계약성립 후 매수자가 1차 중도금만 지급하고 잔금지급이 지체된 상황에서 계약해제가 성립하기 위한 조건

[대상판결] 서울고등법원 2022. 5. 20. 선고 2021나2038063 [민사 제13부]  

□ 사안 개요

     원고에게 부동산을 매도한 피고가 매매계약의 해제 여부를 다투는 이 사건 제1심 소송 진행 중 제3자에게 이중으로 매매계약을 체결하고 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치자 원고가 배임죄에 해당하는 위법한 이중매매에 해당한다고 주장하면서 불법행위에 기한 손해배상청구를 주위적으로 구한 사건  

□ 쟁점

   - 부동산 이중매매계약을 체결한 피고에게 불법행위책임이 인정되는지 여부(소극)  

□ 판단

  - 당사자의 주장 내용, 이 사건 제1심 소송의 경위 등에 비추어 피고에게 불법행위의 고의를 인정하기 어렵고, 직권으로 과실 여부를 판단하더라도 매매계약의 위반 외에 피고에게 통상 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 인정된다고 볼 만한 구체적인 사정이 없으므로 불법행위에 기한 손해배상청구를 기각함 

  - 매도인이 부동산을 이중매도하고 그 중 1인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 특별한 사정이 없는 한 다른 1인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능 상태에 있으므로(대법원 1965. 7. 27. 선고 65다947 판결), 이행불능을 이유로 한 계약 해제와 그에 따른 원상회복 및 손해배상 청구는 인정함 

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사 건 2021나2038063 손해배상(기)
원고, 항소인 C의 소송수계인 A
피고, 피항소인 B
제 1 심 판 결 의정부지방법원 고양지원 2021. 9. 17. 선고 2020가합75456 판결
변 론 종 결 2022. 4. 29.
판 결 선 고 2022. 5. 20.

주 문
1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 
 가. 피고는 원고에게 210,000,000원 및 이에 대하여 2022. 1. 28.부터 2022. 5. 20.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 

나. 원고의 나머지 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다. 

2. 소송 총비용 중 80%는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담한다.

3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다.

 

청구취지 및 항소취지
제1심판결을 취소한다.

주위적으로, 피고는 원고에게 249,000,000원 및 이에 대하여 2021. 7. 14.부터 2022.1. 27.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

예비적으로, 피고는 원고에게 210,000,000원 및 그중 30,000,000원에 대하여는 2019. 9. 3.부터, 150,000,000원에 대하여는 2020. 4. 16.부터, 30,000,000원에 대하여는 2020. 5. 21.부터 각 2020. 9. 7.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 주위적 청구를 추가하되, 불법행위에 기한 손해배상청구를 제1 주위적 청구로, 이행불능으로 인한 해제에 따른 손해배상청구를 제2 주위적 청구로 하고, 기존의 청구를 예비적 청구로 하였다1)).

1) 원고가 주장하는 제1, 2 주위적 청구와 예비적 청구는 성질상 양립 가능한 관계에 있는 것이므로, 이를 당사자가 심판의 순위 를 붙여 청구한 이른바 부진정 예비적 병합 청구로 보아(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결 참조), 원고가 판단을 구하 는 순서에 따라 판단하기로 한다

이 유

 

1. 기초사실 

 가. 피고는 2019. 9. 2. C(이하 ‘망인’이라 한다)에게 평택시 고덕면 방축리 AA 전 506㎡(이하 ‘분할 전 AA 토지’라 한다) 중 304/506 지분 및 같은 리 BB 전(2021. 3. 12. 지목이 도로로 변경되었다) 888㎡(이하 ‘BB 토지’라고 한다) 중 50/888 지분을 3억 500만 원에 매도하면서, 계약금 3,000만 원을 계약 체결시에, 중도금 1억 5,000만 원을 2019. 10. 15.에, 잔금 1억 2,500만 원을 2019. 11. 14.에 각 지급하기로 약정(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)하고, 같은 해 9. 3. 망인으로부터 위 계약금 3,000만 원을 수령하였는데, 위 매매계약의 주요 내용은 아래와 같다.

 

부동산(토지) 매매계약서 [...] 2. 계약내용 제2조(목적) 매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 등기절차에 협력하여야 하며, 위 부동산의 인도일은 2019년 11월 14일로 한다. 제3조(제한물권 등의 소멸) 매도인은 위 부동산에 설정된 저당권, 지상권, 임차권 등 소유권의 행사를 제한하는 사유가 있거나 제세공과금 기타 부담금의 미납 등이 있을 때에는 잔금 수수일까지 그 권리의 하자 및 부담 등을 제거하여 완전한 소유권을 매수인에게 이전한다. 다만, 승계하기로 합의하는 권리 및 금액은 그러하지 아니하다. [...] 제6조(채무불이행과 손해배상의 예정) 매도인 또는 매수인은 본 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우, 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 그리고 계약 당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다. [...] [특약사항] [...] 4. 중도금 시까지 방축리 AA번지 506평방미터 중 가분할도상 (가)와 (나) 중 304평방미터 (나)로 분 할하며, 잔금 시까지 대출금은 모두 상환한다. [...]

나. 분할 전 AA 토지는 2020. 1. 23. 평택시 고덕면 방축리 AA 전 202㎡(이하 ‘AA 토지’라 한다)와 같은 리 CC 전 304㎡(이하 ‘CC 토지’라 한다)로 분할되었다. 

 다. 피고는 2020. 4. 8. 대리인을 통하여 망인에게 ‘피고는 이 사건 매매계약에 따라 분할 전 AA 토지를 분할한 뒤 망인에게 그 사실을 통지하면서 2020. 3. 31.까지 중도금 및 잔금의 지급을 최고하였으나 망인은 그 이행을 하지 않았다. 피고는 이 사건 매매계약의 목적물인 토지들의 각 소유권 이전을 위한 일체의 서류를 구비하여 법무법인에 이를 위탁하였고, 망인에게 2020. 4. 20.까지 미지급된 중도금 및 잔금을 지급하여 줄 것을 재차 최고한다. 만약 중도금 및 잔금을 지급하지 않을 시, 이 사건 매매계약은 채무불이행에 따라 해제된다.‘는 취지의 내용증명을 발송하였다. 

 

라. 망인은 2020. 4. 16. 피고에게 중도금 1억 5,000만 원을 지급하였을 뿐 잔금을 지급하지 않았다. 이에 피고는 같은 달 23일 망인에게 매매대금 미지급을 이유로 이 사건 매매계약의 해지를 통보하였다. 

 마. 한편, 피고는 2018. 6. 22. D에 분할 전 AA 토지와 BB 토지 중 114/888 지분에 관하여 채권최고액 7억 2,000만 원의 근저당권을 설정해줌과 동시에 분할 전 AA 토지에 관하여 지상권을 설정해주었고, 2019. 11. 13. F에게 분할 전 AA 토지에 관하여 채권최고액 3억 6,000만 원의 근저당권을 설정해주었으며, 위 각 근저당권은 토지 분할 후 AA 토지와 CC 토지에 그대로 전사되었다. 

 바. 이후 피고는 2020. 5. 14. 위 F 명의의 근저당권을 모두 말소하고, 같은 달 21일 위 D 명의의 근저당권과 지상권을 모두 말소한 다음, G에 AA 토지, CC 토지 및 BB 토지 중 피고 명의의 90/888 지분에 관하여 채권최고액 3억 8,400만 원의 근저당권을 설정해줌과 동시에 AA 토지, CC 토지에 관하여 지상권을 설정해주고, 평택시 고덕면 방축리 49-5 토지, 같은 리 50-2 토지, 같은 리 50-3 토지 및 BB 토지 중 피고 명의의 24/888 지분에 관하여 채권최고액 4억 800만 원의 근저당권을 설정해주었다. 

 사. 피고는 2021. 3. 15. H, L(이하 ’H 등‘이라 한다)에게 이 사건 매매계약의 목적물인 CC 토지 및 BB 토지 중 50/888 지분을 매도하는 매매계약을 체결하였고(이하 ’제2매매계약‘이라 한다), 그에 따라 2021. 7. 13. 위 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다(이하 ’이 사건 등기‘라고 한다). 아. 망인은 제1심판결 선고 이후인 2022. 2. 20. 사망하였고, 사망 당시 상속인으로는 자녀인 원고, I, J가 있었다. I, J는 망인의 상속재산에 관한 상속포기 신고를 하여 2022. 4. 12. 위 신고가 수리되었고(의정부지방법원 고양지원 2022느단60243), 최종적으로 원고가 이 법원에서 이 사건 소송을 수계하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 6, 7, 11, 14 내지 17호증(이상 가지번호 있는 것은 모두 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 원고의 주장 요지 
 가. 불법행위에 기한 손해배상청구(제1 주위적 청구)

피고는 이 사건 소송 진행 중인 2021. 7. 13. H 등에게 이 사건 매매계약의 목적물에 관한 망인의 소유권이전등기청구권 집행을 불가능하게 하고자 악의적으로 이 사건 등기를 마쳐주었으므로, 이는 배임죄에 해당하는 위법한 부동산 이중매매에 해당한다. 따라서 피고는 원고에게 불법행위를 원인으로 한 손해배상금 2억 4,900만 원(= 이 사건 등기 당시 각 대상 부동산의 시가 상당액 합계 3억 7,400만 원 – 이 사건 매매계약의 미지급 매매대금 1억 2,500만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

 

나. 이행불능으로 인한 해제에 따른 손해배상청구(제2 주위적 청구)

이 사건 매매계약상 피고의 소유권이전등기의무는 피고가 H 등에게 제2매매계약을 원인으로 한 이 사건 등기를 마쳐준 이상 피고의 귀책사유에 의하여 이행불능이 되었고, 망인은 2022. 1. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본의 송달로 위 이행불능을 이유로 하여 이 사건 매매계약을 해제하였다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 매매계약의 해제에 따른 손해배상금 2억 4,900만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

 다. 예비적 청구
 피고는 이 사건 매매계약 제3조 및 특약사항 제4항에 따라, 망인으로부터 잔금을지급받을 때까지 대출금을 모두 상환하고 잔금을 지급받음과 동시에 이 사건 매매계약의 목적물에 설정된 근저당권, 지상권 등 모든 부담을 제거한 채로 완전한 소유권을 망인에게 이전할 의무가 있음에도, 오히려 잔금 지급 기일 이후에도 제3자에게 근저당권 및 지상권을 새로이 설정해주었다. 따라서 피고의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었고, 망인은 이 사건 소장 부본 송달로 이 사건 매매계약을 해제하였으므로, 피고는 원고에게 위 해제에 따른 원상회복으로 망인이 지급한 계약금 3,000만 원과 중도금 1억 5,000만 원, 손해배상금으로 이 사건 매매계약 제6조에서 정한 계약금 상당액인 3,000만 원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 

 

3. 판단 
 가. 제1 주위적 청구에 관하여
 기초사실 및 갑 제7 내지 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고에게 배임의 불법행위책임이 인정된다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고에게 불법행위책임이 인정됨을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

① 피고는 2020. 4. 23. 망인에게 이 사건 매매계약을 해지한다는 의사표시를 한 이후 일관되게 위 계약의 해제를 주장하고 있다. 한편, 망인은 이 사건 소 제기 전 이 사건 매매계약의 이행을 구하는 취지의 내용증명을 보낸 적이 있으나, 제1심에서는 이행불능을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다고 주장하였다. 이러한 경위에 비추어 보면, 피고로서는 제2매매계약 당시 망인과 피고 모두에게 이 사건 매매계약의 구속력에서 벗어나려는 의사가 있었다고 생각할 수 있다

② 제1심 법원은 2021. 6. 24. ’피고는 2021. 8. 20.까지 망인에게 2억 1,000만 원을 지급하고, 망인과 피고 사이에 2019. 9. 2. 체결한 부동산 매매계약은 2021. 6. 24. 합의해제되었음을 확인하며, 위 매매계약에 관하여 상호간 이 화해권고 조항에서 정한 것 외에는 일체의 채권채무가 존재하지 아니함을 확인하고, 망인은 나머지 청구를 포기한다.‘는 내용의 화해권고결정을 하였는데, 이는 2021. 6. 28. 각 당사자에 송달되었다. 망인은 이의신청이 가능한 마지막 날인 2021. 7. 12. 위 화해권고결정에 대하여 이의신청을 하였고, 그 이의신청서는 2021. 7. 13. 피고에게 송달되었다. 이러한 경위에 비추어 보면, 피고로서는 이 사건 등기 당시인 2021. 7. 13. 이 사건 매매계약이 화해권고결정의 내용과 같이 합의해제되었다고 생각할 여지가 있었던 것으로 보인다. 
 ③ 이 사건 매매계약의 위반 외에 피고에게 통상 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 인정되고, 이로 인하여 불법행위책임이 성립한다고 볼 만한 구체적인 사정을 찾아볼 수 없다. 

 나. 제2 주위적 청구에 관하여 

 1) 청구원인에 관한 판단

 매도인이 부동산을 이중매도하고 그 중 1인에게 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 특별한 사정이 없는 한 다른 1인에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능 상태에 있다(대법원 1965. 7. 27. 선고 65다947 판결 참조). 기초사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고는 망인에게 이 사건 매매계약의 목적물에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있었는데, 피고가 2021. 7. 13. H 등에게 제2매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 그 소유권이전등기가 말소되거나 다시 피고에게로 소유권이 이전된다고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로, 피고의 망인에 대한 위 소유권이전등기의무는 2021. 7. 13. 이행불능에 빠졌다고 할 것이다. 망인이 이 사건 2022. 1. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통해 이 사건 등기에 따른 이행불능을 이유로 이 사건 매매계약에 대한 해제의 의사표시를 하였고, 이로써 이 사건 매매계약은 적법하게 해제되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 계약해제에 따른 원상회복으로 계약금 3,000만 원과 중도금 1억 5,000만 원을 반환하고, 이 사건 매매계약에서 해제에 따른 손해배상의 예정액으로 정한 3,000만 원을 지급할 의무가 있다(원고는 제2 주위적 청구원인으로 통칭하여 해제에 따른 손해배상금 2억 4,900만 원의 지급을 구하나, 제반 사정에 비추어 해제에 따른 원상회복 및 손해배상의 지급을 구하는 의사로 선해한다). 

 

2) 피고의 주장에 관한 판단

 가) 망인의 이행지체로 이 사건 매매계약이 이미 해제되었다는 주장에 관하여

 (1) 주장 요지
 피고와 망인 사이에 이 사건 매매계약의 목적물에 관한 제한물권 말소 및 소유권이전이 이루어지기 전에 망인이 잔금을 먼저 지급하기로 하는 별도의 합의가 존재하였는데, 망인이 잔금을 지급하지 아니하였고, 이를 이유로 한 피고의 2020. 4. 23.자 통보로 이 사건 매매계약은 이미 해제되었다. 

 

(2) 판단
 먼저, 피고의 주장과 같은 선이행 약정을 인정할 수 있는지에 관하여 살피건대, 위 주장사실에 부합하는 듯한 제1심 증인 K의 일부 증언은 믿기 어렵고, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고의 주장과 같은 선이행 약정을 인정하기에 부족하며,달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 이 사건 매매계약 제2조, 제3조 및 특약사항 제4항의 내용에 비추어 보면, 피고의 제한물권 말소 및 소유권이전의무는 망인의 잔금지급의무와 동시이행관계에 있다고 봄이 타당하다. 
 그렇다면 피고가 망인의 잔금지급의무와 서로 동시이행관계에 있는 근저당권 등 말소의무를 이행 내지 이행제공하였다는 점에 대한 아무런 주장ㆍ증명이 없는 이상, 망인이 이행지체에 빠졌다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 

 나) 망인의 이행거절로 이 사건 매매계약이 이미 해제되었다는 주장에 관하여

 (1) 주장 요지
 망인이 2020. 3. 24.경 피고에게 피고 측의 채무불이행 사실이 전혀 없음에도 이 사건 매매계약을 해제한다고 먼저 통지한 점, 망인이 이행불능으로 인한 해제를 주장하며 이 사건 소를 제기한 점에 비추어 망인은 이행거절의 의사를 명백하게 밝힌 것이므로, 피고의 2020. 4. 23.자 통보에 의하여 이 사건 매매계약은 이미 해제되었다. 

 

(2) 판단
 채무불이행에 의한 계약해제에 있어 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 경우에는 상대방의 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결 참조) 이행지체시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 매우 완화되어 있으므로, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 이외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정함에 있어서는 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표시되어야 할 것이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다22971 판결 참조). 피고가 2020. 4. 23. 망인에게 매매대금 미지급을 이유로 이 사건 매매계약의 해지를 통보한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 망인은 2020. 3. 24.경 피고가 중도금 지급기일인 2019. 10. 15.까지 갖추어야 할 서류를 준비하지 않고 계약을 지연시키고 있으니 손해배상을 하고, 매매계약서 제5조에 명시된 대로 계약을 해지하라는 취지의 내용증명을 보낸 사실, 망인은 제1심에서 이행불능에 의한 계약해제를 주장한 사실은 인정된다. 

대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결 [소유권이전등기][공1992.11.1.(931),2872] 【판시사항】 가. 민법 제574조 소정의 수량을 지정하는 매매의 의미와 토지의 매매에 있어 수량을 지정한 매매라고 보기 어려운 경우 나. 부동산 매매계약에 있어 매수인이 이행기일을 도과한 후 매도인에 대하여 계약상 의무 없는 과다한 채무의 이행을 요구하고 있는 경우 매도인이 자기 채무의 이행제공이나 최고 없이 계약을 해제할 수 있는지 여부(적극)  【판결요지】 가. 민법 제574조에서 규정하는 수량을 지정하는 매매라 함은, 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어서 목적물을 등기부상의 평수에 따라 특정한 경우라도 대상 토지를 전체로서 평가하였고, 평수에 의하여 매매대금을 산출한 것은 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라고는 할 수 없다.  나. 쌍무계약인 부동산 매매계약에 있어 매수인이 이행기일을 도과한 후에 이르러 매도인에 대하여 계약상 의무 없는 과다한 채무의 이행을 요구하고 있는 경우에는 매도인으로서는 매수인이 이미 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 표시한 것으로 보고 자기 채무의 이행제공이나 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다.  【참조조문】 가. 민법 제574조 나. 제544조 【참조판례】 가. 대법원 1990.5.8. 선고 89다카7266 판결(공1990, 1242) 1991.4.9. 선고 90다15433 판결(공1991, 1346) 1991.8.23. 선고 91다13120 판결(공1991, 2407) 나. 대법원 1982.4.27. 선고 81다968, 81다카476 판결(공1982, 528) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 조 언 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 윤일영 【원심판결】 서울고등법원 1992.2.12. 선고 91나5619 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서만 판단한다). (1) 민법 제574조에서 규정하는 수량을 지정하는 매매라 함은, 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를 말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어서 목적물을 등기부상의 평수에 따라 특정한 경우라도 대상 토지를 전체로서 평가하였고, 평수에 의하여 매매대금을 산출한 것은 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 그 대금을 결정하기 위한 방편이었다고 보일 때에는 이를 가리켜수량을 지정한 매매라고는 할 수 없을 것이다 ( 당원 1991.4.9. 선고 90다15433 판결; 1991.8.23. 선고 91다13120 판결 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고와 피고들과의 간에 1989.4.25. 피고들 소유의 이 사건 토지들에 관한 매매계약을 체결함에있어, 매매목적물을 당시 등기부에 등재되어 있던 원심판결 첨부 별지목록, 등기부상 부동산 표시란 기재의 18필지와 시흥시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 전 등 합계 20필지, 총 평수 약 5,264평으로, 매매대금을 평당 금 570,000원씩 산정하여 도합 금 3,000,480,000원으로 정한 사실, 이 사건 토지들은 서로 인접하여 전체로서 한덩어리의 토지를 이루고 있는데 이 사건 계약체결이전에 원고의 직원인 소외인과 소개인들이 토지의 경계선을 확인하는 등 여러차례 현장답사를 한 사실, 이 사건 계약당시 이 사건 토지들은 등기부상은 18필지였으나 그간 토지대장상은 분할·합병이 계속되었어도 이에 따른 등기절차가 뒤따르지 아니하여 등기부에 기재된 토지의 표시가 지적공부와 부합하지 아니하고, 이 사건 토지들 중에는 이미 합병된 부분이 있어 공부상 평수가 중복 계산된 평수가 포함되어 있을지도 모르는 사정을 감안하여 계약서상에 매매목적물을 앞서 본 20필지, 총 평수 약 5,264평으로 표시하고 평당 금 570,000원씩 계산하여 매매대금을 위와 같이 산정하되, 추후 공부상 지적의 중복여부를 가려 그 평수를 확정한 후 평당 금 570,000원씩 쳐서 매매대금을 정산하자는 특약을 한 사실, 계약체결 후 원·피고들 쌍방이 이 사건 토지들의 공부상 지적을 정산한 결과 원심설시와 같이 토지대장상 합병·분할이 이루어져 그 평수가중복 계산된 사실을 발견하고 이 사건 매매의 대상 토지들을 등기부상 18필지, 토지대장상 44필지, 총 면적 4,724평으로 확정하고 그 매매대금도 위 평수에 따라 계산된 액수로 감액한 사실을 인정하고 나서, 위 인정사실들에 의하면, 이 사건 계약은 원고 주장과 같은 수량을 지정한 매매라고 할 수 없다고 하여 실제 평수가 등기부상 평수보다 179평이 부족하다는 이유로 매매잔금지급거절권이 있다는 원고의 주장을 배척하였다.  기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법은 없으며, 사실관계가 위와 같다면 이 사건매매에 있어서는 이 사건 토지들의 실제 평수가 얼마인지에 주안을 두었다고는 보여지지 아니하며, 그 매매대금을 공부상 평수에 의한 평당 가격을 기준으로 산정한 것 또한 토지를 특정하고 대금을 결정하기 위한 방편에 불과하였다고 보여지므로, 원심이 이 사건 매매를 수량을 지정한 매매가 아니라고 판단하였음은 정당하고 논지는 이유 없다.  (2) 쌍무계약인 부동산 매매계약에 있어 매수인이 이행기일을 도과한 후에 이르러 매도인에 대하여 계약상 의무없는 과다한 채무의 이행을 요구하고 있는 경우에는 매도인으로서는 매수인이 이미 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 표시한 것으로 보고 자기채무의 이행제공이나 최고없이도 계약을 해제할수 있다 할 것이다( 당원 1982.4.27. 선고 81다 968, 81다카476 판결 참조). 원심이 이와 같은 취지에 따라, 피고들이 이 사건 부동산 매매잔대금의 약정지급기일이 도과된 후 1989.8.9. 원고에 대하여 위 당초의 매매계약의 약정내용에 따라 공부상 확정면적 4,724평을 기준으로 하여 산정한 매매대금 중잔금 해당액 금 1,112,680,000원을 즉시 지급할 것을 최고하였으나, 원고가 앞에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 매매는 수량을 지정한 매매가 아니어서 대금 감액청구를 할 수 없음에도 불구하고, 그달 11. 매매목적 토지 중 별지 제3목록기재 임야의 실제면적이 등기부상 면적보다 560평방미터(약 179평)이 부족함을 이유로 들어 공동입회하에 측량하여 그 면적에 따라 대금을 정산할 것을 요구하면서 위 잔대금지급을 거절하고, 또한 그달 28. 피고들로부터 재차위 잔대금의 지급최고를 받고도 여전히 위와 같은 면적부족에 따른 대금공제만을 고집하면서 피고들이 요구하는 금액의 잔대금을 지급하지 아니하겠다는 의사를 분명히 한 사실관계를 확정하고, 이에 터잡아 매수인인 원고는 이미 자기 채무를 이행할 의사가 없음을 표시한 것으로 보아야 할 것이므로, 피고들이 매도인으로서의 반대채무에 관한 이행제공을 제대로 하였는지의 여부에관계없이, 원고의 대금지급의무 불이행을 이유로 한 피고들의 이 사건 매매계약의 해제는 적법하게 이루어진 것으로 보아야 한다고 판단한 조치도 역시 옳다 할 것이다.  그리고 피고들의 이 사건 매매해제의 경위가 위와 같다면, 소론이 내세우는바 피고들이 원고의 잔대금지급의무 불이행을 이유로 매매계약을 해제함에 있어, 자기의 반대채무인 지상건물의 철거 내지 그 멸실절차의 이행의무, 소유권이전등기 소요서류의 교부의무 또는 건축허가에 필요한 대지사용승낙서의교부 내지 그 절차에 협력할 의무 등의 이행제공을 적법하게 하였다고 인정한 원심의 인정판단에 잘못이 있다는 취지의 주장은 더 들어가 판단할 필요없이 이유없음이 분명하므로 모두 받아들일바 못된다.   그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호

대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다22971 판결 [주식양도등][미간행] 【판시사항】 [1] 계약당사자 사이의 채무불이행에 따른 법정해제권을 배제하는 약정의 해석 방법 [2] 주식 등 양도계약서의 ‘미지급된 토지잔금이 지급된 후에는 해제할 수 없으며, 양도인이 해제할 시는 토지잔금의 배액을 배상하기로 한다’라는 조항은 양수인이 토지매매대금의 잔금을 지급한 후에도 양도인은 그 잔금의 배액을 상환하고 양도계약을 해제할 수 있다는 약정해제권 유보조항이라고 볼 것이지, 이를 양수인의 채무불이행에 의한 양도인의 법정해제권을 배제하는 조항이라고 해석할 수는 없다고 한 사례  [3] 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서 계약해제의 사유가 되는 묵시적 이행거절의사의 표시 정도 [4] 주식 등의 양수인이 양도계약상 잔금 지급채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표명하였다고 본 원심판결을 파기한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제105조, 제544조 [2] 민법 제105조, 제543조 제1항, 제544조 [3] 민법 제544조 [4] 민법 제544조 【참조판례】 [3] 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결(공1992, 2872) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 석용진외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1외 4인 (소송대리인 법무법인 한빛 담당변호사 황대현외 6인) 【원심판결】 부산고법 2004. 3. 19. 선고 2002나9240 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하며( 대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결, 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결 등 참조), 계약당사자 사이의 채무불이행에 따른 법정해제권을 배제하는 약정은 비록 손해배상의 청구가 보장된다고 하더라도 그 자체로서 채무불이행을 용인하는 결과가 되므로 계약당사자의 합의에 따라 명시적으로 법정해제권을 배제하기로 약정하였다고 볼 수 있는 경우가 아닌 이상 엄격하게 제한 해석하여야 할 것이다.  이러한 법리와 기록에 나타난 사실관계를 종합해보면, 원심 판시 주택건설사업권 및 주식회사 리전건설 주식의 양도계약(이하 ‘양도계약’이라 한다)의 계약서 제5조 제3항의 전단, 즉 ‘미지급된 토지잔금이 지급된 후에는 해제할 수 없으며’라는 부분은 문언적 의미 그대로 볼 때 일응 일정한 범위의 해제권을 배제하는 것으로 보이나, 한편 연이은 ‘양도인이 해제할 시는 토지잔금의 배액을 배상하기로 한다’라는 문언에 의하여 제약을 받게 되므로 전단의 해제권 배제 문언을 후단의 해제권 허용 문언과 전후 문맥상 모순 없이 합리적으로 해석하려면 결국 계약서 제5조 제3항은 ‘토지잔금이 지급된 후에는 통상적인 계약금 배액 상환에 의하여 양도계약을 해제할 수 없고, 양도인이 해제할 경우 토지잔금의 배액을 상환하여야 한다’라는 의미로서 양수인이 토지매매대금의 잔금을 지급한 이후에도 양도인은 그 금액의 배액을 상환하고 양도계약을 해제할 수 있다는 약정해제권 유보조항이라고 볼 것이지 이를 양수인의 채무불이행에 의한 양도인의 법정해제권을 배제하는 조항이라고 해석할 수는 없다 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 의사해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 채무불이행에 의한 계약해제에 있어서 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서, 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 경우, 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여( 대법원 1992. 9. 14. 선고 92다9463 판결 참조) 이행지체시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 매우 완화되어 있으므로, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 이외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정함에 있어서는 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표시되어야 할 것이다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 사실을 종합하여 피고 1이 양도계약 잔금 지급의무를 이행하지 아니하여 원고 1이 그 이행을 최고하였음에도 판시 계약서 및 1997. 11. 17.자 합의각서에 의한 약정을 위반하여 임원을 마음대로 변경한 것은 피고 1이 그의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표명한 것에 해당하므로 원고 1의 이 사건 소장 부본의 송달로써 양도계약이 적법하게 해제되었다고 판단하였다.  그러나 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다. 기록에 의하면, 피고 1이 양도계약 잔금을 지급하지 아니하겠다는 명시적인 의사를 표명한 적은 없고, 1997. 12.까지 원고 1에게 1997. 11. 17.자 추가약정에 따라 선지급하기로 한 양도대금 잔금 중 일부인 3,800만 원만을 지급하고 나머지를 지체하기는 하였으나, 그 경위를 보면 원고 1이 이 사건 토지매매대금 등에 대한 지출 증빙자료를 교부하기로 약정하고도 이를 이행하지 아니하였을 뿐만 아니라, 양도대금 산정의 기초가 된 토지대금 지급내역도 일부 허위이기도 하였기 때문에 피고 1로서는 우선 위 지출내역자료의 교부를 요구하면서 선지급하기로 한 잔금 일부를 지급하지 아니한 것이므로 위와 같은 경위에 비추어 위 잔대금 일부의 지급자체를 가지고 나머지 잔대금 전체를 지급하지 아니하겠다는 뜻을 묵시적으로 표시한 것으로 보기는 어렵다. 나아가 1997. 11. 17.자 추가약정내용에 비추어 보면, 주식이전에 필요한 제반 서류를 교부받은 피고 1이 양도받은 주식을 제3자에게 다시 양도한 것이 위 추가약정에 위반된다고 볼 수 없고, 다만 양도계약 잔금의 지급시까지 대표이사 외의 임원변경 등기를 경료하지 아니하기로 약정하였음에도 원고 1로부터 주식회사 리전건설 대표이사 지위를 이전받아 등기를 마치고, 주식회사 리전건설 주식의 55%를 양도받은 피고 1이 일부 주식을 나머지 피고들에게 양도한 후 주주권을 행사하여 임원을 개임한 것은 위 약정 위반에 해당한다 할 것이나, 잔금지급시까지 임원변경등기를 경료하지 아니하기로 한 약정은 이 사건 양도계약의 전체 내용에 비추어 단지 부수적 채무에 불과하다 할 것이어서 이러한 부수적 채무를 불이행한 사정만으로 피고 1이 주된 채무인 양도대금 잔금의 지급의무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 것으로 볼 수는 없다.  따라서 원심이 그 판시와 같은 사정만으로 피고 1이 양도계약의 잔금지급의무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표명하였다고 보아 소장부본 송달에 의한 원고 1의 계약해제의사 통지로써 양도계약이 해제되었다고 판단한 데에는 이행거절로 인한 계약해제의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 나머지 상고이유에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

그러나, 기초사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 앞서 인정한 사실만으로는 망인이 자신의 채무에 대한 이행거절의사를 명시적 또는 묵시적으로 표시하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다. 
 ① 망인은 명시적으로 자신의 대금지급의무를 불이행하겠다는 의사를 표시한 적이 없다. 망인이 보낸 위 2020. 3. 24.자 내용증명의 기재 내용 중 망인 자신의 대금지급의무를 묵시적으로나마 불이행하겠다는 의사를 추단할 만한 부분도 찾을 수 없다. 
 ② 망인이 피고의 소유권이전등기의무가 이행불능 되었음을 전제로 이 사건 소를 제기한 것만으로는 망인의 이행거절의사가 명백하고 종국적으로 표시되었거나 정황상 그 거절의사가 분명하게 인정된다고 보기는 어렵다. 

 다) 이 사건 매매계약이 이미 합의해제되었다는 주장에 관하여

 (1) 주장 요지
 망인이 이 사건 소장 부본 송달을 통해 이 사건 매매계약을 해제하겠다는의사를 통보하였으므로 2020. 9. 2.경에는 망인과 피고의 의사 합치로 이 사건 매매계약이 이미 해제되었거나, 제1심에서 이 사건 매매계약의 해제를 전제조건으로 한 화해권고결정이 이루어지기도 하였으므로, 이 사건 매매계약은 쌍방 합의에 따라 해제되었다. 

(2) 판단 
 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하며, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 한다. 그리고 계약의 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 하고, 계약이 일부 이행된 경우에는 그 원상회복에 관하여도 의사가 일치되어야 할 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98412, 98429 판결 참조). 기초사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 망인과 피고가 이 사건 매매계약을 해제하기로 합의하였다고 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다. 

대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98412,98429 판결 [매매대금·손해배상][미간행] 【판시사항】 [1] 계약의 묵시적 합의해제를 인정하기 위한 요건 [2] 갑이 을의 중개로 병의 대리인인 정과, 병 명의로 리스된 승용차에 관하여 갑이 대금을 지급하고 리스계약자 지위를 승계받기로 하는 계약을 체결하고 승용차를 인도받았으나, 갑이 을에게 해제의 의사표시를 하였고 갑이 승용차를 인도받아 사용한 기간 동안의 사용료로 얼마를 공제할 것인지에 관한 정산문제로 의견을 교환하던 중 ‘정이 요구하는 금액의 사용료를 공제하여도 좋으니 승용차를 정에게 갖다주라’고 하면서 승용차를 을에게 인도한 사안에서, 갑이 계약 체결에 관한 중개역할을 담당하였음에 불과한 을에게 위와 같이 말하면서 승용차를 을에게 일방적으로 인도한 것만으로 계약이 묵시적으로 합의해제되었고 그에 따른 갑의 원상회복의무도 이행완료되었다고 보기는 어렵다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제543조 [2] 민법 제543조 【참조판례】 [1] 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결(공1998하, 2296) 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다73011 판결 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 경기 담당변호사 김영석) 【피 고】 피고 1 【피고, 상고인】 피고 2 【피고(반소원고), 상고인】 피고 3 (소송대리인 변호사 백창은) 【원심판결】 서울서부지법 2010. 11. 11. 선고 2010나2774, 2781 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다. 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하며, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 한다. 그리고 계약의 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 하고( 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다17602 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다73011 판결 등 참조), 계약이 일부 이행된 경우에는 그 원상회복에 관하여도 의사가 일치되어야 할 것이다.   원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 피고 1의 중개로 피고 3의 대리인인 피고 2와 사이에 2008. 10. 6. 피고 3 명의로 리스된 람보르기니 갈라르도(Lamborghini Gallardo) 외제 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’라 한다)에 관하여 원고가 대금 4,300만 원을 지급하고 리스계약자 지위를 승계받기로 하는 이 사건 계약을 체결하고, 그 날 대금 4,300만 원을 피고 2의 계좌에 송금한 후 이 사건 승용차를 인도받은 사실, 원고는 28회차 리스료부터 부담하기로 한 약정에 따라 2008. 10. 14.에 28회차 리스료 5,943,500원을 피고 3의 리스료 납입계좌로 송금하였으나, 그 후 리스계약자 지위승계와 관련하여 리스회사가 원고에게 연대보증인의 입보를 요구하자 이 사건 승용차 인수를 포기하고, 2008. 10. 20.경 계약체결을 중개한 피고 1에게 이 사건 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하였으며, 피고 1은 이러한 원고의 의사를 피고 2에게 전달한 사실, 이후 원고와 피고 2가 피고 1을 통하여 원고가 승용차를 인도받아 사용한 기간 동안의 사용료로 얼마를 공제할 것인지에 관한 정산문제로 의견을 교환하던 중 2008. 11. 3.경 피고 1에게 ‘위 대금 4,300만 원 중 피고 2가 요구하는 1,000만 원을 원고의 사용료로 공제하여도 좋으니 이 사건 승용차를 피고 2에게 갖다 주라’고 말하면서 이 사건 승용차를 피고 1에게 인도한 사실을 인정한 다음, 사용료 공제에 관하여 원고와 피고 2의 의사가 피고 1을 통해 일치되었고 이 사건 승용차가 피고 1에게 인도되었으므로 이 사건 계약은 그 무렵 묵시적으로 합의해제되었고, 그 묵시적 합의해제 과정에서 피고 1이 원고 및 피고 2, 3을 쌍방대리하였다고 봄이 상당하므로 원고가 피고 1에게 이 사건 승용차를 인도함으로써 묵시적 합의해제에 따른 원고의 원상회복의무도 모두 이행되었다고 판단하였다.  그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도 원고와 피고 2 사이에서는 피고 1을 통하여 원고가 이 사건 승용차를 인도받아 사용한 기간 동안의 사용료로 얼마를 공제할 것인지에 관하여만 의견을 주고받았을 뿐 이 사건 승용차의 반환과 관련하여 그 반환시기와 장소, 차량상태의 점검 등에 관하여 의사교환이 이루어졌다고 인정한 것으로 보이지는 않는다. 또한 피고 1은 이 사건 계약체결을 중개하였다가 원고가 계약해제를 원한다고 하자 그러한 원고의 의사를 피고 2에게 전달하고 사용료 공제에 관한 원고와 피고 2의 의견을 상대방에게 전하는 역할을 하였을 뿐이고, 이와는 별도로 이 사건 계약의 해제와 그 원상회복방법에 관한 대리권을 원고나 피고 2, 3으로부터 수여받았다는 자료도 기록상 찾을 수 없다. 사정이 이러하다면 원고가 이 사건 계약 체결에 관한 중개역할을 담당하였음에 불과한 피고 1에게 피고 2가 요구하는 금액의 사용료를 공제하여도 좋으니 이 사건 승용차를 피고 2에게 가져다 주라고 말하면서 이를 피고 1에게 일방적으로 인도한 것만으로 이 사건 계약이 묵시적으로 합의해제되었고 그에 따른 원고의 원상회복의무도 이행완료되었다고 보기는 어렵다.  그럼에도 불구하고 원심은 위에서 본 바와 같은 사정만으로 원고와 피고 2, 3 사이의 이 사건 계약이 묵시적으로 합의해제되었고 그에 따른 원상회복의무도 모두 이행되었다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 계약의 묵시적 합의해제에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 주관적·예비적으로 병합된 피고 1에 대한 예비적 본소 청구 부분까지 포함하여 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

 ① 망인과 피고는 제1심에서 모두 이 사건 매매계약이 해제되었다는 주장을 하였으나, 귀책사유의 유무, 손해배상의 주체, 해제권 발생 근거 등에 관하여는 서로 다르게 주장하였고, 그로 인하여 계약이 일부 이행된 부분의 원상회복에 관한 의사의 합치가 이루어지지 않았다. 

 ② 피고의 주장과 같이 제1심 법원의 화해권고결정 과정에서 당사자가 합의해제의 의사를 내비쳐 이를 화해권고결정의 내용에 포함하였다고 하더라도, 그것은 화해권고결정이 확정되는 것을 전제로 하는 것임이 명백하므로 위 화해권고결정이 당사자의 이의로 확정되지 않은 이상 그 결정에 포함된 내용에 관한 의사의 합치를 인정하기도 어렵다. 

 3) 소결
 따라서 피고는 원고에게, 계약해제에 따른 원상회복 및 손해배상으로 2억 1,000만 원(= 계약금 3,000만 원 + 중도금 1억 5,000만 원 + 손해배상금 3,000만 원) 및 이에 대하여 이 사건 2022. 1. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2022. 1. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 5. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 손해배상금으로 이 사건 등기 당시 각 대상 부동산의 시가 상당액 합계 3억 7,400만 원에서 이 사건 매매계약의 미지급 매매대금 1억 2,500만 원을 공제한 나머지 2억 4,900만 원 및 이에 대한 2021. 7. 14.부터의 지연손해금을 구하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 매매계약 제6조(채무불이행과 손해배상의 예정)에서 ‘손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다.’고 정하였는바, 이 사건 매매계약의 해제에 따른 손해배상금은 위 약정에 따라 계약금 상당액인 3,000만 원이고, 채무불이행으로 인한 손해배상채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 이를 구하는 취지의 이 사건2022. 1. 26.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2022. 1. 28.부터 위 손해배상금 지급에 대한 지체책임을 진다고 봄이 타당하므로, 위 인정범위를 초과하여 손해배상금을 구하는 청구 부분은 이유 없다].

 

다. 예비적 청구에 관하여 

1) 원고의 예비적 청구에는 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우 주위적 청구에서 인용되지 않은 금액 범위 내에서 예비적 청구에 대해서도 판단할 것을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보이므로, 이에 관하여도 살펴본다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결 참조).

 

2) 기초사실에 갑 제3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 피고가 이 사건 매매계약 이후인 2019. 11. 13. 분할 전 AA 토지에 관하여 F에게 채권최고액 3억 6,000만 원의 근저당권을 설정해주었으나 이 사건 매매계약에 매매목적 부동산에 설정된 저당권, 지상권 등 제한물권은 잔금 지급일까지 말소해주는 것으로 정해져 있고, 실제 피고는 원고가 잔금 지급 의무의 이행 또는 이행제공일 전인 2020. 5. 14. 위 근저당권을 말소한 점, 또 피고가 이 사건 매매계약 이후인 2020. 5. 21. G에 AA 토지, CC 토지, BB 토지 중 90/888 지분에 관하여 채권최고액 3억 8,400만 원의 근저당권을 설정해줌과 동시에 AA 토지, CC 토지에 관하여 지상권을 설정해주었으나, 마찬가지로 매매계약상 피고는 잔금 지급일까지 위 제한물권을 말소해주면 되는데 같은 날 이 사건 매매계약 이전부터 위 토지에 존재하던 D 명의의 채권최고액 7억 2,000만 원의 근저당권과 지상권이 말소되었으므로 매매목적물에 존재하는 저당권, 지상권의 부담은 오히려 줄어들었다고 할 것인 점 등을 고려할 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 매매계약의 잔금 지급 기일 이후에 G 명의의 근저당권 및 지상권을 설정해줌으로써 이 사건 매매계약상 피고의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

 

 4. 결론
 원고가 항소 후 이 법원에서 청구를 변경하였다. 그에 따라 제1심판결을 변경하여 원고의 주위적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 주위적 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 예비적 청구는 이유 없어 기각한다.