위장 전입으로 취득된, 전매가 제한된 분양권을 중개인을 통해 전전 매도한 사안에서
매도인의 최종 매수인에 대한 사기 범행은 인정되지 않는다는 판단이 제1심과 항소심에서 일관되게 이루어졌습니다. 형법상 간접정범의 법리, 부정 취득한 권리에 대한 거래에서의 형사책임 범위 등을 밝힌 점에서 법리적으로 의미가 있고, 이에 더해 형사 1심, 항소심 판결문의 구조를 한 번에 확인할 수 있는 자료로서 주요판결로 게시합니다.
사 건 2020고단1505 사기
피 고 인 A
주거
등록기준지
검 사 윤상훈(기소), 고영인(공판)
변 호 인 법무법인 직지
담당변호사 윤한철
판 결 선 고 2021. 8. 11. 주 문
피고인은 무죄.
이 유
1. 공소사실의 요지1)
| 1) 2021. 6. 22. 공소장변경허가신청서에 의하여 2021. 6. 23. 제5회 공판기일에서 피고인이 B, C을 이용한 사기의 간접정범이라 는 취지로 변경된 내용이다. |
피고인은 2018. 12. 4. 부산지방법원에서 공문서변조죄 등으로 징역 2년 6개월을 선고받고 2019. 6. 27. 위 판결이 확정되었다. 피고인은 2017. 10. 중순경 D로부터 아파트 청약 신청에 필요한 공인인증서, 청약통장, 청약통장 계좌 비밀번호, 인감증명서 등을 양수하고, D의 주소지를 시흥시로 위장 전입한 다음 ‘시흥 E 아파트’ 에 대해 청약 신청을 하고, 청약이 당첨되면 위와 같은 위장 전입 사실을 모르는 공인중개사 등을 이용하여 제3자에게 이른바 ‘프리미엄’을 받고 분양권을 전매하여 수익을 취득하기로 마음먹고, D가 마치 시흥시 G로 거주지를 이전한 것처럼 허위의 전입신고를 한 다음, D 명의로 위 아파트에 대한 청약을 하였고, D는 2017. 12. 20. 위 아파트 107동 2001호의 입주자로 당첨되었다.
피고인은 2018. 1.경 주소를 알 수 없는 장소에서 위와 같이 D 명의로 허위로 청약을 하여 청약이 당첨된 사실을 모르는 중개업자인 B에게 마치 정상적으로 청약에 당첨된 것처럼 분양계약서등 관련 서류를 건네주면서 위 아파트의 분양권 매도를 의뢰하고, B은 공인중개사인 C에게 위 아파트의 분양권 매도를 순차로 의뢰하였고, 위와 같은 정을 모르는 공인중개사 C은 2018. 8. 28.경 피해자 H에게 대금 97,250,000원에 위 분양권을 매도하였다.
그러나 사실 위 분양권은 피고인이 위장 전입하여 부정하게 당첨된 것으로서 이와 같은 사실이 발각될 경우 분양권 당첨이 취소될 수 있음에도 불구하고 피고인은 이를 B, C 및 피해자에게 고지하지 아니하였다. 피고인은 위와 같이 피고인이 D 명의로 허위로 청약을 하여 청약이 당첨되었기 때문에 분양권 당첨이 취소될 수 있다는 사정을 모르는 B, C로 하여금 피해자에게 거짓말하게 함으로써2) 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로 하여금 2018. 8. 28.경부터 같은 달 31.경까지 C에게 97,250,000원을 교부하도록 하여 이를 편취하였다.
| 2) 위 공소장변경허가신청서에는 피해자의 기망수단이 적시되지 아니하여 이를 분명히 밝힌 것이다. |
2. 판단
가. 이 사건의 쟁점
위 공소사실은, “피고인이 이 사건 아파트의 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있음을 알지 못한 B, C을 이용하여 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 금품을 건네받아 편취한 사기의 간접정범에 해당한다.”라는 취지이다.
① 피고인이 2017. 12. 12. D 명의로 시흥시에 위장 전입한 다음 2017. 12. 20. ‘시흥 E 아파트’에 청약 신청을 하여 D가 2017. 12. 20. 위 아파트 107동 2001호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 입주자로 당첨된 사실,
② 이 사건 아파트의 분양권이 피고인, B, C을 거쳐 D로부터 피해자 H에게 양도된 사실,
③ 피해자는 C의 중개에 따라 이 사건 아파트의 분양권을 매수하였을 뿐이고, 그는 피고인이나 B은 이름조차 들어본 적 없는 사실,
④ C이 피해자에게 이 사건 아파트 분양권을 매수하게 하면서 그 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있음을 알려주지 않은 사실은, 피고인과 증인 B, C, H(피해자)의 각 법정진술, D에 대한 검사 피의자신문조서, 시흥 E I호 공급계약서(증거목록 순번 6번) 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.
그렇다면 이 사건의 쟁점은 “피고인이 C에게 직접 또는 B을 통하여 이 사건 아파트 분양권에 위장 전입의 하자가 있다는 사정을 명시적으로 알려주었는지, 그렇지 않더라도 객관적인 사실관계에 비추어 볼 때 C이 위 사정을 알 수 있었는지” 여부로 모아진다.
| 가. 이 사건의 쟁점 위 공소사실은, “피고인이 이 사건 아파트의 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있음을 알지 못한 B, C을 이용하여 피해자를 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 금품을 건네받아 편취한 사기의 간접정범에 해당한다.”라는 취지이다. ① 피고인이 2017. 12. 12. D 명의로 시흥시에 위장 전입한 다음 2017. 12. 20. ‘시흥 E 아파트’에 청약 신청을 하여 D가 2017. 12. 20. 위 아파트 107동 2001호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 입주자로 당첨된 사실, ② 이 사건 아파트의 분양권이 피고인, B, C을 거쳐 D로부터 피해자 H에게 양도된 사실, ③ 피해자는 C의 중개에 따라 이 사건 아파트의 분양권을 매수하였을 뿐이고, 그는 피고인이나 B은 이름조차 들어본 적 없는 사실, ④ C이 피해자에게 이 사건 아파트 분양권을 매수하게 하면서 그 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있음을 알려주지 않은 사실은, 피고인과 증인 B, C, H(피해자)의 각 법정진술, D에 대한 검사 피의자신문조서, 시흥 E I호 공급계약서(증거목록 순번 6번) 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건의 쟁점은 “피고인이 C에게 직접 또는 B을 통하여 이 사건 아파트 분양권에 위장 전입의 하자가 있다는 사정을 명시적으로 알려주었는지, 그렇지 않더라도 객관적인 사실관계에 비추어 볼 때 C이 위 사정을 알 수 있었는지” 여부로 모아진다.3) 그 이유는 다음과 같다. 공소사실과 달리 B이 그러한 사정을 알았더라도 피고인과 |
3) 그 이유는 다음과 같다.
공소사실과 달리 B이 그러한 사정을 알았더라도 피고인과 공모하여 (B과 달리 그러한 사정을 모르는) C을 이용한 간접정범의 공동정범으로서 죄책을 부담할 여지가 있으므로 핵심적인 쟁점은 최종적으로 피해자에 대한 기망행위에 착수한 C의 주관적 인식으로 모아진다. 한편, C이 위 사정을 명시적으로 고지받지 못하였더라도 이를 미필적으로나마 알 수 있었다면, 더는 C을 형법 제34조 제1항에서 말하는 ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자’에 해당한다고 보기 어려우므로 피고인에게 간접정범의 죄책을 묻기 어렵다.
형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거를 검사가 제시하여 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 한다. 위와 같은 C의 주관적 인식은 그의 형사책임 성립에 관련된 것이기는 하다. 그러나 C이 공동피고인으로 기소되지 아니하였고, 그를 이용한 간접정범으로서 피고인의 형사책임만이 문제되는 이 사건 공판에서는 오히려 C이 위 사정을 알지 못하였다는 소극적 인식이 피고인 범죄사실의 구성요건요소로서 검사가 합리적 의심 없이 증명하여야 하는 대상이 된다. 4)
| 4) 반대로 C에 대하여 형사책임을 묻기 위하여서는 그가 위 사정을 알 수 있었다는 적극적 인식이 합리적 의심 없이 증명하여 야 하는 대상이 되므로 경우에 따라서는 이 사건 공판 결과와 모순되는 결론에 이를 수도 있으나, 이는 검사가 부담하는 높 은 수준의 증명책임으로 인한 피할 수 없는 결과일 뿐이다. |
나. 이 사건의 경우
1) 위 쟁점에 관련된 증거 중 이 사건 공소사실에 들어맞는 것으로 증인 C의 법정진술, 피고인에 대한 검사 피의자신문조서, C에 대한 검사 피의자신문조서 중 B의 진술기재의 내용은 다음과 같다.
① 이 사건 아파트 분양권은 B의 것을 매수한다고 생각하였고, C로서는 피고인의 존재조차 알지 못했다. 당시 C은 B으로부터 위 분양권이 위장 전입으로 당첨된 것이라는 사정을 듣지 못했다. C이 이 사건 아파트 분양권의 공급계약 체결 이후 받아간 서류들, 즉 명의인 D에 대한 주민등록표 등본, 초본, 가족관계증명서, 혼인관계증명서, 인감증명서, 신분증 등만으로는 이 사건 아파트 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있다는 점을 알 수 없었다(증인 C 녹취록 6, 20, 30쪽).
② C이 각 문자메시지(피고인 제출 증거 순번 6, 7번)와 같이 이 사건 아파트 분양권 거래에 차명계좌를 사용한 것은 전매가 제한된 분양권이기 때문에 그런 것이지 반드시 위장 전입의 취소사유가 있는 분양권이기 때문에 그런 것은 아니다(위 녹취록 9, 10쪽).
③ B도 피고인으로부터 이 사건 아파트와 시공사가 다른 아파트의 분양권을 몇 차례 거래하였고, 그 경우 위장 전입의 취소사유가 있음을 알았지만, 이 사건 아파트 분양권은 피고인의 부탁을 받아서 알선만 하였기 때문에 위 취소사유가 있는지 알지 못하여 C에게 알려주지 못하였다(C 검사 피의자신문조서 중 B 진술기재, 수사기록 193쪽).
④ 피고인도 이 사건 아파트 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있다는 점에 대해서 명시적으로 이야기한 사실은 없다고 진술하였다(수사기록 259쪽).
2) 그러나 증인 B의 법정진술, 각 관련형사사건 범죄일람표[피고인 제출 증거 순번 2, 3번. 이하 이 2) 항목에서 피고인 제출 증거를 순번만으로 가리킨다], A-J 모집/청약/당첨 건수 내역(4번), 피의자 임의 제출 명단(5번), 각 문자메시지(6, 7, 14, 15번), 수사보고서(10번)를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여 보면 위 각 증거들은 그대로 믿기 어렵고, 달리 이 사건 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.
㉠ B은 이 사건 아파트 이외에도 20회가 넘도록 피고인으로부터 위장 전입의 취소사유가 있는 아파트 분양권을 소개받아 여러 부동산중개사무소에 전매하도록 알선한 사실이 있다(2, 3, 10번). 그중에는 이 사건 아파트와 같은 ‘시흥 E 아파트’에 대한 분양권이 1건 있고(분양받은 이름은 K이다), B은 이 또한 C이 운영하는 L으로 알선하였다(4번, 5번)
㉡ C은 이 사건 아파트 분양권 및 위 K 명의로 된 분양권 이외에도 B의 소개로 피고인으로부터 세 차례 위장 전입의 취소사유가 있는 아파트 분양권을 소개받은 바 있고, 그중 두 차례는 이 사건 아파트 분양권을 거래하기 이전에 소개받은 것이다(3, 6, 7번). 그 과정에서 C은 피고인을 전혀 알지 못했다는 법정진술 내용과 달리 사실은 직접 피고인에게 아파트 분양권 거래에 필요한 정보를 전달하거나 전달받고자 연락하기도 하였다(14, 15번).
㉢ B은 피고인으로부터 이 사건 아파트와 시공사가 다른 아파트의 분양권을 몇 차례 거래하였고, 그 경우에는 위장 전입의 취소사유가 있음을 알았다고 진술하였다.
㉣ B은 당초 C에게 이 사건 아파트 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있음을 고지하지 않았다고 진술하다가(위 수사기록 193쪽, 증인 B 녹취록 5쪽), ‘기억이 나지 않는다. 그러나 대부분 알고 있을 것이다.’라고 정반대의 가능성을 인정하는 듯한 진술을 하다가(증인 B 녹취록 10, 18쪽), 이어서 C에게 위 취소사유를 고지하였는지 구체적인 질문에는 답변을 거부하는 등 C에게 취소사유를 고지하였는지 여부에 대하여 명확한 답변을 회피하는 모습을 보였다. 이러한 B의 태도를 위 ㉢항의 내용과 종합하면 B이 C에게 이 사건 아파트 분양권의 취소사유를 언급하였을 가능성을 완전히 배제하기 어렵다.
㉤ 앞서 인정한 사실과 위 각 사정을 종합하여 보건대, 피고인과 B, C은 이 사건 아파트 이외에도 여러 차례 아파트 분양권 거래를 위하여 연락을 주고받은 사실이 있었다. C은 부동산거래에 보통 사람보다 해박한 지식이 있는 부동산중개인이다. 피고인이 B을 통하여 C에게 소개한 아파트 분양권 중에는 위장 전입의 취소사유가 있는 경우가 다수 있었고, 실제로도 피고인의 명시적 언급과 관계없이 B은 피고인이 소개한 아파트 분양권 중 위장 전입의 취소사유가 있는 경우가 다수 있음을 알았다. C이 피고인으로부터 B을 통하여 건네받은 이 사건 아파트의 당첨 입주자 D 명의로 된 주민등록표 등본 및 초본에는 위 D가 이 사건 아파트 건축예정지인 시흥시로 청약 신청을 고작 일주일 앞둔 2017. 12. 12.경 비로소 전입신고를 하였다고 기재되어 있어 분양권 거래에
지식이 있는 사람이라면 그 진정여부를 의심할 만한 내용이 기재되어 있었다. 이를 모두 고려하면 C로서는 B을 통하여 피고인으로부터 소개받은 이 사건 아파트 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있다는 점을 미필적으로나마 인식하였을 가능성을 배제할 수 없다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법
제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
사 건 2021노1056 사기
피 고 인 A
주거
등록기준지
항 소 인 검사
검 사 윤상훈(기소), 김동현(공판)
변 호 인 변호사 윤한철
원 심 판 결 청주지방법원 2021. 8. 11. 선고 2020고단1505 판결
판 결 선 고 2022. 8. 25. 주 문
검사의 항소를 기각한다.
이 유
1. 항소이유의 요지(사실오인) 피고인 및 C의 진술 등에 의하면 C이 이 사건 공소사실 기재상의 부동산 분양권(이하 ‘이 사건 분양권’이라고 한다)에 취소사유가 있었음을 알지 못하였다는 사실이 인정된다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
2. 예비적 공소사실의 추가
검사는 당심에 이르러 원심에서 무죄로 판단한 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로 아래 4의 가. 항 기재와 같이 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당심이 이를 허가하였다. 그럼에도 검사의 위 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로 검사의 주위적 공소사실에 대한 항소이유와 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 대하여 차례로 판단한다.
3. 주위적 공소사실(항소이유)에 대한 판단
원심은 이 부분에 있어서 C이 B을 통하여 피고인으로부터 소개받은 이 사건 분양권에 위장 전입의 취소사유가 있다는 점을 미필적으로나마 인식하였을 가능성을 배제할 수 없다는 이유로, 주위적 공소사실(C을 이용한 간접정범)에 대해서 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보았다. 원심 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심 판단은 정당하다. 검사의 이 부분 사실오인 주장은 받아들일 수 없다.
4. 예비적 공소사실에 대한 판단
가. 예비적 공소사실의 요지
피고인은 2018. 1.경 불상의 장소에서 중개업자인 B에게 분양계약서등 관련 서류를 건네주면서 이 사건 분양권 매도를 의뢰하였고, B은 공인중개사인 C에게 이 사건 분양권 매도를 순차로 의뢰하였으며, 공인중개사 C은 2018. 8. 28.경 피해자 H에게 대금 97,250,000원에 위 분양권을 매도하였다.
그러나 사실 위 분양권은 피고인이 위장전입하여 부정하게 당첨된 것으로서 이와 같은 사실이 발각될 경우 분양권 당첨이 취소될 수 있음에도 불구하고 피고인은 이를 B, C 및 피해자에게 제대로 고지하지 않았고, 중개업자 B 및 공인중개사 C도 위와 같은 사실을 미필적으로나마 인식하였음에도 불구하고 이를 피해자에게 고지하지 아니하였다. 피고인은 위와 같이 B, C과 순차 공모하여 이에 속은 피해자로 하여금 2018. 8. 28.경부터 같은 달 31.경까지 C에게 97,250,000원을 교부하도록 하여 이를 편취하였다.
나. 판단
1) 관련 법리
형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. 따라서 공동정범이 성립한다고 판단하기 위해서는 범죄실현의 전 과정을 통하여 행위자들 각자의 지위와 역할, 다른 행위자에 대한 권유 내용 등을 구체적으로 검토하고 이를 종합하여 공동가공의 의사에 기한 상호 이용의 관계가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조).
2) 이 사건의 경우 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 B, C과 공모하여 피해자를 기망하였다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실에 대해서는 범죄사실의 증명이 있다고 보기 어렵다. ① D가 이 사건 분양권에 당첨된 날인 2017. 12. 20. C은 피고인에 2,500만 원을 지급하였다. 피고인은 위 돈 중 1,200만원은 같은 날 이 사건 분양권을 매도한 대가(프리미엄)라고 주장하는데, 이를 배척할 자료가 없다. 결국 피고인이 그 무렵 C에게 이 사건 분양권을 매도하였다고 볼 여지가 충분하다.
② 이후 C이 이 사건 분양권을 피해자에게 매도한 것은 2018. 8.경으로, 위 매도시점과 상당한 시간적 간격이 있다. 달리 피고인이 C에게 분양권을 매도한 후 C이 분양권을 피해자에게 매도하는 과정에 관여하였음을 인정할 수 있는 증거가 없다. 즉, 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 C, B과 순차 공모하여 피해자에 대한 전매를 계획하였다고 보기는 어렵다. ③ 단순히 C이 피고인으로부터 이 사건 분양권 이외에 다른 부동산 분양권들 또한 몇 차례 구입한 적이 있었던 점, C의 직업이 공인중개사였다는 정황들만으로는 피고인이 이 사건 분양권이 다른 이들에게 순차적으로 매도될 것임을 인식하였다고 인정하기도 어렵다. 설령 검사의 주장과 같이 C이 피고인으로부터 이 사건 분양권을 매수할 당시 위장전입이라는 취소사유가 있었다는 점을 인식하였고, 피고인의 입장에서도 C이 이 사건 분양권을 타인에게 다시 매도할 것임을 미필적으로나마 인식하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 곧 피고인이 C의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮긴 것으로 평가하기도 어렵다.
다. 소결
그렇다면 예비적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 공소사실의 동일성 범위 내에 있는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하는 이상 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조).
5. 결론
따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.