제2편 금전채권에 기초한 강제집행-제2장 동산에 대한 강제집행-1. 총설. 2-유체동산에 대한 강제집행

제2편 금전채권에 기초한 강제집행

제1장 강제집행 총설 

  제1절 강제집행의 요건   

   제1관 집행당사자    

   제2관 집행권원   

   제3관 집행문

 제2절 강제집행개시의 요건  

 제3절 강제집행의 개시 및 종료

 제4절 강제집행의 정지, 제한 및 취소

제2장 동산에 대한 강제집행

  제1절 총설

  제2절 유체동산에 대한 집행

제3장 부동산에 대한 강제집행제

4장 선박등에 대한 강제집행 

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제2장 동산에 대한 강제집행  

 제1절 총설 

  1. 동산의 의의       2. 집행방법

 제2절 유체동산에 대한 강제집행 

  1. 총설               2. 압류의 대상이 되는 유체동산             3. 압류

  4. 현금화절차       5. 집행의 경합       6. 변제절차

  7. 압류의 취소      8. 유체동산을 목적으로 하는 담보권실행을 위한 경매

  9. 부동산집행 등 다른 집행절차와 경합 

 

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제2장 동산에 대한 강제집행  

제1절 총설  

1. 동산의 의의   

 민법상의 물건은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력이고, 동산은 부동산 이외의 물건이며, 부동산은 토지 및 그 정착물이다. (민법98조, 99조)  

 민사집행법에서 말하는 동산은 민법상의 동산과는 달리 부동산 및 이ㅔ 주낳여 취급되는 것 (에컨대 입목에관한법률에 따라 소유권보존등기된 입목, 공장재단 및 광업재단, 광업권, 어업권, 등기할 수 있는 선박, 등록된 항공기, 자동차, 건설기계, 소형선박) 이외의 것을 말하며, 여기에는 유체동산과 채권 그 밖의 재산권이 포함된다.  

2. 집행방법   

 동산에 대한 강제집행은 집행의 대상인 재산을 압류하고 경매 등에 의하여 현금화하 다음 그 대금을 각 채권자에게 변제하는 방법으로 행하여진다.  

 유체동산의 경우에는 집행관이 대상물의 점유를 취득하는 사실적 방법에 의하고, 채권 그 밖의 재산권의 경우에는 집행법원이 압류명령을 발형하여 그것의 송달이 의하는 관념적 방법에 의한다.  

유체동산집행에서의 압류나 현금화는 집행관의 권한사항이지만, 집행법원의 수권과 지시 및 협조를 필요로 하는 경우가 있으며, 입류물 회수를 위한 인도명령 (193조), 압류금지물건의 확장과 축소재판 (196조), 압류물의 특별한 현금화명령 (214조), 집행관에 대한 매각명령 (216조) 등이 그 예이다.  

  채권과 그 밖의 재산권에 대한 집행에서 압류나 현금화는 집행법원의 권한사항이나, 사실행위를 필요로 하는 부분에 관해서는 집행관의 협조를 얻는 경우가 있으며, 지시채권압류에서 증권의 압류 (233조), 채권증서의 인도집행 (234조), 집행관에 대하 매각명령 (241조 1항), 유체동산청구권 압류에서 그 유체동산 및 그 현금화방법 (242조) 등이 그 예이다.  

제2절 유체동산에 대한 집행   

1. 총설   

 가. 의의   

 여기에서 말하는 유체동산은 민사집행법상의 동산 중에서 채권 그 밖의 재산권을 제외한 물건 및 유가증권으로 화체된 재산권을 말한다.  

 유체동산에 대한 강제집행은 민사집행법상 금전채권에 기초한 강제집행 (제2편 제2장)중 동산에 대한 강제집행 (제4절)의 일종 (제2관)으로 분류된다. 유체동산에 대한 금전집행은 집행관이 실시하는 것이 원칙이나, 채권자가 경합하고 배당하여야 할 금전이 각 채권자를 만족시키기에 부족한 경우에 실시할 배당절차는 집행법원이 담당한다.  

 나. 절차의 개요   

 채권자가 집행관에게 집행신청 (집행위임)을 하면 집행관은 채무자 소유의 유체동산 중 압류금지물건 (195조)을 제외하고 압류를 실시한 후 (188조 내지 192조), 압류물을 입찰 또는 호가경매의 방법으로 (199조 이하) 현금화한다. 다만 법원은 직권으로 또는 압류채권자, 배당요구채권자, 채무자의 신청에 따라 일반 현금화의 방법에 의하지 아니하는 다른 방법에 의한 현금화나 다른 장소에서의 매각 또는 집행관 이외의 자에 의한 매각 등의 특별한 현금화방법을 명할 수 있다. (214조)   

  잽행관은 채권자가 한 사람인 경우에는 압류한 금전 또는 압류물을 현금화한 대금을 압류채권자에게 인도하여야 한다. (201조 1항) 공동집행 (222조 2항), 이중압류 (215조또는 배당요구의 결과 채권자가 다수인 경우 집행관은 압류금전 또는 매각대금이 모든 채권자의 채권과 집행비용의 전부를 변제할 수 있는 때에는 각 채권자에게 채권액을 교부하고 나머지가 있으면 채무자에게 교부하여야 할 것이나 (규칙 155조1항), 그것으로 각 채권자의 채권과 집행비용의 전부를 변제할 수 없는 때에는 채권자 사이에 배당협의가 이루어지면 그 협의에 따라 배당을 실시하고 만약 협의가 이루어지지 아니하면 집행관은 그 매각대금을 공탁하고 (222조 1항, 규칙 155조 2항 내지 4항, 156조) 그 사유를 집행법원에 신고하여야 한다. (222조 3항, 규칙 157조) 위 공탁 및 사유신고가 있으면 집행법원은 배당절차를 실시하게 된다. (252조 1호)  

 

 

2. 압류의 대상이 되는 유체동산   

가. 민법상의 동산 

민법상의 동산은 원칙적으로 유체동산집행의 대상이 되지만 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우, 예컨대 등기할 수 있는 선박, 등록된 자동차, 건설기계, 항공기는 각각 선박집행 (172조), 자동차집행 (187조, 규칙 108조), 건설기계집행 (187조, 규칙 130조), 항공기집행 (187조, 규칙 106조)의 대상이 되므로 유체동산이 집행에서 제외된다.  

 그러나 등기의 대상이 아닌 선박, 등록되지 아니하였거나 등록이 말소된 항공기, 자동자, 건설기계는 유체동산으로서 압류할 수 있다. (98연찬집 [36] ; 미등록 굴삭기 버킷 (bucket)의 유체동산압류에 대해 굴삭기가 조립된 상태에서는 버킷만 압류하는 것 은 적당치 않고 분리된 후 압ㄹ가능하다고 한 사례 ; 03연찬집 [38] ; 지게차를 유체동산으로 압류집행 후 지게차가 등록된 경우 채무자가 이의신청시 그 결과에 따라 처리하고, 채권자에게 사건을 취하하고 다른 절차 (자동차경매의 방법)을 취하도록 권유하며 이에 응하지 않으면 직권으로 취소하여 종결 처리한다고 한 사례) 

 다만, 자동차 등 특정동산 저당법 (2009.9.25. 시행)의 적용을 받는 소형선박에 대해서는 자동차에 대한 강제집행과 경매절차를 준용한다. (규칙 130조, 198조)  

 공장 및 공장재단 저당법에 의한 공장재단 또는 광업재단을 구성하는 기계, 기구, 차량, 선박, 전주, 전선, 재치제관 (配置諸管), 궤조 (軌條) 그 밖의 부속물 등은 부동산으로 취급된다. (공장 및 광업재단 저당법 12조, 13조, 54조) (대판1972.11.28.  72다945 ; 공장저당권의 효력이 미치는 기계, 기구 등을 그 토지나 건물과 분리하여 압류한 조치는 본조 (공장 및 광업재단 저당법 8조) 2항의 규정에 위배되는 하자가 있는 것으나 그 강제집행의 결과로 이를 매각한 자의 선의취득의 효력에는 아무런 여향이 없다. 

대판1966.2.15.  65다2365 ; 유체동산 가압류명령에 의하여 공장저당권의 목적이 된 기계 등을 집행한 사실이 있다 하더라도 집행방법에 관한 이의를 할 수 있음을 별문제로 하고 가압류에 대한 이의 사유는 되지 않는다. ) (법원실무제요 민사집행III 157쪽 ; 집행관이 고의로 압류금지규정을 어긴 경우에는 직무상 불법행위가 될 수 있다. 금지규정을 어겨 압류한 경우에 집행관은 법원의 지시나 채권자의 신청 이외에는 스스로 압류를 해제할 수 없다. 그 압류는, 당연무효는 아니고, 집행에 관한 이의에 의하여 취소할 수 있을 뿐이다. 공압류금지물건이 매각된 때에는 매수인은 유효하게 목적물의 소유권을 취득하고 그 매각대금으로 채권자가 변제받더라도 부당이득이 되지 않는다.) 입목은 일반적으로 토지의 정착물로서 부동산의 일부 또는 종물에 불과하지만, 특히 입목에관한법률에 따라 소유권보존등기된 것은 독립된 부동산으로 취급된다. (입목에관한법률 2조, 3조) 

 부동산이나 선박의 종물  (07연찬집 [2] ; 등기된 선박에 부착된 자동조상기를 유체동산으로 할 수 없다는 사례 ; 08 연찬집 [4] ; 천정에 부착된 에어컨도 독립한 거래객체로 유체동산집행으로 압류할 수 있으나, 실외기와 함께 압류할 수 없어서 매각가능성이 없는 경우나 분리하거나 원상회복하는데 비용이 과도하게 드는 경우 등에는 압류하지 않는 것이 타당하다.   한편, 임차인이 채무자인 경우에도 점유가 인정되면 압류할 수 잇으나, 건물섥메시부터 천정에 부착된 에어컨과 같이 건물소유자의 소유가 명백한 경우에는 압류할 수 없다.   08연찬집 [6] ; 변압기와 수전함에 대해서는 가압류집행을 할 수 있으나, 공장안의 전기시설 대해서는 가압류집행을 할 수 없다는 사례    법원실무제요 민사집행 II 149쪽 ; 부동산의 종물 중 동산인 것은 보일러시설, 지하수펌프, 주유소의 주유기, 농지에 부속한 양수시설, 부동산인 것은 별동인 화장실, 목욕탕, 창고, 장화조 등) 또는 그로부터 분리된 천연과실이나 구성부분도 유체동산 집행의 대상이 된다.

(대판1965.3.9.  64다1793 ; 상법의 적용을 받는 선박에 부착된 기계 등 부분품 또는 선박의 속구목록에 기재된 물건은 그 선박이 부동산과 같은 취급을 받을 경우라도 위 물건이 선박에서 분리되어 독립된 동산으로 거래될 때에는 이것들은 보통의 동산과 같은 법률적 취급을 받을 것이며 설혹 선박에 대한 경매절차를 통하여 그 선박을 매각으로 소유권을 취득하였다 하더라도 선박에서 분리된 기계와 속구의 소유권을 당연히 췯그한 것이라고 할 수 없다. 
00 연찬집 [18] ; 화물운반용 선박에 장착된 기중기는 선박으로부터 분리된 것이 아니면 압류할 수 없다고 한 사례 
99 연찬집 [9] ;  등기된 선박에서 분리, 수리중인 나선추진기를 동산으로 독림된 동산으로 보아 압류가 가능하다고 한 사례 
04 연찬집 [18] ; 주유기 (종물)에 대한 유체동산 경매절차가 진행 중, 주유소건물 및 시설물(주물)에 대하여 근저당권이 설정되고 이에 따른 임의경매절차가 진행되는 경우에도 주유기 (종물)는 유체동산 경매 절차에 딸라 진행함이 타당하다고 한 사례 
04 연찬집 [15] ; 야외골프연습장의 토지와 건물이 경매진행 중에 골프연습장에 설치된 철주드과 그물망이 감정평가에 포함되어 일괄경매가 진행되지 않는 이유로 유체동산압류신청을 한 경우 위 철주들과 그물망은 야외골프연습장을 운영하기 위한 필수시설로서 종물로 볼 수 있고, 분리 매각시 경제적 효용성이 떨어지고 저가에 매각이 되는 등 채권자나 채무자에게 손해를 줄 수 있다. 이런 경우 유체동산으로 집행은 가능하나 부동산집행법원에서 일괄매각결정을 하는 것이 타당할 것이라고 한 사례)   

 그러나 부동산의 종물인 동산은 주물인 부동산이 압류된 후에는 독립하여 유체동산압류의 대상이 되지 못한다. (05 연찬집 [9] ; 부동산임의경매가 진행 중인 7층 호텔건무의 수전반 설비는 유체동산으로 집행할 수 없다.  
05 연찬집 [10] ; 목욕탕지하실에 설치된 보일러 및 기계설비에 대한 유체동산집행신청시의 처리방법에 대한 사례 (판례나 법원실무제요 등에 따름)
① 주물에 저당권 등 담보권이나 압류 (가압류)가 있는 경우에는 종물에 대하여도 저당권이나 압류(가압류)의 효력이 미치므로 집행불능처리를 한다.  
② 기타의 경우에는 종물에 대하여도 압류를 할 수 있다고 본다. 단, 주물로부터 분리하는데 많은 비용이나 주물에 손상이 가해지는 경우에는 주물의 구성부분으로 보아 집행불은처리를 한다.  
대판1993.8.13.  92다43142 ; 백화점건물의 지하에 설치된 전환교환설비는 건물의 종물에 해당하므로, 저당권설정 후 등 설비를 유체동산으로 가압류한 자는 백화점건물의 매수인에게 대항할 수 없다.)   

 

대법원 1993. 8. 13. 선고 92다43142 판결 [제3자이의][공1993.10.1.(953),2414] 【판시사항】 가. 백화점 건물의 지하 2층 기계실에 설치된 전화교환설비를 백화점 건물의 종물로 본 사례  나. 저당권의 실행에 의한 경매절차에서 부동산을 경락받은 자 및 그 승계인과 그 저당권이 설정된 이후에 종물에 대하여 강제집행을 한 자간의 권리관계  【판결요지】 가. 백화점 건물의 지하 2층 기계실에 설치되어 있는 전화교환설비가 건물의 원소유자가 설치한 부속시설이며, 위 건물은 당초부터 그러한 시설을 수용하는 구조로 건축되었고, 위 시설들은 볼트와 전선 등으로 위 건물에 고정되어 각 층, 각 방실까지 이어지는 전선 등에 연결되어 있을 뿐이어서 과다한 비용을 들이지 않고도 분리할 수 있고, 분리하더라도 독립한 동산으로서 가치를 지니며, 그 자리에 다른 것으로 대체할 수 있는 것이라면, 위 전화교환설비는 독립한 물건이기는 하나, 그 용도, 설치된 위치와 그 위치에 해당하는 건물의 용도, 건물의 형태, 목적, 용도에 대한 관계를 종합하여 볼 때, 위 건물에 연결되거나 부착하는 방법으로 설치되어 위 건물인 10층 백화점의 효용과 기능을 다하기에 필요불가결한 시설들로서, 위 건물의 상용에 제공된 종물이라 할 것이다.  나. 부동산의 종물은 주물의 처분에 따르고, 저당권은 그 목적 부동산의 종물에 대하여도 그 효력이 미치기 때문에, 저당권의 실행으로 개시된 경매절차에서 부동산을 경락받은 자와 그 승계인은 종물의 소유권을 취득하고, 그 저당권이 설정된 이후에 종물에 대하여 강제집행을 한 자는 위와 같은 경락인과 그 승계인에게 강제집행의 효력을 주장할 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제100조 나. 제358조 【참조판례】 가. 대법원 1985.3.26. 선고 84다카269 판결(공1985,617) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 크리스탈씨티 【피고, 상고인】 주식회사 강성산업 소송대리인 변호사 강보현 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1992.8.18. 선고 91나44416 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 보면 원심은, (1) 그 설시 증거들을 종합하여, 원래 소외 주식회사 크리스탈 백화점 소유이던 이 사건 건물에 대하여 1986.1.28. 소외 대한투자금융주식회사를 근저당권자로 한 근저당권설정등기 등이 경료되어 있었는데, 소외 1, 소외 2가 1988.5.21. 위 근저당권자의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 이를 경락받고 그 무렵 경락대금을 완납하였으며, 원고는 위 소외인들로부터 이를 매수하여 같은 해 9.20. 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1987.1.26. 위 주식회사 크리스탈 백화점에 대한 유체동산가압류결정정본에 기해 위 건물 내에 있는 이 사건 물건들에 대하여 가압류집행을 한 데 이어 1987.5.14. 같은 회사에 대한 집행력 있는 판결정본에 터잡아 위 물건에 대하여 조사조서를 작성한 사실, 이 사건 건물은 원심판결 첨부 별지부동산목록의 내역란 기재와 같은 용도로써, 불특정 다수인의 상시 출입을 전제로 하여 각종 물품의 도·산매업, 레저·스포츠업 등의 경영을 위하여 건축된 백화점인 사실, 이 사건 물건들은 위 백화점 건물의 지하 2층 기계실에 설치되어 있는 전화교환설비로서, 국선과 내선에 연결되어 구내전화 교환에 쓰이는 전자식 구내자동교환기, 국선과 내선의 착신·발신·입력 등 전체를 관장하는 센타열, 256회선의 내선, 32회선의 국선, 위 전자식 구내자동교환기에 연결되어 국선을 구내에 연결하는 중계대, 전자식 구내자동교환기에 전원을 공급하는 정류기, 정류기에 전원을 공급하는 전원장치 각 1세트로 구성되어 있고, 이 사건 건물의 원소유자이던 위 크리스탈 백화점이 설치한 부속시설이며, 이 사건 건물은 당초부터 그러한 시설을 수용하는 구조로 건축된 사실, 위 시설들은 볼트와 전선 등으로 이 사건 건물에 고정되어 각 층, 각 방실까지 이어지는 전선 등에 연결되어 있을 뿐이어서 과다한 비용을 들이지 않고도 분리할 수 있고, 분리하더라도 독립한 동산으로서 가치를 지니며, 그 자리에 다른 것으로 대체할 수 있는 사실을 인정할 수 있으므로, (2) 이 사건 물건들은 독립한 물건이기는 하나, 그 용도, 설치된 위치와 그 위치에 해당하는 이 사건 건물의 용도, 이 사건 건물의 형태, 목적, 용도에 대한 관계를 종합하여 볼 때, 이 사건 건물에 연결되거나 부착하는 방법으로 설치되어 이 사건 건물이 10층 백화점의 효용과 기능을 다하기에 필요불가결한 시설들로서, 이 사건 건물의 상용에 제공된 종물이라 할 것이고, (3) 한편 부동산의 종물은 주물의 처분에 따르고, 저당권은 그 목적 부동산의 종물에 대하여도 그 효력이 미치기 때문에, 저당권의 실행으로 개시된 경매절차에서 부동산을 경락받은 자와 그 승계인은 종물의 소유권을 취득하고, 그 저당권이 설정된 이후에 종물에 대하여 강제집행을 한 자는 위와 같은 경락인과 그 승계인에게 강제집행의 효력을 주장할 수 없다 할 것인데, (4) 앞서 본 바와 같이 이 사건 물건들은 이 사건 건물의 종물이고, 피고는 위 임의경매의 원인이 된 근저당권이 설정된 뒤에 이 사건 강제집행을 실시하였으며, 원고는 이 사건 건물을 위에서 본 경위로 이를 승계 취득하였으니, 결국 이 사건 강제집행은 소외 주식회사 크리스탈 백화점에 대한 채무명의에 터잡아 원고 소유의 이 사건 물건에 대하여 이루어진 것이므로 위법하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳고( 당원 1985.3.26. 선고 84다카269 판결 참조), 거기에 소론과 같이 종물 및 근저당권의 효력이 미치는 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 박만호(주심)

 

종물은 주무의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다. (대판1997.10.10. 97다3750) 예를 들어 백화점 건물의 지하 2층 기계실에 설치된 전화교환설비는 백화점 건물의 종물이고 (대판1993.8.13.  92다43142), 신 구 폐수처리시설이 그 기능면에서는 전체적으로 결합하여 유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 있지만, 신폐수처리시설이 구폐수처리시설의 종물이 아니다. (대판1993.8.13.  92다43142)  

대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결 [부당이득금반환][공1997.11.15.(46),3414] 【판시사항】 [1] 공장저당의 목적인 공장 토지 및 이에 인접한 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치된 폐수처리시설에 공장저당권의 효력이 미치는지 여부 (적극)  [2] 종물인지 여부의 판단 기준  【판결요지】 [1] 폐수처리시설이 공장저당법에 의하여 근저당권이 설정된 공장 토지와 그에 인접한 공장 토지가 아닌 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치되어 있는 경우, 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 공장저당의 목적인 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하므로, 그 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 공장저당권의 효력은 그 폐수처리시설에도 미친다.  [2] 종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니다(신, 구폐수처리시설이 그 기능면에서는 전체적으로 결합하여 유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 있지만, 신폐수처리시설이 구폐수처리시설 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 시설이라고 할 수 없으므로 종물이 아니라고 한 사례).  【참조조문】 [1] 공장저당법 제4조, 제7조, 민법 제358조[2] 민법 제100조 제1항, 제358조 【참조판례】 [2] 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결(공1985, 617) 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카600 판결(공1988, 578) 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 신용길) 【피고,상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 김의재 외 3인) 【원심판결】 대구고법 1996. 12. 19. 선고 96나4863 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 3점에 대하여 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항 및 제10조의 규정들에 의하면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 부가하여 비치된 기계, 기구 등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화하려는 데 그 목적이 있다 할 것이다( 대법원 1969. 12. 9.자 69마920 결정, 1979. 12. 17.자 79마348 결정, 1985. 3. 14.자 84마718 결정 등 참조).  따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 신폐수처리시설이 원고가 공장저당법에 의하여 근저당권을 취득한 이 사건 공장 토지인 경북 영덕군 (주소 1 생략) 대지와 이 사건 공장 토지가 아닌 소외 1 소유의 (주소 2 생략) 임야 506㎡ 및 소외 2 소유의 (주소 3 생략) 과수원 650㎡ 상에 걸쳐서 설치되어 있다고 하더라도 그것이 설치된 토지에 부합되었다고 보기보다는, 기록에 나타난 그 구조, 형태 또는 기능 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 이 사건 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이 사건 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구 위에 설정된 이 사건 공장저당권의 효력은 이 사건 신폐수처리시설에도 미친다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공장저당권이나 물권법정주의에 관한 법리오해가 없으며, 공장저당의 효력이 미치는 부동산의 범위에 관한 심리미진의 위법도 없고, 이유불비 또는 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제4점에 대하여 종물은 주물의 상용에 이바지하는 관계에 있어야 하는 것이고, 주물의 상용에 이바지한다 함은 주물 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 것을 말하는 것으로서 주물의 소유자나 이용자의 상용에 공여되고 있더라도 주물 그 자체의 효용과 직접 관계가 없는 물건은 종물이 아니라고 할 것이다( 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카269 판결, 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 등 참조).  기록에 비추어 살펴보면 이 사건 신폐수처리시설과 구폐수처리시설은 그 기능면에 있어서는 전체적으로 결합하여 유기적으로 작용함으로써 하나의 폐수처리장을 형성하고 그 기능을 수행한다 할 것이나, 이 사건 신폐수처리시설이 구폐수처리시설 그 자체의 경제적 효용을 다하게 하는 시설이라고 할 수는 없을 것이므로 이 사건 신폐수처리시설이 구폐수처리시설의 종물이라고 할 수 없다. 따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주물과 종물에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   박준서(재판장) 정귀호 김형선 이용훈(주심)

 

대법원 1993. 8. 13. 선고 92다43142 판결 [제3자이의][공1993.10.1.(953),2414] 【판시사항】 가. 백화점 건물의 지하 2층 기계실에 설치된 전화교환설비를 백화점 건물의 종물로 본 사례  나. 저당권의 실행에 의한 경매절차에서 부동산을 경락받은 자 및 그 승계인과 그 저당권이 설정된 이후에 종물에 대하여 강제집행을 한 자간의 권리관계  【판결요지】 가. 백화점 건물의 지하 2층 기계실에 설치되어 있는 전화교환설비가 건물의 원소유자가 설치한 부속시설이며, 위 건물은 당초부터 그러한 시설을 수용하는 구조로 건축되었고, 위 시설들은 볼트와 전선 등으로 위 건물에 고정되어 각 층, 각 방실까지 이어지는 전선 등에 연결되어 있을 뿐이어서 과다한 비용을 들이지 않고도 분리할 수 있고, 분리하더라도 독립한 동산으로서 가치를 지니며, 그 자리에 다른 것으로 대체할 수 있는 것이라면, 위 전화교환설비는 독립한 물건이기는 하나, 그 용도, 설치된 위치와 그 위치에 해당하는 건물의 용도, 건물의 형태, 목적, 용도에 대한 관계를 종합하여 볼 때, 위 건물에 연결되거나 부착하는 방법으로 설치되어 위 건물인 10층 백화점의 효용과 기능을 다하기에 필요불가결한 시설들로서, 위 건물의 상용에 제공된 종물이라 할 것이다.  나. 부동산의 종물은 주물의 처분에 따르고, 저당권은 그 목적 부동산의 종물에 대하여도 그 효력이 미치기 때문에, 저당권의 실행으로 개시된 경매절차에서 부동산을 경락받은 자와 그 승계인은 종물의 소유권을 취득하고, 그 저당권이 설정된 이후에 종물에 대하여 강제집행을 한 자는 위와 같은 경락인과 그 승계인에게 강제집행의 효력을 주장할 수 없다.  【참조조문】 가.나. 민법 제100조 나. 제358조 【참조판례】 가. 대법원 1985.3.26. 선고 84다카269 판결(공1985,617) 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 크리스탈씨티 【피고, 상고인】 주식회사 강성산업 소송대리인 변호사 강보현 외 1인 【원심판결】 서울고등법원 1992.8.18. 선고 91나44416 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 보면 원심은, (1) 그 설시 증거들을 종합하여, 원래 소외 주식회사 크리스탈 백화점 소유이던 이 사건 건물에 대하여 1986.1.28. 소외 대한투자금융주식회사를 근저당권자로 한 근저당권설정등기 등이 경료되어 있었는데, 소외 1, 소외 2가 1988.5.21. 위 근저당권자의 신청으로 개시된 임의경매절차에서 이를 경락받고 그 무렵 경락대금을 완납하였으며, 원고는 위 소외인들로부터 이를 매수하여 같은 해 9.20. 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1987.1.26. 위 주식회사 크리스탈 백화점에 대한 유체동산가압류결정정본에 기해 위 건물 내에 있는 이 사건 물건들에 대하여 가압류집행을 한 데 이어 1987.5.14. 같은 회사에 대한 집행력 있는 판결정본에 터잡아 위 물건에 대하여 조사조서를 작성한 사실, 이 사건 건물은 원심판결 첨부 별지부동산목록의 내역란 기재와 같은 용도로써, 불특정 다수인의 상시 출입을 전제로 하여 각종 물품의 도·산매업, 레저·스포츠업 등의 경영을 위하여 건축된 백화점인 사실, 이 사건 물건들은 위 백화점 건물의 지하 2층 기계실에 설치되어 있는 전화교환설비로서, 국선과 내선에 연결되어 구내전화 교환에 쓰이는 전자식 구내자동교환기, 국선과 내선의 착신·발신·입력 등 전체를 관장하는 센타열, 256회선의 내선, 32회선의 국선, 위 전자식 구내자동교환기에 연결되어 국선을 구내에 연결하는 중계대, 전자식 구내자동교환기에 전원을 공급하는 정류기, 정류기에 전원을 공급하는 전원장치 각 1세트로 구성되어 있고, 이 사건 건물의 원소유자이던 위 크리스탈 백화점이 설치한 부속시설이며, 이 사건 건물은 당초부터 그러한 시설을 수용하는 구조로 건축된 사실, 위 시설들은 볼트와 전선 등으로 이 사건 건물에 고정되어 각 층, 각 방실까지 이어지는 전선 등에 연결되어 있을 뿐이어서 과다한 비용을 들이지 않고도 분리할 수 있고, 분리하더라도 독립한 동산으로서 가치를 지니며, 그 자리에 다른 것으로 대체할 수 있는 사실을 인정할 수 있으므로, (2) 이 사건 물건들은 독립한 물건이기는 하나, 그 용도, 설치된 위치와 그 위치에 해당하는 이 사건 건물의 용도, 이 사건 건물의 형태, 목적, 용도에 대한 관계를 종합하여 볼 때, 이 사건 건물에 연결되거나 부착하는 방법으로 설치되어 이 사건 건물이 10층 백화점의 효용과 기능을 다하기에 필요불가결한 시설들로서, 이 사건 건물의 상용에 제공된 종물이라 할 것이고, (3) 한편 부동산의 종물은 주물의 처분에 따르고, 저당권은 그 목적 부동산의 종물에 대하여도 그 효력이 미치기 때문에, 저당권의 실행으로 개시된 경매절차에서 부동산을 경락받은 자와 그 승계인은 종물의 소유권을 취득하고, 그 저당권이 설정된 이후에 종물에 대하여 강제집행을 한 자는 위와 같은 경락인과 그 승계인에게 강제집행의 효력을 주장할 수 없다 할 것인데, (4) 앞서 본 바와 같이 이 사건 물건들은 이 사건 건물의 종물이고, 피고는 위 임의경매의 원인이 된 근저당권이 설정된 뒤에 이 사건 강제집행을 실시하였으며, 원고는 이 사건 건물을 위에서 본 경위로 이를 승계 취득하였으니, 결국 이 사건 강제집행은 소외 주식회사 크리스탈 백화점에 대한 채무명의에 터잡아 원고 소유의 이 사건 물건에 대하여 이루어진 것이므로 위법하다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳고( 당원 1985.3.26. 선고 84다카269 판결 참조), 거기에 소론과 같이 종물 및 근저당권의 효력이 미치는 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.  이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 박만호(주심)

 

 또 유가증권 자체는 민법상의 동산이지만, 배서가 금지된 것은 그 증권에 화체된 권리를 집행대상으로 파악하여 채권 그 밖의 재산권의 집행방법에 의하여야 한다. (189조 2항 3호, 223조 이하)  

 금전과 관련하여서는 채무자가 혼주인 결혼축의금이 압류의 대상이 되는가에 관한 연찬사례가 있다.

(서울행정법원 1999.10.1.  99구928 ; 결혼축의금이란 우리 사회의 전통적인 미풍양속으로 확립된 사회적 관해으로 혼사가 있을 때 일시에 많은 비용이 소요되는 혼주인 부모의 경제적 부담을 덜어주려는 목적에서 대부분 그들과 친분관계가 있는 손님들이 혼주인 부모에게 성의의 표시로 조건 없이 무상으로 건네는 금품을 가리킨다고 할 것인바, 이 중 결혼당사자와 친분관계에 기초하여 결혼당사자에게 직접 건네진 거시라고 볼 부분을 제외한 나머지는 전액 혼주인 부모에게 귀속된다.  
00 연찬집 [16] ; 채무자가 혼주인 결혼식의 축의금에 대하여 가압류신청을 한 사례
01 연찬집 [4] ; 채권자의 신청에 따라 집행하여야 한다는 견해와 혼주인 부모에 대한 축의금과 신랑 신부에 대한 축의금이 혼합되어 있고, 누구에 대해 건네진 축의금인지 분간이 곤란하므로 압류의 대상이 불분명함을 이유로 집행불능조서를 작성함이 상당하다는 견해가 대립되었으나 후자가 다수 의견이었다.)    

 

서울행법 1999. 10. 1. 선고 99구928 판결 : 확정 [증여세부과처분취소][하집1999-2, 670] 【판시사항】 [1] 수증자에게 특별한 직업이나 재력이 없으나 그 직계존속에게 증여할 만한 충분한 재력이 있는 경우, 구 상속세법시행령 제41조의5 소정의 ‘재산을 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 경우’에 해당하는지 여부(적극)  [2] 결혼축의금의 의미 및 귀속 주체  [3] 증여받은 재산에 대한 증여세액을 직계존속으로부터 다시 증여받은 것으로 본 증여세부과처분에 대하여 위 증여세액을 자신의 결혼축의금으로 충당하였음을 내세워 위 처분이 위법하다고 다툰 사안에서 위 증여세액을 결혼축의금으로 충당하였다는 증거가 없을 뿐더러 결혼축의금은 특별한 사정이 없는 한 혼주인 부모에게 귀속한다는 이유로 위 증여세부과처분이 적법하다고 본 사례  【판결요지】 [1] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의6, 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제41조의5는 직업·성별·연령·소득 및 재산상태 등으로 보아 재산을 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 경우로서, 신고하였거나 과세받은 소득금액, 상속 또는 수증재산의 가액 또는 재산을 처분한 대가로 받은 금전이거나 부채를 부담하고 받은 금전으로 당해 재산의 취득에 직접 사용한 금액, 국세청장이 자금출처가 입증되는 것으로 인정하는 금액의 합계액이 취득재산의 가액에 미달하는 경우에는 당해 재산을 취득한 때에 당해 재산의 취득자가 다른 자로부터 취득자금을 증여받은 것으로 추정한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 재산의 취득자금출처에 관한 종전 판례의 입장을 입법적으로 뒷받침한 것으로서, 일찍이 판례는 증여세의 부과요건인 재산의 증여사실은 원칙적으로 과세관청이 입증할 사항이지만 특별한 직업이나 재력도 없는 사람이 당해 재산의 취득자금 출처에 관하여 납득할 만한 입증을 하지 못하는데 그 직계존속에게 증여할 만한 재력이 있는 경우에는 그 재산의 취득자금을 재력 있는 직계존속으로부터 증여받은 것으로 추정되고, 위와 같은 추정을 번복하기 위하여는 증여받은 것으로 추정되는 자금과는 별도의 재산취득자금의 출처를 밝히고 그 자금이 당해 재산의 취득자금으로 사용되었다는 점에 대한 입증을 할 필요가 있다고 판시하여 왔음에 비추어 위 구 상속세법시행령 규정에서의 ‘직업·성별·연령·소득 및 재산상태 등으로 보아 재산을 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 경우’의 가장 전형적인 경우가 바로 판례에서 말하는, 수증자에게 특별한 직업이나 재력이 없는데 그 직계존속에게는 증여할 만한 충분한 재력이 있는 경우라 할 것이다.  [2] 결혼축의금이란 우리 사회의 전통적인 미풍양속으로 확립되어 온 사회적 관행으로서 혼사가 있을 때 일시에 많은 비용이 소요되는 혼주인 부모의 경제적 부담을 덜어주려는 목적에서 대부분 그들과 친분 관계에 있는 손님들이 혼주인 부모에게 성의의 표시로 조건없이 무상으로 건네는 금품을 가리킨다고 할 것인바, 그 교부의 주체나 교부의 취지에 비추어 이 중 신랑, 신부인 결혼 당사자와의 친분 관계에 기초하여 결혼 당사자에게 직접 건네진 것이라고 볼 부분을 제외한 나머지는 전액 혼주인 부모에게 귀속된다고 봄이 상당하다.  [3] 증여받은 재산에 대한 증여세액을 직계존속으로부터 다시 증여받은 것으로 본 증여세부과처분에 대하여 위 증여세액을 자신의 결혼축의금으로 충당하였음을 내세워 위 처분이 위법하다고 다툰 사안에서 위 증여세액을 결혼축의금으로 충당하였다는 증거가 없을 뿐더러 결혼축의금은 특별한 사정이 없는 한 혼주인 부모에게 귀속한다는 이유로 위 증여세부과처분이 적법하다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제34조의6(현행 상속세및증여세법 제45조 참조), 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제41조의5(현행 상속세및증여세법시행령 제34조 참조) [2] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정 되기 전의 것) 제29조의2(현행 상속세및증여세법 제2조 참조), 민법 제554조 [3] 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정 되기 전의 것) 제29조의2(현행 상속세및증여세법 제2조 참조), 제34조의6(현행 상속세및증여세법 제45조 참조), 구 상속세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제41조의5(현행 상속세및증여세법시행령 제34조 참조), 민법 제554조  【참조판례】 [1] 대법원 1994. 11. 8. 선고 94누9603 판결(공1994하, 3294) 대법원 1996. 4. 12. 선고 96누1252 판결(공1996상, 1622) 대법원 1997. 4. 8. 선고 96누7205 판결(공1997상, 1480) 【전 문】 【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 정성욱) 【피 고】 마포세무서장 (소송대리인 변호사 진행섭) 【주 문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1997. 12. 8. 원고에 대하여 한 증여세 금 115,111,190원의 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 아래의 사실은 갑 제1호증, 갑 제2, 3호증의 각 1, 2, 갑 제9호증, 을 제1호증의 1 내지 5, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 가. 원고는 1993. 4. 23.경부터 같은 해 7. 16.경까지 사이에 부친인 소외 1로부터 대지 및 건물 등 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘수증부동산’이라고 한다)을 증여받은 후 구 상속세법(1996. 12. 30. 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제31조의3 등에 의하여 위 증여받은 재산의 가액을 합계 금 725,457,873원으로 산정하고 같은 해 8. 7. 이에 대한 증여세 금 254,659,220원을 신고 납부하였다.  나. 이에 대하여 피고는, 법 제34조의6, 동 시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14082호로 개정되기 전의 것) 제41조의5에 의하여 위 증여세액 중 수증부동산의 임대보증금 상당액을 제외한 나머지 금 131,900,000원은 이를 원고가 위 소외 1로부터 다시 증여받은 것으로 보고 이를 당초 원고가 신고한 이 사건 각 부동산의 가액에 합산하여 세액을 산정한 후 기납부세액을 공제하여 1997. 12. 8. 원고에게 증여세 금 115,111,190원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.  2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고가 납부한 위 증여세액은 원고가 수증부동산을 타에 임대하고 받은 임대보증금 135,500,000원과 원고의 결혼축의금 101,700,000원, 원고 남편인 소외 2의 결혼축의금으로서 동인으로부터 수증받은 결혼축의금 16,000,000원(이는 법 제31조 제1항 제1호에 의하여 증여가액에서 전액 공제된다) 및 원고가 소외 2로부터 차용한 금 1,459,220원으로서 납부한 것으로서 모두 원고 자신의 자금으로 충당한 것이므로 이를 위 소외 1로부터 전액 증여받은 것으로 보고 부과한 이 사건 처분은 위법하다.  나. 판 단 (1) 법 제34조의6, 시행령 제41조의5는 직업·성별·연령·소득 및 재산상태 등으로 보아 재산을 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 경우로서, 신고하였거나 과세받은 소득금액, 상속 또는 수증재산의 가액 또는 재산을 처분한 대가로 받은 금전이거나 부채를 부담하고 받은 금전으로 당해 재산의 취득에 직접 사용한 금액, 국세청장이 자금출처가 입증되는 것으로 인정하는 금액의 합계액이 취득재산의 가액에 미달하는 경우에는 당해 재산을 취득한 때에 당해 재산의 취득자가 다른 자로부터 취득자금을 증여받은 것으로 추정한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 재산의 취득자금출처에 관한 종전 판례의 입장을 입법적으로 뒷받침한 것으로서, 일찍이 판례는 증여세의 부과요건인 재산의 증여사실은 원칙적으로 과세관청이 입증할 사항이지만 특별한 직업이나 재력도 없는 사람이 당해 재산의 취득자금 출처에 관하여 납득할 만한 입증을 하지 못하는데 그 직계존속에게 증여할 만한 재력이 있는 경우에는 그 재산의 취득자금을 재력 있는 직계존속으로부터 증여받은 것으로 추정되고, 위와 같은 추정을 번복하기 위하여는 증여받은 것으로 추정되는 자금과는 별도의 재산취득자금의 출처를 밝히고 그 자금이 당해 재산의 취득자금으로 사용되었다는 점에 대한 입증을 할 필요가 있다고 판시하여 왔음에 비추어 위 시행령 규정에서의 ‘직업·성별·연령·소득 및 재산상태 등으로 보아 재산을 자력으로 취득하였다고 인정하기 어려운 경우’의 가장 전형적인 경우가 바로 판례에서 말하는, 수증자에게 특별한 직업이나 재력이 없는데 그 직계존속에게는 증여할 만한 충분한 재력이 있는 경우라 할 것이다.  (2) 그런데 앞에서 든 각 증거와 갑 제4호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 (생년월일 생략)생의 여자로서 이 사건 각 부동산에 대한 증여세를 신고·납부할 당시 ○○세에 불과하였고, 특별한 직업을 갖지 아니한 채 부친으로부터 증여 받은 이 사건 각 부동산 이외에는 별다른 자력이나 소득이 없었던 반면 원고의 부친인 위 소외 1은 당시 현직 국회의원이자 사업가로서 상당한 재력을 보유하고 있었던 사실, 원고의 남편인 위 소외 2 역시 1969년생으로 특별한 직업이 없는 상태에서 원고와 결혼한 후 위 소외 1로부터 원고와 공동으로 1993. 4. 23.경 및 같은 해 5. 3.경 별지목록 기재 1, 2 부동산을, 1997. 8. 7.경 서울 (주소 생략) 대지 232.75㎡을 각 증여받은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고가 납부한 이 사건 증여세액은 달리 원고가 그 자금의 출처와 그 자금이 위 증여세액의 납부에 충당되었다는 사실을 입증하지 못하는 한 원고의 부친인 위 소외 1로부터 증여받은 것으로 추정된다고 할 것이다.  (3) 이 사건에서 원고가 위 증여세 출처자금으로 소명한 부분 중 문제가 된 결혼축의금 부분에 관하여 보건대, 위 각 증거에 의하면, 원고는 1993. 1. 30. 위 소외 2와 결혼하였는데 그 당시 신부인 원고측에 접수된 축의금은 모두 금 101,700,00원에 이르렀던 사실을 인정할 수 있으나, 나아가 위 축의금이 위 증여세액으로 충당되었다는 점에 관하여는 이에 부합하는 갑 제10호증의 기계와 증인 소외 3의 증언은, 결혼식이 거행된 때로부터 위 증여세액이 납부된 시점까지 약 7개월이라는 기간이 경과하였음에도 위 결혼축의금이 관리되고 있었다고 볼 수 있는 금융자료 등을 원고가 전혀 제시하지 못하고 있는 점에 비추어 이를 선뜻 믿기 어렵고(원고는 원고의 결혼식을 마친 직후 원고의 시아버지이자 위 소외 1의 사돈인 소외 4에게 위 축의금을 건물신축자금으로 대여하였다가 이를 반환받아 위 증여세액을 납부하였다고 주장하나, 믿기 어려운 위 갑 제10호증의 기계와 소외 3의 증언 이외에 이를 객관적으로 뒷받침할 아무런 증거가 없다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  (4) 뿐만 아니라, 가사 원고가 위 결혼축의금을 위 증여세의 납부자금으로 충당하였다고 하더라도 결혼축의금이란 우리 사회의 전통적인 미풍양속으로 확립되어 온 사회적 관행으로서 혼사가 있을 때 일시에 많은 비용이 소요되는 혼주인 부모의 경제적 부담을 덜어주려는 목적에서 대부분 그들과 친분 관계에 있는 손님들이 혼주인 부모에게 성의의 표시로 조건없이 무상으로 건네는 금품을 가리킨다고 할 것인바, 그 교부의 주체나 교부의 취지에 비추어 이중 신랑, 신부인 결혼 당사자와의 친분 관계에 기초하여 결혼 당사자에게 직접 건네진 것이라고 볼 부분을 제외한 나머지는 전액 혼주인 부모에게 귀속된다고 봄이 상당하다고 할 것이고, 따라서 원고가 위 결혼축의금 중 자신과의 친분 관계에 기초하여 하객들로부터 직접 건네받은 부분을 밝히지 못하고 있는 이 사건에 있어서 결혼축의금 전액이 혼인당사자인 자신에게 귀속 됨을 전제로 한 원고의 주장은 이 점에서도 이유가 없다.  (5) 마지막으로 원고가 남편인 소외 2로부터 수증 내지는 차용하였다고 주장하는 금원 부분에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 위 소외 3의 증언이었으나 원고는 위 증여세 신고·납부 당시 그 자금출처에 대한 소명을 함에 있어 이 사건 각 부동산의 임대보증금을 제외한 나머지 금액은 모두 자신의 결혼축의금이라고 밝혔다가 이 사건 처분에 대한 심사청구나 심판청구절차에 있어서는 위 소외 2의 결혼축의금이 30,200,000원이라고 그 주장을 바꾸었고 다시 이 사건 소를 제기함에 있어서는 위와 같이 그 주장을 다시 바꾸고 있는 점에 비추어 이를 선뜻 믿기 어렵고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 마찬가지로 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그렇다면 이 사건 처분은 적법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사   임승순(재판장) 이재구 최호영

 

나. 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것 (189조 2항 1호)   

 등기되지 아니한 정착물이라도 그 정착물이 부동산등기법 그 밖의 법령에 의하여 등기할 수 있는 이상 유체동산집행의 대상은 되지 아니한다. 여기서 말하는 "등기할 수 없는 토지의 정착물"은 토지에의 정착성은 있으나 현금화한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다. (대결1995.11.27.  95마820 ;  
07 연찬집 [3] ; 자동차정비공장부지 내의 콘크리트바닥과 볼트로 주기둥과 연결하여 설치된 판넬벽체와 지붕을 갖춘 열처리도장부스는 등기능력을 갖춘 건물이므로 압류할 수 없다고 한 사례 
07 연찬집 [4] ; 등기할 수 없는 아파트모델하우스를 압류할 수 있다고 한 사례 
07 연찬집 [5] ; 비닐하우스를 압류할 수 있다고 한 사례 
08 연찬집 [1] ; 이동 가능한 조립식건물을 압류할 수 있다고 한 사례 )   

 

대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정 [집행불능처분에대한이의][공1996.1.1.(1),53] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미 [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다.  [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【참조판례】 대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정(공1994상, 1599) 【전 문】 【재항고인】 합자회사 삼진건설 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 오동섭 외 4인) 【원심결정】 광주지방법원 1995. 6. 28.자 94라44 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은, 광주지방법원 순천지원 집달관합동사무소 소속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다.  그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

 

미등기건물 중 건축법에 의한 건축신고 또는 건축허가를 마쳤으나 사용승인을 받지 아니하여 보존등기를 마치지 못한 건물의 경우는 유체동산의 집행대상이 되지 못하고 (대결1994.4.12.  93마1933), 부동산 집행절차에 따른다 (81조 1항 2호 단서). 그런데 판례는 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕, 그리고 주벽(主壁)을 갖출 것을 요구하므로 (대판2001.1.16.  2000다51872), 건축 중인 건물물로서 이에 이르지 아니한 것은 등기가 불가능하여 부도안 집행절차에도 따를 수 없고, 독립하여 거래의 객체가 될 수도 없으므로 유체동산 집ㅎ앵의 대상으로도 되지 않는 것으로 보아야 한다. (대결1995.11.27.   95마820)    

 

대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정  [집행에관한이의][공1994.6.15.(970),1599] 【판시사항】 완성되었으나 준공검사를 받지 않은 건물이 유체동산집행의 대상이 되는지여부  【판결요지】 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기 신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수 없다.  【참조조문】 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【전 문】 【재항고인】 주식회사 광덕종합건설 소송대리인 변호사 남호진 【원심결정】 대구지방법원 1993.11.23. 자 93라36 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 건물이 이미 완성되었으나 단지 준공검사만을 받지 아니하여 그 보존등기를 경료하지 못한 상태에 있다면 위와 같이 완성된 건물은 부동산등기법상 당연히 등기적격이 있는 것이고, 비록 준공검사를 마치지 아니함으로써 부동산등기법상 보존등기신청시에 필요한 서류를 교부받지 못하여 아직 등기를 하지 못하고 있는 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 완성된 건물이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 "등재할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것"에 해당하여 유체동산집행의 대상이 되는 것이라고 할 수는 없다. 같은 취지에서 이 사건 건물이 유체동산집행의 대상이 될 수 없다고 한 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같이 민사소송법 제527조 제2항 제1호의 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   배만운(재판장) 김주한 김석수(주심) 정귀호

 

대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 [소유권확인][공2001.3.1.(125),449] 【판시사항】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물의 요건 [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례 【판결요지】 [1] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. [2] 미완성 상태이지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 본 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제99조 제1항[2] 민법 제99조 제1항 【참조판례】 [1][2] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결(공1996하, 2144) 【전 문】 【원고,피상고인】 중앙종합건설 주식회사 (소송대리인 변호사 곽준흠) 【피고,상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 문윤길) 【원심판결】 광주고법 2000. 8. 23. 선고 2000나972 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다.  그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결), 원심이 배척하지 아니한 갑 제8호증의 1 내지 24, 을 제11호증의 1 내지 19(각 사진)의 각 영상과 제1심 증인 소외인의 증언을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

 

대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정 [집행불능처분에대한이의][공1996.1.1.(1),53] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미  [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다.  [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【참조판례】 대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정(공1994상, 1599) 【전 문】 【재항고인】 합자회사 삼진건설 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 오동섭 외 4인) 【원심결정】 광주지방법원 1995. 6. 28.자 94라44 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은, 광주지방법원 순천지원 집달관합동사무소 소속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다.  그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

 

 유체동산 집행의 대상이 되는 정착물의 예로는 송신용 철탑, 정원석이나 정원수 (97 연찬집 [3] ; 호텔의 정원수와 정원석은 압류할 수 없다고 한 사례), 벽돌이나 옹기 굽는 가마 등을 들 수 있다 독립하여 거래의 객체가가 될 수 있는 것인지 여부는 그 물건의 경제적 가치 및 일반적인 거래의 실정이나 관념에 비추어 판단하여야 하는바, 판례에 의하면 부동산의 부합물 (부동산의 부합물-법원실무제요 민사집행II 147-148쪽)인 건물의 옥개(屋蓋) 부분, 논둑, 시설부지에 정착된 레일  (대결1972.7.27.  72마741) 등은 독립하여 거래의 객체가 될 수 없다.  
 사물실로 사용되고 있는 컨테이너도 유체동산 집행의 대상이 된다. (00 연찬집 [23] ; 사물실로 사용되고 있는 컨테이너를 유체동산 집행이 된다고 한 사례)  

부동산의 부합불 - 법원실무제요 민사집행II 147-148 쪽 ① 토지의 부합물 ; 정원수, 정원석, 석등, 수목 (단, 입목에관한법률에 따라 등기된 입목(立木)과 명읜방법을 갖춘 수목 (대결1976, 11.24. 76마275), '타인의 권원에 의해 식재된 수목'은 제외), 교량, 도랑, 돌담, 도로의 포장, 논둑(대판1964.6.23. 64다120), 지하콘크리트구조물(대결1994.4.22. 93마719), 지하구조물(대결1995.7.29. 95마540 ; 대결1997.12.1. 97마2157), 주유소에 부설된 유류저장탱크 (대판1995.6.29. 94다6345)  ② 건물에의 부합물 ; 증축 또는 개축되는 부분이 독립된 구분소유권의 객체로 거래될 수 없는 것일 때에는 기존건물에 부합한다. (대판1981.7.7. 80다2643, 2644)98 연찬집 [40] ; 매각생수공장의 양수펌프와 취수정을 유체동산으로 압류할 수 없다.99 연찬집 [11] ; 골프장 잔디는 토지의 부합물로 압류할 수 없다고 한 사례

 

대법원 1972. 7. 27.자 72마741 결정 [집행방법에대한이의신청기각결정에대한재항고][집20(2)민,160] 【판시사항】 시설부지에 정착된 "레일"은 사회통념상 그 부지에 계속적으로 고착되어 있는 상태에서 사용되는 시설의 일부에 해당하는 물건이라고 봄이 상당하다.  【판결요지】 시설부지에 정착된 레일은 사회통념상 그 부지에 계속적으로 고착되어 있는 상태에서 사용된 시설의 일부에 해당하는 물건이라고 봄이 상당하다.  【참조조문】 민법 제99조 제1항 【전 문】 【재항고인, 신청인】 재항고인 【상 대 방】 풍국산업진흥주식회사 【원 결 정】 서울민사지방 1972. 5. 23. 선고 70라558 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고인의 재항고이유를 판단한다. 기록에 의하면 원결정 첨부목록의 물건인 '레일 2키로미터'가 그 시설부지에서 분리된 상태로서의 레일을 의미한 것이 아님이 분명하고 사회통념상 그 부지에 계속적으로 고착되어 있는 상태에서 사용되는 시설의 일부에 해당하는 물건이라고 봄이 상당하므로(교통부 소관의 철도선로에 접속하는 청원시설이라면 1953.9.22.교통부공시 제303호 청원시설 규정에 의하여 처리되는 것이라고 하여야 할 것임) 그 토지에 정착된 물건으로서 집달리의 압류집행은 허용되지 아니한다는 취지의 원결정은 정당하다고 하여야 할 것이다.  이와 견해를 달리하여 이사건 레일이 통상 철재 토막과 같은 동산으로 거래되는 물건에 불과하다고 하여 원결정에는 동산에 관한 법리오해의 위법이 있다는 재항고 논지는 이유없다.  그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법원판사   손동욱(재판장) 방순원 나항윤 유재방

 

다. 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월 이내에 수확할 수 있는 것 (189조 2항 2호)  

 압류의 효력은 압류물에서 산출한 천연물에도 미치므로 (194조), 과실이 토지에서 분리되기까지는 토지의 정착물로서 (민법99조 1항, 101조 1항, 102조 1항) 독립하여 거래의 대상이 되지는 아니하고, 그에 대한 강제집행은 토지에 대한 강제집행에 부수할 수 밖에 없으나, 근래 미분리과실도 독립하여 거래의 대상이 되어 가는 추세에 있으므로 이를 압류의 대상으로 한 것이다.  

 

민법 제99조(부동산, 동산)  ① 토지 및 그 정착물은 부동산이다. ② 부동산 이외의 물건은 동산이다. 민법 제100조(주물, 종물)  ① 물건의 소유자가 그 물건의 상용에 공하기 위하여 자기소유인 다른 물건을 이에 부속하게 한 때에는 그 부속물은 종물이다. ② 종물은 주물의 처분에 따른다. 민법 제101조(천연과실, 법정과실)  ① 물건의 용법에 의하여 수취하는 산출물은 천연과실이다. ② 물건의 사용대가로 받는 금전 기타의 물건은 법정과실로 한다.

  여기의 과실은 천연과실을 의미하나 민법상의 천연과실의 범위와 반드시 일치하는 것은 아니다. 즉, 토지에 생육하는 식물로서 수확을 목적으로 한느 것에 한정되는 것으로 해석된다. 벼, 보리, 밀, 감자, 고구마 등의 경작물과 사과, 배, 감 등 과실류, 엽연초, 뽕잎 등이 이에 해당한다. 석탄, 광물 등은 천연과실이지만 성숙기에 수확할 것에 해당하지 아니하므로 여기의 천연과실이 아니다.  

  1월 이내에 수확할 수 있는 것인지의 여부는 압류시를 기준으로 판단하며, 그 지방의 평균적인 성숙기를 고려하여야 한다.

 

(00 연찬집 [13] ; 성숙중인 포도에 대한 집행방법에 관한 사례  
① 수확기 기산일 및 수확기간 ; 농촌지도소 등에 대한 사실조회 등으로 객관적 기준을 정하고 채권자와 채무자가 그 수확기에 대해 진술이 일치할 때는 그에 따를 수 있다.  
② 압류대상 ; 나무 수와 가장 적게 달린 포도나무 수확량을 세어서 그 수확량에 나무수를 곱하여 계산하는 방법과, 포도송이를 일일이 세어 정하는 방법이 있다.  
③ 압류물 표시방법 ; 공시서 (나무판 등에 공시서를 부착하되 훼손되지 않도록 함)에 의함 
④ 보존조치 ; 집행관이 수확하는 경우 그 방법으로 노무자를 사용하여 직접 수확한다.  
⑤ 감정 ; 시간적 여유가 있을 때에는 통산의 절차에 의하고, 이미 수확기에 있는 경우에는 감정사를 대동하여 감정토록 한다.  
⑥ 경매 ; 성숙 후 수확하지 않은 채 경매하는 방법과 수확한 후 경매하는 방법  
조기경매 ; 수확중에 있거나 수확기 직전인 경우 (압류기간 7일 제외) 
97 연찬집 [16] ; 생육중인 인삼에 대한 압류시기에 관한 사례  
  인삼산업법 제19조의규정은 환가에 대한 특별규정일 따름이고 압류에 대한 특별규정이 아니고, 인삼은 통상 3년근 또는 5년근이 되어 채굴하는 것이 일반적이므로 최소한 3년근으로 채굴하기 1개월내에만 압류가 가능하다.  
05 연찬집 [3] ; 연속적인 수확이 가능한 농작물 (일명, 고추나 파프리카 등)에 대한 압류의 효력은 압류 후 1개월이내에 수확이 가능한 것에만 미친다고 한 사례)) 

 라. 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것 (189조 2항 3호)   

어음이나 수표 등 배서로 이전할 수 있는 유가증권은 여기의 유체동산에 해당하나, 배서가 금지된 것에 대하여는 유체동산에 해당하지 않으므로 채권 집행의 방법에 의하여야 한다. (233조) 

 어음, 수표, 화물상환증, 창고증권, 선하증권 (대판2003.1.10.  2000다70064), 지시증권, 국채, 지방채, 공채, 

사채 (社債) 등의 채권 (債券), 무기명주권, 상품권, 승차권, 입장권 등의 무기명채권증권 (소지인출급식증권) 등은 여기의 유가증권에 해당하나, 면책증권 (은행예금증서, 철도수화물인환증, 휴대물예치증, 옷표나 신표 등) (증권자체에 권리가 화체된 것이 아니라 그 증서의 소지인에게 변제를 하면 그 사람이 진정한 채권자가 아니더라도 채무자가 선의인 한 책임을 면하는 증권), 순수한 증거증권 (차용증서, 유한회사 사원의 지분증서, 전기공사 공제조합의 출자증권 등) 등은 해당하지 않는다. 

 

대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다70064 판결 [구상금][공2003.3.1.(173),588] 【판시사항】 [1] 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입되어 선하증권의 소지인과 운송인 사이에서도 효력을 가지는지 여부에 대하여 적용될 준거법의 결정    [2] 소송과정에서 적용될 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 보충적으로 적용할 법원(법원)  [3] 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입되기 위한 요건  [4] 선하증권의 효력 [5] 기명식 선하증권상의 권리양도 방법 및 기명식 선하증권이 양도된 경우 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 물론 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체되어 선하증권이 양도됨에 따라 선하증권 소지인에게 이전되는지 여부(적극)  [6] 해상운송계약상 화물의 적부(적부)에 있어서 운송인의 주의의무  【판결요지】 [1] 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입되어 선하증권의 소지인과 운송인 사이에서도 효력을 가지는지 여부는 선하증권의 준거법에 의하여 판단하여야 할 것인데, 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전문 개정되기 전의 것) 제9조는 '법률행위의 성립 및 효력에 관하여는 당사자의 의사에 의하여 적용할 법을 정한다. 그러나 당사자의 의사가 분명하지 아니한 때에는 행위지법에 의한다.'고 규정하고 있는바, 따라서 선하증권이 그 약관에서 명시적으로 적용할 나라의 법을 정하고 있는 경우에는 그 정한 법률에 의하여, 선하증권의 발행인이 선하증권에 적용될 법을 명시적 혹은 묵시적으로 지정하지 않은 경우에는 선하증권이 발행된 나라의 법에 의하여 이를 판단하여야 한다.  [2] 섭외적 사건에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석·적용되고 있는 의미·내용대로 해석·적용되어야 하는 것인데, 소송과정에서 적용될 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 법원(법원)에 관한 민사상의 대원칙에 따라 외국 관습법에 의할 것이고, 외국 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없다.  [3] 일반적으로 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입되기 위하여는 우선, 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 '편입'된다는 규정이 선하증권상에 기재되어 있어야 하고, 그 기재상에서 용선계약의 일자와 당사자 등으로 해당 용선계약이 특정되어야 하며(다만, 위와 같은 방법에 의하여 용선계약이 특정되지 않았더라도 선하증권의 소지인이 해당 용선계약의 존재와 중재조항의 내용을 알았던 경우는 별론으로 한다.), 만약 그 편입 문구의 기재가 중재조항을 특정하지 아니하고 용선계약상의 일반 조항 모두를 편입한다는 취지로 기재되어 있어 그 기재만으로는 용선계약상의 중재조항이 편입 대상에 포함되는지 여부가 분명하지 않을 경우는 선하증권의 양수인(소지인)이 그와 같이 편입의 대상이 되는 중재조항의 존재를 알았거나 알 수 있었어야 하고, 중재조항이 선하증권에 편입됨으로 인하여 해당 조항이 선하증권의 다른 규정과 모순이 되지 않아야 하며, 용선계약상의 중재조항은 그 중재약정에 구속되는 당사자의 범위가 선박 소유자와 용선자 사이의 분쟁 뿐 아니라 제3자 즉 선하증권의 소지인에게도 적용됨을 전제로 광범위하게 규정되어 있어야 할 것이다.  [4] 선하증권은 해상운송인이 운송물을 수령한 것을 증명하고 양륙항에서 정당한 소지인에게 운송물을 인도할 채무를 부담하는 유가증권으로서, 운송인과 그 증권소지인 사이에는 증권 기재에 따라 운송계약상의 채권관계가 성립하는 채권적 효력이 발생하고, 운송물을 처분하는 당사자 사이에는 운송물에 관한 처분은 증권으로서 하여야 하며 운송물을 받을 수 있는 자에게 증권을 교부한 때에는 운송물 위에 행사하는 권리의 취득에 관하여 운송물을 인도한 것과 동일한 물권적 효력이 발생하므로 운송물의 권리를 양수한 수하인 또는 그 이후의 자는 선하증권을 교부받음으로써 그 채권적 효력으로 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 그 물권적 효력으로 양도 목적물의 점유를 인도받은 것이 되어 그 운송물의 소유권을 취득한다.  [5] 선하증권상에 특정인이 수하인으로 기재된 기명식 선하증권의 경우 그 증권상에 양도불능의 뜻 또는 배서를 금지한다는 취지의 기재가 없는 한 법률상 당연한 지시증권으로서 배서에 의하여 양도가 가능하다고 할 것이고, 그 증권의 소지인이 배서에 의하지 아니하고 권리를 취득한 경우에는 배서의 연속에 의하여 그 자격을 증명할 수 없으므로 다른 증거방법에 의하여 실질적 권리를 취득하였음을 입증하여 그 증권상의 권리를 행사할 수 있다고 할 것이며, 이러한 경우 운송물의 멸실이나 훼손 등으로 인하여 발생한 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 물론 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체되어 선하증권이 양도됨에 따라 선하증권 소지인에게 이전된다.  [6] 운송계약이 성립한 때 운송인은 일정한 장소에서 운송물을 수령하여 이를 목적지로 운송한 다음 약정한 시기에 운송물을 수하인에게 인도할 의무를 지는데, 운송인은 그 운송을 위한 화물의 적부(적부)에 있어 선장·선원 내지 하역업자로 하여금 화물이 서로 부딪치거나, 혼합되지 않도록 그리고 선박의 동요 등으로부터 손해를 입지 않도록 하는 적절한 조치와 함께 운송물을 적당하게 선창 내에 배치하여야 하고, 가사 적부가 독립된 하역업자나 송하인의 지시에 의하여 이루어졌다고 하더라도 운송인은 그러한 적부가 운송에 적합한지의 여부를 살펴보고, 운송을 위하여 인도 받은 화물의 성질을 알고 그 화물의 성격이 요구하는 바에 따라 적부를 하여야 하는 등의 방법으로 손해를 방지하기 위한 적절한 예방조치를 강구하여야 할 주의의무가 있다.  【참조조문】 [1] 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 국제사법으로 전문 개정되기 전의 것) 제9조(현행 제25조, 제26조) [2] 민법 제1조[3] 중재법 제3조, 제8조[4] 상법 제131조, 제132조, 제133조, 제820조[5] 상법 제130조, 제820조[6] 상법 제788조, 제789조, 제790조  【참조판례】 [2] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다카19470 판결(공1991, 1060) 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결(공2000하, 1593) [4][5] 대법원 1998. 9. 4. 선고 96다6240 판결(공1998하, 2373) [4] 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다19656 판결(공1997하, 2717) [5] 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다카8098 판결(공1991, 1484) 【전 문】 【원고,피상고인】 엘지화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 김현 외 5인) 【피고,상고인】 주식회사 한진해운 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 유경희 외 3인) 【원심판결】 서울지법 2000. 11. 2. 선고 99나36005 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심의 인정 사실 가. 당사자들의 지위 원고는 해상보험, 화재보험 등의 손해보험업을 영위하는 보험회사이고, 피고는 해운업, 항만용역업 등을 영위하는 회사이다. 나. 제1차 해상운송계약(용선계약)의 체결 1993. 2. 소외 포항종합제철 주식회사(이하 '포철'이라 한다)와 피고는 포철이 미국 유피아이(UPI)사에 공급하는 에이치알밴드(HR BAND)의 해상운송을 위하여 피고 소유 파나마 국적 '한진피츠버그(M. V. HANJIN PITTSBURG)'호(이하 '이 사건 선박'이라 한다)에 대한 "미국 UPI향 HOT BAND 전용선 장기해송계약"(이하 '제1차 용선계약'이라 한다)을 체결하였는데, 위 장기해송계약서 제22조는 '위 계약의 이행에 관하여 포항종합제철 주식회사와 피고 사이에 분쟁이 발생하였을 때에는 대한상사중재원의 규정과 대한민국의 법률에 따라 서울에서 중재하여 해결하고, 중재원의 판정은 최종적인 것이며 계약당사자 쌍방을 구속한다.'고 규정하고 있다.  다. 제2차 해상운송계약(용선계약)의 체결 포철의 자회사로서 미국 현지법인인 소외 포항스틸아메리카(Pohang Steel America Co. Ltd.)는 포철의 한국 내 자회사인 소외 주식회사 포스트레이드(이하 '포스트레이드'라 한다)에게 용융아연도금(Steel Galvanized Coils) 6,025mt(메트릭톤, 이하 '이 사건 화물'이라 한다)을 판매하면서, 피고에게 위 화물의 운송을 의뢰하였고, 피고는 1995. 11.경 위 포항스틸아메리카와의 사이에 선적항을 미국 캘리포니아주 스톡턴(Stockton)항, 양하항을 대한민국 광양항으로 하여 포항스틸아메리카가 수출하는 이 사건 화물의 해상운송계약(이하 '제2차 용선계약'이라 한다)을 체결하면서, 위 계약에 규정되지 아니한 사항은 위 포철과 피고 사이의 "미국 UPI향 HOT BAND 전용선 장기해송계약서"의 내용을 준용하기로 약정하였고, 피고가 1995. 12. 8. 이 사건 화물을 이 사건 선박에 선적한 후 피고를 대리한 소외 트랜스마린 내비게이션(Transmarine Navigation Corp.)이 포항스틸아메리카를 송하인, 주식회사 조흥은행을 수하인, 포스트레이드를 통지처로 한 기명식 선하증권(이하 '이 사건 선하증권'이라 한다)을 발행하였다.  라. 선하증권의 기재사항 이 사건 선하증권은 그 표면의 '선하증권(Bill Of Lading)'이라는 표제 밑에 "용선계약과 함께 사용됨(To be used with Charter-Parties)"이라고 기재되어 있고, 그 이면약관 제1조 전단은 "용선계약의 모든 조건과 내용, 권리와 예외는 이 선하증권의 내용으로 편입된다(All terms and conditions, liberties and exceptions of the Charter Party, dated as overleaf, are herewith incorporated)."고 규정하고 있으며, 그 적용 법률에 대하여는 제2조에서 "일반지상약관(일반지상약관, General Paramount Clause)"이라는 제목하에 "이 계약에는 선적국에서 입법화된 1924. 8. 25.자 '선하증권에 관한 약간의 규칙을 통일하기 위한 국제협약'에 담긴 '헤이그규칙'이 적용된다(The Hague Rules contained in the International Convention for the Unification of certain rules relating to Bills of Lading, dated Brussels the 25th August 1924 as enacted in the country of shipment shall apply to this contract., 이하 '헤이그규칙'이라 한다)."고 하면서 "선하증권에 관한 약간의 규칙을 통일하기 위한 국제협약의 개정을 위한 1968년 의정서{Protocol to Amend the International Convention for the Unification of Certain Rules of Law relating to Bills of Lading, 이하 '헤이그-비스비규칙(Hague-Visby Rules)'이라 한다}가 적용되는 거래에서는 해당 조항이 이 선하증권에 규정된 것으로 본다."고 명시하고 있다.  마. 해상적하보험계약의 체결 포스트레이드는 이 사건 화물의 해상운송에 따른 위험을 담보할 목적으로 1995. 12. 4. 원고와 쌍용화재해상보험 주식회사, 동부화재해상보험 주식회사를 공동보험자로 하고 원고를 간사회사로 하여, 보험목적물을 이 사건 화물인 용융아연도금 6,000mt(＋－10%)로, 보험금액을 금 3,120,022,620원(화물가액의 110%)으로 하고, 공동보험자별 부보비율을 50：25：25로 한 해상적하보험계약을 체결하였다.  바. 선하증권의 양도 포스트레이드는 이 사건 화물의 실제 수입자로서 금융의 편의를 위하여 앞에서 본 바와 같이 신용장개설은행인 조흥은행을 이 사건 선하증권상 수하인으로 한 것인데, 이 사건 화물이 수입된 후 1996. 1. 3. 조흥은행에게 신용장대금 전액을 지급하고 물품의 처분에 필요한 일체의 서류와 함께 기명식인 이 사건 선하증권을 조흥은행의 배서 없이 교부받아서 현재 소지하고 있다.  사. 화물의 운송과 양도 이 사건 선박은 미국 캘리포니아주 스톡턴항을 출발하여 같은 달 25. 대한민국 광양항에 입항한 후 1996. 1. 1. 하역작업을 완료하였고, 이 사건 화물은 포스트레이드로부터 이를 매입한 동부제강 주식회사 등 5개 회사에게 내륙운송업자인 주식회사 동방 등에 의하여 운송되었다.  아. 화물에 대한 하자의 발견과 그 원인 (1) 이 사건 화물은 앞에서 본 바와 같이 1995. 12. 25. 광양항에 도착한 이 사건 선박으로부터 같은 달 30.부터 1996. 1. 1.까지 하역된 후 내륙운송되어 최종구매인인 5인의 실수요자들에게 각 판매되었는데, 그 중 정태영(세운철강), 박종철(동부제강), 한필수(대창철강) 등 3인의 최종구매인들이 포스트레이드에게 구입한 물건의 하자를 이유로 손해배상을 청구하자 포스트레이드는 1996. 2. 8. 검정인인 서울해상화재손해사정 주식회사에게 조사를 의뢰하였다.  (2) 위 검정인의 조사 결과 당초 포장은 표준수출포장으로 되어 있었으나, 양륙작업 이전에 손상이 발견된 것으로 통지된 29개를 포함한 일부 코일들의 외부포장이 파손되고 구부러져 있었으며, 일부 강철밴드는 절단되어 있었고, 이 사건 화물 코일 중 181개 1,811.715mt(세운철강 구매분 714.996mt ＋ 동부제강 구매분 918.297mt ＋ 대창철강 구매분 178.422mt)의 양면에 원래의 목적으로 사용할 수 없을 정도로 '운송흑점'이 과다하게 분포되어 있었고, 그 손상율은 세운철강 구매분이 21.88%, 동부제강 구매분이 12.49%, 대창철강 구매분이 20.24%로 조사되었다.  (3) 일반적으로 강판들이 운송 중 강한 진동을 받을 경우 그 자체의 무게와 다른 강판들로부터의 부하에 따른 변형 및 재료의 복원력에 따른 변형으로부터의 복구가 반복적으로 일어나게 되고, 그와 같은 변형의 양이 증가되면 각 층에 각 포장단위로 포장된 강판들 사이에 괴리가 생겨 별개로 움직임에 따라 도금된 표면에 미세한 요철이 발생하여 위 운송흑점으로 나타나는데, 이 사건 선박은 항해 도중 1995. 12. 14. 12:00경부터 24:00경까지와 같은 달 20일 12:00경부터 24:00까지 2회에 걸쳐서 악천후를 만나 선박이 심하게 흔들려서 2번 선창에 적재된 화물 3줄과 4번 선창에 적재된 화물 2줄이 무너져 선창 바닥으로 떨어진 코일들이 계속적으로 서로 부딪치고, 그 밖의 화물들 중에도 고박장치인 강철밴드와 클립이 절단되거나 풀려 코일들 사이에 틈이 생겨 별개로 움직임에 따라 서로 계속적으로 충돌하게 되어 위와 같은 흑점이 나타나게 된 것이었다.  (4) 이러한 화물들의 붕괴 및 고박장치의 풀림으로 인한 화물들의 진동을 방지하기 위하여는 코일을 원칙적으로 3단으로 쌓되, 아랫단의 코일 사이에 윗단의 코일을 놓아 공간을 없애도록 하며 맨 윗단의 공간에는 지지대를 끼워넣고 코일 간의 공간이 생기는 경우에는 코일이 움직이지 않도록 수개의 코일을 줄로 튼튼히 묶는 고박(lashing)을 하는데, 피고와의 약정에 의하여 선적비용을 부담하는 송하인인 포항스틸아메리카 측이 선정한 하역업자가 이 사건 화물을 선적하고 강철밴드와 크립을 사용하여 1단은 각 열에 4개의 코일이 각각 옆의 코일에, 2단은 각 열에 3개의 코일이 각각 옆의 코일에, 3단은 각 코일이 아래에 있는 2개의 코일에 고박하였으나 불완전하게 함으로써 위와 같이 코일들이 무너지고 코일들 사이에 틈이 생겨 상호 충돌을 일으키게 된 것이었다.  자. 보험금의 지급 원고는 1996. 4. 17. 포스트레이드에게 이 사건 사고로 인한 보험금으로 금 148,239,478원을 지급하고, 포스트레이드로부터 위 사고로 인한 모든 권리행사에 관하여 위임을 받았다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 제1점: 중재약정의 효력에 관한 법리오해 주장에 대하여 이 사건 제2차 용선계약이 준용하는 제1차 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입되어 선하증권의 소지인과 운송인 사이에서도 효력을 가지는지 여부는 선하증권의 준거법에 의하여 판단하여야 할 것인데, 이 사건 당시 시행되던 구 섭외사법(2001. 4. 7. 법률 제6465호 '국제사법'으로 전문 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제9조는 "법률행위의 성립 및 효력에 관하여는 당사자의 의사에 의하여 적용할 법을 정한다. 그러나 당사자의 의사가 분명하지 아니한 때에는 행위지법에 의한다."고 규정하고 있는바, 따라서 선하증권이 그 약관에서 명시적으로 적용할 나라의 법을 정하고 있는 경우에는 그 정한 법률에 의하여, 선하증권의 발행인이 선하증권에 적용될 법을 명시적 혹은 묵시적으로 지정하지 않은 경우에는 선하증권이 발행된 나라의 법에 의하여 이를 판단하여야 할 것 이고, 이 사건 선하증권은 앞서 본 바와 같이 그 이면약관에서 선적국에서 입법화한 헤이그규칙 및 일정한 경우 헤이그-비스비규칙이 적용된다는 지상약관(paramount clause)을 담고 있는 외 달리 명시적으로 선하증권의 준거법을 정하지는 않았는바, 따라서 이 사건 선하증권에 대하여는 위 약관에 따라 먼저 이 사건 화물의 선적국인 미국에서 입법화된 헤이그규칙 및 일정한 경우 헤이그-비스비규칙이 적용되고, 나머지 사항에 대하여는 선하증권이 발행된 장소인 미국의 법과 관습이 적용된다고 할 것인데, 기록에 의하면 선하증권의 법률관계에 대한 미국의 법과 관습에 대한 자료가 전혀 제출되어 있지 아니하는 바, 섭외적 사건에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석·적용되고 있는 의미·내용대로 해석·적용되어야 하는 것인데, 소송과정에서 적용될 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 법원(법원)에 관한 민사상의 대원칙에 따라 외국 관습법에 의할 것이고, 외국 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없다고 할 것이다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 98다35037 판결 참조). 그런데 일반적으로 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 편입되기 위하여는 우선, 용선계약상의 중재조항이 선하증권에 '편입'된다는 규정이 선하증권상에 기재되어 있어야 하고, 그 기재상에서 용선계약의 일자와 당사자 등으로 해당 용선계약이 특정되어야 하며(다만, 위와 같은 방법에 의하여 용선계약이 특정되지 않았더라도 선하증권의 소지인이 해당 용선계약의 존재와 중재조항의 내용을 알았던 경우는 별론으로 한다.), 만약 그 편입 문구의 기재가 중재조항을 특정하지 아니하고 용선계약상의 일반 조항 모두를 편입한다는 취지로 기재되어 있어 그 기재만으로는 용선계약상의 중재조항이 편입대상에 포함되는지 여부가 분명하지 않을 경우는 선하증권의 양수인(소지인)이 그와 같이 편입의 대상이 되는 중재조항의 존재를 알았거나 알 수 있었어야 하고, 중재조항이 선하증권에 편입됨으로 인하여 해당 조항이 선하증권의 다른 규정과 모순이 되지 않아야 하며, 용선계약상의 중재조항은 그 중재약정에 구속되는 당사자의 범위가 선박소유자와 용선자 사이의 분쟁 뿐 아니라 제3자 즉 선하증권의 소지인에게도 적용됨을 전제로 광범위하게 규정되어 있어야 할 것이다.  위와 같은 법리에 비추어 이 사건 선하증권의 경우를 보면, 비록 용선계약상의 모든 조항이 선하증권에 편입된다는 취지의 규정이 있기는 하나, 그 선하증권의 기재상으로 용선계약 자체가 특정되어 있지 아니하고, 그 편입 문구가 일반적이어서 편입의 대상이 되는 용선계약의 조항 중 중재조항이 포함되어 있는지도 선하증권의 소지인 등 제3자에게는 분명하지 아니하며, 이 사건 용선계약이 준용하는 장기해송계약서상의 중재조항은 위 인정 사실에서 본 바와 같이 그 규정의 효력이 미치는 인적 범위를 용선계약의 당사자들로만 한정하고 있어 위와 같은 형식의 선하증권상의 용선계약 편입 문구만으로는 이 사건 용선계약상의 위 중재조항은 선하증권에 편입되었다고 볼 수 없다고 할 것이다. 원심이 비록 준거법에 대한 판단을 누락한 채 결론에 이른 허물이 있기는 하나 결과적으로 피고의 본안전항변을 받아들이지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 피고가 주장하는 바와 같은 용선계약상 중재조항의 선하증권에의 편입 여부에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  나. 제2점: 기명식 선하증권의 권리양도 방법에 관한 법리오해 주장에 대하여 선하증권은 해상운송인이 운송물을 수령한 것을 증명하고 양륙항에서 정당한 소지인에게 운송물을 인도할 채무를 부담하는 유가증권으로서, 운송인과 그 증권 소지인 사이에는 증권 기재에 따라 운송계약상의 채권관계가 성립하는 채권적 효력이 발생하고, 운송물을 처분하는 당사자 사이에는 운송물에 관한 처분은 증권으로서 하여야 하며 운송물을 받을 수 있는 자에게 증권을 교부한 때에는 운송물 위에 행사하는 권리의 취득에 관하여 운송물을 인도한 것과 동일한 물권적 효력이 발생하므로 운송물의 권리를 양수한 수하인 또는 그 이후의 자는 선하증권을 교부받음으로써 그 채권적 효력으로 운송계약상의 권리를 취득함과 동시에 그 물권적 효력으로 양도 목적물의 점유를 인도받은 것이 되어 그 운송물의 소유권을 취득하는데( 대법원 1998. 9. 4. 선고 96다6240 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다19656 판결 각 참조), 이 사건의 경우와 같이 선하증권상에 특정인이 수하인으로 기재된 기명식 선하증권의 경우 그 증권상에 양도불능의 뜻 또는 배서를 금지한다는 취지의 기재가 없는 한 법률상 당연한 지시증권으로서 배서에 의하여 양도가 가능하다고 할 것이고, 그 증권의 소지인이 배서에 의하지 아니하고 권리를 취득한 경우에는 배서의 연속에 의하여 그 자격을 증명할 수 없으므로 다른 증거방법에 의하여 실질적 권리를 취득하였음을 입증하여 그 증권상의 권리를 행사할 수 있다고 할 것이며(위 대법원 1998. 9. 4. 선고 96다6240 판결 참조), 이러한 경우 운송물의 멸실이나 훼손 등으로 인하여 발생한 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 물론 불법행위로 인한 손해배상청구권도 선하증권에 화체되어 선하증권이 양도됨에 따라 선하증권 소지인에게 이전된다고 할 것이다 ( 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다카8098 판결 참조).  기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이와 같은 취지에서 포스트레이드가 선하증권의 소지인으로서 정당한 권리를 취득하였다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 기명식 선하증권의 권리양도 방법과 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  다. 제3점 및 제4점: 이 사건 화물에 발생한 흑점이 운송인인 피고가 그 주의의무에 위반함으로 인하여 발생한 것인지 여부에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여  운송계약이 성립한 때 운송인은 일정한 장소에서 운송물을 수령하여 이를 목적지로 운송한 다음 약정한 시기에 운송물을 수하인에게 인도할 의무를 지는데, 운송인은 그 운송을 위한 화물의 적부(적부)에 있어 선장·선원 내지 하역업자로 하여금 화물이 서로 부딪치거나, 혼합되지 않도록 그리고 선박의 동요 등으로부터 손해를 입지 않도록 하는 적절한 조치와 함께 운송물을 적당하게 선창 내에 배치하여야 하고, 가사 적부가 독립된 하역업자나 송하인의 지시에 의하여 이루어졌다고 하더라도 운송인은 그러한 적부가 운송에 적합한지의 여부를 살펴보고, 운송을 위하여 인도 받은 화물의 성질을 알고 그 화물의 성격이 요구하는 바에 따라 적부를 하여야 하는 등의 방법으로 손해를 방지하기 위한 적절한 예방조치를 강구하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이다.  원심이 판시한 증거와 기록에 의하면, 앞에서 인정한 사실관계와 같이 이 사건 화물에 나타난 흑점은 운송인인 피고가 운송인으로서의 주의의무를 다하지 못함으로 인하여 운송과정에서 생긴 사실을 인정할 수 있으므로 이와 같은 취지에서 피고에게 손해배상 책임을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 해상운송 계약에 있어 운송인의 주의의무의 내용 및 그 입증책임에 관한 법리를 오해하거나 경험칙에 반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 경험법칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 원심의 전권에 속하는 증거의 취사나 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 받아들이지 않는다.  라. 제5점: 운송물의 선적·고박으로 인한 책임의 귀속에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 원심은, 운송물의 선적·고박으로 인한 책임의 귀속에 관하여, 그 판시 증거와 기록에 의하여, 포항스틸아메리카와 피고 사이의 해상운송계약서(제2차 용선계약)인 협정서(을 제2호증) 제3조 제4항은 "적양지에서의 통상적인 항비를 제외한 선적·양하 작업은 포항스틸아메리카의 비용으로 한다."고 규정하고 있고, 위 계약에 의하여 준용되는 포철과 피고 사이의 장기해송계약서(제1차 용선계약) 제18조 제1항은 "본선은 포철(제2차 용선계약상에서는 '포항스틸아메리카'가 된다)의 위험부담과 비용으로 지정되는 여하한 장소, 안벽 또는 본선이 안전하게 도착할 수 있는 타선 또는 부선 측에서 선적· 양하 작업을 하여야 한다."고 규정하고 있는 사실을 인정한 후, 위 각 계약 조항에 비추어 운송물의 선적 및 양하 작업에 있어 용선자인 포항스틸아메리카는 단지 그 비용을 부담할 뿐이고, 선적· 양하 작업의 주체는 운송인으로서 피고가 자신의 위험부담으로 행하도록 한 것이라고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 그 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 계약 당사자의 의사해석에 관한 사실오인 및 법리오해가 있다고 할 수 없고, 위와 같이 그 운송물의 선적· 양하 작업의 주체를 운송인인 피고이고 피고의 과실로 이 사건 화물에 흑점이 발생하였다고 보는 이상 원심의 위와 같은 판단에는 상법 제789조 제2항 제6호 소정 운송인의 면책사유에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  마. 제6점: 이 사건 화물의 손상이 송하인의 불충분한 포장, 혹은 화물고유의 특수한 성질 또는 숨은 하자로 인하여 발생한 것인지 여부에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여   원심은, 이 사건 화물의 훼손은 습기의 침투 방지나 충격 흡수 등을 고려하지 않은 송하인의 불충분한 포장으로 인하여 발생한 것이거나 화물 고유의 특수한 성질 또는 숨은 하자로 인하여 발생한 것이라는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 선하증권은 무고장선하증권(무유보선하증권, Clean on Board Bill of Lading)인 사실이 인정되므로, 피고는 선하증권의 소지인인 포스트레이드에 대하여 위 기재에 반하여 화물의 포장이 불충분하고 양호하지 않은 상태로 선적되었다는 주장을 할 수 없고, 달리 이 사건 화물의 훼손이 화물 고유의 특성이나 숨은 하자로 인한 것이라는 점을 인정할 만한 증거도 없다는 이유로 위 피고의 주장을 배척하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 운송인의 면책사유에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  바. 제7점: 과실상계에 대한 법리오해 주장에 대하여 원심은 이 사건 피고의 손해배상 책임을 인정함에 있어 송하인인 포항스틸아메리카의 이 사건 화물 선적시 과실을 고려하여 30%의 과실상계를 한 후 피고의 책임을 70%로 산정하였다.  불법행위에 있어서 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것이고( 대법원 1998. 9. 4. 선고 96다6240 판결 등 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보여지지 않으므로 이를 비난하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   조무제(재판장) 유지담 강신욱(주심) 손지열