은 지연손해금부터 충당되므로 지연손해금 중 상당한 액수를 배당받은 이상 사용·수익금은 구할 수 없으므로 손해가 없다고 주장한다.   나) 판단 2008. 9. 30. 수원지방법원 성남지원 2008가합1435호 사건에서 ‘소외 1은 2009. 1. 31.까지 원고로부터 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 원고에게 평당 38,000,000원의 비율로 계산한 금원을 지급하라’는 내용의 강제조정결정이 내려져 확정된 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 갑 제20호증, 을가 제10 내지 12호증의 각 기재, 1심 증인 소외 6의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.  ① 원고는 위 강제조정결정이 내려진 무렵 소외 1에게 법무사사무실에 위 지분 소유권이전등기에 필요한 서류를 구비해두었으니 매매대금을 준비하여 소유권이전등기를 경료해가라고 통보하여 지분소유권이전등기의무를 이행제공하였다.  ② 원고는 2012. 12. 7. 이 사건 토지의 소외 1 지분에 대한 수원지방법원 성남지원 2009타경17167호 경매절차에서 매매대금 및 지연손해금 합계 8,541,756,284원(원금 4,826,000,000원 + 이자 3,715,756,284원)을 청구채권으로 하여 1,362,560,671원을 배당받았다.  ③ 소외 6은 2010. 12.경부터 2012. 3.경까지 이 사건 토지에서 주차장 영업을 하는데 있어 소외 1로부터 항의를 받은 바 없고 소외 1이 위 토지를 사용한 바도 없는 것으로 보인다.  위 인정사실에 의하면, 원고는 비록 지분소유권이전등기의 이행제공을 하여 소외 1을 이행지체에 빠뜨렸지만 이 사건 토지를 여전히 소외 1에게 인도하지 않은 채 사용·수익해온 것으로 보인다. 그런데 특정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급채무가 이행지체에 빠졌다 하더라도 그 목적물이 매수인에게 인도될 때까지는 매도인은 그 목적물에서 생기는 과실을 수취할 수 있는 한편, 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로 매도인은 매수인의 대금지급의무의 이행지체를 이유로 하여 매매대금의 이자상당액의 손해배상청구를 할 수 없다고 할 것인바(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다211 판결, 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다14190 판결 등 참조), 소유권이전등기의무의 이행제공을 하였다고 하더라도 부동산을 인도하기 전까지는 매도인인 원고는 여전히 이 사건 토지를 사용·수익할 권한을 가지고 대신 매수인은 인도받기 전까지 매매대금의 지연이자를 지급할 의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 따라서 원고가 매매대금의 지연손해금채권을 청구채권으로 하여 소외 1 지분의 강제경매절차에서 배당을 받은 것은 법률상 원인 없이 배당받은 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 부당이득이 됨은 별론으로 하고 그러한 사정만으로 원고의 사용·수익권능이 제한된다고 할 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.  4) 책임의 제한 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고는 소외 6으로 하여금 2010. 12.경부터 2012. 3.경까지 이 사건 토지를 주차장으로 사용하도록 승낙하여 상당한 수익을 올릴 수 있었던 점, ② 이 사건 지분에 관한 등기명의자인 소외 1과 다산이 원고가 이 사건 토지를 그 지분에 따라 사용하는 것에 관하여 별다른 이의를 제기한 사실이 없는 점, ③ 등기명의와 관계없이 원고가 이 사건 토지를 모델하우스부지 등으로 계속적으로 임대할 수 있었다고 단정하기 어려운 점 등을 고려하여 피고의 손해배상책임을 전체의 60%로 제한하기로 한다.  5) 소결론 따라서 피고는 원고에게 177,280,465원(= 임대료 감정액 295,467,443원 × 0.6) 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2012. 7. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결선고일인 2013. 12. 12.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3. 결론 그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 피고에 대한 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   허부열(재판장) 신숙희 박선준 **************************************************************    서울중앙지방법원 2013. 1. 23. 선고 2012가합40924 판결 [손해배상(기)][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 박창훈 외 1인) 【피 고】 대한민국 외 3인 【변론종결】 2013. 1. 9. 【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고 2, 3, 4는 각자 3억 6,327,383원 및 이에 대하여 2012. 7. 28.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하고, 나. 피고 대한민국은 위 피고들과 각자 위 돈 중 2억 95,467,443원 및 이에 대하여 2012. 7. 28.부터 2013. 1. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.  2. 원고의 피고 대한민국에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 2, 3, 4 사이에 생긴 부분은 위 피고들이 부담하고, 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 부분 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고 대한민국이 각 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 원고에게 3억 6,327,383원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 최종 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 성남시 분당구 (주소 1 생략) 대 698.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원래 원고의 소유였는데, 2007. 8. 16. 이 사건 토지 중 2/5 지분에 관하여 2007. 1. 12. 재산분할을 원인으로 하여 피고 2 명의로 소유권일부이전등기가 마쳐졌다.  나. 피고 2는 2008. 2. 12. 원고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 공유물분할청구의 소를 제기하였고, 수원지방법원 성남지원은 2008가합1435호로 2008. 9. 30. 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)을 하였으며, 이 사건 강제조정결정은 2008. 10. 23. 확정되었는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.  1. 피고 2가 2009. 1. 31.까지 이 사건 토지 중 피고 2 지분을 평당 38,000,000원에 제3자에게 매도하는 계약을 체결하면, 원고도 같은 조건으로 같은 사람에게 이 사건 토지 중 원고 지분을 매도한다.  2. 원, 피고 중 누구라도 제1항을 모두 이행하지 아니하면 피고 2는 원고로부터 이 사건 토지의 원고 지분을 제1항의 가격으로 매수한다.  3. 제2항의 매매계약 이행방법으로 가. 피고 2는 2009. 1. 31.까지 원고로부터 이 사건 토지 중 3/5 지분의 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 원고에게 제2항의 금원을 지급하되, 원고가 위 소유권이전등기서류를 피고 2에게 제공하였음에도 피고 2가 위 금원의 지급을 지체할 경우 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하고,  나. 원고는 피고 2로부터 가.항의 금원을 지급받음과 동시에 피고 2에게 가.항 기재 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하라.  다. 피고 2의 소송대리인 변호사 소외 7은 사건 강제조정결정이 확정된 날인 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정에 대하여 송달증명 및 확정증명을 신청함과 아울러 집행문 부여 신청을 하였다. 그런데 수원지방법원 성남지원 법원주사 소외 4는 피고 2가 원고에게 이 사건 강제조정결정 제3의 가.항 기재 금원을 지급하지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 불구하고, 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정 정본에 “원고, 피고 2에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 피고 2에게 정본을 내어준다”는 내용의 문구를 부기하여 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 부여하였다.  라. 원고는 이 사건 강제조정결정 제1항에서 정하는 매도기한인 2009. 1. 31.이 지나자 2009. 2. 3. 및 같은 달 11. 두 차례에 걸쳐 피고 2에게 매매대금지급을 최고하였으나 피고 2는 매매대금을 지급하지 아니하였다. 그러자 원고는 이 사건 토지 중 자신 소유의 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 이전등기하는데 필요한 서류를 법무사 사무실에 맡긴 다음 이러한 사실을 피고 2에게 통지하고, 2009. 7. 27. 수원지방법원 성남지원(2009타경17167)에 이 사건 토지 중 피고 2 소유의 지분에 대하여 강제경매를 신청하였다.  마. 이에 피고 2는 자신의 동거남인 피고 3, 농업회사법인 다산 주식회사(이하 ‘다산’이라 한다)의 실경영자인 피고 4와 공모하여 이 사건 지분을 자신의 명의로 이전등기하기로 한 다음, 2009. 11. 4. 다산과 사이에 다산 소유의 용인시 수지구 (주소 3 생략) 및 (주소 4 생략) 소재 임야 2필지와 이 사건 토지의 교환계약을 체결하고, 2009. 11. 11. 이 사건 집행문을 부여받은 이 사건 강제조정결정을 토대로 이 사건 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 하여 피고 2 명의로 지분전부이전등기를 마쳤고, 같은 날 다산 명의로 소유권이전청구권가등기까지 마쳤으며, 2009. 11. 27. 다산 명의로 소유권일부이전등기를 마쳤다주1) .  바. 원고는 2009. 12. 10. 다산 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 주2) 마침과 아울러, 2009. 12. 16. 피고 2 및 다산 등에 대하여 이 사건 지분에 관한 피고 2 명의의 지분이전등기, 다산 명의의 소유권이전청구권가등기와 소유권일부이전등기 및 위 각 등기를 토대로 한 가등기, 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 구하는 소를 수원지방법원 성남지원(2009가합16700)에 제기하였다. 그런데 위 사건 제1심 소송 계속 중 원고와 피고 2 사이에 2010. 5. 25. 피고 2가 원고에게 이 사건 지분에 관한 피고 2 명의의 지분이전등기의 말소등기절차를 이행하는 내용의 화해가 성립되었으나 위 법원은 2010. 11. 23. 원고의 다산 등에 대한 청구는 기각하는 판결을 선고하였고, 이에 원고가 항소하였는데, 항소심(서울고등법원 2010나120960)에서는 2011. 7. 13. 원고 승소 판결이 선고되었다. 이에 다산 등이 상고하였으나 2012. 3. 15. 상고심(대법원 2011다73021)에서 상고기각판결이 선고됨으로써 원고 승소판결이 확정되었다.  사. 한편 피고 2, 3, 4는 위와 같이 이 사건 지분을 피고 2 명의로 소유권이전등기를 한 것과 관련하여 공전자기록등불실기재죄 등으로 기소되었다.  [인정근거] ○ 피고 대한민국 : 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 10호증, 갑 13호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 ○ 피고 2 : 자백간주에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항) ○ 피고 3, 4 : 공시송달에 의한 판결(민사소송법 제208조 제3항 제3호, 제194조 내지 196조) 2. 피고 2, 3, 4에 대한 판단 위 피고들은 아래 제3항에서 살피는 바와 같이 이 사건 집행문이 위법하게 잘못 부여된 것을 기화로 하여 공모하여, 이 사건 지분을 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 다산 명의로 소유권이전청구권가등기 및 본등기를 경료함으로써, 원고의 이 사건 지분에 관한 사용·수익을 불가능하게 하고, 원고로 하여금 이 사건 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 경료하는데 등록세 등 명목으로 합계 10,859,940원이 소요되게 하였으므로, 피고들은 공동불법행위자로서 각자 원고에게 손해배상금으로 차임 상당액 2억 95,467,443주3) 원과 등록세 10,859,940원 합계 3억 6,327,383원 및 이에 대하여 위 피고들의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 최종 송달일 다음날인 2012. 7. 28.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  3. 피고 대한민국에 대한 판단 가. 원고의 주장 공무원인 소외 4는 과실로 피고 2에게 잘못된 이 사건 집행문을 부여함으로써 피고 2 등이 이 사건 집행문을 이용하여 위 제2항에서 본 바와 같은 일련의 불법행위를 저지르는 것이 가능하게 하였는바, 피고 대한민국은 공무원인 소외 4의 불법행위에 대하여 피고 2, 3, 4와 함께 각자 원고에게 국가배상책임이 있다.  나. 판단 1) 손해배상책임의 발생 가) 공무원의 과실 조정에 갈음하는 결정에 이의신청이 없거나 이의신청이 취하·각하되어 확정된 때에는 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으므로, 조정 채권자는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 강제집행을 할 수 있고, 한편 조정 채무자의 채무내용이 소유권이전등기절차의 이행과 같이 의사를 진술하여야 할 의무인 경우 그 조정에 갈음하는 결정으로써 의사의 진술이 있는 것으로 보게 되나, 위 의사의 진술에 반대급부의 이행 등의 조건이 붙은 경우에는 조정 채권자가 위 강제조정 사건기록을 보관하고 있는 법원에 위 조건의 성취를 증명하는 서류를 제출하는 등 소정의 절차를 거쳐 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여받은 때에 의사진술의 효과가 발생하므로, 법원사무관 등이 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여함에 있어서 조건이 부기되어 있을 경우 조건 성취 여부를 확인한 다음 재판장의 명령을 받아 집행문을 내어주어야 한다(민사집행법 제263조 제2항, 제30조, 제32조 참조).  그런데 기초사실에 의하면 이 사건 강제조정결정은, 2009. 1. 31.이 지나면 원고와 피고 2 사이에 이 사건 지분에 관하여 평당 38,000,000원의 매매계약이 성립하고 원고와 피고 2는 원고의 소유권이전등기의무와 피고 2의 매매대금 지급의무를 서로 동시이행의 조건으로 부담하게 되어 있는바, 소외 4는 부기된 조건 성취 여부, 즉 피고 2의 금전지급채무가 이행되었는지 여부를 확인한 후 재판장의 명령을 받아 집행문을 부여하여야 할 직무상 의무가 있음에도, 피고 2가 원고에게 이 사건 지분에 관한 매매대금을 지급하였는지 여부를 확인하지 아니하고 피고 2에게 이 사건 강제조정결정을 집행하기 위한 집행문을 부여하였는바, 공무원인 소외 4의 과실이 인정된다.  나) 인과관계 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다48994 판결 등 참조).  살피건대, 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 잘못된 소유권이전등기 등을 소송 등을 통해 시정할 수 있다고 하더라도 진실한 등기가 마쳐지지 않은 이상 원고로서는 원래 자신의 소유인 이 사건 지분에 관한 법적 지위가 불안하고 이 사건 지분을 사용·수익하는 것도 어려웠을 것으로 보이는 점, 소외 4의 과실을 전제로 하여 피고 2, 3, 4의 불법행위가 가능했던 것인 점 등을 고려하여 보면 위 피고들의 잘못은 물론 소외 4의 과실과 원고의 손해 사이에도 상당인과관계가 존재한다고 판단된다(이에 대해 피고 대한민국은 소외 4의 불법행위가 없었다 하더라도 원고가 이 사건 토지 중 피고 2 소유의 지분을 가압류하고 강제경매신청까지 하였으므로, 사실상 이 사건 지분 역시 사용하지 못하였을 것이어서, 소외 4의 불법행위와 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 없다고 주장하나, 이 사건 토지 중 피고 2 소유의 지분에 관하여 강제경매개시결정이 내려졌다는 사정만으로 원고가 이 사건 지분을 사용·수익 할 수 없었다고 보기는 어려운바, 이에 관한 피고 대한민국의 주장은 이유 없다).  다) 소결론 따라서 피고 대한민국은 피고 2, 3, 4와 각자 원고에 대하여 국가배상법 제2조에서 정한 배상책임이 있다. 나. 손해배상의 범위 먼저 원고는 피고 대한민국의 불법행위로 인하여 피고 2가 이 사건 지분에 관하여 자신의 명의로 지분전부소유권이전등기를 마친 2009. 11. 11.부터 원고가 다산 등을 상대로 등기말소청구소송을 제기하여 승소확정판결을 선고받은 2012. 3. 15.까지 이 사건 지분을 사용·수익하지 못하는 손해를 입었다 할 것인데, 감정인 소외 5의 임료 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2009. 11. 11.부터 2012. 3. 15.까지 이 사건 지분에 대한 보증금이 없는 경우의 차임 상당액은 2억 95,467,443원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 대한민국은 원고에게 손해배상금으로 2억 95,467,443원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다{이에 대하여 피고 대한민국은 소외 4 등의 불법행위에도 불구하고 원고가 사실상 이 사건 지분을 사용·수익하고 있었다고 주장하나, 을가 2 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다}.  한편, 원고는 소외 4의 불법행위에 터잡아 피고 2가 이 사건 지분을 자신의 명의로 소유권이전등기를 하는 바람에 피고 2 등이 제3자에게 이를 처분하는 것을 막기 위하여 이 사건 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 하면서 등록세 등 명목으로 합계 10,859,940원을 부담하는 손해를 입었으므로, 이 역시 피고 대한민국이 배상하여야 한다고 주장하나, 이는 원고가 이 사건 지분을 사용·수익하지 못한 것과는 별도의 것으로서 특별손해라고 할 것인데, 소외 4가 위와 같은 불법행위를 할 당시에 원고가 이 사건 지분에 관하여 처분금지가처분등기를 하고 등록세 등을 부담하리라는 사정까지 알았거나 알 수 있었다는 점에 관하여 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고가 위에서 인정한 2억 95,467,443원의 손해 이외에 10,859,940원의 손해를 더 입었다는 주장은 이유 없다.  다. 과실상계 여부 피고 대한민국은, 원고가 소외 4의 불법행위 이후 피고 2가 이 사건 지분에 관하여 소유권이전등기를 마칠 때까지 대법원 사건검색을 통해 이 사건 집행문 부여 사실을 알 수 있었음에도 불구하고 이 사건 집행문 부여에 대하여 문제 제기를 하지 않았다고 주장하며, 원고의 이러한 과실이 손해발생 또는 확대의 한 원인이 되었다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피고 2가 이 사건 지분에 관하여 소유권이전등기를 마치기 이전에 원고가 이 사건 집행문 부여 사실을 알았다고 볼 만한 사정이 엿보이지 않을 뿐만 아니라, 원고에 대하여 그와 같은 잘못된 집행문 부여 가능성에 대비하여 대법원 사건 검색을 통해 집행문 부여 사실을 확인해야 할 의무가 있다고 보기도 어려운바, 이에 대한 피고 대한민국의 주장은 이유 없다.   라. 소결론 따라서 피고 대한민국은 피고 2, 3, 4와 각자 원고에게 손해배상금으로 피고 2, 3, 4에 대하여 위에서 인정한 3억 6,327,383원 중 2억 95,467,443원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 최종송달일 다음날인 2012. 7. 28.부터 피고 대한민국이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2013. 1. 23.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면 원고의 피고 2, 3, 4에 대한 각 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하고, 원고의 피고 대한민국에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여 주문과 같이 판결한다.  판사   이창형(재판장) 황병호 신봄메 주1) 한편, 이 사건 지분이 피고 2 명의로 이전된 이후 2009. 11. 11. 위 지분에 관하여 소외 8 명의의 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 위 지분이 다산 명의로 이전된 이후 2009. 11. 30. 소외 9 명의의 지분전부이전등기청구권가등기 및 지분전부근저당권설정등기가 마쳐졌다.  주2) 이와 관련하여 원고는 등록세 등으로 합계 10,859,940원을 부담하였다. 주3) 인정근거는 아래 제3. 나.항에서 보는 바와 같다.

 

대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다82043 판결 [청구이의등][미간행] 【판시사항】 [1] 집행권원에 기한 강제집행이 전체적으로 종료된 경우, 채무자가 청구이의의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익의 유무 (소극)  [2] 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 실체적 권리관계에 배치된다는 점에 관한 증명책임의 소재 (=주장하는 사람)  【참조조문】 [1] 민사소송법 제248조[소의제기], 민사집행법 제44조, 제45조 [2] 민법 제2조, 민사소송법 제288조, 민사집행법 제24조 【참조판례】 [1] 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다52489 판결(공1997상, 1582) 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다64810 판결(공2003상, 806) [2] 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결(공2002상, 29) 대법원 2006. 7. 6. 선고 2004다17436 판결 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결(공2014상, 677) 【전 문】 【원고, 피상고인】 합자회사 제일운수 (소송대리인 법무법인 내일 담당변호사 이봉재 외 4인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복 외 1인) 【원심판결】 대전고법 2013. 10. 2. 선고 2012나4679 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 강제집행이 종료된 경우 청구이의의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소의 적법 여부에 대하여 가. 집행권원에 기한 강제집행이 일단 전체적으로 종료되어 채권자가 만족을 얻은 후에는 더 이상 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 이익이 없고(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다52489 판결 참조), 집행문 부여에 대한 이의의 소 또한 집행문이 부여된 후 강제집행이 종료될 때까지 제기할 수 있는 것으로서 강제집행이 종료된 이후에는 이를 제기할 이익이 없다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다64810 판결 참조).  나. 직권으로 살피건대, 원심이 적법하게 채택하거나 배척하지 아니한 갑 제80호증의 1 내지 9, 갑 제81호증의 1 내지 6, 갑 제82호증 내지 제84호증, 을 제85호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 판결 및 조정조서에 기초하여 원고 소유의 동산에 대한 동산경매절차에서 매각대금을 수령하고, 원고의 채권에 대한 압류·추심명령을 받아 상당한 금액을 추심하는 등 강제집행이 일부 종료된 사실을 알 수 있다. 또한 원고와 피고 모두 원심에서, 이 사건 판결 및 조정조서 중 제1심에서 그 강제집행이 불허된 부분(이에 대하여는 피고가 항소하지 아니하여 제1심판결이 그대로 확정되었다)을 제외한 2011. 6. 9.까지의 간접강제금 합계 1,161,000,000원 중 상당 부분을 피고가 압류·추심명령에 기하여 추심하는 등 강제집행하였다고 주장한 바 있다.   그렇다면 그 강제집행이 종료된 부분에 대하여는 더 이상 청구이의 및 집행문부여에 대한 이의로써 강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없게 되므로, 원심으로서는 이 사건 판결 및 조정조서에 기한 강제집행이 이미 종료된 부분에 관하여 추가로 심리하여 이를 확정하고 그 부분에 대하여는 소를 각하하며, 아직 집행이 종료되지 아니한 부분에 관하여서만 본안 청구의 당부를 심리·판단하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 이와 달리 강제집행이 종료되었는지 여부에 관하여 심리하지 아니한 채 그대로 본안에 들어가 판단하고 말았다. 이러한 원심판결에는 청구이의의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소에 있어 소의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.  2. 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 가. 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행피고는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다고 할 것인바, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 참조). 이때 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치될 여지가 있다는 사유만으로는 그 판결금 채권에 기초한 강제집행이나 권리행사가 당연히 권리남용에 해당한다고 보기 어려우며(대법원 2006. 7. 6. 선고 2004다17436 판결, 대법원 2014. 2. 21. 선고 2013다75717 판결 참조), 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 점은 확정판결에 기한 집행이 권리남용이라고 주장하며 그 집행의 불허를 구하는 원고가 주장·증명하여야 할 것이다.  나. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 판결 및 조정조서가 원고로 하여금 원고의 금전출납부, 운송수입금대장, 배차일보, 차량정비일지, 보조장, 임금대장, 대차대조표, 손익계산서, 일계표 및 별지 목록 기재 문서의 열람·등사를 허용하도록 하고, 이를 위반할 경우 원고에 대하여 간접강제금의 지급을 명하고 있는 사실, 피고가 이 사건 판결 및 조정조서에 대하여 각 집행문을 부여받은 사실을 인정한 후, 이 사건 판결 및 조정조서에서 열람·등사의 허용을 명한 문서 중 원고가 존재하지 않는다고 다투는 금전출납부, 보조장 및 입금전표 등에 관하여, 위 문서들을 포함하여 자신이 열람·등사의 허용을 구하고 있는 해당 문서가 실제로 존재함은 물론 원고가 이를 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점을 증명할 책임은 피고에게 있는데, 피고가 제출한 판시 각 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 반면에 원고가 제출한 판시 각 증거를 종합하면, 원고가 그 존재를 다투고 있는 금전출납부 등이 그 주장하는 바와 같이 실제로 존재하지 아니함으로 인해 그에 대한 열람·등사의 허용 자체가 불가능한 문서일 개연성을 부정하기 어렵다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 판단을 전제로 그 판시 사정을 종합하여 이 사건 판결 및 조정조서에 기한 강제집행 전부가 권리남용에 해당한다고 보아 그 집행을 불허하고, 이 사건 판결 및 조정조서에 부여된 각 집행문 부여에 대한 이의도 인용하였다.  다. 그러나 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍하기 어렵다. 원고가 확정판결 및 이와 동일한 효력이 있는 조정조서의 내용이 실체적 권리관계에 배치되어 이에 기한 강제집행이 권리남용이 된다고 주장하는 이상, 원고로서는 이 사건 판결 및 조정조서의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다는 사실, 즉 이 사건 판결 및 조정조서에서 그 열람·등사를 명한 문서가 실제로는 존재하지 아니한다는 사실을 증명할 책임이 있을 뿐만 아니라, 위 문서가 실제로는 존재하지 아니할 개연성을 부정하기 어렵다는 것만으로는 위와 같은 사실의 증명책임을 다하였다고 볼 수 없다.  그럼에도 원심은 이 사건 판결 및 조정조서에서 그 열람·등사를 명한 문서의 존재 등을 증명할 책임이 피고에게 있음을 전제로 하여 피고가 이를 증명하지 못한 반면 원고가 제출한 증거를 종합하면 위 문서가 실제로는 존재하지 아니할 개연성을 부정하기 어렵다고 보아 이 사건 판결 및 조정조서의 내용이 실체적 권리관계에 배치된다고 판단하고 말았다. 이러한 원심판결에는 확정판결에 기한 강제집행의 권리남용에 관한 법리 및 증명책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 양창수 고영한(주심) 김창석

 

대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다41256 판결 [손해배상(기)][미간행] 【판시사항】 집행관이, 집행채무자가 강제집행의 개시 전에 승계집행문 부여에 대한 불복 절차를 밟을 수 있도록 충분한 기간을 두지 않고 강제집행의 개시에 근접하여 승계집행문을 송달한 후 강제집행을 개시하였다면 이를 위법하다고 하여야 하는지 여부(소극)  【참조조문】 민사집행법 제39조 제2항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 율전 외 1인) 【피고, 피상고인】 대한민국 【피고보조참가인】 피고보조참가인 (소송대리인 변호사 남희웅) 【원심판결】 서울고법 2010. 4. 14. 선고 2009나65678 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 민사집행법 제39조 제2항은 “판결의 집행이 그 취지에 따라 채권자가 증명할 사실에 매인 때 또는 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 하는 것이거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 하는 것일 때에는 집행할 판결 외에, 이에 덧붙여 적은 집행문을 강제집행을 개시하기 전에 채무자의 승계인에게 송달하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이 규정은 강제집행을 받는 채무자에게 집행법원이 조건성취, 승계 등의 사실을 인정하여 집행문을 부여하였다는 사실을 알림으로써 강제집행이 적법한 개시요건을 갖추었음을 확인시키고 나아가 집행채무자에게 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소 등 그 방어 방법을 강구할 기회를 주기 위한 취지라고 해석된다.  그런데 민사집행법 제39조 제2항은 ‘강제집행을 개시하기 전에’라고 규정하고 있을 뿐 집행채무자가 강제집행의 개시에 앞서 위와 같은 불복 절차를 밟을 수 있는 충분한 기간을 가질 수 있도록 미리 송달하라고 규정하고 있지는 아니한 점, 강제집행의 개시와 승계집행문의 송달 사이에 어느 정도의 기간이 있어야 하는지에 관하여 명문의 규정이 없는 민사집행법 하에서 어느 정도의 기간을 두고 송달하여야 강제집행이 적법하게 되고 위법하게 되는지 여부를 판단하는 것은 매우 곤란한 점, 더구나 집행법원의 승계집행문 부여에 따라 강제집행을 개시하는 집행관에게 그 기간의 적절성 여부를 판단하게 한 후 그에 따라 강제집행의 개시 여부를 결정하도록 기대할 수는 없고, 이를 요구하게 되면 오히려 집행절차의 명확성·안정성·신속성을 훼손하게 되는 결과를 가져올 위험이 큰 점, 강제집행의 일방 당사자인 집행채권자의 처지에서 볼 때 이 사건과 같은 부동산 인도집행의 경우 승계집행문 부여 사실을 상당한 기간 전에 집행채무자에게 알리게 되면 집행채무자가 부동산의 점유를 타인에게 이전하는 등으로 강제집행의 목적을 달성하지 못할 우려도 배제할 수 없는 점 등의 사정을 종합하면, 집행채무자가 강제집행의 개시 전에 승계집행문 부여에 대하여 불복 절차를 밟을 수 있도록 충분한 기간을 두고 승계집행문을 송달하는 것이 집행채무자 보호의 관점에서는 바람직할 수 있다 하더라도, 그러한 충분한 기간을 두지 않고 강제집행의 개시에 근접하여 승계집행문을 송달한 후 강제집행을 개시하였다고 하여 이를 가리켜 반드시 위법하다고 볼 것은 아니다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 주은종합건설 주식회사(이하 ‘주은종합건설’이라 한다)로부터 이 사건 판결에 의한 집행신청을 받은 서울중앙지방법원 소속 집행관이 2008. 11. 12. 07:55경 이 사건 빌라 402호 현관 앞에 도착하여 원고에게 그에 대한 승계집행문 등본을 송달한 후 같은 날 08:00경부터 원고의 점유를 해제하고 주은종합건설에게 위 402호를 인도하는 강제집행(이하 ‘이 사건 인도집행’이라 한다)을 실시한 사실, 이 사건 인도집행이 2008. 11. 12. 10:35경에 종료된 사실 등을 인정한 다음, 집행관이 이 사건 인도집행을 개시하기 전에 원고에게 승계집행문을 송달하고 인도집행에 착수한 이상 집행관의 인도집행은 적법하다고 판단하였다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 민사집행법 제39조 제2항의 집행개시의 요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 앞서 살펴본 바와 같이 집행관의 이 사건 인도집행이 적법하다고 한 원심판단이 정당한 이상, 이와 다른 전제에서 내세우는 이 부분 상고이유의 주장은 설령 원심판단 부분에 그 주장과 같은 잘못이 있다 하더라도 원심판결 결과에 아무런 영향을 줄 수 없으므로, 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕

 

대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다93087 판결 [승계인에대한집행문부여][공2012상,786] 【판시사항】 [1] 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여 집행문을 부여할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 판결에 대하여 집행문을 부여하기 위해서는 판결의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것을 요건으로 한다. 따라서 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여는 집행문을 부여할 수 없고, 이러한 법리는 민사집행법 제33조에 의하여 집행문부여의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다.  [2] 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이고, 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소이다. 위와 같이 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소의 심리 대상은 조건 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제33조 [2] 민사집행법 제33조, 제44조 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안영도) 【피고, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 어용선) 【피고, 피상고인】 피고 2 【원심판결】 서울동부지법 2011. 9. 30. 선고 2011나7286 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 판결에 대하여 집행문을 부여하기 위해서는 그 판결의 집행력이 유효하게 발생하고 존재할 것을 요건으로 한다. 따라서 집행력이 발생하지 않는 당연무효의 판결에 대하여는 집행문을 부여할 수 없고, 이러한 법리는 민사집행법 제33조에 의하여 집행문부여의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원고가 소외 1의 상속인인 피고 2를 상대로 승계집행문의 부여를 구하는 청구에 관하여, 원심은 소외 2가 소외 1을 상대로 서울지방법원 동부지원 92가합6837로 소유권이전등기청구의 소를 제기하기 훨씬 전인 1990. 2. 9. 소외 1이 이미 사망하였음에도 이를 간과한 채 판결이 선고된 사실을 인정한 다음, 위 판결 중 소외 1에 대한 청구 부분은 당연무효이고, 이러한 당연무효의 판결에 대한 승계집행문의 부여를 구하는 원고의 피고 2에 대한 청구는 받아들일 수 없다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고 1의 상고이유에 대하여 민사집행법 제33조에 규정된 집행문부여의 소는 채권자가 집행문을 부여받기 위하여 증명서로써 증명하여야 할 사항에 대하여 그 증명을 할 수 없는 경우에 증명방법의 제한을 받지 않고 그러한 사유에 터 잡은 집행력이 현존하고 있다는 점을 주장·증명하여 판결로써 집행문을 부여받기 위한 소이고, 민사집행법 제44조에 규정된 청구이의의 소는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소이다.  위와 같이 민사집행법이 집행문부여의 소와 청구이의의 소를 각각 인정한 취지에 비추어 보면 집행문부여의 소에 있어서 심리의 대상은 조건의 성취 또는 승계 사실을 비롯하여 집행문부여의 요건에 한하는 것으로 보아야 한다. 따라서 채무자가 민사집행법 제44조에 규정된 청구에 관한 이의의 소에서의 이의 사유를 집행문 부여의 소에서 주장하는 것은 허용되지 아니한다.  원심판결 이유에 의하면, 원고가 피고 1을 상대로 승계집행문의 부여를 구하는 이 사건 선행판결에 표시된 소외 2의 피고 1에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 이미 완성되었으므로 원고의 승계집행문 부여 청구에 응할 수 없다는 피고 1의 주장에 대하여, 원심은 승계집행문 부여의 소에서 집행채무자가 청구에 관한 이의사유를 청구이의의 반소를 제기하지 않은 채 단순히 항변으로만 주장하는 것은 허용될 수 없다는 이유로 피고 1의 위 주장을 배척하였다.  앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 승계집행문 부여의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 상고인 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복 *************************************************************************     서울동부지방법원 2011. 9. 30. 선고 2011나7286 판결 [승계인에대한집행문부여][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 안영도) 【피고, 피항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 어용선) 【변론종결】 2011. 9. 16. 【제1심판결】 서울동부지방법원 2011. 6. 22. 선고 2010가단19700 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 1, 2, 3, 4, 6(대법원판결의 피고 1)에 대한 부분을 각 취소한다. 2. 이 사건 중 원고의 피고 1, 2, 3, 4에 대한 집행문 부여청구 부분{청구취지 (3)항 부분}을 의정부지방법원으로 이송한다. 3. 소외 2와 피고 6 사이의 서울지방법원 동부지원 92가합6837 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여 이 법원 법원사무관은 피고 6에 대한 강제집행을 위하여 소외 2의 권리승계인들인 피고 1, 2, 3, 4에게 ‘21/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782’의 지분비율로 승계집행문을 부여하라.  4. 원고의 피고 5(대법원판결의 피고 2)에 대한 항소를 기각한다. 5. 원고의 피고 5에 대한 항소비용은 원고가, 원고와 피고 6 사이의 소송총비용은 피고 6이 각 부담한다. 6. 제3항은 가집행할 수 있다. 【청구취지와 항소취지】 제1심 판결을 취소하고, 이 법원 법원사무관은 (1) 소외 2와 소외 1, 피고 6 사이의 서울지방법원 동부지원 92가합6837 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여 소외 1의 채무승계인인 피고 5에 대한 강제집행을 위하여 소외 2의 권리승계인들인 피고 1, 2, 3, 4에게 ‘126/1,782 : 84/1,782 : 84/1,782 : 84/1,782’의 지분비율로 승계집행문을 부여하고, (2) 서울지방법원 동부지원 92가합6837 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여 피고 6에 대한 강제집행을 위하여 소외 2의 권리승계인들인 피고 1, 2, 3, 4에게 ‘21/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782’의 지분비율로 승계집행문을 부여하며, (3) 원고와 피고 1, 2, 3, 4 사이의 서울지방법원 의정부지원 2000가합7193 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여 위 피고들에 대한 강제집행을 위하여 원고에게 집행문을 부여하라{원고는 2011. 4. 5.자 청구취지 정정신청서를 통하여 피고 1 등 4인에 대하여는 청구취지 (3)항의 청구만 하는 것으로 청구취지를 바꾼 것으로 선해한다}.  【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분에 적힌 바와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문의 규정에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 원고의 주장에 대한 판단 가. 원고가 내세우는 이 사건 청구원인 원고는 피고 1, 2, 3, 4에 대한 서울지방법원 의정부지원 2001. 6. 27. 선고 2000가합7193 판결에 의하여 이 사건 쟁점부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있는데, 그 청구권을 보전하기 위하여 소외 2의 상속인들인 피고 1, 2, 3, 4가 이 사건 선행판결에 의하여 피고 5, 6에 대하여 가지는 승계집행문 신청권을 대위 행사한다고 주장하면서, 청구취지 (1), (2)항 각 기재와 같은 내용의 승계집행문과 피고 1, 2, 3, 4에 대한 집행문의 각 부여를 구한다.  나. 이 법원의 판단 (1) 피고 1, 2, 3, 4에 대한 청구 부분의 관할권 유무 직권으로 살피건대, 원고의 피고 1, 2, 3, 4에 대한 집행문 부여의 소는 민사집행법 제21조의 규정에 의하여 제1심 판결 법원의 전속관할에 속하는 것인데, 그 제1심 판결 법원이 아닌 이 법원에 잘못 제기된 위 청구 부분에는 전속관할을 어긴 흠이 있다.  (2) 피고 5에 대한 청구의 당부 살피건대, 소외 2가 소외 1을 상대로 서울지방법원 동부지원 92가합6837호로 소유권이전등기청구의 소를 제기하기 훨씬 전인 1990. 2. 9. 소외 1이 이미 사망하였음에도 이를 간과한 채 본안판결이 선고된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 사정이 그러하다면 위 판결 중 소외 1에 대한 청구 부분은 당연무효로 볼 수밖에 없으므로( 대법원 1976. 9. 14. 선고 76다70 판결 등 참조), 당연무효의 판결에 대한 승계집행문의 부여를 구하는 원고의 피고 5에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.  (3) 피고 6에 대한 청구의 당부 앞서 인정한 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 소외 2의 공동상속인들인 피고 1, 2, 3, 4를 대위한 원고의 청구에 따라 이 법원 법원사무관은 서울지방법원 동부지원 92가합6837 소유권이전등기청구사건의 판결에 관하여 피고 6에 대한 강제집행을 위하여 소외 2의 권리승계인들인 피고 1, 2, 3, 4에게 ‘21/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782 : 14/1,782’ 지분비율로 승계집행문을 부여하여야 한다.  이에 대하여 피고 6은, 소외 2의 피고 6에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 이미 완성되었으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다투므로 살피건대, 승계집행문 부여의 소에서 심리 대상은 조건의 성취 또는 승계사실의 존부만으로 제한되고, 이러한 승계집행문 부여의 소에서 집행채무자가 청구에 관한 이의사유를 청구이의의 반소를 제기하지 않은 채 단순히 항변으로만 주장하는 것은 허용될 수 없으므로, 피고 6의 위 주장은 받아들일 수 없다.   3. 결론 따라서 제1심 판결 중 원고의 피고 1, 2, 3, 4에 대한 청구 부분은 전속관할을 어긴 채 관할법원이 아닌 법원이 사건을 심리·판단한 위법이 있으므로 그 부분을 취소함과 아울러 민사소송법 제419조의 규정에 의하여 그 부분 사건을 관할법원인 의정부지방법원으로 이송하되, 제1심 판결 중 원고의 피고 5에 대한 이 사건 청구를 받아들이지 않은 부분은 정당하므로, 원고의 피고 5에 대한 항소를 받아들일 수 없지만, 원고의 피고 6에 대한 이 사건 청구마저도 받아들이지 않은 부분은 소송물의 양도에 적용되는 법리를 당연승계의 경우에까지도 잘못 원용하여 부당하므로, 그 부분을 취소함과 아울러 원고의 피고 6에 대한 이 사건 승계집행문 부여 청구를 그대로 받아들인다.  판사   박관근(재판장) 박재영 정하정 *******************************************************************     서울동부지방법원 2011. 6. 22. 선고 2010가단19700 판결 [승계인에대한집행문부여][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 안영도) 【피 고】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 어용선) 【변론종결】 2011. 5. 18. 【주 문】 1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 (1) 소외 2와 소외 1, 피고 6(대법원판결의 피고 1) 사이의 서울지방법원 동부지원 92가합6837 판결에 관하여 피고 5(대법원판결의 피고 2)를 소외 1의 채무승계인으로 하여 소외 2의 권리승계인인 피고 1, 2, 3, 4에게 126/1782 : 84/1782 : 84/1782 : 84/1782 지분비율로 승계집행문을 부여하고, (2) 서울지방법원 동부지원 92가합6837 판결에 관하여 피고 6에 대한 강제집행을 위하여 소외 2의 권리승계인인 피고 1, 2, 3, 4에게 21/1782 : 14/1782 : 14/1782 : 14/1782 지분비율로 승계집행문을 부여하고, (3) 원고와 피고들 사이의 서울지방법원 의정부지원 2000가합7193 판결에 관하여 소외 2의 채무를 147/1782 : 98/1782 : 98/1782 : 98/1782 지분비율로 승계한 피고 1, 2, 3, 4에 대한 강제집행을 위하여 원고에게 승계집행문을 부여하라.  【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 각 부동산의 소유 및 상속관계 (1) 분할 전 강원 철원군 근남면 마현리 (지번 1 생략) 임야 3,094,104㎡(이하 ‘이 사건 쟁점부동산’이라 한다), 강원 철원군 원남면 주파리 (지번 2 생략) 임야 13,663,797.02㎡, 강원 철원군 원남면 주파리 (지번 3 생략) 임야 29,240,024.95㎡(이하 이 사건 쟁점부동산을 포함하여 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)는 원래 국가 소유였다.  (2) 소외 3, 4 부부와 이들의 장남인 소외 5가 삼림령(1911. 6. 20. 공포 제령 제10호) 제7조의 규정에 의하여 국가로부터 1943. 7. 12. 이 사건 각 부동산을 양여받아 그 무렵 그들 명의로 소유권이전등기절차를 마쳤으나 6·25전쟁으로 이 사건 각 부동산에 관한 등기부와 임야대장 등 공부가 멸실되었고, 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 공부상 소유명의의 복구절차를 취하지 못하고 있던 중 소외 3, 4, 5가 사망하고, 피고 6(상속지분 7/198), 소외 1(상속지분 42/198), 소외 6, 7, 8, 9, 10, 11이 소외 3, 4, 5를 공동상속하였다.  나. 원고와 소외 2 사이의 매매계약 (1) 원고를 대리한 소외 12가 1988. 9. 28. 소외 2로부터 이 사건 쟁점부동산을 80,000,000원에 매수하되 이 사건 쟁점부동산은 소외 3, 4, 5의 소유임을 확인하고 소외 2가 소외 3, 4, 5의 상속인들로부터 그 지분을 매수하여 이전하기로 하였으며(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 소외 2에게 위 매매대금 중 68,000,000원을 지급하였다.  (2) 소외 2는 1988. 11. 12. 소외 3, 4, 5의 상속인들 중 소외 1로부터 이 사건 쟁점부동산 중 42/198 지분을 13,636,400원에, 같은 날 피고 6으로부터 이 사건 각 부동산 중 7/198 지분을 합계 7,270,000원(이 사건 쟁점부동산 중 7/198 지분은 2,270,000원, 나머지 부동산 중 7/198 지분은 5,000,000원)에 각 매수하였으나, 나머지 상속인들인 소외 6, 7, 8, 9, 10, 11로부터는 그 상속지분을 매수하지 못하였다.  다. 소외 2의 소외 1, 피고 6을 상대로 한 이 사건 선행판결 및 원고에 대한 일부 지분이전약정 (1) 소외 2는 1992년경 서울지방법원 동부지원 92가합6837호로 피고 6 및 소외 1을 상대로 하여 위 나.(2)항의 약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여, 1992. 6. 24. 위 법원으로부터 ‘ 소외 2에게 피고 6은 이 사건 각 부동산 중 각 7/198 지분에 관하여, 소외 1은 이 사건 쟁점부동산 중 42/198 지분에 관하여 1988. 11. 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 승소판결을 받았고 위 판결은 1992. 7. 12. 확정되었다(이하 ‘이 사건 선행판결’이라 한다).  (2) 소외 2는 소외 3, 4, 5의 상속인들 모두로부터 그 상속지분을 매수하여 원고에게 위 약정상의 소유권이전등기절차를 이행하지 못함에 따라 위 지급받은 매매대금 중 35,000,000원을 원고에게 반환하였고 나머지 대금을 반환하지 못하고 있던 중, 원고는 1993년 말경 소외 2를 서울지방검찰청 93형제10176호 사기죄로 고소하였고, 소외 2와 원고는 1997. 5.경 소외 2가 원고에게 반환할 잔대금 33,000,000원에 대신하여 소외 2가 소외 1 및 피고 6으로부터 매수한 이 사건 쟁점부동산에 대한 지분을 이전등기하여 주기로 약정하였다.  라. 이 사건 선행판결의 당사자 상속관계 (1) 위 선행판결의 피고였던 소외 1은 1990. 2. 9. 사망하여 피고 5가 소외 1을 단독상속하였다. (2) 위 선행판결의 원고였던 소외 2는 2000. 1. 20. 사망하여 처인 피고 1, 직계비속인 피고 2, 3, 4가 소외 2를 3/9 : 2/9 : 2/9 : 2/9 비율로 공동상속하였다. 마. 원고와 피고들 사이의 소유권이전등기청구의 소송경과 원고는 2000. 8. 25.경 서울지방법원 의정부지원 2000가합7193호로 피고들을 상대로 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였는바, 2001. 6. 27. 위 법원으로부터 소외 2의 상속인들을 대위하여 구하는 피고 5, 6에 대한 청구부분은 ‘채권자대위소송에서 채무자인 소외 2가 이미 선행판결로 제3채무자인 소외 1, 피고 6을 상대로 승소확정판결을 받아 이행채권을 행사하고 있으므로 그 판결의 효력을 받는 채권자인 원고가 동일한 채권을 행사할 이익이 없어 부적법하다’는 이유로 각하되었고, 소외 2의 상속인을 상대로 매매계약을 원인으로 이전등기절차를 구하는 부분은 ‘원고에게 피고 1은 별지 제1목록 중 주1) 1항 중 147/1,782 지분에 관하여, 피고 2, 3, 4는 위 부동산 중 각 98/1,782 지분에 관하여 1988. 9. 28. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’는 원고 일부 승소판결을 받았고 위 판결은 그 무렵 확정되었다  바. 이 사건 쟁점부동산의 분할 및 등기 이 사건 쟁점부동산은 1991. 8. 26. 별지 제1목록 중 1항 ~ 8항 기재 각 임야로 분할되었으나, 일부 지분에 대한 지분권자의 확정이 늦어지는 바람에 2009. 9. 30.에 이르러서야 그 임야대장의 소유자란이 복구됨과 동시에 별지 제2목록 지분표와 같은 비율로 소유권보존등기가 마쳐졌다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10호증, 을1호증(갑3호증의 1과 같다), 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고는, 이 사건 청구원인으로서, 원고가 피고 1, 2, 3, 4에 대한 서울지방법원 의정부지원 2001. 6. 27. 선고 2000가합7193 판결에 기하여 이 사건 쟁점부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 있는바 이를 피보전채권으로 하고, 소외 2의 상속인인 피고 1, 2, 3, 4가 이 사건 선행판결에 관하여 피고 5, 6에 대하여 가지는 승계집행문 신청권을 대위 행사한다고 주장하면서 청구취지 기재와 같은 승계집행문의 부여를 구한다.  나. 이에 대하여 피고 5, 6은, ① 소외 2가 소외 1, 피고 6을 상대로 한 이 사건 선행판결은 1992. 7. 12. 확정되었는바, 소외 2의 소유권이전등기청구권은 그로부터 10년이 지나 시효로 소멸하였고, ② 소외 2가 이 사건 선행판결로 소외 1을 상대로 제소할 당시 소외 1은 1990. 2. 9. 이미 사망한 상태이므로, 위 선행판결은 사망자를 당사자로 하여 선고되고 확정된 것으로서 당연무효이어서 그 사망자의 상속인에게도 기판력이 미치지 않으므로, 이 사건 승계집행문 부여는 불허되어야 한다고 주장한다.  3. 판단 무릇, 확정판결의 효력은 당사자뿐만 아니라 변론종결 후의 승계인에 대하여도 미치나( 민사소송법 218조 1항), 이 때 승계인이라 함은 소송물인 청구가 대세적 효력을 갖는 물권적 청구권일 때에만 당사자의 지위를 승계한 자가 승계인으로 되고, 대인적 효력밖에 없는 채권적 청구권일 때에는 승계인이라고 할 수 없다( 대법원 1974. 12. 10. 선고 74다1046 판결, 대법원 1991. 1. 15. 선고 90다9964 판결, 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 참조)  위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 소외 2의 이 사건 선행판결에서의 소송물은 소외 1, 피고 6을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권이어서 채권적 청구권에 불과하므로, 위 판결에 따른 소유권이전등기를 하기 전에 소외 2로부터 등기권리자의 지위를 이전받은 상속인인 피고 1, 2, 3, 4뿐만 아니라 등기의무자인 소외 1을 상속한 피고 5도 선행판결의 효력(기판력)이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수 없다.  따라서 피고 1, 2, 3, 4가 변론종결 후의 승계인임을 전제로 한 원고의 피고들에 대한 청구는 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사   김창현 주1) 위 2000가합7193호 판결은 ‘이 사건 쟁점부동산이 1988. 6. 28. 지적복구 당시 그 면적이 3,094,104㎡이었으나, 이후 1991. 8. 26. 분할되어 그 면적이 3,065,597㎡가 되었다.’고 하면서, 이 사건 쟁점부동산 중 3,065,597㎡에 대하여만 이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였다.

 

대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결 [청구이의][공2012상,783] 【판시사항】 [1] 계속적 부작위의무를 명한 가처분에 기하여 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취하거나 가처분에서 정한 금지기간이 경과한 경우, 채무자가 간접강제결정 발령 후 행한 의무위반행위에 대하여 배상금 지급의무를 면하는지 여부 (소극)  [2] 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무위반이 없었다는 주장을 청구이의 사유로 내세울 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 계속적 부작위의무를 명한 가처분에 기한 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래의 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취했다거나 가처분에서 정한 금지기간이 경과하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 처음부터 가처분위반행위를 하지 않은 것과 같이 볼 수 없고 간접강제결정 발령 후에 행해진 가처분위반행위의 효과가 소급적으로 소멸하는 것도 아니므로, 채무자는 간접강제결정 발령 후에 행한 의무위반행위에 대하여 배상금의 지급의무를 면하지 못하고 채권자는 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다.  [2] 채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위의무위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다. 그리고 집행문부여 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장·심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다. 따라서 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 내세울 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제261조, 제300조 [2] 민사집행법 제30조 제2항, 제33조, 제44조, 제45조, 제261조, 제300조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김성근 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 케이씨씨 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이길수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 9. 30. 선고 2011나34004 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 간접강제결정에 기한 배상금 추심에 관한 법리오해의 점에 대하여 계속적 부작위의무를 명한 가처분에 기한 간접강제결정이 발령된 상태에서 의무위반행위가 계속되던 중 채무자가 그 행위를 중지하고 장래의 의무위반행위를 방지하기 위한 적당한 조치를 취했다거나 그 가처분에서 정한 금지기간이 경과하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 처음부터 가처분위반행위를 하지 않은 것과 같이 볼 수 없고 간접강제결정 발령 후에 행해진 가처분위반행위의 효과가 소급적으로 소멸하는 것도 아니므로, 채무자는 간접강제결정 발령 후에 행한 의무위반행위에 대하여 배상금의 지급의무를 면하지 못하고 채권자는 그 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 위한 강제집행을 할 수 있다.  원심판결 이유에 의하면, 원고들은 피고에 근무하면서 설계 등 업무를 담당하였던 사람들로서 퇴직하면서 피고에게 ‘피고의 기밀을 이용하여 3년 이내에 경쟁사에 전직하거나, 고문, 자문, 위원회 위원 등의 직을 갖는 행위 등 피고의 영업비밀을 침해하는 어떠한 행위도 하지 않겠다’라는 내용의 영업비밀보호 서약을 한 사실, 그러나 원고들이 퇴직 후 피고의 경쟁업체인 웅진폴리실리콘 주식회사(이하 ‘웅진’이라 한다)에 입사하자, 피고는 2008. 10. 30. 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2008카합3863호로 전업금지 등 가처분신청을 하였고, 위 법원은 2009. 1. 12. ‘원고들은 이 결정 송달일로부터 1년간 웅진과 그 계열사들 및 위 각 회사가 출자하여 국내외에 설립하는 법인에 취업하여서는 아니되고, 이를 위반할 경우에는 피고에게 각 위반행위 1일당 100만 원씩을 지급하여야 한다’는 내용의 가처분 및 간접강제결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였으며, 위 결정은 2009. 1. 16. 원고들에게 송달되어 2010. 2. 6. 확정된 사실, 그 후 피고는 2010. 5. 11. 원고들이 이 사건 가처분결정에서 정한 취업금지의무를 위반하였음을 이유로 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2010가합47471로 집행문부여의 소를 제기하였고, 위 사건에서 원고들은 ‘피고 회사에서 퇴직 후 웅진에 입사하였다가 2009. 4. 14. 퇴직하였고, 2009. 7. 14. 주식회사 커리어텍에 입사하였다가, 가처분결정상 의무이행기간이 지난 2010. 2. 1. 웅진에 재입사하였다’고 주장하였으나, 위 법원은 2011. 5. 26. 원고들이 이 사건 가처분결정상의 1년간의 의무이행기간, 즉 이 사건 가처분결정을 송달받은 날인 2009. 1. 16.부터 2010. 1. 15.까지의 기간 동안 웅진에서 실질적으로 근무하여 이 사건 가처분결정을 위반하였으므로, 위 위반행위에 따라 원고들에게 각 365,000,000원(= 365일 × 1,000,000원)의 간접강제금이 발생하였다는 이유로 피고의 청구를 받아들여 ‘원고(이 사건의 피고이다)와 피고들(이 사건의 원고들이다) 사이의 서울중앙지방법원 2008카합3863 전업금지등가처분 사건의 결정 중 제1의 나.항에 관하여 위 법원 법원사무관 등은 피고들에 대한 강제집행을 위하여 원고에게 집행문을 내어주라’는 내용의 판결을 선고한 사실, 위 판결에 대하여 원고들이 항소하여 서울고등법원 2011나48171호로 계속 중인 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 이 사건 가처분결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에도 이 사건 가처분결정에서 명한 전직금지의무를 위반하여 이미 발생한 배상금에 대하여는 집행문을 받아 강제집행을 할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 간접강제결정에 기한 배상금의 추심에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.  원고들이 상고이유로 들고 있는 대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444 판결 등은 행정청이 거부처분을 취소할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하자 상대방이 행정소송법 제34조에 기하여 간접강제를 신청하였고, 행정청이 의무이행기간 도과 후 실제로 거부처분을 취소하여 작위의무를 이행한 사례로 이 사건과는 사안을 달리하므로 이 사건에 그대로 원용할 수 없다.  2. 원고들의 의무위반 여부에 대한 심리미진에 따른 사실오인 주장에 대하여 채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위의무위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 그 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다.  그리고 집행문부여의 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장·심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니다. 따라서 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 채무자에게 부작위의무위반이 없었다는 주장을 청구이의사유로 내세울 수 없다.  원고들은 상고이유로 원심이 이 사건 간접강제결정에서 정한 전직금지의무를 위반하였는지에 관하여 충분한 심리를 하지 아니한 채 원고들이 전직금지기간 내내 전직금지의무를 위반하였다고 인정한 것에는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 주장한다. 그러나 앞의 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 가처분결정에서 정한 전직금지의무를 위반하였는지 여부는 전직금지의무를 명한 이 사건 가처분결정에 기한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 집행문부여와 관련된 집행문부여의 소 등에서 심리되어야 할 사항이지, 이 사건 가처분결정의 집행력의 배제를 구하는 이 사건 청구이의의 소에서 심리될 사항은 아니다. 따라서 원심이 이 사건 청구이의의 소에서 원고들의 전직금지의무 위반 여부에 대하여 심리·판단한 것은 적절하지 아니하나, 원고들의 청구이의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복 ***********************************************************************    서울고등법원 2011. 9. 30. 선고 2011나34004 판결 [청구이의][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임보경 외 1인) 【피고, 피항소인】 주식회사 케이씨씨 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 이길수) 【변론종결】 2011. 8. 12. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 4. 15. 선고 2010가합108956 판결 【주 문】 1. 원고들의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고의 원고들에 대한 서울중앙지방법원 2009. 1. 12.자 2008카합3863 전업금지등가처분 사건의 결정에 기초한 강제집행은 이를 불허한다.  【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.  가. 원고들은 피고에 근무하면서 설계 등 업무를 담당하였던 사람들로서 원고 1은 2008. 9. 25., 원고 2는 2008. 7. 14., 원고 3은 2008. 7. 5. 피고에서 각 퇴직하였다. 원고들은 퇴직하면서 피고에게 ‘피고의 기밀을 이용하여 3년 이내에 경쟁사에 전직하거나, 고문, 자문, 위원회 위원 등의 직을 갖는 행위 등 피고의 영업비밀을 침해하는 어떠한 행위도 하지 않겠다.’라는 내용의 영업비밀보호 서약을 하였다.  나. 그러나 원고들이 퇴직 후 피고의 경쟁업체인 웅진폴리실리콘 주식회사(이하 ‘웅진’이라 한다)에 입사하자, 피고는 2008. 10. 30. 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2008카합3863호로 전업금지 등 가처분신청을 하였고, 위 법원은 2009. 1. 12. ‘원고들은 이 결정 송달일로부터 1년간 웅진폴리실리콘 주식회사와 그 계열사들 및 위 각 회사가 출자하여 국내외에 설립하는 법인에 취업하여서는 아니되고, 이를 위반할 경우에는 피고에게 각 위반행위 1일당 100만 원씩을 지급하여야 한다’는 내용의 가처분결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 하였으며, 위 결정은 2009. 1. 16. 원고들에게 송달되어 2010. 2. 6. 확정되었다.  다. 그 후 피고는 2010. 5. 11. 원고들이 이 사건 가처분결정에서 정한 취업금지의무를 위반하였음을 이유로 원고들을 상대로 서울중앙지방법원 2010가합47471호로 집행문부여의 소를 제기하였고, 위 사건에서 원고들은 ‘피고에서 퇴직 후 웅진에 입사하였다가 2009. 4. 14. 퇴직하였고, 2009. 7. 14. 소외 주식회사 커리어텍에 입사하였다가, 가처분결정상 의무이행기간이 지난 2010. 2. 1. 웅진에 재입사하였다’고 주장하였으나, 위 법원은 2011. 5. 26. 원고들이 이 사건 가처분결정상의 1년간의 의무이행기간, 즉, 이 사건 가처분결정을 송달받은 날인 2009. 1. 16.부터 2010. 1. 15.까지의 기간 동안 웅진에서 실질적으로 근무하여 이 사건 가처분결정을 위반하였으므로, 위 위반행위에 따라 원고들에게 각 365,000,000원(= 365일 × 1,000,000원)의 간접강제금이 발생하였다는 이유로 피고의 청구를 받아들여 ‘원고(이 사건의 피고이다)와 피고들(이 사건의 원고들이다) 사이의 서울중앙지방법원 2008카합3863 전업금지등가처분 사건의 결정 중 제1의 나항에 관하여 위 법원 법원사무관 등은 피고들에 대한 강제집행을 위하여 원고에게 집행문을 내어주라.’는 내용의 판결을 선고하였다.  2. 주장 및 판단 가. 원고들의 주장 원고들은 2009. 4. 14. 웅진에서 퇴직하였으므로 이 사건 가처분결정에서 원고들에게 부과한 부작위의무를 이행하였다 할 것이고, 또한 이 사건 가처분결정에서 정한 원고들의 의무이행기간은 2010. 1. 15.까지로서 만기가 도과하였는바, 간접강제결정에 기초한 배상금의 추심이 과거의 의무위반행위에 대한 제재나 손해배상이 아니고 향후의 집행권원에 따른 의무이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 이상, 금전 집행을 마치기 전에 간접강제결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에는 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 채권자가 더 이상 이미 발생한 배상금을 추심할 수는 없으므로, 위 의무이행기간이 경과한 이 사건 가처분결정의 집행력은 배제되어야 한다.  나. 판단 1) 이 사건 가처분결정에서 원고들에게 부과한 의무는 원고들이 이 사건 가처분결정 송달일로부터 1년간 웅진 및 그 계열사에 취업하여서는 아니된다는 것이므로, 원고들이 의무이행기간 동안 웅진에 취업한 상태로 있으면 의무위반이 되고, 이에 따라간접강제의 조건이 충족된다 할 것인바, 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고들이 피고에서 퇴직하고 나서 웅진에 취업한 후 이 사건 가처분결정을 받았음에도 위 가처분결정에서 정한 1년의 금지기간에 해당하는 2009. 1. 16.부터 2010. 1. 15.까지 웅진에 계속 취업한 상태로 있었음이 인정되고, 2009. 4. 14. 웅진에서 퇴직한 것은 형식적인 것으로 보일 뿐이므로, 원고들은 이 사건 가처분결정에서 정한 의무를 위반하였다 할 것이고, 이 사건 가처분결정상 간접강제금 발생의 조건도 충족되었다 할 것이다.  2) 나아가 간접강제금 발생의 조건이 충족되었다 하더라도 이 사건 가처분결정의 의무이행기간 만기인 2010. 1. 15.이 도과한 이후에는 이 사건 가처분결정의 간접강제에 기한 집행력이 배제되어야 하는지에 관하여 보건대, 비록 간접강제결정이 채무자로 하여금 채무의 이행을 유도하는 심리적 강제수단이기는 하지만, 간접강제의 절차는 법원이 간접강제결정을 함으로써 일단 종료되고, 그 결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 이와는 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차라고 할 것인 점, 채무자에게 채무이행의무가 없어졌다고 하여 이미 이행의무를 위반하였음을 원인으로 발생한 배상금 채무까지 소멸된다고 보기 어려운 점, 가처분채무자가 위반행위를 하더라도 배상금 집행을 당하기 전에 그 의무이행기간이 경과되었다는 이유만으로 이미 발생한 배상금의 지급의무를 독립하여 존속시키지 아니하고 채무자가 의무를 면한다고 보게 되면 간접강제결정의 실효성을 담보할 수 없게 되어 심리적 강제수단으로서의 기능 자체도 약화시키는 결과를 가져오는 점(의무이행기간 내에 강제집행까지 마쳐야 한다면, 채무자에게 단기의 의무이행기간을 부과하는 가처분결정의 실효성은 크게 저하될 것이다), 가처분결정상 채무자의 의무이행기간은 그 기간 동안 채무자에게 의무를 부과함이 상당하다는 이유로 정해지는 것이므로, 그 기간 동안 강제집행까지 마쳐야 한다고 해석하는 것은 의무이행기간을 정한 취지에도 부합하지 않는 점 등을 고려하면, 가처분의 의무이행기간이 경과한 후에도 간접강제에서 명한 이미 발생한 배상금에 대하여는 집행문을 받아 곧바로 강제집행을 할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.  3) 원고들은 의무이행기간이 도과된 후에 이전에 발생한 간접강제금에 대하여 강제집행을 하는 것은 대법원 판결들( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2002두2444호 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결)의 취지에 어긋나는 것으로 위 각 대법원 판결상의 법리가 이 사건에도 적용되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고들이 들고 있는 위 대법원 판결들이 ‘ 행정소송법 제34조 소정의 간접강제결정에 기한 배상금은 거부처분취소판결이 확정된 경우 그 처분을 행한 행정청으로 하여금 확정판결의 취지에 따른 재처분의무의 이행을 확실히 담보하기 위한 것으로 확정판결의 취지에 따른 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과하여 특별한 사정이 없는 한 간접강제결정에서 정한 의무이행기한이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분의 이행이 있으면 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 처분상대방이 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다’는 취지로 판시하고 있으나, 위 각 대법원 판결의 사례들은 행정청이 거부처분을 취소할 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하자, 상대방이 행정소송법 제34조에 기하여 간접강제를 신청한 경우로서, 행정청이 의무이행기간 도과 후 실제로 거부처분을 취소하여 작위의무의 이행을 하였을 뿐만 아니라, 의무이행기간 도과 후라 하더라도 작위의무의 이행으로써 상대방의 법익보호라는 소기의 목적이 충분히 달성될 수 있었던 사례들로서, 이 사건과 같이 가처분결정에서 원고들에게 일정한 기간 동안의 부작위의무를 부과하고 있고(이 사건 가처분에서 원고들에게 부과한 의무는 원고들이 만약 웅진에 취업한 상태라면 퇴사하여야 한다는 작위의무의 성격과 의무이행기간 내에는 웅진에 취업한 상태를 유지하여서는 안된다는 부작위의무의 성격을 함께 가지고 있다), 의무이행기간 도과 후 의무이행을 하는 것이 피고의 보호에 별다른 의미가 있다고 보기도 어려운 사안에 대하여는 그 법리가 그대로 적용될 수 없다 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.  3. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   문용선(재판장) 양철한 문병찬

 

대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다73021 판결 [근저당권말소등][공2012상,579] 【판시사항】 [1] 집행권원상의 의사표시를 하여야 하는 채무가 반대급부 이행 등 조건이 붙어 있고, 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우, 집행문부여의 효력 (무효) 및 채무자의 불복 방법  [2] 토지 2/5 지분 소유권자인 갑이 나머지 3/5 지분 소유권자인 을을 상대로 제기한 공유물분할청구소송에서 ‘을은 갑에게서 매매대금을 지급받음과 동시에 갑에게 3/5 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었는데, 갑이 을에게 반대의무를 이행하지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 위 결정 정본에 집행문이 부여되어 갑 명의로 을 지분에 관한 이전등기가 경료되고, 이후 이를 기초로 병 등 명의로 소유권일부이전등기 등이 경료된 사안에서, 병 등은 을에게 을 지분에 관하여 마쳐진 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례  【판결요지】 [1] 집행권원상의 의사표시를 하여야 하는 채무가 반대급부 이행 등 조건이 붙은 경우에는 채권자가 조건 등의 성취를 증명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을 받아야만 의사표시 의제의 효과가 발생한다. 따라서 반대급부 이행 등 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우에는 그 집행문부여는 무효이나, 이러한 집행문부여로써 강제집행이 종료되고 더 이상의 집행 문제는 남지 않는다는 점을 고려하면 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 없으므로, 채무자로서는 집행문부여에 의하여 의제되는 등기신청에 관한 의사표시가 무효라는 것을 주장하거나 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기하여야 한다.  [2] 토지 2/5 지분 소유권자인 갑이 나머지 3/5 지분 소유권자인 을을 상대로 제기한 공유물분할청구소송에서 ‘을은 갑에게서 매매대금을 지급받음과 동시에 갑에게 3/5 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정이 확정되었는데, 갑이 을에게 반대의무를 이행하지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 위 결정 정본에 집행문이 부여되어 갑 명의로 을 지분에 관한 이전등기가 경료되고, 이후 이를 기초로 병 등 명의로 소유권일부이전등기 등이 경료된 사안에서, 갑이 위 결정에 기하여 을의 3/5 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 마치기 위하여는 동시이행관계에 있는 자신의 반대의무인 금전지급채무가 이행되었음을 증명하여 집행문을 부여받아야 하는데, 갑의 금전지급채무가 이행되지도 않았음에도 발급된 집행문부여는 그 자체가 무효이고 그에 따른 을의 3/5 지분 이전에 관한 의사진술의 효과도 발생하지 아니하므로, 위 결정에 기하여 3/5 지분에 관하여 갑 앞으로 경료된 등기는 원인 없는 등기로서 무효이고 원인 무효인 위 등기를 기초로 마쳐진 병 등 명의의 등기들도 모두 무효라는 이유로, 병 등은 을에게 을 지분에 관하여 마쳐진 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제30조, 제32조, 제34조, 제45조, 제263조 제2항, 민법 제186조 [2] 민사집행법 제30조, 제32조, 제34조, 제45조, 제263조 제2항, 민법 제186조  【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 문강배 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 이정렬) 【원심판결】 서울고법 2011. 7. 13. 선고 2010나120960 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집행문부여에 대한 구제절차에 관한 법리오해 주장에 대하여 집행권원상의 의사표시를 하여야 하는 채무가 반대급부의 이행 등 조건이 붙은 경우에는 채권자가 그 조건 등의 성취를 증명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을 받아야만 의사표시 의제의 효과가 발생한다. 따라서 반대급부의 이행 등 조건이 성취되지 않았는데도 등기신청의 의사표시를 명하는 판결 등의 집행권원에 집행문이 잘못 부여된 경우에는 그 집행문부여는 무효라 할 것이나, 이러한 집행문부여로써 강제집행이 종료되고 더 이상의 집행 문제는 남지 않는다는 점을 고려하면 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 없으므로, 채무자로서는 집행문부여에 의하여 의제되는 등기신청에 관한 의사표시가 무효라는 것을 주장하거나 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 제기하여야 한다.  원심은 성남시 분당구 구미동 (지번 생략) 대 698.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원고의 소유였는데, 2007. 8. 16. 이 사건 토지 중 2/5 지분에 관하여 2007. 1. 12. 재산분할을 원인으로 하여 소외인 명의로 소유권일부이전등기(이하 ‘ 소외인 고유지분 등기’라 한다)가 경료된 사실, 소외인은 2008. 2. 12. 원고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 공유물분할청구의 소를 제기하였고, 그 소송에서 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)이 2008. 10. 23. 확정되었는데, 이 사건 강제조정결정에는 소외인은 2009. 1. 31.까지 원고로부터 이 사건 토지 중 3/5 지분의 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 원고에게 평당 38,000,000원을 지급하되, 원고가 소유권이전등기서류를 소외인에게 제공하였음에도 소외인이 위 금원의 지급을 지체할 경우 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하고, 원고는 소외인으로부터 위 금원을 지급받음과 동시에 소외인에게 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 내용이 포함되어 있는 사실, 소외인의 소송대리인은 이 사건 강제조정결정이 확정된 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정에 대하여 집행문부여신청을 하였는데, 소외인이 원고에게 이 사건 강제조정결정의 반대의무를 이행하지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도, 수원지방법원 성남지원 법원공무원은 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정 정본에 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 부여한 사실, 소외인은 2009. 11. 11. 이 사건 강제조정결정에 기하여 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 제90108호로 2008. 10. 23. 공유물분할을 원인으로 하여 소외인 명의로 원고 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 ① 등기’라 한다)를 경료한 사실, 피고 농업회사법인 다산 주식회사(이하 ‘피고 다산’이라 한다)는 소외인 고유지분 등기와 이 사건 ① 등기를 토대로 하여 이 사건 토지에 관하여 2009. 11. 11. 같은 등기소 제90111호로 2009. 11. 4. 교환예약을 원인으로 가등기권자를 피고 다산으로 하여 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 ② 등기’라 한다)를 경료하였고, 2009. 11. 27. 같은 등기소 제94751호로 이 사건 ① 등기에 의하여 소외인 명의로 경료된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 2009. 11. 26. 교환을 원인으로 하여 피고 다산 명의로 소유권일부이전등기(이하 ‘이 사건 ③ 등기’라 한다)를 경료한 사실, 피고 1은 소외인 고유지분 등기와 이 사건 ① 등기를 토대로 하여 이 사건 토지에 관하여 2009. 11. 11. 같은 등기소 제90109호로 채무자 소외인, 채권최고액 325,000,000원, 근저당권자 피고 1로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 ④ 등기’라 한다)를 경료한 사실, 피고 2는 피고 다산의 채권자로서 이 사건 ① 등기에 의하여 피고 다산 명의로 등기된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여, 2009. 11. 30. 같은 등기소 제95290호로 2009. 11. 30. 매매예약을 원인으로 가등기권자를 피고 2로 하여 피고 다산 지분 전부이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 ⑤ 등기’라 한다)를 경료하고, 2009. 11. 30. 같은 등기소 제95289호로 채무자 피고 다산, 채권최고액 2,000,000,000원, 근저당권자 피고 2로 된 지분전부근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 ⑥ 등기’라 한다)를 경료한 사실을 인정하였다.  그런 다음 원심은 소외인이 이 사건 강제조정결정에 기하여 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 마치기 위하여는 그와 동시이행관계에 있는 자신의 이 사건 강제조정결정상의 반대의무인 금전지급채무가 이행되었음을 증명하여 집행문을 부여받아야 할 것인데, 소외인의 위 금전지급채무가 이행되지도 않았음에도 발급된 이 사건 집행문부여는 그 자체가 무효이고 그에 따른 원고의 이 사건 토지 중 3/5 지분의 이전에 관한 의사진술의 효과도 발생하지 아니하므로, 결국 이 사건 강제조정결정에 기하여 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 소외인 앞으로 경료된 이 사건 ① 등기는 원인 없는 등기로서 무효이고, 원인 무효인 이 사건 ① 등기를 기초로 마쳐진 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 피고들 명의의 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기들도 모두 무효이므로, 피고들은 원고에게 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.  원심이 앞서 본 법리와 같은 취지에서 등기신청의무를 내용으로 하는 판결 등에 대한 집행문부여 절차에 하자가 있는 경우 집행문부여에 대한 이의신청이나 이의의 소를 통해서 집행문의 취소나 그 강제집행의 불허를 구하지 아니하고 바로 원인무효임을 내세워 등기의 말소를 구할 수는 없다는 피고들의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 공유지분의 특정성에 관한 법리오해 주장에 대하여 피고 다산이 이 사건 ③ 등기에 의하여 소외인으로부터 소유권일부이전등기를 경료받은 이 사건 토지 중 3/5 지분 중에는 이 사건 토지 중 2/5 지분에 해당하는 소외인의 고유지분이 포함되어 있으므로, 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ① 등기가 원인무효라 하더라도, 피고 다산과 피고 2 앞으로 순차 경료된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ③, ⑤, ⑥ 등기 중 소외인 고유지분에 해당하는 이 사건 토지 중 2/5 지분에 관한 부분은 유효하다는 취지의 피고 다산, 피고 2의 주장에 대하여, 원심이 피고 다산 앞으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전청구권가등기가 경료된 이 사건 ② 등기의 등기원인은 2009. 11. 4.자 교환예약이고 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 소유권일부이전등기가 경료된 이 사건 ③ 등기의 등기원인은 2009. 11. 26.자 교환인데, 소외인과 피고 다산은 2009. 11. 4. 소외인 고유지분은 소외인 앞으로 남겨두어 경매처리하는 대신, 원고 지분만 피고 다산에게 이전등기하기로 합의한 사실이 인정되고, 피고 다산, 피고 2의 소송대리인 스스로 2011. 5. 11. 원심 제1회 변론기일에서 “ 소외인의 지분은 경매가 진행되고 있어 손을 댈 수가 없는 상황이었기 때문에 이 사건 토지 전체에 관하여 등기 절차를 밟지 못하고 단지 이 사건 토지의 3/5 지분에 관하여만 2009. 11. 4.자 교환예약을 원인으로 하여 가등기를 마치고 나서 2009. 11. 27. 이 사건 토지의 3/5 지분에 관하여 2009. 11. 26.자 교환을 원인으로 하여 피고 다산 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.”는 취지로 기재된 2011. 3. 10.자 준비서면을 진술함으로써 피고 다산, 피고 2 앞으로 순차 경료된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ③, ⑤, ⑥ 등기에는 소외인 고유지분은 포함되어 있지 않은 사실을 사실상 자인하였다는 이유로 위 피고들의 주장을 배척한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 공유지분의 특정성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  한편 피고들은 상고이유로 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ① 등기가 원인무효라 하더라도, 피고 1 앞으로 경료된 근저당권설정등기인 이 사건 ④ 등기 중 소외인의 고유지분이던 2/5 지분만큼은 유효하다는 취지의 주장을 하나, 원심판결을 살펴보면 원심은 피고 1 명의의 이 사건 ④ 등기 중 3/5 지분만 무효라고 판단하면서 그 지분에 관한 근저당권등기의 말소를 명하고 있는 사실을 알 수 있다.  따라서 이 부분 상고이유 주장은 원심판결을 오해한 것에서 비롯된 것으로 적법한 상고이유라고 할 수 없다. 3. 나머지 상고이유에 대하여 기록 및 관련 법리에 비추어 살펴보면 앞서 본 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 나머지 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복 *********************************************************************    서울고등법원 2011. 7. 13. 선고 2010나120960 판결 [근저당권말소등][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 문강배 외 1인) 【피고, 피항소인】 농업회사법인 다산 주식회사 외 2인 (소송대리인 변호사 이정렬 외 1인) 【변론종결】 2011. 6. 29. 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2010. 11. 23. 선고 2009가합16700 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 성남시 분당구 구미동 (지번 1 생략) 대 698.3㎡ 중 3/5 지분에 관하여, ① 피고 농업회사법인 다산 주식회사는 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 11. 접수 제90111호로 마친 소유권이전등기청구권가등기 및 같은 등기소 2009. 11. 27. 접수 제94751호로 마친 소유권이전등기의, ② 피고 2(대법원판결의 피고 1)는 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 11. 접수 제90109호로 마친 근저당권설정등기의, ③ 피고 3(대법원판결의 피고 2)은 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 30. 접수 제95290호로 마친 소유권이전등기청구권가등기 및 같은 등기소 2009. 11. 30. 접수 제95289호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.  3. 원고와 피고들 사이의 소송총비용은 피고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 1. 주위적 청구취지 주문 제2항과 같다. 2. 예비적 청구취지 가. 성남시 분당구 구미동 (지번 1 생략) 대 698.3㎡에 관하여, ① 피고 농업회사법인 다산 주식회사와 제1심 공동피고 4(대법원판결의 소외인) 사이에 2009. 11. 4. 체결된 교환예약계약을 취소하고, ② 피고 농업회사법인 다산 주식회사는 제1심 공동피고 4에게 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 11. 접수 제90111호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.  나. 성남시 분당구 구미동 (지번 1 생략) 대 698.3㎡ 중 3/5 지분에 관하여, ① 피고 농업회사법인 다산 주식회사와 제1심 공동피고 4 사이에 2009. 11. 26. 체결된 교환계약을 취소하고, ② 피고 농업회사법인 다산 주식회사는 제1심 공동피고 4에게 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 27. 접수 제94751호로 마친 소유권일부이전등기의 말소등기절차를 이행하라.  다. 성남시 분당구 구미동 (지번 1 생략) 대 698.3㎡에 관하여, ① 피고 2와 제1심 공동피고 4 사이에 2009. 11. 11. 체결된 근저당권설정계약을 취소하고, ② 피고 2는 제1심 공동피고 4에게 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 11. 접수 제90109호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.  라. 성남시 분당구 구미동 (지번 1 생략) 대 698.3㎡ 중 3/5 지분에 관하여, 피고 3은 피고 농업회사법인 다산 주식회사에게 수원지방법원 성남지원 분당등기소 2009. 11. 30. 접수 제95290호로 마친 소유권이전등기청구권가등기 및 같은 등기소 2009. 11. 30. 접수 제95289호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라(원고는 당심에서 예비적 청구취지를 추가하였다).  [항소취지] 제1심 판결을 취소하고, 주문 제2항과 같은 판결을 구한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 토지의 소유관계 및 이 사건 강제조정결정 (1) 성남시 분당구 구미동 (지번 1 생략) 대 698.3㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 원고의 소유였는데, 2007. 8. 16. 이 사건 토지 중 2/5 지분에 관하여 2007. 1. 12. 재산분할을 원인으로 하여 제1심 공동피고 4 명의로 소유권일부이전등기(이하 ‘ 제1심 공동피고 4 고유지분 등기’라 한다)가 경료되었다.  (2) 제1심 공동피고 4는 2008. 2. 12. 원고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 공유물분할청구의 소를 제기하였고, 수원지방법원 성남지원은 2008가합1435호로 2008. 9. 30. 아래와 같은 내용의 조정에 갈음하는 결정(이하 ‘이 사건 강제조정결정’이라 한다)을 하였으며, 이 사건 강제조정결정은 그 정본이 원고와 제1심 공동피고 4에게 각각 2008. 10. 8. 송달되었고, 2008. 10. 23. 확정되었다.  1. 제1심 공동피고 4가 2009. 1. 31.까지 이 사건 토지 중 제1심 공동피고 4 지분을 평당 38,000,000원에 제3자에게 매도하는 계약을 체결하면, 원고도 같은 조건으로 같은 사람에게 이 사건 토지 중 원고 지분을 매도한다.  2. 원고, 제1심 공동피고 4 중 누구라도 제1항을 모두 이행하지 아니하면 제1심 공동피고 4는 원고로부터 이 사건 토지의 원고 지분을 제1항의 가격으로 매수한다.  3. 제2항의 매매계약 이행방법으로 가. 제1심 공동피고 4는 2009. 1. 31.까지 원고로부터 이 사건 토지 중 3/5 지분의 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 원고에게 제2항의 금원을 지급하되, 원고가 위 소유권이전등기서류를 제1심 공동피고 4에게 제공하였음에도 제1심 공동피고 4가 위 금원의 지급을 지체할 경우 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하고,  나. 원고는 제1심 공동피고 4로부터 가.항의 금원을 지급받음과 동시에 제1심 공동피고 4에게 가.항 기재 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다.  4. 제1심 공동피고 4가 제1항의 매매계약을 체결하여 매매계약서를 원고에게 제시할 경우 원고는 2009. 1. 15.까지 이 사건 토지 지상에 있는 견본용 주택을 철거하여야 한다.  5. 제1심 공동피고 4의 나머지 청구를 포기한다. 6. 소송비용 및 조정비용은 각자의 부담으로 한다. 나. 이 사건 집행문의 발급 및 이 사건 ① 등기의 경료 (1) 제1심 공동피고 4의 소송대리인 변호사 소외 2가 이 사건 강제조정결정이 확정된 날인 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정에 대하여 송달증명 및 확정증명을 신청함과 아울러 집행문 부여신청을 하자, 제1심 공동피고 4가 원고에게 이 사건 강제조정결정 제3의 가.항 기재 금원을 지급하지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도, 수원지방법원 성남지원 법원주사 소외 3은 2008. 10. 23. 이 사건 강제조정결정이 제1심 공동피고 4와 원고에게 2008. 10. 8. 송달되었음을 증명하고 2008. 10. 23. 확정되었음을 증명하는 문서를 발급함과 아울러 이 사건 강제조정결정 정본에 “원고에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 제1심 공동피고 4에게 정본을 내어준다.”는 내용의 문구를 부가하여 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 부여하였다.  (2) 제1심 공동피고 4는 2009. 11. 11. 이 사건 집행문을 부여받은 이 사건 강제조정결정을 토대로 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 분당등기소 제90108호로 2008. 10. 23. 공유물분할을 원인으로 하여 제1심 공동피고 4 명의로 원고 지분전부이전등기(이하 ‘이 사건 ① 등기’라 한다)를 경료하였다.  다. 이 사건 ① 등기에 터잡아 피고들 앞으로 경료된 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기 (1) 피고 농업회사법인 다산 주식회사(이하 ‘피고 다산’이라 한다)는 제1심 공동피고 4 고유지분 등기와 이 사건 ① 등기를 토대로 하여 이 사건 토지에 관하여 2009. 11. 11. 같은 등기소 제90111호로 2009. 11. 4. 교환예약을 원인으로 가등기권자를 피고 다산으로 하여 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 ② 등기’라 한다)를 경료하였고, 2009. 11. 27. 같은 등기소 제94751호로 이 사건 ① 등기에 의하여 제1심 공동피고 4 명의로 경료된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 2009. 11. 26. 교환을 원인으로 하여 피고 다산 명의로 소유권일부이전등기(이하 ‘이 사건 ③ 등기’라 한다)를 경료하였다.  (2) 또한 피고 2는 제1심 공동피고 4 고유지분 등기와 이 사건 ① 등기를 토대로 하여 이 사건 토지에 관하여 2009. 11. 11. 같은 등기소 제90109호로 채무자 제1심 공동피고 4, 채권최고액 325,000,000원, 근저당권자 피고 2로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 ④ 등기’라 한다)를 경료하였다.  (3) 피고 3은 피고 다산의 채권자로서 이 사건 ① 등기에 의하여 피고 다산 명의로 등기된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여, 2009. 11. 30. 같은 등기소 제95290호로 2009. 11. 30. 매매예약을 원인으로 가등기권자를 피고 3으로 하여 피고 다산 지분 전부이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 ⑤ 등기’라 한다)를 경료하고, 2009. 11. 30. 같은 등기소 제95289호로 채무자 피고 다산, 채권최고액 2,000,000,000원, 근저당권자 피고 3으로 된 지분전부근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 ⑥ 등기’라 한다)를 경료하였다.  라. 원고와 제1심 공동피고 4 사이의 화해 성립 원고는 2009. 12. 16. 제1심 공동피고 4와 피고들에 대하여 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ① 내지 ⑥ 등기의 말소등기절차를 구하는 소를 수원지방법원 성남지원에 제기하였는바, 이 사건 제1심 소송계속 중 제1심 공동피고 4와 사이에서 2010. 5. 25. 제1심 공동피고 4가 원고에게 이 사건 ① 등기의 말소등기절차를 이행하는 내용의 화해(이하 ‘이 사건 화해’라 한다)가 성립되었다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 7, 을가 제8호증의 12, 13, 14의 각 기재 및 변론 전체의 취지  2. 원고의 주위적 청구에 관한 판단 가. 이 사건 ① 등기의 원인무효 여부에 관한 판단 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 강제조정결정 제2항, 제3항에 의하여 2009. 1. 31.이 지나면 원고와 제1심 공동피고 4 사이에서 이 사건 토지 중 3/5지분인 원고 지분에 관하여 평당 38,000,000원에 매매계약이 성립하고(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 원고와 제1심 공동피고 4는 원고의 소유권이전등기의무와 제1심 공동피고 4의 매매대금 지급의무를 서로 동시이행의 조건으로 부담하게 되어 있다.  그런데, 조정에 갈음하는 결정에 이의신청이 없거나 이의신청이 취하·각하되어 확정된 때에는 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으므로, 조정 채권자는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 강제집행을 할 수 있고, 한편 조정 채무자의 채무내용이 소유권이전등기절차의 이행과 같이 의사를 진술하여야 할 의무인 경우 그 조정에 갈음하는 결정으로써 의사의 진술이 있는 것으로 보게 되나, 위 의사의 진술에 반대급부의 이행 등의 조건이 붙은 경우에는 조정 채권자가 위 강제조정 사건기록을 보관하고 있는 법원에 위 조건의 성취를 증명하는 서류를 제출하는 등 소정의 절차를 거쳐 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여받은 때에 위 의사진술의 효과가 발생한다( 민사집행법 제263조 제2항, 제30조, 제32조 참조).  따라서, 제1심 공동피고 4가 이 사건 강제조정결정에 기하여 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분에 관하여 소유권이전등기절차를 마치기 위하여는 그와 동시이행관계에 있는 자신의 이 사건 강제조정결정 제3의 가.항 기재 금원의 금전지급채무가 이행되었음을 증명하여 집행문을 부여받아야 할 것인데, 제1심 공동피고 4가 원고에게 이 사건 강제조정결정 제3의 가.항 기재 금원을 전혀 지급하지 않았음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 제1심 공동피고 4의 위 금전지급채무가 이행되지도 않았음에도 발급된 이 사건 집행문 부여는 그 자체가 무효이고, 그에 따른 원고의 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분의 이전에 관한 의사진술의 효과도 발생하지 아니하므로, 결국 이 사건 강제조정결정을 근거로 하여 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 제1심 공동피고 4 앞으로 경료된 이 사건 ① 등기는 원인 없는 등기로서 무효이다( 대법원 2000. 3. 29. 선고 99다68256 판결 및 위 대법원 판결의 원심 판결인 서울고등법원 1999. 11. 12. 선고 99나19416 판결 참조).  나. 원고의 피고들에 대한 주위적 청구에 관한 판단 따라서, 이 사건 토지 중 3/5 지분인 원고 지분에 관한 제1심 공동피고 4 명의의 이 사건 ① 등기는 무효인 이 사건 집행문에 기하여 원인 무효로서 이 사건 화해에 의하여 말소되어야 할 것이고, 원인 무효인 이 사건 ① 등기 이후에 이를 기초로 마쳐진 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 피고들 명의의 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기들도 모두 무효이므로, 피고들은 이 사건 토지 중 3/5 지분의 소유권자인 원고에게 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.  3. 피고들의 주장에 관한 판단 가. 이 사건 강제조정결정이 불공평하여 무효라는 주장 등에 관한 판단 피고들은, ① 이 사건 강제조정결정에서 제1심 공동피고 4의 매매대금 지급의무에 대하여만 지연손해금을 발생시키도록 한 것은 제1심 공동피고 4에게 불공평하므로 이 사건 매매계약에서 정한 원고의 소유권이전등기의무와 매매대금 지급의무를 동시이행으로 한 것 역시 무효이고, ② 원고가 2009. 1. 31. 이후에 제1심 공동피고 4를 상대로 위 매매계약의 성립을 전제로 매매대금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 계속 독촉한 것은 원고가 위 매매대금 및 이에 대한 지연손해금만 지급하면 소유권이전등기를 경료하여 주겠다는 의사를 미리 표명한 것인데, ③ 제1심 공동피고 4는 자신의 원고에 대한 위와 같은 금전지급채무를 이행할 목적으로 매매대금을 확보하기 위하여 이 사건 ① 등기를 경료한 것이므로 이 사건 ① 등기는 원고에 대한 관계에서 유효하다고 주장한다.  살피건대, 이 사건 강제조정결정 제2항, 제3항에 의하여 2009. 1. 31.이 지나면 원고와 제1심 공동피고 4 사이에서 이 사건 매매계약이 성립하고, 원고와 제1심 공동피고 4는 서로 소유권이전등기의무와 매매대금 지급의무를 동시이행의 조건으로 부담하되, 제1심 공동피고 4는 원고로부터 소유권이전등기서류를 제공받은 이후에는 위 매매대금 및 이에 대한 지연손해금의 지급의무를 부담하게 되어 있음은 앞서 본 바와 같지만, ① 이 사건 강제조정결정에 의하면 제1심 공동피고 4는 2009. 2. 1. 이후부터 원고에게 위 매매대금을 직접 교부 또는 공탁 등의 방법으로 지급하였음을 증명하는 서류를 법원에 제출하여 이 사건 강제조정결정에 적법하게 집행문을 부여받게 되면 원고 소유의 공유지분에 관하여 소유권이전등기에 관한 의사진술의 효과가 바로 발생하여 원고의 협조없이 소유권이전등기를 경료받을 수 있는 반면, 원고는 제1심 공동피고 4에게 원고 지분의 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 제공하였음에도 제1심 공동피고 4가 임의로 매매대금을 지급하지 않을 경우에는 제1심 공동피고 4가 애스크로우 계좌 등에 매매대금을 보관한 채 언제든지 원고에게 이를 지급할 수 있도록 준비하고 있는 것이 아닌 이상 원고가 제1심 공동피고 4로부터 위 매매대금을 바로 지급받을 수 있는 것은 아니므로 제1심 공동피고 4에게만 지연손해금 의무를 부과하는 위 조정조항이 제1심 공동피고 4에게 불공평하여 부당하다고 할 수도 없고, 이 사건 매매계약에서 제1심 공동피고 4의 매매대금 지급의무와 원고의 소유권이전등기의무를 동시이행으로 하는 것이 부당하다고 볼 다른 근거도 찾을 수 없으며, ② 피고들 주장에 따르더라도, 원고는 제1심 공동피고 4에게 이 사건 집행문의 발급 요건이기도 한 위 매매대금의 지급을 주장한 것일 뿐 소유권이전등기를 먼저 경료하여 주겠다는 의사를 표시한 것은 아닐 뿐 아니라, ③ 제1심 공동피고 4가 위 매매대금을 원고에게 지급하지 않은 채 이 사건 집행문을 발급받아 이 사건 ① 등기를 원인 없이 경료한 이상 제1심 공동피고 4가 어떤 목적으로 이 사건 ① 등기를 경료하였는지와 상관없이 이 사건 ① 등기는 원인 무효이므로, 피고들의 위 주장은 모두 이유 없다.  나. 집행문을 무효화하는 별도의 절차가 선행되어야 한다는 주장에 관한 판단 피고들은 이 사건 집행문 부여절차에 하자가 있다 하더라도 그 집행 전에 위 집행문 부여에 대하여 집행문 부여에 대한 이의신청이나 이의의 소를 통하여 집행문의 취소나 그 강제집행의 불허를 구함은 별론으로 하고 위와 같은 사정만으로 이 사건 집행문에 의한 강제집행을 당연 무효라고는 볼 수 없는데, 원고는 이러한 집행문의 취소를 구하는 등의 절차를 거치지 아니한 채 막바로 이 사건 소송을 제기하였으므로, 이 사건 ① 등기는 아직 유효하다고 주장한다.  살피건대, 강제집행의 대상이 되는 채무의 내용이 의사의 진술을 하여야 할 채무이고, 위 의사의 진술에 반대급부의 이행 등의 조건이 붙은 경우에는 위 조건의 성취를 증명하는 서류를 제출하여 집행문을 부여받은 때에만 위 의사진술의 효과가 발생하는 것이어서( 민사집행법 제263조 제2항), 이 사건에서처럼 반대급부의 이행( 제1심 공동피고 4의 매매대금의 지급)이라는 조건이 성취되지 않았음에도 불구하고 발급된 이 사건 집행문이 무효인 것은 앞서 본 바와 같고, 한편 강제집행의 대상이 되는 채무의 내용이 의사의 진술을 하여야 할 채무일 경우에는 집행문을 내어주면 의사표시 의제의 효과가 바로 발생하고 별도로 집행의 문제가 남지 아니하므로, 위와 같이 집행문이 이미 발부된 의사의 진술을 하여야 할 채무의 채무자로서는 집행문 부여에 대한 이의신청이나 그 이의의 소 등은 더 이상 가능하지 아니하고, 집행문을 내어 줌으로써 의제되는 의사표시가 무효 또는 부존재라는 것을 주장하거나 그에 기초하여 이루어진 등기의 말소 또는 회복을 구하는 소를 막바로 제기할 수밖에 없는 것이므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.  다. 집행문에 관한 하자가 치유되었다는 주장에 관한 판단 피고들은 이 사건 집행문 부여절차에 하자가 있다 하더라도 이 사건 ① 등기가 경료되기 전인 2009. 3. 18.경 원고도 이 사건 집행문이 발부된 사실을 알고 있었음에도 아무런 조치를 취하지 않고 있었으므로, 이 사건 집행문에 관한 하자가 모두 치유되었다는 취지로 주장하나, 원고가 2009. 3. 18.경 이 사건 집행문이 발부된 사실을 알고 있었다고 인정할 증거도 없을 뿐더러, 설령 원고가 이를 알고 있었다 하더라도 이 사건 ① 등기가 무효인 이유가 집행문의 송달 등에 있는 것이 아니라, 반대의무의 이행을 조건으로 의사의 진술을 명하는 집행권원에 대하여 조건의 성취 없이 발부된 집행문은 당연 무효라는 것에 있는 이상 그 하자는 피고들이 주장하는 사정만으로는 치유될 수 있는 성질의 것도 아니므로, 피고들의 위 주장 역시 이유 없다.  라. 이 사건 소가 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다는 주장에 관한 판단 피고들은 원고가 제1심 공동피고 4 고유지분을 빼앗으려는 불순한 저의를 가지고 제1심 공동피고 4 고유지분에 대하여 가처분 및 가압류를 집행하고, 제1심 공동피고 4로부터 매매대금의 수령을 거절하기도 함으로써 제1심 공동피고 4의 이 사건 토지의 매각업무를 방해하는 불법행위를 저질렀으므로, 원고가 이 사건 ① 등기의 무효를 주장하는 이 사건 소를 제기하는 것은 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 주장한다.  살피건대, 피고들이 제출한 증거만으로는 제1심 공동피고 4가 이 사건 매매계약에 따른 매매대금을 원고에게 적법하게 제공하였음에도 불구하고 원고가 위 매매대금의 수령을 거절하였다는 사실을 인정하기 부족하고, 앞서 본 증거에 의하면, 원고가 2008. 11. 12. 이 사건 토지 중 2/5지분인 제1심 공동피고 4 고유지분에 대하여 공유지분에 의한 공유물분할청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분등기를 경료하였다가 2009. 3. 18. 말소하고, 2009. 2. 18. 제1심 공동피고 4 고유지분에 대하여 청구금액을 4,826,000,000원으로 하여 가압류등기를 경료한 사실은 인정되나, 제1심 공동피고 4 고유지분에 위와 같은 가처분 및 가압류 등기가 경료되어 있다 하더라도 이미 이 사건 강제조정결정이 확정되어 있는 이상 제1심 공동피고 4의 이 사건 토지 매각업무가 불가능하다고 볼 수도 없으므로, 원고의 위와 같은 가처분 및 가압류 등기를 제1심 공동피고 4에 대한 불법행위로 볼 수도 없으며, 설령, 피고들의 주장대로 원고가 제1심 공동피고 4 고유지분을 빼앗으려는 목적으로 제1심 공동피고 4 고유지분에 대하여 가처분 및 가압류를 집행하고, 제1심 공동피고 4로부터 매매대금의 수령을 거절하기도 함으로써 제1심 공동피고 4의 이 사건 토지의 매각업무를 방해하였다 하더라도, 그러한 사정만으로는, 원고 소유의 이 사건 토지 중 3/5지분에 관하여 48억 원이 넘는 거액의 매매대금의 지급이라는 반대의무 이행의 조건이 성취되지 않은 채 발급되어 당연 무효인 이 사건 집행문에 기하여 경료되어 원인 무효인 이 사건 ① 등기에 터잡은 피고들 명의의 이 사건 ② 내지 ⑥ 등기에 관하여 말소를 구하는 이 사건 토지 중 3/5 지분의 정당한 소유자인 원고의 이 사건 청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고는 도저히 볼 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.  마. 제1심 공동피고 4 고유지분에 기한 피고들 등기 부분은 유효하다는 주장에 관한 판단 피고 다산, 피고 3은 설령 원고로부터 제1심 공동피고 4에게 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 지분이전등기가 경료된 이 사건 ① 등기가 원인무효라 하더라도, 제1심 공동피고 4 역시 원래 이 사건 토지 중 2/5 지분에 해당하는 제1심 공동피고 4 고유지분을 따로 소유하고 있었고, 피고 다산은 이 사건 ① 등기에 의하여 이 사건 토지 전부에 관하여 소유권이전등기를 경료하게 된 제1심 공동피고 4로부터 이 사건 토지 전부를 매수하기로 하였는바, 피고 다산이 이 사건 ③ 등기에 의하여 제1심 공동피고 4로부터 소유권일부이전등기를 경료받은 이 사건 토지 중 3/5 지분 중에는 이 사건 토지 중 2/5 지분에 해당하는 제1심 공동피고 4의 고유지분이 포함되어 있으므로, 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ① 등기가 원인무효라 하더라도, 피고 다산과 피고 3 앞으로 순차 경료된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ③, ⑤, ⑥ 등기 중 제1심 공동피고 4 고유지분에 해당하는 이 사건 토지 중 2/5 지분에 관한 부분은 유효하다고 주장한다.  살피건대, 피고 다산이 제1심 공동피고 4로부터 이 사건 토지 전부를 매수하기로 하였다는 사실을 인정할 증거가 없고, 오히려 피고 다산 앞으로 이 사건 토지에 관하여 소유권이전청구권가등기가 경료된 이 사건 ② 등기의 등기원인은 2009. 11. 4.자 교환예약이고, 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관하여 소유권일부이전등기가 경료된 이 사건 ③ 등기의 등기원인은 2009. 11. 26.자 교환인 사실은 앞서 본 바와 같은데, 갑 제16호증의 기재에 의하면, 제1심 공동피고 4와 피고 다산은 2009. 11. 4. 제1심 공동피고 4 고유지분은 제1심 공동피고 4 앞으로 남겨두어 경매처리하는 대신, 원고 지분만 피고 다산에게 이전등기하기로 합의한 사실이 인정될 뿐만 아니라, 피고 다산, 피고 3의 소송대리인 스스로 2011. 5. 11. 이 법원 제1회 변론기일에 “ 제1심 공동피고 4의 지분은 경매가 진행되고 있어 손을 댈 수가 없는 상황이었기 때문에 이 사건 토지 전체에 관하여 등기 절차를 밟지 못하고 단지 이 사건 토지의 3/5 지분에 관하여만 2009. 11. 4.자 교환예약을 원인으로 하여 가등기를 마치고 나서 2009. 11. 27. 이 사건 토지의 3/5 지분에 관하여 2009. 11. 26.자 교환을 원인으로 하여 피고 다산 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다”는 취지로 기재된 2011. 3. 10.자 준비서면(8쪽)을 진술함으로써 피고 다산, 피고 3 앞으로 순차 경료된 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ③, ⑤, ⑥ 등기에는 제1심 공동피고 4 고유지분은 포함되어 있지 않은 사실을 사실상 자인하고 있으므로, 위 피고들의 위 주장도 이유 없다.  바. 피고 2는 선의라는 주장에 관한 판단 피고 2는 이 사건 집행문 부여절차에 하자가 있다 하더라도 피고 2는 그와 같은 사정을 알지 못하였으므로, 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ④ 등기는 유효하다고 주장하나, 이 사건 ① 등기가 반대의무의 이행을 조건으로 의사의 진술을 명하는 집행권원에 대하여 조건의 성취 없이 발부되어 무효인 이 사건 집행문에 기한 것이어서 원인무효인 이상, 이에 대한 피고 2의 선의·악의를 불문하고 이 사건 ① 등기에 터잡아 경료된, 이 사건 토지 중 3/5 지분에 관한 이 사건 ④ 등기 역시 무효이므로, 위 피고의 위 주장 역시 이유 없다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 피고들에게 위 각 말소등기절차의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  판사   박형남(재판장) 오덕식 최희준

 

대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다60596 판결 [집행문부여에대한이의][미간행] 【판시사항】 [1] 채무명의가 되는 조정조항에서 일정 기한까지 자신의 반대의무를 이행하였는데도 상대방이 금전지급의무를 이행하지 아니할 것을 조건으로 하여 위 금전에 대한 지연손해금을 가산 지급하기로 정한 경우, 그 집행문부여의 요건  [2] 부동산에 관한 예고등기가 소송수계 전 원고의 소제기에 의한 것으로서 이미 그 소가 취하되거나 조정이 성립되어 그 소송수계인인 원고로서는 예고등기로 인한 불측의 손해를 입을 가능성이 없으므로 위 예고등기가 말소되지 않은 사정만으로는 원고가 그 조정조서로써 소유권이전등기를 마치는 데 법률상 또는 사실상 장애가 있다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제30조 제2항, 제32조 제1항 [2] 민법 제568조, 부동산등기법 제4조, 제170조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박해성외 4인) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 정광모) 【원심판결】 대구지법 2009. 7. 9. 선고 2009나936 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무명의가 되는 조정조항에, 일정 기한까지 자신의 반대의무를 이행하였는데도 상대방이 금전지급의무를 이행하지 아니할 것을 조건으로 하여 위 금전에 대한 지연손해금을 가산 지급하기로 약속한 의무는, 집행에 조건을 붙인 경우로서 그 집행문을 부여하기 위해서는 재판장의 명령이 있어야 하고, 채권자는 그 조건의 이행을 증명하여야 한다.  원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 조정조서에서 정한 동시이행의 기한이 도과된 후 이 사건 부동산에 관한 가처분등기를 모두 말소한 다음 원고에게 의무이행을 촉구하는 내용증명을 보내었고, 당시 원고가 이 사건 조정조서로써 단독으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 단독으로 마치는 데 장애사유가 없었으므로 이 사건 조정조항 중 피고의 적법한 이행제공이 있은 다음날부터의 지연손해금 부분에 대한 집행문부여는 적법하다는 취지로 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 집행문부여의 요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 일반적으로 매매 등 목적물인 부동산에 예고등기가 기입되어 있는 경우에 매도인은 이를 말소하여 완전한 소유권이전등기를 해 줄 의무가 있다고 하겠으나( 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결 등 참조), 원심이, 이 사건 부동산에 관한 예고등기는 모두 소송수계 전 원고(망 소외인)의 소제기에 의한 것으로서 이미 그 소가 취하되거나 이 사건 조정이 성립되어 그 소송수계인인 원고로서는 예고등기로 인한 불측의 손해를 입을 가능성이 없으므로 위 예고등기만으로는 원고가 이 사건 조정조서로써 소유권이전등기를 마치는데 법률상 또는 사실상 장애가 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위 법리와 기록에 비추어 수긍할 수 있다.  또한, 이와 같이 원고가 단독으로 소유권이전등기를 경료하는 데 장애사유가 없었던 이상, 피고가 그 이행최고 당시 ‘화해’가 아닌 ‘매매’를 원인으로 한 인감증명서를 첨부하였다거나 이전등기 소요서류 준비에 관한 증명을 하지 않았다고 하여 적법한 이행제공이 없었다고 볼 수도 없다.  원심의 이유설시에 일부 적절치 못한 부분이 있으나, 위 예고등기로 인해 피고의 적법한 이행제공이 있었다고 볼 수 없다는 취지의 원고 주장을 배척한 원심의 조치는 결국 정당하므로, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 이행제공에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수