[부담부증여계약의 증여자가 수증자의 부담 이행이 완료된 후 서면에 의하지 않은 증여임을 이유로 민법 제555조에 따른 해제를 주장한 사건]
제2절 증여
제554조(증여의 의의)
증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.
제555조(서면에 의하지 아니한 증여와 해제)
증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다.
제556조(수증자의 행위와 증여의 해제)
① 수증자가 증여자에 대하여 다음 각호의 사유가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.
1. 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때
2. 증여자에 대하여 부양의무있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때
② 전항의 해제권은 해제원인있음을 안 날로부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.
제557조(증여자의 재산상태변경과 증여의 해제)
증여계약후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다.
제558조(해제와 이행완료부분)
전3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.
제559조(증여자의 담보책임)
① 증여자는 증여의 목적인 물건 또는 권리의 하자나 흠결에 대하여 책임을 지지 아니한다. 그러나 증여자가 그 하자나 흠결을 알고 수증자에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
② 상대부담있는 증여에 대하여는 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보의 책임이 있다.
제560조(정기증여와 사망으로 인한 실효)
정기의 급여를 목적으로 한 증여는 증여자 또는 수증자의 사망으로 인하여 그 효력을 잃는다.
제561조(부담부증여)
상대부담있는 증여에 대하여는 본절의 규정외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다.
◇1. 증여의 의사가 서면으로 표시되지 않은 경우에는 부담부증여계약도 부담 없는 증여계약과 마찬가지로 민법 제555조에 따라 해제할 수 있는지(원칙적 적극),
2. 수증자가 부담의 이행을 완료한 경우에도 민법 제555조에 따라 부담부증여계약을 해제할 수 있는지(원칙적 소극)◇
민법 제555조는 “증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다.”라고 정하고, 민법 제561조는 “상대부담있는 증여에 대하여는 본절의 규정외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다.”라고 정한다. 이처럼 부담부증여에도 민법 제3편 제2장 제2절(제554조부터 제562조까지)의 증여에 관한 일반 조항들이 그대로 적용되므로, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 않은 경우 각 당사자는 원칙적으로 민법 제555조에 따라 부담부증여계약을 해제할 수 있다.
그러나 부담부증여계약에서 증여자의 증여 이행이 완료되지 않았더라도 수증자가 부담의 이행을 완료한 경우에는, 그러한 부담이 의례적ㆍ명목적인 것에 그치거나 그 이행에 특별한 노력과 비용이 필요하지 않는 등 실질적으로는 부담 없는 증여가 이루어지는 것과 마찬가지라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 각 당사자가 서면에 의하지 않은 증여임을 이유로 증여계약의 전부 또는 일부를 해제할 수는 없다고 봄이 타당하다.
그 이유는 다음과 같다.
1) 부담부증여계약이 체결된 경우 민법 제561조에 따라 쌍무계약에 관한 규정이 준용되고, 민법 제559조 제2항에 따라 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보책임을 진다. 이처럼 민법에서는 부담부증여에 부담 없는 증여와 구별되는 성격이 있음을 고려하여 계약의 이행과 소멸 과정에서 증여자와 수증자의 공평을 특별히 도모하고 있다.
2) 민법 제558조는 제555조에 따라 증여계약을 해제하더라도 이미 이행한 부분에 대해서는 영향을 미치지 못한다고 정하고, 부담부증여에서는 이미 이행한 부담 역시 제558조에서의 ‘이미 이행한 부분’에 포함된다. 따라서 수증자가 부담의 이행을 완료하였음에도 증여자가 증여를 이행하지 않은 상태에서 민법 제555조에 따라 부담부증여계약을 자유롭게 해제할 수 있다고 본다면, 증여자가 아무런 노력 없이 수증자의 부담 이행에 따른 이익을 그대로 보유하는 부당한 결과가 발생할 수 있다.
3) 민법 제555조에서 말하는 해제는 일종의 특수한 철회로서 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 다르고(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결 등 참조), 그 사유가 증여계약 체결 당시 이미 존재했다는 측면에서 수증자의 망은행위 등을 이유로 한 민법 제556조에 따른 해제, 증여자의 재산상태변경을 이유로 한 민법 제557조에 따른 해제와도 다르다. 따라서 부담부증여에서 수증자의 채무불이행이나 각 당사자의 사정변경이 없고 오히려 수증자가 증여자의 증여 의사를 신뢰하여 계약 본지에 따른 부담 이행을 완료한 상태임에도 증여자가 민법 제555조에 따른 특수한 철회를 통해 손쉽게 계약의 구속력에서 벗어나게 할 경우 법적 안정성을 해치게 된다.
4) 민법 제555조에서 서면에 의하지 아니한 증여를 해제할 수 있도록 정한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 등 참조). 그러나 부담부증여의 경우 부담 없는 증여와 달리 증여자의 재산의 수여뿐만 아니라 수증자의 부담 이행까지 의사표시의 내용이 되므로 증여자가 경솔하게 증여하거나 증여 의사가 불분명할 가능성이 많지 않다. 수증자가 부담의 이행을 완료한 상황이라면 더욱 그러하다.
☞ 원고(토지소유자)는 본소로 피고(마을회)에게 토지사용대차계약 해지에 따른 원상회복으로 토지인도 및 건물철거를 청구하였고, 이에 대하여 피고가 부담부증여를 받았다고 항변함과 동시에 반소로 토지에 관한 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하였음. 그러자 원고는 부담부증여라 하더라도 증여의 의사가 서면으로 표시되지 않았다면서 민법 제555조에 따른 해제를 주장하였음
☞ 제1심과 원심은 수증자인 피고가 부담의 이행을 완료한 이상 증여자인 원고가 서면에 의하지 않은 증여임을 이유로 이를 해제할 수는 없다고 판단하면서 본소청구를 기각하고 반소청구를 인용하였음
사 건 2021다299976(본소) 토지인도 2021다299983(반소) 소유권이전등기 원고(반소피고), 상고인 원고(반소피고) 소송대리인 변호사 김유원 외 1인 피고(반소원고), 피상고인 ○○○마을회 소송대리인 법무법인 파랑 담당변호사 이형재 외 1인 원 심 판 결 청주지방법원 2021. 11. 11. 선고 2020나16588(본소), 2020나16595(반소) 판결 판 결 선 고 2022. 9. 29.
주 문 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.
이 유 상고이유를 판단한다. 1. 마을회관 부지 부분 관련 상고에 관하여 가. 민법 제555조는 “증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다.”라고 정하고, 민법 제561조는 “상대부담있는 증여에 대하여는 본절의 규정외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다.”라고 정한다. 이처럼 부담부증여에도 민법 제3편 제2장 제2절(제554조부터 제562조까지)의 증여에 관한 일반 조항들이 그대로 적용되므로, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 않은 경우 각 당사자는 원칙적으로 민법 제555조에 따라 부담부증여계약을 해제할 수 있다.
그러나 부담부증여계약에서 증여자의 증여 이행이 완료되지 않았더라도 수증자가 부담의 이행을 완료한 경우에는, 그러한 부담이 의례적ㆍ명목적인 것에 그치거나 그 이행에 특별한 노력과 비용이 필요하지 않는 등 실질적으로는 부담 없는 증여가 이루어지는 것과 마찬가지라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 각 당사자가 서면에 의하지 않은 증여임을 이유로 증여계약의 전부 또는 일부를 해제할 수는 없다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
1) 부담부증여계약이 체결된 경우 민법 제561조에 따라 쌍무계약에 관한 규정이 준용되고, 민법 제559조 제2항에 따라 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보책임을 진다. 이처럼 민법에서는 부담부증여에 부담 없는 증여와 구별되는 성격이 있음을 고려하여 계약의 이행과 소멸 과정에서 증여자와 수증자의 공평을 특별히 도모하고 있다.
2) 민법 제558조는 제555조에 따라 증여계약을 해제하더라도 이미 이행한 부분에 대해서는 영향을 미치지 못한다고 정하고, 부담부증여에서는 이미 이행한 부담 역시 제558조에서의 ‘이미 이행한 부분’에 포함된다. 따라서 수증자가 부담의 이행을 완료하였음에도 증여자가 증여를 이행하지 않은 상태에서 민법 제555조에 따라 부담부증여계약을 자유롭게 해제할 수 있다고 본다면, 증여자가 아무런 노력 없이 수증자의 부담 이행에 따른 이익을 그대로 보유하는 부당한 결과가 발생할 수 있다.
3) 민법 제555조에서 말하는 해제는 일종의 특수한 철회로서 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 다르고(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결 등 참조), 그 사유가 증여계약 체결 당시 이미 존재했다는 측면에서 수증자의 망은행위 등을 이유로 한 민법 제556조에 따른 해제, 증여자의 재산상태변경을 이유로 한 민법 제557조에 따른 해제와도 다르다. 따라서 부담부증여에서 수증자의 채무불이행이나 각 당사자의 사정변경이 없고 오히려 수증자가 증여자의 증여 의사를 신뢰하여 계약 본지에 따른 부담 이행을 완료한 상태임에도 증여자가 민법 제555조에 따른 특수한 철회를 통해 손쉽게 계약의 구속력에서 벗어나게 할 경우 법적 안정성을 해치게 된다.
4) 민법 제555조에서 서면에 의하지 아니한 증여를 해제할 수 있도록 정한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 등 참조). 그러나 부담부증여의 경우 부담 없는 증여와 달리 증여자의 재산의 수여뿐만 아니라 수증자의 부담 이행까지 의사표시의 내용이 되므로 증여자가 경솔하게 증여하거나 증여 의사가 불분명할 가능성이 많지 않다. 수증자가 부담의 이행을 완료한 상황이라면 더욱 그러하다.
나. 원심은 다음과 같이 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 민법 제555조에 근거한 증여계약 해제 주장을 받아들이지 않으면서, 이 사건 토지 중 마을회관 부지 부분(원심판결 별지 2 도면 표시 16, 15, 4, 5, 6, 18, 7, 17, 23, 16의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈐ 부분 210㎡) 일부에 관하여 토지 인도 및 그 지상 건물 등 철거를 구하는 원고의 본소청구를 기각하고, 위 마을회관 부지 부분 전부에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 피고(반소원고, 이하 ’피고‘라 한다)의 예비적 반소청구를 인용하였다.
1) 원고와 피고는 2016. 7. 4. 원고가 피고에게 이 사건 토지 중 마을회관 부지 부분을 증여하고 피고가 이에 따라 그 부근에서 농사를 짓지 못하게 된 원고의 숙모 소외인에게 300만 원을 지급하는 부담을 이행하기로 하는 내용의 부담부증여계약을 체결하였다.
2) 위 부담부증여계약 체결 당시 원고의 증여의사가 서면에 의하여 표시되지는 않았고, 원고가 증여계약 이행을 완료하지 않은 상태이나, 피고는 소외인에게 300만 원을 지급하기로 하는 부담을 모두 이행하였다. 3) 공평의 원칙 등을 고려하면, 부담부증여에서 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 먼저 이행한 경우에는 증여자가 아직 증여계약을 이행하지 않았더라도 증여의 의사가 서면에 의하여 표시되지 않았음을 이유로 민법 제555조에 따라 부담부증여계약을 해제할 수 없다.
다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 충분하지 않은 부분이 있지만, 2016. 7. 4. 자 부담부증여계약을 민법 제555조에 따라 해제한다는 원고의 주장을 받아들이지 않은 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 도로 부지 부분 관련 상고에 관하여 원고는 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나, 이 사건 토지 중 도로 부지 부분(원심판결 별지 1 도면 표시 1~26, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈎ 부분 226㎡ 중 마을회관 부지 부분과 중첩되지 않는 부분)에 관한 본소 패소부분에 대해서는 상고장과 상고이유서에 구체적인 상고이유가 기재되어 있지 않다.
3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결 [소유권이전등기][공2003.6.1.(179),1174]
【판시사항】
[1] 민법 제555조의 '서면에 의한 증여'의 의미
[2] 민법 제555조 소정의 해제의 법적 성질(=철회) 및 제척기간의 적용 여부(소극)
【판결요지】
[1] 서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 보아야 한다.
[2] 민법 제555조에서 말하는 해제는 일종의 특수한 철회일 뿐 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 다르다고 할 것이어서 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는다.
제543조(해지, 해제권) ① 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다. ② 전항의 의사표시는 철회하지 못한다.
【참조조문】
[1] 민법 제555조[2] 민법 제543조, 제555조
【참조판례】
[1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결(공1993상, 1143) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결(공1996상, 1222) 대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결(공1998하, 2571) 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다44403 판결, 대법원 2000. 9. 8. 선고 2000다32192 판결
【전 문】
【원고,상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 강봉훈)
【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 강윤호)
【원심판결】 광주고법 2002. 12. 6. 선고 (제주)2002나528 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.
【이유】
1. 상고이유 제1점에 관하여
서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결, 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결 참조).
그러나 갑 제11호증(포기서)은 증여자인 소외 1이 작성한 문서가 아니라 피고가 작성한 문서이고 그 내용도 이 사건 토지상의 점포 4개에 대한 피고의 상속분에 해당하는 사용수익권을 포기한다는 것으로서, 이 서면에 소외 1이 이 사건 토지 중 92분의 52 지분을 소외 2에게 증여한다는 의사표시가 표시되었다고 볼 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 서면에 의한 증여에 관한 법리나, 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 상고이유 제3, 4점에 관하여
원심은 갑 제11호증(포기서)의 기재만으로 피고가 민법 제555조 소정의 해제권을 포기하였음을 인정할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 해제권 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
민법 제555조에서 말하는 해제는 일종의 특수한 철회일 뿐 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 다르다고 할 것이어서 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는다고 할 것이다 . 따라서 민법 제555조 소정의 해제권은 형성권으로서 10년의 제척기간이 적용됨을 전제로 판시 증여계약이 성립된 때로부터 10년이 경과한 후에 이루어진 피고의 증여계약 해제의사표시는 효력이 없다는 원고들의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 형성권의 제척기간에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 상고이유 제2점에 관하여
민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 규정하고 있고, 민법 제558조는 " 전 3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다."고 규정하고 있는바, 망인이 생전에 서면에 의하지 아니한 의사표시로 부동산의 지분을 증여하고 그의 뜻에 따라 증여한 부동산의 지분 중 일부 지분에 대하여만 소유권이전등기를 경료하고, 나머지 지분은 소유권이전등기를 경료하지 않은 채 사망하였다면, 증여계약에 따른 권리의무를 승계한 상속인은 이미 이행된 지분에 관하여는 증여의 의사표시를 해제할 수 없다고 하겠으나, 아직 이행되지 아니한 지분에 관한 증여의 의사표시는 민법 제555조에 의하여 이를 해제할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 증여계약 해제에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 상고이유 제5점에 관하여
원심은, 소외 2가 1977. 9. 29. 또는 늦어도 1980. 1. 1.부터 이 사건 토지 중 52평을 소외 1로부터 증여받아 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 오다가 2001. 6. 9. 사망하였고, 그 후로는 그의 처인 원고 1과 자식들인 나머지 원고들이 이를 점유함으로써 1997. 9. 29. 또는 2000. 1. 1.에는 점유취득시효가 완성되었으므로, 피고는 이 사건 토지 중 아직 소유권이전등기가 경료되지 아니한 22평에 해당하는 소외 1의 공유지분 92분의 22 지분 중 피고의 상속지분에 상응하는 지분에 관하여 원고들에게 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다는 원고들의 예비적 청구에 관하여, 원고들이 증여받았다는 52평 부분이 특정되지 아니하였을 뿐만 아니라 이는 이 사건 토지에 대한 92분의 52 지분을 증여받았다는 주위적 청구에서의 주장과도 모순되고, 판시 증거들만으로 소외 2가 이 사건 토지 중 52평을 배타적으로 점유하여 왔다는 점을 인정하기에 부족하며, 52평을 증여받았다면서 전체 토지 중 지분이전등기가 경료된 92분의 30 지분을 제외한 나머지 92분의 22 지분에 대한 소유권이전등기를 구할 수도 없다는 이유로 원고들의 예비적 청구를 배척하였다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 거기에 사실오인이나 석명권을 행사하지 아니하거나 점유취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 [지분이전등기등말소][공2009하,1747]
【판시사항】
[1] 등기명의인이 아닌 제3자가 개입된 처분행위에 의하여 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 등기의 추정력을 번복하기 위하여 필요한 증명사실 및 증명책임자
[2] 작성명의인의 인장이 날인된 문서에 관하여 다른 사람이 날인한 사실이 밝혀진 경우, 문서의 진정성립이 인정되기 위하여 필요한 증명사실 및 증명책임자
[3] 무권대리행위나 무효행위를 묵시적으로 추인하였는지 여부를 판단하는 방법
[4] 민법 제555조의 ‘서면에 의한 증여’의 의미
[5] 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 마쳐진 경우, 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 있는지 여부(소극)
[6] 민법 제555조에서 말하는 ‘증여계약의 해제’의 법적 성질(=철회) 및 제척기간의 적용 여부(소극)
[7] 갑과 을이 토지를 병 교회의 신축 건물 부지로 제공하면서 이를 증여하겠다는 의사를 표시하였음에도 약속과 달리 그 소유권을 병 교회로 넘기지 않고 있던 중, 병 교회가 을의 도움을 받아 갑이 보관하고 있던 토지의 등기필증에 갈음하여 갑 본인 확인서면, 갑과 병 교회 사이의 증여계약서 및 같은 취지의 교회 이사회결의서를 작성, 제출하여 병 교회 앞으로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 갑이 을의 증여분은 그대로 유지하면서 자신의 증여분에 한하여 사정변화를 이유로 위 증여계약을 해제하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다.
[2] 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다.
[3] 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다.
[4] 민법 제555조에서 서면에 의한 증여에 한하여 증여자의 해제권을 제한하고 있는 입법취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다 할 것인바, 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고, 나아가 증여 당시가 아닌 그 이후에 작성된 서면에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있다 할 것이나, 이러한 서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 취지의 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 것을 말하는 것으로, 이는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다.
[5] 서면에 의하지 아니한 증여의 경우에도 그 이행을 완료한 경우에는 해제로서 수증자에게 대항할 수 없다 할 것인바, 토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공되고 수증자 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되는 것이므로, 증여자가 그러한 이행 후 증여계약을 해제하였다고 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치지 아니한다 할 것이지만, 이와는 달리 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 경료된 경우에는 증여계약의 적법한 이행이 있다고 볼 수 없으므로 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 없다.
[6] 민법 제555조에서 말하는 증여계약의 해제는 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 달리 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는 특수한 철회로서, 10년이 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 원칙적으로 적법하다.
[7] 갑과 을이 A 토지를 병 교회의 신축 건물 부지로 제공하면서 이를 증여하겠다는 의사를 표시하였음에도 약속과 달리 그 소유권을 병 교회로 넘기지 않고 있던 중 병 교회가 을의 도움을 받아 갑이 보관하고 있던 A 토지의 등기필증에 갈음하여 갑 본인 확인서면, 갑과 병 교회 사이의 증여계약서 및 같은 취지의 교회 이사회결의서를 작성, 제출하여 병 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사안에서, 토지증여자 가운데 을의 증여분은 그대로 유지하면서 갑이 자신의 증여분에 한하여 사정변화를 이유로 위 증여계약을 해제하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.
【참조조문】
[1] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 제288조 [2] 민사소송법 제358조 [3] 민법 제130조, 제139조 [4] 민법 제555조 [5] 민법 제555조, 제558조 [6] 민법 제555조 [7] 민법 제2조, 제555조
【참조판례】
[1] 대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결(공1997상, 1397) 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다27811 판결 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결(공2003상, 916) [2] 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다69686 판결(공2003상, 1082) [3] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결(공2002하, 2683) 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다36488 판결 [4] 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카2271 판결(공1989, 884) 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결(공1996상, 1222) 대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결(공1998하, 2571) [5] 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다29643 판결(공2001하, 2244) 대법원 2005. 5. 12. 선고 2004다63484 판결 [6] 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결(공2003상, 1174)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 대륙아주 담당변호사 이재구외 1인)
【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 한승 담당변호사 송기홍외 3인)
【원심판결】 춘천지법 2009. 5. 1. 선고 2008나3507 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지나서 제출된 상고이유보충서 및 준비서면의 기재는 상고이유서를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
가. 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다( 대법원 1997. 4. 8. 선고 97다416 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다27811 판결, 대법원 2003. 2. 28. 선고 2002다46256 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택증거를 종합하여, 피고 교회의 최초 설립자이자 그 장로직에 있던 원고와 원고의 처 소외인이 이 사건 토지를 피고 교회의 신축 건물 부지로 제공하면서 이를 증여하겠다는 의사를 표시하였음에도 약속과 달리 그 소유권을 피고에게 넘기지 않고 있던 중 피고가 피고에게 협조적인 소외인의 도움을 받아 원고가 보관하고 있던 이 사건 토지의 등기필증에 갈음하여 원고 본인 확인서면, 원고와 피고 사이의 증여계약서 및 같은 취지의 교회 이사회결의서를 작성, 제출하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 위 각 서류상 원고의 무인 및 서명 부분을 사실과 달리 허위로 작성한 사실이 인정되고, 위 인정사실에다가 원고가 그처럼 비정상적인 방법으로 이 사건 토지를 피고에게 급히 넘겨주어야 할 별다른 이유가 없는 등 그 판시 각 사정들에 비추어, 이 사건 토지 중 그 소유권이전등기의 효력에 다툼이 없는 소외인 소유의 1/2 지분을 제외한 나머지 1/2 지분에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 적법한 절차를 거치지 아니한 것일 뿐 아니라 전 소유자인 원고의 진정한 의사에 부합하지 않는 것이어서 무효의 등기라고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있다.
나. 문서에 날인된 작성명의인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 인영의 진정성립, 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기한 것임이 사실상 추정되고, 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서 전체의 진정성립이 추정되나, 위와 같은 사실상 추정은 날인행위가 작성명의인 이외의 자에 의하여 이루어진 것임이 밝혀진 경우에는 깨어지는 것이므로, 문서제출자는 그 날인행위가 작성명의인으로부터 위임받은 정당한 권원에 의한 것이라는 사실까지 증명할 책임이 있다 할 것인바( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002다69686 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같이 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기를 함에 있어 그 등기필증에 갈음하여 작성, 제출된 원고 본인 확인서면과 증여계약서 및 이사회결의서에 기입된 원고 명의의 무인과 서명이 모두 원고의 것이 아님이 밝혀진 이상 비록 위 증여계약서 및 이사회결의서상 원고 명의의 인영의 동일성 여부에 대해서는 다툼이 없다 하더라도 위 각 서류는 모두 원고 이외의 자에 의하여 작성된 것으로 볼 수 있고, 나아가 위 등기의무자 본인 확인서면이 소유권이전등기절차에 있어 지니는 중요성에 비추어 그 작성권한의 위임 기타 원고의 의사에 기하여 작성된 것이라고 볼 수도 없다 할 것이니, 위 각 문서의 진정성립을 전제로 하는 상고이유의 주장은 이유 없다.
다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 소외인에게 이 사건 토지 중 원고 지분의 소유권이전에 관한 대리권 또는 재산의 관리처분권을 부여한 사실이 있다거나 소외인의 일상가사대리권 중에 그와 같은 권한이 들어 있다고 볼 수 없고, 나아가 피고가 소외인에게 그와 같은 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다고 한 원심의 판단은 정당하다고 수긍할 수 있으며, 또한 상고이유에서 들고 있는 사정들만으로는 소외인이 위 대리권 등을 가진다고 하는 피고의 주장에 대하여 원고가 이를 자백한 것으로 볼 수도 없으므로 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
라. 무권대리행위나 무효행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다36488 판결 등 참조), 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것인바( 대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다59217 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고 명의의 이 사건 무효의 소유권이전등기 혹은 그에 관한 소외인의 무권대리행위를 원고가 추인한 것으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단도 정당하다고 수긍할 수 있다.
위에서 살펴본 이 부분 각 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 처분문서의 증명력, 자백의 구속력, 문서위조의 의미, 증명책임의 소재, 대리권 및 표현대리, 무효행위나 무권대리행위의 추인 등에 관한 각 법리오해 등의 위법이 없다.
이 부분 상고이유 중 나머지 주장의 취지는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 잘못이 있다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심 판단에 법리오해 혹은 심리미진의 위법이 있다는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못하거나 원심판결의 결론에 영향을 미치지 못하는 일부 지엽적인 사정에 관한 주장에 불과하여 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
민법 제555조에서 서면에 의한 증여에 한하여 증여자의 해제권을 제한하고 있는 입법취지는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확히 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다 할 것인바 ( 대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 등 참조), 비록 서면의 문언 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 위 서면에 해당하고, 나아가 증여 당시가 아닌 그 이후에 작성된 서면에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있다 할 것이나( 대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카2271 판결 등 참조), 이러한 서면에 의한 증여란 증여계약 당사자 사이에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 취지의 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 것을 말하는 것으로, 이는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 한다( 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다54006 판결, 대법원 1998. 9. 25. 선고 98다22543 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고가 원고의 이 사건 증여가 서면에 의하여 이루어진 근거로서 들고 있는 을 제1호증, 을제2호증의 1, 2, 을제13호증 등은 비록 회장인 담임목사와 서기인 원고 2인이 참석한 피고 교회의 당회의에서 이 사건 토지를 피고 교회 측으로 이전하는 것을 결의하는 내용으로 되어 있기는 하지만, 그 서류의 형식상 어디까지나 피고 교회의 예배 혹은 회의의 경과나 참석자 총원의 결의사항을 기록한 서류에 담임목사와 원고가 피고 교회의 회장 및 서기 자격으로 서명날인한 것이 분명할 뿐만 아니라, 그 결의사항을 전체적으로 보더라도 원고가 증여의 약속에도 불구하고 소유권이전등기에 필요한 원인서면(증여서면) 등을 제공하지 아니하여 등기절차가 이루어지지 아니하고 있음을 전제로 누차에 걸쳐 원고에게 그 이행을 촉구하고 원고가 그 증여의 약속을 확인하는 취지의 결의로 볼 수 있는 점, 이 사건 증여 직전에 원고가 서울신학대학교에 토지를 증여한 적이 있는데, 그때에는 정식으로 원고 명의의 증여계약서가 작성된 바가 있으므로 이러한 증여계약서 방식에 의한 종교단체 기부행위가 이례적이거나 어려운 일이라고 할 수도 없는 점, 종교단체에 대한 기부행위는 통상 반대급부의 제공 기타 그 행위의 합리성에 대한 고려 없이 종교적 신심을 근거로 즉흥적·충동적으로 이루어질 가능성을 배제할 수 없는 것이어서 증여의사의 명확성, 신중성 및 후일의 분쟁 방지라고 하는 서면에 의한 증여제도의 입법취지상 위 서면에 의한 증여 요건의 구비 여부에 대한 판단은 엄격히 할 필요가 있다는 점 등의 사정에 비추어, 위 각 서류가 민법 제555조에서 말하는 증여계약 당사자 사이에 증여의 의사표시가 담긴 서면이라고 보기 어렵다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
위 서면에 의한 증여의 또다른 근거로서 상고이유에서 주장하는 이 사건 등기필증에 첨부된 증여계약서 및 이사회결의서는 앞서 본 바와 같이 위 각 문서의 진정성립이 인정되지 아니한다고 한 원심의 판단이 정당하다고 보는 이상 이를 위 증여의 의사표시가 담긴 서면이라고 할 수 없고, 위 각 문서의 진정성립을 부정한 원심판단에는 이러한 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 볼 것이다.
한편 서면에 의하지 아니한 증여의 경우에도 그 이행을 완료한 경우에는 해제로서 수증자에게 대항할 수 없다 할 것인바, 토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 그 소유권이전등기에 필요한 서류가 제공되고 수증자 명의로 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되는 것이므로, 증여자가 그러한 이행 후 증여계약을 해제하였다고 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 영향을 미치지 아니한다 할 것이지만( 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다29643 판결, 대법원 2005. 5. 12. 선고 2004다63484 판결 등 참조), 이와는 달리 증여자의 의사에 기하지 아니한 원인무효의 등기가 경료된 경우에는 증여계약의 적법한 이행이 있다고 볼 수 없으므로 서면에 의하지 아니한 증여자의 증여계약의 해제에 대해 수증자가 실체관계에 부합한다는 주장으로 대항할 수 없다 할 것인바, 그렇다면 원고가 서면에 의한 증여가 아닌 이 사건 증여계약의 해제를 원인으로 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구함에 대하여, 원인무효의 방법에 의한 피고 명의의 위 소유권이전등기의 경료사실을 들어 실체관계에 부합하여 유효하다고 하는 피고의 주장을 배척한 원심판단도 정당하다.
이 부분 각 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 서면에 의한 증여, 실체적 법률관계에 부합하는 등기 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
이 부분 상고이유 중 나머지 주장의 취지는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정에 잘못이 있다거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심 판단에 법리오해 혹은 심리미진의 위법이 있다는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 상고이유 제4점에 대하여
민법 제555조에서 말하는 증여계약의 해제는 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 달리 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는 특수한 철회로서, 10년이 경과한 후에 이루어졌다 하더라도 원칙적으로 적법하다 할 것인바( 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결 참조), 비록 이 사건 증여계약의 해제가 최초 증여약정일 혹은 원인무효의 이전등기가 경료된 날부터 10년 혹은 그 이상 경과한 후에 이루어진 것이고, 피고 교회의 건물 및 부지 수용보상금의 귀속이 주된 다툼의 대상이긴 하지만, 원고가 제공한 이 사건 토지상에 역시 원고의 절대적 기여에 의해 신축된 피고 교회의 건물 및 그 부지인 위 토지가 수용되어 그 토지보상금으로 약 15억 5천만 원, 건물보상금으로 약 3억 7천만 원이 피고 교회의 대표인 담임목사에게 지급되고 피고의 해명에 의하더라도 그 중 일부로서 피고 등 개인 명의의 농지 등을 구입하는가 하면 신도 개인에게 거액을 대여하고, 위 수용을 전후하여 이 사건 증여 당시에 비해 교회 신도수가 대폭 줄어드는 등 원심의 채택증거에 나타나는 여러 사정들에 비추어, 이 사건 토지의 증여자인 원고 부부 중 처인 소외인의 증여분은 그대로 유지하면서 원고가 자신의 증여분에 한하여 사정변화를 이유로 위 증여계약을 해제하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 수도 없다.
같은 취지로 이 부분 피고의 주장을 배척한 원심판단도 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 신의칙에 대한 법리오해, 판단누락, 심리미진 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 [공1988.11.1.(835),1323]
【판시사항】
가. 민법 제555조의 규정취지와 증여의사의 서면에의 표시정도
나. 부동산을 매수하여 매수인이 계속 점유하고 있는 경우 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행여부
【판결요지】
가. 민법 제555조가 서면에 의하지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는데 있으므로 증여의 서면에는 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 주는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타나 있으면 충분하다.
나. 부동산을 매수한 후 다른 사람에게 임대하는 등 점유를 하고 있는 것이라면 이 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 아니한다.
【참조조문】
가. 민법 제555조 나. 민법 제162조, 제186조
【참조판례】
나. 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 김재형
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 전상석
【원심판결】 서울고등법원 1983.9.29. 선고 82나3484 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
민법 제555조가 서면에 의하지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는데 있으므로 증여의 서면에는 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 주는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타나 있으면 충분하다 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 피고의 삼촌되는 소외 1이 피고의 조부 망 소외 2로부터 분재받은 사실과 위 소외 1의 아들인 소외 3의 위치 및 동인의 이 사건 부동산의 관리사실 등을 감안하여 피고는 1965.12.22. 위 부동산을 직접 위 소외 3 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하여 동인에게 이 사건 부동산에 관한 매도증서(갑제5호증)를 교부한 사실을 알 수 있으므로 비록 서면자체는 매도증서로 되어 있어 매매를 가장하여 증여의 증서를 작성한 것이라고 하더라도 원심이 인정한 이 사건 증여에 이른 경위를 아울러 고려하면 위 문서는 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 해석함이 상당하다.
따라서 피고 소송대리인이 원심에서 피고의 이 사건 증여의사를 취소한다는 주장을 하고 있음에도 불구하고(기록 369면, 1983.1.17.자 준비서면) 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니한 것은 잘못이라 하겠으나 이 사건 부동산의 증여는 서면에 의하지 않은 증여가 아니므로 위 판단을 하지 않은 잘못은 판결결과에는 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유는 되지 못하므로 논지는 채용하지 않으며, 소론의 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
2. 동 상고이유 제2점을 본다.
원심이 이 사건 부동산에 관한 매도증서(갑제5호증)가 위조되었다는 피고의 증거항변에 대하여 이를 배척한 조치를 기록에 의하여 대조 검토하면 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙위배나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 동 상고이유 제3점을 본다.
원심이 확정하고 있는 바와 같이 소외 3이 이건 증여가 있기 이전부터 이 사건 부동산을 관리수익하여 오다가 1970.11.5. 원고에게 이를 매도하여 인도하였고 원고도 위 부동산을 매수한 후 이 사건 소송에 이르기까지 다른 사람에게 임대하는 등 점유를 하고 있는 것이라면 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 아니한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 증거에 의하지 아니하고 부동산의 인도사실을 인정하거나 소멸시효의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.