대법원 2014. 9. 4. 선고 2014두267 판결
[건축허가신청불허가처분취소][공2014하,2053]
【판시사항】
[1] 전용허가의 대상이 된 산지의 평균경사도가 25도를 초과하는 경우 산지전용허가가 되는지 여부(원칙적 소극) 및 평균경사도의 산출 기준 / 산지에서의 지역 등의 협의기준 및 산지전용허가·산지일시사용 허가기준 등의 세부사항에 관한 규정 제5조 제1항 단서의 ‘수치지형도가 현실과 맞지 않는 경우’의 의미
[2] 구 산지관리법 제16조 제2항의 취지 및 목적사업의 시행에 필요한 행정처분을 받은 사람이 스스로 취소한 경우 위 규정이 유추적용되는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 구 산지관리법(2012. 2. 22. 법률 제11352호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제5항, 구 산지관리법 시행령(2012. 8. 22. 대통령령 제24059호로 개정되기 전의 것) 제20조 제6항 [별표 4] 제2호 (다)목 세부기준 1), 산지에서의 지역 등의 협의기준 및 산지전용허가·산지일시사용 허가기준 등의 세부사항에 관한 규정(산림청 고시 제2011-7호, 이하 ‘산림청 고시’라 한다) 제5조 제1항 등의 규정들을 종합하면, 전용허가의 대상이 된 산지가 평균경사도가 25도를 초과하는 경우에는 원칙적으로 산지전용허가가 될 수 없고, 이때 평균경사도는 원칙적으로 수치지형도로 산출하되, 예외적으로 수치지형도가 현실과 맞지 않거나 수치지형도가 없는 지역은 실측으로 산출하여야 한다.
그리고 산지의 합리적인 보전을 위하여 산지가 전용되거나 일시사용되기 전의 당초 형태를 기준으로 할 필요가 있는 점, 만약 산지의 일부가 전용되거나 일시사용되었지만 복구가 예정된 경우에 산지의 전부가 현실과 맞지 않다고 보아 실측으로 평균경사도를 산출하도록 한다면 복구되어야 할 산지 일부가 일시적인 변형 상태에 있음을 기화로 원래는 전용이나 일시사용의 요건에 해당하지 아니할 산지 부분의 무분별한 산지전용을 가능하게 함으로써 평균경사도에 따라 산지전용을 제한하는 법의 취지를 몰각시킬 수 있는 점을 고려할 때, 산림청 고시 제5조 제1항 단서에서 규정한 ‘수치지형도가 현실과 맞지 않는 경우’란 수치지형도가 있지만 잘못 작성되었다거나 산지지형이 확정적으로 바뀌어 돌이킬 수 없는 상태가 되는 등 수치지형도가 더 이상 현실을 반영하지 못하게 된 때를 의미한다.
[2] 구 산지관리법(2012. 2. 22. 법률 제11352호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항은, 예컨대 건축허가의 취소처분이 확정되면 건축은 불가능해지게 되어 건축을 전제로 한 산지전용허가도 아무런 의미가 없게 되므로 이러한 경우에 산지전용허가 취소를 기다리지 않고 산지전용허가가 당연히 취소되는 것으로 의제하여 산지전용허가의 효력을 소멸시키려는 데에 취지가 있다. 이러한 규정은 목적사업의 시행에 필요한 행정처분을 받은 사람이 스스로 취소한 경우에도 그 취지에 비추어 마찬가지로 유추적용된다.
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산지관리법 제18조(산지전용허가기준 등) ① 제14조에 따라 산지전용허가 신청을 받은 산림청장등은 그 신청내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 산지전용허가를 하여야 한다. <개정 2012.2.22, 2018.3.20> 1. 제10조와 제12조에 따른 행위제한사항에 해당하지 아니할 것 2. 인근 산림의 경영ㆍ관리에 큰 지장을 주지 아니할 것 3. 집단적인 조림 성공지 등 우량한 산림이 많이 포함되지 아니할 것 4. 희귀 야생 동ㆍ식물의 보전 등 산림의 자연생태적 기능유지에 현저한 장애가 발생하지 아니할 것 5. 토사의 유출ㆍ붕괴 등 재해가 발생할 우려가 없을 것 6. 산림의 수원 함양 및 수질보전 기능을 크게 해치지 아니할 것 7. 산지의 형태 및 임목(임목)의 구성 등의 특성으로 인하여 보호할 가치가 있는 산림에 해당되지 아니할 것 8. 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 산지경관 및 산림 훼손을 최소화하며 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것 ② 제1항에도 불구하고 준보전산지의 경우 또는 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 경우에는 제1항제1호부터 제4호까지의 기준을 적용하지 아니한다. 1. 전용하려는 산지 중 임업용산지의 비율이 100분의 20 미만으로서 대통령령으로 정하는 비율 이내일 것 2. 전용하려는 산지에 대통령령으로 정하는 집단화된 임업용산지가 포함되지 아니할 것 3. 전용하려는 산지 중 제1호의 임업용산지를 제외한 나머지가 준보전산지일 것 ③ 산림청장등은 제1항에 따라 산지전용허가를 할 때 산림기능의 유지, 재해 방지, 산지경관 보전 등을 위하여 필요할 때에는 재해방지시설의 설치 등 필요한 조건을 붙일 수 있다. <개정 2012.2.22, 2018.3.20> ④ 산림청장등은 제1항에 따른 산지전용허가 중 대통령령으로 정하는 면적 이상의 산지(보전산지가 대통령령으로 정하는 면적 이상으로 포함되는 경우로 한정한다)에 대한 산지전용허가를 할 때에는 미리 그 산지전용타당성에 관하여 중앙산지관리위원회 또는 지방산지관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 해당 산지에 대하여 제8조제2항에 따라 중앙산지관리위원회 또는 지방산지관리위원회의 심의를 거친 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2012.2.22, 2019.12.3> ⑤ 제1항에 따른 산지전용허가기준의 적용 범위와 산지의 면적에 관한 허가기준, 그 밖의 사업별ㆍ규모별 세부 기준 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 다만, 지역여건상 산지의 이용 및 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 범위에서 산지의 면적에 관한 허가기준이나 그 밖의 사업별ㆍ규모별 세부 기준을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있다. <개정 2014.3.24> [전문개정 2010.5.31]
① 법 제18조제2항제1호에서 "대통령령으로 정하는 비율"이란 100분의 10을 말한다. <신설 2010.12.7> ② 법 제18조제2항제2호에서 "대통령령으로 정하는 집단화된 임업용산지"란 1개의 필지 또는 2개 이상의 연접한 필지의 면적이 3만제곱미터 이상인 임업용산지를 말한다. <신설 2010.12.7> ③ 산림청장등은 산지전용허가를 할 때에는 법 제18조제3항에 따라 다음과 같은 조건을 붙일 수 있다. <개정 2005.8.5, 2010.12.7, 2012.8.22, 2018.10.30> 1. 10만제곱미터 이상의 산지를 전용하는 경우에는 산지의 형질변경을 단계별로 실시하거나 형질변경이 완료된 부분을 중간복구할 것 2. 산지경관 유지를 위한 차폐림(차폐림)을 조성할 것 3. 사업시행중 발생한 토사는 당해 사업시행지역밖으로 반출할 것 4. 산림으로 존치되는 지역은 조림·숲가꾸기 등 산림자원의 조성을 위한 사업을 실시할 것 5. 토사유출방지시설·낙석방지시설·옹벽·사방댐·침사지(침사지) 및 배수시설 등 재해방지시설을 설치할 것 6. 그 밖에 산림기능의 유지, 산지경관 보전 등을 위하여 산림청장등이 정하여 고시하는 조건 ④ 법 제18조제4항에서 "대통령령으로 정하는 면적 이상의 산지"란 50만제곱미터 이상의 산지를 말한다. <개정 2010.12.7> ⑤ 법 제18조제4항에서 "보전산지가 대통령령으로 정하는 면적 이상으로 포함되는 경우"란 보전산지가 50만제곱미터 이상 포함되는 경우를 말한다. <개정 2012.8.22> ⑥ 법 제18조제5항 본문에 따른 산지전용허가기준의 적용범위와 사업별·규모별 세부기준은 별표 4와 같고, 산지의 면적에 관한 허가기준은 별표 4의2와 같다. <개정 2010.12.7> ⑦ 법 제18조제5항 단서에 따라 지역여건상 산지의 이용 및 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 해당 지방자치단체의 조례로써 다음 각 호의 허가기준을 강화하거나, 100분의 10 범위에서 완화할 수 있다. <신설 2010.12.7, 2014.9.24, 2020.6.2> 1. 별표 4 제1호마목6), 같은 표 제2호가목 및 같은 호 다목1)·2)에 따른 허가기준 2. 별표 4의2에 따른 산지의 면적에 관한 허가기준
① 제14조제1항에 따른 산지전용허가, 제15조제3항에 따른 산지전용신고의 수리, 제15조의2제1항에 따른 산지일시사용허가 및 제15조의2제6항에 따른 산지일시사용신고의 수리의 효력은 다음 각 호의 요건을 모두 충족할 때까지 발생하지 아니한다. <개정 2016.12.2, 2019.12.3> 1. 해당 산지전용 또는 산지일시사용의 목적사업을 시행하기 위하여 다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 그 행정처분을 받을 것 2. 제19조에 따라 대체산림자원조성비를 미리 내야 하는 경우에는 대체산림자원조성비를 납부할 것 3. 제38조에 따른 복구비를 예치하여야 하는 경우에는 복구비를 예치할 것 ② 제1항에 따른 목적사업의 시행에 필요한 행정처분에 대한 거부처분이나 그 행정처분의 취소처분이 확정된 경우에는 제14조제1항에 따른 산지전용허가나 제15조의2제1항에 따른 산지일시사용허가는 취소된 것으로 보고, 제15조제1항에 따른 산지전용신고나 제15조의2제4항에 따른 산지일시사용신고는 수리되지 아니한 것으로 본다. <개정 2019.12.3> [전문개정 2010.5.31] |
【참조조문】
[1] 구 산지관리법(2012. 2. 22. 법률 제11352호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제5항, 구 산지관리법 시행령(2012. 8. 22. 대통령령 제24059호로 개정되기 전의 것) 제20조 제6항 [별표 4] 제2호 (다)목 [2] 구 산지관리법(2012. 2. 22. 법률 제11352호로 개정되기 전의 것) 제16조 제2항
【전 문】
【원고, 피상고인】 용문농업협동조합 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 김우찬 외 1인)
【피고, 상고인】 양평군수 (소송대리인 정부법무공단 외 1인)
【피고보조참가인】 피고보조참가인 1 외 1인
【원심판결】 서울고법 2013. 12. 5. 선고 2012누34435 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 피고가 2011. 9. 19. 원고에게 이 사건 건물을 건축하는 내용의 건축허가신청을 불허한 이 사건 처분의 사유로 “이 사건 신청지는 진입로와 기존 훼손지역 포함하여 평균경사도가 수치지형도상 급경사지역으로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 및 양평군 도시계획조례 제18조, 산지관리법 제18조 제1항에 의거 허가가 불가하다.”(이하 ‘이 사건 ④ 처분사유’라고 한다)는 사유를 들었는바, 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 ④ 처분사유가 존재한다고 볼 수 없다고 판단하였음을 알 수 있다.
가. 산지에서의 지역 등의 협의기준 및 산지전용허가·산지일시사용 허가기준 등의 세부사항에 관한 규정(산림청 고시 제2011-7호, 이하 ‘산림청 고시’라고 한다) 제5조 제1항에서 ‘수치지형도가 현실과 맞지 않는 경우에는 평균경사도를 실측으로 산출할 수 있다’고 규정하고 있을 뿐 수치지형도가 현실과 맞지 않게 된 원인에 관하여 별도로 제한을 두고 있지 아니한 취지와 행정청이 산지의 평균경사도를 이유로 산지전용허가 여부를 결정하기 위하여는 그 결정 당시 산지의 현실적인 상태를 기준으로 판단하여야 하는 점, 적법하게 허가를 받아 진행되던 사업이 양도되거나 그 사업목적이 변경되는 경우에 이미 진행된 공사 상황을 원래대로 원상회복한 후 다시 새로운 양수인이나 혹은 변경된 사업목적에 따라 재시공하게 하는 것은 사회 경제적으로 낭비가 초래되는 점 등에 비추어 보면, 수치지형도가 현실과 맞지 않게 된 것이 불법적인 원인에 기한 것으로서 행정청이 언제든지 원상회복을 명할 수 있는 경우가 아닌 한, 수치지형도보다는 현실을 우선하여 평균경사도를 실측으로 산출하여야 할 것이다.
나. 이 사건 신청지를 대상으로 2000. 11. 내지 12.경 및 2010. 5.경 주택건설을 위한 건축허가가 있었고, 이에 따른 주택건축사업이 추진되어 이 사건 신청지의 수목이 제거되고 지반이 일부 깎여 나갔으며 계단식으로 옹벽이 축조되었으나, 위 각 건축사업지가 원고에게 그 권리가 양도됨으로써 완료되지 못하고 중단되었는데, 위와 같은 상태가 적법한 건축허가에 의하여 조성된 것인 이상 이 사건 신청지의 현황은 적법한 원인에 의하여 수치지형도와 달라진 것이라고 보아야 하고, 원고가 이에 관한 권리를 포함하여 적법하게 현황이 변경된 상태의 이 사건 신청지에 관한 사용권리를 취득함으로써 그 상태를 유지하고 있다면, 산림청 고시 제5조 제1항 단서에 따라 이 사건 신청지의 평균경사도는 수치지형도가 아닌 실측을 기준으로 산출하는 것이 타당하다.
다. 제1심법원의 채택 증거에 의하면, 진입도로 및 이 사건 신청지를 포함한 일대 8,604㎡를 실측한 평균경사도는 20.04도이다.
라. 기존의 허가를 받은 사람이 자신의 주택건축허가 취소원을 제출하였다고 하더라도, 주택건축허가, 개발행위허가와 산지전용허가는 별개여서 곧바로 산지전용허가까지 취소되었다고 볼 수 없으므로 이 사건 신청지 일부에 대하여 건축허가를 받은 사람이 취소원을 제출함으로써 이 사건 신청지 일부에 대한 산지전용허가까지 취소되었음을 전제로 한 피고의 주장을 받아들일 수 없다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
가. 구 산지관리법(2012. 2. 22. 법률 제11352호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항, 제5항, 구 산지관리법 시행령(2012. 8. 22. 대통령령 제24059호로 개정되기 전의 것) 제20조 제6항, [별표 4] 제2호 (다)목 세부기준 1)에서는 산지전용허가기준에 관하여 규정하면서 전용하려는 산지의 평균경사도가 25도 이하여야 한다고 규정하고 있고, 산림청 고시 제5조 제1항은 ‘평균경사도 측정은 수치지형도를 이용하여 산출한다. 다만 수치지형도가 현실과 맞지 않거나 수치지형도가 없는 지역은 실측으로 산출할 수 있다’고 규정하고 있다. 한편 양평군 도시계획조례 제18조 제1항 제2호는 경사도가 25도 미만인 토지에 대하여 개발행위허가를 할 수 있고 경사도가 25도 이상인 토지에 대하여는 군계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다고 규정하고 있다.
위 규정들을 종합하면, 전용허가의 대상이 된 산지가 평균경사도가 25도를 초과하는 경우에는 원칙적으로 산지전용허가가 될 수 없고, 이때 평균경사도는 원칙적으로 수치지형도로 산출하되, 예외적으로 수치지형도가 현실과 맞지 않거나 수치지형도가 없는 지역은 실측으로 산출하여야 한다고 할 것이다.
그리고 산지의 합리적인 보전을 위하여 산지가 전용되거나 일시사용되기 전의 당초 형태를 기준으로 할 필요가 있는 점, 만약 산지의 일부가 전용되거나 일시사용되었지만 그 복구가 예정된 경우에 산지의 전부가 현실과 맞지 않다고 보아 실측으로 평균경사도를 산출하도록 한다면 복구되어야 할 산지 일부가 일시적인 변형 상태에 있음을 기화로 원래는 전용이나 일시사용의 요건에 해당하지 아니할 산지 부분의 무분별한 산지전용을 가능하게 함으로써 평균경사도에 따라 산지전용을 제한하는 법의 취지를 몰각시킬 수 있는 점을 고려할 때, 산림청 고시 제5조 제1항 단서에서 규정한 ‘수치지형도가 현실과 맞지 않는 경우’란 수치지형도가 있지만 잘못 작성되었다거나 산지지형이 확정적으로 바뀌어 돌이킬 수 없는 상태가 되는 등 수치지형도가 더 이상 현실을 반영하지 못하게 된 때를 의미한다고 할 것이다.
나. 그런데 원심이 채택한 증거들에 의하면, 소외 1 외 7인은 2000. 11.경 당시 임야 상태이던 이 사건 신청지 중 일부를 대상으로 연면적 1,157.91㎡, 2층 규모의 주택 8동을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다가 2011. 8. 29.경 주택건축허가 취소원을 제출한 사실, 소외 2는 이 사건 신청지 중 다른 일부에 주택을 건설하기 위하여 2010. 5. 10. 위 토지에 주택 2동을 건축하는 내용의 건축허가를 받았고, 2011. 5. 2.에는 피고로부터 위 허가대상에 대한 산지전용허가를 받았으며, 2011. 8. 28.경 주택건축허가 취소원을 제출한 사실을 알 수 있다.
한편 산지관리법 제16조 제2항은 “같은 조 제1항 규정에 의한 목적사업의 시행에 필요한 행정처분에 대한 거부 처분이나 그 행정처분의 취소처분이 확정된 때에는 제14조 제1항의 규정에 의한 산지전용허가는 취소된 것으로 보고, 제15조 제1항의 규정에 의한 산지전용신고는 수리되지 아니한 것으로 본다.”고 각 규정하고 있다. 위 규정은, 예컨대 건축허가의 취소처분이 확정되면 건축은 불가능해지게 되어 건축을 전제로 한 산지전용허가도 아무런 의미가 없게 되므로 이러한 경우에 산지전용허가 취소를 기다리지 않고 그 산지전용허가가 당연히 취소되는 것으로 의제하여 산지전용허가의 효력을 소멸시키려는 데에 그 취지가 있다. 이러한 규정은 목적사업의 시행에 필요한 행정처분을 받은 사람이 스스로 취소한 경우에도 그 취지에 비추어 마찬가지로 유추적용된다고 할 것이다.
그렇다면 소외 1 외 7인이 이 사건 신청지 중 일부에 관한 주택건축허가 취소원을, 소외 2가 이 사건 신청지 중 다른 일부에 관한 주택건축허가 취소원을 각 제출함으로써 이 사건 신청지 중 각 일부에 관한 산지전용허가 또는 신고의 효력 또한 소멸된다고 할 것이다.
다. 따라서 이 사건 신청지 중 일부 및 다른 일부에 관한 산지전용허가의 효력이 상실되었고, 그 결과 이 부분에 해당하는 신청지는 복구가 예정됨으로써 그 지형이 확정적으로 바뀌어 돌이킬 수 없는 상태가 된 것이 아니므로 이 사건 신청지에 관한 평균경사도 측정은 산림청 고시 제5조 제1항 단서에 따라 실측으로 산출하여야 하는 것이 아니라 그 본문에 따라 수치지형도를 이용하여 산출하여야 할 것이다.
그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만으로 이 사건 신청지에 대한 평균경사도를 수치지형도가 아닌 실측을 기준으로 산출하는 것이 타당하다고 판단하여 원고의 청구를 받아들인 제1심을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판결에는 평균경사도 측정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 고영한 김창석(주심) 조희대
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서울고등법원 2013. 12. 5. 선고 2012누34435 판결
[건축허가신청불허가처분취소][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 용문농업협동조합 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 김우찬 외 1인)
【피고, 항소인】 양평군수 (소송대리인 정부법무공단 외 1인)
【피고보조참가인】 피고 보조참가인 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 승지 담당변호사 고재술)
【변론종결】
2013. 11. 14.
【제1심판결】 수원지방법원 2012. 10. 11. 선고 2011구합14075 판결
【주 문】
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고가 2011. 9. 19. 원고에 대하여 한 건축불허가처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 설시할 이유는 ‘1. 처분의 경위’부터 ‘2. 이 사건 처분의 적법 여부, 가. 당사자 주장의 요지, 나. 관계법령, 다. 인정 사실’까지는 제1심 판결 이유 중 해당부분 기재와 같으므로, 제1심 판결문 제4쪽 제14행부터 제16행까지의 “2000. 11.경 당시 임야 상태이던 이 사건 신청지 일대를 대상으로 총 연면적 1,157.91㎡, 2층 규모의 주택 8동을 건축하는 내용의 건축허가를 받았다.”를 “2000. 11. 29.부터 2000. 12. 14.까지 사이에 당시 임야 상태이던 이 사건 신청지 일대를 대상으로 총 연면적 1,157.91㎡, 2층 규모의 주택 8동을 건축하는 내용의 건축허가를 받은 후, 2004. 12. 1. 설계변경신고를 하였다.”로, 같은 쪽 제21행의 “산지전용허가를 받았다.”를 “산지전용허가 기간을 2010. 5. 10.부터 2012. 4. 30.까지로 하는 기간연장허가를 받았다.”로 각 고치고, 별지 ‘관계 법령’을 이 판결문에 첨부된 별지 ‘관계 법령’으로 대체하며, 제5쪽 제16행 이하 ‘라. 판단’ 부분을 아래 2.항과 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 고쳐 쓰는 부분
라. 판단
1) 판단 기준
건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결 참조). 한편 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되어 2012. 4. 15. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다)에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 구 건축법(2011. 5. 30. 법률 제10755호로 개정되어 2011. 12. 1. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라 한다) 제11조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속하므로(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조), 그 처분에 대한 사법심사는 사실오인, 비례의 원칙, 평등의 원칙 위반 등으로 재량권을 일탈·남용한 위법이 있는지 여부만을 심사하게 된다.
이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 인용한 제1심 판결에서 적시하고 있는 이 사건 처분사유 중 ④, ⑤ 처분사유는 원고의 건축허가신청이 관계 법규에서 정한 제한에 배치된다는 취지이고, ①, ②, ③, ⑥, ⑦, ⑧ 처분사유는 개발행위허가의 기준을 정하고 있는 구 국토계획법 제58조 제1항 제4호의 ‘주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것’의 요건을 충족하지 못한다는 취지이므로, 원고의 건축허가신청이 이 사건 ④, ⑤ 처분사유에서 들고 있는 관계 법규의 제한에 배치되는지 여부에 관하여 먼저 살펴본 다음, 위 관계 법규의 제한에 배치되는 사유가 인정되지 않는다면, 그럼에도 불구하고 나머지 처분사유를 들어 원고의 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법한지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
2) 이 사건 ④ 처분사유에 대한 판단
가) 구 산지관리법(2012. 2. 22. 법률 제11352호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항, 제5항, 구 산지관리법 시행령(2012. 8. 22. 대통령령 제24059호로 개정되기 전의 것) 제20조 제6항, [별표 4] 제2호 다목 세부기준 1)에서는 산지전용허가기준에 관하여 규정하면서 전용하려는 산지의 평균경사도가 25도 이하여야 한다고 규정하고 있고, 양평군 도시계획조례 제18조 제1항 제2호는 경사도가 25도 미만인 토지에 대하여 개발행위허가를 할 수 있으며 경사도가 25도 이상인 토지에 대하여는 군계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다고 규정하고 있으며, 산지에서의 지역 등의 협의기준 및 산지전용허가·산지일시사용 허가기준 등의 세부사항에 관한 규정(산림청 고시 제2011-7호, 이하 ‘산림청 고시’라고 한다) 제5조 제1항은 평균경사도 측정은 수치지형도를 이용하여 산출하되, 수치지형도가 현실과 맞지 않거나 수치지형도가 없는 지역은 실측으로 산출할 수 있다고 규정하고 있다.
이와 같이 산림청 고시 제5조 제1항에서 ‘수치지형도가 현실과 맞지 않는 경우에는 평균경사도를 실측으로 산출할 수 있다’고 규정하고 있을 뿐 수치지형도가 현실과 맞지 않게 된 원인에 관하여 별도로 제한을 두고 있지 아니한 취지와, 행정청이 산지의 평균경사도를 이유로 산지전용허가 여부를 결정하기 위하여는 그 결정 당시 산지의 현실적인 상태를 기준으로 판단하여야 하는 점, 적법하게 허가를 받아 진행되던 사업이 양도되거나 그 사업목적이 변경되는 경우에 이미 진행된 공사 상황을 원래대로 원상회복한 후 다시 새로운 양수인이나 혹은 변경된 사업목적에 따라 재시공하게 하는 것은 사회 경제적으로 낭비가 초래되는 점 등에 비추어 보면, 수치지형도가 현실과 맞지 않게 된 것이 불법적인 원인에 기한 것으로서 행정청이 언제든지 원상회복을 명할 수 있는 경우가 아닌 한, 수치지형도보다는 현실을 우선하여 평균경사도를 실측으로 산출하여야 할 것이다.
나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 인용한 제1심 판결이 적법하게 인정한 사실에 의하면, 이 사건 신청지를 대상으로 2000. 11. 내지 12.경 및 2010. 5.경 주택건설을 위한 건축허가가 있었고, 이에 따른 주택건축사업이 추진되어 이 사건 신청지의 수목이 제거되고 지반이 일부 깎여나갔으며 계단식으로 옹벽이 축조되었으나, 위 각 건축사업지가 원고에게 그 권리가 양도됨으로써 완료되지 못하고 중단되었다는 것인바, 위와 같은 상태가 적법한 건축허가에 의하여 조성된 것인 이상 이 사건 신청지의 현황은 적법한 원인에 의하여 수치지형도와 달라진 것이라고 보아야 하고, 원고가 이에 관한 권리를 포함하여 적법하게 현황이 변경된 상태의 이 사건 신청지에 관한 사용권리를 취득함으로써 그 상태를 유지하고 있다면, 산림청 고시 제5조 제1항 후단에 따라 이 사건 신청지의 평균경사도는 수치지형도가 아닌 실측을 기준으로 산출하는 것이 타당하다고 할 것이다.
그런데 제1심 법원 감정인 소외 3의 2012. 6. 12.자 감정 결과에 의하면, 진입도로 및 이 사건 신청지를 포함한 일대 8,604㎡를 실측한 평균경사도는 20.04도인 사실을 인정할 수 있으므로, 진입로를 포함한 이 사건 신청지의 평균경사도가 25도를 초과함을 전제로 한 이 사건 ④ 처분사유는 이유 없다.
다) 이에 대하여 피고는 2000년경 이 사건 신청지에 대한 산지전용신고가 있기는 하였지만 2011. 8. 28. 기존의 허가를 받은 사람이 주택건축허가 취소원을 제출함으로써 그 효력이 상실되었으므로, 이 사건 신청지에 대하여 이루어진 산지 훼손행위는 원상복구 대상이고, 따라서 이 사건 신청지의 평균경사도는 산지 훼손이 이루어지기 전의 수치지형도에 따라 산출하여야 한다고 주장한다. 또한 을 제12호증의 기재에 의하면, 산림청장은 ‘산지전용허가 후 훼손하여 평탄화 된 상태에서 산지전용허가를 취하한 후 평탄화된 지역을 포함하여 평균경사도 25도가 초과하는 지역을 편입시켜 다른 용도로 다시 산지전용허가를 신청하는 경우까지 수치지형도가 현실과 맞지 않은 것으로 보는 것은 타당하지 않다’는 의견을 제시하고 있다.
그러나 피고의 위 주장 및 산림청장의 의견은, 앞서 본 바와 같이 수치지형도가 현실과 맞지 않게 된 것이 불법적인 원인에 기한 것으로서 행정청이 언제든지 원상회복을 명할 수 있는 경우가 아닌 한 수치지형도보다는 현실을 우선하여 평균경사도를 실측으로 산출하여야 하는 점에 비추어 받아들일 수 없을 뿐만 아니라, 피고의 위 주장은 기존의 산지전용허가가 이 사건 처분 당시 이미 효력을 상실하였음을 전제로 하고 있는 것인데, ① 가사 피고의 주장과 같이 기존의 허가를 받은 사람이 자신의 주택건축허가 취소원을 제출하였다고 하더라도, 주택건축허가, 개발행위허가와 산지전용허가는 별개이므로 그로 인하여 곧바로 산지전용허가까지 취소되었다고 볼 수 없고(원고가 기존의 허가를 받은 사람들로부터 이 사건 신청지에 관한 권리를 양수하여 장례식장업을 영위하려고 하였던 사정에 비추어 보면 그 산지전용허가를 그대로 유지하려고 의도하였을 가능성이 많다), 달리 이 사건 신청지에 대한 기존의 산지전용허가까지 취소되었다는 사실을 인정할 만한 증거가 없는 점, ② 오히려 갑 제15호증의 기재에 의하면 이 사건 신청지 중 일부인 양평군 용문면 (주소 1 생략) 토지에 대한 소외 2의 산지전용허가 기간은 2010. 5. 10.부터 2012. 4. 30.까지로서, 이 사건 처분 당시에도 여전히 유효하게 산지전용행위를 할 수 있는 지위에 있었던 점, ③ 한편 을 제13호증의 기재에 의하면 피고는 이 사건 제1심 판결 선고 후인 2013. 2. 22.에야 비로소 소외 4 외 7인에게 개발행위허가 이후 사업이 완료되지 않아 허가가 취소되었다는 이유로 국토계획법 제133조 제1항의 규정에 의거하여 양평군 용문면 (주소 2 생략) 외 10필지에 대한 원상복구명령을 한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 이 사건 처분 일시보다 훨씬 이후의 사정에 불과한 점 등을 종합하면, 적어도 원상복구명령이 내려지기 훨씬 전인 이 사건 처분 당시에는 위 산지전용허가의 효력이 여전히 유효하게 존속하였다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 서 있는 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3) 이 사건 ⑤ 처분사유에 대한 판단
가) 피고는 이 사건 ⑤ 처분사유로 ‘㉠ 이 사건 신청지역의 진입도로의 경우 토지(도로부지, 구거, 하천, 농지 등)에 대하여 당해 목적으로의 사전 인허가 등을 득하여야 하며, ㉡ 주된 진입도로 경우 대부분 급경사지로 진입도로로 사용하는 것은 불가하고 ㉢ 용문 시내의 진입에 따른 국도 6호선과 인접하고 있는 실정으로 급경사지로 이루어져 각종 사고 등이 예상된다’는 세 가지 사유를 제시하였는바, 이에 관하여 순차로 살펴본다.
나) 먼저 위 ㉠ 처분사유에 관하여 본다.
(1) 구 건축법 제11조 제5항은 건축허가를 받을 경우 산지전용허가, 농지전용허가, 도로점용허가, 도로연결허가, 하천점용허가 등을 받은 것으로 의제하고 있는바, 이와 같이 구 건축법에서 인·허가의제 제도를 둔 취지는 목적사업의 원활한 수행을 위해 인·허가의제 사항을 포함하여 건축허가의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 행정절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제 사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어려우므로(대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결 참조), 건축허가신청을 받은 건축허가권자로서는 건축허가로 인하여 의제되는 인·허가의 요건을 충족하고 있는지 여부도 고려하여 건축허가에 관한 처분을 하여야 한다. 이러한 취지에서 구 건축법 제11조 제6항은 의제되는 인·허가 사항이 다른 행정기관의 권한에 속할 경우 건축허가권자로 하여금 그 행정기관의 장과 미리 협의하도록 규정하고 있는 것이다. 따라서 건축허가권자는 위와 같이 의제되는 인·허가 사항이 다른 행정기관의 권한에 속할 경우 그 행정기관의 장의 의견을 들어 인·허가 요건의 충족여부를 판단하여야 하고, 의제되는 인·허가 사항에 관한 권한도 자신이 보유하고 있는 경우 그 인·허가 요건에 관하여 스스로 심사한 후 그 요건을 충족하지 못하였다는 것을 이유로 건축허가를 불허할 수 있을 뿐, 건축허가로 인하여 의제되는 별도의 인·허가를 건축허가 신청 당시에 사전에 받지 못하였다는 사유로 건축허가 자체를 불허할 수는 없는 것이다. 그런데 위 ㉠ 처분사유는 원고로 하여금 이와 같이 건축허가로 인하여 의제되는 인·허가 사항에 관하여 건축허가신청 전에 미리 인·허가를 받을 것을 요구하는 것으로서, 아무런 법적 근거가 없는 것이어서 그 자체로 이유 없다.
(2) 이에 대하여 피고는 원고가 건축허가신청 당시 ‘도로점용허가’ 및 ‘하천점용허가’를 일괄처리사항으로 신청하지 않았으므로 이에 관하여 별도의 인·허가를 받았어야 한다고 주장한다.
살피건대, 갑 제3호증의 2의 기재에 의하면 원고가 피고에게 건축법 시행규칙 별지 제1호의3 서식에 따른 이 사건 건축허가신청서를 제출하면서 그 제2면의 ‘일괄처리사항’ 중 ‘개발행위허가’, ‘산지전용허가 및 신고’, ‘농지전용허가·신고 및 협의’, ‘상수도공급신청’ 등 4개의 란에는 체크 표시를 하였으나, ‘도로점용허가’, ‘비관리청 도로공사시행 허가 및 도로의 연결허가’ 및 ‘하천점용허가’ 등 나머지 란에는 체크 표시를 하지 않은 사실은 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 건축허가를 받게 되면 그와 관련된 산지전용허가, 농지전용허가, 도로점용허가, 도로연결허가, 하천점용허가 등을 받은 것으로 자동 의제되고, 그로 인하여 건축허가권자는 당사자의 신청 여부와 관계없이 관계 행정기관의 장과 반드시 협의하여야 하는 점에 비추어 볼 때, 위 ‘일괄처리사항’ 란의 체크 여부는 행정청에 대하여 주의를 촉구하는 정도의 의미 밖에 없는 것이라 할 것이고, 원고가 거기에 체크 표시를 하지 않았다고 하여 행정청인 피고가 원고에게 그 부분에 관한 선행 인허가를 받아오라고 요구할 권리가 생긴다고 할 수 없다.
뿐만 아니라, 원고는 앞서 본 바와 같이 ‘산지전용허가 및 신고’, ‘농지전용허가·신고 및 협의’는 일괄처리사항으로 기재하여 신청하였으므로, 가사 피고의 위 주장이 타당하다 하더라도 최소한 ‘산지전용허가 및 신고’, ‘농지전용허가·신고 및 협의’에 관해서까지 사전 인·허가를 받았어야 함을 전제로 하는 위 ㉠ 처분사유는 이유 없다 할 것이다.
(3) 한편 피고는 위 ㉠ 처분사유 이외에도 이 사건 소송단계에서, 원고가 건축허가를 받을 경우 이와 관련된 도로연결허가 및 도로점용허가(이하 ‘도로연결허가 등’이라 한다)도 있는 것으로 의제되므로, 피고는 구 건축법 제11조 제6항에 따라 도로연결허가 등의 허가권자인 의정부국토관리사무소장(원고가 건축허가를 신청할 당시의 명칭은 의정부국도관리사무소장이었으나, 2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 제정된 「국토교통부와 그 소속기관 직제」제27조에 의하여 의정부국토관리사무소장으로 그 명칭이 변경되었으므로, 이하에서는 의정부국토관리사무소장이라 한다)에게 원고의 이 사건 신청지에 대한 도로연결허가 등이 가능한지 여부에 관하여 협의를 요청하였으나 아무런 회신을 받지 못하였으므로, 피고가 원고의 이 사건 건축허가신청을 반려한 것은 구 건축법이 정하고 있는 절차에 따른 것으로서 적법하다고 주장한다.
살피건대, 갑 제17, 18호증, 갑 제24호증의 1 내지 21, 을나 제4호증의 1, 2의 각 기재 및 이 법원의 의정부국토관리사무소장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2011. 6. 17. 의정부국토관리사무소장에게 이 사건 신청지에 관한 도로연결허가 등을 신청한 사실, 의정부국토관리사무소장이 2011. 7. 18. 원고에 대하여 보완요구사항을 제시하면서 보완을 요구하자 원고는 2011. 8. 4. 위 도로연결허가 등 신청을 철회한 사실, 피고는 원고가 피고에 대하여 이 사건 건축허가신청을 한 2011. 8. 30. 구 건축법 제11조 제6항에 따라 의정부국토관리사무소장에게 2011. 9. 9.을 기한으로 정하여 원고에 대한 도로연결허가 등이 가능한지 여부에 관한 협의를 요청하였으나 아무런 회신이 없었던 사실, 이에 피고는 2011. 9. 14. 의정부국토관리사무소장에게 그 기한을 2011. 9. 19.까지로 정하여 재차 협의를 요청하였으나 역시 아무런 회신이 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 구 건축법 제11조 제6항에 따라 의정부국토관리사무소장과의 협의를 시도하기는 하였으나, 결국 피고는 도로연결허가 등의 가부 혹은 그것이 불허된다면 어떠한 사유로 불허되는지 여부에 관한 의정부국토관리사무소장의 의견을 전혀 듣지 아니한 채, 원고가 별도로 의정부국토관리사무소장에게 신청한 도로연결허가 등에 대하여 아직 허가를 나오지 않았다는 점을 토대로 자의적으로 원고에 대한 도로연결허가 등이 불가능하다고 단정한 뒤 이 사건 건축허가신청을 반려한 것이라고 보아야 하므로, 이 사건 처분이 구 건축법이 정하고 있는 적법한 절차에 따라 이루어진 것이라고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 피고의 이 부분 주장은 이 사건 처분 당시에 처분사유로 구체적으로 지적하지도 않은 것이어서 뒤 (5), (6)에서 보는 바와 동일한 사유로 이를 들어 이 사건 처분의 적법성을 주장할 수도 없다. 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
(4) 다음으로 건축허가에 의하여 의제되지 않는 이 사건 진입도로 부지 중 구거 부분에 대한 농어촌정비법 제23조에 따른 목적 외 사용승인을 받지 못하였다는 점이 건축허가를 불허하는 사유가 될 수 있는지 여부에 관하여 본다.
입법목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각기 정하고 있는 경우 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 풀이되지 아니하는 한 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 허가를 받아야 하고, 이 경우 그 중 어느 하나의 허가에 관한 관계법령 등에서 다른 법령상의 허가에 관한 규정을 원용하고 있는 경우나 그 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그것이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우 등에는 그러한 요건을 고려하여 허가 여부를 결정할 수 있으나(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008두22631 판결 참조), 그렇지 아니한 경우에는 원칙적으로 다른 법령상의 허가요건을 들어 당해 허가를 거부할 수 없다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96누3036 판결 참조).
그런데 건축허가에 관하여 규정하고 있는 구 건축법 제11조는 피고가 이 사건 처분사유에서 든 농어촌정비법 제23조 소정의 목적 외 사용승인 요건을 원용하고 있지 아니하고, 이 사건에서 농어촌정비법상 건축부지로의 진·출입을 위한 목적 외 사용승인이 절대적으로 허용되지 아니하는 경우라고 볼만한 자료도 없으므로, 이 사건 신청지에 통하는 도로개설을 위한 구거 부분에 대한 목적 외 사용승인 요건을 들어 건축허가를 불허할 수는 없다. 한편 을 제10호증의 2의 기재에 의하면, 원고는 2011. 8. 19. 경기 양평군 용문면 (주소 3 생략) 구거에 대하여 목적 외 사용승인 신청을 하였는데 담당부서인 양평군 건설교통과에서 원고에게 두 차례에 걸쳐 보완요구를 하였으며, 그 보완요구 당시 ‘주목적사업(장례식장) 인·허가 사본’의 제출을 요구한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 구거에 대한 목적 외 사용승인 허가가 주목적사업인 건축허가 신청보다 선행되어야 하는 절차라고 볼 수도 없다.
(5) 한편 가사 피고의 위 ㉠ 처분사유가 위와 같이 건축허가에 의하여 의제되는 인·허가 요건을 충족하지 못하였다는 것을 의미하는 것이라고 선해한다 하더라도, 행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 처분청의 판단의 신중, 적정, 공정, 타당, 합리성 등을 담보하여 자의를 억제하고, 처분이유를 상대방에게 알려주어 상대방을 설득하는 한편, 권리구제신청에 편의를 주고자 함에 있는 것이므로, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없으나(대법원 2004. 4. 9. 선고 2001두6197 판결, 대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 등 참조), 적어도 당사자가 그 처분의 적법성을 다툴 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시하여야 할 것인데, 위 ㉠ 처분사유는 지나치게 추상적이고 포괄적이어서 원고로 하여금 어떠한 인·허가 사항에 대하여 어떠한 요건이 충족되지 않았다는 것인지를 전혀 알 수 없게 되어 있고, 권리구제를 위해 그 거부사유를 다투거나 미비한 사항을 보완할 수도 없게 하는 것이어서 여전히 위법하다.
(6) 나아가 피고는 이 사건 소송절차에서, 이 사건 건축허가로 인하여 의제되는 도로연결허가 등이 불가능한 이상 피고가 원고의 건축허가신청을 반려한 것은 적법하다는 전제 하에, ① 원고가 건축허가 신청 전에 여러 차례에 걸쳐 의정부국토관리사무소장에게 도로연결허가 등의 신청을 하였으나 매번 거의 동일한 내용의 보완요구를 받았을 뿐 도로연결허가 등을 받지는 못하였으므로 이 사건 처분 당시에도 원고에 대한 도로연결허가 등이 불가능하다는 점을 예상할 수 있었고, ② 원고의 도로연결허가 등 신청내용은 구 도로와 다른 도로 등과의 연결에 관한 규칙(2012. 4. 13. 국토해양부령 제456호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도로연결에 관한 규칙’이라 한다)에 따른 도로연결허가조건을 충족하지 못하며, ③ 나아가 결국 2013. 7. 31. 원고의 신청지에 대한 도로연결허가 등을 불허하는 처분이 있었으므로 원고의 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.
(가) 그러므로 먼저 원고의 신청지에 대한 도로연결허가 등이 불가능하다는 사유로 이 사건 처분이 적법해질 수 있는지 여부에 관하여 살피건대, 피고가 원고에게 제시한 위 ㉠ 처분사유 중 ‘이 사건 진입도로의 도로부지에 대한 사전 인·허가를 받아야 한다’는 부분은 도로부지에 대한 도로점용허가를 받아야 한다는 의미로 해석될 뿐 도로연결허가까지 사전에 받아야 한다는 것으로 해석되지는 아니하고, 달리 이 사건 처분사유 중 피고의 위 주장내용이 포섭될만한 다른 사유가 존재한다고 보기도 어려우므로, 원고 신청지의 도로연결허가 등이 불가능하기 때문에 건축허가신청을 반려한다는 것은 이 사건 처분 당시 피고가 제시한 적법한 거부사유라고 볼 수 없다.
한편 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있는바, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정하여야 하므로, 만일 그와 같은 동일성이 없다면 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분 시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분 시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하더라도 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2010두24913 판결 참조). 그런데 이 사건 처분 당시 피고는 자신이 도로연결허가 등의 허가권자가 아니라고 생각하였던 점을 고려하면, 피고는 원고가 건축허가신청 당시 사전에 도로점용허가 등의 허가권자로부터 도로점용허가 등을 받아오지 않았다는 사실에 착안하여 이를 처분사유로 삼았을 뿐, 스스로 원고에 대한 도로연결허가 등이 가능한지 여부에 관하여 나아가 판단하고자 하는 의사였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분 당시 원고 신청지에 대한 도로연결허가 등이 불가능하였다거나 사후적으로 도로연결허가 등이 불허되었다는 사유는 ‘사전 인·허가’를 요구했던 위 ㉠ 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없어 이를 처분사유로 추가하는 것도 허용되지 아니한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
가사 피고가 위와 같은 주장을 처분사유로 추가할 수 있다고 하더라도, 구 민원사무처리에 관한 법률(2012. 10. 22. 법률 제11492호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항, 제13조, 구 민원사무처리에 관한 법률 시행령(2012. 12. 20. 대통령령 제24235호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항, 제2항, 제15조 제1항에 의하면, 행정기관은 민원사항의 신청이 있는 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없고, 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하고 그 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니할 때에는 10일의 기간 내에 다시 보완을 요구할 수 있으며, 위 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니한 때에 비로소 접수된 민원서류를 되돌려 보낼 수 있도록 규정되어 있다. 다만 위 규정 소정의 보완의 대상이 되는 흠은 보완이 가능한 것이어야 하므로, 형식적·절차적인 요건이거나, 실질적인 요건에 관한 흠인 경우 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우 등이어야 한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결 참조). 따라서 피고로서는 비록 원고의 건축허가신청에 흠이 있다 하더라도 그것이 보완 가능한 것이라면 원고의 건축허가신청을 반려하기 전에 위 법령의 규정에 따른 보완요구를 하였어야 한다.
그런데 갑 제17, 18호증, 갑 제24호증의 1 내지 21, 갑 제25호증의 1 내지 39, 갑 제26호증의 1 내지 39, 갑 제27 내지 29호증의 각 기재 및 이 법원의 의정부국토관리사무소장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 건축허가신청을 하기 전인 2011. 6. 17. 의정부국토관리사무소장에게 이 사건 신청지에 관한 도로연결허가 등을 신청한 사실, 의정부국토관리사무소장이 2011. 7. 18. 원고에 대하여 보완요구사항을 제시하면서 보완을 요구하자 원고는 이를 보완한 후 재신청할 의사로 2011. 8. 4. 위 도로연결허가 등 신청을 일단 철회한 사실, 원고는 이 사건 처분이 있은 뒤인 2011. 9. 23. 다시 의정부국토관리사무소장에게 도로연결허가 등을 신청하였다가 같은 날 철회한 사실, 원고는 제1심 판결 선고 후인 2012. 10. 25. 재차 도로연결허가 등을 신청하였고, 의정부국토관리사무소장은 원고에 대하여 2012. 11. 12. 및 2012. 11. 20. 두 차례에 걸쳐 그 보완을 요구한 사실, 그럼에도 불구하고 원고가 위 보완요구사항을 이행하지 아니하자 2012. 11. 29. 원고에게 위 도로연결허가 등 신청서류를 반려한 사실, 의정부국토관리사무소장은 이 법원의 사실조회에 대하여 원고가 위 보완요구사항에 대한 보완을 완료할 경우 도로연결허가가 가능할 것으로 판단된다고 회신한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 원고의 도로연결허가 등 신청서류에 있었던 흠은 보완 가능한 것이었다고 봄이 상당하므로 피고로서는 원고에게 흠결된 요건에 관한 보완요구를 한 다음 그 반려 여부를 판단하였어야 할 것인데, 피고가 이에 관하여 원고에게 아무런 보완의 기회도 부여하지 아니한 채 건축허가신청을 거부한 것은 위법하다 할 것이다.
(나) 나아가 원고의 위 도로연결허가 등 신청내용이 구 도로연결에 관한 규칙이 정하고 있는 요건을 충족하지 못하는지 여부에 관하여 본다.
앞서 본 바와 같은 이유로 이 부분 피고의 주장은 동일성이 없는 새로운 처분사유를 추가하는 것이어서 이 사건 처분을 적법하게 하는 사유로 되지도 않는 것이지만, 가사 이를 고려할 수 있다고 하더라도 다음과 같은 사유로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
즉, 구 도로법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제64조 제2항, 도로법 시행령 제57조는 자동차 전용도로나 일반국도 및 지방도, 4차로 이상으로 도로구역이 결정된 도로에 다른 도로, 통로, 그 밖의 시설을 연결시키려는 자는 도로 관리청의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 구 도로연결에 관한 규칙 제3조는 일반국도의 차량 진행 방향의 우측으로 진입하거나 진출할 수 있도록 다른 도로, 통로 또는 그 밖의 시설을 도로의 차량 진행방향의 우측에 연결하는 경우에 위 규칙을 적용하며, 그 이외의 경우에는 도로의 구조·시설기준에 관한 규칙(이하 ‘도로시설에 관한 규칙’이라 한다)에서 정하는 바에 따른다고 규정하고 있다. 따라서 특정 도로를 연결하고자 하는 피연결도로가 일반국도인 경우에 구 도로연결에 관한 규칙이 적용된다 할 것이다.
그런데 갑 제19호증, 갑 제44호증의 23, 을 제11호증, 을 제28호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 신청지로 진입하기 위한 진입도로를 설치하기 위해서 공로와 이 사건 진입도로를 연결하기 위한 도로연결허가 등을 신청하였는데, 원고가 이 사건 진입도로와 연결하고자 하는 피연결도로는 6번 국도와 용문면 시내를 연결하는 갈월길인 사실, 갈월길은 6번 국도로부터 진출하여 용문면 시내로 진입하기 위하여 설치되어 있는 도로로서 일반국도나 지방도에 해당하지 아니하고 4차로 이상으로서 도로구역이 결정된 도로로 보이지도 않는 사실, 의정부국토관리사무소장은 2013. 7. 17.경 구 국도구간이었던 갈월길의 관리권한이 피고에게 있다는 이유로 이관을 위한 인수인계를 요청한 사실 등을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 위 갈월길은 구 국도구간으로서 6번 국도가 신설되기 전까지 국도였던 탓에 의정부국토관리사무소장의 업무착오로 종전까지 국도로 취급되어 도로연결허가 등이 있었으나 현재는 국도로 지정되어 있지 않음을 알 수 있다. 따라서 국도가 아닌 도로에 이 사건 진입도로를 연결하고자 하는 원고의 도로연결허가 등 신청에는 구 도로연결에 관한 규칙이 아닌 도로시설에 관한 규칙이 적용된다 할 것인데, 도로시설에 관한 규칙에서는 평면교차 및 입체교차의 경우에 대하여 일정한 요건을 설정하고 있을 뿐 도로의 연결에 관한 규정은 따로 두고 있지 아니하므로 구 도로연결에 관한 규칙에서 정하고 있는 요건을 충족하지 못하였다는 이유만으로 원고의 도로연결허가 등이 불허되어야 한다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
(다) 또한 가사 원고의 도로연결허가 등 신청에 구 도로연결에 관한 규칙이 적용된다고 하더라도, 아래에서 살펴보는 바와 같이 원고의 도로연결허가 등 신청은 구 도로연결에 관한 규칙이 정하고 있는 요건을 충족하고 있다고 봄이 상당하므로, 피고의 위 주장은 마찬가지로 이유 없다.
① 구 도로연결에 관한 규칙 제6조 제2호는 피연결도로인 일반국도의 종단 기울기가 평지의 경우 6퍼센트, 산지의 경우 9퍼센트를 초과하는 구간에 대해서는 다른 도로 등의 연결을 허가할 수 없다고 규정하고 있다. 살피건대, 갑 제25호증의 31, 갑 제26호증의 31의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 진입도로를 연결하고자 하는 연결구간의 피연결도로의 종단 기울기가 6.94퍼센트인 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제25호증의 26의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ㉠ 이 사건 피연결도로인 갈월길은 임야인 이 사건 신청지와 양평군 용문면 (주소 5 생략) 및 (주소 4 생략) 임야 사이를 가로지르는 도로로서 산지 사이에 위치하고 있는 점, ㉡ 이와 같이 산지 사이를 가로지르는 길은 양 옆을 둘러싸고 있는 산지의 지형이 평탄하지 않은 것의 영향을 받아 평지와 같은 경사도를 유지하기는 어려울 것으로 보이는 점, ㉢ 실제로 갈월길 및 그 인접지역에도 상당한 등고선이 존재하고 있는 점, ㉣ 갈월길 중 이 사건 진입도로를 연결하고자 하는 피연결구간은 대부분 양평군 용문면 (주소 4 생략)에 위치하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 피연결도로인 갈월길은 산지에 해당한다고 봄이 타당하다. 그런데 이 사건 피연결도로의 연결구간의 종단 기울기가 9퍼센트를 넘지 않으므로 원고의 도로연결허가 등 신청은 구 도로연결에 관한 규칙이 정한 요건을 충족하고 있다고 할 것이다.
② 구 도로연결에 관한 규칙 제8조 제1호 [별표 5]는 시설의 종류에 따른 변속차로의 요부 및 필요한 변속차로의 최소 길이에 관하여 규정하고 있다. 살피건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면 원고가 장례식장을 건축하면서 확보하고자 하는 주차대수는 135대이고 갈월길은 2차로 도로이므로, 원고는 갈월길에 도로연결을 하기 위해서는 감속차로 40m(테이퍼 10m 포함), 가속차로 85m(테이퍼 20m 포함)를 확보하여야 한다. 그런데 원고가 2011. 9. 23. 도로연결허가 등을 신청하면서 첨부한 서류인 갑 제24호증의 19 내지 21의 기재에 의하면 원고는 감속차로 30m(테이퍼 10m 포함), 가속차로 60m(테이퍼 20m 포함)를 확보할 계획이었던 사실을 인정할 수 있고, 이는 장례식장의 주차대수가 30대 이하인 경우에 적용되는 기준으로서 구 도로연결에 관한 규칙이 원고에 대하여 요구하고 있는 변속차로의 요건을 충족시키지 못하는 것이었다. 그러나 원고가 의정부국토관리사무소장으로부터 보완요구를 받은 이후 제출한 갑 제25호증의 28에 의하면 주차대수가 135대인 것을 기준으로 한 위 변속차로 요건을 준수하여 재설계한 사실을 인정할 수 있는바, 결국 원고의 최종 도로연결허가 등 신청은 구 도로연결에 관한 규칙이 정한 요건을 충족하고 있다고 할 것이다.
③ 한편 원고의 도로연결허가 등 신청지에는 피고보조참가인 2가 그 소유의 주택에 출입하기 위하여 종전에 도로점용허가를 받았던 도로부지가 포함되어 있는바, 갑 제27 내지 31호증, 갑 제33 내지 37호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ㉠ 원고는 당초 도로연결허가 등 신청 당시부터 기허가권자인 피고보조참가인 2가 작성해준 공동사용동의서를 제출한바 있으나, 이후 피고보조참가인 2가 의정부국토관리사무소장에게 원고가 자신의 재산권을 침해하고 있다는 취지의 민원을 제기하면서 위 공동사용동의서를 취소한다는 의사표시를 하였고, 의정부국토관리사무소장은 2012. 11. 12. 원고에게 피고보조참가인 2와 합의가 필요하므로 동의서를 첨부하라는 취지의 보완요구를 하였으며, 원고가 이를 이행하지 못하자 2012. 11. 20. 재차 보완요구를 한 후 2012. 12. 5. 원고의 도로연결허가 등 신청을 반려한 사실, ㉡ 의정부국토관리사무소장은 2012. 12. 12. 원고에게 피고보조참가인 2와 합의가 되지 않을 경우에는 도로관리청이 마련한 ‘도로연결허가 등 진출입로 공동사용 처리지침’에 따라 원고의 도로점용신청부분과 기허가권자의 점용지를 연결하는 연결로의 시설비 분담금을 법원에 공탁하면 합의를 한 것으로 간주할 수 있다고 알려준 사실, ㉢ 의정부국토관리사무소장은 2013. 1. 15. 원고와 피고보조참가인 2의 의견을 청취하였으며, 원고는 2013. 4.경 시설비 분담액의 공탁을 위해 적정 시설비를 산정하는 절차를 거치고 있었던 사실 등을 인정할 수 있다. 그렇다면 원고가 기허가권자인 피고보조참가인 2의 동의를 얻은 것으로 의제될 가능성이 있다고 할 것인바, 원고의 보완을 기다리지 아니하고 도로연결허가 등이 불가능하다는 이유로 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분에는 이와 같은 절차상 하자도 존재한다.
다) 다음으로 위 ㉡ 처분사유에 관하여 본다.
(1) 구 도로법 제37조 제1항, 도로시설에 관한 규칙 제25조 제1항에 따르면, 산지인 국지도로의 경우 종단경사가 16퍼센트를 초과할 수 없다고 규정하고 있는바, 피고는 이 사건 신청지 중 장례식장 건축 부지에 이르기 위한 주된 진입도로로 사용될 부분은 종단경사가 16퍼센트를 초과하는 급경사지이므로 진입도로로 사용하는 것이 불가능하다고 주장한다.
도로시설에 관한 규칙 제2조는 ‘종단경사란 도로의 진행방향 중심선의 길이에 대한 높이의 변화 비율’을 말하고, ‘횡단경사란 도로의 진행방향에 직각으로 설치하는 경사로서 도로의 배수를 원활하게 하기 위하여 설치하는 경사와 평면곡선부에 설치하는 편경사’를 말한다고 규정하고 있으며, 위에서 살펴본 바와 같이 같은 규칙 제25조는 이 사건 진입도로와 같이 산지에 위치하고 있는 국지도로의 경우 최대 종단경사가 16퍼센트를 초과할 수 없다고 제한하고 있고, 한편 같은 규칙 제28조는 포장도로의 횡단경사에 관하여 2퍼센트를 초과하지 못한다고 규정하고 있다.
살피건대, 을 제17호증(작성자가 제1심 법원 감정인이었던 소외 3이다)의 기재 의하면 이 사건 신청지가 훼손되기 훨씬 전인 1999년도의 수치지형도를 기준으로 이 사건 진입도로 부분만의 경사도를 가로 세로 10m인 격자 단위로 가장 높은 곳과 가장 낮은 곳의 경사를 측정하여 계산하면 그 경사도는 평균 32.12도인 사실을 인정할 수 있기는 하지만, 위 수치지형도의 성립 시점과 그 이후 이 사건 신청지에 개간 사업이 일부 시행되었던 사정에 비추어 보면 1999년도 수치지형도가 이 사건 처분 당시인 2011년의 상황을 제대로 반영하고 있는지 여부에 관하여 의문이 들 뿐만 아니라, 제1심 법원 감정인 소외 3의 2012. 6. 12.자 감정서에 첨부된 도면에 의하면, 등고선이 이 사건 진입도로의 진행방향과 수직으로 형성된 것이 아니라 이 사건 진입도로의 진행방향과 평행하게 촘촘히 형성되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 이 사건 진입도로의 경사도 수치가 높게 산출된 이유는 이 사건 진입도로의 종단경사 비율이 높기 때문이 아니라 횡단경사 비율이 높기 때문인 것으로 보인다. 한편 도로의 진행방향을 기준으로 좌우로 기울어진 도로는 있을 수 없고, 원고가 실제로 이 사건 진입도로를 설치함에 있어서는 횡단경사가 적정수준이 되도록 평탄화 작업을 실시한 후 도로를 설치하게 될 것이므로, 이 사건 진입도로가 횡단경사 제한 비율을 초과한다고 볼 수도 없다. 따라서 위 ㉡ 처분사유도 이유 없다.
(2) 이에 대하여 피고는 ① 이 사건 진입도로를 설치하기 위한 평탄화 작업을 실시한다 하더라도 장례식장 건축 부지에 이르기 위해서는 어느 시점에서든지 경사도가 증가할 수밖에 없으므로, 결국 이 사건 진입도로 부분의 종단경사가 제한 비율을 초과하게 될 것이고, ② 이 사건 진입도로의 종단경사 비율을 유지하기 위하여 ◇◇◇병원 건축 부지 자체의 고도를 낮출 경우 사실상 이 사건 신청지에 포함되어 있는 임야의 대부분을 절토하는 대규모 개발행위가 이루어질 것인바, 이와 같은 대규모 개발행위가 이루어질 경우 원상회복이 불가능해지므로 산지전용허가 요건 중 구 산지관리법 제18조 제1항 제8호에서 규정하고 있는 ‘산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것’의 요건을 충족하지 못한다고 주장한다.
그러므로 보건대, 피고의 이 부분 주장은 원고가 허가 신청한 이 사건 건축물의 주된 진입도로의 종단경사가 어쨌든 16퍼센트를 초과한다거나 혹은 16퍼센트를 초과함을 전제로 이를 피하기 위하여 대규모 개발행위가 이루어진다는 가정 하에 하는 것인데, 앞서 본 바와 같이 제1심 법원 감정인 소외 3의 감정서는 횡단경사와 종단경사를 합하여 단순 수치계산으로 이루어진 결과라서 이를 종단경사를 인정하는 증거로 쓸 수 없고, 달리 피고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 그 정확한 종단경사의 평균치가 16퍼센트를 초과한다는 점을 인정할 수 있는 자료가 없다{오히려 을 제17호증에 첨부된 측량감정도(도로 부분)의 기재에 의하면 진입도로의 길이는 약 240m(격자 24개 길이)이고. 표고차는 21.99m(94.13m - 72.74m)로서 이를 기준으로 평균경사도를 산출하면 약 6도 미만의 경사도가 나온다. tan Θ = 21.99/240, Θ = 5.2351}.
뿐만 아니라, 앞서 살펴본 바와 같이 구 민원사무처리에 관한 법률 제9조 제1항, 제13조, 구 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제14조 제1항, 제2항, 제15조 제1항에 따라, 비록 원고의 건축허가신청에 흠이 있다 하더라도 그것이 보완 가능한 것이라면 피고로서는 원고의 건축허가신청을 반려하기 전에 위 법령의 규정에 따른 보완요구를 하였어야 한다. 그렇다면 가사 피고의 위 주장이 타당하다 하더라도, 진입도로의 경사도와 관련된 흠은 원고가 진입도로를 위와 같이 횡단경사가 높지 않은 부분에 설치하거나 우회도로(S자 곡선 도로 등)를 설치하는 것으로 설계를 변경하는 등의 방법으로 그 흠을 보완할 수 있었을 것으로 보이므로, 이에 관하여 아무런 보완요구도 하지 아니한 채 원고의 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분에는 위와 같은 절차상 하자도 존재한다.
라) 마지막으로 위 ㉢ 처분사유에 관하여 보건대, 6번 국도와 인접하고 있는 급경사지로 각종 사고가 예상된다는 것은 앞서 살펴본 바와 같은 이유로 이 사건 진입도로는 6번 국도와 인접하고 있지도 않을 뿐만 아니라, 피고의 처분사유에 기재된 의미를 6번 국도가 아니라 갈월길을 의미하는 것이라고 보더라도 그 구체적인 근거가 없을 뿐만 아니라 현실에 부합하지 아니하는 추측에 불과하고, 이 사건 진입도로와 갈월길을 연결하는 부분에 도로와 다른 도로 등과의 연결에 관한 규칙 등에 따른 적법한 변속차로를 설치할 경우 위와 같은 사고의 위험은 방지될 수 있다고 보이므로 위 ㉢ 처분사유 역시 이유 없다.
마) 이상에서 살펴본 바와 같이 원고의 건축허가신청이 이 사건 ⑤ 처분사유에서 제시하고 있는 법령상 제한을 위반하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 ⑤ 처분사유는 이유 없다.
4) 이 사건 ①, ②, ③, ⑥, ⑦, ⑧ 처분사유에 대한 판단
가) 앞에서 인용한 제1심 판결이 적법하게 인정한 사실에 따르면, 이 사건 신청지는 6번 국도에서 용문면 시내로 들어가는 초입에 위치해 있고, 용문면 시내 지형보다 약 30~40m 정도 높은 곳에 위치한 사실, 이 사건 신청지 바로 옆으로 연수천 및 산책로가 존재하고 직선거리로 약 600m 내에 ○○초등학교, △△사거리, △△파출소 등이 위치해 있는 사실 등을 인정할 수 있다.
나) 그러나 이로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 구 국토계획법 제76조의 위임을 받은 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2012. 4. 10. 대통령령 제23718호로 개정되기 전의 것) 제71조 제1항 제16호 및 [별표 17]은 장례식장을 자연녹지지역에서 건축할 수 있는 건축물로 규정하고 있는바, 위 각 규정은 이 사건 신청지와 같은 자연녹지지역에 장례식장이 들어서는 것을 예정하고 있는 점, ② 이 사건 신청지는 용문면 전체를 조망할 수 있는 높은 지대에 위치하고 있고 인근에 산책로 및 주택과 펜션 몇 채가 존재하기는 하나, 이 사건 신청지 동쪽에는 임야와 연수천이, 서쪽에는 6번 국도에서 용문면으로 들어가는 갈월길이 있고, 이 사건 신청지로 들어가기 위해서는 갈월길을 따라 용문면으로 들어가기 전에 이 사건 신청지에 신설될 단일 도로를 이용할 수밖에 없어, 오히려 이 사건 신청지는 주변 편의시설 및 용문면 시내와는 지리적으로 구분되어 있다고 보이는 점, ③ 원고는 이 사건 신청지가 용문시외버스터미널에서 직선거리로 500m 떨어져 있는 점을 고려하여 이 사건 건물의 지상 1, 2층에 비하여 지상 3층의 면적을 198.36㎡로 축소하고, 옥상조경을 설치함으로써 용문시외버스터미널에서 이 사건 건물이 보이지 않도록 설계하였는바, 장례식장의 부정적인 장면들은 그와 같은 이 사건 건물의 설계 내용을 통해 상당히 차단할 수 있을 것으로 보여 원고가 신축하려는 장례식장이 지역주민의 쾌적한 주거환경이나 정서에 부정적인 영향을 끼친다고 인정하기도 어려운 점, ④ 위 각 처분사유는 기본적으로 장례식장에 대한 부정적인 정서를 전제로 하고 있으나, 고인(고인)의 죽음을 애도하고 사후명복을 기원하는 시설인 장례식장을 혐오시설이나 기피시설로 볼 수는 없고, 우리 사회의 장례문화가 점차 장례식장 중심으로 변화함에 따라 인식의 변화가 이루어지고 있는 점, ⑤ 3층짜리 현대식 건물로 신축될 장례식장이 용문산관광단지 관광객 및 인근 여가공간 이용자들의 정서에 부정적인 영향을 줄 것이라는 판단은 장례식장에 대한 막연한 부정적 인식에 근거한 것으로 정당한 것으로 보기 어려운 점, ⑥ 기존 장례식장만으로 양평군의 장례식장 수요를 충족할 수 있으므로 더 이상의 장례식장이 필요하지 않다거나 인근에 거주하는 주민들의 반대 민원이 있다는 사정 또한 이 사건 처분의 적법한 거부사유가 될 수는 없는 점(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두3263 판결 참조), ⑦ 피고가 이 사건 신청지에 대하여 이미 두 차례에 걸친 주택건축허가를 하였던 이상 이 사건 신청지를 산림으로 보존하고자 하는 의사가 있었던 것으로 보이지 않고, 위 주택건축허가로 인하여 이미 토지의 형질변경이 상당 부분 진행되어 산림보존의 필요성이 크다고 보이지도 않는 점, ⑧ 피고는 이 사건 신청지가 용문산 관광단지 입구에 위치하여 향후 그 지역 일대에서 관광산업을 육성하고자 하는 도시계획에 부합하지 않는다고 주장하나, 현재까지 관광산업 육성과 관련한 어떠한 구체적인 개발계획도 마련되어 있지 않은 상태인 점, ⑨ 앞서 살펴본 바와 같이 원고의 건축허가신청이 건축법, 국토계획법 등 관계 법규에서 정한 어떠한 제한에 배치된다고 볼 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 들고 있는 위 각 거부사유들은 이 사건 건축허가신청을 불허할 만한 정당한 사유가 된다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 ①, ②, ③, ⑥, ⑦, ⑧ 처분사유 역시 정당한 처분사유가 될 수 없다.
다) 또한 서울지방국토관리청장은 2010. 4. 30. 이 사건 신청지 일부에 주택을 건축하고자 했던 소외 2에 대하여 도로연결허가 등을 해주었고, 이후 별다른 사정변경이 없었음에도 불구하고 피고는 그로부터 불과 1년가량이 경과한 후 원고에 대한 도로연결허가 등은 불가능하다고 주장하고 있는바, 구 도로연결에 관한 규칙 제8조 제1호 [별표 5]에 따르면 주택 진입로의 경우 변속차로의 설치가 불필요한 반면 장례식장의 경우 변속차로의 설치가 필수적이어서 그 요건이 상이한 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 갑 제47호증의 1, 2, 갑 제48호증, 을 제28호증의 1의 각 기재 및 이 법원의 의정부국토관리사무소장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합해보면, 의정부국토관리사무소장은 원고가 보완요구 사항을 이행할 경우 이 사건 신청지에 관한 도로연결허가 등이 가능하다는 의견을 밝혔음에도 불구하고 피고는 의정부국토관리사무소장에게 2013. 7. 14. 및 2013. 7. 15. 두 차례에 걸쳐 원고의 도로연결허가 등 신청을 조속하게 거부할 것을 촉구한 사실, 피고는 2013. 7. 30. 의정부국토관리사무소장으로부터 이 사건 신청지에 관한 도로연결허가권한을 이관받자 그 다음날인 2013. 7. 31. 곧바로 원고에 대하여 도로연결허가 등을 거부하는 처분을 하였는데, 그 사유는 피고가 이 소송에서 일관되게 주장하고 있던 ‘도로연결허가 등의 요건(변속차로 설치 등) 불충족’이 아니라, ‘① 장례식장이 연결되는 도로가 평면선형이 곡선구간이고 종단경사가 있고 국도 6호선에서 용문면 시가지 진·출입하는 도로로서 차량통행이 매우 많으며, ② 장례식장 진입로가 곡선구간 안쪽차로에 연결되고 연수교 시점에서 감속차로가 시작되나 연수교 난간이 콘크리트로 되어 있어 시거 확보에 어려움이 있을 것으로 판단되고, ③ 장례식장을 양평, 서울, 청운, 단월 등에서 국도 6호선 용문 IC를 이용하여 직접 방문하는 차량과, 장례식장에서 용문 시가지로 가는 차량이 좌회전을 할 수 없어 향후 불법 좌회전으로 인한 사고 위험이 많이 있을 것으로 판단되며, ④ 또한 도로점용허가 등은 부수적인 허가로서 목적사업인 장례식장 인허가 관련부서의 협의 결과 아래와 같은 사유(사유 생략)로 불허가 처리되어 현재까지 목적사업 허가가 완료되지 않았습니다. ⑤ 위와 같이 장례식장은 차량의 안전한 진출입이 무엇보다도 우선되어야 하고 목적사업 인허가 우선처리와 관련부서 의견 등을 종합하여 검토한 결과 도로점용허가 등 서류를 반려하오니 이해하여 주시기 바랍니다.’라는 것이었던 사실 등을 인정할 수 있다.
그렇다면 위 도로연결허가 등 반려처분이 관계법령에서 정하는 도로연결허가 등 요건 중 어떤 요건을 충족하지 못한 것인지를 전혀 제시하지 아니하고 추상적인 사유만을 들고 있다는 점을 제외하고서라도, 이 사건 장례식장 건축허가신청을 반려한 처분의 적법성을 담보하기 위한 논거로 도로연결허가 등이 불가능하다는 점을 들고 있는 피고가 정작 도로연결허가 등 신청을 반려하는 처분을 하면서는 그 목적사업인 이 사건 장례식장 건축허가가 완료되지 않았다는 점을 그 거부사유로 제시하고 있는바, 이는 순환논리에 불과한 것으로서 결국 원고가 어떤 신청을 먼저 하더라도 장례식장 건축허가를 하지 않겠다는 피고의 의사를 드러내는 것에 지나지 않으며, 원고의 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분은 자의적인 행정처분으로서 재량권을 일탈·남용한 것이라 할 것이다.
5) 소결
결국 원고의 건축허가신청은 관계법령이 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않을 뿐만 아니라 이를 불허하여야 할 중대한 공익상 필요도 인정되지 아니하므로, 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 이를 거부한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.
3. 결론
제1심 판결은 정당하고, 피고가 한 항소는 이유 없어 받아들이지 않는다.
[별지 관계법령 생략]
판사 이태종(재판장) 강경구 임영우