제2편 금전채권에 기초한 강제집행-제1장 강제집행 총설-제2절 강제집행개시의 요건

제2편 금전채권에 기초한 강제집행  

제1장 강제집행 총설 

  제1절 강제집행의 요건   

   제1관 집행당사자    

   제2관 집행권원   

   제3관 집행문

 제2절 강제집행개시의 요건  

 제3절 강제집행의 개시 및 종료

 제4절 강제집행의 정지, 제한 및 취소

제2장 동산에 대한 강제집행

제3장 부동산에 대한 강제집행제

4장 선박등에 대한 강제집행 

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제2절 강제집행개시의 요건 

1. 의의              2. 적극적 요건          3. 소극적 요건 

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제2절 강제집행개시의 요건  

1. 의의  

강제집행개시의 요건은 집행기관이 현실로 집행을 개시함에 있어서 그 존부가 요구되는 각종의 요건을 말한다. 집행기관이 이를 조사하여야 한다.   

  여기에는 적극적 요건과 소극적 요건이 있고, 적극적 요건에는 각종 집행에 공통되는 일반적 요건과 특정한 집행에만 필요한 특별요건이 있다. 

  일반적 요건에는 집행당사자의 표시 및 집행권원의 송달 (39조1항)이 있고, 특별요건에는 집행문 및 증명서의 송달 (40조 2항), 반대의무이행 또는 이행제공 (41조 1항), 집행불능의 증명 (41조 2항) 등이 있다.  

 

제39조(집행개시의 요건)  ① 강제집행은 이를 신청한 사람과 집행을 받을 사람의 성명이 판결이나 이에 덧붙여 적은 집행문에 표시되어 있고 판결을 이미 송달하였거나 동시에 송달한 때에만 개시할 수 있다.  ② 판결의 집행이 그 취지에 따라 채권자가 증명할 사실에 매인 때 또는 판결에 표시된 채권자의 승계인을 위하여 하는 것이거나 판결에 표시된 채무자의 승계인에 대하여 하는 것일 때에는 집행할 판결 외에, 이에 덧붙여 적은 집행문을 강제집행을 개시하기 전에 채무자의 승계인에게 송달하여야 한다.  ③ 증명서에 의하여 집행문을 내어 준 때에는 그 증명서의 등본을 강제집행을 개시하기 전에 채무자에게 송달하거나 강제집행과 동시에 송달하여야 한다. 제40조(집행개시의 요건)  ① 집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어 있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다.  ② 집행이 채권자의 담보제공에 매인 때에는 채권자는 담보를 제공한 증명서류를 제출하여야 한다. 이 경우의 집행은 그 증명서류의 등본을 채무자에게 이미 송달하였거나 동시에 송달하는 때에만 개시할 수 있다.  제41조(집행개시의 요건)  ① 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.  ② 다른 의무의 집행이 불가능한 때에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.

2. 적극적 요건  

 가. 집행당사자의 표시  

집행권원나 집행문에 집행당사자의 표시가 없으면 집행을 개시할 수 없다. (39조 1항) 집행당사자의 표시에 오류가 있거나 부정확한 때에는 판결경졍에 준하여 집행권원 또는 집행문의 경정을 구할 수 있다. 집행정본에 표시되어 있지 아니한 자를 위하여 또는 그러한 자에 대한 집행은 무효이다.  

 나. 집행권원의 송달   

 (1) 송달의 요부   

  가) 원칙   

 집행할 집행권원은 이미 송달하였거나 늦어도 집행개시와 동시에 채무자에게 송달하여야 한다. (39조 1항) 판결, 지급명령, 화해조서 등을 법원사무관등이 미리 직권으로 송달한 때에는 다시 송달할 필요가 없다. 집행과 동시에 송달하는 경우는 법원이 집행기관인 경우는 있을 수 없고, 집행관이 집행기관인 경우에는 있을 수 있다. 

  송달하여야 하는 것은 집행권원 그 자체이며 집행정본이 아니다. 집행권원의 등본을 송달해도 무방하나 (예컨대, 공정증서의 등본), 판결과 화해조서, 인낙조서 등은 그 정본을 송달하여야 한다. 

  집행증서의 송달도 집행개시요건이지만, 공증인법 46조 또는 50조의 규정에 의하여 증서의 정본 또는 등본을 교부다은 자에 대하여는 그 증서의 정본 또는 등본의 송달이 있는 것으로 간주되고 (공증인법 56조의5 1항), 실무에서는 공증 시에 집행채무자에게 교부하는 것이 관례이므로 송달증명 없이도 경매개시결정을 한다.  

 

공증인법 제46조(증서 정본의 발급)   ① 촉탁인 또는 그 승계인은 증서 정본의 발급을 청구할 수 있다. ② 제1항에 따라 공증인이 증서 정본을 작성하는 경우에는 제27조제1항·제2항, 제30조, 제31조제1항·제2항 및 제43조제3항을 준용한다. ③ 촉탁인의 승계인이 증서 정본의 발급을 청구하는 경우에 제출할 증서에 관하여는 제31조제2항을 준용한다. [전문개정 2009.2.6]  공증인법 제50조(등본의 발급)  ① 촉탁인, 그 승계인 또는 증서의 취지에 관하여 법률상 이해관계가 있음을 증명한 자는 증서 또는 그 부속 서류의 등본 발급을 청구할 수 있다. ② 제1항에 따라 공증인이 증서의 등본을 작성하는 경우에는 제27조제1항·제2항, 제30조, 제43조제3항 및 제43조의2를 준용한다. <개정 2012.1.17> [전문개정 2009.2.6]

 나) 예외 

집행권원의 송달이 집행개시요건이 아닌 경우는 다음과 같다.  

  ① 가압류, 가처분명령의 집행 (292조 3항, 301조) 

  ② 비용재판의 집행 (비송사건절차법 29조 2항 단서)  

  ③ 과태료재판에 대한 거머사의 명령의 집행 (비송사건절차법 249조 2항 단서)  

  ④ 벌금 등의 형사재판에 대한 검사의 명령의 집행 (형소 477조 3항)  

 (2) 송달절차  

집행권원의 송달은 채권자가 직접 할 수는 없으며, 일반적인 소송서류송달방법 (우편이나 집행관에 의한 송달)에 따른다. 집행증서의 송달에 관하여는 특칙 (공증인법 56조의5, 규칙 22조)이 있다.  

공증인법 제56조의5(집행권원인 공정증서의 정본 등의 송달)  ① 제56조의3 및 「민사집행법」 제56조제4호에 따른 집행권원인 증서의 정본 또는 등본이나 그 증서에 관한 같은 법 제39조제2항·제3항의 집행문 및 증명서 등본의 송달은 우편으로 하거나 대법원규칙으로 정하는 방법으로 한다. 다만, 제46조 또는 제50조에 따라 증서의 정본 또는 등본을 발급받은 자에 대하여는 그 증서의 정본 또는 등본이 송달된 것으로 본다. <개정 2013.5.28> ② 우편에 의한 송달은 신청을 받아 공증인이 수행한다. ③ 제2항에 따른 송달에 관하여는 「민사소송법」 제176조제2항, 제178조제1항, 제179조부터 제183조까지, 제186조 및 제193조를 준용한다. [전문개정 2009.2.6] [제56조의4에서 이동 <2013.5.28>] 규칙 제22조(공증인의 집행문 부여에 관한 허가 절차)  ① 공증인은 「공증인법」 제56조의3제3항에 따라 집행권원으로 보는 증서(다음부터 "인도 등에 관한 집행증서"라 한다)에 대한 집행문을 내어주기 위해 인도 등에 관한 집행증서의 표시와 내어줄 집행문의 문구를 적은 집행문부여허가청구서 및 그 부본 1통을 그 공증인의 사무소가 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지원의 민사집행업무를 담당하는 과에 제출한다. ② 공증인은 집행문부여허가청구서에 당사자가 제출한 다음 각 호의 서류 또는 자료를 첨부하여야 한다. 1. 집행문부여신청서(대리인에 의해 신청된 경우 대리권 증명서류 포함) 2. 인도 등에 관한 집행증서 정본 3. 제19조제1항제3호의 사유를 증명하기 위한 자료 또는 제19조제3항에서 정한 소명자료 ③ 제1항의 관할 지방법원 또는 지원의 법원사무관등이 집행문부여허가청구서와 제2항의 첨부서류 및 자료(다음부터 "허가청구서 등"이라 한다)를 접수한 때에는 집행문부여허가사건처리부(다음부터 "사건처리부"라 한다)에 접수사실을 적고, 집행문부여허가서 용지와 허가청구서 등을 담당 판사에게 회부한다. ④ 담당 판사는 집행문부여를 전부 또는 일부 허가하지 아니할 때에는 집행문부여허가청구서에 그 취지 및 이유를 적고 서명날인한다. 집행문부여를 일부 허가하지 아니할 때에는 허가서에 그 취지와 허가되지 않은 부분을 적는다. ⑤ 법원사무관등은 집행문부여허가서가 발부된 경우에 해당사항을 사건처리부에 적고 집행문부여허가서와 허가청구서 등을 공증인 사무소 담당직원이나 집행문부여신청인(대리인에 의해 신청된 경우 그 대리인 또는 그로부터 허가청구서 등의 수령권한을 위임받은 사람을 포함한다. 다음부터 이 조문 안에서 같다)에게 인계한다. 집행문부여가 일부 허가되지 아니한 경우에도 같다. ⑥ 법원사무관등은 집행문부여가 전부 허가되지 않은 경우에 해당사실을 사건처리부에 적고 허가청구서 등을 공증인 사무소 담당 직원이나 집행문부여신청인에게 인계한다. ⑦ 각급 법원은 사건처리부와 집행문부여허가청구서 부본철을 청구일이 속한 다음해의 1월 1일부터 다음 각호의 기간 동안 비치ㆍ보존한다. 다만, 재판사무시스템에 입력함으로써 사건처리부의 기재 및 비치ㆍ보존에 갈음할 수 있다. 1. 사건처리부 : 10년 2. 허가청구서 부본철 : 1년 [본조신설 2013.11.27] [종전 제22조는 제22조의2로 이동 <2013.11.27>]    규칙 제22조의2(공정증서정본등의 송달방법)  ① 「공증인법」 제56조의5제1항의 규정에 따른 송달은 아래 제2항 내지 제6항에서 정하는 방법으로 한다. <개정 2005.7.28, 2013.11.27> ② 채권자는 「공증인법」 제56조의5제1항에 규정된 서류(다음부터 "공정증서정본등"이라 한다)의 송달과 동시에 강제집행할 것을 위임하는 경우 또는 같은 법 제56조의5제1항의 규정에 따른 우편송달로는 그 목적을 달성할 수 없는 때에는 집행관에게 공정증서정본등의 송달을 위임할 수 있다. <개정 2005.7.28, 2013.11.27> ③ 제2항의 위임에 따라 공정증서정본등을 송달한 집행관은 그 송달에 관한 증서를 위임인에게 교부하여야 한다. ④ 채권자는 공증인의 직무상 주소를 관할하는 지방법원에 외국에서 할 공정증서정본등의 송달을 신청할 수 있다. ⑤ 채권자는 「민사소송법」 제194조제1항의 사유가 있는 때에는 공증인의 직무상 주소를 관할하는 지방법원에 공시송달을 신청할 수 있다. <개정 2005.7.28> ⑥ 제2항의 규정에 따른 송달에는 「민사소송법」 제178조제1항, 같은 법 제179조 내지 제183조 및 같은 법 제186조의 규정을, 제4항의 규정에 따른 송달에는 「민사소송법」 제191조의 규정을, 제5항의 규정에 따른 공시송달에는 「민사소송법」 제194조 내지 제196조 및 「민사소송규칙」 제54조의 규정을 각 준용한다. <개정 2005.7.28> [제22조에서 이동 <2013.11.27>]

 (3) 송달증명  

 집행권원의 송달 여부는 집행기관의 조사사항이나, 채권자는 송달증명서 등으로 송달을 증명할 필요가 있다. 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정, 집행증서에 기한 강제집행신청에는 송달증명이 필요 없다.  

  확정판결에 의한 집행에는 송달증명을 요하지 않는다는 견해도 있으나 상소권의 포기라든가 상소의 취하에 의하여 송달 전에 판결이 확정되는 일도 있을 수 있으므로 이 경우에도 송달증명서의 제출을 요한다 할 것이다.  

 (4) 집행권원의 송달 없이 한 집행행위  

절대무효설, 무효이나 압류 후라도 송달이 되면 그 후부터는 유효하다는 설, 채무자의 이의나 항고로 취소되지 않는 한 유효하다는 취소설 등이 있다. 

  판례는 취소설에 (대판1980.5.27.  80다438) 입각한 것도 있고, 무효설에 입각한 것도 있다. 판례에 의하면 집행권원이 허위주소로 송달된 후의 부동산강제경매 (대판1973.6.12.  71다1252)와 전부명령 (대판1987. 5.12.  86다카2070)은 무효이다. 

 

대법원 1980. 5. 27. 선고 80다438 판결 [가등기말소][집28(2)민,9;공1980.7.15.(636),12876] 【판시사항】 가. 민사소송법 제490조 제2항 소정의 요건을 구비하지 못한 집행에 의하여 경료된 소유권이전등기의 효력  나. 채무의 일부 변제와 법정충당   【판결요지】 가. 채무자의 승계인들에 대하여 집행문을 부여한 뜻을 부기한 화해조서정본을 송달한 증명없이 화해조서정본에 따른 강제집행에 의하여 소유권이전등기가 행하여졌다면 이는 위법이지만 이로써 곧 위 소유권이전등기가 무효라고는 할 수 없다.  나. 변제된 금원이 원리금 전부를 소멸시킬 수 없는 경우 원금에 먼저 충당하기로 하는 약정이 없는 이상 이자부터 충당하여야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제490조 제2항, 민법 제477조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김유연 【원 판 결】 서울고등법원 1980.1.18. 선고 79나2171 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점을 판단한다. 피고가 이건 부동산에 관하여 소외 1과 공동명의로 소유권이전청구권 보전가등기에 기한 소유권이전본등기신청을 함에 있어서 소외 1 명의 부분에 대하여는 그를 대위할 원인없이 대위로 등기를 경료하였다 할지라도 피고명의 지분에 관한 등기의 말소를 청구하고 있는 이 사건에 있어서 판결에 영향이 없는 사항이라 할 것이므로 논지는 이유없음에 돌아간다.  같은 상고이유 제2점을 판단한다. 이건 부동산에 대한 피고명의로 경료된 소유권이전등기가 화해조서정본에 따른 강제집행에 의하여 경료된 것인데 채무자인 소외 2의 승계인들에 대하여 집행문을 부여한 뜻을 부기한 화해조서정본을 승계인에게 송달한 증명없이 집행경료된 위법적인 것이라 하더라도 이로써 곧 위 소유권이전등기가 무효의 것이라고는 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.  같은 상고이유 제3점을 판단한다. 기록에 의하면 원고는 항소취지로서 피고는 이건 부동산 2분지1 지분에 대한 소유권이전등기 및 소유권이전청구권 보전가등기의 말소등기절차를 이행하라는 내용의 항소장 진술을 하였음이 분명함에 있어서 이에 반하는 주장을 전제로 하는 논지는 그 자체 이유없다.  같은 상고이유 제4점을 판단한다. 그러나 원심이 그 채택증거에 의하여 망 소외 2의 공동상속인인 소외 3과 소외 4가 위 소외 2의 피고에 대한 채무의 변제로서 원금과 이자 어느 것으로 구별함이 없이 금 200,000원을 피고에게 변제하고 피고도 같은 내용으로 이를 수령하였다는 취지의 사실을 인정함으로써 변제된 금원이 원리금 채무전부를 소멸시킬 수 없는 경우 원금에 먼저 충당하기로 하는 약정이 있다고 볼 수 없는 이상 이자부터 충당할 것이라고 하였음은 기록에 대조하여 살펴볼 때 그대로 수긍되어 정당하고 소론 심리미진이나 법률적용을 잘못한 위법은 없다.  그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서윤홍(재판장) 양병호 안병수 유태흥 대법관 서윤홍(재판장) 해외출장으로 서명불능 대법관 양병호

 

대법원 1973. 6. 12. 선고 71다1252 판결 [소유권이전등기말소][집21(2)민,060] 【판시사항】 허위주소로 송달된 채무명의의 효력   【판결요지】 강제집행의 채무명의가 된 지급명령의 정본등을 채무자에게 송달함에 있어, 허위주소로 송달하게 하였다면 그 채무명의의 효력은 집행채무자에게 미치지 아니하고 이에 기인하여 이루어진 강제 경매는 집행채무자에게 대한 관계에서는 효력이 없다.  【참조조문】 민사소송법 제490조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 계윤덕 【피고, 피상고인】 피고 1 외 3명 피고들 소송대리인 변호사 옥동형, 최윤모 【원심판결】 서울고등법원 1971.4.30. 선고 70나1726 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인의 상고이유를 본다. 원심이 판시한 바에 의하면 채무자에게 대한 채무명의의 송달이 없이 개시된 경매절차라 할지라도 당연무효의 경매라고는 볼 수 없다라 하였다. 따라서 경매개시결정에 대한 이의신청이나 경락허가 결정에 대한 항고가 없이 절차가 진행되어 경매가 종료한 때에는 적법인 집행기관에 의하여 처리된 그 경매는 유효이며, 경매개시 결정 내지 경락허가결정이 취소되지 않는한 경락인은 이 경매에 의하여 경락부동산의 소유권을 취득한다고 보아야 된다는 취지이다.  그러나 이 사건에서처럼 강제집행의 채무명의가 된 지급명령의 정본과 그 가집행선고 있는 지급명령을 허위주소로 송달하게 하였다면 이 채무명의의 효력이 집행채무자에게 미친다고는 볼 수 없는 것이요, 따라서 이러한 채무명의에 의하여 집행채무자 소유의 이 사건 토지에 대하여 이루어진 강제경매절차는 집행채무자에게 대한 관계에 있어서는 채무명의 없이 경매가 진행된 것이나 다를바가 없다. 이러한 강제경매는 집행채무자에게 대한 관계에서는 효력이 생기지 아니한다. 따라서 경락인은 이 집행채무자에게 대하여 그 소유권을 취득하였다고 주장하지 못한다 할 것이다. 원심은 이러한 당원의 견해와 반대의 입장에서 이론을 전개하고 있으므로 논지는 이유있다.  이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.  대법관   한환진(재판장) 이영섭 양병호 김윤행

 

대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결 [전부금][집35(2)민,23;공1987.7.1.(803),964] 【판시사항】 가. 민법 제398조 제2항 소정의 “부당히 과다한 경우”의 의미  나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지의 여부판단에 실제 손해액을 심리할 필요가 있는지 여부  다. 가집행선고부 판결정본이 상대방의 허위주소로 송달된 경우 이에 기한 채권압류 및 전부명령의 효력  【판결요지】 가. 민법 제398조 제2항 소정의 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 볼때 일반사회관념에 비추어 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우를 가리킨다.  나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지의 여부를 판단함에 있어서는 실제의 손해액을 구체적으로 심리할 필요는 없다.  다. 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 채무명의인 가집행선고부 판결정본이 상대방의 허위주소로 송달되었다면 그 송달은 부적법하여 무효이고 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있다 할 것이므로 그 판결정본에 기하여 행하여진 채권압류 및 전부명령은 집행개시의 요건으로서의 채무명의의 송달없이 이루어진 것으로서 무효라 할 것이다.  【참조조문】 가.나. 민법 제398조 제2항 다. 민사소송법 제490조 【참조판례】 가. 대법원 1965.9.7 선고 65다1420 판결 나. 대법원 1975.11.11 선고 75다1404 판결 다. 대법원 대법원 1973.6.12 선고 71다1252 판결 【전 문】 【원고, 상 고 인】 원고 소송대리인 변호사 임채홍 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 김갑수 외 2인 【원심판결】 서울고등법원 1986.8.12 선고 85나2503 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제3점에 관하여, 민법 제398조 제2항에 의하면, 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는 바, 여기서 부당히 과다한 경우라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행등 모든 사정을 참작하여 볼때 일반사회관념에 비추어 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우를 가리키며 ( 당원 1965.9.7 선고 65다1420 판결 참조), 손해배상의 예정액이 부당히 과다한지의 여부를 판단함에 있어서 실제의 손해액을 구체적으로 심리할 필요는 없다 할 것이다( 당원 1975.11.11 선고 75다1404 판결 참조).  원심은 그 판시와 같이 피고와 소외 1 사이의 이 사건 매매계약의 경위 및 내용, 손해배상액을 예정하게 된 동기 및 내용, 매수인인 위 소외 1의 채무불이행의 경위와 그로 인한 원고의 손해발생사실 등을 적법하게 확정한 다음, 그 확정한 사실에 의하면, 피고는 위 소외 1에게 매매대금완불전에도 상가건물의 분양권한을 부여하고, 매매대금으로 부족한 공사금에 충당하여 공사를 시행할 계획이어서 위 소외 1이 계약에 위배한 때에는 많은 손해의 발생이 예상되었으며, 위 소외 1은 상가건물의 일부를 분양하여 그 분양대금으로써 중도금 중 195,000,000원을 피고에게 지급하고 외국으로 도피하여 피고는 위 소외 1과 분양계약을 체결한 피해자들에게 피해를 변상하게 되었고, 위 소외 1 자신의 출연으로 피고에게 지급한 금액은 계약금 100,000,000원 뿐이므로 위와 같은 모든 사정을 참작하면 위 소외 1이 피고에게 지급한 금 295,000,000원이 매매대금인 금 850,000,000원에 비추어 다액이라는 사유만으로는 위 손해배상의 예정액이 일반사회관념에 비추어 부당하게 과다하여 감액함이 상당하다고는 인정되지 아니한다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 손해배상의 예정액감액에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.  2. 제2점에 관하여, 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 채무명의인 가집행선고부 판결정본이 상대방의 허위주소로 송달되었다면 그 송달은 부적법하여 무효이고, 상대방은 아직도 판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있다 할 것이므로 그 판결정본에 기하여 행하여진 채권압류 및 전부명령은 집행개시의 요건으로서의 채무명의의 송달없이 이루어진 것으로서 무효라 할 것이다.  원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 채무명의인 가집행선고부 판결정본이 그 상대방인 위 소외 1과 세대를 같이하는 동거인이 아닌 소외 2에게 송달되었다면 위 송달은 부적법하여 무효이고, 따라서 위 판결정본에 기하여 행하여진 이 사건 채권압류 및 전부명령도 위에 본 법리에 따르면 무효라고 할 것이다.  원심판단은 그 이유설시가 다소 미흡하나 이 사건 채권압류 및 전부명령이 무효라고 본 결론은 정당하고 거기에 소론과 같은 판결 및 전부명령의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 제1점에 관하여, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 대리인 소외 3은 원고가 위 소외 1을 상대로 소송을 제기하여 승소한 금액을 원고에게 지급하기로 약정하였다는 점에 부합하는 거시증거들을 믿지 아니하면서 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 점에 관한 원고의 예비적주장을 배척하고 있다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 증거취사의 과정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 이유모순의 위법을 찾아볼 수 없다.  4. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   황선당(재판장) 이병후 김달식

 

대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다41602 판결 [임대차보증금][공2003.1.1.(169),63] 【판시사항】 상속포기로 인하여 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 채권압류 및 전부명령의 실체법상의 효력 유무(소극)  【판결요지】 채무명의에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고, 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이고, 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문 부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 그러하다고 할 것이다.  【참조조문】 민사집행법 제31조, 제229조, 제231조, 민법 제1019조 【참조판례】 대법원 1973. 6. 12. 선고 71다1252 판결(집21-2, 민60) 대법원 1978. 6. 27. 선고 78다446 판결(공1978, 10996) 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결(공1987, 964) 대법원 1994. 1.28. 선고 93다9477 판결(공1994상, 815) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이두성) 【피고,피상고인】 피고 【피고보조참가인】 피고보조참가인 【원심판결】 서울지법 2002. 6. 12. 선고 2002나3838 판결 【주문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 원심은, 그 채용 증거에 의하여 원고가 1998. 12. 4. 피고로부터 그 판시 건물을 임대차보증금 4,300만 원, 기간 1998. 12. 4.부터 24개월간으로 정하여 임차하였는데, 위 임대차계약이 2000. 12. 3. 기간만료로 종료된 사실을 인정한 후, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고로부터 위 건물을 명도받음과 동시에 원고에게 임대차보증금 4,300만 원을 반환할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고보조참가인이 위 임대차보증금 반환채권 중 일부에 대하여 자신이 압류 및 전부명령을 받아 그 채권 중 일부가 자신에게 이전되었다는 항변을 한 데 대하여 그 채용 증거에 의하여 피고보조참가인이 소외 1을 상대로 춘천지방법원 영월지원에 신청한 그 판시와 같은 지급명령이 1992. 6. 9. 확정된 사실, 소외 1이 2000. 4. 18. 사망하자, 그 처인 원고와 자녀들인 소외 2, 소외 3은 2000. 6. 5. 서울지방법원 의정부지원 2000느단451호로 상속포기 신고를 하였고, 2000. 6. 22. 위 법원으로부터 포기신고를 수리하는 심판을 받은 사실, 그 후 피고보조참가인은 2000. 7. 19. 원고와 소외 2, 소외 3에 대한 승계집행문을 부여받아, 2000. 7. 22. 서울지방법원 의정부지원 2000카단7079호로 원고의 피고에 대한 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원 부분에 대하여 가압류하고, 이어 2000. 10. 28. 서울지방법원 2000타기6130호로 위 지급명령을 채무명의로 하되 청구금액을 35,431,217원으로 하여 원고의 피고에 대한 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원 부분에 대하여 위 가압류를 본압류로 전이 하는 채권압류 및 전부명령을 받았는데, 위 명령이 2000. 10. 31. 피고에게 송달되어 2000. 11. 16. 확정된 사실을 인정한 다음, 원고로서는 적법한 기간 안에 소외 1의 채무에 대한 상속을 포기하였지만, 피고보조참가인이 소외 1의 사망사실을 증명하여 기재 자체의 흠결이 없는 승계집행문을 부여받음으로써 승계집행문이 적법하게 존재하게 된 이상, 원고가 상속을 포기한 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에, 위 지급명령과 승계집행문을 결합한 집행력 있는 정본에 기하여 이루어진 압류 및 전부명령은 유효하다고 할 것이고, 한편, 전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 그와 동시에 채무자는 채무를 변제한 것으로 간주되므로, 그 판시와 같은 이유로 압류 및 전부명령의 송달시에 청구금액 35,431,217원의 변제를 위해 위 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원에 관한 부분이 피고보조참가인에게 이전되었다고 할 것이어서 임대인인 피고로서는 임차인인 원고에게 위 임대차보증금 4,300만 원에서 피고보조참가인에게 전부된 채권액 35,431,217원을 공제한 나머지 7,568,783원만을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.  2. 대법원의 판단 원심이 그 판시 채권압류 및 전부명령의 확정에 따라 원고의 이 사건 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원에 관한 부분이 피고보조참가인에게 이전되었다고 본 것은 수긍할 수 없다.  채무명의에 표시된 채무자의 상속인이 상속을 포기하였음에도 불구하고, 집행채권자가 동인에 대하여 상속을 원인으로 한 승계집행문을 부여받아 동인의 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하고, 이에 따라 집행법원이 채권압류 및 전부명령을 하여 그 명령이 확정되었다고 하더라도, 채권압류 및 전부명령이 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 이루어진 이상, 피전부채권의 전부채권자에게의 이전이라는 실체법상의 효력은 발생하지 않는다고 할 것이다. 이는 집행채무자가 상속포기 사실을 들어 집행문부여에 대한 이의신청 등으로 집행문의 효력을 다투어 그 효력이 부정되기 이전에 채권압류 및 전부명령이 이루어져 확정된 경우에도 그러하다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 상속포기로 인하여 집행채무자 적격이 없는 원고를 집행채무자로 하여 이루어진 채권압류 및 전부명령에 의하여 이 사건 임대차보증금 반환채권 중 35,431,217원에 관한 부분이 피고보조참가인에게 이전되었다고 보았으니, 원심에는 집행채무자 적격이 없는 자를 집행채무자로 하여 실시된 강제집행의 실체법상의 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤

 

다. 집행문 및 증명서의 송달  

집행문은 원칙적으로 송달할 필요는 없다. 그러나 집행이 조건 (채권자의 담보제공 제외)에 달린 경우, 또는 승계집행문을 부여한 경우에는 집행권원 외에 이에 덧붙여 적은 집행문을 집행개시 전 또는 그와 동시에 채무자 또는 승계인에게 소달하여야 한다. (39조 2항). 방어의 기회를 주기 위함이다.  

 집행문 및 증명서는 그 등본을 송달하며, 채권자의 신청으로 법원사무관등 또는 공증인이 등본을 만들어 송달하거나, 채권자가 집행관에 위임하여 송달할 수도 있다.  

  그러나, 승계가 법원에 명백한 경우 (예컨대 선정자를 위하여 또는 선정자에 대하여 집행문을 부여하는 경우) 또는 집행문부여의 소에 의하여 집행문을 부여받고 그 판결이 송달된 경우 (이러한 경우에는 집행문에 그 취지가 기재된다)에는 증명서의 송달은 필요 없다.  

  법원이 집행기관인 때는 동시송달은 있을 수 없으므로 항상 집행개시 전에 송달되어야 한다. 그러나 집행관이 집행기관인 경우 (예컨대 건물인도판결의 승계인에게 승계집행문을 송달하는 경우)에는 집행개시와 동시에 송달할 수 있다. (00연찬집[2])  

 

라. 이행일시의 도래  

채무의 이행이 일정한 시일 (확정기한)의 도래에 달린 때에는 그 시일이 지난 후라야 집행을 개시할 수 있다. (40조 1항) 이와 달리 불확정기한 (예컨대, 사망후 1주일 내 등)의 도래는 조건성취와 마찬가지로 집행문부여의 요건이다.  

  한편, 담보권자가 피담보채권의 이행기 도래 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었다 하더라도 그 졍매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 채무자나 소유자가 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매수인이 매각대금을 납입한 때에는 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득한다. (대판2002.1.25.  2000다26388)   

대법원 2015. 12. 24. 선고 2015다200531 판결 [배당이의][미간행] 【판시사항】 [1] 장래에 발생할 특정의 조건부 채권이 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있는지 여부(적극) 및 위 확정 당시 조건이 성취되지 아니한 경우, 근저당권이 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)  [2] 담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시된 경우, 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는지 여부 (소극) 및 이때 채무자나 소유자가 경매개시결정에 대한 이의신청 등의 조치를 하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입된 경우, 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자가 배당을 받을 수 있는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 민법 제148조, 제149조, 제357조 [2] 민법 제148조, 제149조, 제357조, 민사집행법 제264조, 제265조, 제267조, 제268조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 구본원 외 1인) 【피고 겸 피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 1 (소송대리인 변호사 장철희 외 1인) 【피고 망 소외 1의 소송수계인, 상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 장철희 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2014. 12. 11. 선고 2014나2010456 판결 【주 문】 원심판결 중 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각한다. 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 소외 1에 대한 배당액에 관한 상고이유에 대하여 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 2가 2006. 2. 17. 소외 1에게 분할 후 산60 (나) 부분에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 못할 경우 손해배상금으로 1억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하기로 약정하거나, 소외 1가 소외 2로부터 이러한 약정에 따른 채권을 담보하기 위하여 이 사건 제8근저당권설정계약을 체결하였다고 보기 어렵다는 이유로, 의정부지방법원 2010타경15175호, 2011타경6673호(병합) 부동산임의경매 사건에서 2012. 2. 28. 작성된 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다) 중 소외 1에 대한 배당액 87,067,665원은 삭제되어야 한다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  2. 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여 가. 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위하여도 저당권을 설정할 수 있으므로 그러한 채권도 근저당권의 피담보채권으로 확정될 수 있고, 그 조건이 성취될 가능성이 없게 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 확정 당시 조건이 성취되지 아니하였다는 사정만으로 근저당권이 소멸하는 것은 아니다.  담보권자가 피담보채권의 조건이 성취되기 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시되었더라도 그 경매신청이나 경매개시결정이 무효로 되는 것은 아니고, 이러한 경우 채무자나 소유자는 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차의 진행을 저지할 수 있을 뿐이다. 따라서 이러한 조치를 취하지 아니한 채 경매절차가 진행되어 매각허가결정에 따라 매각대금이 납입되었다면, 이로써 매수인은 유효하게 매각부동산의 소유권을 취득하고 신청채권자의 담보권은 소멸하므로(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결 등 참조), 장래에 발생할 조건부 채권을 피담보채권으로 하여 임의경매를 신청한 담보권자도 배당을 받을 수 있다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고 1은 2003. 10. 24. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분을 매매대금 3억 원에 매수하고, 2003. 11. 14.경까지 매매대금 중 2억 원을 지급하였다.  (2) 피고 1의 남편인 소외 1는 2006. 2. 17. 소외 2로부터 분할 후 산60 (가) 부분과 인접한 분할 후 산60 (나) 부분을 매매대금 7,800만 원에 매수하였다.  (3) 피고 1 또는 소외 1가 2008년경부터 2009년경까지 소외 2를 대리한 소외 3에게 4,000만 원 내지 5,000만 원 정도의 돈을 지급하였다.  (4) 피고 1은 2009. 9. 30. 소외 2 발행의 액면금 4억 원의 이 사건 제1약속어음을 교부받고, 전체 소외 2 지분에 관하여 채권최고액 4억 원의 이 사건 제13근저당권설정등기를 마쳤다.  (5) 소외 4는 2010. 5. 7. 이 사건 각 토지 중 제1번 소외 2 지분에 관한 이 사건 제2근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2010타경15175호)은 2010. 5. 26. 이 사건 각 토지에 관하여 경매개시결정을 하였다.  (6) 피고 1은 2011. 2. 25. 이 사건 제2토지 중 소외 2 지분에 관한 이 사건 제13근저당권에 기초하여 임의경매신청을 하였고, 의정부지방법원(2011타경6673호)은 2011. 5. 19.(원심판결의 ‘2011. 5. 27.’은 오기로 보인다) 경매개시결정을 하였으며, 위 사건은 의정부지방법원 2010타경15175호 사건에 병합되었다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  (7) 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분은 이 사건 경매절차에서 소외 5에게 매각되었고, 소외 5는 2012. 1. 18. 매각대금을 모두 납부하였다.  (8) 소외 1는 2012. 12. 25. 상속인으로 배우자인 피고 1과 아들인 피고 2를 두고 사망하였다. (9) 피고 1은 원심에서 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 매매계약의 해제 등으로 인한 매매대금반환채권이 아니라 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이라고 주장하였다.  다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 제13근저당권의 피담보채권은 장래에 발생할 조건부 채권인 소외 2의 소유권이전등기의무 이행불능으로 인한 전보배상청구권이고, 피고 1의 경매신청일인 2011. 2. 25.에는 그 조건이 성취되지 아니하였기 때문에 피고 1이 피담보채권의 효력이 발생하기 전에 임의경매를 신청한 것이더라도 이로 인하여 그 근저당권이 곧바로 소멸하였다고 할 수 없고, 이 사건 경매절차가 진행된 결과 소외 5가 2012. 1. 18. 매각대금을 납입하였다면 소외 5는 유효하게 이 사건 각 토지 중 전체 소외 2 지분의 소유권을 취득하게 된다. 이에 따라 분할 후 산60 (가), (나) 부분에 관한 매매계약에 따른 소외 2의 피고 1에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능에 이르게 됨과 동시에 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권도 그 조건의 성취로 채권의 효력이 발생하였다고 할 것이므로, 이러한 피담보채권에 대한 배당은 적법하다고 할 것이다.  라. 사정이 이러하다면 원심으로서는 이 사건 제13근저당권의 피담보채권인 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권의 범위에 관하여 심리한 다음, 피고 1의 7순위 배당액 가운데 원고들이 이의를 제기한 부분이 정당한지를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 이에 이르지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 이 사건 제13근저당권의 피담보채권이 확정된 때 그 피담보채권의 조건이 성취되지 아니한 이상 이 사건 제13근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하는 저당권으로 확정되고, 이후 조건이 성취되더라도 이미 확정된 저당권의 피담보채권이 될 수 없다고 보아, 이 사건 배당표 중 이 사건 제13근저당권에 기한 피고 1에 대한 7순위 배당액 4억 원 부분은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 근저당권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고 1의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 피고 1에 대한 8순위 배당액에 관한 상고이유에 대하여 원심은 ① 배당요구채권은 늦어도 배당요구의 종기까지 이행기가 도래하여야 하는데, 피고 1이 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기하여 배당요구를 할 당시 피고 1의 소외 2에 대한 전보배상청구권은 그 조건이 성취되지 아니하여 효력이 발생하지도 아니하였으므로 이 사건 제2약속어음 공정증서에 기한 피고 1의 배당요구는 부적법하고, ② 이 사건 각서는 피고 1과 소외 3이 통모하여 작성한 것으로 무효라고 봄이 타당하므로, 이 사건 배당표 중 피고 1에 대한 8순위 배당 부분은 어느 모로 보나 위법하다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분문서의 증명력이나 근저당권의 피담보채권의 성격 및 효력, 배당절차에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.  4. 결론 그러므로 피고 1의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 이 사건 배당표의 피고 1에 대한 7순위 배당액에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 1의 나머지 상고와 피고 2의 상고를 각 기각하고, 상고비용 중 피고 2의 상고로 인한 부분은 피고 2가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

 

마. 담보제공증명서 제출과 그 등본의 송달   

 집행이 채권자의 담보제공에 매인 때 (예컨대, 담보제공을 조건으로 가집행을 선고한 경우)에는 채권자는 담보를 제공한 증명서류 (공탁증명서 등)를 제출하여야 하고, 그 등본을 집행개시 전 또는 그와 동시에 채무자에게 송달하여야 한다. (40조 2항) 방어의 기회를 주기 위함이다. 그러나 담보제공을 조건으로 한 가집행선고부 판결이 확정된 경우에는 담보제공증명서 대신에 판결확정증명서를 제출하면 족하다.  

  담보제공은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있으나, 통상 담보제공명령을 한 법원에 한다. 그 후 채권자는 그 법원으로부터 담보제공명령서 및 그 등본을 교부받아 집행기관에 제출한다.  

  채권자가 집행법원에 집행신청과 동시에 공탁서정본을 제출한 경우에는 별도로 담보제공증명서를 제출할 필요가 없다.  

  등본의 송달은 채권자가 집행법원에 신청할 수도 있고, 집행관에게 위임하여  송달한 후 그 송달증명서를  제출할 수도 있다.  

  담보제공 없이 실시한 집행은 당연무효이나, 담보제공증명서등본의 송달만이 미비된 집행은 당연무효가 아니고 (대판1965.5.18. 65다336) 취소 전에 송달되면 하자가 치유된다.  

 

대법원 1965. 5. 18. 선고 65다336 판결 [채권압류,전부명령무효확인등][집13(1)민,142] 【판시사항】 가압류 또는 압류가 경합한 채권에 대하여 발한 전부명령의 효력 【판결요지】 강제집행에 있어서 채권자평등주의를 채택한 현행 민사소송법하에서는 채권의 가압류나 압류가 경합되었을 경우에 그 압류된 채권을 채권자의 한 사람에게 전부할 수는 없는 것이라 할 것이므로 그러한 전부명령은 무효이나 압류명령부분만은 유효하다 할 것이고 제3채무자를 "대한석공 함백광업소장"으로 표시한 경우 이는 대한석탄공사와 동일성을 인정할 수 있으므로 유효하다. 또한 압류 또는 전부명령이 본법 제491조 제2항 절차에 의하지 않고 발부송달되었다 하여 당연무효라고 할 수는 없다.  제491조(소제기기간) ① 제490조제2항의 소는 1월 이내에 제기하여야 한다. ② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다. ③ 제1항의 기간은 원고가 제권판결이 있다는 것을 안 날부터 계산한다. 다만, 제490조제2항제4호ㆍ제7호 및 제8호의 사유를 들어 소를 제기하는 경우에는 원고가 이러한 사유가 있음을 안 날부터 계산한다. ④ 이 소는 제권판결이 선고된 날부터 3년이 지나면 제기하지 못한다. 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한석탄공사 【원심판결】 제1심 원주지원, 제2심 서울고등 1964. 12. 17. 선고 64나385 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결이 확정한 사실에 의하면 소외 건화산업주식회사의 피고 공사소유 함백탄광 채탄작업 도급으로 인한 본건 도급금 미수채권에 대하여 동 회사의 채권자인 소외 1(채권액 157,200원), 소외 2(채권액 110,000원)가 피고회사 함백광업소장을 제3채무자로 한 1963.5.22자의 각 채권 가압류명령정본이 동월 24일과 25일에 위 회사와 위 광업소에 각 송달되었고, 다시 원고가 피고 공사를 제3채무자로 한 동년 5.25자 채권가압류 명령정본이 동월 27일에 위 회사와 위 광업소에 송달되므로써 가압류의 경합이 이루어졌다가 동년 6.30.에 위 소외 1, 소외 2의 위 각 가압류의 본안 소송에 있어서의 가집행선고부 판결에 기한 각 채권압류 및 전부명령정본이 위 회사와 위 광무소에 각 송달되었고, 이어 동년 7.25 에는 원고의 위 가압류의 본안 소송에서의 가집행선고부 판결에 기한 채권압류 및 전부명령 정본이 위 회사와 위 광무소에 각 송달되었던 것이며 일방강제집행에 있어 채권자 평등주의를 채택한 현행 민사소송법 하에서는 채권의 가압류나 압류가 경합되었을 경우에 그 압류된 채권을 채권자의 한사람에게 전부할 수는 없는 것이라고 할 것이니 만큼 그러한 전부명령은 무효일것이나 압류명령의 부분만은 유효하다고 할 것인바  1. 본건에 있어 전시 소외 1, 소외 2의 각 가압류명령이나 각 채권 및 전부명령에 제3채무자로서 「피고 공사 함백광업소장 소외 3」이 표시 되었고 그 광업소는 피고 공사에 소속된 기관일뿐으로 독립한 인격이 없으므로 민사소송에서의 당사자 능력을 인정할 수 없는 것이라 할지라도 원판결이 적법히 인정판시한 바와 같이 위 광업소가 피고 공사의 목적사업을 사실상 경영하는 사업소이고 전기 가압류 또는 압류의 목적인 채권이 그 사무소가 주관하는 업무에 관하여 발생된 것(따라서 위 광업소장이 그 직책상 지급하여야 할 채무) 인 점에 비추어 위 표시를 피고 공사와 동일성이 있는 것이라고 인식 할수있는 만큼 그 각 가압류 또는 압류를 피고 공사를 제3채무자로 한 유효한 채무명의라고 할 것이므로 소론중 원판결의 위 판시부분에 이론상의 잘못이 있다고 공격하는 논지는 받아드릴수 없고,  2. 원판결이 채택한 갑 제8호증의1.2의 각 기재 내용에 의하면 전시 소외 1, 소외 2의 각 가압류가 1963.7.20. 동인들이 그 각 신청을 취하 하였으므로 인하여 해제되었던 것임에도 불구하고 원판결이 위 각 증거에 의하여 그 해제 사실까지 인정하면서 그 해제 후에 발부된 것임이 명백한 전시 원고의 채권압류 및 전부명령이 위 각 채권 가압류와 경합된 것이므로 그 전부명령은 무효라는 취지를 설시 하였음은 사실을 잘못 인정한 위법을 면치 못할 것이나 원판결이 확정한 전기 각 사실에 비추어 원고의 위 채권압류 및 전부 명령이 그 전에 있은 위 소외 1, 소외 2의 전시 각 채권압류 및 전부명령(그 명령이 있은 후 동인들의 전기 가압류가 해제되었던 것이다)과 경합되는 것임을 알수 있는 만큼 원고에 대한 위 전부명령을 무효라고 단정한 원판결의 결론만은 정당하였다고 할것인 즉 위 위법이 원판결의 결과에 영향을 미치었다고는 할수 없을 것이므로 소론중 이점에 관한 논지도 받아 드릴수 없다.  3. 그리고 전기 원판결의 확정 사실에 의하여 소외 1, 소외 2의 위 각 채권압류 및 전부명령도 그전에 있은 전기 원고의 채권 가압류와 경합되는 것임을 알수 있는 바이니 그 중의 각 전부명령 부분도 무효라고 않을수 없고 일방 원고에 대한 전기 채권의 압류 및 전부명령 (전술한 바와같이 후자는 무효이다)의 채무 명의인 가집행선고부 판결이 담보를 조건으로 하는 것이었음에도 불구하고 그 명령이 민사소송법 제491조 제2항의 절차에 의하지 않고 발부(그 발부전 조건의 성취 여부에 관한 심사가 있었을 것으로 추정된다) 송달되었다 할지라도 그로 인하여 위 명령이 당연 무효가 되는 것이라고는 할수 없는 만큼 소론 중 이점에 관한 논지 역시 이유 없는 것이므로 본건 압류채권에 대하여는 전기 소외 1, 소외 2의 각 압류와 원고의 압류가 경합되어있다고 할것이다.  그러므로 본건상고는 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 의하여 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

 

대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카450 판결 [전부금][집31(4)민,63;공1983.10.15.(714),1415] 【판시사항】 가. 압류채권에 관한 추심금청구소송중 그 청구금액을 감축한 경우 채권압류의 효력  나. 압류가 경합된 경우 전부명령의 효력  【판결요지】 가. 압류채권에 대한 추심명령을 받아 추심금청구소송을 제기, 진행중 청구금액을 감축한 것은 소의 일부취하를 뜻하는 것이고 취하된 부분의 청구를 포기하였다고는 볼 수 없으며, 위 채권압류는 추심하고 남은 잔여채권에 대하여 그 효력을 지속하는 것이다.  나. 압류가 경합된 상태에서 발부된 전부명령은 효력이 없다 할 것이다. 【참조조문】 가.민사소송법 제582조, 제557조, 제239조 나. 제563조 【참조판례】 대법원 1965.5.18 선고 65다336 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 금성방재공업주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 만모수 소송대리인 변호사 양 경식 【원심판결】 서울고등법원 1983.2.22 선고 82나3387 판결 【주 문】 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 소외 보정물산주식회사에 대한 금 3,289,000원의 수표금채권의 집행보존을 위하여 1979.11.1 동 소외 회사가 피고에 대한 금 3,500,000원의 공사금채권중 금 3,289,000원의 채권가압류명령을 받은 다음 1980.6.18 채권압류명령을 받고 이어 1981.9.29 채권전부명령을 득하였고 한편 소외인은 위 회사에 대하여 금 5,180,000원의 약속어음금채권의 집행으로 1979.12.12 위 소외 회사의 피고에 대한 위 공사금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받아 피고에 대하여 전부금청구소송을 제기하였으나 위와 같이 압류가 경합되었다는 이유로 청구기각이 되자 다시 1980.6.24 위 압류채권에 대한 추심명령을 득하여 추심금청구소송을 제기 진행중 항소심에서 그 청구액을 금 1,804,389원으로 감축하여 1981.7.15 감축된 금액의 한도에서 승소의 확정판결을 받아 이를 추심한 사실을 확정한 다음 원고의 이건 전부명령이 피고 주장과 같이 피압류채권에 대한 압류가 경합된 상태에서 발해진 것이어서 무효인가에 관하여 보건대 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 위 금 3,500,000원의 공사금채권에 관하여 원고는 금 3,289,000원 소외인은 금 5,180,000원을 청구채권으로 하여 각 채권압류명령을 받아 압류의 경합이 있었던 것은 앞서 본바와 같으나 그후 위 소외인은 청구금액을 3,500,000원으로 하여 위 피압류채권에 대한 추심명령을 받은 뒤 청구금액을 1,804,389원으로 감축함으로써 나머지 금 1,695,611원에 대하여는 소송상 청구를 포기한 결과가 되어 피압류채권중 금 1,695,611원에 대한 압류는 실효되었다 하겠고 따라서 원고의 이 사건 전부명령에 의하여 피압류채권중 금 1,695,611원은 유효하게 전부되었다 하겠다고 결론지었다.  2. 위에서 본바와 같이 소외인은 피고에 대한 금 5,180,000원의 어음금채권의 집행으로 피고의 위 소외 회사(제3채무자)에 대한 금 3,500,000원의 공사금채권을 압류하였음이 분명하며(을 제1호증 참조) 이 점은 원심판결도 인정하고 있는 터이니 위 압류는 공사금채권 금 3,500,000원을 한도로 위 청구금액인 금 5,180,000원의 전체를 위한 것이므로 위 소외인이 추심명령을 받은 금 3,500,000원 뿐 아니라 이를 공제한 나머지 청구액 금 1,680,000원을 위하여도 압류의 효력이 지속된다고 할 것이다.  그리고 소송상 청구금액을 감축한다는 것은 소의 일부취하를 뜻하는 것이니 취하된 부분의 청구를 포기하였다고는 볼 수 없고 더우기 민사소송법 제573조에 의하면 채권자는 추심명령에 의하여 취득한 권리를 포기하려면 법원에 서면으로 신고하여야 하고 법원서기관 등은 그 등본을 제3채무자와 채무자에게 송달하도록 규정하고 있는데 기록상 이런 절차를 밟았다고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는 위 소외인이 추심금 3,500,000원의 청구소송중 그 청구액을 금 1,804,389원으로 감축하였다 하여 곧 잔여추심할 금 1,695,611원을 포기하였다고는 볼 수 없다고 할 것이다.  그렇다면 위에서 본 공사금 3,500,000원에 대한 채권압류는 추심하고 남은 금 1,695,611원에 대하여도 그 효력을 지속한다고 할 것이니 압류가 경합된 상태에서 발부된 원고의 본건 전부명령은 효력이 없다고 할 것이다( 당원 1965.5.18 선고 65다325 판결 참조).  그럼에도 불구하고 소외인이 한 위 압류의 효력은 압류채권등 금 1,695,611원에 대하여는 실효되고 따라서 이에 대한 전부명령이 유효하다고 한 원심판결은 압류 및 추심권리포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 한다.  여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   이성렬(재판장) 이일규 이회창

 

바. 반대의무의 이행 (제공)  

(1) 상환이행 (동시이행)   

 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 
이행 또는 이행의 제공 (이하 "이행"이라 한다)을 하였다는 것을 증명하여아만 개시할 수 있다 (41조 1항)  

  상환이행판결에서 반대의무의 이행은 집행개시의 요건이다. 반대의무의 이행을 집행문부여시에 하도록 하는 것은 동시이행의 이익을 박탈하고 선이행을 강제하는 결과가 되기 때문이다.  

  그러나 반대의무의 이행과 상환으로 의사표시를 명하는 경우 (예컨대 금 0원을 지급받음과 동시에 소유권이전등기절차를 이행하라고 하는 경우) 에는 반대의무의 이행이 지행문부여의 요건이다. (263조 2항)   

  화해조서에 일정한 반대의무의 불이행을 조건으로 하여 일정한 의무의 이행을 약속한 경우 (예컨대 금 0원을 지급치 못할 경우에는 부동산을 즉시 인도한다)에는 집행에 조건을 붙인 것에 해당하므로 집행문을 부여받기 위하여는 그 조건의 성취를 증명하여야 한다. (대결1977.11.30. 77마371 ; 대판1971.6.29. 71다1035) 즉 집행문부여의 요건이다.  

  임차인 (주임법 3조 2항에 의하여 대항력이 대항력이 인정되는 법인 포함)이 보증금반환청구소송의 확정판결에 기하여 임차주택 또는 상가건물 (부지를 포함한다)에 (대결2000.3.15.  99마4499) 대한 경매를 신청하는 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공이 필요 없다. (주임법3조의2, 상임법 제5조) 

 

주임법 제3조의2(보증금의 회수) ① 임차인(제3조제2항 및 제3항의 법인을 포함한다. 이하 같다)이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결이나 그 밖에 이에 준하는 집행권원(집행권원)에 따라서 경매를 신청하는 경우에는 집행개시(집행개시)요건에 관한 「민사집행법」 제41조에도 불구하고 반대의무(반대의무)의 이행이나 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다. <개정 2013.8.13> ② 제3조제1항·제2항 또는 제3항의 대항요건(대항요건)과 임대차계약증서(제3조제2항 및 제3항의 경우에는 법인과 임대인 사이의 임대차계약증서를 말한다)상의 확정일자(확정일자)를 갖춘 임차인은 「민사집행법」에 따른 경매 또는 「국세징수법」에 따른 공매(공매)를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금(환가대금)에서 후순위권리자(후순위권리자)나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제(변제)받을 권리가 있다. <개정 2013.8.13> ③ 임차인은 임차주택을 양수인에게 인도하지 아니하면 제2항에 따른 보증금을 받을 수 없다. ④ 제2항 또는 제7항에 따른 우선변제의 순위와 보증금에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 경매법원이나 체납처분청에 이의를 신청할 수 있다. <개정 2013.8.13> ⑤ 제4항에 따라 경매법원에 이의를 신청하는 경우에는 「민사집행법」 제152조부터 제161조까지의 규정을 준용한다. ⑥ 제4항에 따라 이의신청을 받은 체납처분청은 이해관계인이 이의신청일부터 7일 이내에 임차인 또는 제7항에 따라 우선변제권을 승계한 금융기관 등을 상대로 소(소)를 제기한 것을 증명하면 해당 소송이 끝날 때까지 이의가 신청된 범위에서 임차인 또는 제7항에 따라 우선변제권을 승계한 금융기관 등에 대한 보증금의 변제를 유보(유보)하고 남은 금액을 배분하여야 한다. 이 경우 유보된 보증금은 소송의 결과에 따라 배분한다. <개정 2013.8.13> ⑦ 다음 각 호의 금융기관 등이 제2항, 제3조의3제5항, 제3조의4제1항에 따른 우선변제권을 취득한 임차인의 보증금반환채권을 계약으로 양수한 경우에는 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한다. <신설 2013.8.13, 2015.1.6, 2016.5.29> 1. 「은행법」에 따른 은행 2. 「중소기업은행법」에 따른 중소기업은행 3. 「한국산업은행법」에 따른 한국산업은행 4. 「농업협동조합법」에 따른 농협은행 5. 「수산업협동조합법」에 따른 수협은행 6. 「우체국예금·보험에 관한 법률」에 따른 체신관서 7. 「한국주택금융공사법」에 따른 한국주택금융공사 8. 「보험업법」 제4조제1항제2호라목의 보증보험을 보험종목으로 허가받은 보험회사 9. 「주택도시기금법」에 따른 주택도시보증공사 10. 그 밖에 제1호부터 제9호까지에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 기관 ⑧ 제7항에 따라 우선변제권을 승계한 금융기관 등(이하 "금융기관등"이라 한다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 우선변제권을 행사할 수 없다. <신설 2013.8.13> 1. 임차인이 제3조제1항·제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실한 경우 2. 제3조의3제5항에 따른 임차권등기가 말소된 경우 3. 「민법」 제621조에 따른 임대차등기가 말소된 경우 ⑨ 금융기관등은 우선변제권을 행사하기 위하여 임차인을 대리하거나 대위하여 임대차를 해지할 수 없다. <신설 2013.8.13> [전문개정 2008.3.21] 상임법 제5조(보증금의 회수) ① 임차인이 임차건물에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결, 그 밖에 이에 준하는 집행권원에 의하여 경매를 신청하는 경우에는 「민사집행법」 제41조에도 불구하고 반대의무의 이행이나 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다. ② 제3조제1항의 대항요건을 갖추고 관할 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받은 임차인은 「민사집행법」에 따른 경매 또는 「국세징수법」에 따른 공매 시 임차건물(임대인 소유의 대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다. ③ 임차인은 임차건물을 양수인에게 인도하지 아니하면 제2항에 따른 보증금을 받을 수 없다. ④ 제2항 또는 제7항에 따른 우선변제의 순위와 보증금에 대하여 이의가 있는 이해관계인은 경매법원 또는 체납처분청에 이의를 신청할 수 있다. <개정 2013.8.13> ⑤ 제4항에 따라 경매법원에 이의를 신청하는 경우에는 「민사집행법」 제152조부터 제161조까지의 규정을 준용한다. ⑥ 제4항에 따라 이의신청을 받은 체납처분청은 이해관계인이 이의신청일부터 7일 이내에 임차인 또는 제7항에 따라 우선변제권을 승계한 금융기관 등을 상대로 소(소)를 제기한 것을 증명한 때에는 그 소송이 종결될 때까지 이의가 신청된 범위에서 임차인 또는 제7항에 따라 우선변제권을 승계한 금융기관 등에 대한 보증금의 변제를 유보(유보)하고 남은 금액을 배분하여야 한다. 이 경우 유보된 보증금은 소송 결과에 따라 배분한다. <개정 2013.8.13> ⑦ 다음 각 호의 금융기관 등이 제2항, 제6조제5항 또는 제7조제1항에 따른 우선변제권을 취득한 임차인의 보증금반환채권을 계약으로 양수한 경우에는 양수한 금액의 범위에서 우선변제권을 승계한다. <신설 2013.8.13, 2016.5.29> 1. 「은행법」에 따른 은행 2. 「중소기업은행법」에 따른 중소기업은행 3. 「한국산업은행법」에 따른 한국산업은행 4. 「농업협동조합법」에 따른 농협은행 5. 「수산업협동조합법」에 따른 수협은행 6. 「우체국예금ㆍ보험에 관한 법률」에 따른 체신관서 7. 「보험업법」 제4조제1항제2호라목의 보증보험을 보험종목으로 허가받은 보험회사 8. 그 밖에 제1호부터 제7호까지에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 기관 ⑧ 제7항에 따라 우선변제권을 승계한 금융기관 등(이하 "금융기관등"이라 한다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 우선변제권을 행사할 수 없다. <신설 2013.8.13> 1. 임차인이 제3조제1항의 대항요건을 상실한 경우 2. 제6조제5항에 따른 임차권등기가 말소된 경우 3. 「민법」 제621조에 따른 임대차등기가 말소된 경우 ⑨ 금융기관등은 우선변제권을 행사하기 위하여 임차인을 대리하거나 대위하여 임대차를 해지할 수 없다. <신설 2013.8.13> [전문개정 2009.1.30]

 

대법원 1977. 11. 30.자 77마371 결정 [집행문부여거절처분이의신청기각결정에대한재항고][공1978.3.1.(579),10548] 【판시사항】 채무명의의 반대채권의 이행이 집행문부여의 조건이라고 본 사례  【판결요지】 채무명의가 되는 화해조항에 금전지급의무를 불이행할 것을 조건으로 하여 이행을 약속한 건물명도와 토지인도의무는 집행에 조건을 붙인 경우로서 그 집행문을 부여하기 위하여서는 채권자는 증명서로서 그 조건의 이행을 증명하여야 한다.  【참조조문】 민사소송법 제480조 제2항 【전 문】 【재항고인】 재항고인 대리인 변호사 김동욱 【원 결 정】 전주지방법원 1977.8.20. 고지 77카386 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인 대리인의 재항고이유를 본다. 원결정이유에 의하면, 원심은 이 사건 집행문부여신청의 대상이 되는 채무명의인 재항고인과 신청외 1 간에 성립된 전주지방법원 76가합36, 78호 사건에 관한 법정화해조항은 (1) 재항고인(위 사건에서의 원고)은 신청외 1(위 사건에서의 피고)로부터 1977.3.31까지 금 12,750,000원을 수령함과 동시에 신청외 1에 대하여 원결정 첨부별지 제1, 2, 3호 목록기재 부동산에 관하여 원결정 해당표시의 각 근저당권설정등기와 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행한다. (2) 신청외 1은 위 기일인 1977.3.31까지 위 금 12,750,000원을 재항고인에게 지급치 못할 경우에는 위 부동산이 재항고인의 소유임을 확인하고 재항고인에 대하여 위 부동산 중 건물에 대하여는 즉시 명도하고 토지에 대하여는 즉시 인도한다라는 내용인 사실, 재항고인은 위 신청외 1의 동의없이 같은 사람의 위 화해조항 (1)항 소정 금전지급채무의 이행기인 1977.3.31 보다 앞선 1976.12.27 위 부동산중 원결정 첨부 별지 제1호 목록기재의 논을 신청외 2에게 매도하고 1977.1.8자로 같은 사람 명의로 소유권이전등기까지 경료하였고 이로 인하여 위 신청외 1이 1977.3.31 화해약정 금원인 12,750,000원짜리 자기앞수표를 가지고 재항고인에게 갔으나 재항고인의 위 부동산매각으로 인한 위 화해조항 위반을 들어 그 금원을 지급하지 않은 사실을 인정한 다음 위 화해조항 (2)항은 판결의 집행에 조건을 붙인 경우로서 그에 대한 집행문부여에는 민사소송법 제480조 제2항, 제482조가 적용된다 할 것인데 위 신청외 1이 위 화해조항 (1)항에 의한 금전지급의무를 그 이행기인 1977.3.31까지 이행하지 않은 것은 위 금전지급의무와 동시이행관계에 있는 재항고인의 위 논에 대한 등기말소의무가 재항고인의 귀책사유로 인하여 이미 이행불능상태에 빠져 있었기 때문이었으므로 위 화해조항 (2)항의 조건이 성취되었다고 볼 수 없고, 증명서로 위조건의 이행을 증명한 바도 없어서 재항고인의 위 화해조항 (2)항에 대한 이 사건 집행문부여신청을 이유없다고 기각하였다.  기록을 살펴보니 원결정의 위와 같은 사실인정은 정당하다. 그리고 위 인정사실에 의하면 위 화해조항 (1)항 소정의 재항고인의 등기말소의무와 신청외 1의 금전지급의무가 동시이행관계에 있는 것이어서 신청외 1의 금전지급의무에 대하여 집행문을 부여함에 있어서는 재항고인의 등기말소의무의 이행이 그 집행문 부여의 조건이 되지 않고 다만 집행개시요건에 지나지 않는 것임은 소론과 같으나 이 사건에 있어서 재항고인이 그 집행문부여를 신청하고 있는 채무명의는 위 화해조항 (1)항 소정 (동시이행관계에 있는) 신청외 1의 금전지급의무가 아니라 신청외 1이 그 금전지급의무를 불이행할 것을 조건으로 재항고인에 대하여 이행하기로 약정한 위 화해조항 (2)항 소정의 건물명도와 토지인도의무임이 기록상 분명하고 이것은 바로 민사소송법 제480조 제2항에 이른바 집행에 조건 붙인 경우에 해당하는 것이어서 그 집행문을 부여하기 위하여는 채권자는 증명서로 그 조건의 이행을 증명하여야 하고 또 같은법 제482조에 정한대로 재판장의 명령이 있어야 한다.  위와 같은 견해에서 재항고인의 이 사건 집행부문여신청을 민사소송법 제480조 제2항 소정의 집행에 조건 붙인 경우에 해당하는 경우로 보고 위 화해조항 (2)항의 조건이 성취되지 않았고 증명서로 위 조건의 이행을 증명한 바도 없다 하여 그 신청을 기각한 원결정 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 집행문부여에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.  그러므로 이 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   안병수(재판장) 김영세 한환진 유태흥

 

대법원 1971. 6. 29. 선고 71다1035 판결 [집행문부여에대한이의][집19(2)민,174] 【판시사항】 이른 바 집행에 조건이 붙은 경우. 【판결요지】 화해조항에 원고가 토지잔대금 지급의무를 위반하였다는 것을 조건으로 하여 원고가 건립 점거중인 건조물을 수거하고 그 토지를 인도하기로 한 것이므로 위 건물수거의 집행은 본조 제2항에 이른바 집행에 조건붙인 경우에 해당한다.  【참조조문】 민사소송법 제480조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지방 1971. 4. 12. 선고 70나242 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결 이유에 의하면 원심은 1966.2.11. 원, 피고 사이에 성립된 부산지방법원 65나504,505호 사건에 관한 법정화해 조항으로서 (1) 피고(이 사건 피고와 같음)는 부산 (상세지번 생략)의 1 답207평 중 원고가 점거하고 있는 건물 (정미공장 및 주택 각1동)을 포함하여 이에 접근한 답 100평을 대금 185,000원에 매매한다. (2) 원고가 피고에게 이미 지급한 돈 95,000원은 위 대금의 일부로 간주한다. (3) 원고는 그 나머지 대금 90,000원 중 돈 40,000원은 1966.6.30.까지 돈 50,000원은 같은 해 12.31.까지 각 분할해서 지급하고 피고는 위 매매목적물 답100평에 대한 분할 및 원고에 대한 소유권이전등기 절차를 이행한다. (4)원고가 위 제(3)항의 의무를 위반할 때에는 그가 건립점거하고 있는 화해조서 첨부 제1도면표시 (가) (나)의 건조물을 수거하고 그 토지를 인도한다 라는 내용인 사실, 피고가 부산지방법원 공탁공무원으로 부터 원고가 1966.7.4.위 대금 중 30,000원, 그해 8.20. 돈 10,000원 및 같은해 12.24. 돈 50,000원을 변제 공탁하였다는 내용의 통지를 받은 사실과 피고가 1969.6.19. 부산지방법원 소속 서기관 소외인으로 부터 건물수거에 관한 집행문을 부여받은 사실을 확정한 다음 위 화해조항에 의하면 대금지급과 답 100평에 대한 소유권이전등기는 동시이행 관계에 있는 것으로는 볼 수 없다고 판단하고 피고의 위 답 100평에 대한 분할 및 소유권 이전등기 의무의 이행이나 이행의 제공이 있었는지의 여부를 심리함이 없이 원고의 유효한 변제가 없었다는 것만으로써 원고의 집행문 부여에 대한 이의의 소는 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.  그러나 위 화해조항 (4)항에 의하면 원고가 위 화해조항 (3)항의 의무를 위반하였다는 것을 조건으로 하여 원고가 건립점거하고 있는 화해조서 첨부 별지 제1도면표시 (가) (나)의 건조물을 수거하고 그 토지를 인도하여야 할 것이라고 해석되므로 위 건물수거의 집행은 민사소송법 제480조 제2항에 이른바 집행에 조건붙인 경우에 해당한다 할 것이며 따라서 그 집행문 부여에 있어서는 동법 제482조 제1항에 의하여 재판장의 명령이 있는 때에 한하여 이를 부여할 수 있는 것이라고 할 것이고 또 위 화해조항 (1)항과 (3)항의 기재내용을 검토하면 원고의 잔대금지급의무 이행과 피고의 토지분할 및 그 소유권이전등기의무 이행은 특단의 사정이 없는 한 동시이행 관계에 있는 것이라고 봄이 상당할 것이다(그렇지 않다면 원고가 매수한 토지부분은 분할도 되지 아니하여 특정되지도 아니하고 그 소유권이전등기의무이행의 제공도 받음이 없이 먼저 그 토지대금 전액을 지급하여야 한다는 불공평한 결과가 될 것이다) 그렇다면 위 화해조서에 의한 건물수거의 집행문은 피고로 부터 (3)항 소정의 의무이행이나 그 이행의 제공이 있었음에도 불구하고 원고는 잔대금지급의무를 이행하지 아니하였다는 (원고의 이행지체) 위반이 있었는지의 여부에 대하여 피고의 증명이 있고 재판장의 집행문 부여에 대한 명령이 있어야 이를 부여할 수 있다고 할 것인바 원심이 위 설시한 바와 같이 위 화해조서 (3)항에 기재된 원, 피고의 각 의무이행은 동시이행 관계에 있다고 볼 수 없다고 하여 이를 오해한 나머지 동 조서(4)항에 대한 집행문 부여 절차가 적법한 것인지의 여부를 심리판단함이 없이 이 사건 원고 청구를 기각하였음은 부동산 매매와 화해조서의 집행력 및 그 집행문 부여에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치못한다 할것이다.  그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   한봉세(재판장) 손동욱 방순원 나항윤 유재방

 

대법원 2000. 3. 15.자 99마4499 결정 [소유권이전등기청구권압류][공2000.6.1.(107),1133] 【판시사항】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 소정의 '임차주택'에 그 부지도 포함되는지 여부 (적극)  [2] 주택임대차보호법 제3조의2 제1항이 임차주택에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류의 경우에도 유추적용되는지 여부 (소극)  【결정요지】 [1] 주택임대차보호법 제3조의2 제1항은 임차인이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 기타 이에 준하는 채무명의에 기한 경매를 신청하는 경우에는 민사소송법 제491조의2 제1항의 규정에 불구하고 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제3조의2 제2항 및 제8조 제3항이 임차주택의 환가대금에 건물뿐만 아니라, 대지의 가액도 포함된다고 규정하고 있는 점, 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용이 수반되는 것이고, 같은 법 제2조에서 같은 법의 적용 대상으로 규정하고 있는 주거용 건물의 임대차라 하는 것도 임차목적물 중 건물의 용도가 점포나 사무실 등이 아닌 주거용인 경우의 임대차를 뜻하는 것일 뿐 같은 법의 적용 대상을 대지를 제외한 건물에만 한정하는 취지는 아닌 것으로 해석되는 점, 위 규정은 기본적으로 임차인의 권익보호를 그 입법 취지로 하고 있는데, 만일 반대의무의 이행 또는 이행의 제공 없이 집행개시를 할 수 있는 대상을 건물에만 한정할 경우 사실상 대지와 그 지상 주택의 경매절차가 분리되는 결과 경매절차의 진행에 어려움이 발생하고 임차주택의 환가에 의한 임차보증금의 회수를 간편하게 하겠다는 입법 취지에 부합되지 않게 되는 점 등에 비추어 보면, 여기에서 말하는 임차주택에는 건물뿐만 아니라, 그 부지도 포함하는 것으로 봄이 상당하다.  [2] 주택임대차보호법 제3조의2 제1항이 임차주택의 대지 그 자체가 아닌 그에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류의 경우에도 유추적용될 수 있을 것인가에 관하여 보건대, 첫째 부동산소유권이전등기청구권에 대한 강제집행은 부동산 그 자체에 대한 강제집행과는 그 절차를 달리하는 것으로 직접 채무자 명의의 등기를 실현함으로써 그 강제집행절차는 종료하며, 그 후에 이루어진 부동산 그 자체에 대한 강제집행은 선행 부동산청구권압류절차로부터 독립된 새로운 집행절차로서 본래의 채무명의에 기하여 부동산청구권의 압류가 아닌 강제경매 등의 방법으로 진행되는 점, 둘째 위 조항은 임차주택에 대한 경매신청이라고 한정하여 규정하고 있을 뿐 임차주택에 대한 일반적인 강제집행신청까지를 포괄하여 규정하고 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 위 조항은 임차주택 그 자체를 집행의 대상으로 한 경매의 경우에 집행개시의 요건에 관한 민사소송법 제491조의2 제1항의 예외사유를 인정하는 것이고, 임차주택의 이전등기청구권에 관한 일반 강제집행절차로서의 압류에까지 위 조항을 유추하여 적용할 것은 아니다.  【참조조문】 [1] 주택임대차보호법 제2조, 제3조의2 제1항, 제2항, 제8조 제3항, 민사소송법 제491조의2 제1항[2] 주택임대차보호법 제3조의2 제1항, 민사소송법 제491조의2 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결(공1996하, 2180) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 김윤수) 【원심결정】 서울지법 1999. 7. 2.자 99라3664 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고 이유를 본다. 주택임대차보호법(이하 '법'이라고 한다) 제3조의2 제1항은 임차인이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 기타 이에 준하는 채무명의에 기한 경매를 신청하는 경우에는 민사소송법 제491조의2 제1항의 규정에 불구하고 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다고 규정하고 있는바, 법 제3조의2 제2항 및 제8조 제3항이 임차주택의 환가대금에 건물뿐만 아니라, 대지의 가액도 포함된다고 규정하고 있는 점, 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용이 수반되는 것이고, 법 제2조에서 같은 법의 적용 대상으로 규정하고 있는 주거용 건물의 임대차라 하는 것도 임차목적물 중 건물의 용도가 점포나 사무실 등이 아닌 주거용인 경우의 임대차를 뜻하는 것일 뿐 위 법의 적용 대상을 대지를 제외한 건물에만 한정하는 취지는 아닌 것으로 해석되는 점(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결 참조), 위 규정은 기본적으로 임차인의 권익보호를 그 입법 취지로 하고 있는데, 만일 반대의무의 이행 또는 이행의 제공 없이 집행개시를 할 수 있는 대상을 건물에만 한정할 경우 사실상 대지와 그 지상 주택의 경매절차가 분리되는 결과 경매절차의 진행에 어려움이 발생하고 임차주택의 환가에 의한 임차보증금의 회수를 간편하게 하겠다는 입법 취지에 부합되지 않게 되는 점 등에 비추어 보면, 여기에서 말하는 임차주택에는 건물뿐만 아니라, 그 부지도 포함하는 것으로 봄이 상당하다고 할 것이나, 나아가 위 조항이 임차주택의 대지 그 자체가 아닌 그에 관한 소유권이전등기청구권에 대한 압류의 경우에도 유추적용될 수 있을 것인가에 관하여 보건대, 첫째 부동산소유권이전등기청구권에 대한 강제집행은 부동산 그 자체에 대한 강제집행과는 그 절차를 달리하는 것으로 직접 채무자 명의의 등기를 실현함으로써 그 강제집행절차는 종료하며, 그 후에 이루어진 부동산 그 자체에 대한 강제집행은 선행 부동산청구권압류절차로부터 독립된 새로운 집행절차로서 본래의 채무명의에 기하여 부동산청구권의 압류가 아닌 강제경매 등의 방법으로 진행되는 점, 둘째 법 제3조의2 제1항은 임차주택에 대한 경매신청이라고 한정하여 규정하고 있을 뿐 임차주택에 대한 일반적인 강제집행신청까지를 포괄하여 규정하고 있지 않은 점 등을 종합하여 보면, 법 제3조의2 제1항은 임차주택 그 자체를 집행의 대상으로 한 경매의 경우에 집행개시의 요건에 관한 민사소송법 제491조의2 제1항의 예외사유를 인정하는 것이고, 임차주택의 이전등기청구권에 관한 일반 강제집행절차로서의 압류에까지 위 조항을 유추하여 적용할 것은 아니다.  기록에 의하면, 원심은 임차주택의 대지에 관하여는 법 제3조의2 제1항이 적용되지 아니한다는 판단 아래 재항고인의 항고를 기각하였는바, 이와 같은 원심의 판단에는 법 제3조의2 제1항이 적용되는 임차주택의 범위에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 것이나, 이 사건 부동산소유권이전등기청구권에 관한 압류신청에 있어 반대의무의 이행 또는 이행의 제공에 관한 소명을 명하는 보정명령에 응하지 아니하였다는 이유로 재항고인의 신청을 각하한 제1심 결정을 유지한 원심결정은 결론에 있어 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   서성 (재판장) 지창권(주심) 신성택 유지담

 

 (2) 반대의무의 이행방법  

 가) 이행증명의 요부   

  채권자는 집행개시까지 반대의무의 이행을 하여 채무자로 하여금 이행지체에 빠지게 하면 이 요건이 충족되며, 그 증명방법에는 특별한 제한이 없다.  

  집행관이 집행기관인 경우에는 채권자가 집행관과 동행하여 반대의무의 이행을 하거나 집행관에게 위임하여 할 수도 있으나, 그 이외의 경우에는 집행개시 전에 집행기관에 대하여 반대의무의 이행 또는 이행제공이 있었음을 서면으로 증명하여야 한다. 이러한 반대의무 이행증명서를 미리 또는 동시에 상대방에게 송달하여야 하는가에 대하여는 학설은 필요설이 다수설이나 실무는 불요설에 따른다.   

  실무상 전세권자가 경매를 신청하는 경우 이행제공사실을 내용증명우편으로 보낸 서류를 제출하면 이행제공이 있는 것으로 처리한다.  

 나) 상계에 의한 반대의무 이행  

 반대의무의 이행을 상계의 방법으로 하여도 집행개시의 요건을 충족한 것으로 볼 것인가에 대하여는 학설의 대립이 있다. 그러나 그 증명이 확실한 경우, 예컨대 반대의무가 상계에 의하여 소멸되었음을 이유로 하는 채무부존재 확인판결을 제출하거나 상계를 인정하는 채무자의 확인서를 받아 제출하는 등의 경우에는 이를 허용하여도 무방할 것이다.  

  예컨대 화해조서에 "갑은 을로부터 보증금 1억원 중 연체차임을 공제한 나머지 금액을 반환받음과 동시에 모 일시까지 을에게 건물을 인도한다"라고 기재되어 있는데 채권자가 임의로 연체차임 등을 공제한 잔액을 공탁하고 인도집행을 위임한 경우 연체차임의 공제에 관한 판결이나 채무자의 확인서가 없으면 집행개시의 요건을 충족하였다고 보기는 어여울 것이다. (01연찬집 [6] ; 97연찬진 [10])  

 다) 집행채권이 어음, 수표금채권인 경우   

 집행할 채권이 어음이나 수표금인 경우, 지급제시의 필요성 및 상환증권성과 관련하여 지급제시 및 교부가 필요한지에 관하여 강제집행을 할 때에 권리자가 분명해 지고 또한 변제증인도 용이하므로 어음이나 수표의 제시는 필요없으며 또 집행개시의 요건도 아니라고 할 것이고, 집행관이 미리 이를 소지하고 있다가 채무의 이행이 있을 때 채무자에게 교부하면 된다.  

  그러나 어음과 수표와 상환으로 금원의 지급을 명한 경우에는 민사집행법 제41조 제1항에 해당하므로 반대의무의 이행, 즉 어음이나 수표의 교부가 있어야 집행을 개시할 수 있다고 보아야 할 것이다. (02연찬집[17])     

 (3) 반대의무의 이행이 불능인 경우  

 반대의무의 이행이 불능인 경우에는강제집행도 할 수 없다. 반대의무의 내용이 특정되지 아니하면 반대의무의 이행은 불능이 된다. 예컨대, 물품대금 청구소송 중 성립된 화해조서의 내용이 "피고는 원고로부터 모 일시까지 제1심판결의 별지목록 기재의 금형 중 라이트케이스, 캡기어, 라이트 카바금형에 대한 하자보수를완성받음과 동시에 원고에게 금650만원을 지급한다"라고 되어 있는 경우, 반대의무의 내용인 하자의 범위와 정도가 특정되었다고 볼 수 없고 또 하자보수의 완성 여부에 대한 객관적인 명백한 기준도 없다고 할 것이므로 원고가 집행개시요건인 위 반대의무를 이행할 방법은 없다고 할 것이다. 따라서 원고는 위 화해조항에 기재된 반대의무의 이행을 할 수 없어 그 강제집행을 할 수없다. (대판1995.5.12.  94다25216) 이러한 경우 원고로서는 강제집행을 할 수 없으므로 다시 동일한 청구의 소를 제기할 소의 이익이 있다고 할 것이다.  

  반대의무의 제공 없이 한 집행행위는 무효이다.  

 

대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결  [물품대금][공1995.6.15.(994),2103] 【판시사항】 화해조서의 기재내용이 특정되지 않아 강제집행이 불가능한 경우, 재소의 이익 유무  【판결요지】 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이에 기판력이 생겨 재심의 소에 의한 취소 또는 변경이 없는 한 당사자는 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없음이 원칙이나, 화해조서에 기재된 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우에는 동일한 청구를 제기할 소의 이익이 있다.  【참조조문】 민사소송법 제202조, 제206조, 제226조[소의 제기], 제491조의2 【참조판례】 대법원 1965.2.3. 선고 64다1387 판결 1972.2.22. 선고 71다2596 판결 1992.4.10. 선고 91다45356,45363 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 나태영 【원심판결】 대구지방법원 1994.4.13. 선고 93나13641 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고는 1991.4.초경부터 같은 해 12.2.경까지 사이에 피고에게 제1심판결의 별지목록 기재와 같은 금형을 제작 공급하여 주고 지급받지 못한 대금이 금 9,910,000원이라고 주장하면서 그와 같은 사실을 청구원인으로 하여 대구지방법원 92가단1671호로 물품대금청구소송을 제기하여 그 소송계속 중에 피고와 사이에 1992. 7. 3. ‘(1) 피고는 원고로부터 1992.8.31.까지 제1심판결의 별지목록 기재의 금형 중 라이트케이스, 캡기어, 라이트 카바금형에 대한 하자보수를 완성받음과 동시에 원고에게 금 6,500,000원을 지급한다. (2) 원고의 나머지 청구는 포기한다. (3) 소송비용은 각자의 부담으로 한다.’라는 내용의 소송상 화해를 하고 그 조항이 조서에 기재된 사실, 원고는 위 화해 후 위 화해조항 제(1)항의 하자보수의 내용이 특정이 되지 아니하여 강제집행을 할 수 없다는 이유로 이 사건 물품대금청구의 소를 제기한 사실을 인정한 다음 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 당사자 사이에 기판력이 생겨 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한, 당사자는 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없으며, 이 사건 소는 전소와 소송목적이 같고 법률관계가 동일하다는 이유로 전소의 기판력에 저촉되어 부적법하다고 판단하였다.  재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 당사자 사이에 기판력이 생겨 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한, 당사자는 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없음이 원칙이라고 할 것이다. 그러나 화해조서에 기재된 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우에는 동일한 청구를 제기할 소의 이익이 있다고 할 것이다(대법원 1965.2.3. 선고 64다1387 판결; 1992.4.10. 선고 91다45356, 45363 판결 등 참조).  그런데 위 화해조항 제(1)항은 ‘피고는 원고로부터 1992.8.31.까지 제1심판결의 별지목록 기재의 금형 중 라이트케이스, 캡기어, 라이트 카바금형에 대한 하자보수를 완성받음과 동시에 원고에게 금 6,500,000원을 지급한다.’라고 되어 있어 반대의무의 내용인 하자의 범위와 정도가 특정되었다고 볼 수 없고, 또 하자보수의 완성 여부에 대한 객관적인 명백한 기준도 없다고 할 것이므로 원고가 집행개시요건인 위 반대의무를 이행할 방법은 없다고 할 것이다. 따라서 원고는 위 화해조항 제(1)항에 기재된 반대의무의 이행을 할 수 없어 그 강제집행을 할 수 없다고 할 것이고, 이와 같은 경우에는 원고가 다시 동일한 청구의 소를 제기할 이익이 있다고 할 것임에도 불구하고, 이 사건 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉된다고 보아 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 인용하여 원고의 항소를 기각한 원심판결은 화해조서의 기판력과 소의 이익에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

대법원 1998. 5. 15. 선고 97다57658 판결 [소유권이전등기등][공1998.6.15.(60),1626] 【판시사항】 [1] 판결 내용이 특정되지 아니하여 집행을 할 수 없는 경우, 재소의 이익 유무 (적극)  [2] 현황과 일치하지 않는 감정 결과에 터잡아 판결이 선고된 경우, 재심사유에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 소송물이 동일한 경우라도 판결 내용이 특정되지 아니하여 집행을 할 수 없는 경우에는 다시 소송을 제기할 권리보호의 이익이 있다.  [2] 현황과 일치하지 않은 감정 결과에 터잡아 판결이 선고된 경우에는 민사소송법 제422조 제1항 제7호의 재심사유에 해당한다고 할 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제202조, 제226조[소의제기][2] 민사소송법 제422조 제1항 제7호 【참조판례】 [1] 대법원 1965. 2. 3. 선고 64다1387 판결 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결(공1992, 1547), 대법원 1992. 4. 10. 선고 91다45356, 45363 판결(공1992, 1547) 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결(공1995상, 2103) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 【피고,상고인】 피고 【원심판결】 서울지법 1997. 11. 12. 선고 96나54446 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 소송물이 동일한 경우라도 판결 내용이 특정되지 아니하여 집행을 할 수 없는 경우에는 다시 소송을 제기할 권리보호의 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 1965. 2. 3. 선고 64다1387 판결 참조).  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고가 피고를 상대로 제기한 전 소송에서 법원이 남양주시 (주소 생략) 전 2,922㎡ 토지 위에 설치된 우사(우사) 19㎡의 철거 및 그 부지 25㎡의 인도를 명한 것은 현황과 달리 작성된 감정서에 기재된 대로의 위치 및 면적에 따른 것으로서, 비록 원고의 청구대로 인용된 것이기는 하지만, 그 판결에 기한 강제집행이 불가능하게 되었으므로, 새로운 측량에 기하여 전 소송에서와 달리 우사의 면적(82㎡)과 위치를 새로이 특정하여 제기한 이 사건 소송에 종전 소송의 기판력이 미치지 아니한다고 판단한 것은 위에서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  또한 현황과 일치하지 않은 감정 결과에 터잡아 판결이 선고된 경우에는 민사소송법 제422조 제1항 제7호의 재심사유에 해당한다고 할 수도 없으므로, 이러한 경우 재심의 소송을 통하여 구제받아야 한다는 주장도 이유 없다.  상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

 

 (사) 본래청구권의 집행불능증명   

 대상(代償)청구의 집행에 있어서 본래청구권의 집행불능은 집행개시의 요건이다. (41조 2항) 통상 특정물이나 대체물의 인도를 명하면서 "위 물건인도의 강제집행이 불능인 때에는 ..."라는 형식으로 기재한다.  

  본래급부의 집행불능은 집행관의 확인이나 집행기록등본을 제출하는 방법으로 증명을 하여야 한다.  

3. 소극적 요건   

  집행개시의 소극적 요건 (집행장애)이란 집행의개시 또는 속행에 장애가 되는 사유를 말한다. 집행법원이 직권으로 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행신청을 각하 및 기각하고, 이를 간과하여 집행개시 후 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 취소하여야 한다. (2000.10.2.  2000마5221) 집행개시 후 그 사유가 생긴 경우에는 이미 한 집행절차를 취소하거나 정지하여야 한다.  

  2006.4.1.부터는 [채무자 회생 및 파산에 관한 법률]의 시행으로 [회사정리법], [화의법], [파산법] 및 [개인채무자회생법]이 각 폐지되었다. 그러나 이 법 시행당시 종전의 [회사정리법]에 의하여 정리절차개시의 신청을 한 정리사건, 종전의 [화의법]에 의하여 화의개시신청을 한 화의사건, 종전의 [파산법]에 의하여 파산신청을 한 파산사건과 종전의 [개인채무자회생법]에 의하여 개인회생절차개시신청을 한 개인외생사건은 각각 종전의 법률에 의하도록 하였으므로 주의를 요한다.  

 

대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 [채권압류및전부명령][공2000.12.15.(120),2373] 【판시사항】 [1] 집행법원이 집행장애사유에 대하여 취해야 할 조치   [2] 집행채권자의 채권자가 집행채권에 대하여 한 압류 또는 가압류, 처분금지가처분이 집행장애사유에 해당하는지 여부  (적극)   [3] 채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청한 경우, 그 적법 여부를 별개로 판단하여야 하는지 여부(적극) 및 집행채권이 집행채권자의 채권자에 의하여 압류된 경우, 집행채권자가 그 채무자를 상대로 채권압류명령을 신청할 수 있는지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다.  [2] 집행채권자의 채권자가 채무명의에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당한다고 할 것이다.  [3] 채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 전부명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하는 것이고, 집행채권의 압류가 집행장애사유가 되는 것은 집행법원이 압류 등의 효력에 반하여 집행채권자의 채권자를 해하는 일체의 처분을 할 수 없기 때문이며, 집행채권이 압류된 경우에도 그 후 추심명령이나 전부명령이 행하여지지 않은 이상 집행채권의 채권자는 여전히 집행채권을 압류한 채권자를 해하지 않는 한도 내에서 그 채권을 행사할 수 있다고 할 것인데, 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나간 것이기는 하나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 환가나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라고 할 것이므로 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제503조[2] 민사소송법 제557조, 제561조, 제696조, 제714조[3] 민사소송법 제557조, 제561조, 제563조 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울지법 2000. 6. 29.자 99라6589 결정 【주문】 원심결정 중 제1심이 한 채권압류명령을 취소하고 채권자의 채권압류명령 신청을 기각한 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 채무자의 항고를 기각한다. 나머지 재항고를 기각한다.  【이유】 재항고이유를 본다. 1. 원심은, 기록에 의하여 채권자(재항고인)와 채무자(항고인) 사이의 서울지방법원 동부지원 98머37384 물품대금 사건의 집행력 있는 조정조서정본에 기하여 제1심 법원이 이 사건 채권압류 및 전부명령을 발한 사실과 소외 창세기업 주식회사가 이 사건 채권압류 및 전부명령 발령일 이전인 1998. 12. 30. 채권자의 채무자에 대한 위 조정조서에 기한 채권에 대하여 채권가압류결정을 받았고, 채무자가 그 무렵 그 가압류결정을 송달받은 사실을 인정한 다음, 채권자의 이 사건 집행채권이 위와 같이 가압류된 이상 채권자는 추심권능을 상실하였다는 이유로 이 사건 집행채권에 기하여 발하여진 채권자의 채권압류 및 전부명령은 모두 부적법하다고 판단하여 제1심 결정을 취소하고, 채권자의 채권압류 및 전부명령을 모두 기각하였다.  2. 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다. 그리고 집행채권자의 채권자가 채무명의에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당한다고 할 것이다.  따라서, 원심이 이 사건 집행채권이 창세기업 주식회사에 의하여 이 사건 압류 및 전부 명령 이전에 가압류된 사실에 기하여 집행장애사유가 존재한다고 보아 제1심 법원의 전부명령을 취소하고 채권자의 전부명령신청을 기각한 조치는 정당하고, 창세기업 주식회사의 위 가압류가 부당한 것이라 하더라도 여전히 취소되지 아니하고 존속하고 있는 이상 집행장애사유는 소멸하지 않는 것이므로 이 점을 다투는 재항고이유는 받아들일 수 없다.  그러나, 채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 전부명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하는 것이고, 집행채권의 압류가 집행장애사유가 되는 것은 집행법원이 압류 등의 효력에 반하여 집행채권자의 채권자를 해하는 일체의 처분을 할 수 없기 때문이며, 집행채권이 압류된 경우에도 그 후 추심명령이나 전부명령이 행하여지지 않은 이상 집행채권의 채권자는 여전히 집행채권을 압류한 채권자를 해하지 않는 한도 내에서 그 채권을 행사할 수 있다고 할 것인데, 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나간 것이기는 하나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 환가나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라고 할 것이므로 집행채권에 대한 압류는 이 사건 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다고 할 것임에도 원심은 이와 달리 집행장애사유가 이 사건 채권압류명령에도 존재한다고 판단하여 제1심 법원의 채권압류명령을 취소하고 채권자의 채권압류명령신청을 기각하였는바, 이는 민사소송법상의 집행장애사유와 채권압류명령에 관한 법리를 오해하여 재판결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정 중 제1심이 한 채권압류명령을 취소하고 채권자의 채권압류명령신청을 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건은 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 이 법원이 자판함이 상당하므로 앞서 본 바와 같은 이유로 이 부분에 대한 채무자의 항고를 기각하는 한편, 나머지 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   배기원(재판장) 유지담(주심) 박재윤

 

서울고법 2006. 11. 23. 선고 2006나38231 판결 [추심금] 확정[각공2007.1.10.(41),74] 【판시사항】 [1] 먼저 제기된 이행의 소의 판결이 확정되기 전에 그 청구채권에 대한 추심명령이 내려진 경우 이행의 소의 적법성(=부적법) 및 그 소송과정에서 피고인 추심명령의 제3채무자가 추심명령에 관하여 주장·증명하지 아니한 채 선고된 본안판결의 효력  (무효)  [2] 집행법원이 집행장애사유를 간과하고 강제집행을 진행하여 집행채권이 실현된 경우, 집행채무자가 집행채권을 압류한 집행채권자의 채권자에게 집행채권의 소멸을 주장할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 형식상 확정된 전부명령의 집행채무자가 진정한 채권자로부터 집행채권의 변제를 청구받은 경우, 전부명령에 관하여 채권의 준점유자에 대한 변제로서의 효력을 주장할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하므로, 추심명령이 있는 후에 비로소 채무자가 제3채무자를 상대로 이행을 구하는 소를 제기하는 경우만이 아니라 채무자가 이행의 소를 먼저 제기하였으나 그 확정 전에 추심명령이 있는 경우에도 채무자가 제기한 이행의 소는 당사자적격이 없는 자가 제기한 소로서 부적법하여 각하되어야 하고, 그 소송과정에서 제3채무자가 추심명령의 존재에 관하여 아무런 주장 및 입증자료를 제출하지 아니한 채 본안판결이 선고되었다 할지라도, 이는 소송의 목적으로 된 권리 또는 법률관계에 대하여 관리처분권을 갖고 있지 않은 자의 소송에 의한 판결로서 진정한 당사자의 권리의무에 영향을 끼칠 수 없으므로 그 판결은 내용에 따른 효과가 효력을 발생할 여지가 없는 무효의 판결이다.  [2] 집행법원이 집행장애사유를 간과하고 강제집행을 개시하였을 경우 집행채무자는 집행에 관한 이의신청 등으로 그 제거를 구할 수 있으며, 만약 집행채무자가 그와 같은 조치를 취하지 아니하여 강제집행이 계속됨으로써 집행채권이 실현되었다 할지라도 집행채무자는 집행채권을 압류한 집행채권자의 채권자에게 집행채권의 소멸을 주장할 수 없다.  [3] 채권의 전부명령이 확정되어 제3채무자에게 송달된 경우에는 채무자가 채무를 변제한 것으로 보지만( 민사집행법 제231조), 여기서 변제는 본래의 채권이 소멸하고 피전부채권만이 남게 된다는 것을 표현한 데 지나지 않고, 이는 강제집행의 일환으로서 임의이행이 아니므로 민법상 변제에 관한 규정을 적용할 수 없다. 그러나 형식상 확정된 전부명령에 기하여 변제한 것으로 인정되는 집행채무자가 그후 진정한 채권자로부터 다시 변제의 청구를 받게 될 경우 이중지급의 위험에 빠지므로, 이러한 경우 임의변제가 아닌 경우에도 성질에 반하지 않는 한 민법 제470조를 적용하여 채권의 준점유자에 대한 변제로 그 효력을 인정할 수 있고, 다만 집행채권자가 진정한 권리자가 아님을 알았을 경우에는 전부명령에 의한 변제는 무효이다.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제51조, 민사집행법 제229조 제2항 [2] 민사집행법 제223조, 제227조 [3] 민사집행법 제231조, 민법 제470조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결(공2000상, 1170) [2] 대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정(공2000하, 2373) 【전 문】 【원고, 항소인】 주식회사 부광씨엔씨 (소송대리인 변호사 박종철 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 정인진 외 1인) 【제1심판결】 서울동부지법 2006. 3. 23. 선고 2004가단55491 판결 【변론종결】 2006. 11. 9. 【주 문】 1. 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 52,843,847원 및 이에 대하여 2004. 12. 27.부터 2006. 11. 23.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.  2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 이를 4분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다. 4. 제1항의 금원 지급부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소하고, 피고는 원고에게 금 55,600,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본이 송달된 날부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.  【이 유】 1. 기초 사실 아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.  가. 피고는 2001. 7. 18. 소외 주식회사 상평종합건설(이하 ‘상평종합건설’이라 한다)과 사이에 서울 성동구 (주소 생략) 지상 ○○○○○○빌딩(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 신축공사에 관하여 계약금액 17억 원, 공사기간 2001. 7. 25.부터 2002. 5. 24.까지로 정하여 도급계약을 체결하였다.  나. 상평종합건설은 토목공사 부진 등의 이유로 약정기간을 도과하여 2003. 2. 말까지 공사를 계속하였는데, 피고가 상평종합건설의 공사와 병행하여 독자적으로 인테리어 공사와 마무리 공사 등을 시행하여 2003. 3. 18. 성동구청장으로부터 이 사건 건물에 관한 사용승인을 받고, 같은 해 3. 26. 피고 명의로 소유권보존등기를 경료하였다.  다. 상평종합건설은 위와 같이 이 사건 건물공사가 마무리되자, 이 사건 공사대금이 금 569,855,330원이라고 주장하면서 이를 피보전권리로 삼아 2003. 4. 21. 서울지방법원 동부지원(2004. 2. 1.부터 서울동부지방법원으로 변경되었다) 2003카합733호로 가압류결정을 받았고, 이에 기하여 이 사건 건물에 관하여 가압류기입등기가 경료되었으며, 그 후 피고가 2003. 4. 30. 위 가압류 청구채권액 상당을 해방공탁함으로써 위 가압류의 집행을 취소시켰다.  라. 또한, 상평종합건설은 2003. 4. 9. 서울지방법원 동부지원 2003가합3292호로 피고를 상대로 위 공사대금의 지급을 구하는 소를 제기한 결과, 2004. 10. 22. 위 법원으로부터 미시공 공사비와 하자보수로 인한 손해배상금 121,000,000원과 지체상금 198,900,000원을 공제한 나머지 금 90,601,634원을 공사대금으로 지급하라는 내용의 일부 승소판결(이하 ‘이 사건 제1심판결’이라 한다)을 선고받았다.  마. 이 사건 제1심판결에 대하여 상평종합건설과 피고 쌍방이 이 법원 2004나87178호로 항소하였고, 이 법원은 2006. 1. 10. 피고의 지체상금에 관한 주장을 일부 받아들여 지체상금을 금 280,500,000원으로 인정하고 이를 공제한 나머지 금 52,843,847원 및 이에 대한 지연손해금을 공사대금으로 지급하라는 내용의 판결을 선고하였으며, 이에 대하여 쌍방이 다시 대법원 2006다20177호로 상고하였으나 2006. 6. 28. 이들 상고가 모두 기각됨으로써 위 항소심판결이 그대로 확정되었다.  바. 한편, 원고는 이 사건 제1심판결이 선고되기 전인 2004. 9. 14. 상평종합건설에 대한 서울지방법원 동부지원 2003차27872호 공사대금 사건의 집행력 있는 지급명령정본에 기하여 서울동부지방법원 2004타4493호로 위 상평종합건설의 피고에 대한 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금 채권’이라 한다) 중 금 55,600,000원에 관하여 압류 및 추심명령을 신청하였고, 위 법원은 2004. 9. 16. 위 신청을 받아들여 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 압류 및 추심명령’이라 한다)을 발하였으며, 그 결정이 2004. 10. 18. 제3채무자인 피고에게 송달되어 그 무렵 확정되었다.  사. 다른 한편, 상평종합건설은 이 사건 제1심판결을 선고받자 가집행선고가 부여된 위 판결에 기하여, 2005. 3. 15. 서울동부지방법원 2005타채1417호로 위 가압류해방공탁금 중 잔액인 금 104,092,589원의 회수청구권에 대하여 채무자 피고, 제3채무자 국가로 하여 채권압류 및 전부명령을 받았다.  아. 그런데 피고가 그 무렵 위 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 전부명령’이라 한다)을 송달받고도 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 위 결정이 그대로 확정되었고, 이에 따라 상평종합건설은 2005. 4. 20. 위 가압류해방공탁금 중 금 93,649,529원을 출급받아 이 사건 공사대금채권의 변제에 충당하였다.  2. 당사자의 주장 원고는 이 사건 청구원인으로, (1) 이 사건 압류 및 추심명령에 따라 피고는 원고에게 이 사건 공사대금을 지급할 의무가 있으며, (2) 위 압류 및 추심명령에 따라 상평종합건설은 이 사건 공사대금 채권을 처분할 수 없을뿐더러 제3채무자인 피고의 상평종합건설에 대한 변제 또한 금지되었으므로, 상평종합건설이 가집행선고부 이 사건 제1심판결에 기하여 피고의 대한민국에 대한 가압류해방공탁금회수 청구권에 대한 압류 및 전부명령을 받고 이에 따라 가압류해방공탁금을 수령함으로써 외형상 상평종합건설의 피고에 대한 이 사건 공사대금 채권이 소멸한 것처럼 보일지라도 피고로서는 원고에 대하여 위 채권 소멸의 효과를 주장할 수 없다고 주장한다.  이에 대하여 피고는, (1) 유효한 이 사건 제1심판결에 터잡아 이루어진 이 사건 전부명령에 따라 이 사건 공사대금 채권이 모두 변제되었으므로 원고의 추심금 청구는 부당하며, (2) 가사 이 사건 전부명령이 무효라 할지라도 피고가 적극적으로 이 사건 공사대금을 지급한 것이 아니라 강제집행 절차에 의하여 이행된 것에 불과하고 피고에게 아무런 과실이 없으므로 이는 결국 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하며 이 사건 공사대금 채권은 이미 소멸되었다 할 것이어서, 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 주장한다.  3. 쟁점별 판단 가. 추심금 지급의무의 존재 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 피고가 상평종합건설에게 지급하여야 할 이 사건 공사대금은 금 52,843,847원이라 할 것이고, 피고는, 압류된 위 공사대금 채권이 유효하게 변제되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 추심채권자인 원고에게 위 공사대금을 전액 지급할 의무가 있다 할 것이다.  나. 이 사건 전부명령의 효력과 공사대금 채권의 소멸 여부 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하므로( 대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 등 참조), 추심명령이 있는 후에 비로소 채무자가 제3채무자를 상대로 이행을 구하는 소를 제기하는 경우만이 아니라 채무자의 이행의 소가 먼저 제기되었으나 그 확정 전에 추심명령이 있는 경우에도 채무자가 제기한 이행의 소는 한결같이 당사자적격이 없는 자가 제기한 소로서 부적법하여 모두 각하되어야 하고, 그 소송과정에서 제3채무자가 추심명령의 존재에 대하여 아무런 주장 및 입증자료를 제출하지 아니한 채 본안판결이 선고되었다 할지라도, 이는 소송의 목적으로 된 권리 또는 법률관계에 대하여 관리처분권을 갖고 있지 않은 자의 소송에 의한 판결로서 진정한 당사자의 권리의무에 영향을 끼칠 수 없으므로 그 판결은 그 판결내용에 따른 효과가 효력을 발생할 여지가 없고 이런 의미에서 무효의 판결이라고 할 것이다.  또한, 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되며 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당한다고 할 것이고( 대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정), 이처럼 집행장애사유가 존재함에도 집행법원이 이를 간과하고 강제집행을 개시하였을 경우 집행채무자는 집행에 관한 이의신청 등으로 그 제거를 구할 수 있으며, 만약 집행채무자가 그와 같은 조치를 취하지 아니하여 강제집행이 계속됨으로써 집행채권이 실현되었다 할지라도 집행채무자로서는 집행채권을 압류한 채권자에 대하여 집행채권의 소멸을 주장할 수 없다 할 것이다.  그러므로 이 사건 전부명령에 따라 이 사건 공사대금 채권이 소멸되었는지 여부에 관하여 보건대, 앞에서 본 사실관계에 의하면 상평종합건설과 피고 사이의 이 사건 공사대금에 관한 이 사건 제1심판결과 그 항소심판결은 모두 원고의 이 사건 압류 및 추심명령 이후에 선고된 판결들로서, 비록 위 항소심판결에 대한 상고가 기각되어 상평종합건설과 피고 사이에 위 항소심판결이 확정되었다 할지라도 위 1심판결이나 항소심판결 모두 당사자적격이 없는 상평종합건설의 소송에 의한 것이므로 그 효력을 인정할 수 없고 따라서 무효인 위 1심판결에 터잡아 이루어진 이 사건 전부명령 또한 무효라 할 것이며, 한편 강제집행의 적법 여부라는 측면에서 볼 때에도 이 사건 공사대금 채권을 집행채권으로 한 이 사건 전부명령은 선행된 이 사건 압류 및 추심명령으로 인하여 그 추심 및 양도 등 처분행위가 금지된 상평종합건설의 신청에 의하여 이루어진 것이므로 위 압류 및 추심명령에 위반되어 부적법하다 할 것이다.  그렇다면 어느 모로 보나 추심채권자인 원고에 대하여 이 사건 전부명령의 효력을 인정할 수 없어 피고는 위 전부명령에 기한 채권 소멸을 이유로 추심채권자인 원고에게 대항할 수 없다 할 것이므로, 이 사건 전부명령의 효과로 이 사건 공사대금 채권이 소멸되었다는 피고의 주장은 받아 들일 수 없다.  다. 채권의 준점유자에 대한 변제 여부 채권의 전부명령이 확정되어 제3채무자에게 송달된 경우에는 채무자가 채무를 변제한 것으로 보지만( 민사집행법 제231조), 여기서 변제라 함은 본래의 채권이 소멸되고 피전부채권만이 남게 된다는 것을 표현한 데 지나지 않고, 이는 강제집행의 일환으로서 임의이행이 아니므로 민법상 변제에 관한 규정을 적용할 수 없다 할 것이나, 형식상 확정된 전부명령에 기하여 변제한 것으로 인정되는 집행채무자가 이후 진정한 채권자로부터 다시 변제의 청구를 받게 될 경우 이중지급의 위험에 빠지게 되므로 이러한 경우 임의변제가 아닌 경우에도 성질에 반하지 않는 한 민법 제470조를 적용하여 채권의 준점유자에 대한 변제로 그 효력을 인정할 수 있다 할 것이고, 다만 이 경우 집행채권자가 진정한 권리자가 아님을 알았을 경우에는 전부명령에 의한 변제는 무효라고 보아야 할 것이다.  그러므로 이 사건 전부명령에 의한 피고의 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효한지 여부에 관하여 보건대, 앞에서 인용한 각 증거들과 이 사건 기록에 의하면, 피고가 이 사건 전부명령 결정 전인 2004. 10. 18. 이 사건 공사대금 채권에 대한 원고의 압류 및 추심명령을 송달받은 다음 2004. 12. 27. 위 추심명령에 기하여 공사대금의 지급을 구하는 이 사건 소장 부본을 송달받은 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고는 이 사건 전부명령을 송달받을 당시 이미 이 사건 공사대금 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 원고가 진정한 권리자이며 상평종합건설로서는 피고에 대하여 위 공사대금의 지급을 구할 수 없다는 점을 잘 알고 있었다 할 것이므로, 이 사건 전부명령에 의한 피고의 변제는 원고에 대하여 효력이 없다 할 것이어서, 피고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.  3. 결 론 그렇다면 피고는 원고에게 이 사건 공사대금 52,843,847원 및 이에 대하여 이 사건 공사가 완료된 2003. 3. 18. 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본이 송달된 날인 2004. 12. 27.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2006. 11. 23.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 주문 제1항에서 지급을 명한 금원에 해당하는 원고의 패소 부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  판사   곽종훈(재판장) 유승룡 이동훈

 

대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 [배당이의][공2016하,1612] 【판시사항】 [1] 집행법원이 집행장애사유에 대하여 취하여야 할 조치  [2] 집행채권자의 채권자가 집행채권에 대하여 한 압류 또는 가압류, 처분금지가처분이 집행장애사유에 해당하는지 여부(적극) / 집행채권에 대한 압류가 집행채권자가 채무자를 상대로 한 채권압류명령에 대하여 집행장애사유가 되는지 여부(소극)  [3] 집행채권에 대한 압류 등이 있은 후에 집행채권자가 채무자의 채권에 대하여 압류명령을 받아 제3채무자가 민사집행법에 따른 공탁을 한 경우, 공탁에 따른 사유신고가 적법한지 여부(소극) 및 이로 인하여 채권배당절차가 실시될 수 있는지 여부(소극) / 이때 채권배당절차가 개시되었으나 배당금이 지급되기 전인 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치(=공탁사유신고 불수리결정)  [4] 채권자대위소송에서 제3채무자가 직접 대위채권자에게 금전을 지급하도록 명하는 판결이 확정된 경우, 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에 관한 법리가 그대로 적용되는지 여부 (적극)  【판결요지】 [1] 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다.  [2] 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없으니 이는 집행장애사유에 해당한다. 다만 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나아간 것이기는 하나 채권추심명령이나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 현금화나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니므로, 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 채무자를 상대로 한 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다.  [3] 집행채권에 대한 압류 등이 있은 후에 집행채권자가 채무자의 채권에 대하여 압류명령을 받은 경우에 채권압류명령의 제3채무자는 민사집행법에 따른 공탁을 함으로써 채무를 면할 수 있으나, 위 채권압류명령은 보전적 처분으로서 유효한 것이고 현금화나 만족적 단계로 나아가는 데에는 집행장애사유가 존재하므로, 이를 원인으로 한 공탁에는 가압류를 원인으로 한 공탁과 마찬가지의 효력(민사집행법 제297조 참조)만이 인정된다. 따라서 위와 같은 공탁에 따른 사유신고는 부적법하고, 이로 인하여 채권배당절차가 실시될 수는 없으며, 만약 채권배당절차가 개시되었더라도 배당금이 지급되기 전이라면 집행법원은 공탁사유신고를 불수리하는 결정을 하여야 한다.  [4] 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있는데, 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 판결의 집행채권으로서 존재하는 것이고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이에 대하여 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 할 수 있다.  그리고 이러한 경우에는 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에 관한 법리가 그대로 적용된다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제3조 [2] 민사집행법 제223조, 제227조, 제276조, 제300조 [3] 민사집행법 제223조, 제227조, 제248조 제1항, 제4항, 제276조, 제297조, 제300조 [4] 민법 제404조, 민사집행법 제227조, 제276조, 제300조  【참조판례】 [1][2][3] 대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정(공2000하, 2373) [4] 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결(공2005상, 743) 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301 판결(공2015하, 1209) 【전 문】 【원고, 피상고인】 파산자 경기저축은행 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 외 8인 (소송대리인 법무법인 제이앤에스 담당변호사 배대준 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 리엔지니어링 (소송대리인 변호사 윤인섭) 【원심판결】 부산고법 2016. 1. 13. 선고 2015나52473 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고의 울산지방법원 2013타채11084호 채권압류 및 추심명령(이하 ‘제1 채권압류 및 추심명령’이라 한다)은 주식회사 삼보엔지니어링(이하 ‘삼보엔지니어링’이라 한다)을 채무자, 대한민국을 제3채무자로 하여, 삼보엔지니어링의 대한민국에 대한 이 사건 공탁금 회수청구권을 대상으로 하여 이루어졌는데, 이 사건 공탁금 회수청구권은 ○○○○○○○○○○○○조합(이하 ‘○○조합’이라 한다)이 가압류 집행취소를 위하여 공탁한 해방공탁금에 대한 회수청구권일 뿐 삼보엔지니어링이 회수를 청구할 수 없어서 제1 채권압류 및 추심명령은 존재하지 않는 채권을 대상으로 한 것이므로 그 압류의 효력이 발생하지 않고, 따라서 피고는 이 사건 배당절차에서 배당받을 권리가 없다고 할 것이어서 배당법원이 피고에 대하여 315,518,647원을 배당한 것은 위법하므로, 위 배당액을 각 삭제하고 이를 원고들에게 추가배당하는 것으로 배당표를 경정하여야 한다고 판단하였다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. (1) 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다. 그리고 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당한다고 할 것이다. 다만 채권압류명령은 비록 강제집행절차에 나아간 것이기는 하나 채권추심명령이나 채권전부명령과는 달리 집행채권의 현금화나 만족적 단계에 이르지 아니하는 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라고 할 것이므로, 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령에는 집행장애사유가 될 수 없다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 참조).  이처럼 집행채권에 대한 압류 등이 있은 후에 집행채권자가 그 채무자의 채권에 대하여 압류명령을 받은 경우에 그 채권압류명령의 제3채무자는 민사집행법에 따른 공탁을 함으로써 채무를 면할 수 있다고 할 것이나, 위 채권압류명령은 보전적 처분으로서 유효한 것이고 현금화나 만족적 단계로 나아가는 데에는 집행장애사유가 존재하므로, 이를 원인으로 한 공탁에는 가압류를 원인으로 한 공탁과 마찬가지의 효력(민사집행법 제297조 참조)만이 인정된다고 보아야 한다. 따라서 위와 같은 공탁에 따른 사유신고는 부적법하고, 이로 인하여 채권배당절차가 실시될 수는 없으며, 만약 그 채권배당절차가 개시되었더라도 배당금이 지급되기 전이라면 집행법원은 공탁사유신고를 불수리하는 결정을 하여야 한다.  (2) 채권자가 자기의 금전채권을 보전하기 위하여 채무자의 금전채권을 대위행사하는 경우 제3채무자로 하여금 채무자에게 그 지급의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자 자신에게 이행하도록 청구할 수도 있는데(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 등 참조), 채권자대위소송에서 제3채무자로 하여금 직접 대위채권자에게 금전의 지급을 명하는 판결이 확정되더라도, 대위의 목적인 권리, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 피대위채권이 그 판결의 집행채권으로서 존재하는 것이고 대위채권자는 채무자를 대위하여 피대위채권에 대한 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로(대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301 판결 참조), 그 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채무자의 다른 채권자는 이에 대하여 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 할 수 있다.  그리고 이러한 경우에는 앞에서 본 바와 같이 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에 관한 법리가 그대로 적용된다.  나. 원심이 인용한 제1심판결의 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 원고들은 2011. 7. 22. 삼보엔지니어링의 ○○조합에 대한 손실보상금 또는 부당이득반환청구권 13,353,544,186원을 보전하기 위하여 ○○조합의 체비지예정지에 대한 사용·수익·처분권에 관하여 울산지방법원 2011카합534호 가압류결정을 받은 사실, ② ○○조합은 위 가압류의 집행취소를 위하여 해방공탁금 13,353,544,186원을 울산지방법원 공탁관에게 공탁한 사실(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다), ③ 원고들은 2013. 9. 5. 위 가압류의 본안소송으로서 ○○조합을 상대로 한 채권자대위권에 기한 울산지방법원 2011가합4236호 손실보상금 등 청구 소송에서 5,539,398,811원의 가집행선고부 제1심 승소판결(이하 ‘이 사건 집행권원’이라 한다)을 선고받은 사실, ④ 피고는 삼보엔지니어링에 대하여 이미 갖고 있던 용역비에 관한 2009. 1. 5.자 조정조서 집행권원에 기하여 2013. 9. 17. 이 사건 공탁금의 회수청구권을 압류·추심하는 취지의 위 제1 채권압류 및 추심명령을 받고 이는 제3채무자에게 송달된 사실, ⑤ 피고는 삼보엔지니어링에 대한 위 조정조서 집행권원에 기하여 2013. 10. 2. 삼보엔지니어링이 ○○조합에 대하여 위수탁계약 해지 등으로 인한 금전반환청구권으로서 이 사건 집행권원에 따라 삼보엔지니어링이 ○○조합에 대하여 가지게 될 채권을 압류·추심하는 취지의 울산지방법원 2013타채11085호 채권압류 및 추심명령(이하 ‘제2 채권압류 및 추심명령’이라 한다)을 받고 이는 제3채무자에게 송달된 사실, ⑥ 원고들은 2013. 10. 7. 이 사건 집행권원에 기하여 ○○조합이 대한민국에 대하여 갖는 이 사건 공탁금의 회수청구권을 압류·추심하는 취지의 울산지방법원 2013타채11696호 채권압류 및 추심명령(이하 ‘제3 채권압류 및 추심명령’이라 한다)을 받고 이는 제3채무자에게 송달된 사실, ⑦ 울산지방법원 공탁관은 위 ①의 가압류와 위 제1 채권압류 및 추심명령의 경합을 원인으로 집행법원에 공탁사유신고서를 제출하였으나 2013. 10. 15. 불수리 결정된 사실, ⑧ 울산지방법원 공탁관은 2013. 10. 16. 위 ①의 가압류와 위 제1 채권압류 및 추심명령 및 제3 채권압류 및 추심명령의 경합을 원인으로 집행법원에 공탁사유신고서를 제출함(이하 ‘이 사건 공탁사유신고’라 한다)으로써 이 사건 배당절차가 개시된 사실을 알 수 있다.  다. 앞서 본 법리에 비추어 위 사실관계를 살펴보면, 원고들이 삼보엔지니어링을 대위하여 삼보엔지니어링의 ○○조합에 대한 부당이득반환청구권을 행사함으로써 이 사건 집행권원을 취득하였지만, 삼보엔지니어링의 다른 채권자인 피고가 제2 채권압류 및 추심명령에 의하여 삼보엔지니어링의 ○○조합에 대한 위 부당이득반환청구권에 해당하는 금전채권을 압류하였으므로, 그 압류의 효력에 따라 원고들은 더 이상 위 집행권원에 의한 채권, 즉 삼보엔지니어링의 ○○조합에 대한 채권의 만족을 얻을 수 없는 집행장애사유가 발생하였다고 보아야 한다.  그렇다면 집행법원이 직권으로 위와 같은 집행장애사유의 존부를 조사하지 아니한 채 공탁관의 공탁사유신고를 수리함으로써 이 사건 배당절차가 개시되기는 하였으나, 제1 채권압류 및 추심명령은 존재하지 않는 채권을 대상으로 한 것이어서 무효이고, 제3 채권압류 및 추심명령은 위와 같이 집행장애사유가 존재하여 그에 기하여 배당절차가 개시될 수 없으며, 나머지 채권가압류만으로는 배당이 개시될 수 없으므로, 이 사건 공탁사유신고는 부적법하여 집행법원은 공탁사유신고를 불수리하는 결정을 하여야 하고, 그러한 부적법한 공탁사유신고에 의하여 배당절차가 개시되었다 하더라도 채권자들은 배당을 받을 수 없으므로, 결국 이 사건 배당이의 소송은 부적법하다고 할 것이다.  그럼에도 판시와 같은 이유만으로 원고들의 배당이의청구를 받아들인 원심의 판단에는 집행채권의 압류에 의한 집행장애사유 및 채권자대위권의 행사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 김신 김소영(주심) 이기택

 

 (1) 회생절차의 개시   

회생절차개의 신청이 있는 경우에 개시결정 전 보전처분이나 집행절차 중지명령 또는 금지명령이 없으면 강제집행이 가능하나 (채무자회생법 43조, 44조, 45조), 회생절찰개시결정이 있으면 강제집행, 보전처분, 임의경매는 모두 중지된다. (채무자회생법 58조) (12연찬법[19] ; 법인인 채무자 공장의 기계에 대하여 소유권에 기한 동산이도판결을 받은 채권자가 인도집행을 의뢰하여 집행관이 현장에 임한바, 채무자가 회생개시결정문을 제시하면서 집행을 저지하는 경우에 채권자가 환취할 권리에는 회생절차개시가 아무런 영향을 미치지 아니하므로 인도집행을 실시할 수 있지만 회생관리인이 당사자적격을 갖게 되므로 비록 회생관리인이 종전 채무자의 대표이사와 동일인이더라도 승계집행문이 필요하다는 사례), 회생계획인가결정이 있으면 중지된 절차는 효력을 잃는다. (채무자회생법 256조)   

 

채무자회생법 제43조(가압류ㆍ가처분 그 밖의 보전처분)  ① 법원은 회생절차개시의 신청이 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시신청에 대한 결정이 있을 때까지 채무자의 업무 및 재산에 관하여 가압류ㆍ가처분 그 밖에 필요한 보전처분을 명할 수 있다. 이 경우 법원은 관리위원회의 의견을 들어야 한다. ② 이해관계인이 제1항의 규정에 의한 보전처분을 신청한 때에는 법원은 신청일부터 7일 이내에 보전처분 여부를 결정하여야 한다. ③ 법원은 제1항의 규정에 의한 보전처분 외에 필요하다고 인정하는 때에는 관리위원회의 의견을 들어 보전관리인에 의한 관리를 명할 수 있다. 이 경우 법원은 1인 또는 여럿의 보전관리인을 선임하여야 한다. ④ 법원은 관리위원회의 의견을 들어 제1항의 규정에 의한 보전처분 또는 제3항의 규정에 의한 보전관리명령을 변경하거나 취소할 수 있다. ⑤ 제1항ㆍ제3항 및 제4항의 규정에 의한 재판 및 그 신청을 기각하는 재판은 결정으로 한다. ⑥ 제5항의 규정에 의한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑦ 제6항의 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다. ⑧ 법원은 제3항의 규정에 의한 보전관리명령을 하거나 이를 변경 또는 취소한 때에는 이를 공고하여야 한다. 채무자회생법 제44조(다른 절차의 중지명령 등)  ① 법원은 회생절차개시의 신청이 있는 경우 필요하다고 인정하는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 절차의 중지를 명할 수 있다. 다만, 제2호의 규정에 의한 절차의 경우 그 절차의 신청인인 회생채권자 또는 회생담보권자에게 부당한 손해를 끼칠 염려가 있는 때에는 그러하지 아니하다. <개정 2010.3.31, 2016.12.27> 1. 채무자에 대한 파산절차 2. 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행, 가압류, 가처분 또는 담보권실행을 위한 경매절차(이하 "회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등"이라 한다)로서 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여지고 있는 것 3. 채무자의 재산에 관한 소송절차 4. 채무자의 재산에 관하여 행정청에 계속되어 있는 절차 5. 「국세징수법」 또는 「지방세징수법」에 의한 체납처분, 국세징수의 예(국세 또는 지방세 체납처분의 예를 포함한다. 이하 같다)에 의한 체납처분 또는 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분. 이 경우 징수의 권한을 가진 자의 의견을 들어야 한다. ② 제1항제5호의 규정에 의한 처분의 중지기간 중에는 시효는 진행하지 아니한다. ③ 법원은 제1항의 규정에 의한 중지명령을 변경하거나 취소할 수 있다. ④ 법원은 채무자의 회생을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 채무자(보전관리인이 선임되어 있는 때에는 보전관리인을 말한다)의 신청에 의하거나 직권으로 중지된 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등의 취소를 명할 수 있다. 이 경우 법원은 담보를 제공하게 할 수 있다. 채무자회생법 제45조(회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등의 포괄적 금지명령)  ① 법원은 회생절차개시의 신청이 있는 경우 제44조제1항의 규정에 의한 중지명령에 의하여는 회생절차의 목적을 충분히 달성하지 못할 우려가 있다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 회생절차개시의 신청에 대한 결정이 있을 때까지 모든 회생채권자 및 회생담보권자에 대하여 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등의 금지를 명할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 금지명령(이하 "포괄적 금지명령"이라 한다)을 할 수 있는 경우는 채무자의 주요한 재산에 관하여 다음 각호의 처분 또는 명령이 이미 행하여 졌거나 포괄적 금지명령과 동시에 다음 각호의 처분 또는 명령을 행하는 경우에 한한다. 1. 제43조제1항의 규정에 의한 보전처분 2. 제43조제3항의 규정에 의한 보전관리명령 ③ 포괄적 금지명령이 있는 때에는 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등은 중지된다. ④ 법원은 포괄적 금지명령을 변경하거나 취소할 수 있다. ⑤ 법원은 채무자의 사업의 계속을 위하여 특히 필요하다고 인정하는 때에는 채무자(보전관리인이 선임되어 있는 때에는 보전관리인을 말한다)의 신청에 의하여 제3항의 규정에 의하여 중지된 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등의 취소를 명할 수 있다. 이 경우 법원은 담보를 제공하게 할 수 있다. ⑥ 포괄적 금지명령, 제4항의 규정에 의한 결정 및 제5항의 규정에 의한 취소명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑦ 제6항의 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다. ⑧ 포괄적 금지명령이 있는 때에는 그 명령이 효력을 상실한 날의 다음 날부터 2월이 경과하는 날까지 회생채권 및 회생담보권에 대한 시효는 완성되지 아니한다.  제58조(다른 절차의 중지 등)  ① 회생절차개시결정이 있는 때에는 다음 각호의 행위를 할 수 없다. 1. 파산 또는 회생절차개시의 신청 2. 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등 3. 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반 회생채권보다 우선하지 아니한 것에 기한 체납처분 ② 회생절차개시결정이 있는 때에는 다음 각호의 절차는 중지된다. 1. 파산절차 2. 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행등 3. 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반 회생채권보다 우선하지 아니한 것에 기한 체납처분 ③ 회생절차개시결정이 있는 때에는 다음 각호의 기간 중 말일이 먼저 도래하는 기간 동안 회생채권 또는 회생담보권에 기한 채무자의 재산에 대한 「국세징수법」 또는 「지방세징수법」에 의한 체납처분, 국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반 회생채권보다 우선하는 것에 기한 체납처분과 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분은 할 수 없으며, 이미 행한 처분은 중지된다. 이 경우 법원은 필요하다고 인정하는 때에는 관리인의 신청에 의하거나 직권으로 1년 이내의 범위에서 그 기간을 늘일 수 있다. <개정 2010.3.31, 2016.12.27> 1. 회생절차개시결정이 있는 날부터 회생계획인가가 있는 날까지 2. 회생절차개시결정이 있는 날부터 회생절차가 종료되는 날까지 3. 회생절차개시결정이 있는 날부터 2년이 되는 날까지 ④ 제3항의 규정에 의하여 처분을 할 수 없거나 처분이 중지된 기간 중에는 시효는 진행하지 아니한다. ⑤ 법원은 회생에 지장이 없다고 인정하는 때에는 관리인이나 제140조제2항의 청구권에 관하여 징수의 권한을 가진 자의 신청에 의하거나 직권으로 제2항의 규정에 의하여 중지한 절차 또는 처분의 속행을 명할 수 있으며, 회생을 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 관리인의 신청에 의하거나 직권으로 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제2항의 규정에 의하여 중지한 절차 또는 처분의 취소를 명할 수 있다. 다만, 파산절차에 관하여는 그러하지 아니하다. ⑥ 제5항의 규정에 의하여 속행된 절차 또는 처분에 관한 채무자에 대한 비용청구권은 공익채권으로 한다.  채무자회생법 제256조(중지 중의 절차의 실효)  ① 회생계획인가의 결정이 있은 때에는 제58조제2항의 규정에 의하여 중지한 파산절차, 강제집행, 가압류, 가처분, 담보권실행 등을 위한 경매절차는 그 효력을 잃는다. 다만, 같은 조 제5항의 규정에 의하여 속행된 절차 또는 처분은 그러하지 아니한다. ② 제1항의 규정에 의하여 효력을 잃은 파산절차에서의 재단채권(제473조제2호 및 제9호에 해당하는 것을 제외한다)은 공익채권으로 한다.

 

대법원 2021. 6. 30. 선고 2018다290672 판결 [손해배상(기)][공2021하,1362] 【판시사항】 회생채권자가 제3자를 상대로 한 소송 계속 중에 회생채무자를 상대로 소송고지를 하고 소송고지서에 실권된 회생채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있는 경우, 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 민법 제416조 또는 제440조에 따른 소멸시효 중단을 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 회생채권이 소멸시효기간 경과 전에 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 그 채무의 소멸시효 중단이 문제 될 여지가 없다. 따라서 회생채권자가 제3자를 상대로 한 소송 계속 중에 회생채무자를 상대로 소송고지를 하고 소송고지서에 실권된 회생채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있더라도, 회생채권자는 그로써 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 민법 제416조 또는 제440조에 따른 소멸시효 중단을 주장할 수 없다.  【참조조문】 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조, 민사소송법 제84조, 민법 제174조, 제416조, 제440조 【참조판례】 대법원 2016. 11. 9. 선고 2015다218785 판결(공2016하, 1880) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 박석곤) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대창건설 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 비앤에스 담당변호사 정철) 【원심판결】 부산고법 2018. 11. 1. 선고 (창원)2018나11834 판결 【주 문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 이 사건 3, 5공구 공사에 발생한 2, 3년 차 하자에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 상고이유에 관하여 회생채권이 그 소멸시효기간 경과 전에「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 그 채무의 소멸시효 중단이 문제 될 여지가 없다(대법원 2016. 11. 9. 선고 2015다218785 판결 참조). 따라서 회생채권자가 제3자를 상대로 한 소송 계속 중에 회생채무자를 상대로 소송고지를 하고 그 소송고지서에 실권된 회생채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있더라도, 회생채권자는 그로써 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 민법 제416조 또는 제440조에 따른 소멸시효 중단을 주장할 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원고는 이 사건 아파트 입주자대표회의와의 선행소송 계속 중인 2013. 11. 22. 회생채무자 남양건설 주식회사(이하 ‘남양건설’이라고 한다)의 관리인에 대한 소송고지 신청을 하여 그 소송고지가 2013. 12. 6. 도달하였는데, 원고의 남양건설에 대한 판시 채권은 원고가 남양건설에 대한 회생절차에서 이를 회생채권으로 신고하지 아니하고 회생채권자 목록에도 기재되지 않은 채 2010. 12. 27. 회생계획이 인가됨으로써 실권된 것임을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 남양건설에 대한 회생채권은 회생계획인가로 실권된 것으로 그 후 원고가 남양건설에 대하여 소송고지에 의한 최고를 하였다 하더라도 그 채무의 소멸시효 중단이 문제 되지 않으므로 남양건설의 연대채무자인 피고 대창건설 주식회사에 대하여도 민법 제416조에 따른 소멸시효 중단의 효력을 주장할 수 없다.  그럼에도 원심은, 원고가 선행소송에서 남양건설에 대하여 한 소송고지에 시효중단의 효력이 인정되므로 민법 제416조에 따라 연대채무자인 피고 대창건설 주식회사에 대한 이 사건 3, 5공구 공사에 발생한 2, 3년 차 하자에 관한 손해배상채권의 소멸시효도 중단되었고, 위 소멸시효 중단은 피고 대창건설 주식회사의 연대보증인인 피고 중흥건설 주식회사와 하자보수보증인인 피고 건설공제조합에 대하여도 그 효력이 있다고 잘못 판단함으로써 피고들에게 위 2, 3년 차 하자에 관한 손해배상책임 등을 인정하였다.  원심의 위와 같은 판단에는 소멸시효 중단 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고들의 상고이유는 이유 있다.  2. 원고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고의 주채무자 남양건설에 대한 선행소송에서의 소송고지로 인하여 원고의 피고 건설공제조합에 대한 하자보수보증금 채권의 소멸시효가 중단되었다는 취지의 원고의 재항변을 배척하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 소송고지 등으로 인한 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2점 법원이 손해배상책임을 인정하면서 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한하는 경우, 그 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 사유로 피고들이 원고에게 배상하여야 할 손해액은 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 70%로 제한함이 타당하다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 책임제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 이 사건 3, 5공구 공사에 발생한 2, 3년 차 하자에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

 

대법원 2021. 6. 30. 선고 2018다290672 판결 [손해배상(기)][공2021하,1362] 【판시사항】 회생채권자가 제3자를 상대로 한 소송 계속 중에 회생채무자를 상대로 소송고지를 하고 소송고지서에 실권된 회생채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있는 경우, 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 민법 제416조 또는 제440조에 따른 소멸시효 중단을 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 회생채권이 소멸시효기간 경과 전에 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 그 채무의 소멸시효 중단이 문제 될 여지가 없다. 따라서 회생채권자가 제3자를 상대로 한 소송 계속 중에 회생채무자를 상대로 소송고지를 하고 소송고지서에 실권된 회생채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있더라도, 회생채권자는 그로써 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 민법 제416조 또는 제440조에 따른 소멸시효 중단을 주장할 수 없다.  【참조조문】 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조, 민사소송법 제84조, 민법 제174조, 제416조, 제440조 【참조판례】 대법원 2016. 11. 9. 선고 2015다218785 판결(공2016하, 1880) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 한국토지주택공사 (소송대리인 변호사 박석곤) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 대창건설 주식회사 외 2인 (소송대리인 법무법인 비앤에스 담당변호사 정철) 【원심판결】 부산고법 2018. 11. 1. 선고 (창원)2018나11834 판결 【주 문】 원심판결의 피고들 패소 부분 중 이 사건 3, 5공구 공사에 발생한 2, 3년 차 하자에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원고의 상고를 모두 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 상고이유에 관하여 회생채권이 그 소멸시효기간 경과 전에「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제251조에 의하여 실권되었다면 더 이상 그 채무의 소멸시효 중단이 문제 될 여지가 없다(대법원 2016. 11. 9. 선고 2015다218785 판결 참조). 따라서 회생채권자가 제3자를 상대로 한 소송 계속 중에 회생채무자를 상대로 소송고지를 하고 그 소송고지서에 실권된 회생채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있더라도, 회생채권자는 그로써 다른 연대채무자나 보증인에 대하여 민법 제416조 또는 제440조에 따른 소멸시효 중단을 주장할 수 없다.  원심판결 이유에 의하면, 원고는 이 사건 아파트 입주자대표회의와의 선행소송 계속 중인 2013. 11. 22. 회생채무자 남양건설 주식회사(이하 ‘남양건설’이라고 한다)의 관리인에 대한 소송고지 신청을 하여 그 소송고지가 2013. 12. 6. 도달하였는데, 원고의 남양건설에 대한 판시 채권은 원고가 남양건설에 대한 회생절차에서 이를 회생채권으로 신고하지 아니하고 회생채권자 목록에도 기재되지 않은 채 2010. 12. 27. 회생계획이 인가됨으로써 실권된 것임을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 남양건설에 대한 회생채권은 회생계획인가로 실권된 것으로 그 후 원고가 남양건설에 대하여 소송고지에 의한 최고를 하였다 하더라도 그 채무의 소멸시효 중단이 문제 되지 않으므로 남양건설의 연대채무자인 피고 대창건설 주식회사에 대하여도 민법 제416조에 따른 소멸시효 중단의 효력을 주장할 수 없다.  그럼에도 원심은, 원고가 선행소송에서 남양건설에 대하여 한 소송고지에 시효중단의 효력이 인정되므로 민법 제416조에 따라 연대채무자인 피고 대창건설 주식회사에 대한 이 사건 3, 5공구 공사에 발생한 2, 3년 차 하자에 관한 손해배상채권의 소멸시효도 중단되었고, 위 소멸시효 중단은 피고 대창건설 주식회사의 연대보증인인 피고 중흥건설 주식회사와 하자보수보증인인 피고 건설공제조합에 대하여도 그 효력이 있다고 잘못 판단함으로써 피고들에게 위 2, 3년 차 하자에 관한 손해배상책임 등을 인정하였다.  원심의 위와 같은 판단에는 소멸시효 중단 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고들의 상고이유는 이유 있다.  2. 원고의 상고이유에 관하여 가. 상고이유 제1점 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고의 주채무자 남양건설에 대한 선행소송에서의 소송고지로 인하여 원고의 피고 건설공제조합에 대한 하자보수보증금 채권의 소멸시효가 중단되었다는 취지의 원고의 재항변을 배척하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같이 소송고지 등으로 인한 소멸시효 중단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 상고이유 제2점 법원이 손해배상책임을 인정하면서 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한하는 경우, 그 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조).  원심은 그 판시와 같은 사유로 피고들이 원고에게 배상하여야 할 손해액은 공평의 원칙 또는 신의성실의 원칙에 따라 70%로 제한함이 타당하다고 판단하였다.  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 책임제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 피고들 패소 부분 중 이 사건 3, 5공구 공사에 발생한 2, 3년 차 하자에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 안철상 노정희(주심) 이흥구

 

대법원 2019. 8. 30. 선고 2019다235528 판결 [양수금][공2019하,1825] 【판시사항】 [1] 개인회생절차에서 개인회생채권자목록이 제출되거나 그 밖에 개인회생채권자가 개인회생절차에 참가한 경우, 시효중단의 효력이 개인회생절차가 진행되는 동안에 그대로 유지되는지 여부(원칙적 적극) 및 개인회생절차에서 변제계획인가결정만으로 시효중단의 효력에 영향을 미치는지 여부 (소극)  [2] 갑 유한회사의 주채무자 을이 소멸시효기간이 지나기 전에 개인회생 신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 후 변제계획인가결정을 받았는데, 갑 회사가 연대보증인인 병을 상대로 보증채무의 이행을 구한 사안에서, 을의 채무는 개인회생신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 시점에 소멸시효가 중단되고, 을의 개인회생절차가 폐지되지 않고 계속 진행 중인 이상 시효중단의 효력은 그대로 유지되며, 을에 대한 시효의 중단은 보증인인 병에게도 효력이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 개인회생절차에서 개인회생채권자목록이 제출되거나 그 밖에 개인회생채권자가 개인회생절차에 참가한 경우에는 시효중단의 효력이 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항), 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지된다. 개인회생절차에서 변제계획인가결정이 있더라도 변제계획에 따른 권리의 변경은 면책결정이 확정되기까지는 생기지 않으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제615조 제1항), 변제계획인가결정만으로는 시효중단의 효력에 영향이 없다.  [2] 갑 유한회사의 주채무자 을이 소멸시효기간이 지나기 전에 개인회생 신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 후 변제계획인가결정을 받았는데, 갑 회사가 연대보증인인 병을 상대로 보증채무의 이행을 구한 사안에서, 을의 채무는 개인회생신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 시점에 소멸시효가 중단되고, 을의 개인회생절차가 폐지되지 않고 계속 진행 중인 이상 시효중단의 효력은 그대로 유지되며, 을에 대한 시효의 중단은 보증인인 병에게도 효력이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항, 제615조 제1항 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항, 제615조 제1항, 민법 제440조 【참조판례】 [1] 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다42878 판결(공2013하, 1775) 【전 문】 【원고, 피상고인】 해밀자산관리대부 유한회사 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울동부지법 2019. 5. 10. 선고 2019나22052 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 개인회생절차에서 개인회생채권자목록이 제출되거나 그 밖에 개인회생채권자가 개인회생절차에 참가한 경우에는 시효중단의 효력이 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항), 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지된다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다42878 판결 참조). 개인회생절차에서 변제계획인가결정이 있더라도 변제계획에 따른 권리의 변경은 면책결정이 확정되기까지는 생기지 않으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제615조 제1항), 변제계획인가결정만으로는 시효중단의 효력에 영향이 없다.  한편 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 2. 원심은 다음과 같은 이유로 피고의 소멸시효 주장을 받아들이지 않았다. 주채무자인 소외인이 상사 소멸시효기간 5년이 지나기 전인 2008. 1. 25. 개인회생 신청을 하면서 원고를 채권자로 하는 채권자목록을 제출하여 2008. 7. 15. 변제계획인가결정을 받았고, 원심 변론종결일까지도 절차가 진행 중이다. 소외인의 채무는 2008. 1. 25. 소멸시효가 중단되었고, 소외인의 개인회생절차가 폐지되지 않고 계속 진행 중인 이상 시효중단의 효력은 그대로 유지되며, 소외인에 대한 시효의 중단은 보증인인 피고에게도 효력이 있다.  3. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 회사정리법’이라 한다) 또는 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 화의법’이라 한다)에 관한 것이다. 회사정리절차에서는 정리계획인가결정이 있으면 정리계획에 따른 권리변동 또는 면책의 효력이 생기고(구 회사정리법 제241조, 제242조 제1항), 화의절차에서는 화의인가결정이 확정되면 화의조건에 따른 권리변동의 효력이 생긴다(구 화의법 제58조). 이처럼 회사정리계획인가결정이나 화의인가결정은 개인회생절차상 변제계획인가결정과는 그 효력이 다르다. 따라서 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  4. 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다42878 판결 [구상금][공2013하,1775] 【판시사항】 [1] 개인회생절차개시의 결정이 내려진 후에 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 이행의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 대하여 소멸시효의 중단을 위한 소송행위가 허용되는지 여부(소극) 및 위 개인회생채권에 관하여 개인회생절차개시의 결정 전에 이미 확정판결이 있는 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항 제3호 본문, 제603조, 제604조의 내용과 집단적 채무처리절차인 개인회생절차의 성격, 개인회생채권조사확정재판 제도의 취지 등에 비추어 보면, 제600조 제1항 제3호 단서가 개인회생절차개시의 결정에 따라 중지 또는 금지되는 행위에서 소송행위를 제외하고 있다고 하여도 이는 개인회생절차개시의 결정 당시 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관한 소가 이미 제기되어 있는 경우에는 그에 관한 소송행위를 할 수 있다는 취지로 보아야 하고, 개인회생절차개시의 결정이 내려진 후에 새로이 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 이행의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다.  [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항은 개인회생채권자목록의 제출에 대하여 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있고 그에 따른 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지되므로, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 대하여는 소멸시효의 중단을 위한 소송행위를 허용하는 예외를 인정할 필요가 있다고 할 수도 없다. 이러한 법리는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관하여 개인회생절차개시의 결정 전에 이미 확정판결이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항 제3호, 제603조, 제604조 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항 【전 문】 【원고, 상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김정무) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 준 담당변호사 문귀연 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 14. 선고 2012나11459 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항 제3호 본문, 제603조, 제604조에 의하면, 개인회생절차개시의 결정이 있는 때에는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 하지 못하고, 개인회생채권의 확정은 개인회생채권자목록의 내용에 관한 이의와 개인회생채권조사확정재판 등에 의하여야 하며, 확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 개인회생절차폐지결정이 확정된 때에는 개인회생채권자는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있다. 이러한 규정 내용과 집단적 채무처리절차인 개인회생절차의 성격, 개인회생채권조사확정재판 제도의 취지 등에 비추어 보면, 제600조 제1항 제3호 단서가 개인회생절차개시의 결정에 따라 중지 또는 금지되는 행위에서 소송행위를 제외하고 있다고 하여도 이는 개인회생절차개시의 결정 당시 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관한 소가 이미 제기되어 있는 경우에는 그에 관한 소송행위를 할 수 있다는 취지로 보아야 하고, 개인회생절차개시의 결정이 내려진 후에 새로이 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 이행의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다. 한편 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항은 개인회생채권자목록의 제출에 대하여 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있고 그에 따른 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지되므로, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 대하여는 그 소멸시효의 중단을 위한 소송행위를 허용하는 예외를 인정할 필요가 있다고 할 수도 없다. 이러한 법리는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관하여 개인회생절차개시의 결정 전에 이미 확정판결이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 확정판결에 기한 구상금채권의 소멸시효 완성을 중단하기 위하여 제기한 이 사건 소에 대하여, 원심은 피고에 대한 개인회생절차가 이 사건 소 제기 전에 이미 개시되어 진행되고 있고 위 구상금채권이 개인회생채권자목록에 기재되어 이의 없이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 소는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 관련 규정에 반하는 것으로서 부적법하다고 판단하였다.   앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 개인회생채권에 의한 소송행위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

 (2) 채무자의 파산   

 채무자가 판산선고를 받으면 파산재단에 속하는 재산에 대한 강제집행, 보전처분은 효력을 잃는다. (채무자회생법 348조). 그러나 별제권자 (파산재단에 따린 특정재단에 대하여 우선권이 있는 채권자, 유치권, 질권 전세권등)가 다른 채권자와 관계없이 먼저 재물을 청구할 수 있는 권리)의 임의경매는 가능하고 (채무자회생법412조), 채권자의 파산은 집행장애사유가 된다.   

 

개인회생법 제348조(강제집행 및 보전처분에 대한 효력) ① 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행ㆍ가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃는다. 다만, 파산관재인은 파산재단을 위하여 강제집행절차를 속행할 수 있다. ② 제1항 단서의 규정에 의하여 파산관재인이 강제집행의 절차를 속행하는 때의 비용은 재단채권으로 하고, 강제집행에 대한 제3자의 이의의 소에서는 파산관재인을 피고로 한다. 개인회생법 제412조(별제권의 행사) 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사한다.

 

대법원 2018. 7. 26. 선고 2017다234019 판결 [부당이득금반환][미간행] 【판시사항】 부동산 경매절차에서 가압류채권자를 위하여 배당금이 공탁된 후 채권자 승소의 본안판결이 확정된 경우, 본안의 확정판결에서 지급을 명한 가압류채권자의 채권이 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 본안판결의 확정 시에 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 및 본안판결 확정 이후 채무자에 대하여 파산이 선고되더라도 채권 소멸의 효력이 유지되는지 여부(적극) / 이때 가압류채권자가 본안의 승소판결 확정 이후 공탁금을 수령하지 않고 있는 동안 채무자의 파산관재인이 채무자에 대하여 파산선고가 있었다는 이유로 공탁금을 출급한 경우, 부당이득에 해당하는지 여부 (적극)  【참조조문】 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제348조 제1항, 제384조, 제423조, 민사집행법 제160조 제1항 제2호, 제161조 제1항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2018. 7. 24. 선고 2016다227014 판결(공2018하, 1756) 【전 문】 【원고, 상고인】 유에스더블유제이차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 조한직 외 5인) 【피고, 피상고인】 파산자 소외인의 파산관재인 피고 【원심판결】 서울중앙지법 2017. 5. 17. 선고 2017나4972 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 배당법원은 부동산에 대한 경매절차에서 배당을 실시할 때 가압류채권자를 위하여 배당금을 공탁하여야 하고, 그 후 채권자 승소의 본안판결이 확정되는 등으로 공탁 사유가 소멸한 때에는 가압류채권자에게 그 공탁금을 지급하여야 한다. 본안의 확정판결에서 지급을 명한 가압류채권자의 채권은 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 본안판결의 확정 시에 소멸한다. 본안판결 확정 이후 채무자에 대하여 파산이 선고되어 파산재단을 처분하는 권한이 파산관재인에게 속하게 되더라도 이미 발생한 채권 소멸의 효력은 그대로 유지된다.  따라서 가압류채권자가 본안의 승소판결 확정 이후 공탁금을 수령하지 않고 있는 동안, 채무자의 파산관재인이 채무자에 대하여 파산선고가 있었다는 이유로 공탁금을 출급하였더라도 파산관재인은 본안판결이 확정된 가압류채권자에게 부당이득으로 이를 반환하여야 한다.  2. 가. 원심은, 가압류채권자가 본안판결 등이 확정되었음에도 공탁금을 출급하지 않고 있는 동안 채무자에 대한 파산선고가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 공탁금 출급청구권은 파산재단에 속하는 재산이 되어 그에 대한 강제집행·가압류 또는 가처분은 효력을 잃게 된다고 전제한 다음, 채무자에 대한 파산선고가 이루어진 이상 파산선고 전에 본안사건의 지급명령이 확정되어 있었더라도 공탁금 출급청구권에 대한 관리처분권은 파산관재인인 피고에게 속하고, 따라서 피고가 공탁금을 수령한 것은 정당하다는 이유로 가압류채권자인 원고의 부당이득반환 청구를 배척하였다.  나. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 소외인 소유의 서울 강남구 (주소 생략)아파트 ○○동 △△△△호 171.51㎡에 관하여, 2012. 12. 28. 주식회사 우리은행의 가압류등기가 마쳐진 후 2015. 1. 5. 기술신용보증기금의 신청에 따라 부동산 강제경매(이하 ‘이 사건 강제경매’라고 한다)가 개시되었다.  2) 이 사건 강제경매에서 2015. 10. 28. 배당이 실시되어 가압류채권자인 주식회사 우리은행의 채권 양수인인 원고에게 62,637,409원이 배당되었는데, 집행법원은 민사집행법 제160조 제1항 제2호에 따라 원고에 대한 위 배당액을 공탁하였다(이하 공탁된 돈을 ‘이 사건 공탁금’이라고 한다).  3) 원고는 위 가압류결정의 피보전권리에 관한 본안사건으로서 소외인을 상대로 서울중앙지방법원 2015차54534호 양수금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였다. 위 법원은 2015. 12. 3. ‘소외인은 원고에게 157,072,877원 및 이에 대한 지연손해금을 240,000,000원의 한도 내에서 지급하라’는 지급명령(이하 ‘이 사건 지급명령’이라고 한다)을 발령하였고, 이 사건 지급명령은 2015. 12. 25. 확정되었다.  4) 소외인은 서울중앙지방법원 2015하단10668호로 파산신청을 하였고, 위 법원은 2016. 4. 21. 소외인에 대하여 파산을 선고하면서 피고를 파산관재인으로 선임하였다.  5) 피고는 2016. 5. 9. 이 사건 공탁금 62,637,409원을 출급하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면 다음과 같이 판단된다. 1) 원고의 소외인에 대한 채권은 민사소송법 제474조에 따라 확정판결과 같은 효력이 있는 이 사건 지급명령이 확정된 때 이 사건 공탁금으로 충당되는 범위 내에서 소멸하였다. 이처럼 이미 발생한 채권 소멸의 효력은 그 이후 소외인에 대하여 파산이 선고되었다 하더라도 그대로 유지된다. 공탁 사유가 소멸함에 따라 배당법원은 가압류채권자인 원고에게 공탁금을 지급하여야 한다(민사집행법 제161조 제1항, 제160조 제1항 제2호)  2) 소외인의 파산관재인인 피고가 이 사건 지급명령 확정 시에 이미 가압류채권에 충당된 이 사건 공탁금이 파산재단에 속한다는 이유로 출급한 것은 법률상 원인 없이 이 사건 공탁금에 해당하는 이득을 얻은 것이라고 보아야 한다.  3) 그런데도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고를 상대로 공탁금에 해당하는 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 청구를 배척하고 말았다. 이러한 원심판결에는 가압류채권자가 본안 확정재판을 얻은 경우 그 피보전채권의 소멸 시기와 가압류채권자를 위해 공탁된 배당금의 귀속주체 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   조희대(재판장) 김창석 김재형 민유숙(주심)

 

대법원 2018. 7. 24. 선고 2016다227014 판결 [부당이득금반환][공2018하,1756] 【판시사항】 부동산 경매절차에서 가압류채권자의 채권에 대하여 배당액이 공탁된 후 그 채권에 관하여 채권자 승소의 본안판결이 확정된 경우, 본안의 확정판결에서 지급을 명한 가압류채권자의 채권이 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 본안판결의 확정 시에 소멸하는지 여부 (원칙적 적극) / 이러한 법리는 본안판결 확정 이후 채무자에 대하여 파산이 선고된 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부 (적극) 및 이때 가압류채권자가 공탁된 배당금을 채무자의 파산선고 후 수령한 경우, 파산관재인과의 관계에서 민법상 부당이득에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속하고[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제382조 제1항], 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행·가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃는다(채무자회생법 제423조, 제348조 제1항).  한편 부동산에 대한 경매절차에서 배당법원은 배당을 실시할 때에 가압류채권자의 채권에 대하여는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 하고, 그 후 그 채권에 관하여 채권자 승소의 본안판결이 확정됨에 따라 공탁의 사유가 소멸한 때에는 가압류채권자에게 공탁금을 지급하여야 한다(민사집행법 제160조 제1항 제2호, 제161조 제1항). 따라서 특별한 사정이 없는 한 본안의 확정판결에서 지급을 명한 가압류채권자의 채권은 위와 같이 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 본안판결의 확정 시에 소멸한다. 이러한 법리는 위와 같은 본안판결 확정 이후에 채무자에 대하여 파산이 선고되었다 하더라도 마찬가지로 적용되므로, 본안판결 확정 시에 이미 발생한 채권 소멸의 효력은 채무자회생법 제348조 제1항에도 불구하고 그대로 유지된다고 보아야 한다.  이러한 경우에 가압류채권자가 공탁된 배당금을 채무자의 파산선고 후에 수령하더라도 이는 본안판결 확정 시에 이미 가압류채권의 소멸에 충당된 공탁금에 관하여 단지 수령만이 본안판결 확정 이후의 별도의 시점에 이루어지는 것에 지나지 않는다. 따라서 가압류채권자가 위와 같이 수령한 공탁금은 파산관재인과의 관계에서 민법상의 부당이득에 해당하지 않는다고 보아야 한다.  【참조조문】 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제348조 제1항, 제382조 제1항, 제423조, 민사집행법 제160조 제1항 제2호, 제161조 제1항, 민법 제741조 【참조판례】 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다65874 판결(공2014하, 1987) 【전 문】 【원고, 피상고인】 채무자 소외인의 파산관재인 원고 【피고, 상고인】 전문건설공제조합 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 남영수 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2016. 5. 18. 선고 2016나6926 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산은 파산재단에 속하고[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제382조 제1항], 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 행하여진 강제집행·가압류 또는 가처분은 파산재단에 대하여는 그 효력을 잃는다(채무자회생법 제423조, 제348조 제1항).  한편 부동산에 대한 경매절차에서 배당법원은 배당을 실시할 때에 가압류채권자의 채권에 대하여는 그에 대한 배당액을 공탁하여야 하고, 그 후 그 채권에 관하여 채권자 승소의 본안판결이 확정됨에 따라 공탁의 사유가 소멸한 때에는 가압류채권자에게 그 공탁금을 지급하여야 한다(민사집행법 제160조 제1항 제2호, 제161조 제1항). 따라서 특별한 사정이 없는 한 본안의 확정판결에서 지급을 명한 가압류채권자의 채권은 위와 같이 공탁된 배당액으로 충당되는 범위에서 본안판결의 확정 시에 소멸한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다65874 판결 참조). 이러한 법리는 위와 같은 본안판결 확정 이후에 채무자에 대하여 파산이 선고되었다 하더라도 마찬가지로 적용되므로, 본안판결 확정 시에 이미 발생한 채권 소멸의 효력은 채무자회생법 제348조 제1항에도 불구하고 그대로 유지된다고 보아야 한다.  이러한 경우에 가압류채권자가 공탁된 배당금을 채무자의 파산선고 후에 수령하더라도 이는 본안판결 확정 시에 이미 가압류채권의 소멸에 충당된 공탁금에 관하여 단지 그 수령만이 본안판결 확정 이후의 별도의 시점에 이루어지는 것에 지나지 않는다. 따라서 가압류채권자가 위와 같이 수령한 공탁금은 파산관재인과의 관계에서 민법상의 부당이득에 해당하지 않는다고 보아야 한다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 가압류채권자가 본안판결 등이 확정되었음에도 공탁금을 출급하지 않고 있는 동안 채무자에 대한 파산선고가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 공탁금 출급청구권은 파산재단에 속하는 재산이 되어 그에 대한 강제집행·가압류 또는 가처분은 효력을 잃게 되므로 가압류채권자의 채권은 소멸하지 않고, 따라서 가압류권자인 피고가 채무자의 파산선고 이후에 임의로 공탁금을 수령한 이상 파산관재인인 원고에게 부당이득반환의무를 부담한다고 판단하였다.  나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 파산채무자 소외인 소유의 광주시 (주소 생략)에 관하여, 2011. 6. 14. 피고의 가압류등기가 마쳐진 후 2011. 8. 10. 근저당권자인 주식회사 신한은행의 신청에 따라 부동산 임의경매(이하 ‘이 사건 임의경매’라고 한다)가 개시되었다.   나) 이 사건 임의경매에서 2012. 4. 12. 위 부동산이 매각되고, 2012. 5. 25. 배당이 실시되어 가압류권자인 피고에게는 24,272,517원이 배당되었는데, 집행법원은 2012. 6. 5. 민사집행법 제160조 제1항에 따라 피고에 대한 위 배당액을 공탁하였다(이하 공탁된 돈을 ‘이 사건 공탁금’이라고 한다).  다) 피고는 파산채무자 소외인 등을 상대로 서울중앙지방법원 2013가합29498호로 구상금 195,135,219원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 2013. 7. 26. 피고 전부승소 판결(이하 ‘이 사건 본안판결’이라고 한다)을 선고하였으며, 이 사건 본안판결은 2013. 8. 17.경 확정되었다.  라) 한편 파산채무자 소외인은 2014. 6. 17. 서울중앙지방법원 2014하단6176호로 파산신청을 하였고, 위 법원은 2014. 8. 27. 11:00 위 파산채무자에 대하여 파산을 선고하면서 원고를 그 파산관재인으로 선임하였다.   마) 피고는 2014. 10. 22. 이 사건 공탁금과 이에 대한 이자를 포함하여 합계 24,279,832원을 출급하였다. 2) 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 가압류권자인 피고의 소외인 등을 상대로 한 본안판결이 확정된 2013. 8. 17.경에 피고의 소외인에 대한 채권은 이 사건 공탁금으로 충당되는 범위 내에서 소멸하였고, 이와 같이 이미 발생한 채권 소멸의 효력은 그 이후에 소외인에 대하여 파산이 선고되었다 하더라도 그대로 유지된다고 보아야 한다. 그러므로 피고가 소외인에 대한 파산선고 이후에 이 사건 공탁금을 수령하였더라도, 이는 본안판결 확정 시에 이미 가압류채권의 소멸에 충당된 이 사건 공탁금에 관하여 피고가 단지 그 수령만을 파산선고 후에 한 것에 지나지 않으므로, 파산관재인인 원고와의 관계에서 민법상 부당이득이 성립한다고 볼 수 없다.  다. 그럼에도 원심이 앞에서 본 바와 같은 이유로 가압류채권자인 피고의 채권이 소멸하지 아니하였고, 공탁금은 여전히 파산재단에 속하는 재산임에도 피고가 이를 임의로 출급하여 부당이득을 취하였다고 보아 피고를 상대로 부당이득금의 반환을 구하는 원고의 청구를 받아들인 것은, 가압류채권자가 본안 확정판결을 얻은 경우 그 피보전채권의 소멸 시기와 가압류채권자를 위해 공탁된 배당금의 귀속주체 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김신(재판장) 박상옥 이기택(주심) 박정화

 

대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다34126 판결 [손해배상등][공2015하,1477] 【판시사항】 가처분채권자가 가처분으로 가처분채무자가 받게 될 손해를 담보하기 위하여 담보제공명령으로 금전을 공탁한 후 파산선고를 받은 경우, 가처분채무자가 공탁금회수청구권에 관하여 파산절차에 의하지 아니하고 담보권을 실행할 수 있는지 여부 (적극) / 담보공탁금의 피담보채권인 가처분채무자의 손해배상청구권이 파산채무자인 가처분채권자에 대한 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 경우, 가처분채무자가 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 위 손해배상청구권에 관하여 이행소송을 제기할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 가처분채무자가 담보권을 실행하는 방법  【판결요지】 가처분채권자가 가처분으로 인하여 가처분채무자가 받게 될 손해를 담보하기 위하여 법원의 담보제공명령으로 일정한 금전을 공탁한 경우에, 피공탁자로서 담보권리자인 가처분채무자는 담보공탁금에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있다(민사집행법 제19조 제3항, 민사소송법 제123조).  한편 가처분채권자가 파산선고를 받게 되면 가처분채권자가 제공한 담보공탁금에 대한 공탁금회수청구권에 관한 권리는 파산재단에 속하므로, 가처분채무자가 공탁금회수청구권에 관하여 질권자로서 권리를 행사한다면 이는 별제권을 행사하는 것으로서 파산절차에 의하지 아니하고 담보권을 실행할 수 있다.  그런데 담보공탁금의 피담보채권인 가처분채무자의 손해배상청구권이 파산채무자인 가처분채권자에 대한 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 경우에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제423조에서 정한 파산채권에 해당하므로, 채무자회생법 제424조에 따라 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다. 그리고 파산채권에 해당하는 채권을 피담보채권으로 하는 별제권이라 하더라도, 별제권은 파산재단에 속하는 특정재산에 관하여 우선적이고 개별적으로 변제받을 수 있는 권리일 뿐 파산재단 전체로부터 수시로 변제받을 수 있는 권리가 아니다. 따라서 가처분채무자가 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 파산채권에 해당하는 위 손해배상청구권에 관하여 이행소송을 제기하는 것은 파산재단에 속하는 특정재산에 대한 담보권의 실행이라고 볼 수 없으므로 이를 별제권의 행사라고 할 수 없고, 결국 이는 파산절차 외에서 파산채권을 행사하는 것이어서 허용되지 아니한다.  한편 이러한 경우에 가처분채무자로서는 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부에 관한 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 등의 방법에 의하여 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후, 민법 제354조에 의하여 민사집행법 제273조에서 정한 담보권 존재 증명 서류로서 위 서면을 제출하여 채권에 대한 질권 실행 방법으로 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 담보공탁금 출급청구를 함으로써 담보권을 실행할 수 있고, 또한 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보하여 담보공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 방식으로 담보권을 실행할 수도 있다.  【참조조문】 민사집행법 제19조 제3항, 제273조, 제286조, 제301조, 민사소송법 제123조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제382조, 제411조, 제412조, 제423조, 제424조, 민법 제354조  【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 파트너 (변경 전 주식회사 파트너그룹) (소송대리인 법무법인 지상 담당변호사 오준화 외 1인) 【피고, 상고인】 파산자 주식회사 프라임상호저축은행의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 수 담당변호사 황은경)  【원심판결】 서울중앙지법 2014. 4. 22. 선고 2013나43320 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가처분채권자가 가처분으로 인하여 가처분채무자가 받게 될 손해를 담보하기 위하여 법원의 담보제공명령으로 일정한 금전을 공탁한 경우에, 피공탁자로서 담보권리자인 가처분채무자는 담보공탁금에 대하여 질권자와 동일한 권리가 있다(민사집행법 제19조 제3항, 민사소송법 제123조).  한편 가처분채권자가 파산선고를 받게 되면 가처분채권자가 제공한 담보공탁금에 대한 공탁금회수청구권에 관한 권리는 파산재단에 속하므로, 가처분채무자가 위 공탁금회수청구권에 관하여 질권자로서 권리를 행사한다면 이는 별제권을 행사하는 것으로서 파산절차에 의하지 아니하고 담보권을 실행할 수 있다.  그런데 담보공탁금의 피담보채권인 가처분채무자의 손해배상청구권이 파산채무자인 가처분채권자에 대한 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 경우에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제423조에서 정한 파산채권에 해당하므로, 채무자회생법 제424조에 따라 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다. 그리고 파산채권에 해당하는 채권을 피담보채권으로 하는 별제권이라 하더라도, 그 별제권은 파산재단에 속하는 특정재산에 관하여 우선적이고 개별적으로 변제받을 수 있는 권리일 뿐 파산재단 전체로부터 수시로 변제받을 수 있는 권리가 아니다. 따라서 가처분채무자가 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 파산채권에 해당하는 위 손해배상청구권에 관하여 이행소송을 제기하는 것은 파산재단에 속하는 특정재산에 대한 담보권의 실행이라고 볼 수 없으므로 이를 별제권의 행사라고 할 수 없고, 결국 이는 파산절차 외에서 파산채권을 행사하는 것이어서 허용되지 아니한다.  한편 이러한 경우에 가처분채무자로서는 가처분채권자의 파산관재인을 상대로 그 담보공탁금의 피담보채권인 손해배상청구권의 존부에 관한 확인의 소를 제기하여 확인판결을 받는 등의 방법에 의하여 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보한 후, 민법 제354조에 의하여 민사집행법 제273조에서 정한 담보권 존재 증명 서류로서 위 서면을 제출하여 채권에 대한 질권 실행 방법으로 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 받아 담보공탁금 출급청구를 함으로써 담보권을 실행할 수 있고, 또한 위와 같이 피담보채권이 발생하였음을 증명하는 서면을 확보하여 담보공탁금에 대하여 직접 출급청구를 하는 방식으로 그 담보권을 실행할 수도 있다.  2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 프라임상호저축은행(이하 ‘프라임저축은행’이라 한다)은 이 사건 아파트에 관하여 채권자취소권에 기한 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 서울중앙지방법원 2011카단65588호로 원고를 상대로 처분금지가처분을 신청하여, 2011. 12. 5. 매매, 증여, 전세권, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 금지하는 내용의 가처분결정을 받아, 같은 날 가처분등기가 경료되었다(이하 위 가처분을 ‘이 사건 가처분’이라 한다).  나. 원고는 2012. 1. 5. 서울중앙지방법원 2012카단10399호로 이 사건 가처분결정에 대하여 이의신청을 하였고, 2012. 2. 22. 위 법원으로부터 프라임저축은행이 담보로 현금 7천만 원을 공탁하는 것을 조건으로 이 사건 가처분결정을 인가하는 결정을 받았으며, 그 무렵 프라임저축은행은 원고를 피공탁자로 하여 7천만 원(이하 ‘이 사건 공탁금’이라 한다)을 공탁하였다.  다. 프라임저축은행은 2012. 9. 7. 서울중앙지방법원으로부터 파산선고를 받았고, 같은 날 피고가 파산관재인으로 선임되었다. 라. 프라임저축은행이 이 사건 가처분에 관하여 제기한 사해행위취소 청구의 본안소송 제1심에서 2012. 7. 26. 승소하였으나, 원고가 불복하여 항소한 제2심에서 2013. 1. 11. 소 취하로 소송이 종료되었고, 이 사건 가처분의 해제로 2013. 2. 14. 이 사건 가처분등기도 말소되었다.  마. 원고는, 프라임저축은행이 피보전권리의 존부에 관하여 제대로 확인하지 않은 채 이 사건 가처분을 신청하였고 그에 따라 원고가 이 사건 가처분에 따른 피해 확대를 방지하기 위하여 변호사비용을 지출하고 이 사건 가처분등기가 마쳐진 동안의 임대 지연으로 인하여 관리비를 지출하며 월 차임을 얻지 못한 손해를 입었다고 주장하면서, 2013. 2. 6. 피고를 상대로 이 사건 손해배상청구소송을 제기하였다.  3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 프라임저축은행이 제공한 이 사건 공탁금에 관한 피담보채권인 이 사건 가처분으로 인한 원고의 손해배상청구권은 프라임저축은행에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권으로서 채무자회생법 제423조에서 정한 파산채권에 해당한다 원고가 이 사건 공탁금의 회수청구권에 관하여 질권자와 동일한 권리를 가지는 별제권자로서 공탁금회수청구권에 대하여 그 담보권을 실행하는 방법으로 별제권을 행사할 수 있다 하더라도, 원고가 피고를 상대로 파산채권에 해당하는 위 손해배상청구권의 이행소송을 제기하는 것은 별제권의 행사라고 볼 수 없다.  따라서 원고가 피고를 상대로 파산채권에 해당하는 위 손해배상청구권에 대하여 이행을 구하는 이 사건 손해배상청구소송은 파산절차에 의하지 아니한 것으로서 부적법하다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은 원고가 별제권자로서 피고에게 파산채권에 해당하는 위 손해배상청구권의 이행을 구할 수 있다고 잘못 판단하고 이를 전제로 본안에 나아가 판단하였다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 파산채권과 별제권의 구별, 별제권의 행사, 공탁자가 파산선고를 받은 경우의 재판상 담보공탁에 대한 담보권 실행방법 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김소영(재판장) 이인복 김용덕(주심) 고영한

 

 (3) 개인회생절차의 개시   

  개인회생절차개시결정 전의 보전처분이나 집행절차 중지명령이 없는 경우에는 강제집행 등이 가능하나 (채무자회생법 592조, 593조), 개인회생절차개시결정이 있으면 개인회생재단에 속한 재산에 대하여 채권자목록에 기재된 채권에 의한 가제집행과 보전처분, 임의경매는 모두 중지 (단, 채권자목록에 기재되지 않은 채권에 의한 강제집행, 보전처분은 가능)된다. (채무자회생법600조) 변제계획인가결정이 있으면 변제계획 또는 인가결정에서 다르게 정한 때가 아닌 한, 중지된 개인회생채권에 기한 강제집행이나 가압류 또는 가처분은 효력을 잃는다. (채무자회생법 615조) 그러나 별제권자의 임의경매는 변제계획인가결정이 있거나 개인회생절차의 폐지결정이 확정된 때에는 경매절차를 속행할 수 있다. (채무자회생법 586조, 600조 2항)  

 

제592조(보전처분)  ① 법원은 개인회생절차개시결정 전에 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 채무자의 재산에 관하여 가압류ㆍ가처분 그 밖의 필요한 보전처분을 할 수 있다. ② 법원은 제1항의 규정에 의한 결정을 변경하거나 취소할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ④ 제3항의 규정에 의한 즉시항고는 집행정지의 효력이 없다. 제593조(중지명령)  ① 법원은 개인회생절차개시의 신청이 있는 경우 필요하다고 인정하는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 개인회생절차의 개시신청에 대한 결정시까지 다음 각호의 절차 또는 행위의 중지 또는 금지를 명할 수 있다. <개정 2010.3.31, 2016.12.27> 1. 채무자에 대한 회생절차 또는 파산절차 2. 개인회생채권에 기하여 채무자의 업무 및 재산에 대하여 한 강제집행ㆍ가압류 또는 가처분 3. 채무자의 업무 및 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매 4. 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위. 다만, 소송행위를 제외한다. 5. 「국세징수법」 또는 「지방세징수법」에 의한 체납처분, 국세징수의 예(국세 또는 지방세 체납처분의 예를 포함한다. 이하 같다)에 의한 체납처분 또는 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분. 이 경우 징수의 권한을 가진 자의 의견을 들어야 한다. ② 제1항제5호의 규정에 의한 처분의 중지기간 중에는 시효는 진행하지 아니한다. ③ 개인회생절차개시의 신청이 기각되면 제1항의 규정에 의하여 중지된 절차는 속행된다. ④ 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 제1항의 규정에 의한 중지 또는 금지명령을 취소하거나 변경할 수 있다. 이 경우 법원은 담보를 제공하게 할 수 있다. ⑤ 제45조 내지 제47조는 개인회생절차에 관하여 준용한다.  제600조(다른 절차의 중지 등)  ① 개인회생절차개시의 결정이 있는 때에는 다음 각호의 절차 또는 행위는 중지 또는 금지된다. 다만, 제2호 내지 제4호의 절차 또는 행위는 채권자목록에 기재된 채권에 의한 경우에 한한다. <개정 2010.3.31, 2016.12.27> 1. 채무자에 대한 회생절차 또는 파산절차 2. 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행ㆍ가압류 또는 가처분 3. 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위. 다만, 소송행위를 제외한다. 4. 「국세징수법」 또는 「지방세징수법」에 의한 체납처분, 국세징수의 예(국세 또는 지방세 체납처분의 예를 포함한다. 이하 같다)에 의한 체납처분 또는 조세채무담보를 위하여 제공된 물건의 처분 ② 개인회생절차개시의 결정이 있는 때에는 변제계획의 인가결정일 또는 개인회생절차 폐지결정의 확정일 중 먼저 도래하는 날까지 개인회생재단에 속하는 재산에 대한 담보권의 설정 또는 담보권의 실행 등을 위한 경매는 중지 또는 금지된다. ③ 법원은 상당한 이유가 있는 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 중지된 절차 또는 처분의 속행 또는 취소를 명할 수 있다. 다만, 처분의 취소의 경우에는 담보를 제공하게 할 수 있다. ④ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 처분을 할 수 없거나 중지된 기간 중에 시효는 진행하지 아니한다.  제615조(변제계획인가의 효력) ① 변제계획은 인가의 결정이 있은 때부터 효력이 생긴다. 다만, 변제계획에 의한 권리의 변경은 면책결정이 확정되기까지는 생기지 아니한다. ② 변제계획인가결정이 있는 때에는 개인회생재단에 속하는 모든 재산은 채무자에게 귀속된다. 다만, 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정한 때에는 그러하지 아니하다. ③ 변제계획인가결정이 있는 때에는 제600조의 규정에 의하여 중지한 회생절차 및 파산절차와 개인회생채권에 기한 강제집행ㆍ가압류 또는 가처분은 그 효력을 잃는다. 다만, 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정한 때에는 그러하지 아니하다. 제586조(별제권) 제411조 내지 제415조의 규정은 개인회생절차에 관하여 준용한다. 이 경우 "파산재단"은 "개인회생재단"으로, "파산선고"는 "개인회생절차개시결정"으로 본다.

 

대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다43180 판결 [손해배상(기)][공2021상,690] 【판시사항】 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 개인회생절차에서 채무자의 위임에 따라 개인회생채권자목록을 작성한 법무사의 과실로 일부 채무가 누락된 상태로 개인회생채권자목록이 제출되고 그에 따라 작성된 변제계획안을 인가하는 결정이 있었다는 사정만으로 즉시 위임인인 채무자에게 손해가 발생하는지 여부(소극) / 이 경우 채무자의 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하는 시기(=면책결정으로 변제계획에 포함된 채무를 면책받은 때) 및 손해액(=누락된 채무 상당액)  【판결요지】 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다)상 개인회생절차에서는 변제계획인가결정으로 개인회생채권자의 권리가 변경되지 않고, 면책결정으로 그 책임이 면제된다(채무자회생법 제615조). 즉, 개인회생절차의 변제계획이 인가되었다 하더라도, 변제계획 자체로 권리변경의 효력을 발생시키는 형성적 효력을 갖는 것이 아니라, 단지 변제계획에서 정하여진 변제기간 동안 정해진 변제율과 변제방법에 따라 변제를 완료하면 추후 면책신청절차를 통해 면책결정을 받아 변제계획에 포함된 나머지 채무를 모두 면책받을 수 있다는 취지를 채권자들에게 명백히 알리는 의미만 있을 뿐이고, 채무자가 변제계획에 따른 변제를 완료한 후 채무자회생법 제624조에 따른 법원의 면책결정이 있어야 비로소 면책의 효과가 발생한다. 이는 개인회생절차가 아닌 회생절차에서 회생계획인가의 결정이 있는 때에 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의해 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관한 책임을 면하는 경우(채무자회생법 제251조)와 구별된다.  따라서 개인회생절차에서 채무자의 위임에 따라 개인회생채권자목록을 작성한 법무사의 과실로 일부 채무가 누락된 상태로 개인회생채권자목록이 제출되고 그에 따라 작성된 변제계획안을 인가하는 결정이 있었다는 사정만으로 즉시 위임인인 채무자의 손해가 발생한다고 할 수는 없고, 향후 채무자가 일부 채무가 누락된 상태로 작성되어 인가된 변제계획의 수행을 완료하고 법원으로부터 면책결정을 받아 변제계획에 포함된 채무를 면책받은 때에 비로소 채무자의 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생한다고 할 것이다. 나아가 이때 채무자의 손해는 면책결정 이후에 해당 채권자로부터 채무의 전부 또는 일부를 면제받는 등의 특별한 사정이 없는 한 변제계획에서 누락된 채무의 액수 상당액이다.  【참조조문】 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조, 제615조, 제624조, 제625조, 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제96조 【참조판례】 대법원 2019. 7. 25.자 2018마6313 결정(공2019하, 1651) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손대림) 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】수원지법 2018. 8. 16. 선고 2017나10869 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 이 사건의 사실관계 원심판결 이유에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2013. 12. 말경 개인회생신청을 위해 필요한 신청서 등 서류의 작성과 제출에 관한 사무를 법무사인 피고 2에게 위임하고, 그 전체의 보수로 1,500,000원을 지급하였다. 피고 2는 사무직원인 피고 1에게 위 업무를 담당하여 처리하도록 지시하였다.  나. 피고 1은 원고의 개인회생신청서를 작성하면서 위 신청서에 첨부된 채권자목록에 주식회사 한국외환은행(이하 ‘외환은행’이라고 한다)에 대한 31,932원, 72,000,000원, 32,000원의 채무를 각 채권번호 3, 4, 5번으로, 주식회사 우리카드(이하 ‘우리카드’라고 한다)에 대한 110,896원의 채무를 채권번호 10번으로 각 기재하였고, 이러한 서류는 2014. 1. 9. 수원지방법원 2014개회3321호로 접수되었다.   다. 회생법원은 2014. 1. 29. 원고에 대하여 ‘외환은행에 대한 채권번호 3번, 4번(각 외환은행), 10번(우리카드)의 채권은 소액이므로 변제 후 목록에서 삭제하라’는 보정권고를 하였는데, 보정권고의 4번은 5번의 오기임이 위 채무 액수에 비추어 명백하였다.  라. 피고 1은 위 보정권고의 내용을 피고 2에게 보고한 다음, 원고에게 그 내용을 설명하면서 보정에 필요한 서류 제출을 당부하였고, 이에 따라 원고가 제출한 서류를 바탕으로 소액채무를 삭제한 수정채권자목록을 작성하여 법원에 제출하였는데, 위 오기를 간과한 채 4번 채무까지 삭제하였다.  마. 회생법원은 이를 토대로 2014. 11. 21. 원고에 대한 개인회생절차개시결정을 하고 2015. 2. 4. 채권자집회를 거쳐 2015. 3. 26. 변제계획인가결정을 하였으며 이는 그대로 확정되었다. 인가된 변제계획에 의하면 소액채무인 위 3, 5, 10번 채무뿐 아니라, 위와 같은 경위로 오기로 삭제된 4번 채무인 외환은행에 대한 72,000,000원의 채무(이하 ‘이 사건 채무’라고 한다)까지 채권자목록에서 삭제된 결과 변제 대상인 개인회생채권에서 누락되어 원고의 개인회생채권액은 총 193,966,596원이고, 결국 원고는 5년의 기간 동안 매월 700,003원씩 총 42,000,180원을 변제하여 원금의 21.6%를 변제하는 것으로 되어 있다.  바. 원고는 2016. 11. 25.경 외환은행을 인수ㆍ합병하여 이 사건 채무의 채권자가 된 주식회사 하나은행으로부터 변제를 독촉받고 이 사건 채무가 채권자목록에서 삭제되어 변제계획에서 누락된 것을 알게 되었다.  2. 법무사의 과실책임에 관한 판단 가. 원심은, 피고 2의 직원인 피고 1이 이 사건 채무를 삭제한 수정채권자목록을 작성하여 제출한 것은 과실에 의해 타인에게 손해를 가한 위법행위에 해당하고, 피고들은 민법 제750조 및 민법 제756조에 따라 공동하여 원고에게 이로 인하여 발생한 손해의 배상책임을 부담하며, 설령 원고와 피고 2 사이의 계약이 개별적인 사무에 대한 것이라 하더라도 피고들이 회생법원에 잘못된 채권자목록을 작성하여 제출한 것에 대한 책임이 면제될 수는 없다고 판단하였다.  나. 법무사와 의뢰인 사이의 위임계약에 변호사법 제109조 제1호에 위반되는 내용이 포함되어 있는지, 그 위임계약이 구 법무사법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항의 범위에서 이루어진 것인지와 무관하게, 피고들은 법무사법에서 허용하는 업무로서 개별 서류의 작성과 제출의 위임 등 계약의 유효한 범위 내에서 그 직무 처리와 관련하여 원고에게 적절한 설명 내지 조언을 할 의무가 있다.  앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 보정권고에서 삭제를 권고하는 것으로 기재된 3, 4, 10번의 채무 외에 이 사건 보정권고에 삭제 권고 대상으로 기재되지 않았으나 소액임이 명백하였던 5번 채무까지도 삭제되어 원고의 변제계획이 작성되고 인가된 사정에 비추어 보면, 피고들 스스로도 회생법원이 이 사건 보정권고를 통해 일부 채무를 삭제할 것을 권고한 이유는 해당 채무가 소액이기 때문임을 알고 있었다고 보여진다. 그런데 보정권고에 기재되었던 4번 채무의 원금은 72,000,000원으로 원고가 부담하는 총채무액의 약 27%에 이르므로 소액의 채무라고 보기 어렵다. 그렇다면 피고들로서는 위 보정권고에 ‘소액이므로 삭제’하라고 기재된 ‘4번’이 ‘5번’의 오기는 아닌지 또는 소액의 채무가 아님에도 삭제할 필요성이 있는지 등에 관하여 확인하거나 이러한 사정을 원고에게 설명하여 적절한 내용으로 보정하도록 조언했어야 한다. 그럼에도 피고들은 이러한 의무를 게을리하여 원고로 하여금 4번 채무까지 삭제한 채권자목록을 제출하도록 하였다. 따라서 이러한 의무를 다하지 아니한 피고들의 책임을 인정한 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 채증법칙 위배 및 사실오인, 인과관계에 관한 심리미진 등의 잘못이 없다.  다만 원심의 판단 중 2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정된 법무사법에서 신설된 조항인 제2조 제1항 제7호를 언급한 부분은 다소 부적절하나, 이러한 원심의 잘못은 판결에 영향을 미치지 않았다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 결국 이유 없다.  3. 손해액에 관한 상고이유에 대한 판단 가. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 즉, 개인회생절차의 경우 변제계획인가결정의 확정만으로 면책 등 권리변경의 효력이 곧바로 발생하는 것은 아니지만, 변제계획인가결정이 확정된 이상 특별한 사정이 없는 한 그때에 사실상 권리변경의 효력이 발생하여 채무자는 그 계획에 따른 채무만 변제할 부담을 진다고 보고, 따라서 개인회생신청과 관련하여 그 신청업무의 수임인이 불법행위를 한 경우 채무자의 손해는 그때 발생하였으니 원고의 손해는 이 사건 채무 중 변제하지 않고 탕감받을 수 있었던 56,448,000원[= 72,000,000원 × (1 - 0.216)]과 이에 대하여 변제계획인가결정일 이후로 원고가 구하는 시점부터 다 갚는 날까지의 지연손해금 상당이라는 것이다.  나. 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1)「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다)상 개인회생절차에서는 변제계획인가결정으로 개인회생채권자의 권리가 변경되지 않고, 면책결정으로 그 책임이 면제된다(채무자회생법 제615조, 대법원 2019. 7. 25.자 2018마6313 결정 참조). 즉, 개인회생절차의 변제계획이 인가되었다 하더라도, 변제계획 자체로 권리변경의 효력을 발생시키는 형성적 효력을 갖는 것이 아니라, 단지 변제계획에서 정하여진 변제기간 동안 정해진 변제율과 변제방법에 따라 변제를 완료하면 추후 면책신청절차를 통해 면책결정을 받아 변제계획에 포함된 나머지 채무를 모두 면책받을 수 있다는 취지를 채권자들에게 명백히 알리는 의미만 있을 뿐이고, 채무자가 변제계획에 따른 변제를 완료한 후 채무자회생법 제624조에 따른 법원의 면책결정이 있어야 비로소 면책의 효과가 발생한다. 이는 개인회생절차가 아닌 회생절차에서 회생계획인가의 결정이 있는 때에 회생계획이나 채무자회생법의 규정에 의해 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관한 책임을 면하는 경우(채무자회생법 제251조)와 구별된다.  따라서 개인회생절차에서 채무자의 위임에 따라 개인회생채권자목록을 작성한 법무사의 과실로 일부 채무가 누락된 상태로 개인회생채권자목록이 제출되고 그에 따라 작성된 변제계획안을 인가하는 결정이 있었다는 사정만으로 즉시 위임인인 채무자의 손해가 발생한다고 할 수는 없고, 향후 채무자가 일부 채무가 누락된 상태로 작성되어 인가된 변제계획의 수행을 완료하고 법원으로부터 면책결정을 받아 변제계획에 포함된 채무를 면책받은 때에 비로소 채무자의 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생한다고 할 것이다. 나아가 이때 채무자의 손해는 면책결정 이후에 해당 채권자로부터 채무의 전부 또는 일부를 면제받는 등의 특별한 사정이 없는 한 변제계획에서 누락된 채무의 액수 상당액이다.  2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 본다. 원고가 피고들의 과실로 이 사건 채무가 채권자목록에서 삭제되고 결국 누락된 상태로 인가된 변제계획에 따라 월 700,003원씩을 변제하고 있다 하더라도, 원고에 대하여 채무자회생법 제624조에 따른 면책결정이 없는 이상 권리변경의 효력은 없으므로, 피고들의 과실로 인하여 이 사건 채무가 누락된 변제계획이 인가되기 전과 후에 원고가 이 사건 채무를 포함하여 채권자들에 대하여 부담하는 총채무액은 같고 원고의 재산상태에도 차이가 없다. 더구나 법원은 변제계획이 인가된 후라도 채무자가 인가된 변제계획을 이행할 수 없음이 명백한 때에는 이해관계인의 신청에 의하거나 직권으로 개인회생절차폐지의 결정을 하여야 하므로(채무자회생법 제621조 제1항 제2호), 원고가 변제계획에 따른 변제를 완료하여 면책결정을 받기 전에는 개인회생절차가 폐지될 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 원고는 원심 변론종결일 당시 변제계획에 따른 변제를 수행하고 있었을 뿐 회생법원으로부터 면책결정을 받기 전이므로 그 손해가 현실적ㆍ확정적으로 발생하였다고 볼 수는 없다.  또한 불법행위에 있어 위법행위 시점과 손해발생 시점 사이에 시간적 간격이 있는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권의 지연손해금은 손해발생 시점을 기산일로 하여 발생한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결 등 참조).  다. 원심으로서는 원고의 변제 완료 및 원고에 대한 면책결정 여부를 심리하여 위에서 본 법리에 따라 손해배상의 범위와 지연손해금의 기산일을 인정하였어야 한다. 원심의 판단에는 불법행위에 있어서 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 부분 상고이유 주장은 위 잘못을 지적하는 범위에서 이유 있다.  4. 과실상계 비율과 손해배상 책임제한사유 등을 다투는 상고이유에 대한 판단 가. 불법행위 등으로 인한 손해배상사건에서 과실상계 또는 책임제한의 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 원칙적으로 사실심의 전권사항에 속하는 것이지만, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되는 경우에는 위법한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다32821 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2011다68357 판결 등 참조).  나. 원심은, 피고 1이 이 사건 보정권고의 요지를 원고에게 설명하였음에도 원고가 이를 제대로 살피지 않은 점, 피고 1이 2014. 11. 21.경 법원으로부터 송달받은 개인회생절차개시결정문을 원고에게 교부하였으므로 그 무렵 원고가 이 사건 채무의 누락 사실을 쉽게 알 수 있었음에도 아무런 조치를 취하지 않은 점, 원고로서도 이 사건 개인회생절차가 잘 진행되고 있는지 등을 잘 살펴보아야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 점 등을 종합하여 피고들의 책임을 원고가 입은 손해액의 60%로 제한하였다.  다. 그러나 위 사정들에 더하여, 개인회생절차에서 변제계획인가결정 이후에 일부 채무가 누락되었음이 발견된 경우 그 경위가 어떠하든지 채무자 스스로 개인회생절차폐지를 신청하여 폐지결정을 받은 다음 다시 개인회생절차개시신청을 할 수 있고, 이 경우 채무자는 누락되었던 채무까지 포함한 전체 채무에 관하여 변제계획을 작성하고 인가결정을 받을 수 있다.  원고는 이에 따라 이 사건 누락된 4번 채무까지 포함한 전체 채무에 대하여 변제계획인가결정을 받고 변제계획을 수행할 수 있었음에도 개인 사정을 이유로 위와 같은 절차를 이용하지 않고 이 사건 소를 제기하였다. 원심으로서는 위 사정이 과실상계 또는 피고들의 손해배상책임을 제한하는 사유로 참작할 여지가 있는지 고려해 보았어야 한다. 원심의 판단에는 책임제한사유 및 그 비율 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

 

대법원 2019. 8. 30. 선고 2019다235528 판결 [양수금][공2019하,1825] 【판시사항】 [1] 개인회생절차에서 개인회생채권자목록이 제출되거나 그 밖에 개인회생채권자가 개인회생절차에 참가한 경우, 시효중단의 효력이 개인회생절차가 진행되는 동안에 그대로 유지되는지 여부 (원칙적 적극) 및 개인회생절차에서 변제계획인가결정만으로 시효중단의 효력에 영향을 미치는지 여부 (소극)  [2] 갑 유한회사의 주채무자 을이 소멸시효기간이 지나기 전에 개인회생 신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 후 변제계획인가결정을 받았는데, 갑 회사가 연대보증인인 병을 상대로 보증채무의 이행을 구한 사안에서, 을의 채무는 개인회생신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 시점에 소멸시효가 중단되고, 을의 개인회생절차가 폐지되지 않고 계속 진행 중인 이상 시효중단의 효력은 그대로 유지되며, 을에 대한 시효의 중단은 보증인인 병에게도 효력이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 개인회생절차에서 개인회생채권자목록이 제출되거나 그 밖에 개인회생채권자가 개인회생절차에 참가한 경우에는 시효중단의 효력이 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항), 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지된다. 개인회생절차에서 변제계획인가결정이 있더라도 변제계획에 따른 권리의 변경은 면책결정이 확정되기까지는 생기지 않으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제615조 제1항), 변제계획인가결정만으로는 시효중단의 효력에 영향이 없다.  [2] 갑 유한회사의 주채무자 을이 소멸시효기간이 지나기 전에 개인회생 신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 후 변제계획인가결정을 받았는데, 갑 회사가 연대보증인인 병을 상대로 보증채무의 이행을 구한 사안에서, 을의 채무는 개인회생신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 시점에 소멸시효가 중단되고, 을의 개인회생절차가 폐지되지 않고 계속 진행 중인 이상 시효중단의 효력은 그대로 유지되며, 을에 대한 시효의 중단은 보증인인 병에게도 효력이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항, 제615조 제1항 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항, 제615조 제1항, 민법 제440조  【참조판례】 [1] 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다42878 판결(공2013하, 1775) 【전 문】 【원고, 피상고인】 해밀자산관리대부 유한회사 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울동부지법 2019. 5. 10. 선고 2019나22052 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 개인회생절차에서 개인회생채권자목록이 제출되거나 그 밖에 개인회생채권자가 개인회생절차에 참가한 경우에는 시효중단의 효력이 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항), 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지된다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다42878 판결 참조). 개인회생절차에서 변제계획인가결정이 있더라도 변제계획에 따른 권리의 변경은 면책결정이 확정되기까지는 생기지 않으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제615조 제1항), 변제계획인가결정만으로는 시효중단의 효력에 영향이 없다.  한편 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 2. 원심은 다음과 같은 이유로 피고의 소멸시효 주장을 받아들이지 않았다. 주채무자인 소외인이 상사 소멸시효기간 5년이 지나기 전인 2008. 1. 25. 개인회생 신청을 하면서 원고를 채권자로 하는 채권자목록을 제출하여 2008. 7. 15. 변제계획인가결정을 받았고, 원심 변론종결일까지도 절차가 진행 중이다. 소외인의 채무는 2008. 1. 25. 소멸시효가 중단되었고, 소외인의 개인회생절차가 폐지되지 않고 계속 진행 중인 이상 시효중단의 효력은 그대로 유지되며, 소외인에 대한 시효의 중단은 보증인인 피고에게도 효력이 있다.  3. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 상고이유에서 들고 있는 판례는 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 회사정리법’이라 한다) 또는 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 화의법’이라 한다)에 관한 것이다. 회사정리절차에서는 정리계획인가결정이 있으면 정리계획에 따른 권리변동 또는 면책의 효력이 생기고(구 회사정리법 제241조, 제242조 제1항), 화의절차에서는 화의인가결정이 확정되면 화의조건에 따른 권리변동의 효력이 생긴다(구 화의법 제58조). 이처럼 회사정리계획인가결정이나 화의인가결정은 개인회생절차상 변제계획인가결정과는 그 효력이 다르다. 따라서 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.  4. 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2019. 7. 25.자 2018마6313 결정 [개인회생][공2019하,1651] 【판시사항】 개인회생절차에서 변제계획 변경 인가결정에 대하여 즉시항고가 있어 항고심이나 재항고심에 계속 중 면책결정이 확정된 경우, 즉시항고나 재항고로 불복할 이익이 있는지 여부 (소극)  【결정요지】 개인회생절차에서 변제계획 변경 인가결정에 대하여 즉시항고가 있어 항고심이나 재항고심에 계속 중이더라도 면책결정이 확정되면, 항고인이나 재항고인으로서는 변제계획 변경 인가결정에 대하여 더 이상 즉시항고나 재항고로 불복할 이익이 없으므로 즉시항고나 재항고는 부적법하다. 그 이유는 다음과 같다.  ① 변제계획 인가결정에 대한 즉시항고는 변제계획의 수행에 영향을 미치지 아니하여 항고법원 또는 회생계속법원이 변제계획의 전부나 일부의 수행을 정지하는 등의 처분을 하지 아니하는 한 집행정지의 효력이 없다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제618조 제2항, 제247조 제3항]. 이는 변제계획 변경 인가결정에서도 같다. 따라서 변제계획 변경 인가결정에 대하여 즉시항고가 이루어져 항고심이나 재항고심에 계속 중이더라도 채무자가 변경된 변제계획에 따른 변제를 완료하면, 법원은 면책결정을 하여야 하고 면책결정이 확정되면 개인회생절차는 종료하게 된다(채무자회생법 제624조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제96조).  ② 채무자회생법 제625조 제2항 본문은 “면책을 받은 채무자는 변제계획에 따라 변제한 것을 제외하고 개인회생채권자에 대한 채무에 관하여 그 책임이 면제된다.”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 면책이란 채무 자체는 존속하지만 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이므로 면책된 개인회생채권은 통상의 채권이 가지는 소 제기 권능을 상실하게 된다.  ③ 채무자회생법 제2편의 회생절차에서는 회생계획 인가결정이 있은 때에 회생채권자 등의 권리변경 효력이 발생하여 채무의 전부 또는 일부의 면제, 기한의 연장, 권리의 소멸이 이루어진다(채무자회생법 제252조 제1항 참조). 그런데 이와 달리 채무자회생법 제4편의 개인회생절차에서는 변제계획 인가결정으로 개인회생채권자의 권리가 변경되지 않고, 다만 면책결정으로 책임이 면제될 뿐이다(채무자회생법 제615조 제1항 참조). 따라서 개인회생절차에서 변제계획 변경 인가결정에 대한 즉시항고나 재항고 절차가 계속 중이더라도 면책결정이 확정됨에 따라 개인회생절차가 종료되었다면, 추후 변제계획 변경 인가결정에 대한 즉시항고나 재항고가 받아들여져서 채무자에 대한 변제계획 변경 인가결정이 취소되더라도 더 이상 항고인의 권리가 회복될 가능성이 없다. 또한 면책결정의 확정으로 항고인의 개인회생채권은 채무자에 대한 관계에서 자연채무의 상태로 남게 되었으므로, 변제계획을 다시 정하더라도 항고인이 채무자에 대하여 채무의 이행을 강제할 수 없으며, 특별히 자연채무의 범위를 다시 정하여야 할 실익이 있다고 볼 수도 없다.  【참조조문】 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제247조 제3항, 제7항, 제252조 제1항, 제615조 제1항, 제618조, 제619조, 제624조 제1항, 제625조 제2항, 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제96조, 민사소송법 제248조[소의 제기], 제442조  【전 문】 【재항고인】 와이앤케이파트너스대부 주식회사 【원심결정】 서울회법 2018. 9. 13.자 2018라100191 결정 【주 문】 재항고를 각하한다. 재항고로 인한 비용은 재항고인이 부담한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 개인회생절차에서 변제계획 변경 인가결정에 대하여 즉시항고가 있어 항고심이나 재항고심에 계속 중이더라도 면책결정이 확정되면, 항고인이나 재항고인으로서는 변제계획 변경 인가결정에 대하여 더 이상 즉시항고나 재항고로 불복할 이익이 없으므로 즉시항고나 재항고는 부적법하다. 그 이유는 다음과 같다.  가. 변제계획 인가결정에 대한 즉시항고는 변제계획의 수행에 영향을 미치지 아니하여 항고법원 또는 회생계속법원이 변제계획의 전부나 일부의 수행을 정지하는 등의 처분을 하지 아니하는 한 집행정지의 효력이 없다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제618조 제2항, 제247조 제3항]. 이는 변제계획 변경 인가결정에서도 같다. 따라서 변제계획 변경 인가결정에 대하여 즉시항고가 이루어져 항고심이나 재항고심에 계속 중이더라도 채무자가 변경된 변제계획에 따른 변제를 완료하면, 법원은 면책결정을 하여야 하고 면책결정이 확정되면 개인회생절차는 종료하게 된다(채무자회생법 제624조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제96조).  나. 채무자회생법 제625조 제2항 본문은 “면책을 받은 채무자는 변제계획에 따라 변제한 것을 제외하고 개인회생채권자에 대한 채무에 관하여 그 책임이 면제된다.”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 면책이란 채무 자체는 존속하지만 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이므로 면책된 개인회생채권은 통상의 채권이 가지는 소 제기 권능을 상실하게 된다.  다. 채무자회생법 제2편의 회생절차에서는 회생계획 인가결정이 있은 때에 회생채권자 등의 권리변경 효력이 발생하여 채무의 전부 또는 일부의 면제, 기한의 연장, 권리의 소멸이 이루어진다(채무자회생법 제252조 제1항 참조). 그런데 이와 달리 채무자회생법 제4편의 개인회생절차에서는 변제계획 인가결정으로 개인회생채권자의 권리가 변경되지 않고, 다만 면책결정으로 그 책임이 면제될 뿐이다(채무자회생법 제615조 제1항 참조). 따라서 개인회생절차에서 변제계획 변경 인가결정에 대한 즉시항고나 재항고 절차가 계속 중이더라도 면책결정이 확정됨에 따라 개인회생절차가 종료되었다면, 추후 변제계획 변경 인가결정에 대한 즉시항고나 재항고가 받아들여져서 채무자에 대한 변제계획 변경 인가결정이 취소되더라도 더 이상 항고인의 권리가 회복될 가능성이 없다. 또한 면책결정의 확정으로 항고인의 개인회생채권은 채무자에 대한 관계에서 자연채무의 상태로 남게 되었으므로, 변제계획을 다시 정하더라도 항고인이 채무자에 대하여 위 채무의 이행을 강제할 수 없으며, 특별히 자연채무의 범위를 다시 정하여야 할 실익이 있다고 볼 수도 없다.  2. 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 채무자는 2015. 4. 13. 변제계획(변제기간 2014. 11. 25.부터 2019. 10. 25.까지 60개월간)을 인가받았고 2018. 1. 19. 변제기간을 단축하는 내용의 변제계획 변경안(변제기간 2014. 11. 25.부터 2018. 2. 25.까지 40개월간)을 제출하였다. 제1심법원은 2018. 5. 16. 위 변경안을 인가하는 변제계획 변경 인가결정을 하였다. 재항고인은 위 인가결정에 대하여 즉시항고를 제기하였고, 원심법원은 2018. 9. 13. 재항고인의 항고를 기각하는 결정을 하였다. 재항고인은 2018. 9. 21. 이 사건 재항고를 제기하였다.  나. 한편 채무자는 2018. 5. 28. 변경된 변제계획에 따른 변제 완료를 이유로 면책을 신청하였고, 제1심법원은 변제계획 변경 인가결정에 대한 항고심이 계속 중이던 2018. 9. 7. 이를 받아들여 채무자를 면책하는 결정(이하 ‘이 사건 면책결정’이라 한다)을 하였으며, 같은 날 이 사건 면책결정의 주문과 이유의 요지를 공고하였다. 이 사건 면책결정에 대하여 채권자 외환베리타스제2차대부 유한회사가 2018. 9. 28. 즉시항고장을 제출하였는데, 제1심법원은 2018. 11. 16. 위 즉시항고장이 항고기간을 도과하여 제출되었다는 이유로 항고장각하명령을 하였다. 위 항고장각하명령은 그 무렵 확정되었다.  3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 재항고 절차가 계속 중일 때 이 사건 면책결정이 확정됨에 따라 개인회생절차가 종료되었으므로, 이 사건 재항고는 불복할 이익이 없어 부적법하다. 그러므로 재항고를 각하하고 재항고로 인한 비용은 재항고인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박상옥(재판장) 안철상 노정희(주심) 김상환

 

대법원 2015. 5. 28.자 2013마301 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 [1] 개인회생재단에 속하는 채권에 대한 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기된 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치  [2] 압류 및 전부명령의 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 판단하는 기준 【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항 제2호, 제615조 제3항, 민사집행법 제49조 제2호, 제229조 제7항, 제8항 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제581조, 제589조 제2항 제1호, 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제80조  【참조판례】 [1] 대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정(공2008상, 280) 대법원 2009. 9. 24.자 2009마1300 결정(공2009하, 1961) 대법원 2010. 12. 13.자 2010마428 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 인천지법 2013. 2. 13.자 2012라279 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속 중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가되는 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다(대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정, 대법원 2010. 12. 13.자 2010마428 결정 등 참조). 한편 압류 및 전부명령의 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부는 채권자목록에 기재된 채권의 원인 및 금액뿐만 아니라, 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 제80조 제2항 내지 제4항의 사항이 기재된 채권자목록의 부속서류, 개인회생채권에 관한 소명자료, 채무자가 신청한 압류 및 전부명령에 대한 중지명령의 경과, 당해 개인회생절차의 진행경과 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.  2. 원심은, 채권자목록에 기재된 채권의 원인 및 금액 등에 비추어 볼 때, 채권자목록에 기재된 채권자의 개인회생채권이 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구채권과 동일하지 아니하여, 이 사건 채권압류 및 전부명령은 재항고인이 신청한 인천지방법원 2012개회30162호 개인회생절차의 개시결정 및 변제계획인가결정의 효력에 따라 취소되거나 실효되지 않는다고 판단하였다.  그러나 기록에 의하면, 재항고인은 인천지방법원 2012개회30162호로 개인회생절차개시신청을 하여 2012. 4. 30. 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대한 중지명령을 받은 사실, 재항고인은 위 법원으로부터 개인회생절차개시결정은 물론 변제계획인가결정까지 받았으나, 개인회생신청 당시 제출한 채권자목록 중 채권자의 개인회생채권 부분은 변제계획인가결정 시까지 수정되지 않았고 채권자의 이의도 없었던 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대한 중지명령이 내려진 바 있고, 개인회생법원은 재항고인이 채권자목록을 수정하지 않았음에도 개인회생절차개시결정 및 변제계획인가결정을 하였다면, 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구채권은 위 2012개회30162호 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 채권자의 개인회생채권으로 볼 여지가 많다. 따라서 원심으로서는 재항고인이 제출한 채권자목록의 부속서류나 개인회생채권에 관한 소명자료와 함께 채무자가 신청한 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대한 중지명령의 발령 경과, 인천지방법원 2012개회30162호 개인회생사건의 진행경과 등을 심리하여 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구채권인 약속어음금채권이 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 포함된다고 볼 수 있는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 위와 같은 사정을 심리하지 아니한 채 재항고인의 항고를 기각하였으니, 이러한 원심결정에는 개인회생절차개시결정 및 변제계획인가결정의 효력에 대한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 재판 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영 김신 권순일(주심)

 

대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다42878 판결 [구상금][공2013하,1775] 【판시사항】 [1] 개인회생절차개시의 결정이 내려진 후에 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 이행의 소를 제기할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 대하여 소멸시효의 중단을 위한 소송행위가 허용되는지 여부(소극) 및 위 개인회생채권에 관하여 개인회생절차개시의 결정 전에 이미 확정판결이 있는 경우에도 같은 법리가 적용되는지 여부(적극)  【판결요지】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항 제3호 본문, 제603조, 제604조의 내용과 집단적 채무처리절차인 개인회생절차의 성격, 개인회생채권조사확정재판 제도의 취지 등에 비추어 보면, 제600조 제1항 제3호 단서가 개인회생절차개시의 결정에 따라 중지 또는 금지되는 행위에서 소송행위를 제외하고 있다고 하여도 이는 개인회생절차개시의 결정 당시 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관한 소가 이미 제기되어 있는 경우에는 그에 관한 소송행위를 할 수 있다는 취지로 보아야 하고, 개인회생절차개시의 결정이 내려진 후에 새로이 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 이행의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다.  [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항은 개인회생채권자목록의 제출에 대하여 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있고 그에 따른 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지되므로, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 대하여는 소멸시효의 중단을 위한 소송행위를 허용하는 예외를 인정할 필요가 있다고 할 수도 없다. 이러한 법리는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관하여 개인회생절차개시의 결정 전에 이미 확정판결이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항 제3호, 제603조, 제604조 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항 【전 문】 【원고, 상고인】 현대해상화재보험 주식회사 (소송대리인 변호사 김정무) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 준 담당변호사 문귀연 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2013. 5. 14. 선고 2012나11459 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항 제3호 본문, 제603조, 제604조에 의하면, 개인회생절차개시의 결정이 있는 때에는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 하지 못하고, 개인회생채권의 확정은 개인회생채권자목록의 내용에 관한 이의와 개인회생채권조사확정재판 등에 의하여야 하며, 확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 개인회생절차폐지결정이 확정된 때에는 개인회생채권자는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있다. 이러한 규정 내용과 집단적 채무처리절차인 개인회생절차의 성격, 개인회생채권조사확정재판 제도의 취지 등에 비추어 보면, 제600조 제1항 제3호 단서가 개인회생절차개시의 결정에 따라 중지 또는 금지되는 행위에서 소송행위를 제외하고 있다고 하여도 이는 개인회생절차개시의 결정 당시 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관한 소가 이미 제기되어 있는 경우에는 그에 관한 소송행위를 할 수 있다는 취지로 보아야 하고, 개인회생절차개시의 결정이 내려진 후에 새로이 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 이행의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다. 한편 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항은 개인회생채권자목록의 제출에 대하여 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있고 그에 따른 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지되므로, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 대하여는 그 소멸시효의 중단을 위한 소송행위를 허용하는 예외를 인정할 필요가 있다고 할 수도 없다. 이러한 법리는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관하여 개인회생절차개시의 결정 전에 이미 확정판결이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.  원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 확정판결에 기한 구상금채권의 소멸시효 완성을 중단하기 위하여 제기한 이 사건 소에 대하여, 원심은 피고에 대한 개인회생절차가 이 사건 소 제기 전에 이미 개시되어 진행되고 있고 위 구상금채권이 개인회생채권자목록에 기재되어 이의 없이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 소는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 관련 규정에 반하는 것으로서 부적법하다고 판단하였다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 개인회생채권에 의한 소송행위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

대법원 2013. 4. 12.자 2013마408 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 [1] 개인회생재단에 속하는 채권에 대한 압류 및 전부명령이 확정되지 않은 상태에서 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기된 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치  [2] 항고법원이 항고에 관한 재판을 한 이후에 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되어 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 재항고가 제기된 경우, 재항고법원이 채권압류 및 전부명령 청구채권이 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 등을 심리하게 하기 위하여 원심재판을 파기환송할 수 있는지 여부 (적극)  【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제593조 제1항, 제600조 제1항, 제615조 제3항, 민사집행법 제229조 제7항, 제8항 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제603조  【참조판례】 [1] 대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정(공2008상, 280) [2] 대법원 2011. 4. 20.자 2011마3 결정 【전 문】 【채권자, 상대방】 주식회사 바로크레디트대부 【채무자, 재항고인】 채무자 【원심결정】 서울중앙지법 2013. 3. 11.자 2013라300 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속 중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다(대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정 등 참조). 한편 항고법원이 항고에 관한 재판을 한 이후에 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되어 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 재항고가 제기된 경우 재항고법원으로서는 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등을 심리하게 하기 위하여 원심재판을 파기환송할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 4. 20.자 2011마3 결정 참조).  기록에 의하면, 채권자는 재항고인에 대한 집행력 있는 약속어음 공정증서 정본에 기하여 서울중앙지방법원 2013타채268호로 이 사건 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 제1심법원의 사법보좌관은 2013. 1. 8. 위 신청을 인용하였는데, 채무자가 위 결정에 대하여 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2013. 2. 20. 위 사법보좌관의 처분을 인가하였고, 원심은 2013. 3. 11. 재항고인의 항고를 기각한 사실, 그런데 재항고인은 항고제기 이후인 2013. 1. 16. 서울중앙지방법원 2013개회9287호로 개인회생절차개시를 신청하여 2013. 3. 11. 10:00 개인회생절차개시 결정을 받은 사실, 재항고인은 개인회생절차가 개시되었음을 이유로 하여 위 항고기각 결정에 대하여 재항고를 제기한 사실, 재항고장에 첨부되어 있는 채권자목록 사본에는 채권자의 재항고인에 대한 채권이 기재되어 있는데 이 사건 채권압류 및 전부명령과 관련하여 그 채권액에 관하여 다툼이 있다는 취지가 기재되어 있는 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 사실관계에서 법원이 이 사건 채권압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령 신청을 기각할 것인지 여부를 판단하기 위해서는 그에 앞서 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 재항고인에 대하여 개시된 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등에 대한 심리가 필요하다고 인정된다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

대법원 2011. 4. 20.자 2011마3 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 내려진 압류 및 전부명령이 즉시항고 제기로 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에게 개인회생절차가 개시된 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치 및 재항고심 계속 중 채무자가 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제593조 제1항에서 정한 중지명령을 받은 경우, 재항고법원이 채권압류 및 전부명령 청구채권이 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 등을 심리하게 하기 위해 원심재판을 파기환송할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 제1심법원의 채권압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고를 제기하였다가 원심법원에서 항고기각을 당한 채무자가 항고기각에 대하여 재항고를 제기한 상태에서 개인회생사건에 관하여 채권압류 및 전부명령 절차를 중지하는 결정을 받은 사안에서, 재항고법원이 채권압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령 신청을 기각할 것인지 판단하기 위해서는 그에 앞서 채권압류 및 전부명령 청구채권이 재항고인에 대한 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 등에 대한 심리가 필요하다는 이유로 원심결정을 파기환송한 사례  【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제589조 제1항 제1호, 제593조 제1항, 제600조 제1항, 제615조 제3항, 민사집행법 제229조 제7항, 제8항 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제589조 제1항 제1호, 제593조 제1항, 제600조 제1항, 제615조 제3항, 민사집행법 제229조 제7항, 제8항  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정(공1999하, 2160) 대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정(공2008상, 280) 대법원 2009. 9. 24.자 2009마1300 결정(공2009하, 1961) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2010. 12. 6.자 2010라1124 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 이에 대한 즉시항고가 제기되어 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다( 대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정 참조). 그리고 채무자는 채권압류 및 전부명령 확정 전까지 「민사집행법」제49조 제2호의 서류를 제출할 수 있으므로 ( 대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정 참조), 재항고심 계속 중 채무자가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제593조 제1항 소정의 중지명령을 받은 경우, 재항고법원으로서는 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등을 심리하게 하기 위하여 원심재판을 파기환송할 수 있다고 봄이 상당하다 .  기록에 의하면, 채권자는 재항고인에 대한 집행력 있는 약속어음 공정증서 정본에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타채3271호로 이 사건 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 제1심법원의 사법보좌관은 2010. 10. 6. 위 신청을 인용하였는데, 채무자가 위 결정에 대하여 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2010. 11. 18. 위 사법보좌관의 처분을 인가하였고, 원심은 2010. 12. 6. 재항고인의 항고를 기각한 사실, 재항고인은 위 항고기각 결정에 대하여 재항고를 제기하는 한편 2010. 12. 14. 수원지방법원 2010개회45204호 개인회생 사건에 관하여 이 사건 채권압류 및 전부명령 절차를 중지하는 결정을 받은 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 사실관계에서 법원이 이 사건 채권압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각할 것인지 여부를 판단하기 위해서는 그에 앞서 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 재항고인에 대한 위 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등에 대한 심리가 필요하다고 인정된다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

 

대법원 2010. 11. 30.자 2010마1179 결정 [개인회생][미간행] 【판시사항】 채무자가 개인회생절차 개시신청 전에 특정 채권자에 대한 편파적인 변제나 담보제공 행위를 하여 다른 채권자들을 해하는 결과를 초래한 사정만으로, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제595조 제6호에서 개인회생절차개시신청 기각사유로 규정하는 ‘개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때’에 해당하는지 여부 (소극)  【참조조문】 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제397조 제1항, 제579조, 제584조, 제595조 제6호, 제600조 제1항, 제610조 제3항, 제614조 제1항 제4호 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 전주지법 2010. 7. 14.자 2010라25 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 그냥 ‘법’이라 한다) 제595조는 개인회생절차개시신청 기각사유의 하나로 그 제6호에서 ‘개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때’를 규정하고 있고, 법 제584조는 파산절차상 부인권을 개인회생절차에 준용하면서( 제1항), 부인권은 원칙적으로 채무자가 행사하되( 제2항), 다만 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권의 행사를 명할 수 있도록 규정하고 있다( 제3항).  원심은, 재항고인이 이 사건 개인회생절차 개시신청서를 제출하기 전인 2008. 12. 23. 채무초과 상태에서 채권자 삼익악기에게 점포임차보증금 2천만 원을 양도한 행위는 채권자들을 해하는 행위로서 부인권 대상이 될 수 있는 점, 재항고인이 2009. 6. 30. 그 소유 아파트를 매도하고 근저당권 피담보채무 등을 변제한 후 나머지 약 1,870만 원을 대리점운영자금 등으로 사용했다는 소명자료가 없을 뿐만 아니라 청산가치에 반영되지 않은 위 금액은 재항고인이 제출한 변제계획안의 총변제예정액보다도 큰 금액이어서 이를 반영하면 상당한 변제율 상승이 예상되는 점, 위 아파트 처분 후 불과 6개월도 채 되지 않은 2009. 12. 15. 이 사건 개인회생신청을 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 개인회생신청은 법 제595조 제6호에서 정한 ‘개인회생절차에 의함이 채권자 일반의 이익에 적합하지 아니한 때’에 해당한다고 판단하여, 재항고인의 이 사건 개인회생절차 개시신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.  2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 개인회생절차는 급여소득자 또는 영업소득자가 5년을 넘지 않는 기간 동안 그 수입 중에서 생계에 필요하다고 인정되는 비용을 제외한 나머지 금액을 변제에 투입하여 그 총변제액이 채무자가 파산하는 때에 배당받을 총액보다 적지 아니한 경우에 이용할 수 있는 제도로서( 법 제579조, 제614조 제1항 제4호), 개인회생절차가 개시되면 채무자에 대한 파산절차 등은 중지·금지되고( 법 제600조 제1항), 채무자가 장래 얻게 될 소득이 채권자에 대한 변제재원이 되며, 만약 채무자가 보유한 재산의 청산가치가 위와 같은 방법에 의한 총변제액의 현재가치보다 많을 경우에는 재산의 일부를 변제계획에 투입해야 하는 점 등에서 파산절차와 구별되는 것이다.  개인회생절차에서의 부인권은 채무자가 개인회생절차 개시 전에 자신의 일반재산에 관하여 채권자들을 해하는 행위를 한 경우 그 효력을 부인하여 일탈된 재산을 개인회생재단으로 회복시키기 위한 제도로서, 부인권의 행사는 개인회생재단에 속하는 채무자의 재산을 원상으로 회복시키므로( 법 제584조 제1항, 제397조 제1항), 부인권 행사요건이 인정될 경우 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권 행사를 명할 수 있을 뿐 아니라( 법 제584조 제3항) 변제계획안 수정명령( 법 제610조 제3항)을 통하여 부인권 행사로 원상회복될 재산 또는 이를 포함한 총재산의 청산가치 이상을 변제에 투입하도록 할 수도 있다. 이 때 채무자가 수정명령 등에 불응하면 변제계획이 불인가되거나 개인회생절차가 폐지될 수 있고, 부인권 행사의 상대방이 그 받은 이익 등을 반환하여 채권이 부활하게 되면 변제계획 인가 이후에도 변제가 완료되기 전까지는 이를 반영한 변제계획변경안이 제출될 수 있다.  이와 같이 개인회생절차는 파산절차가 예정하고 있는 청산가치의 배분 이상의 변제가 이루어질 것을 전제로 하고 있는 제도라는 점, 개인회생채무자가 그 개시신청 전에 부인권 대상행위를 한 경우에도 법은 부인권 행사를 통하여 일탈된 재산을 회복시켜 이를 포함한 총재산의 청산가치 이상을 변제하도록 하는 절차를 마련해 두고 있는 점, 그 밖에 개인회생절차를 파산절차에 우선하도록 한 제도의 취지와 기능 등을 종합하면, 설령 채무자가 개인회생절차 개시신청 전에 특정 채권자에 대한 편파적인 변제나 담보제공 행위를 하여 다른 채권자들을 해하는 결과를 초래하였다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한, 단지 그러한 사정만으로 개인회생절차에 의하는 것이 채권자 일반의 이익에 적합하지 않다고 단정할 수는 없다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 재항고인이 개인회생절차개시 신청 직전에 부인권 대상이 되는 편파행위를 하였고 그 일탈된 재산이 개시신청 당시 제출된 변제계획안에 의한 총변제액보다 크다는 등의 이유만으로 개인회생절차에 의하는 것이 채권자 일반의 이익에 반하는 경우에 해당된다고 속단하였으니, 이러한 원심결정에는 법 제595조 소정의 개인회생절차개시신청 기각사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

 

대법원 2009. 9. 24.자 2009마1300 결정 [채권압류및전부명령][공2009하,1961] 【판시사항】 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기된 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치 및 처음 신청한 개인회생절차가 폐지되었으나 그 압류 및 전부명령에 대한 항고재판 진행중에 채무자가 새롭게 신청한 개인회생절차가 다시 개시된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【결정요지】 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서, 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 위 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다. 그리고 애초에 신청한 개인회생절차가 채무자의 개인회생신청 취하 등을 이유로 폐지되었다고 하더라도, 그 압류 및 전부명령에 대한 항고재판 진행중에 채무자가 새롭게 신청한 개인회생절차가 다시 개시되었다면 변제계획이 인가시까지 그 항고재판을 정지하여야 하는 것은 마찬가지이다.  【참조조문】 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항, 제615조 제3항, 민사집행법 제229조 제7항, 제8항 【참조판례】 대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정(공2008상, 280) 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 주식회사 【채무자, 재항고인】 채무자 【제3채무자】 제3채무자외 3인 【원심결정】 의정부지법 2009. 6. 30.자 2009라141 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서, 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 위 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다( 대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정 참조). 그리고 애초에 신청한 개인회생절차가 채무자의 개인회생신청 취하 등을 이유로 폐지되었다고 하더라도, 그 압류 및 전부명령에 대한 항고재판 진행중에 채무자가 새롭게 신청한 개인회생절차가 다시 개시되었다면 변제계획의 인가시까지 그 항고재판을 정지하여야 하는 것은 마찬가지이다.  원심결정 이유에 의하면 원심은, 재항고인이 2009. 3. 6. 의정부지방법원 2009개회4744호로 개인회생신청을 하여 2009. 3. 30. 위 법원으로부터 개인회생절차 개시결정을 받은 사실은 인정되나, 위 법원으로부터 변제계획 인가결정을 받았음을 인정할 자료가 없고, 오히려 재항고인이 2009. 5. 22. 개인회생신청 취하서를 제출하자 위 법원이 2009. 5. 22. 위 개인회생절차를 폐지하는 결정을 하였고, 그 무렵 위 개인회생절차폐지결정이 그대로 확정되어 재항고인이 변제계획 인가결정을 받지 못하였으므로 이 사건 압류 및 전부명령의 효력에 아무런 영향이 없으며, 달리 이 사건 압류 및 전부명령을 취소하여야 할 다른 사정도 찾아볼 수 없다고 하여 재항고인의 항고를 기각하였다.  그러나 기록에 의하면, 재항고인은 2009. 5. 22. 위 2009개회4744호 개인회생신청에 대하여는 취하서를 제출하였지만, 같은 날 위 법원 2009개회11018호로 개인회생신청서를 다시 제출하여 2009. 5. 28. 위 법원으로부터 개인회생절차 개시결정을 받은 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 이러한 경우 원심으로서는 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 위 2009개회11018호 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권이라면, 이 사건 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가되면 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하였어야 할 것이다.  그럼에도 원심은 위와 같은 사정에 대하여 더 나아가 심리하지 않은 채 위 2009개회4744호 개인회생절차가 폐지되었다는 이유만으로 2009. 6. 30. 재항고인의 항고를 기각하였는바, 이러한 원심결정에는 개인회생절차 개시결정 및 변제계획 인가결정의 효력에 대한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 않음으로써 재판결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철

 

대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정 [채권압류및전부명령][공2008상,280] 【판시사항】 개인회생재단에 속하는 채권에 대한 전부명령이 확정되지 않은 상태에서 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기된 경우 항고법원이 취하여야 할 조치  【결정요지】 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행·가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 전부명령이 확정되지 아니하여 아직 효력이 없는 상태에서, 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 위 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 전부명령의 효력이 발생하지 않게 되었음을 이유로 전부명령을 취소하고 전부명령신청을 기각하여야 한다  【참조조문】 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항, 제615조 제3항, 민사집행법 제229조 제7항, 제8항 【전 문】 【채권자, 재항고인】 재항고인 【채무자, 상대방】 상대방 【원심결정】 서울중앙지법 2007. 8. 31.자 2006라255 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행·가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다( 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항, 제615조 제3항).  그런데 전부명령은 확정되어야 효력을 가지므로( 민사집행법 제229조 제7항), 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 관하여 내려진 전부명령이 확정되지 아니하여 아직 효력이 없는 상태에서, 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 위 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가( 민사집행법 제229조 제8항 참조) 변제계획이 인가된 경우 전부명령의 효력이 발생하지 않게 되었음을 이유로 전부명령을 취소하고 전부명령신청을 기각하여야 한다.  한편, 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보아 집행이 종료되므로( 민사집행법 제231조), 채무자에 대한 개인회생절차가 개시되기 전에 확정되어 효력이 발생한 전부명령은 그 후 변제계획이 인가되더라도 그 효력을 잃지 않는 것이 원칙이라고 할 것이나, 다만 급여를 받아 생활하면서 이를 주된 개인회생재단으로 하여 변제계획을 이행하여야 하는 개인채무자의 효율적인 회생을 도모하기 위하여, 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제616조 제1항은 채무자의 급료·연금·봉급·상여금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권에 관한 전부명령은 개인회생절차가 개시되기 전에 확정되었더라도 변제계획이 인가된 경우 변제계획 인가결정 후에 제공한 노무로 인한 부분에 대하여는 그 효력이 상실되는 것으로 규정하고 있다.  2. 기록에 의하면, 재항고인은 서울중앙지방법원 2005차8079호 대여금사건의 지급명령정본에 승계집행문을 부여받아 이에 기하여 채무자의 제3채무자에 대한 급료채권의 일부에 대하여 압류 및 전부명령을 신청하고 제1심법원의 사법보좌관이 2006. 4. 12. 이를 인용하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 한 사실, 그 후 2006. 4. 13. 채무자에 대하여 개인회생절차가 서울중앙지방법원 2006개회20545호로 개시되자 채무자는 이를 이유로 위 전부명령이 확정되기 전인 2006. 4. 21. 이 사건 결정에 대하여 이의신청을 한 사실, 이에 제1심법원은 사법보좌관규칙 제4조에 따라 이 사건 결정을 인가하고 이의신청사건을 항고법원인 원심으로 송부함으로써 항고심절차가 개시된 사실, 그 후 채무자는 위 개인회생절차에서 2007. 7. 4. 변제계획 인가결정을 받은 사실, 위 개인회생절차개시결정 및 변제계획인가결정의 채권자목록에는 이 사건 전부채권이 기재되어 있는 사실 등을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 전부채권은 채권자목록에 기재된 개인회생채권이고 피전부채권인 채무자의 제3채무자에 대한 급료채권은 개인회생재단에 속하는 재산이므로, 원심이 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되었음을 이유로 미확정 상태의 전부명령이 포함된 이 사건 결정에 대한 항고에 관한 재판을 정지하였다가 채무자에 대한 변제계획이 인가된 후 이 사건 결정을 취소하고 채권압류 및 전부명령신청을 기각한 것은 앞서 본 법리와 법령에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 없다.  3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

 

(4) 집행정지 및 취소서면의 제출 (49조)  

 

제49조(집행의 필수적 정지ㆍ제한) 강제집행은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 서류를 제출한 경우에 정지하거나 제한하여야 한다. 1. 집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나, 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본 2. 강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본 3. 집행을 면하기 위하여 담보를 제공한 증명서류 4. 집행할 판결이 있은 뒤에 채권자가 변제를 받았거나, 의무이행을 미루도록 승낙한 취지를 적은 증서 5. 집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 증서 6. 강제집행을 하지 아니한다거나 강제집행의 신청이나 위임을 취하한다는 취지를 적은 화해조서(화해조서)의 정본 또는 공정증서(공정증서)의 정본 규칙 제50조(집행정지서류 등의 제출시기) ① 법 제49조제1호ㆍ제2호 또는 제5호의 서류는 매수인이 매각대금을 내기 전까지 제출하면 된다. ② 매각허가결정이 있은 뒤에 법 제49조제2호의 서류가 제출된 경우에는 매수인은 매각대금을 낼 때까지 매각허가결정의 취소신청을 할 수 있다. 이 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ③ 매수인이 매각대금을 낸 뒤에 법 제49조 각호 가운데 어느 서류가 제출된 때에는 절차를 계속하여 진행하여야 한다. 이 경우 배당절차가 실시되는 때에는 그 채권자에 대하여 다음 각호의 구분에 따라 처리하여야 한다. 1. 제1호ㆍ제3호ㆍ제5호 또는 제6호의 서류가 제출된 때에는 그 채권자를 배당에서 제외한다. 2. 제2호의 서류가 제출된 때에는 그 채권자에 대한 배당액을 공탁한다. 3. 제4호의 서류가 제출된 때에는 그 채권자에 대한 배당액을 지급한다.

 

대법원 2018. 5. 23.자 2018마5170 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 집행권원에 기한 강제집행을 불허하는 청구이의 재판의 판결정본이 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 서류에 해당하는지 여부(적극) / 위 서류가 제출된 경우, 채권압류 및 전부명령이 민사집행법 제50조 제1항에 따라 취소되어야 하는지 여부(적극) 및 이는 재항고심에서 위 서류가 제출된 경우에도 마찬가지인지 여부 (적극)  【참조조문】 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항 【참조판례】 대법원 1999. 7. 23.자 99마1955, 1956 결정 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 【채무자, 재항고인】 주식회사 앤디씨 (소송대리인 법무법인 이데아 담당변호사 김태환) 【원심결정】 수원지법 2018. 1. 18.자 2017라3424 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 채권자의 채권압류 및 전부명령 신청을 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 제1심법원은 채권자의 재항고인에 대한 안산제일 공증인 합동사무소 작성 증서 2017년 제315호의 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 채권자를 채권자, 채무자를 재항고인, 제3채무자를 국제자산신탁 주식회사로 한 채권압류 및 전부명령을 발령하였다. 재항고인이 이에 대하여 즉시항고하였다가 그 항고가 기각되자 재항고한 이후, 재항고인이 채권자를 상대로 제기한 청구이의의 소에서 위 공정증서에 기한 강제집행을 불허하는 판결이 확정되었고, 그 판결정본이 이 법원에 제출되었다.  채권압류 및 전부명령의 기초가 된 집행권원에 기한 강제집행을 불허하는 청구이의 재판의 판결정본은 강제집행의 취소·정지에 관한 민사집행법 제49조 제1호에서 정한 서류에 해당하므로, 그러한 서류가 제출되면 채권압류 및 전부명령은 집행처분의 취소에 관한 민사집행법 제50조 제1항에 따라 취소되어야 한다. 이는 재항고심에서 위와 같은 서류가 제출된 경우도 마찬가지이므로(대법원 1999. 7. 23.자 99마1955, 1956 결정 등 참조), 원심결정은 결과적으로 그대로 유지할 수 없게 되었다.  그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심결정인 위 채권압류 및 전부명령을 취소하고 채권자의 채권압류 및 전부명령 신청을 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김창석(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

 

대법원 2013. 3. 22.자 2013마270 결정 [채권압류및추심명령][미간행] 【판시사항】 강제집행정지결정에 의한 집행정지의 효력발생 요건 【참조조문】 민사집행법 제49조 제2호 【참조판례】 대법원 2010. 1. 28.자 2009마1918 결정 【전 문】 【채권자, 재항고인】 채권자 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 화평 담당변호사 최진환 외 1인) 【채무자, 상대방】 이수건설 주식회사 【원심결정】 서울중앙지법 2013. 1. 25.자 2012라1392 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정취지에 비추어 명백하고, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없다(대법원 2010. 1. 28.자 2009마1918 결정 등 참조).  원심결정 이유와 기록에 의하면, 채권자들이 2012. 8. 9. 채무자에 대한 서울중앙지방법원 2011가합136101호 사건의 가집행 선고가 붙은 판결 정본(이하 ‘이 사건 판결 정본’이라 한다)을 집행권원으로 하여 채권압류 및 추심명령을 신청하자, 사법보좌관은 2012. 8. 30. 위 신청에 따른 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 명령’이라 한다)을 한 사실, 채무자는 2012. 9. 11. 이 사건 판결 정본에 기한 강제집행은 서울중앙지방법원 2011가합136101호 사건의 항소심 판결선고 시까지 정지한다는 내용의 2012. 8. 8.자 강제집행정지결정을 사법보좌관에게 제출한 사실, 그러자 사법보좌관은 2012. 9. 14. 이 사건 명령을 취소하고 채권자들의 위 신청을 기각하는 결정을 한 사실, 이에 대하여 채권자들이 2012. 9. 24. 이의신청을 하자 사법보좌관은 2012. 9. 28. 위 2012. 9. 14.자 결정을 취소하는 결정을 한 사실, 이에 대하여 채무자가 2012. 10. 10. 이의신청을 하자 제1심 단독판사는 2012. 10. 22. 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 사실을 알 수 있다.  위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 채무자가 2012. 8. 8.자로 강제집행정지결정을 받았다고 하더라도 이를 집행법원에 제출하지 아니한 사이에 이 사건 명령이 내려졌으므로 그 명령은 유효하고, 다만 위 강제집행정지결정이 사법보좌관에게 제출된 2012. 9. 11. 이후에는 장래에 대하여 이 사건 판결 정본에 기한 강제집행이 정지될 뿐이다.  그럼에도 원심은, 이 사건 명령의 집행권원인 이 사건 판결 정본은 채권자들의 위 신청 이전에 이미 강제집행이 정지되어 있어 유효한 집행권원이 아니었다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가한 제1심결정을 취소하고 말았으니, 원심결정에는 강제집행정지결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

 

대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다47117 판결 [손해배상및추심금][공2012하,1898] 【판시사항】 [1] 압류될 채권에 장래 채무자의 계좌에 입금될 예금채권도 포함되는지에 관한 결정 기준 및 압류명령의 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석 방법  [2] 출금계좌의 예금주가 수취인 앞으로 계좌이체를 지시하거나 수취인의 추심이체에 관하여 출금 동의 등을 한 바가 없는데도 은행이 그러한 지시나 동의 등이 있는 것으로 착오를 일으켜 계좌이체 등을 한 경우, 수취인이 입금액 상당 예금채권을 취득하는지 여부 (원칙적 적극) 및 이 경우 수취인의 예금계좌가 은행에 개설되어 있다면 은행이 오류정정의 방법으로 자금이체 등을 취소시킬 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  [3] 압류·추심명령에 대한 집행정지결정의 효력 발생 시기(=채무자가 집행기관에 강제집행정지결정 정본을 제출한 때) 및 압류채권자에 대한 강제집행정지결정 정본의 송달 여부나 제3채무자에 대한 집행정지 통보의 송달 여부가 집행정지의 효력 발생에 영향을 미치는지 여부 (소극)  [4] 압류·추심명령에 따라 압류된 채권액 상당에 관하여 제3채무자가 압류채권자에게 지체책임을 지는 시기   (=추심명령 발령 후 압류채권자로부터 추심금 청구를 받은 다음날부터)  【판결요지】 [1] 채권압류에서 압류될 채권에 장래 채무자의 계좌에 입금될 예금채권이 포함되는지는 압류명령에서 정한 압류할 채권에 그 예금채권이 포함되었는지에 의해 결정되는 것이고 이는 곧 압류명령의 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석에 따라 결정되는 것이 원칙이다. 그런데 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입되어 압류명령에서 정한 의무를 부담하는 것이므로 이러한 제3채무자는 압류된 채권이나 그 범위를 파악할 때 과도한 부담을 가지지 않도록 보호할 필요가 있다. 따라서 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언은 그 문언 자체의 내용에 따라 객관적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 문언의 의미가 불명확한 경우 그로 인한 불이익은 압류 신청채권자에게 부담시키는 것이 타당하므로, 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 포함 여부에 의문을 가질 수 있는 채권은 특별한 사정이 없는 한 압류의 대상에 포함되었다고 보아서는 아니 된다. [2] 자금이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여 그 중개역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 입금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인은 수취은행에 대하여 입금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이와 같은 법리는 출금계좌의 예금주가 수취인 앞으로의 계좌이체에 대하여 지급지시를 하거나 수취인의 추심이체에 관하여 출금 동의 등을 한 바가 없는데도, 은행이 그와 같은 지급지시나 출금 동의가 있는 것으로 착오를 일으켜 출금계좌에서 예금을 인출한 다음 이를 수취인의 예금계좌에 입금하여 그 기록이 완료된 때에도 동일하게 적용된다고 봄이 타당하므로, 수취인은 이러한 은행의 착오에 의한 자금이체의 경우에도 입금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이 경우 은행은 입금기록이 완료됨과 동시에 수취인에 대하여 입금액 상당의 부당이득반환청구권을 취득하게 되는데, 전자금융거래법 제8조 제3항이 “금융기관 또는 전자금융업자는 스스로 전자금융거래에 오류가 있음을 안 때에는 이를 즉시 조사하여 처리한 후 오류가 있음을 안 날부터 2주 이내에 오류의 원인과 처리 결과를 대통령령으로 정하는 방법에 따라 이용자에게 알려야 한다.”고 하여 오류정정이 허용될 경우의 처리절차에 관하여 규정하고 있는 점, 착오로 입금이 이루어진 수취인의 예금계좌가 그 은행에 개설되어 있는 경우 은행으로서는 수취인에 대한 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여 수취인의 예금채권과 상계할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 은행은 위와 같은 상계로써 수취인의 예금채권에 관하여 이미 이해관계를 가지게 된 제3자 등에게 대항할 수 없다는 등 특별한 사정이 없는 한, 착오로 인한 자금이체에 의하여 발생한 채권채무관계를 정리하기 위하여 수취인의 예금계좌에 대한 입금기록을 정정하여 자금이체를 취소시키는 방법으로 은행의 수취인에 대한 부당이득반환청구권과 수취인의 은행에 대한 예금채권을 모두 소멸시킬 수 있다. [3] 집행력이 있는 판결 정본에 기하여 압류·추심명령이 발령된 경우 채무자가 강제집행정지결정의 정본을 집행기관에 제출하면 이로써 집행정지의 효력이 발생하고 그 집행정지가 효력을 잃기 전까지 압류채권자에 의한 채권의 추심이 금지된다( 민사집행법 제49조 제2호). 여기서 강제집행정지결정의 정본이 압류채권자에게 송달되었는지 여부나 민사집행규칙 제161조가 규정하는 집행정지 통보가 제3채무자에게 송달되었는지 여부는 집행정지의 효력 발생과 무관하다. [4] 추심명령은 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능을 수여함에 그치고, 제3채무자로 하여금 압류채권자에게 압류된 채권액 상당을 지급할 것을 명하거나 그 지급 기한을 정하는 것이 아니므로, 제3채무자가 압류채권자에게 압류된 채권액 상당에 관하여 지체책임을 지는 것은 집행법원으로부터 추심명령을 송달받은 때부터가 아니라 추심명령이 발령된 후 압류채권자로부터 추심금 청구를 받은 다음날부터라고 하여야 한다. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제223조, 제225조 [2] 민법 제492조, 제702조, 제741조, 전자금융거래법 제8조 제3항 [3] 민사집행법 제49조 제2호, 민사집행규칙 제161조 [4] 민사소송법 제227조 제2항, 제3항, 제229조 제2항, 제4항, 민법 제387조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결(공2011상, 551) [2] 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결(공2007하, 2031) 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결(공2010하, 1219) 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다41263, 41270 판결(공2010하, 2248) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 홍콩상하이은행 영업소 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 배성진 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2010. 4. 28. 선고 2009나81304 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피압류채권의 범위 등에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 채권압류에 있어서 압류될 채권에 장래에 채무자의 계좌에 입금될 예금채권이 포함되는지 여부는 압류명령에서 정한 압류할 채권에 그 예금채권이 포함되었는지 여부에 의하여 결정되는 것이고 이는 곧 압류명령상의 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석에 따라 결정되는 것이 원칙이다. 그런데 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입되어 압류명령에서 정한 의무를 부담하는 것이므로 이러한 제3채무자는 압류된 채권이나 그 범위를 파악함에 있어 과도한 부담을 가지지 않도록 보호할 필요가 있다. 따라서 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언은 그 문언 자체의 내용에 따라 객관적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 그 문언의 의미가 불명확한 경우 그로 인한 불이익은 압류 신청채권자에게 부담시키는 것이 타당하므로, 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 포함 여부에 의문을 가질 수 있는 채권은 특별한 사정이 없는 한 압류의 대상에 포함되었다고 보아서는 아니 된다( 대법원 2011. 2. 10. 선고 2008다9952 판결 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원고는 2008. 3. 21. 대구지방법원 김천지원 2008타채507호로 서울지방법원 서부지원 98가합11956 임금 등 청구사건의 집행력 있는 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라고 한다) 정본에 기하여 벡톤디킨슨코리아 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)의 피고 은행에 대한 예금채권에 대하여 압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 압류 및 추심명령’이라고 한다)을 받았고, 이는 2008. 3. 26. 피고 은행에 송달된 사실, 이 사건 압류 및 추심명령의 ‘압류할 채권의 표시’에는 “소외 회사가 피고 은행에 대하여 가지는 다음 예금채권 중 다음에서 기재한 순서에 따라 청구금액 307,118,600원에 이를 때까지의 금액”이라고 기재되어 있고, 그 아래에 “1. 압류되지 않은 예금과 압류된 예금이 있는 때에는 다음 순서에 의하여 압류한다. 가. 선행압류. 압류가 되지 않은 예금, 나. 선행압류. 압류가 된 예금, 2. 여러 종류의 예금이 있는 때에는 다음의 순서에 의하여 압류한다. 가. 정기예금, 나. 정기적금, 다. 보통예금, 라. 당좌예금, 마. 별단예금, 3. 같은 종류의 예금이 여러 계좌 있는 때에는 계좌번호가 빠른 예금부터 압류한다.”라고 기재되어 있는 사실을 알 수 있다. 이를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압류 및 추심명령에서 정한 압류할 채권에는 그 문언 자체를 객관적으로 보아 이 사건 압류 및 추심명령이 송달될 당시 소외 회사가 피고 은행에 대하여 가지고 있는 여러 예금채권을 대상으로 하여 위에서 정한 순서에 따라 그 금액이 원고의 청구금액에 달할 때까지의 예금채권이 포함됨은 분명하다. 그러나 나아가 위 문언의 기재로써 이 사건 압류 및 추심명령의 송달 이후에 새로 입금되는 예금채권까지 포함하여 압류되었다고 보는 것은 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 할 때 의문을 품을 여지가 충분하다고 보이므로, 이 부분 예금채권까지 압류의 대상이라고 해석할 수는 없다. 원심이 이 사건 압류 및 추심명령이 피고 은행에게 송달된 후 소외 회사의 예금계좌에 새로이 입금되는 예금채권에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 피압류채권의 범위나 확정판결의 기판력에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 2. 은행의 입금기장의 취소에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 자금이체는 은행 간 및 은행점포 간의 송금절차를 통하여 저렴한 비용으로 안전하고 신속하게 자금을 이동시키는 수단이고, 다수인 사이에 다액의 자금이동을 원활하게 처리하기 위하여 그 중개역할을 하는 은행이 각 자금이동의 원인인 법률관계의 존부, 내용 등에 관여함이 없이 이를 수행하는 체제로 되어 있다. 따라서 예금거래기본약관에 따라 송금의뢰인이 수취인의 예금계좌에 자금이체를 하여 예금원장에 입금의 기록이 된 때에는 특별한 사정이 없는 한 송금의뢰인과 수취인 사이에 자금이체의 원인인 법률관계가 존재하는지 여부에 관계없이 수취인과 수취은행 사이에는 위 입금액 상당의 예금계약이 성립하고, 수취인은 수취은행에 대하여 그 입금액 상당의 예금채권을 취득한다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다51239 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다66088 판결 등 참조). 이와 같은 법리는 출금계좌의 예금주가 수취인 앞으로의 계좌이체에 대하여 지급지시를 하거나 수취인의 추심이체에 관하여 출금 동의 등을 한 바가 없는데도, 은행이 그와 같은 지급지시나 출금 동의가 있는 것으로 착오를 일으켜 그 출금계좌에서 예금을 인출한 다음 이를 수취인의 예금계좌에 입금하여 그 기록이 완료된 때에도 동일하게 적용된다고 봄이 상당하므로, 수취인은 이러한 은행의 착오에 의한 자금이체의 경우에도 그 입금액 상당의 예금채권을 취득한다. 이 경우 은행은 그 입금기록이 완료됨과 동시에 수취인에 대하여 그 입금액 상당의 부당이득반환청구권을 취득하게 되는데, 전자금융거래법 제8조 제3항이 “금융기관 또는 전자금융업자는 스스로 전자금융거래에 오류가 있음을 안 때에는 이를 즉시 조사하여 처리한 후 오류가 있음을 안 날부터 2주 이내에 오류의 원인과 처리 결과를 대통령령으로 정하는 방법에 따라 이용자에게 알려야 한다.”고 하여 오류정정이 허용될 경우의 처리절차에 관하여 규정하고 있는 점, 착오로 입금이 이루어진 수취인의 예금계좌가 그 은행에 개설되어 있는 경우 은행으로서는 수취인에 대한 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여 수취인의 예금채권과 상계할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 은행은 위와 같은 상계로써 수취인의 예금채권에 관하여 이미 이해관계를 가지게 된 제3자 등에게 대항할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 착오로 인한 자금이체에 의하여 발생한 채권채무관계를 정리하기 위하여 수취인의 예금계좌에 대한 입금기록을 정정하여 그 자금이체를 취소시키는 방법으로 은행의 수취인에 대한 부당이득반환청구권과 수취인의 은행에 대한 예금채권을 모두 소멸시킬 수 있다고 할 것이다 . 나. 원심판결 이유에 의하면, 피고 은행이 2008. 3. 26. 이 사건 압류 및 추심명령을 송달받은 다음날인 같은 해 3. 27. 소외 회사의 예금계좌에 180,690,457원이 입금된 사실, 피고 은행은 2008. 3. 27. 16:28경 소외 회사의 예금계좌에서 위 180,690,457원을 출금한 후 피고 은행에 개설된 원고의 예금계좌로 입금하여 그 기록이 완료된 사실, 피고 은행은 같은 날 17:34경 이 사건 압류 및 추심명령의 송달 후에 입금되는 돈에 대하여 이 사건 압류 및 추심명령의 효력이 미치는지 여부가 분명하지 않다는 이유로 오류정정의 방법으로 위 180,690,457원의 자금이체를 취소한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 압류 및 추심명령을 송달받은 후에 소외 회사의 예금계좌에 입금된 180,690,457원 상당의 예금채권에 대하여는 이 사건 압류 및 추심명령의 효력이 미치지 아니하지만, 피고 은행은 그 효력이 미치는 것으로 착오를 일으킨 나머지 소외 회사의 예금계좌에서 위 돈을 출금하여 피고 은행에 개설된 원고의 예금계좌로 입금하고 그 기록을 완료함으로써 원고는 피고 은행에 대하여 위 180,690,457원 상당의 예금채권을 취득하고 이와 동시에 피고 은행은 원고에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 취득하였다고 할 것이다. 이러한 경우 피고 은행으로서는 위와 같이 착오로 인한 자금이체에 의하여 발생한 채권채무관계를 정리하기 위하여 원고의 예금계좌에 대한 입금기장을 정정하여 그 자금이체를 취소시키는 방법으로 원고에 대한 180,690,457원 상당의 부당이득반환청구권과 원고의 동액 상당의 예금채권을 모두 소멸시킬 수 있다고 할 것이다. 원심의 이유설시에 다소 부적절한 부분이 없지 아니하나, 원심이 위와 같이 착오로 이루어진 자금이체를 피고 은행이 오류정정의 방법으로 취소한 조치가 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 은행의 착오에 의한 입금기장의 정정 및 불법행위의 성립 등에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 3. 강제집행정지결정의 효력발생시기 등에 관한 법리오해 등의 점에 대하여 가. 집행력이 있는 판결 정본에 기하여 압류·추심명령이 발령된 경우 채무자가 강제집행정지결정의 정본을 집행기관에 제출하면 이로써 집행정지의 효력이 발생하고 그 집행정지가 효력을 잃기 전까지 압류채권자에 의한 채권의 추심이 금지된다( 민사집행법 제49조 제2호). 여기서 강제집행정지결정의 정본이 압류채권자에게 송달되었는지 여부나 민사집행규칙 제161조가 규정하는 집행정지 통보가 제3채무자에게 송달되었는지 여부는 집행정지의 효력 발생과 무관하다 . 한편 추심명령은 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능을 수여함에 그치고, 제3채무자로 하여금 압류채권자에게 압류된 채권액 상당을 지급할 것을 명하거나 그 지급 기한을 정하는 것이 아니므로, 제3채무자가 압류채권자에게 압류된 채권액 상당에 관하여 지체책임을 지는 것은 집행법원으로부터 추심명령을 송달받은 때부터가 아니라, 추심명령이 발령된 후 압류채권자로부터 추심금 청구를 받은 다음날부터라고 할 것이다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고는 이 사건 압류 및 추심명령에 대하여 경정신청을 하여 2008. 3. 31. 압류할 채권에 관한 표시에 ‘현재 예금채권과 장래 입금되어 발생할 예금채권’을 추가하는 경정결정(이하 ‘이 사건 경정결정’이라고 한다)을 받았고, 그 정본이 2008. 4. 2. 피고 은행에 송달된 사실, 한편 소외 회사는 2008. 4. 2. 이 사건 판결에 기한 강제집행을 서울서부지방법원 2008가단23050 청구이의의 소 판결선고시까지 정지하는 내용의 강제집행정지결정(이하 ‘이 사건 강제집행정지결정’이라고 한다)을 받은 사실, 이 사건 압류 및 추심명령의 집행법원인 대구지방법원 김천지원은 2008. 4. 4.자로 “위 사건에 관하여 아래의 사항을 통지합니다. 1. 채무자가 2008. 4. 2. 서울서부지방법원 2008카기583 강제집행정지결정을 제출하였습니다. 2. 위 결정은 서울서부지방법원 2008가단23050 청구이의 소에 관한 판결이 있을 때까지 이 사건 집행권원인 서울지방법원 서부지원 98가합11956 판결에 의한 강제집행을 정지하도록 명하였습니다. 3. 채권자는 위 강제집행정지결정이 효력을 잃기 전에는 채권의 추심을 하여서는 아니 됩니다. 4. 제3채무자는 위 강제집행정지결정이 효력을 잃기 전에는 채권의 지급을 하여서는 아니 됩니다.”라는 내용의 ‘집행정지 통지’를 작성하였고, 위 집행정지 통지는 2008. 4. 10. 피고 은행에 송달된 사실, 원고는 이 사건 경정결정이 피고 은행에 송달된 후인 2008. 4. 4. 피고 은행에 “경정된 결정문이 송달되면 즉시 원고에게 알리고 원고가 지정하는 계좌로 입금해 달라”는 내용의 통고서를 내용증명 우편으로 발송한 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 경정결정이 2008. 4. 2. 피고 은행에게 송달됨으로써 이 사건 압류 및 추심명령이 피고 은행에게 송달된 후 소외 회사의 예금계좌에 새로 입금된 예금채권에 대하여도 압류 및 추심명령의 효력이 미치게 되었지만, 소외 회사가 적어도 2008. 4. 4. 또는 그 이전에 이 사건 강제집행정지결정 정본을 집행법원에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생한 이상, 압류채권자인 원고는 그 집행정지의 효력이 상실되기 전까지 예금채권의 추심을 할 수 없게 되었다. 이러한 상태에서 원고가 2008. 4. 4. 이 사건 경정결정을 근거로 이 사건 압류 및 추심명령이 피고 은행에 송달된 후 소외 회사의 예금계좌에 입금된 예금채권에 대하여 추심금청구를 하였다 하더라도, 피고 은행은 이에 응할 의무가 있다고 할 수 없다. 따라서 피고 은행이 원고의 추심금청구에 응하지 아니하였다고 하여 추심금 지급의무를 불이행하였다거나 그 이행을 지체하여 원고에게 어떠한 손해를 입게 하였다고 볼 수 없다. 원심이 피고 은행이 이 사건 경정결정을 송달받은 후 원고에게 추심금을 지급하지 않은 데에 어떠한 잘못이 있다거나 추심금 지급을 지체하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 강제집행정지결정의 효력발생시기, 불법행위나 채무불이행에 기한 손해배상책임 및 지체책임에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한 (출처 : 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다47117 판결 [손해배상및추심금] > 종합법률정보 판례)

 

대법원 2011. 11. 10.자 2011마1482 결정 [부동산강제경매결정에대한즉시항고][공2011하,2568] 【판시사항】 [1] 집행취소서류의 제출에 의하여 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복 방법 (=집행에 관한 이의)  [2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 채권자의 불복을 집행에 관한 이의신청으로 보지 않고 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  [3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정 내지 화해가 성립한 경우, 위 판결의 실효 범위  【결정요지】 [1] 민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 한다.  [2] 제1심에서 가집행선고부 판결을 받은 채권자가 항소를 제기한 다음 위 판결 정본에 기해 집행법원에 채무자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 그 후 항소심법원이 조정에 갈음하는 결정을 하여 확정됨에 따라 채무자가 그 결정 정본을 집행법원에 제출하였는데, 집행법원 사법보좌관이 위 결정의 확정으로 가집행선고부 판결은 효력을 잃었다는 이유로 강제경매절차를 취소하는 결정을 하자, 채권자가 이에 불복하여 즉시항고를 제기하였고, 집행법원이 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부한 사안에서, 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하므로, 비록 집행법원에 제출한 서면이 ‘즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이를 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아 기록을 다시 집행법원에 송부하여 신청의 당부를 판단하도록 하였어야 하는데도, 채권자의 불복을 즉시항고로 보아 항고각하결정을 한 원심의 조치에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.  [3] 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조, 제50조 제1항, 제2항 [2] 민사집행법 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제17조, 제50조 제1항, 제2항 [3] 민사소송법 제215조 제1항, 제220조, 민사조정법 제29조, 제30조  【참조판례】 [3] 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결(공1992, 2739) 【전 문】 【재항고인】 ○○○○○아파트입주자대표회의 【원심결정】 서울서부지법 2011. 7. 13.자 2010라240 결정 【주 문】 원심결정을 파기한다. 사건을 서울서부지방법원으로 이송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제15조 제1항에 의하면 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고를 할 수 있고, 집행법원의 집행절차에 관한 재판으로서 즉시항고를 할 수 없는 것은 민사집행법 제16조 제1항에 의하여 집행에 관한 이의신청을 할 수 있다. 그런데 민사집행법 제50조 제1항, 제2항에 의하면 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판은 즉시항고가 허용되지 아니하므로 이에 대하여 불복하려면 집행에 관한 이의로써 다투어야 할 것이다 .  2. 기록에 의하면, 재항고인은 채무자를 상대로 서울남부지방법원 2006가합12511호로 하자보수보증금 청구소송을 제기하여 2008. 4. 25. ‘채무자는 재항고인에게 258,891,023원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라’는 가집행선고부 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고받은 사실, 재항고인은 이 사건 판결 정본에 기하여 청구금액을 ‘85,377,446원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈’으로 하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 서울서부지방법원 2008타경13520호로 부동산강제경매 신청을 하였고, 위 법원은 2008. 9. 1. 강제경매개시결정을 한 사실, 한편 재항고인은 이 사건 판결에 불복하여 서울고등법원 2008나50174호로 항소를 제기하였는데, 위 법원은 2008. 11. 13. ‘채무자는 재항고인에게 302,035,211원과 이에 대하여 2006. 7. 27.부터 2008. 4. 25.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급한다’는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였고 그 결정은 그 무렵 확정된 사실, 채무자는 2010. 9. 2. 제1심법원에 위 조정에 갈음하는 결정 정본을 제출하였고, 제1심법원 사법보좌관은 2010. 9. 3. 위 조정에 갈음하는 결정이 확정됨에 따라 이 사건 판결은 그 효력을 잃었다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정을 한 사실, 이에 재항고인이 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2010. 11. 5. 위 사법보좌관의 처분을 인가하는 결정을 한 후 기록을 원심법원에 송부하였고, 원심법원은 집행취소서류의 제출에 의한 집행취소의 경우에는 즉시항고가 허용되지 않는다는 이유로 항고각하결정을 한 사실을 알 수 있다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 불복이 있는 경우에는 집행에 관한 이의를 제기하여야 하는 것이고, 따라서 비록 집행법원에 제출한 서면이 ‘즉시항고장’이라고 기재되어 있다고 하더라도 이는 집행에 관한 이의신청을 한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 집행법원인 서울서부지방법원 단독판사가 이 사건 불복을 즉시항고로 오인한 나머지 기록을 원심법원에 송부한 것은 잘못이라 할 것이고, 이를 송부받은 원심법원으로서도 마땅히 이 사건 기록을 다시 집행법원에 송부하여 집행법원으로 하여금 그 신청의 당부에 대하여 판단하도록 하였어야 할 것이다.  그런데도 원심은 위 불복을 즉시항고로 보아 항고각하결정을 하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 집행취소서류의 제출에 의한 집행처분을 취소하는 재판에 대한 불복방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.  한편 원심은 항소심에서 조정이나 화해가 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우 비록 그 조항에 제1심판결과 일치되는 부분이 있다고 하더라도 제1심판결은 전부 그 효력을 상실하므로, 가집행선고부 판결에 대한 항소심의 조정에 갈음하는 결정 정본은 민사집행법 제49조 제5호에 규정된 ‘집행할 판결, 그 밖의 재판이 소의 취하 등의 사유로 효력을 잃었다는 것을 증명하는 조서등본 또는 법원사무관등이 작성한 조서’에 해당한다는 이유로 이 사건 강제경매절차를 취소하는 결정이 정당하다는 취지의 부가적인 판단을 하고 있다.  그러나 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정에 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 그 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 그 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다고 보아야 할 것이다( 대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결 참조). 그런데 이 사건은 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받은 후 항소심에서 제1심 인용금액보다 증액된 금액으로 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우이므로 조정에 갈음하는 결정에 의해 실효될 제1심판결 및 가집행선고 부분은 없다고 보아야 하고, 결국 이 사건에서 항소심에서 이루어진 조정에 갈음하는 결정 정본의 제출은 민사집행법 제50조 제1항, 제49조 제5호 소정의 집행취소사유에 해당한다고 할 수 없음을 지적해두기로 한다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 관할권이 있는 집행법원인 서울서부지방법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영

 

대법원 2011. 4. 20.자 2011마3 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 내려진 압류 및 전부명령이 즉시항고 제기로 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에게 개인회생절차가 개시된 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치 및 재항고심 계속 중 채무자가 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’ 제593조 제1항에서 정한 중지명령을 받은 경우, 재항고법원이 채권압류 및 전부명령 청구채권이 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 등을 심리하게 하기 위해 원심재판을 파기환송할 수 있는지 여부 (적극)  [2] 제1심법원의 채권압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고를 제기하였다가 원심법원에서 항고기각을 당한 채무자가 항고기각에 대하여 재항고를 제기한 상태에서 개인회생사건에 관하여 채권압류 및 전부명령 절차를 중지하는 결정을 받은 사안에서, 재항고법원이 채권압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령 신청을 기각할 것인지 판단하기 위해서는 그에 앞서 채권압류 및 전부명령 청구채권이 재항고인에 대한 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 등에 대한 심리가 필요하다는 이유로 원심결정을 파기환송한 사례  【참조조문】 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제589조 제1항 제1호, 제593조 제1항, 제600조 제1항, 제615조 제3항, 민사집행법 제229조 제7항, 제8항 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제589조 제1항 제1호, 제593조 제1항, 제600조 제1항, 제615조 제3항, 민사집행법 제229조 제7항, 제8항  【참조판례】 [1] 대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정(공1999하, 2160) 대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정(공2008상, 280) 대법원 2009. 9. 24.자 2009마1300 결정(공2009하, 1961) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 수원지법 2010. 12. 6.자 2010라1124 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 아니하는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 이에 대한 즉시항고가 제기되어 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가 변제계획이 인가된 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다( 대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정 참조). 그리고 채무자는 채권압류 및 전부명령 확정 전까지 「민사집행법」제49조 제2호의 서류를 제출할 수 있으므로 ( 대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정 참조), 재항고심 계속 중 채무자가 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제593조 제1항 소정의 중지명령을 받은 경우, 재항고법원으로서는 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등을 심리하게 하기 위하여 원심재판을 파기환송할 수 있다고 봄이 상당하다 .  기록에 의하면, 채권자는 재항고인에 대한 집행력 있는 약속어음 공정증서 정본에 기하여 수원지방법원 여주지원 2010타채3271호로 이 사건 채권압류 및 전부명령을 신청하였고, 제1심법원의 사법보좌관은 2010. 10. 6. 위 신청을 인용하였는데, 채무자가 위 결정에 대하여 즉시항고를 제기하자 제1심법원은 2010. 11. 18. 위 사법보좌관의 처분을 인가하였고, 원심은 2010. 12. 6. 재항고인의 항고를 기각한 사실, 재항고인은 위 항고기각 결정에 대하여 재항고를 제기하는 한편 2010. 12. 14. 수원지방법원 2010개회45204호 개인회생 사건에 관하여 이 사건 채권압류 및 전부명령 절차를 중지하는 결정을 받은 사실을 알 수 있다.  앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 사실관계에서 법원이 이 사건 채권압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각할 것인지 여부를 판단하기 위해서는 그에 앞서 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구채권이 재항고인에 대한 위 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부 등에 대한 심리가 필요하다고 인정된다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양창수(재판장) 김지형(주심) 전수안 이상훈

 

대법원 2011. 2. 21.자 2010그220 결정 [권리행사최고및담보취소][미간행] 【판시사항】 [1] 권리행사최고 및 담보취소 신청을 기각하는 결정에 대하여 불복하는 방법 (=통상항고)  [2] 가집행선고 있는 판결에 따른 강제집행 정지를 위하여 제공한 담보에 의해 본안소송의 소송비용청구권이 담보되는지 여부(소극)  [3] 가집행선고 있는 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 뒤 그 판결에 기한 강제집행 정지를 위하여 담보를 제공한 자가 항소기각으로 제1심판결이 확정된 후 담보권리자를 상대로 권리행사최고 및 담보취소 신청을 하자, 담보권리자가 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청의 접수증명서를 제출한 사안에서, 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청은 담보권리자로서 적법한 권리행사로 볼 수 없음에도 이를 적법한 권리행사로 보아 담보제공자의 담보취소신청을 기각한 원심결정에는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사소송법 제125조, 제439조 [2] 민사소송법 제213조, 제500조, 제501조, 민사집행법 제24조, 제49조 제3호 [3] 민사소송법 제213조, 제500조, 제501조, 민사집행법 제24조, 제49조 제3호  【참조판례】 [1] 대법원 2006. 10. 13.자 2006마755 결정 [2] 대법원 1988. 3. 29.자 87카71 결정(공1988, 824) 대법원 1992. 1. 31.자 91마718 결정(공1992, 1266) 대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체 결정(공2000상, 361) 【전 문】 【신청인, 특별항고인】 신청인 【피신청인, 상대방】 피신청인 【원심결정】 창원지법 2010. 9. 2.자 2010카담1074 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 민사소송법 제125조 제4항에 의하여 즉시항고의 대상으로 되는 재판은 같은 조 제1항, 제2항에 따른 담보취소결정에 한하는 것이고, 권리행사최고 및 담보취소의 신청을 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 하여야 한다는 규정이 없으므로 민사소송법 제439조에 의하여 통상항고로 불복할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 10. 13.자 2006마755 결정 참조).  이 사건은 비록 특별항고사건으로 접수되었으나 담보제공자의 담보취소신청을 기각한 원심의 결정에 대한 불복이므로, 이를 재항고사건으로 보고 판단하기로 한다.  2. 재항고이유를 살펴본다. 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행 정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행 정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것으로서( 대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체 결정 등 참조), 본안소송의 소송비용청구권은 그에 의하여 담보되지 아니한다 ( 대법원 1988. 3. 29.자 87카71 결정 등 참조).  기록에 의하면, 재항고인이 창원지방법원 진주지원 2009가단4707호 대여금 사건의 가집행선고 있는 제1심판결에 대하여 항소를 제기한 뒤 그 판결에 기한 강제집행의 정지를 위하여 담보로 1,600만 원을 공탁하였는데, 재항고인의 항소가 기각되고 그 무렵 위 제1심판결이 확정된 사실, 그 뒤 재항고인이 담보권리자인 피신청인을 상대로 권리행사최고 및 담보취소의 신청을 함에 따라 원심이 피신청인에게 담보권리자로서의 권리를 행사할 것을 최고하자, 피신청인은 위 본안소송에 관한 소송비용액확정결정 신청을 하고 그 접수증명서를 제출한 사실을 알 수 있다.  원심은 피신청인이 이로써 담보권리자로서의 적법한 권리를 행사한 것으로 판단하여 재항고인의 이 사건 담보취소신청을 기각하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면 피신청인의 위와 같은 본안소송에 대한 소송비용액확정결정 신청은 담보권리자로서의 적법한 권리행사로 볼 수 없다고 할 것이므로, 원심결정에는 강제집행 정지를 위한 담보에 관한 법리를 오해하여 결정 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

 

대법원 2010. 1. 28.자 2009마1918 결정 [채권압류및추심명령][미간행] 【판시사항】 강제집행정지결정에 의한 집행정지의 효력발생 요건 【참조조문】 민사집행법 제49조 제2호 【참조판례】 대법원 1966. 8. 12.자 65마1059 결정(집14-2, 민252) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 채권자 【채 무 자】 채무자 【원심결정】 서울중앙지법 2009. 10. 13.자 2009라528 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 기록에 의하면, 재항고인이 2009. 5. 21. 채무자에 대한 서울서부지방법원 2008머1850호 집행력 있는 조정조서 정본(이하 ‘이 사건 조정조서 정본’이라고 한다)에 기하여 채무자의 제3채무자 주식회사 국민은행에 대한 350만 원의 예금채권에 대하여 이 사건 채권압류 및 추심명령의 신청을 하자, 사법보좌관은 2009. 6. 3. 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 채권압류 및 추심명령’이라고 한다)을 한 사실, 채무자는 2009. 6. 10.에 이 사건 조정조서 정본에 기한 강제집행은 서울중앙지방법원 2009가단189679호 청구이의사건의 판결 선고시까지 정지한다는 내용의 2009. 5. 29.자 강제집행정지결정을 사법보좌관에게 제출한 사실, 그러자 사법보좌관은 2009. 6. 12. 이 사건 채권압류 및 추심명령을 취소하는 결정을 한 사실, 재항고인이 2009. 6. 15. 이에 대하여 이의신청을 하자 제1심 단독판사는 2009. 7. 3. 사법보좌관의 위 채권압류 및 추심명령 취소결정을 인가한 사실이 소명된다.  2. 원심은 이 사건 채권압류 및 추심명령의 집행권원인 이 사건 조정조서 정본은 2009. 5. 29.자로 그에 기한 강제집행이 정지되었기 때문에 사법보좌관이 2009. 6. 3.에 이 사건 채권압류 및 추심명령을 할 당시에는 유효한 집행권원이 아니었다는 이유로 제1심결정을 그대로 유지하였다.  3. 그러나 원심의 위와 같은 결정은 수긍하기 어렵다. 강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정취지에 비추어 명백하고 ( 구 민사소송법 제510조에 관한 대법원 1966. 8. 12.자 65마1059 결정 등 참조), 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없다.  따라서 이 사건에서 채무자가 2009. 5. 29.자로 강제집행정지결정을 받았다고 하더라도 이를 집행법원에 제출하지 아니한 사이에 이 사건 채권압류 및 추심명령이 내려졌으므로 그 명령은 유효하고, 다만 위 강제집행정지결정이 사법보좌관에게 제출된 2009. 6. 10. 이후에는 장래에 대하여 이 사건 조정조서 정본에 기한 강제집행이 정지되어 추심금지의 결정 등 그때그때의 상황에 적합한 조치가 취하여질 수 있는 것이다.  그럼에도 불구하고 원심은 강제집행정지결정이 내려졌으나 그것이 집행법원에 제출되지 아니한 사이에 내려진 이 사건 채권압류 및 추심명령이 위법하여 취소되어야 한다고 판단하고 말았으니, 원심결정에는 강제집행정지결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고취지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김지형(재판장) 양승태 전수안 양창수(주심)

 

대법원 2009. 3. 12.자 2008마1855 결정 [부동산강제경매][미간행] 【판시사항】 [1] 강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본이 제출된 경우, 매각허가에 대한 이의신청사유에 해당하는지 여부(적극) 및 그 경우 매각불허가 결정에 관하여 집행법원의 재량이 허용되는지 여부 (소극)  [2] 강제경매절차의 제1회 매각기일에서 최고가매수신고가 있었으나 매각결정기일 전에 채무자가 집행법원에 강제집행정지결정 정본을 제출한 사안에서, 집행법원이 매각불허가결정을 할 것이 아니라 매각허가 여부의 결정 자체를 미루는 데에 그쳐야 한다고 판단한 원심결정을 파기한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제49조 제1호, 제121조 제1호, 제120조 제2항, 제123조 [2] 민사집행법 제49조 제1호, 제121조 제1호, 제120조 제2항, 제123조  【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 인천지법 2008. 11. 6.자 2008라344 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고 이유를 본다. 기록에 의하면, 집행법원이 2008. 3. 5. 채권자 남인홍의 신청에 의하여 인천지방법원 2007가합9005호 집행력 있는 판결 정본에 기하여 채무자인 재항고인 소유의 인천 중구 운북동 (지번, 지목 및 면적 생략)에 대하여 강제경매개시결정을 한 사실, 위 경매절차의 제1회 매각기일(2008. 6. 30.)에서 신청외인이 최고가로 매수신고하였으나 재항고인이 2008. 7. 4. 집행법원에 ‘채권자와 채무자 사이의 강제집행은 서울고등법원 2008나50440 사건의 판결선고시까지 이를 정지한다’는 내용의 강제집행정지결정 정본( 서울고등법원 2008카기1004호)을 제출한 사실, 이에 집행법원의 사법보좌관은 지정된 매각결정기일인 2008. 7. 7. 신청외인에 대한 매각을 불허하는 결정을 하였고, 집행법원이 2008. 7. 17. 이를 인가한 사실, 이에 신청외인이 항고하였는데, 원심은 위와 같은 경우, 집행법원으로서는 위 서류가 제출된 시점을 기준으로 이후의 경매절차를 중지하고 예정된 매각결정기일을 변경하여 추정하되, 다만 최고가매수신고인이 집행법원에 그 지위를 벗어날 의사를 명백히 한 경우에 한하여 매각결정기일을 열어 매각을 불허함이 타당하다고 판단하여, 위 항고를 받아들이고 사법보좌관의 매각불허가 결정을 인가한 집행법원의 결정을 취소하였다.  그러나, 원심의 조치는 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 강제집행절차에서는 여러 이해관계가 대립·교차하는 것이어서 이해관계인의 법률관계를 조속히 확정하고 절차의 진행이 예측 가능하도록 할 필요가 있다고 할 것이므로 강제집행절차에 관한 민사집행법령의 규정은 가급적 엄격하게 해석하고 준수하는 것이 바람직하다. 민사집행법 제49조 제1호 소정의 ‘강제집행의 정지를 명하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’이 제출된 경우는 민사집행법 제121조 제1호의 ‘집행을 계속 진행할 수 없을 때’에 해당하여 매각허가에 대한 이의신청사유에 해당하고, 이러한 사유는 매각허가가 있을 때까지 신청하여야 하며( 민사집행법 제120조 제2항), 이러한 사유가 있는 경우 집행법원은 직권 또는 당사자의 이의신청에 의해 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 하고( 민사집행법 제123조), 여기에 집행법원의 재량이 허용될 여지는 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 경우 집행법원으로서는 최고가매수신고인이 집행법원에 그 지위를 벗어날 의사를 명백히 하지 않는 한 매각불허가결정을 할 것이 아니라 매각허가 여부의 결정 자체를 미루는 데에 그쳐야 한다고 판단한 데에는 매각불허가사유 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 재항고 이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 차한성

 

대법원 2008. 11. 13.자 2008마1140 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 [1] 전부명령이 있은 후 채무자가 민사집행법 제49조 제2호의 서류를 제출한 경우, 항고법원이 취할 조치  [2] 집행법원이 집행장애사유에 대하여 취해야 할 조치  【참조조문】 [1] 민사집행법 제49조 제2호, 제229조 제8항 [2] 민사집행법 제3조 【참조판례】 [1] 대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정(공1999하, 2160) 대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정(공2004하, 1507) [2] 대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정(공2000하, 2373) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 주식회사 【원심결정】 수원지방법원 2008. 7. 14.자 2008라275 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 전부명령이 있은 뒤에 채무자가 민사집행법 제49조 제2호의 서류를 제출한 경우 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 같은 법 제229조 제8항에 의하여 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 한다 ( 대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정, 대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정 등 참조). 한편 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다( 대법원 2000. 10. 2. 자 2000마5221 결정 등 참조)  기록에 의하면, 채권자는 2008. 4. 23. 수원지방법원에 재항고인이 발행한 집행력있는 약속어음 공정증서 정본에 기하여 재항고인의 제3채무자들에 대한 물품대금 채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하였고, 위 신청에 따라 2008. 4. 25. 같은 법원 2008타채6383호로 채권압류 및 전부명령이 발령된 사실, 재항고인은 2008. 5. 15. 사법보좌관의 위 처분에 대하여 즉시항고를 한 후 2008. 5. 23. 원심에 ‘위 약속어음 공정증서에 의한 강제집행을 수원지방법원 2008가단48083호 사건의 판결 선고시까지 이를 정지한다’는 내용의 수원지방법원 2008. 5. 21.자 2008카기1275 강제집행정지결정의 사본을 제출한 사실이 소명되는바, 비록 재항고인이 위와 같은 집행정지사유가 있다는 것을 즉시항고사유로 삼지 아니하였다고 하더라도 이 사건 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 약속어음 공정증서에 의한 강제집행의 일시정지를 명한 결정 정본은 민사집행법 제49조 제2호 소정의 집행정지서류에 해당하는 것이므로, 이러한 경우 원심으로서는 재항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후 민사집행법 제229조 제8항에 의하여 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하였어야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 채권압류 및 전부명령을 그대로 유지하고만 원심결정에는 전부명령에 대한 항고심에서 강제집행정지서류가 제출된 경우에 항고법원이 취할 조치에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고이유는 이유가 있다.   그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   양승태(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

 

대법원 2008. 10. 9.자 2006마914 결정 [물상대위에의한채권압류및전부명령][공2009상,367] 【판시사항】 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 또는 재항고심에서 그 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결 정본이 제출된 경우, 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 하는지 여부 (적극)  【결정요지】 별도의 집행권원 없이 민사집행법 제273조 제1항에서 정한 저당권 증빙서류의 제출로써 저당물에 갈음하는 채권의 압류 및 전부명령을 발령받는 저당권에 기한 물상대위권의 행사절차는, 저당권의 실행과 마찬가지로 채권 및 기타 재산권에 대한 강제집행에 준하여 절차가 진행되는 관계로 민사집행법 제49조 제1호, 제50조의 규정이 준용될 뿐만 아니라 민사집행법 제266조 제1항 제3호, 제2항에서 정한 담보권실행절차 취소규정의 적용도 받게 되므로, 그 실질에 있어서 위 각 규정에서 정한 취소서류에 준하는, 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결 정본이 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심 계류중 제출된 경우에는 그 항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 한다.  【참조조문】 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항, 제266조 제1항 제3호, 제2항, 제273조, 제275조, 민법 제342조, 제370조 【참조판례】 대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정(공2004하, 1507) 대법원 2005. 10. 27.자 2005마231 결정 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 광주지법 2006. 7. 27.자 2006라50 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 채권압류 및 전부명령신청을 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항에서 정한 집행취소서류에 해당하므로, 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심에서 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 판결의 정본이 제출된 경우에는 그 항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 하는데( 대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정, 대법원 2005. 10. 27.자 2005마231 결정 등 참조), 별도의 집행권원 없이 민사집행법 제273조 제1항에서 정한 저당권 증빙서류의 제출로써 저당물에 갈음하는 채권의 압류 및 전부명령을 발령받는 저당권에 기한 물상대위권의 행사절차는 저당권의 실행과 마찬가지로 채권 및 기타 재산권에 대한 강제집행에 준하여 절차가 진행되는 관계로( 민사집행법 제273조, 제275조, 민법 제342조, 제370조) 민사집행법 제49조 제1호, 제50조의 규정이 준용될 뿐만 아니라 민사집행법 제266조 제1항 제3호, 제2항에서 정한 담보권실행절차 취소규정의 적용도 받게 될 것이므로, 그 실질에 있어서 위 각 규정에서 정한 취소서류에 준하는 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결의 정본이 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심 계류중 제출된 경우에도 마찬가지로 처리하여야 할 것이다.  기록에 의하면, 이 사건 각 부동산의 근저당권자이던 채권자가 위 각 부동산의 수용보상금채권에 대한 물상대위권의 행사로서 2006. 1. 20. 이 사건 채권압류 및 전부명령을 받은 사실, 재항고인은 위 근저당채무가 변제로 소멸되었다는 이유를 들어 채권자를 상대로 청구이의 및 근저당채무부존재확인청구의 소를 제기하는 한편 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대해서도 즉시항고 및 재항고를 통하여 다투어 오다가 대법원의 재항고심에 이르러 위 근저당채무부존재확인의 확정판결을 받아 그 정본을 제출한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 인정 사실에 따르면 이 사건 채권압류 및 전부명령은 취소되어야 할 것이므로, 이 사건 채권압류 및 전부명령을 그대로 유지한 원심결정은 결국 위법하게 되었다고 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 채권압류 및 전부명령(제1심결정)을 취소하며, 위 압류 및 전부명령신청을 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안

 

대법원 2008. 9. 3.자 2008마892 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 [1] 강제집행의 요건에 흠결이 있는 경우 집행법원이 취하여야 할 조치  [2] 항소심법원이 채무자의 공탁금을 담보로 가집행의 선고가 있는 제1심판결에 따른 강제집행을 항소심판결 선고시까지 정지하는 결정을 하였다면, 그 후 채권자의 신청에 따라 이루어진 공탁금회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령은 유효한 집행권원에 의한 것이 아니므로 집행법원은 이를 취소하고 그 신청을 기각하여야 한다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제17조, 제24조, 제49조, 제56조 [2] 민사집행법 제17조, 제24조, 제49조, 제56조, 제223조, 제229조, 제231조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 10. 2. 자 2000마5221 결정(공2000하, 2373) 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【상 대 방】 상대방 【원심결정】 전주지법 2008. 5. 28.자 2007라76 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 강제집행의 요건에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 하고, 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하며, 만일 그러한 요건이 흠결되었음에도 이를 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다( 대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정 참조).  이 사건 기록에 의하면, 채권자 상대방이 재항고인을 상대로 제기한 전주지방법원 군산지원 2005가단11195 보증금 등 사건의 제1심판결이 2007. 5. 16. 선고되었고, 재항고인의 항소에 따라 광주고등법원 전주부 2007나1871호로 항소심이 계속된 사실, 상대방이 가집행의 선고가 있는 위 제1심판결에 기하여 재항고인의 부동산에 대한 강제경매신청을 하자 재항고인은 같은 지원 2007년금제926호로 현금 25,000,000원을 공탁하면서 광주고등법원 전주부에 위 제1심판결정본에 의한 강제집행을 정지해 달라고 신청한 사실, 광주고등법원 전주부는 2007. 6. 25. 위 공탁금을 담보로 위 제1심판결정본에 의한 강제집행을 항소심 판결 선고시까지 정지하는 결정을 한 사실, 위와 같이 위 제1심판결정본에 기한 강제집행이 일시적으로나마 정지되었음에도 불구하고 상대방은 2007. 7. 2. 같은 지원에 위 제1심판결정본에 의하여 재항고인이 대한민국에 대하여 가지는 위 25,000,000원의 공탁금회수청구채권에 대한 압류 및 전부명령을 신청하였고, 위 신청에 따라 2007. 7. 3. 같은 지원 2007타채1722호로 사법보좌관의 채권압류 및 전부명령이 발령된 사실, 재항고인은 2007. 7. 26. 즉시항고장이라는 제목으로 사법보좌관의 위 처분에 대하여 이의신청을 하면서 위 강제집행정지결정사본을 제출한 사실, 위 이의신청에 대하여 같은 지원은 재항고인이 주장하는 이의사유가 강제집행절차의 정지사유에 해당될 뿐이고, 달리 사법보좌관의 처분에 사실오인이나 법령 위반의 점이 없다는 이유로 위 사법보좌관의 처분을 인가한 사실, 재항고인이 위 인가결정에 대하여 항고하였으나 원심법원은 항고를 기각한 사실이 인정된다.  위 법리에 비추어 이 사건을 보면, 이 사건 채권압류 및 전부명령의 집행권원인 가집행선고가 있는 위 제1심판결정본은 강제집행이 정지되어 있었기 때문에 이 사건 채권압류 및 전부명령 신청 당시에는 유효한 집행권원이 아니었으므로, 재항고인이 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청과 동시에 그 강제집행결정사본을 제출하였다면, 집행법원으로서는 재항고인의 이의신청을 받아들여 사법보좌관의 채권압류 및 전부명령 결정을 취소하고 채권압류 및 전부명령 신청을 기각하였어야 한다.  그럼에도 불구하고, 원심은 집행채권이 실제로 존재하지 않는다는 주장은 채권압류 및 전부명령에 대한 적법한 항고이유가 될 수 없고, 채권압류 및 전부명령이 발령된 이후에 그 집행권원에 대하여 강제집행정지결정이 있었다는 사유 역시 적법한 항고이유가 될 수 없다는 이유로 사법보좌관의 처분을 인가한 제1심결정을 그대로 유지하였으니, 여기에는 채권압류 및 전부명령 등 강제집행의 요건에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

 

대법원 2008. 8. 11.자 2008마1048 결정 [채권압류및전부명령][미간행] 【판시사항】 전부명령이 있은 후 채무자가 민사집행법 제49조 제2호의 서류를 제출한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치 【참조조문】 민사집행법 제49조 제2호, 제229조 제8항 【참조판례】 대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정(공1999하, 2160) 【전 문】 【채권자, 상대방】 채권자 1외 3인 【채무자, 재항고인】 대한민국 【원심결정】 서울중앙지법 2008. 7. 1.자 2008라438 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 전부명령이 있은 후에 채무자가 민사집행법 제49조 제2호의 서류를 제출한 경우 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 같은 법 제229조 제8항에 의하여 항고에 관한 재판을 정지하여야 하고, 그 후 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 한다 ( 대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정 등 참조).  기록에 의하면, 제1심법원 사법보좌관은 2008. 5. 22. 울산지방법원 2007가단1004 손해배상(기) 청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여, 재항고인의 제3채무자에 대한 예탁금반환채권에 대하여 이 사건 채권압류 및 전부명령을 발하였는데, 원심에서 위 집행권원에 기한 강제집행을 정지한다는 결정 정본이 제출되었음을 알 수 있다.  이러한 경우 원심으로서는 항고에 관한 재판을 정지한 다음 잠정적인 집행정지가 종국적인 집행취소나 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려 결정을 하여야 하는 것인바, 그럼에도 불구하고 이를 기다리지 아니하고 항고를 기각한 원심결정은 위법하여 유지할 수 없게 되었다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   안대희(재판장) 김영란 이홍훈(주심)

 

대법원 2007. 3. 15.자 2006마75 결정 [채권압류및추심명령][미간행] 【판시사항】 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행선고부 판결이 상소심에서 취소된 사실이 적법한 항고이유가 되는지 여부(적극) 【참조조문】 민사집행법 제49조 제1항, 제50조 제1항, 제227조 제4항, 제229조 제6항 【참조판례】 대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정(공2004하, 1507) 【전 문】 【채무자, 재항고인】 주식회사 태경테크 【채권자, 상대방】 주식회사 창진화인케미칼 【원심결정】 창원지법 2006. 1. 2.자 2005라131 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 채권압류 및 추심명령의 신청에 관한 재판에 대하여 집행채권이 변제나 시효완성 등에 의하여 소멸되었다거나 존재하지 아니한다는 등의 실체상의 사유는 특별한 사정이 없는 한 적법한 항고이유가 되지 못하지만( 대법원 1994. 11. 10.자 94마1681, 1682 결정, 1998. 8. 31.자 98마1535, 1536 결정 등 참조), 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행취소 서류에 해당하므로, 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결이 상소심에서 취소되었다는 사실은 적법한 항고이유가 될 수 있다.  그런데 기록에 의하면, 이 사건 채권압류 및 추심명령은 창원지방법원 2000가합8427호 매매대금반환 청구사건의 가집행선고부 판결 정본에 기하여 발령되었는데, 그 후 재항고인의 항소를 받아들여 위 판결을 취소하고 채권자의 청구를 기각한다는 내용의 항소심판결이 선고되었으므로, 이 사건 채권압류 및 추심명령은 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

 

 (5) 집행채권의 압류  

집행채권이 압류나 가압류된 때에는 압류나 가압류채무자 (집행채권의 채권자)는 강제집행에 의한 만족을 얻을 수가 없다. 집행채권의 채권자가 집행할 수 없다면 어느 단계까지 허용되는가에 관하여는, 압류만 허용될 뿐 현금화절차에 나아갈 수 없다는 설, 배당까지 나아가되 공탁하여야 한다는 설 등이 있으나, 실무에서는 후자가 우세하다.  

 압류채권자는 추심명령을 받아 직접 자기의 이름으로 강제집행과 임의경매를 할 수도 있고, 전부명령을 받고 그에 기하여 승계집행문을 부여받아 강제집행과 임의경매를 신청하거나 기존의 집행절차를 승계할 수도 있다.  

 (6) 특수보전처분의 집행  

 회생절차개시결정 전의 보전처분이나 집행절차 중지명령 또는 금지명령 (채무자희생 및 파산에 관한 법률 43조, 44조, 45조), 개인회생절차개시결정 전의 보전처분이나 집행절차 중지명령 (동법592조, 593조), 파산선고 전 보전처분 (동법323조)이 있는 경우에는 채무자의 재산에 대한 채권자의 강제집행은 허용되지 않는다.  

 

 (7) 목적부동산이 공장재단이나 광업재단의 일부인 때 

공장재단과 광업재단의 일부에 대한 경매신청은 각하하여야 하고, 개시결정 후에 발견한 때에는 경매절차를 취소하여야 한다. 

 (8) 신탁법상의 신탁재산  

 신탁재산에 대하여는 강제집행 또는 경매를 할 수 없다. 다만, 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 (대판2007.6.1.  2005다5843) 기한 경우에는 강제집행과 경매가 허용된다. (신탁법 22조1항) 이에 위반하여 이루어진 강제집행에 대햐여는 위탁자, 그 상속인, 수익자 또는 수탁자가 제3자 이의의 소로 다툴 수 있다. (신탁법 22조 2항)   

  신탁전의 원인으로 발생한 권리란 신탁 전에 이미 신탁부동산에 저당권, 가압류, 가처분, 압류가 되어 있는 경우를 말하고, 신탁 전에 위탁자에 대하여 생긴 모든 채권이 퐣ㅁ되는 것은 아니므로, 위탁자에 대한 조세채권 (대판1996.10.15.  96다17424) 또는 금전채권 (대판1987.5.12.  86다카2876)에 기하여 신탁재산에 대하여 압류를 할 수 없다.  

 

대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5843 판결 [가압류이의][미간행] 【판시사항】 [1] 아파트 분양광고의 법적 성질(=청약의 유인) 및 분양광고의 내용 중 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있는 경우  [2] 아파트 분양광고의 내용 중 아파트의 외형·재질 등에 관한 것과 부대시설에 준하는 것으로서 분양자가 이행 가능한 것은 분양계약의 내용이 된다고 한 사례  [3] 부동산 거래에 있어 신의칙상 거래 상대방에 대한 고지의무를 부담하는 경우 및 거래 상대방이 고지의무의 대상이 되는 사실을 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다는 이유로 위 고지의무를 면하게 되는지 여부 (소극)  [4] 아파트 분양자는 아파트 단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있는 사실을 수분양자에게 고지할 신의칙상의 의무가 있다고 한 사례   [5] 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 배상을 받을 수 없는 경우, 법원이 위자료액을 산정함에 있어서 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있는지 여부 (적극)  [6] 신탁재산에 대하여 강제집행이 허용되는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’에 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 손해를 입은 제3자가 가지는 손해배상채권도 포함되는지 여부 (적극) 및 ‘신탁재산에 기인하지 않은 불법행위로 인한 손해배상채권’ 중에서 그 불법행위로 증가된 신탁재산의 가치와 채권자의 손실 사이에 어떠한 대가적인 관련이 없는 경우에도 신탁재산에 대하여 강제집행이 허용되는지 여부 (적극)  [7] 분양형 토지신탁계약에 있어서 수탁자의 허위·과장의 분양광고로 인하여 수분양자에게 손해가 발생한 경우, 수분양자가 가지는 불법행위에 기한 손해배상채권이 비록 위자료청구권이라 할지라도 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’에 해당한다고 본 사례  【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제527조 [2] 민법 제105조, 제527조 [3] 민법 제2조, 제110조 [4] 민법 제2조, 제110조 [5] 민법 제751조 [6] 신탁법 제21조 제1항 [7] 신탁법 제21조 제1항  【참조판례】 [3][4] 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 [5] 대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결(공1985, 23) 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결(공2005상, 1) 【전 문】 【채권자, 상고인】 채권자 1외 557인 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 송진훈외 3인) 【채무자, 피상고인】 한국자산신탁 주식회사 (소송대리인 변호사 최정수외 4인) 【원심판결】 서울고법 2004. 12. 7. 선고 2004나22607 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 분양계약의 내용에 관한 법리오해의 점에 관하여 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다. 그리고 위와 같은 구분기준에 따르자면, 상가나 아파트의 분양광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는데 불과한 것이 일반적이라 할 수 있다. 그런데 선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래사례에 있어서 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급방법과 시기 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설(이하 아파트 및 그 부대시설을 포괄하여 ‘아파트’라고만 한다)의 외형·재질·구조 및 실내장식 등(이하 위 사항들을 포괄하여 ‘외형·재질 등’이라고만 한다)에 대하여 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있으나, 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형·재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 비록 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보여지는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.  위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 지적하는 바와 같이 채권자들과 코레트신탁 주식회사(이하 ‘코레트신탁’이라고만 한다) 사이에 체결된 이 사건 분양계약서(갑 제2호증의 1 내지 622)에는 분양의 목적물이 건물과 대지의 면적 및 그 동과 호수를 표시한 아파트 1동과 이에 따른 전기, 도로, 상수도시설 기타 부대시설(공용)로 되어 있고, 기타사항(제17조)으로 견본주택 내에 시공된 제품은 특별한 사정 없이 타사 제품으로 변경될 수 없고 견본주택 및 각종 인쇄물과 모형도상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면 등의 표시가 계약체결일 이후 사업계획 변경승인 및 신고 등에 따라 일부 변경된 경우에는 코레트신탁이 수분양자들에게 이를 통보하기로 규정하고 있을 뿐이고, 채권자들이 주장하는 온천, 바닥재(원목마루), 유실수단지, 테마공원, 서울대학교의 이전, 일산과 금촌을 연결하는 도로의 확장, 콘도이용권의 제공, 전철복선화와 관련하여 아무런 내용이나 조건이 기재되어 있지 아니한 것은 사실이다. 그러나 다른 한편 위와 같은 내용 이외에는 아파트의 외형·재질에 대하여 별다른 내용이 없어 위 분양계약서는 그 자체로서 완결된 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 분양계약은 목적물의 외형·재질 등이 견본주택(모델하우스) 및 각종 인쇄물에 의하여 구체화될 것을 전제로 하는 것으로 보아야 할 것이다. 나아가 구체적으로 살펴보면, 이 사건 광고 내용 중 도로확장 및 서울대이전 광고, 전철복선화에 관한 광고는 이 사건 아파트의 외형·재질과 관계가 없을 뿐만 아니라 사회통념에 비추어 보더라도 수분양자들 입장에서 분양자인 코레트신탁이 그 광고 내용을 이행한다고 기대할 수 없는 것들이므로 허위·과장 광고라는 점에서 그 광고로 인하여 불법행위가 성립됨은 별론으로 하고 그 광고 내용이 그대로 분양계약의 내용을 이룬다고 보기는 어렵겠지만, 이와 달리 온천 광고, 바닥재(원목마루) 광고, 유실수단지 광고 및 테마공원 광고는 이 사건 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서, 그리고 콘도회원권 광고는 아파트에 관한 것은 아니지만 부대시설에 준하는 것이고 또한 이행 가능하다는 점에서, 각 분양계약의 내용이 된다고 할 수 있을 것이다.  그럼에도 불구하고, 이 사건 분양광고의 내용을 구분하여 살피지 아니한 채 그 전부에 관하여 그와 같은 아파트만을 공급하기로 하는 합의가 존재하지 않는다고 판단한 원심판결에는, 분양계약에 있어서 당사자의 의사해석에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 채권자들의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 공동묘지 존재사실에 대한 고지의무 위반 여부에 대하여 부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있고( 대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 등 참조), 일단 고지의무의 대상이 되는 사실이라고 판단되는 경우 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다.  기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트 단지 내 118동 및 116동의 북서쪽으로 아파트단지 바로 옆에 초등학교가 위치하여 있고 위 초등학교의 바로 뒤편 야산에는 재단법인 낙원공원이 관리·운영하는 분묘 기수가 4,300여 기에 이르는 대규모의 공동묘지가 조성되어 있는 사실, 코레트신탁이 제작·배포한 이 사건 아파트에 대한 광고전단뿐만 아니라 분양안내책자 및 조감도 등에는 신설될 위 초등학교 부지만 표시되어 있고 위 공동묘지가 조성되어 있는 곳은 수목이 식재된 야산으로만 나타나 있을 뿐이고 공동묘지는 표시되어 있지 아니한 사실 등을 알아볼 수 있는바, 이처럼 일차적으로 수분양자들의 오해를 유발한 사정과 함께 아직까지의 우리 사회의 통념상으로는 공동묘지가 주거환경과 친한 시설이 아니어서 분양계약의 체결 여부 및 가격에 상당한 영향을 미치는 요인일 뿐만 아니라 대규모 공동묘지를 가까이에서 조망할 수 있는 곳에 아파트단지가 들어선다는 것은 통상 예상하기 어렵다는 점까지를 감안할 때 위 공동묘지의 존재사실을 잘 알고 있었던 코레트신탁으로서는 이미 그 사실을 알고 있었던 수분양자들을 제외한 나머지 수분양자들에게 위와 같은 공동묘지의 존재사실을 고지할 신의칙상의 의무가 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심이 채권자들 중 공동묘지의 존재사실을 알고 있었던 자와 알지 못하였던 자를 구분하지 아니한 채 그 판시와 같은 사실만을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 이 사건 공동묘지는 그 규모와 위치에 비추어 현장을 방문하여 확인하거나 인근 주민들에게 탐문하는 방법으로 쉽게 그 존재를 알 수 있는 것으로 보여지고 또 실제 현장을 방문한 채권자들 중 상당수는 공동묘지의 존재를 알았을 것으로 추측된다는 점 및 위 공동묘지의 존재는 이로 인하여 장차 분양계약의 효력이나 이에 따른 채무의 이행에 장애를 가져와 수분양자가 분양목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 사정에 해당하지도 아니한다는 점을 들어 채권자들 모두에 대한 관계에서 고지의무의 존재를 부정함으로써 부작위에 의한 기망행위에 해당하지 아니한다고 판단한 데에는, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진 내지는 고지의무의 위반으로 인한 기망행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 채권자들의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 손해액 산정방식에 관하여 법원은 위자료액을 산정함에 있어서 피해자측과 가해자측의 제반 사정을 참작하여 그 금액을 정하여야 하므로 피해자가 가해자로부터 당해 사고로 입은 재산상 손해에 대하여 배상을 받을 수 있는지의 여부 및 그 배상액의 다과 등과 같은 사유도 위자료액 산정의 참작 사유가 되는 것은 물론이며, 특히 재산상 손해의 발생이 인정되는데도 입증곤란 등의 이유로 그 손해액의 확정이 불가능하여 그 배상을 받을 수 없는 경우에 이러한 사정을 위자료의 증액사유로 참작할 수 있다고 할 것이다( 대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카722 판결 등 참조).  이 사건 광고 중 기망행위로 인한 불법행위책임이 성립하는 부분과 관련하여 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 채권자들이 코레트신탁의 위법한 기망행위로 인하여 입은 재산상 손해액을 ① 채권자들이 실제 지급한 분양대금액에서 ② 기망행위에 의하여 분양계약을 체결하던 당시를 기준으로 한 이 사건 아파트의 시가(즉, 채권자들이 주장하는 적정 분양대금의 가액)을 차감한 액수로 산정하는 입장에서 볼 때 차감항목인 ②의 가액을 객관적으로 산정할 만한 방법이 없다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 또한 이처럼 재산상 손해액의 산정이 불가능하다고 보는 입장에서라면 원심이 판시하는 바와 같이 그러한 사정을 정신적 손해의 산정에 참작하여 배상할 손해액을 산정하는 방법도 가능하다 할 것이다. 따라서 이 부분 원심의 판단에 채증법칙 위반, 이유불비, 이유모순, 판단누락, 석명의무 위반 등의 잘못이 있다는 상고이유의 주장들은 모두 받아들이기 어렵다.  반면, 앞서 본 바와 같이 기망행위로 인한 불법행위책임이 아니라 계약책임을 인정함이 상당한 온천광고, 바닥재(원목마루) 광고 등과 관련하여서는 불법행위로 인한 손해액 산정 문제에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없다 할 것이나, 계약책임에 의한 손해배상액을 산정함에 있어서도 기록상 온천 광고일인 1998. 2. 15. 이전에 이미 청약한 자들이 있으나 그 분양계약체결일은 모두 위 온천 광고일 이후인 사정을 알아볼 수 있어 채권자들 중 온천광고 이전에 분양계약을 체결한 자가 있음을 전제로 하여 그들에 대하여는 위자료를 인정할 수 없다는 채무자의 주장은 받아들일 수 없다는 점, 채무자의 주장과 같이 분양대금 납입상의 혜택을 제공한 이후 분양계약 체결건수가 급증한 사실이 통계상 확인된다 하더라도 그동안 온천광고가 계속되었고 그것이 시장에서 아파트 가치를 결정하는 중요한 요소의 하나라고 여겨지는 이상 온천광고는 채권자들의 분양계약 체결에 영향을 미쳤다고 보아야 할 것이고 분양계약 체결시점이 위와 같은 혜택이 제공된 시점 이전인지 아니면 이후인지에 따라 수분양자들의 정신적 고통의 정도가 달라진다고 보기도 어려우므로, 원심이 지적하는 사정 이외에 추가로 분양계약 체결시점을 변수로 하여 위자료의 수액이 달라져야 한다는 채무자의 주장도 받아들일 수 없다는 점, 그리고 온천 광고 또는 공동묘지 존재사실의 불고지와 관련한 손해와 달리 바닥재(원목마루) 광고와 관련한 손해에 있어서는, 이 사건 감정 결과상의 손해액이 거래사례를 비교하여 특정시점의 아파트 시가를 산정하고 다시 그 시가를 기초로 다른 시점의 아파트 시가를 산정하는 방식으로 계산된 것이 아니라 광고 내용에 따라 시공하는 경우와 실제 시공된 것과의 시공원가의 차이를 계산하여 평당 손해액(평당 135,000원)을 산정하는 방식으로 이루어졌고, 반면 달리 그 시공원가의 산정이 잘못되었다는 반증도 없는 이상, 이 부분 손해에 관하여는 재산상 손해액을 그와 같은 방식으로 확정할 수 있다는 점을 부가적으로 설시해 둔다.  4. 신탁법 제21조 제1항 단서의 해석에 관하여 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 일반채권자와는 달리 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는데( 신탁법 제21조 제1항), 여기서 말하는 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’에는 신탁재산의 관리 또는 처분 등 신탁업무를 수행하는 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 제3자에게 손해가 발생한 경우 피해자인 제3자가 가지는 불법행위에 기한 손해배상채권도 포함되는 것으로 봄이 상당하다. 왜냐하면, 신탁자 또는 수탁자의 고유재산으로부터 신탁재산의 독립성을 보장하려는 것이 신탁법의 고유한 목적임을 감안한다 하더라도, 오늘날 수탁자의 사무가 전통적인 영역인 단순한 재산 관리의 수준을 넘어서서 활발한 대외적인 활동을 수반하기에 이른 만큼 그에 상응하여 피해자에 대한 보호방안의 필요성을 외면하기 어렵고, 다른 한편으로 대리인이나 고용인이 그 자신의 일반적인 권한 내에서 행동한 경우 본인이나 사용자에게 책임을 귀속시킬 수 있듯이 그 자신의 일반적인 권한 내에서 행동하는 수탁자는 비록 신탁자 개인에게 책임을 귀속시킬 수는 없다고 하더라도 신탁재산에 대하여는 책임을 귀속시킬 수 있다고 보는 것이 공평에 부합한다고 할 것이기 때문이다. 그리고 이러한 이유에서 피해자인 제3자로 하여금 신탁재산에 대한 강제집행을 할 수 있도록 허용하는 것이므로, 신탁업무를 수행하는 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 제3자에게 손해가 발생한 경우인 이상, 신탁재산에 속하는 공작물의 숨은 하자에서 생기는 불법행위에 기한 손해배상채권이나 신탁사무의 처리로서 매각한 신탁재산의 숨은 하자에 대한 담보책임과 같이 신탁재산 자체에서 연유하는 권리와 대비하여 원심이 지적하는 바와 같은 이른바 ‘신탁재산에 기인하지 않은 불법행위로 인한 손해배상채권’ 중에서 그 불법행위로 증가된 신탁재산의 가치와 채권자의 손실 사이에 어떠한 대가적인 관련이 없는 경우라 할지라도 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’에 해당하지 않는다고 보아 신탁재산에 대하여 강제집행이 허용되지 않는다고 할 수는 없다.  위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 분양형 토지신탁계약에 있어서 신탁사무란 신탁재산인 토지상에 아파트를 신축한 다음 이를 일반분양하여 그 개발이익을 신탁자에게 다시 환원하는 것이고, 따라서 그 판시와 같은 허위 내지 과장의 분양광고로 인하여 수분양자인 채권자들에게 손해가 발생하였다면 이는 수탁자의 통상적인 사업활동상의 행위로 인하여 수분양자인 신청인들에게 손해가 발생한 경우에 해당하므로, 채권자들이 가지는 이와 같은 불법행위에 기한 손해배상채권은 그것이 비록 위자료청구권이라 할지라도 신탁법 제21조 제1항 단서 소정의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 채권’으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에 서서 코레트신탁의 허위, 과장광고로 입은 정신적 고통에 대한 채권자들의 위자료채권은 신탁재산과 직접적인 관련성이 있거나 신탁재산 자체로부터 연유하지 아니하였고, 또한 불법행위로 채권자들이 입은 고통과 대가적 관련성이 있는 신탁재산의 가치증가를 가져오지도 않았으므로 그에 기한 신탁재산에 대한 강제집행은 허용할 수 없다고 한 데에는, 신탁재산에 대하여 강제집행할 수 있는 채권의 범위에 대한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장도 이유 있다.  5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

 

대법원 1996. 10. 15. 선고 96다17424 판결 [압류등기말소][집44(2)민,229;공1996.12.1.(23),3388] 【판시사항】 [1] 납세자 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 체납압류처분의 효력 (당연무효)  [2] 신탁법상 신탁이 이루어진 경우, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 신탁재산을 압류할 수 있는지 여부 (소극)  [3] 국세우선권의 내용 및 국세(당해세 포함)채권의 추급권 유무 (소극)  [4] 위탁자가 상속받은 재산을 신탁한 경우, 그 재산상속에 따라 위탁자에게 부과된 상속세 채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당하는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효이다.  [2] 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없으므로, 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수 없다.  [3] 국세기본법 제35조에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지이다.  [4] 신탁법 제21조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행 또는 경매를 허용하고 있는바, 신탁대상 재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수 없다.  【참조조문】 [1] 국세징수법 제24조[2] 신탁법 제21조 제1항, 국세징수법 제24조[3] 국세기본법 제35조[4] 신탁법 제21조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누12117 판결(공1993하, 1588) [2][4] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결(공1987, 958) [2] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결(공1993하, 1605) [3] 대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카1105 판결(공1984, 99) 대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카3222 판결(공1988, 1029) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 강동종합법률사무소 담당변호사 지익표) 【피고,상고인】 대한민국 【원심판결】 서울고법 1996. 3. 12. 선고 95나22902 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 본다. 체납처분으로서의 압류의 요건을 규정하고 있는 국세징수법 제24조 각 항의 규정을 보면 어느 경우에나 압류의 대상을 납세자의 재산에 국한하고 있으므로, 납세자가 아닌 제3자의 재산을 대상으로 한 압류처분은 그 처분의 내용이 법률상 실현될 수 없는 것이어서 당연무효 라 할 것인데( 당원 1993. 4. 27. 선고 92누12117 판결 참조), 위탁자가 수탁자에게 부동산의 소유권을 이전하여 당사자 사이에 신탁법에 의한 신탁관계가 설정되면 단순한 명의신탁과는 달리 신탁재산은 수탁자에게 귀속되고, 신탁 후에도 여전히 위탁자의 재산이라고 볼 수는 없으므로( 당원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결 참조), 위탁자에 대한 조세채권에 기하여 수탁자 명의의 신탁재산에 대하여 압류할 수 없다 할 것이다.  또한 국세기본법 제35조에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미할 뿐이고, 그 이상으로 납세자의 총재산에 대하여 조세채권을 위한 일반의 선취특권이나 특별담보권을 인정하는 것은 아니므로, 국세의 우선권을 근거로 이미 제3자 앞으로 소유권이 이전된 재산권을 압류할 수는 없다 할 것이고, 이는 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 경우도 마찬가지 라 할 것이다.  한편 신탁법 제21조 제1항은 신탁재산에 대하여 신탁 전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 강제집행 또는 경매를 허용하고 있는바, 신탁대상재산이 신탁자에게 상속됨으로써 부과된 국세라 하더라도 신탁법상의 신탁이 이루어지기 전에 압류를 하지 아니한 이상, 그 조세채권이 위 신탁법 제21조 제1항 소정의 '신탁 전의 원인으로 발생한 권리'에 해당된다고 볼 수는 없고, 신탁자가 국세징수를 피하기 위해 위 제도를 악용하고 있다는 등의 사유는 그와 같은 경우를 대비하여 신탁법 제8조 또는 국세징수법 제30조 등의 사해행위취소 등의 제도가 있는 점을 고려해 볼 때, 그런 이유만으로 신탁법을 달리 해석할 근거는 되지 못한다 할 것인바, 당해 재산에 대하여 부과된 국세의 우선권만을 내세워 신탁 이후에도 압류할 수 있다는 논지는 받아들일 수 없다.  그렇다면 신탁법상의 신탁이 이루어진 후에 신탁자에 대한 상속세 채권에 기하여 신탁재산을 압류한 이 사건 압류처분은 당연무효라 할 것이고, 이와 같은 취지로 판시한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   김석수(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수

 

대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결 [가압류이의][집35(2)민,20;공1987.7.1.(803),958] 【판시사항】 가. 신탁재산의 법적성질 나. 신탁법 제21조 제1항 소정의 신탁전의 원인으로 발생한 권리의 의미 【판결요지】 가. 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 독립성을 갖게 되는 것이다.  나. 신탁법 제21조 제1항 단서 소정의 신탁전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생된 경우를 말하는 것이고 신탁전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함되는 것은 아니다.  【참조조문】 신탁법 제21조 제1항 【전 문】 【신청인, 상고인】 신청인 소송대리인 변호사 강봉제 【피신청인, 피상고인】 피신청인 소송대리인 변호사 장현태 【원심판결】 서울민사지방법원 1986.11.18 선고 86나2049 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 권리상고에 대하여, 소론은 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 2. 허가상고에 대하여, 원심판결 이유에 의하면, 소외인 소유의 이 사건 부동산을 1985.12.1 피신청인에게 신탁하여 그 원인으로 소유권이전등기가 경료되고 위 신탁관계가 신탁원부 제1호에 등재된 사실을 인정하고 신청인이 소외인에 대한 계약금반환 채권에 기하여 위 부동산의 가압류를 신청한데 대하여 신탁법상의 신탁재산은 수탁자에게 귀속되는 일방 그 고유재산과도 구별되어 독립성을 갖게 되는 것이어서 이에 대하여는 신탁법 제21조 제1항 본문의 규정에 따라 원칙적으로 강제집행이나 경매가 금지되어 있고 다만 그 단서의 규정에 따라 신탁전의 원인으로 발생한 권리 또는 신탁사무처리상 발생한 권리에 기한 경우에만 예외적으로 강제집행이 허용되는데 여기에서 위 신탁전의 원인으로 발생한 권리라 함은 신탁전에 이미 신탁부동산에 저당권이 설정된 경우등 신탁재산 그 자체를 목적으로 하는 채권이 발생되었을 때를 의미하는 것이고 신탁전에 위탁자에 관하여 생긴 모든 채권이 이에 포함된다고 할 수 없다고 판단하였다.  원심의 위 판단은 정당하다. 소론은 신탁법 제21조 제1항의 규정은 수탁자 개인의 채권자가 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 취지이고, 위탁자의 채권자가 강제집행을 한 경우에는 위 법문에 저촉되지 아니한다는 것이나 이는 독자적인 견해이다. 원심이 판시한 바와 같이 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리될 뿐만 아니라 위탁자의 재산권으로부터도 분리되어 신탁법 제21조 제1항 단서의 예외의 경우에만 강제집행이 허용될 뿐인 것이다. 논지는 이유없다.  이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김형기(재판장) 이준승 박우동

 

대법원 2002. 12. 6.자 2002마2754 결정 [항고각하][공2003.2.15.(172),421] 【판시사항】 [1] 신탁법상의 신탁재산은 수탁자의 일반채권자의 공동담보로 되는지 여부(소극) 및 경매목적물이 정리회사의 신탁재산인 경우 회사정리법 제67조의 규정이 적용되는지 여부(소극)  [2] 경매목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 주장이 낙찰허가결정에 대한 적법한 항고이유가 되는지 여부(소극)  【결정요지】 [1] 신탁법상의 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리될 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되는 독립성을 갖게 되는 것이며, 그 독립성에 의하여 수탁자 고유의 이해관계로부터 분리되므로 수탁자의 일반채권자의 공동담보로 되는 것은 아니고, 따라서 경매목적물이 정리회사의 고유재산이 아니라 신탁재산이라면 회사정리법 제67조에 따른 경매절차의 금지 내지 중지조항이 적용될 것이 아니다.  [2] 경매목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 취지의 주장은 단순히 낙찰가격을 다투는 것으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니한다.  【참조조문】 [1] 신탁법 제21조 제1항, 회사정리법 제67조[2] 민사집행법 제97조 제1항, 제121조 제5호, 제130조 【참조판례】 [1] 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결(공1987, 958) [2] 대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정(공1997상, 1552) 【전 문】 【재항고인】 정리회사 주식회사 건영의 관리인 재항고인 (소송대리인 변호사 전성철) 【원심결정】 수원지법 2002. 6. 17.자 2001라2279 결정 【주문】 재항고를 기각한다. 【이유】 재항고이유를 판단한다. 1. 재항고이유 제1점에 대하여 신탁법상의 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리될 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되는 독립성을 갖게 되는 것이며( 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결), 그 독립성에 의하여 수탁자 고유의 이해관계로부터 분리되므로 수탁자의 일반채권자의 공동담보로 되는 것은 아니다.  따라서 경매목적물이 정리회사의 고유재산이 아니라 신탁재산이라면 회사정리법 제67조에 따른 경매절차의 금지 내지 중지조항이 적용될 것은 아니다 .  같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 회사정리절차나 신탁재산에 관한 법리오해의 위법이 없다.  2. 재항고이유 제2점에 대하여 이 사건 경매목적물의 감정가격이나 낙찰가격이 시가에 비하여 저렴하다는 취지의 주장은 단순히 낙찰가격을 다투는 것으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니하며( 대법원 1997. 4. 24.자 96마1929 결정), 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 감정평가에 있어서 일부 지상에 하수도 설비 등 기반조성사업이 완료된 것을 고려하여 가격평가를 하였음이 인정되고, 재항고인이 가지고 있는 유치권이 감정평가에 있어서 고려되지 아니하였다는 취지의 주장은 재항고심에 이르러 처음으로 하는 주장으로서 적법한 재항고이유가 되지 아니한다.  3. 재항고이유 제3점에 대하여 경락인이 이 사건 경매목적물 중 농지를 취득함에 필요한 농지취득자격증명이 제출되지 않았다는 주장 역시 재항고심에 이르러 처음으로 하는 주장일 뿐만 아니라 경락인이 경매법원에 농지취득자격증명을 제출하였음이 기록상 명백하다.  4. 그러므로 재항고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없어 재항고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.  대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열

 

대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다57884 판결 [사해행위취소등][공2004.1.15.(194),110] 【판시사항】 [1] 채무자의 사해의사의 유무를 판단함에 있어 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제 노력과 채권자의 태도 등을 간접사실로 삼을 수 있는지 여부(적극)  [2] 채무자가 토지에 집합건물을 지어 분양하는 사업을 추진하던 중 이미 일부가 분양되었는데도 공정률 45.8%의 상태에서 자금난으로 공사를 계속할 수 없게되자 사업을 계속하기 위한 방법으로 신탁업법상의 신탁회사와 사이에 신탁계약을 체결하고 건물의 신축공사를 완료한 경우, 그 신탁행위가 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례  【판결요지】 [1] 채무자의 사해의사를 판단함에 있어 사해행위 당시의 사정을 기준으로 하여야 할 것임은 물론이나, 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제 노력과 채권자의 태도 등도 사해의사의 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 더불어 간접사실로 삼을 수도 있다.  [2] 채무자가 토지에 집합건물을 지어 분양하는 사업을 추진하던 중 이미 일부가 분양되었는데도 공정률 45.8%의 상태에서 자금난으로 공사를 계속할 수 없게 되자 건축을 계속 추진하여 건물을 완공하는 것이 이미 분양받은 채권자들을 포함하여 채권자들의 피해를 줄이고 자신도 채무변제력을 회복하는 최선의 방법이라고 생각하고, 사업을 계속하기 위한 방법으로 신탁업법상의 신탁회사와 사이에 신탁계약을 체결한 것으로 자금난으로 공사를 계속할 수 없었던 채무자로서는 최대한의 변제력을 확보하는 최선의 방법이었고 또한 공사를 완공하기 위한 부득이한 조치였다고 판단되므로 사해행위에 해당되지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제406조[2] 민법 제406조 【참조판례】 [1] 대법원 2000. 12. 8. 선고 99다31940 판결(공2001상, 236) 【전 문】 【원고,피상고인】 동양산업 주식회사 외 6인 (소송대리인 변호사 조수봉) 【피고,상고인】 파산자 주식회사 코레트신탁 (변경 전 상호 : 대한부동산신탁 주식회사)의 파산관재인 피고 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강봉수 외 3인) 【원심판결】 부산고법 200 1. 7. 31. 선고 99나11557 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 판단 가. 원심은 제1심판결을 원용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 소외 주식회사 한성기린건설(이하 '채무자'라 한다)은 1994. 3.경 그 소유의 이 사건 토지에 자신이 직접 시행자 및 시공자가 되어 지하 7층, 지상 28층의 공동주택 547세대와 판매시설 200여 개의 이 사건 건물의 건축을 시작하였다.  (2) 원고들은 채무자로부터 특정 부분 공사를 도급받은 자들로서 약정기간 내에 공사를 완성하였다. (3) 채무자는 이 사건 건물의 분양수입금으로 원고들을 포함한 수급인들 약 94개 업체에 공사대금을 결제해 왔는데, 1996. 12.경 이 사건 건축공사가 45.8% 정도 진행된 상태에서, 이 사건 건물 중 아파트는 547세대 중 411세대(분양률 75%)가 분양되었으나, 상가는 200개 중 22개(분양률 9.45%)만 분양되어, 미지급 공사비는 2,761,864,000원이고, 미회수 지급 어음금은 7,382,780,000원에 이르게 되었고, 당시 채무자의 총 자산은 이 사건 건물부지 9,800,000,000원 상당을 포함하여 38,917,738,188원 상당인데 반하여, 부채는 이 사건 건축공사에 대한 미지급 어음금과 미지급 공사비를 포함하여 51,579,699,990원 상당이었다.  (4) 위와 같이 채무자의 자금사정이 악화되고, 예상외로 상가의 분양실적이 저조한 관계로 부도의 위기에 처하여 공사를 추진할 수 없게 되자, 채무자는 자금융통의 편의를 위하여 1996. 12. 21. 피고와 다음과 같은 내용의 이 사건 신탁계약을 체결하였다.  ① 신탁목적 : 이 사건 토지를 피고에게 신탁하고, 피고가 이를 인수한다. 이 신탁의 목적은 위 토지 위에 이 사건 건물을 건설하고 토지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양(처분)하는 데에 있다.  ② 신탁공시 : 채무자와 피고는 신탁계약체결 후 토지에 대하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기 및 신탁등기를 한다. ③ 건물의 건축 : 피고는 채무자로 하여금 건물을 건축하게 한다. ④ 건물의 인도 및 신탁공시 : 피고는 건물의 준공검사 후 지체없이 채무자로부터 건물을 인도받아 신탁재산으로 소유권보존등기 및 신탁등기를 행한다.  ⑤ 건축주명의 변경 : 채무자는 토지신탁등기가 완료된 후 사업주체를 피고로 변경하는 절차를 취한다. ⑥ 소요자금의 조달 : 피고는 분양수입금과 15,000,000,000원의 범위 내에서 금융기관으로부터 차입한 금원으로 소요자금을 조달하기로 한다.  ⑦ 신탁자금의 집행 : 신탁자금은 1. 신탁재산에 대한 조세, 공과금 및 등기비용, 2. 피고의 차입금이자 상환 및 신탁보수, 3. 기타 신탁사업비, 4. 공사비의 50% 범위 내 해당금액, 5. 피고의 차입금 상환, 6. 잔여공사비, 7. 기타 비용의 순서에 따라 집행한다.  (5) 이 사건 신탁계약에 따라 채무자는 이 사건 건축공사의 건축허가 명의를 피고로 변경하고, 이 사건 토지에 관하여 신탁을 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기도 경료하였다.  (6) 한편, 피고는 이 사건 신탁계약에 따라 1996. 12. 23. 채무자와 이 사건 건물의 총 공사금액을 42,412,600,000원으로 하되 이미 기성완료한 금 19,910,459,000원을 공제하고 채무자가 그 기성부분 결재를 위하여 지급하여야 할 미지급 공사비 2,761,864,000원과 미회수 지급어음 7,382,780,000원에 잔여공사비 22,502,141,000원을 합한 32,646,785,000원을 도급금액으로 하고, 미지급 기성 10,144,644,000원의 지급은 1차 5,000,000,000원은 도급계약체결후 지급, 2차 금5,144,644,000원은 지급기일도래시, 인수후 추가 기성금부분금은 매 2개월 단위, 감리자의 확인과 도급자 기성검사 후 지급하기로 하고, 공사기간은 착공(인수후) 1996. 12.부터 준공 1997. 11.까지로 하는 도급계약을 체결하였다.  이에 따라 피고는 채무자에게 공사대금 명목으로 1996. 12. 24. 4,500,000,000원을 지급한 것을 비롯하여 1997. 12. 16.까지 수차에 걸쳐 총 20,143,476,000원을 지급하였다.  (7) 그 후 이 사건 건물은 1997. 10. 25. 준공검사를 받고, 1997. 12. 9. 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되었다. (8) 채무자는 1997. 12. 15.에서 같은 달 17. 사이에 총 1,130,000,000원을 결제하여야 하는데, 피고는 이 사건 건물의 상가가 분양이 되지 아니하는 데다가 분양금 2,700,000,000원이 입금된 소외 3·3종금사가 1997. 12. 3. 영업정지처분을 받아 위 금원을 인출할 수 없게 되고, 채무자에게 공사대금 명목으로 지원한 신탁지원금이 그 한도인 15,000,000,000원을 초과하였다는 이유로 채무자에게 자금지원을 중단하였고, 그 결과 채무자는 1997. 12. 17. 부도가 났다.  (9) 한편, 채무자가 부도처리된 1997. 12. 17. 당시 원고들의 채무자에 대한 공사대금잔여채권은 총 2,810,326,830원이다. 나. 원심은 이러한 사실관계에 기초하여, 이 사건 신탁계약 당시 부채가 자산을 훨씬 초과하여 이미 채무초과의 상태에 있었던 채무자가 원고들에 대한 공사대금 채무를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 이 사건 부동산에 관하여 제3자인 피고와 사이에 신탁계약을 체결하고 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 이미 부족상태에 있는 공동담보를 한층 더 부족하게 한 행위로서 사해행위가 되고, 채권자들인 원고를 해함을 알고서 한 것이라고 추인되며, 채무자가 채권자를 해함을 알고 신탁을 설정한 경우에는 채권자는 수탁자가 선의이더라도 민법 제406조 제1항의 사해행위취소 및 원상회복을 청구할 수 있다고 판단하였다.  나아가 채무자가 비록 자금부족 상태에 있었지만 공사대금 채권자인 원고들뿐만 아니라 수분양자들을 보호하기 위하여 회사를 회생시킬 방법을 다각도로 모색하던 중 피고에게 신탁을 의뢰하였고, 이에 피고는 공사대금을 지원하여 채무자의 부도를 면하게 하고 원만히 공사를 진행하여 많은 이익을 남길 수 있게 된다는 판단에 따라 신탁약정을 체결하였으며, 실제 위 신탁계약을 체결한 후에 채무자에게 원고들에 대한 공사대금을 전부 지급하여 채무자가 원고들에 대한 공사대금 채무를 모두 변제하였으므로 채무자는 선의이고 이 사건 신탁은 사해신탁이 아니라는 피고의 주장에 대하여, 피고가 이 사건 신탁계약 체결 후 1996. 12. 24.부터 1997. 12. 16.사이에 채무자에게 합계 201억 원 이상을 지급한 사실은 인정되나, 채무자가 이로써 원고들에 대한 공사대금 채무를 변제하였음을 인정할 증거가 없고, 또 위 신탁계약체결 이전에 채무자의 피고에 대한 신탁의뢰 사실이 신문지상을 통하여 보도되고, 또 공사현장의 건물 외벽에 '대한부동산신탁'이라는 대형글씨를 써 붙였던 사실은 인정되나, 신탁관계가 대외적으로 공표되었다는 사실만으로 이 사건 신탁이 사해신탁이 아니라고 볼 수 없고, 오히려, 피고는 이 사건 신탁계약의 목적에 따라 토지를 인수하고 건물을 신축한 후 이를 분양하여 처분하고자 하였을 뿐 채무자에게 지급한 위 공사대금이 채권자들인 원고들을 비롯한 수급인에게 지급되는지 여부에 관하여는 일체 관여하지 아니하였고 실제로 원고들에게 지급된 바도 없으며, 채무자는 이 사건 공사 외에도 대구 달성주공아파트 신축공사, 부산 금정구 금사동 새마을금고 공사 등 다른 공사를 벌려 두어 부도의 위기를 맞고 있는 상태에서 이 사건 부동산을 피고에게 신탁하고 피고로부터 수령한 위 금원을 공사대금의 지급에 사용하지 아니한 채 대부분 채무자가 발행한 당좌수표의 결제용 등 채무자를 위하여 사용하다가 급기야 부도를 내는 등 원고들의 공사대금 지급채무를 회피하기 위하여 이 사건 신탁을 이용한 사실을 인정할 수 있을 뿐이라고 하여 피고의 위 주장을 배척하였다.  2. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 먼저 이 사건 신탁이 사해행위인지에 관하여 본다. (1) 앞서 본 신탁계약의 내용에 의하면, 건축중인 건물의 건축주명의와 그 대지의 소유명의가 피고로 변경되지만, 이를 바탕으로 채무자가 잔여공사에 대한 수급인으로 되어 피고로부터 잔여공사에 필요한 비용인 22,502,141,000원뿐 아니라 이미 완성된 부분에 대한 공사대금인 10,144,644,000원을 지급받기로 하였고, 채무자와 피고는 신탁부동산에서 발생한 분양금, 보증금, 신탁재산에 속하는 금전의 운용수익 및 이에 준하는 것도 신탁수익으로 하고(신탁계약 제12조, 제13조), 여기에서 채무자가 부담하기로 한 신탁계약 제18조의 제비용을 차감하는 방식으로 매년 12월 말일과 신탁종료시에 신탁계산을 하여 그 수익을 채무자에게 교부하며(신탁계약 제20조), 피고는 신탁보수로 개발업무신탁보수는 공사도급금액 및 설계감리비의 100분의 3.5, 분양업무신탁보수는 분양수입금의 100분의 1을 취득하기로 한 사실(신탁계약 제21조)을 인정할 수 있고, 한편 이 사건 건물이 완공되지 아니할 경우 이미 분양받은 사람들에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상채무까지 증가하게 되어 총 채무는 증가하는데도, 오히려 토지는 지상건물로 인하여 법정지상권 등의 부담이 발생할 여지가 있을 뿐만 아니라, 건물은 공정률이 45.8%에 불과하여 강제집행이 용이하지 아니하므로, 적정 가격으로 매각될 가능성은 없는 등, 결국 책임재산은 줄어들고 채무만 증가할 가능성이 있는 상황이었던 반면에, 원심이 인정한 바에 따르더라도 채무자와 피고는 이 사건 신탁을 통하여 건물을 완공하여 분양할 경우 신탁계산 전의 예상분양수익만도 108억 원 정도를 예상하고 있었음을 알 수 있고, 실제로 수차에 걸쳐 피고로부터 공사완공에 필요한 201억 원 이상의 현금이 지급되어, 이로 인하여 건물이 완공될 수 있었다.  (2) 더구나 이 사건 신탁은 신탁법상의 신탁으로서, 신탁재산은 위탁자의 재산권으로부터 분리될 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되고( 신탁법 제22조, 제23조, 제30조, 대법원 1987. 5. 12. 선고 86다545, 86다카2876 판결, 2002. 12. 6.자 2002마2754 결정), 수탁자 고유의 이해관계로부터 분리되므로 수탁자의 일반채권자의 공동담보로 되는 것은 아니어서 수탁자의 채권자가 신탁재산에 강제집행을 할 수도 없으며( 신탁법 제21조, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2003다11134 판결), 심지어 수탁자의 고유재산이 된 것을 제외하고는 수탁자의 파산재단을 구성하지 아니하는 등( 신탁법 제22조) 독립성을 갖게 되고, 또한 신탁의 공시를 한 신탁재산을 수탁자가 신탁의 본지에 위반하여 처분한 때에는 수익자는 상대방 또는 전득자에 대하여 그 처분을 취소할 수 있을 뿐 아니라( 신탁법 제52조), 신탁행위로 정한 사유가 발생한 때 또는 신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 때에는 신탁은 종료하고( 신탁법 제55조) 신탁이 종료된 경우에 신탁재산의 귀속권리자가 신탁행위에 정하여 있지 아니한 때에는 그 신탁재산은 위탁자 또는 그 상속인에게 귀속하는데( 신탁법 제60조), 이 사건 신탁계약에서는 '신탁의 목적을 달성할 수 없는 경우, 신탁의 목적을 달성한 경우, 신탁기간이 만료한 경우'에는 신탁이 종료하고(신탁계약 제24조), 신탁종료시에는 일정한 방법으로 신탁재산을 수익자(채무자)에게 반환하기로 한 사실(신탁계약 제25조)을 인정할 수 있다.  (3) 그리고 피고는 신탁업법에 의하여 설립된 신탁회사로서 일정한 자본금을 갖추어야 하고, 관할관청의 관리·감독을 받으며( 신탁업법 제2조, 제3조, 제4조 및 제5장 참조), 또한 신탁의무의 위반으로 인하여 수익자에게 생기게 될 손해의 담보로서 일정한 금액에 상당하는 현금 또는 국채를 공탁하여야 하고, 이 공탁금 또는 공탁물에 대하여는 수익자의 우선변제권이 인정되는 등( 신탁업법 제16조, 제17조), 관계법에 의하여 위탁자(신탁설정자)나 수익자의 보호를 위한 제도적 장치가 마련되어 있음도 간과해서는 안될 것이다.  (4) 이처럼 이 사건 신탁으로 인하여 소유권이 수탁자에게 이전되지만, 이 사건 신탁은 신탁법상의 신탁으로서 신탁재산을 소비하기 쉽게 현금화하는 것이 아니고, 부동산등기부의 일부인 신탁원부에 위탁자, 수탁자, 수익자 등과 신탁의 목적, 신탁재산의 관리방법, 신탁종료 사유, 기타 신탁의 조항을 기재하도록 되어 있으므로 결국 신탁에 관한 모든 사항이 공시되어 위탁자의 채권자도 위탁재산의 운용상태를 확인·감시할 수 있고, 심지어 이 사건 신탁이 이루어졌음이 이 사건 공사현장에도 공시되었다.  따라서 위탁자의 채권자들인 원고들로서는 쉽사리 신탁계약의 내용을 알 수 있으므로, 경우에 따라 위탁자 겸 수익자인 채무자가 피고로부터 지급받을 공사대금이나 신탁수익, 또는 신탁종료 후 반환받을 재산을 집행재산으로 삼을 수 있었고, 그 책임재산으로서의 가치는 결코 신탁 전의 신탁재산의 가치보다 적다고 보여지지 않는다.  (5) 따라서 원심은 이 사건 신탁계약이 사해행위에 해당하는지 여부에 대한 판단을 하기 위해서 이 사건 건물의 신축공사가 45.8% 정도 진행된 상태에서의 집행가능한 책임재산으로서의 이 사건 토지 및 미완공 건축물의 가치와 채무자가 이 사건 신탁을 통하여 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 완공·분양함으로써 얻을 수 있는 재산적 가치에 대하여 심리하여 이를 비교형량하였어야 할 것이다.  나. 다음으로 채무자의 사해의사에 관하여 본다. (1) 원심은 피고가 채무자에게 지급한 공사대금을 채무자가 원고들을 비롯한 하수급업체들에게 지급하였음을 인정할 증거가 없고, 오히려 채무자가 발행한 당좌수표의 결제에 사용하였다고 하면서, 그러한 점을 이유로 채무자가 이 사건 신탁을 이용하여 원고들에 대한 공사대금 지급채무를 회피하려고 한 사해의사를 인정할 수 있다고 판단하였다.  (2) 그러나 채무자의 사해의사를 판단함에 있어 사해행위 당시의 사정을 기준으로 하여야 할 것임은 물론이나, 사해행위라고 주장되는 행위 이후의 채무자의 변제 노력과 채권자의 태도 등도 사해의사의 유무를 판단함에 있어 다른 사정과 더불어 간접사실로 삼을 수도 있는 것인바( 대법원 2000. 12. 8. 선고 99다31940 판결), 원고들은 채무자가 부도처리되기 이전인 1997. 12. 15.까지의 지급기일로 된 채무자의 어음에 대해서는 모두 결제를 받은 사실을 스스로 인정하고 있으며, 기록에 의하면 채무자의 하수급업체들은 일반적으로 3~4개월 이후의 시점을 만기일로 한 어음을 공사대금으로 지급 받아온 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 점을 고려해 볼 때, 원고들을 비롯한 하수급업체들은 채무자로부터 적어도 신탁계약 체결 당시까지 지급되지 않고 있던 공사대금은 물론 신탁계약 이후에 발생한 공사대금까지 신탁계약 체결 이후에 계속 변제받아 왔음을 알 수 있을 뿐 아니라, 대물변제로써 이 사건 건물의 일부를 분양받기도 하였고, 채무자 부도 후에는 채무자의 피고에 대한 이 사건 신탁계약에 의한 신탁수익권을 양수하기도 하였다.  이처럼 채무자가 피고와의 이 사건 신탁계약 체결 이후에 계속적으로 원고를 비롯한 하수급업체들과 일반채권자들에게 채무를 변제해 온 사실에 비추어, 채무자가 피고와의 사이에 이 사건 신탁계약을 체결한 것은, 당시 보유하고 있던 자산만으로는 도저히 원고들을 비롯한 하수급업체들과 일반채권자들에 대한 채무를 변제할 수 없고, 이 사건 건물이 완공되지 못하면 수분양자들마저 그 권리를 잃게 될 위험이 있기 때문에, 어떠한 방법으로든 이 사건 건물의 신축공사를 완료하는 것이 원고들을 비롯한 채권자들과 수분양자들을 위한 것이라는 판단하에 이루어진 것으로 보여질 뿐, 이 사건 신탁을 이용하여 원고들의 채무를 회피하고자 한 것이라고 보이지는 않는다.  (3) 또한 비록 채무자가 피고로부터 지급받은 공사대금을 원고들에게만 지급한 것이 아니고, 그 중 일부를 채무자의 당좌수표의 결제 등에 사용한 것은 사실이지만 이는 채무자의 다른 공사현장의 하수급업체들과 일반채권자들에 대한 채무를 변제하기 위한 것으로 보이는바, 그렇다면 이 사건 토지 및 건물은 원고들뿐만 아니라 다른 공사현장의 하수급업체들 및 일반채권자들에 대해서도 공동담보인 재산임이 분명하고, 사해의사 여부는 일반채권자들에 대한 관계에서 판단되어야 하는 법리에 비추어 볼 때 채무자가 피고로부터 지급받은 공사대금을 이 사건 건물 신축현장의 하수급업체들인 원고들에게 모두 지급하지 아니하였다는 사정만으로 채무자의 사해의사를 인정할 수는 없다.  다. 결국 이 사건 신탁은 채무자가 이 사건 토지에 집합건물을 지어 분양하는 사업을 추진하던 중 이미 일부가 분양되었는데도, 공정률 45.8%의 상태에서 자금난으로 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축을 계속 추진하여 건물을 완공하는 것이 이미 분양받은 채권자들을 포함하여 채권자들의 피해를 줄이고 자신도 채무변제력을 회복하는 최선의 방법이라고 생각하고, 사업을 계속하기 위한 방법으로 신탁업법상의 신탁회사인 피고와의 사이에 이 사건 신탁계약을 체결한 것으로서, 자금난으로 공사를 계속할 수 없었던 채무자로서는 최대한의 변제력을 확보하는 최선의 방법이었고 또한 공사를 완공하기 위한 부득이한 조치였다고 판단되므로, 사해행위에 해당되지 않는다고 볼 여지가 충분히 있다.  라. 그럼에도 불구하고 원심은 판시와 같은 이유로 채무자의 이 사건 신탁행위를 사해행위에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 사해행위, 사해신탁 및 신탁법에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 할 것이다.  이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다. 3. 결 론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철