대법원 2019. 11. 15. 선고 2019두46763 판결
[조합설립인가취소][공2020상,52]
【판시사항】
[1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위한 요건 / 그중 구조상의 독립성, 이용상의 독립성이 인정되는지 판단하는 기준 및 구분행위는 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정되는지 여부(적극) / 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되고 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성된 경우, 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립하는지 여부(적극) / 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도 위와 같은 요건들을 갖춘 경우, 구분소유권이 성립하는지 여부(적극)
[2] 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립하였으나, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있어 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마친 경우, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 (가)목을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가려야 하는지 여부(소극)
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도정법시행령 제33조(토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 등) ① 법 제12조제2항, 제28조제1항, 제36조제1항, 이 영 제12조, 제14조제2항 및 제27조에 따른 토지등소유자(토지면적에 관한 동의자 수를 산정하는 경우에는 토지소유자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 동의는 다음 각 호의 기준에 따라 산정한다. 1. 주거환경개선사업, 재개발사업의 경우에는 다음 각 목의 기준에 의할 것 가. 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 여럿이서 공유할 때에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것. 다만, 재개발구역의 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제2조에 따른 전통시장 및 상점가로서 1필지의 토지 또는 하나의 건축물을 여럿이서 공유하는 경우에는 해당 토지 또는 건축물의 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 받아 이를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 수 있다. 나. 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것 다. 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정할 것. 다만, 재개발사업으로서 법 제25조제1항제2호에 따라 토지등소유자가 재개발사업을 시행하는 경우 토지등소유자가 정비구역 지정 후에 정비사업을 목적으로 취득한 토지 또는 건축물에 대해서는 정비구역 지정 당시의 토지 또는 건축물의 소유자를 토지등소유자의 수에 포함하여 산정하되, 이 경우 동의 여부는 이를 취득한 토지등소유자에 따른다. 라. 둘 이상의 토지 또는 건축물을 소유한 공유자가 동일한 경우에는 그 공유자 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것 2. 재건축사업의 경우에는 다음 각 목의 기준에 따를 것 가. 소유권 또는 구분소유권을 여럿이서 공유하는 경우에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것 나. 1인이 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유하고 있는 경우에는 소유권 또는 구분소유권의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정할 것 다. 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유한 공유자가 동일한 경우에는 그 공유자 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 할 것 3. 추진위원회의 구성 또는 조합의 설립에 동의한 자로부터 토지 또는 건축물을 취득한 자는 추진위원회의 구성 또는 조합의 설립에 동의한 것으로 볼 것 4. 토지등기부등본ㆍ건물등기부등본ㆍ토지대장 및 건축물관리대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기록이 없고 기록된 주소가 현재 주소와 다른 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지등소유자의 수 또는 공유자 수에서 제외할 것 5. 국ㆍ공유지에 대해서는 그 재산관리청 각각을 토지등소유자로 산정할 것 ② 법 제12조제2항 및 제36조제1항 각 호 외의 부분에 따른 동의(법 제26조제1항제8호, 제31조제2항 및 제47조제4항에 따라 의제된 동의를 포함한다)의 철회 또는 반대의사 표시의 시기는 다음 각 호의 기준에 따른다. 1. 동의의 철회 또는 반대의사의 표시는 해당 동의에 따른 인ㆍ허가 등을 신청하기 전까지 할 수 있다. 2. 제1호에도 불구하고 다음 각 목의 동의는 최초로 동의한 날부터 30일까지만 철회할 수 있다. 다만, 나목의 동의는 최초로 동의한 날부터 30일이 지나지 아니한 경우에도 법 제32조제3항에 따른 조합설립을 위한 창립총회 후에는 철회할 수 없다. 가. 법 제21조제1항제4호에 따른 정비구역의 해제에 대한 동의 나. 법 제35조에 따른 조합설립에 대한 동의(동의 후 제30조제2항 각 호의 사항이 변경되지 아니한 경우로 한정한다) ③ 제2항에 따라 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 하려는 토지등소유자는 철회서에 토지등소유자가 성명을 적고 지장(지장)을 날인한 후 주민등록증 및 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서 사본을 첨부하여 동의의 상대방 및 시장ㆍ군수등에게 내용증명의 방법으로 발송하여야 한다. 이 경우 시장ㆍ군수등이 철회서를 받은 때에는 지체 없이 동의의 상대방에게 철회서가 접수된 사실을 통지하여야 한다. ④ 제2항에 따른 동의의 철회나 반대의 의사표시는 제3항 전단에 따라 철회서가 동의의 상대방에게 도달한 때 또는 같은 항 후단에 따라 시장ㆍ군수등이 동의의 상대방에게 철회서가 접수된 사실을 통지한 때 중 빠른 때에 효력이 발생한다. (출처 : 도시 및 주거환경정비법 시행령 타법개정 2021. 1. 5. [대통령령 제31380호, 시행 2021. 1. 5.] 국토교통부 > 종합법률정보 법령) |
【판결요지】
[1] 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다.
[2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 위 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 위 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.
【참조조문】
[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2 [2] 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 제2항(현행 제35조 제3항 참조), 제17조 제1항(현행 제36조 제1항, 제2항 참조), 제3항(현행 제36조 제4항 참조), 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목[현행 제33조 제1항 제2호 (가)목 참조], 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조, 제1조의2
【참조판례】
[1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결(공2013상, 298)
대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결(공2018상, 316)
【전 문】
【원고, 피상고인】 별지 1 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 3인)
【원고보조참가인】 별지 2 원고보조참가인 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인)
【피고, 상고인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 오재욱 외 1인)
【피고보조참가인, 상고인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원 담당변호사 안정근 외 3인)
【원심판결】 서울고법 2019. 5. 30. 선고 2018누52060 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지는 원고보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 각 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고보조참가인의 상고이유 제1, 4점에 관하여
원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 피고가 2017. 1. 31. 피고보조참가인에게 한 조합설립인가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다) 이후에 원고들을 비롯한 이 사건 상가의 구분소유자들이 대표자로 선정한 원고 28이 조합설립에 관한 동의서를 제출하기는 하였으나, 이는 피고보조참가인이 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제39조 제1호에 따라 매도청구를 할 경우 현금청산 절차가 진행될 수 있음을 우려한 데 따른 것이고, 원고들은 여전히 이 사건 상가 구분소유자들의 과반수 동의를 얻지 못하였으므로 이 사건 처분에는 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 있다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들로서는 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 위와 같은 동의서의 사후 제출만으로 구 도시정비법 제16조 제2항을 위반한 하자가 치유된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 취소소송의 법률상 이익, 행정처분의 하자 치유에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 피고보조참가인이 상고이유에서 들고 있는 대법원 1998. 8. 21. 선고 96누10379 판결은 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
2. 피고의 상고이유 제1, 2점 및 피고보조참가인의 상고이유 제2, 3점에 관하여
가. 관련 법리
(1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구되는 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 등 참조).
(2) 구 도시정비법 제16조 제2항은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물법 제47조 제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.”라고 규정하고 있다. 그런데 구 도시정비법은 구분소유의 개념에 관하여 따로 정의규정을 두고 있지 않다. 따라서 앞서 본 구분소유의 성립요건에 관한 법리는 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 개념에 관하여도 그대로 적용된다고 보는 것이 옳다. 그러므로 공동주택 또는 복리시설에 해당하는 1동의 건물(이하 ‘공동주택 등’이라고 한다) 중 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 있고, 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있는 경우에는 공동주택 등이 등기부에 구분건물로 등기되지 않았더라도 구분소유가 성립한다고 보아야 한다. 또한 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공유등기를 마쳤더라도 그러한 이유만으로 구분소유의 성립을 부정할 것이 아니다.
(3) 한편 구 도시정비법 제16조 제2항, 제17조 제1항, 제3항의 위임에 따라 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 (가)목(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라고 한다)은 ‘주택재건축사업의 경우 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 규정하고 있다. 이 사건 시행령 조항은 여러 명이 부동산에 관하여 통상의 공유관계를 형성하고 있는 경우에는 그 공유 목적 부동산이 동일하기 때문에 조합설립 절차의 편의를 도모하는 관점에서 공유자들을 대표하는 1명의 동의 의사를 확인하여도 무방하다는 데 그 취지가 있다. 이를 고려할 때, 공동주택 등에 관하여 구분소유가 성립한 경우에는, 공동주택 등이 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되어 있는 관계로 구분소유자들이 구분등기를 마치지 못하고 형식상 공동주택 등에 관하여 공유등기를 마쳤더라도 이 사건 시행령 조항을 적용하여 구분소유자들을 대표하는 1명만을 소유자로 산정하여 동의 요건 충족 여부를 가릴 것은 아니다. 구분소유자들은 구조상·이용상 독립성을 갖춘 별개의 부동산을 각각 소유하고 있기 때문이다.
나. 판단
(1) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 이 사건 상가를 신축·분양한 한신공영 주식회사가 수분양자들과 호수, 위치 및 면적을 특정하여 각 상가호실에 대한 분양계약을 체결함으로써 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재하였다고 봄이 상당하므로, 비록 구분건물로 등기되지 않았더라도 이 사건 상가에 대한 분양이 시작된 1986년경에는 각 상가호실을 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 구분소유의 성립요건에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.
(2) 원심은 다음으로 그 판시와 같은 이유를 들어, ‘이 사건 상가에 관하여 48명의 구분등기가 아니라 공유등기가 마쳐져 있는 이상, 이 사건 시행령 조항에 따라 대표자 1명만을 구분소유자로 산정하여야 하고, 따라서 구 도시정비법 제16조 제2항에서 구분소유자 과반수의 동의가 불필요한 경우로 정한 구분소유자 수가 5명 이하인 경우에 해당한다’는 취지의 피고와 피고보조참가인의 주장을 배척하였다.
원심의 이 부분 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나, 이 사건 상가에 관하여 구분소유가 성립한 이상 이 사건 시행령 조항이 적용될 수 없다고 본 원심의 결론은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분소유자의 수 산정에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 원고 명단: 생략]
[[별 지 2] 원고보조참가인 명단: 생략]
대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수
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서울고등법원 2019. 5. 30. 선고 2018누52060 판결
[조합설립인가취소][미간행]
【전 문】
【원고, 피항소인】 별지 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인)
【원고들보조참가인】 별지 원고들보조참가인들 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인)
【피고, 항소인】 서울특별시 서초구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 바른, 담당변호사 정혁준)
【피고보조참가인, 항소인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원 외 1인)
【변론종결】
2019. 5. 2.
【제1심판결】 서울행정법원 2018. 5. 18. 선고 2017구합63399 판결
【주 문】
1. 피고와 피고보조참가인의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용 중 피고보조참가로 인한 비용은 피고보조참가인이, 나머지 부분은 피고가 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 처분의 경위 등
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서 제2면 제13, 14행의 “공유자들이다.”를 “공유자로 등기되어 있다.”로, 제17행의 “이 사건 상가의 공유자들은”을 “이 사건 상가의 공유자로 등기되어 있는 사람은”으로 각 고치는 외에는 제1심 판결서의 해당 부분(제2면 제10행 내지 제3면 제14행)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2. 피고보조참가인의 본안 전 항변에 관한 판단
피고보조참가인은, 원고들 및 원고들보조참가인들이 이 사건 상가의 대표 조합원으로 원고 28을 대표자로 선임하였고, 대표자로 선임된 원고 28이 이 사건 조합 설립에 대하여 동의하는 등으로 원고들은 피고보조참가인의 조합원이 되었으므로, 원고들에게 이 사건 조합설립인가처분 취소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다는 취지로 본안 전 항변을 한다.
갑 제33, 43호증, 을나 제10, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 46명이 2017. 6.경 원고 28을 자신들의 대표자로 선정하였고, 그 무렵 원고 28이 피고보조참가인에게 조합 설립에 관한 동의서를 제출하였으며, 그 후 이 사건 상가 소유자 중 1인인 원고들 보조참가인 1이 추가로 원고 28을 대표자로 선정하는 데에 동의하고 나아가 나머지 이 사건 상가 소유자인 소외인(대판 : 원고들 보조참가인 10)도 피고보조참가인 설립에 관한 동의서를 제출한 사실은 인정된다.
그러나 위 증거들 및 갑 제28호증, 을나 제2, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들과 원고들보조참가인들은 이 사건 처분 당시 전원이 피고보조참가인의 설립에 동의한 것이 아니고, 이 사건 처분 이후 사후적으로 위와 같이 원고 28을 대표자로 선정하여 조합설립에 동의하도록 하는 방식으로 조합설립 동의 여부에 관한 의사를 표시한 점, ② 원고들과 원고들보조참가인들이 위와 같이 사후적으로 조합설립 동의에 관한 의사표시를 한 것은, 피고보조참가인이 원고들 및 원고보조참가인들이 조합설립에 동의하지 아니하였음을 이유로 원고들 및 원고보조참가인들에 대하여 매도청구소송을 제기하자 우선 이에 대응하여 강제로 현금청산을 당하지 않으려는 목적에서 위와 같은 의사표시에 따른 이 사건 처분의 적법성 여부에 관한 판단은 유보한 채 취한 조치였던 점(원고 28은 2017. 6.경 피고보조참가인에게 조합설립에 관한 동의서를 제출하면서 ‘상가소유주에 대한 매도청구소송을 방치함에 따른 불측의 손해를 방지하기 위함이고, 현재 진행 중인 이 사건 상가 소유주들이 제기한 서초구청을 상대로 한 이 사건 소송과는 별개의 사안임’을 명시적으로 기재한 통보서를 별도로 제출하였다), ③ 뒤에서 보는 것처럼 이 사건 처분 당시 원고들 및 원고들보조참가인들이 피고보조참가인의 설립에 동의하지 아니함으로 인하여 이 사건 처분에 절차적 하자가 존재한다고 본다면 이러한 하자는 이 사건 상가 소유자들의 사후적인 조합설립에 관한 동의로 인하여 치유된다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고보조참가인이 주장하는 바와 같이 원고들이 이 사건 처분으로 인하여 입게 될 불이익이 사실적·간접적·경제적 이익에 불과한 것이라고 볼 수 없고, 이 사건 처분 이전부터 지금까지 일관하여 피고보조참가인의 설립에 관한 동의요건 미비로 인한 절차적 하자를 주장하였던 원고들로서는 이 사건 처분을 다툴 법률상 이익이 존재한다고 보아야 한다.
따라서 피고보조참가인의 본안 전 항변은 받아들이지 아니한다(피고보조참가인이 원용하는 대법원 1998. 8. 21. 선고 96누10379 판결은, 처음부터 주택건설촉진법상 주택조합의 설립에 동의한 조합원들이 주택건설사업계획 승인처분의 위법성을 다투는 사안으로, 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다).
3. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들 및 원고들보조참가인들의 주장 요지
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서의 해당 부분(제3면 제17행 내지 제3면 제14행)의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 절차적 위법 주장에 관한 판단
가) 이 사건 상가의 소유형태
(1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없으나, 다만 일정한 범위의 상가건물에 관하여는 구조상 독립성 요건을 완화한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다) 제1조의2에 따라 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치하고 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착함으로써 구분소유권의 객체가 될 수 있다. 그리고 이용상 독립성이란 구분소유권의 대상이 되는 해당 건물부분이 그 자체만으로 독립하여 하나의 건물로서의 기능과 효용을 갖춘 것을 말하는데, 이와 같은 의미의 이용상 독립성이 인정되는지 여부는 해당 부분의 효용가치, 외부로 직접 통행할 수 있는지 여부 등을 고려하여 판단하여야 한다. 특히 해당 건물부분이 집합건물법 제1조의2의 적용을 받는 ‘구분점포’인 경우에는 그러한 구분점포의 특성을 고려하여야 한다. 나아가 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. 특히 일반건물로 등기된 기존의 건물이 구분건물로 변경등기되기 전이라도, 위와 같은 요건들을 갖추면 구분소유권이 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다59876 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1854, 1861 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다225398 판결 각 참조).
(2) 살피건대, 갑 제14 내지 19, 22, 23 내지 26, 28, 31, 48 내지 52, 54 내지 64, 66호증, 을나 제16호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 위 각 상가호실에 대한 분양계약을 체결하여 이를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재한다고 봄이 상당하므로, 비록 구분건물로 등기되어 있지 않다고 하더라도 위 분양이 이루어지기 시작한 1986년경에는 위 각 상가호실을 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였고, 이 사건 상가의 공유자로 등기된 원고들 및 원고들보조참가인들을 포함한 48명은 각 점유·사용하는 해당 상가호실을 구분소유하면서 편의적으로 공유지분등기를 경료하여 그들 사이에 구분소유적 공유관계를 형성하였다고 봄이 상당하다.
① 이 사건 상가는 지하 2층, 지상 3층 규모의 건물로, 한신공영이 1982년경 신축하고 보존등기를 마친 후(당시에는 아직 집합건물법이 제정되기 이전으로, 구분등기가 아닌 일반건물로의 등기가 이루어졌다) 1986년경부터 각 호수, 위치 및 면적을 특정하여 54개의 상가호실로 분양하면서 분양계약상 추후 집합건물법에 따른 구분등기를 예정하고(갑 제16호증 기재 중 상가분양계약서 제11조 참조) 수분양자들에게 각 상가호실의 면적 비율에 상응하는 공유지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 이 사건 상가의 각 상가호실을 분양받은 소유자들은 이후 각 해당 상가호실을 독립적으로 처분하면서 그에 따라 위 공유지분에 관한 소유권이전등기를 양수인에게 마쳐 주었다. 이 사건 상가의 공유자로 등기된 48명은 이러한 방식으로 각 상가호실에 관한 권리를 전전 양수받은 사람들이다.
② 이 사건 상가를 구성하는 총 54개의 개별 상가호실 중 1층에 위치한 9개의 상가호실을 제외한 나머지 상가호실들은 모두 외벽으로 그 경계가 명확히 특정되어 있고 별개의 출입문을 가져 다른 상가호실을 통하지 않고도 공용부분인 통로로 통행하는 것이 가능하며, 한편 1층에 위치한 9개의 상가호실은 오픈형 상가로 폐쇄된 외벽이 설치되어 있지 않지만 바닥의 경계표지를 기준으로 각각의 구조물이 설치되어 경계가 특정된다. 그리고 각각의 상가호실은 다른 상가호실과 독립적인 점포로서 관리·사용되고 있다. 이러한 사정들을 종합하면 위 54개의 상가호실은 각각 구조상·이용상 독립성이 인정된다(집합건물법 시행령이 정하는 경계표지가 설치되어 있는지 여부는 각 구분점포의 독립성을 판단하는데 하나의 기준이 될 뿐이므로, 위 경계표지가 설치되어 있지 않다 하여 독립성이 없다고 단정할 수 없다. 또한 상가는 주택과 달리 그 본질적 특성상 개방성을 지니므로 독립성 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 특성을 고려해야 한다).
③ 피고를 비롯한 과세관청은 이 사건 상가의 각 해당 상가호실을 특정하여 재산세 등을 과세하여 왔고, 사업자등록증 또한 이 사건 상가의 각 상가호실이 특정되어 발급되어 왔다. 피고보조참가인 또한 이 사건 상가의 각 상가호실의 기준가액을 산정하여 이를 합산하는 방식으로 이 사건 상가의 종전자산 및 종후자산을 평가하였으며 이 사건 상가의 관리비는 각 개별 상가호실별로 부과되고 있는바, 이러한 사정 역시 이 사건 각 상가호실의 구조상·이용상 독립성과 객관적으로 외부에 표시된 구분의사의 존재를 더욱 분명하게 인식할 수 있게 한다.
④ 2015. 11.경 당시 이 사건 상가의 공유자로 등기된 사람들은 이 사건 상가에 관하여 구분등기를 경료하기 위하여 피고에게 구분건물로의 건축물대장 전환신청을 하기도 하였는데, 다만 이 사건 상가의 지하층에 불법건축물이 존재한다는 이유로 그 신청이 반려되어 구분건물로의 건축물대장 전환 및 구분등기가 이루어지지 않았다.
⑤ 한편, 피고보조참가인은 이 사건 상가 분양 당시에 정확한 측량을 통해서 구획되거나 각 상가호실별로 정확한 면적과 호수가 표시된 분할도면이 작성되지 않았으므로, 이 사건 상가의 각 상가호실의 구조상·이용상 독립성이나 구분행위의 존재를 인정할 수 없다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 상가의 분양 당시의 배치도면(갑 제52호증)주1) 과 현재의 건축물 현황도(갑 제27호증 및 갑 제30호증), 등기권리증에 첨부된 도면(갑 제29호증) 사이에 일부 차이가 존재하는 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 등기권리증에 첨부된 도면이 해당 상가호실의 분양 당시에 작성된 것이라거나 이 사건 상가의 현황을 정확히 반영한 것이라고 단정하기 주2) 어렵고, 위와 같은 도면상의 차이는 대부분 측량상의 오류 내지 측량방식의 차이, 또는 이 사건 상가의 분양 이후 구분소유 부분을 통합하거나 혹은 분리하여 사용·임대하는 등으로 발생한 것으로 보이는바, 그 차이의 정도와 함께 앞서 본 바와 같이 이 사건 상가 중 구분소유로 구획된 부분이 개별적으로 처분되어 온 점, 상가는 본질상 개방성을 특징으로 하고 있는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 위와 같은 일부 도면상의 차이만으로 이 사건 상가에 대한 분양이 이루어지기 시작한 1986년경 이 사건 상가의 구조상·이용상 독립성 및 구분행위의 존재가 갖추어져 구분소유권이 성립하였음을 부정하기 어렵고, 그 이후 발생한 각 호실의 경계 등 일부 현황의 변경만으로 이미 성립한 구분소유권이 소멸하는 정도에 이르렀다고 보기 어렵다.
⑥ 또한 피고보조참가인은, 이 사건 상가 중 1층 9개의 상가호실은 판매시설이나 운수시설이 아니고 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 이상이 아니어서 집합건물법 제1조의2에서 정한 요건에 해당하지 않으므로 이 사건 상가는 구분소유의 대상이 될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 집합건물법 제1조의2 제1항은 제1호에서 ‘구분점포의 용도가 「건축법」 제2조 제2항 제7호의 판매시설 및 같은 항 제8호의 운수시설(집배송시설은 제외한다)일 것’ 및 제2호에서 ‘1동의 건물 중 구분점포를 포함하여 제1호의 판매시설 및 운수시설의 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천제곱미터 이상일 것’을 구분소유권의 목적으로 할 수 있는 요건으로 정하고 있는데, 이 사건 상가 중 1층 9개의 상가호실을 비롯한 이 사건 상가의 각 호실은 대부분 커피전문점, 음식점, 의류점, 책대여점, 학원 등의 영업을 하는 용도로 사용되고 있는 점포이고, 건축물대장상 주용도가 ‘상가’로, 등기부상으로부터 ‘판매시설’로 각 등재되어 있어 건축법 제2조 제2항 제7호주3) , 건축법 시행령 제3조의5 주4) 별표 1에서 말하는 판매시설에 해당하고, 54개 호실의 바닥면적의 합계는 3,500㎡를 초과하여(갑 제15호증의 1 중 12쪽 참조) 판매시설로 사용되는 바닥면적이 1,000㎡ 이상임도 분명하므로, 피고보조참가인의 위 주장 역시 이유 없다.
나) 피고보조참가인의 설립을 위하여 이 사건 상가의 구분소유자 과반수의 동의를 요하는지 여부
구 도시정비법 제16조 제2항은 “주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.”고 규정하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 피고보조참가인은 그 설립 동의 절차를 진행함에 있어 이 사건 상가의 경우 공유자로 등기된 48명을 대표하는 1명만을 토지등소유자로 보아 이 사건 상가의 구분소유자가 5명 이하라는 이유로 위 구 도시정비법 제16조 제2항에서 요구하는 동의 요건 중 ‘이 사건 상가의 구분소유자의 과반수 동의’가 필요 없다고 판단하였고, 피고는 이를 바탕으로 이 사건 처분을 하였다. 그러므로 이 사건 상가의 구분소유적 공유자인 원고들 및 원고들보조참가인을 비롯한 48명을 위 구분소유자로 보아 피고보조참가인의 설립에 그 과반수의 동의가 있어야 하는지가 문제된다.
살피건대, 도시 및 주거환경정비법의 목적 및 취지, 재산권 보호 필요성 및 관련 법령과 앞서 인정한 사실 등으로부터 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면, 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들인 위 48명은 구 도시정비법 제16조 제2항에서 정한 ‘구분소유자’에 해당하므로 피고보조참가인의 설립을 위하여는 위 48명의 과반수의 동의가 필요하다고 봄이 타당하다.
① 앞서 살펴본 바와 같이 1동의 건물의 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추고 구분행위가 존재하면 그 건물이 등기부에 등기되기 전이라도 그 시점에서 구분소유가 성립하고, 구분건물이 아닌 일반건물로 등기되더라도 여전히 구분소유가 존속한다. 따라서 이 사건 상가 역시 54개 호실별로 구분소유권이 성립하여 존속하고, 48명의 구분소유적 공유자들이 그들 사이에서 특정 상가호실을 구분소유하면서 대외적으로 편의상 공유지분 등기를 하고 있을 뿐이다.
② 각각의 공유자가 공유물 전체나 일부에 대한 온전한 소유권을 행사할 수 없고 다른 공유자의 지분에 의하여 소유권 행사에 제약을 받는 일반적인 공유관계와 달리 구분소유적 공유관계에서는 다른 공유자에 의한 제약을 받지 아니하고 특정 구분건물을배타적으로 사용·수익할 수 있고, 이를 자유롭게 처분할 수 있어 대외적으로 공유로 등기되어 있을 뿐 그 실질은 구분소유에 가깝다.
③ 구 도시정비법의 관련 규정에서 토지등소유자로 하여금 정비사업을 시행할 수 있도록 하고 이를 위하여 조합을 설립하는 경우 등에 구분소유자나 토지등소유자의 동의를 얻도록 요구하는 것은 도시환경정비사업과 직접적인 이해관계가 있는 당사자를 주체로 하여 사업을 추진하고 또한 그러한 이해관계인의 의견을 반영하려는 취지이다. 이를 고려하면 구 도시정비법 제16조 제2항에서 주택재건축사업에 관하여 조합설립의 요건으로 정하고 있는 구분소유자의 동의를 반드시 일반적인 사법(사법)관계와 동일하게 해석할 수는 없고, 그 동의 절차에 해당 부동산에 관한 소유권 행사 및 사업 시행에 직접적인 이해관계를 가지는 당사자의 의견이 반영될 수 있도록 함이 타당하다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두15262 판결 취지 참조). 나아가 구 도시정비법 제16조 제1항에서 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우 ‘토지등소유자’의 동의를 조합 설립의 요건으로 정하고 있는 것과 달리 구 도시정비법 제16조 제2항에서 주택재건축사업의 경우 공동주택의 각 동별 ‘구분소유자’와 전체 ‘구분소유자’의 동의를 조합 설립 요건으로 정하고 있는 점, 위와 같은 구 도시정비법 제16조 제2항의 규정은 집합건물법 제47조에서 정한 재건축에 관한 구분소유자의 동의 요건을 대체한 것인데, 앞서 본 것처럼 집합건물법상 구분소유는 구분등기와 무관하게 성립할 수 있는 점까지 고려하여 주5) 보면, 구 도시정비법 제16조 제2항의 ‘구분소유자’의 의미를 해석할 때에는 형식적인 등기부상 소유형태보다 실질적인 이해관계자가 누구인지를 우선적인 판단기준으로 삼는 것이 타당하다.
④ 이 사건 상가의 경우 48명이 각 상가호실을 구분소유적으로 공유하고 있는데, 위 공유자들 중 각 구분건물인 상가호실에 대한 실질적인 이해관계를 가진 사람은 각 상가호실을 실질적으로 사용·수익하고 있는 특정 공유자이고, 나머지 공유자들은 등기명의자라는 점 외에 해당 상가호실에 대한 별다른 이해관계가 있다고 할 수 없다.
⑤ 만약 이 사건 상가의 소유권이 공유로 등기되어 있다는 이유만으로 대표자 1명만을 구분소유자 또는 토지등소유자로 보는 경우 위와 같이 각 상가호실에 대한 실질적 이해관계를 가지고 있는 개별적 구분소유적 공유자들의 의사는 조합 설립 여부를 결정하는 데에 반영되기 어렵게 된다. 나아가 이 사건 상가의 공유자들의 대표자 1인만이 조합원의 자격을 가지게 되므로(구 도시정비법 제19조 제1항 단서 제1호), 이 사건 상가의 공유자들은 정관으로 달리 정하지 않는 한 재건축사업의 진행과정에서 각종 조합의 의사결정에 관하여 각자의 재산권에 비례한 의결권의 행사가 사실상 봉쇄되게 되므로 정당한 재산권 보호가 이루어지지 않을 가능성이 크고, 역시 정관 등으로 달리 정하지 않는 이상 이 사건 상가 대신 주택을 공급받는 경우에도 전체 공유자들이 단 1개의 주택만을 공급받게 되는 등[구 도시정비법 제48조 제2항 제6호, 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 29. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제52조 제2항 제2호 참조] 형평에 반하고, 대지 및 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한 구 도시정비법 관련 규정의 취지에 반한다(구 도시정비법 제48조 제2항 제1호 참조). 특히 이 사건 상가의 구분소유적 공유자가 48명이고, 구획된 각 구분상가가 54개 호실에 이르며, 이 사건 상가의 대지에 해당하는 토지의 면적이 2,863.12㎡로 이 사건 토지 전체 면적 17,712.2㎡의 16%를 초과한다는 점에 비추어 볼 때 더욱 그러하다.
⑥ 나아가 위와 같이 이 사건 상가의 구분소유적 공유자 중 1명만을 구분소유자 또는 토지등소유자로 취급하는 경우 조합설립에 공유자 전원이 동의하거나, 전원의 동의로 선출한 대표자가 동의하지 않는 이상 공유자 전원은 조합설립에 동의하지 않은 것이 되어 조합원의 자격을 취득할 수 없고, 결국 이 사건 구분소유적 공유자 중 조합설립에 동의하지 않은 사람은 물론 동의한 사람조차도 포함하여 이 사건 상가 전체가 매도청구권 행사의 대상으로 되고(구 도시정비법 제39조 제1호, 대법원 2017. 2. 3. 선고 2015두50283 판결 참조. 실제로 피고보조참가인은 이 사건 상가의 공유자 전원이 조합설립에 동의하지 않았다는 이유로 이 사건 상가 공유자들 전원을 상대로 매도청구소송을 제기하였다), 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들이 전원의 의사로 대표자를 선정하여 조합설립에 동의함으로써 그 대표자가 조합원의 자격을 취득한 경우에도 각 구분소유적 공유자들의 의사에 반하여 그 대표자가 분양신청을 하지 않는 경우에는 이 사건 상가는 현금청산의 대상이 될 수밖에 없다. 이러한 결과가 이 사건 상가의 공유자들의 의사결정을 왜곡하고 재산권을 부당하게 침해하여 구 도시정비법의 취지에 반함은 분명하다.
⑦ 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목에서 주택재건축사업에서 ‘소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정할 것’이라고 정하고 있는 것은, 다수의 공유자를 대표할 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하게 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모하는 한편, 토지 또는 건축물의 소유자가 정비사업에 즈음하여 소유형태를 공유로 변경함으로써 과다한 의결권을 행사하는 등의 방법으로 정비사업의 진행에 부당한 영향력을 행사하는 것을 방지하기 위한 것으로, 기본적으로 형평에 기초한 토지등소유자들의 재산권의 보호에 기초하고 있다고 할 것이다. 그런데 이 사건 상가와 같은 구분소유적 공유관계가 형성되어 있는 경우에는 객관적으로 구조상·이용상의 독립성을 갖추고 있고, 건축허가신청이나 분양계약 등을 통한 구분행위도 외부적으로 표시될 뿐 아니라, 각 구분건물의 실질적 소유권의 변경이 이루어지면 그에 맞추어 해당 부분의 면적에 상응하는 지분 비율에 따른 소유권이전등기가 이루어지므로, 구분소유의 성립 및 해당 구분건물의 실질적 소유자를 객관적으로 파악할 수 있을 뿐 아니라 특정 구분건물의 소유를 여러 명의 공유로 변경하는 등으로 정비사업의 진행에 부당한 영향력을 행사할 위험도 거의 없다(적어도 구분소유적 공유이기 때문에 그러한 위험이 더 증가하는 것은 아니다). 반면 이 사건 상가의 소유형태를 단순한 공유로 파악하여 구 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목을 적용하면 앞서 살펴본 바와 같이 실질적 이해관계자인 각 공유자의 재산권을 침해하여 형평에 반하는 결과가 초래된다. 결국 이 사건 상가와 같은 구분소유적 공유관계에 있어서는 두 도시정비법 시행령 제28조 제1항 제2호 가목이 적용되지 않는다고 봄이 타당하다.
⑧ 한편 피고는, 구분건물로의 건축물대장 전환등록절차 및 등기부의 구분등기절차를 마치지 아니한 이상 이 사건 상가에 구분소유적 공유관계가 형성되었다고 하더라도 피고에게 구분소유의 성립 여부나 그 소유관계를 일일이 조사하여 확인할 의무가 없다고 주장한다. 그러나 피고는 재건축사업을 진행하기 위하여 토지등소유자의 현황 및 동의 요건에 관한 제반 서류를 제출받아 이를 검토하고 심사한 후 조합설립인가를 하여야 하는 점, 이 사건 상가의 구분소유의 성립 여부 및 그 소유관계는 앞서 본 것처럼 객관적으로 파악이 가능한 점, 특히 이 사건 상가의 경우 피고는 각 호실 별로 재산세를 부과한 점, 피고는 이 사건 상가 소유자들로부터 구분소유자에 해당한다는 취지의 내용증명을 받은 바 있고, 2015. 11.경 이 사건 상가에 관한 건축물대장 전환신청 접수를 받기도 하였던 점, 앞서 본 것처럼 등기와 무관하게 구분소유권은 성립할 수 있고, 일반건물로 등기된 건물이 구분등기로 전환되기 이전이라도 구분소유권이 성립할 수 있는 것이므로 피고로서는 미등기 건물이나 일반건물로 등기된 건물이라고 하더라도 재건축조합의 설립인가를 위하여는 구분소유권의 성립 여부를 심사하여야 하는 것은 마찬가지인 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 상가가 구분소유적 공유관계에 해당하는지 여부를 파악하는 업무가 불필요하게 행정력을 소모시킨다거나 기대가능성이 없어 피고에게 그에 관한 조사·확인 의무가 없다고 볼 수 없다.
다) 피고보조참가인의 하자 치유 주장에 대한 판단
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심 판결서 제10면 제12행부터 제14행 “인정되나,”까지 부분을 “앞서 본 바와 같이 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 46명이 2017. 6.경 원고 28을 자신들의 대표자로 선정하였고, 그 무렵 원고 28이 피고보조참가인에게 조합 설립에 관한 동의서를 제출하였으며, 그 후 이 사건 상가 소유자 중 1인인 원고들 보조참가인 1이 추가로 원고 28을 대표자로 선정하는 데에 동의하고 나아가 나머지 이 사건 상가 소유자인 소외인도 피고보조참가인 설립에 관한 동의서를 제출한 사실은 인정된다. 그러나,”로 고치는 외에는 제1심 판결서 해당 부분(제10면 제7행 내지 제11면 제15행)의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
2) 소결론
피고보조참가인의 설립에 필요한 ‘구분소유자의 과반수 동의’ 요건이 갖추어지지 아니하였음에도 피고보조참가인의 설립을 인가한 이 사건 처분에는 절차적 하자가 존재한다.
라. 소결론
따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(원고들 및 원고들보조참가인들의 나머지 위법사유 주장에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다).
4. 결론
원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인데, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로, 피고와 피고보조참가인의 항소는 각 이유 없어 이를 모두 기각한다.
[별지 생략]
판사 김광태(재판장) 민정석 이경훈
주1) 피고는 위 배치도면이 이 사건 상가의 최초 분양 당시 작성된 것이 아니라는 취지로 주장하나, 위 배치도면 각 상가호실에 기재된 성명은 실제 한신공영으로부터 분양을 받은 최초 수분양자와 일치하는 점(갑 제28호증 등기부등본 참조), 한신공영은 1988년경 부도가 발생하였는데 위 배치도면 우측 상단에는 “593-0244”, “관리권 위임용”, “한신”이라는 기재가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 배치도면은 이 사건 상가의 최초 분양 당시 작성된 것으로 봄이 상당하다.
주2) 갑 제29호증의 1 등기권리증에 첨부되어 있는 도면에 관하여 원고 21은 당초 분양계약 당시에는 관련 도면을 받지 못하였으나 2008년경 이후 관리사무소에서 받아 이를 등기권리증에 첨부해 둔 것이라고 설명하는데, 위 도면상 2005년 경 이후 이 사건 상가 중 일부 호실을 분양받은 교회의 명칭이 등장하는 점, 위 도면의 인쇄된 글씨의 형태 등이 등기권리증상 다른 글씨의 인쇄 형태와 구별되는 점 등에 비추어 위 원고 21의 설명에 신빙성이 있다.
주3) 제2조(정의) ② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다. 7. 판매시설
주4) 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. [별표 1] 7. 판매시설 나. 소매시장(「유통산업발전법」 제2조제3호에 따른 대규모 점포, 그 밖에 이와 비슷한 것을 말하며, 그 안에 있는 근린생활시설을 포함한다)
주5) 집합건물법 제47조 제2항에서는 재건축 결의에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상의 동의를 요건으로 하고 있는데, 피고 및 피고보조참가인의 주장에 따라 이 사건 상가와 같이 일반건물의 공유지분 등기가 경료된 경우 그 등기 외관만을 중시하여 이를 단순 공유로 파악한다면 구분소유자의 개념조차 상정할 수 없게 되어 구 도시정비법이 적용되지 아니하는 집합건물에 관하여는 아무리 건물이 노후된 경우에도 재건축을 할 수 없다는 불합리한 결론에 이르게 된다. 설령 구분소유권의 성립은 인정하면서도 구분소유적 공유관계를 인정하지 아니하여 각 구분건물에 대한 단순 공유관계만을 인정하는 경우에도, 공유자들은 전체 공유자를 대표하는 1인을 통하여서만 의결권을 행사하여야 하는바(집합건물법 제37조 제2항), 각 구분건물에 대한 대표자가 그 실질적 점유·사용자가 아닌 다른 사람으로 선정되는 경우에는 실질적 이해관계인인 공유자의 의사가 재건축 결의에 반영되지 않을 위험이 있고, 만약 각 구분건물의 실질적 점유·사용자가 해당 구분건물의 대표자로 선정된다면 이는 사실상 그 실질적 점유·사용자를 해당 구분건물의 구분소유자로 인정하는 것, 즉 처음부터 이 사건 상가의 소유관계를 구분소유로 인정하는 것과 다를 바가 없다는 결론에 이른다.
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서울행정법원 2018. 5. 18. 선고 2017구합63399 판결
[조합설립인가취소][미간행]
【전 문】
【원 고】 별지 원고들 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이윤석 외 2인)
【원고들보조참가인】 별지 원고들보조참가인들 목록 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 센트로, 담당변호사 김향훈)
【피 고】 서울특별시 서초구청장
【피고보조참가인】 ○○○○○○아파트주택재건축정비사업조합 (소송대리인 법무법인 다원, 담당변호사 정민성 외 1인)
【변론종결】
2018. 4. 6.
【주 문】
1. 피고가 2017. 1. 31.에 한 피고보조참가인 설립인가를 취소한다.
2. 소송비용 중 피고보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이 부담하고, 나머지는 원고들보조참가로 인한 부분을 포함하여 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 처분의 경위 등
가. 피고보조참가인은 서울 서초구 (주소 생략) 대 17,712.2㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에서 재건축정비사업을 시행하기 위하여 2017. 1. 31. 피고로부터 조합설립인가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 받은 주택재건축정비사업조합이고, 원고들 및 원고들보조참가인들은 이 사건 토지 지상 상가건물(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)의 공유자들이다.
나. 이 사건 토지는 그 지상 주거용 공동주택 3개동(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 구분소유자들, 이 사건 상가의 공유자들 및 한신공영 주식회사(이하 ‘한신공영’이라 한다)의 공유로 등기되어 있고, 이 사건 상가의 공유자들은 원고들 및 원고들보조참가인들을 포함하여 총 48명이며, 이 사건 토지 중 이 사건 상가의 대지 부분에 해당하는 면적은 2,863.12㎡이다.
다. 피고보조참가인 설립을 위한 조합설립추진위원회(이하 피고보조참가인과 위 조합설립추진위원회를 구분하지 않고 ‘피고보조참가인’으로 칭한다)는 피고보조참가인 설립을 위한 동의 절차를 진행하면서 이 사건 상가의 경우 48명의 공유로 등기되어 있으므로 이를 대표하는 1명만을 토지등소유자로 보고 공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우로서, 구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조 제2항에서 정한 ‘공동주택의 각 동별 구분소유자의 과반수 동의’ 요건이 요구되지 않는다고 판단하고, 이 사건 상가 공유자들의 동의를 얻지 않았다.
라. 피고보조참가인은 위와 같이 이 사건 상가의 토지등소유자를 1명으로 계산하여 정비구역 내 토지등소유자 총 325명 중 318명의 동의, 전체 토지면적 17,712.2㎡ 중 13,542.8㎡ 토지소유자의 동의를 얻은 뒤 피고로부터 이 사건 처분을 받았다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5, 14호증, 갑 제15호증의 1, 을나 제4, 5, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고들 및 원고들보조참가인들의 주장 요지
1) 이 사건 처분에는 아래와 같은 절차적 하자 또는 실체적 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 한다.
가) 절차적 하자
주택재건축정비사업조합을 설립하기 위해서는 구 도시정비법 제16조 제2항에 따라 ① 전체 구분소유자의 3/4 이상, ② 토지면적의 3/4 이상, ③ 각 동별 구분소유자의 과반수의 각 동의를 필요로 하고, 다만 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우에는 위 위 ③항의 동의를 요하지 않는데, 이 사건 상가는 주1) 48명의 공유로 등기되어 있으나, 실제로 위 48명은 이 사건 상가의 각 해당부분을 구분하여 소유하고 있는 구분소유적 공유관계에 있으므로, 위 ③항의 요건과 관련하여 이 사건 상가의 구분소유자가 5 이하인 경우에 해당하지 않고, 따라서 이 사건 상가 구분소유자들의 과반수의 동의를 얻어야 함에도, 피고보조참가인은 이 사건 상가의 구분소유자들의 과반수 동의를 얻지 않았고, 그럼에도 피고는 조합설립을 위한 동의율이 모두 충족되었다고 판단하고 이 사건 처분을 하였던바 위법하다.
나) 실체적 하자
(1) 피고보조참가인의 정관에는 이 사건 상가의 용적률을 아파트로 전용하여 발생하는 개발이익의 분배에 관하여 아무런 정함이 없어 위법함에도 피고가 이 사건 처분을 하였다.
(2) 피고보조참가인 설립을 위한 사업계획은 사업비추정액, 사업비의 분담에 관한 사항, 사업완료 후 소유권의 귀속에 관한 사항 및 추정분담금의 산정방법에 관하여 이 사건 상가 소유자들의 재산권을 침해하고, 이 사건 아파트 소유자들의 이익에 부합하게 작성되어 있으므로 형평에 현저히 반하여 위법하다.
(3) 피고보조참가인의 정관에는 이 사건 토지 중 한신공영의 지분에 상당하는 997.2556㎡의 취득, 재건축 포함여부, 개발이익의 분담과 공공용지의 분담율, 기부채납 등을 기초로 한 이 사건 아파트 및 이 사건 상가의 각 구분소유자들의 공유지분 분담율에 관하여 기본적이고 개략적인 정함이 없으므로 위법함에도 피고가 이 사건 처분을 하였던바 위법하다.
2) 구 도시정비법 제16조 제2항은 조합설립을 위해 각 동별 구분소유자의 과반수 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는바, 만약 이 사건 상가가 구분소유적 공유가 아니라 단순 공유라면, 구분소유자의 과반수 동의를 상정할 수 없으므로 결국 공유자 전원의 동의를 얻어야 한다는 것으로 보아야 하고, 피고보조참가인 설립에 대하여 이 사건 상가의 공유자들 전원의 동의가 없었으므로 이 사건 처분은 주2) 위법하다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 절차적 위법 주장에 관한 판단
가) 이 사건 상가의 소유권이 구분소유적 공유관계에 있는지 여부
원고들 및 원고들보조참가인들은 이 사건 상가의 소유권이 구분소유적 공유관계에 있음을 전제로 그 과반수의 동의를 얻지 않은 피고보조참가인의 설립에 절차적 하자가 있다고 주장하는바, 먼저 이 사건 상가의 소유권이 구분소유적 공유관계에 있는지 여부를 살핀다.
(1) 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 그 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결 참조).
(2) 살피건대, 이 사건 상가의 소유권이 원고들 및 원고들보조참가인들을 포함하여 48명의 공유로 등기되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 더하여 갑 제14 내지 19, 22, 23, 31, 48 내지 52, 54 내지 64호증, 을나 제16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 상가는 구조상·이용상 독립성을 갖춘 54개의 각 상가호실로 구분되고, 위 각 상가호실 부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 존재한다고 봄이 상당하므로 공유로 등기된 48명이 각 점유·사용하는 해당 상가호실 부분을 구분소유하고 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 상가의 소유권은 구분소유적 공유관계에 있다고 봄이 상당하다.
① 이 사건 상가는 지하 2층, 지상 3층 규모의 건물로, 한신공영이 1982년경 신축하고 보존등기를 마친 후 1987년경 각 호수, 위치 및 면적을 특정하여 54개의 상가호실로 분양하였고, 이 사건 상가의 각 상가호실을 분양받은 소유자들은 이후 각 소유 상가호실을 독립적으로 처분하여 왔다.
② 이 사건 상가를 구성하는 총 54개의 개별 상가호실 중 1층에 위치한 9개의 상가호실을 제외한 나머지 상가호실들은 모두 외벽으로 그 경계가 명확히 특정되어 있고 별개의 출입문을 가지며, 한편 1층에 위치한 9개의 상가호실은 오픈형 상가로 폐쇄된 외벽이 설치되어 있지 않지만 바닥의 경계표지를 기준으로 각각의 구조물이 설치되어 경계가 특정되는바 54개의 상가호실은 각각 구조상·이용상 독립성이 인정된다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 시행령이 정하는 경계표지가 설치되어 있는지 여부는 각 구분점포의 독립성을 판단하는데 하나의 기준이 될 뿐이므로, 위 경계표지가 설치되어 있지 않다 하여 독립성이 없다고 단정할 수 없다. 또한 상가는 주택과 달리 그 본질적 특성상 개방성을 지니므로 독립성 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 특성을 고려해야 한다.).
③ 피고를 비롯한 과세관청은 이 사건 상가의 각 해당 상가호실을 특정하여 재산세 등을 과세하여 왔고, 사업자등록증 또한 이 사건 상가의 각 상가호실이 특정되어 발급되어 왔다. 피고보조참가인 또한 이 사건 상가의 각 상가호실의 기준가액을 산정하여 이를 합산하는 방식으로 이 사건 상가의 종전자산 및 종후자산을 평가하였으며 이 사건 상가의 관리비는 각 개별 상가호실별로 부과되고 있는바, 위 ①항에서 본 사정을 더하여 볼 때 이 사건 상가에 대한 구분의사는 객관적으로 외부에 표시되어 인식되고 있다고 봄이 상당하다.
나) 건물이 구분소유적 공유관계에 있는 경우 조합설립을 위해 구분소유적 공유자들의 과반수의 동의를 요하는지 여부
구 도시정비법 제16조 제2항은 ‘주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 과반수 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다’고 규정하고 있는바, 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들을 위 규정의 구분소유자로 보아 피고보조참가인의 설립에 그 과반수의 동의가 있어야 하는지 문제된다.
살피건대, 도시 및 주거환경정비법의 목적 및 취지, 재산권 보호 필요성 및 아래와 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이 사건 상가와 같이 소유자들이 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 조합설립을 위해 그 과반수 동의가 있어야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고보조참가인이 설립과정에서 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들의 과반수 동의를 얻지 않은 이상 피고가 조합설립을 위한 동의율 기준이 충족되었다고 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.
① 구 도시정비법 제19조가 ‘토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다’고 규정하고, 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제2호 가목이 ‘토지등소유자의 동의를 산정함에 있어 소유권 또는 구분소유권이 여러 명의 공유에 속하는 경우에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 토지등소유자로 산정’하도록 규정한 것은, 다수의 공유자를 대표할 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하게 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모하는 한편, 토지 또는 건축물의 소유자가 정비사업에 즈음하여 소유형태를 공유로 변경함으로써 과다한 의결권을 행사하는 등의 방법으로 정비사업의 진행에 부당한 영향력을 행사하는 것을 방지하기 위한 것으로, 기본적으로 형평에 기초한 토지등소유자들의 재산권의 보호에 기초하고 있다 할 것인데, 구분소유적 공유의 경우 등기부상 공유로 등기되어 있을 뿐, 그 실질은 구분소유에 가까우므로, 조합설립단계에서부터 각 구분소유적 공유자에 대하여 동의권을 부여하는 것이 앞서 본 관련 규정의 취지에 부합한다.
② 이 사건 상가의 소유권이 공유로 등기되어 있다는 이유만으로 대표자 1명에게만 조합설립 동의권 등의 의결권을 부여하는 경우, 이 사건 상가의 공유자들은 정관으로 달리 정하지 않는 한 재건축정비사업의 진행과정에서 재산권에 비례한 의결권의 행사가 사실상 봉쇄되게 되므로 정당한 재산권 보호가 이루어지지 않을 가능성이 크고, 최종적으로 1개의 구분소유권만을 분양받게 되어 형평에 반하며, 특히 이 사건 상가의 구분소유적 공유자가 48명이고, 구획된 각 구분상가가 54개 호실에 이르며, 이 사건 상가의 대지에 해당하는 토지의 면적이 2,863.12㎡로 이 사건 토지 전체 면적 17,712.2㎡의 16%를 초과한다는 점에 비추어 볼 때 대지 및 건축물이 균형있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한 도시 및 주거환경정비법의 관련 규정의 취지에 반한다.
③ 이 사건 상가의 구분소유적 공유자들은 각 소유 해당호실을 개별·독립적으로 처분할 수 있으므로 이 사건 상가가 구분건물로 등기되어 있는 경우와 비교하여 본질적인 차이가 있다고 할 수 없고, 동의율 산정 또는 조합원자격의 부여에 있어서만큼은 이를 달리 취급할 합리적 이유가 없다.
④ 이 사건 상가의 소유를 공유로 보는 경우 공유자 전원이 동의하거나, 전원의 동의로 선출한 대표자가 동의하지 않는 이상 공유자 전원의 대표자는 조합원의 자격을 취득할 수 없고, 결국 이 사건 상가는 매도청구권 행사의 대상이 되는바, 각 소유 상가호실에 대한 실질적인 처분권을 가진 이 사건 상가의 소유자들이 재건축정비사업의 시행 단계에서 각 소유부분에 대한 자유로운 재산권 행사를 부당히 제한당하게 되는 것이고, 이는 재건축정비사업에 있어 조합원 가입 여부를 자신의 의사에 맡기게 한 도시 및 주거환경정비법의 취지에 반한다. 실제 피고보조참가인은 이 사건 상가의 공유자들 48명 중 1명이 조합설립 동의서를 제출하지 않았다는 이유로 이 사건 상가 공유자들 전원을 상대로 매도청구소송을 제기하였다.
다) 피고보조참가인의 주장에 관한 판단
피고보조참가인은, 피고보조참가인이 설립될 당시 이 사건 상가 소유자들의 과반수 동의를 얻지 못한 절차적 하자가 있다 하더라도 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 47명이 2017. 6.경 원고 28을 대표 조합원으로 선임하여 원고 28이 대표 조합원으로서 법률행위를 하는 것에 동의한 바 있으므로, 이는 피고보조참가인의 설립에 동의한 것이고 따라서 위 동의율 흠결의 하자는 치유되었다고 주장한다.
살피건대, 을나 제10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 47명이 2017. 6.경 원고 28을 대표 조합원으로 선임하였고, 원고 28이 그즈음 피고보조참가인의 설립에 동의한 사실은 인정되나, 한편 갑 제33호증, 갑 제43호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 및 원고들보조참가인들을 비롯한 이 사건 상가의 소유자들 중 46명은 2017. 6. 27. 피고보조참가인에게 조합가입서를 제출하면서 ‘이 사건 상가의 소유자들에 대한 매도청구소송을 방지하여 불측의 손해를 방지하기 위해 조합가입서를 제출하는 것이고, 이 사건 처분의 취소를 다투는 이 소송과는 별개의 것이다’는 취지의 문서를 송부하였던 사실 또한 인정되는바, 이 사건 상가의 소유자들 48명 중 47명이 이 사건 처분 이후에 원고 28을 대표 조합원으로 선임하여, 원고 28로 하여금 피고보조참가인의 설립에 동의하게 한 것이 이 사건 상가 소유자들의 과반수 동의를 받지 않은 절차상의 하자를 치유하기 위한 것으로는 볼 수 없고(현금청산을 당할 것을 우려하여 위와 같은 대표 조합원의 동의절차를 취한 것일 뿐, 이 사건 상가 전체를 공유로 보아 대표 조합원 1명에게만 조합원 지위를 인정하는 방식에는 여전히 동의하지 않고 있는 것으로 보인다), 나아가 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다고 할 것이며, 흠이 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반복을 피하고 당사자의 법적 안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 할 것인데(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결 참조), 구 도시정비법 제16조 제1항에서 정하는 조합설립인가처분은 설권적 처분의 성질을 갖고 있고, 흠의 치유를 인정하더라도 원고들을 비롯한 이 사건 상가의 소유자들에게 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없는바, 이 사건 처분의 절차적 하자가 치유되었다고 볼 수 없다. 따라서 피고보조참가인의 위 주장은 이유 없다.
2) 소결론
따라서 이 사건 처분에는 절차적 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 한다(이 사건 처분이 위와 같은 이유로 취소되어야 하므로, 나머지 위법사유 주장에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다).
3. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 박형순(재판장) 김병훈 김우진
주1) 소장 및 각 준비서면 중 구분소유자의 수를 47명으로 기재한 부분은 오기로 보인다.
주2) 원고 4, 원고 5, 원고 7, 원고 13, 원고 17, 원고 18, 원고 21의 예비적 주장이다.