리모델링된 건물에 대한 수급인의 민법 제666조에 따른 근저당권 설정- 이준현(2023)

리모델링된 건물에 대한 수급인의 민법 제666조에 따른 근저당권 설정

-대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결을 중심으로 ---- 이준현  

 

제666조(수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권) 부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.

 

대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결 [배당이의등][공2021하,1215] 【판시사항】 [1] 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민법 제666조의 규정 취지 및 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부 (원칙적 소극)  [2] 갑 등은 을 주식회사와 집합건물 각 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이고, 병 주식회사는 을 회사로부터 위 건물에 관한 리모델링 공사를 도급받은 후 정 등과 위 공사에 관한 하도급 계약 등을 체결하여 공사를 마쳤으나, 을 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하여 정 등에게 하도급 공사대금 등을 지급하지 못하자 을 회사가 병 회사와 정 등에게 위 건물에 관하여 미지급 공사대금을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정해주었는데, 위 근저당권 설정행위가 갑 등에게 사해행위인지 문제 된 사안에서, 위 근저당권은 도급인인 을 회사가 민법 제666조에서 정한 수급인인 병 회사의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례   제666조(수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권) 부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 【판결요지】 [1] 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 부동산공사에서 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위에 비하여 반드시 강화되는 것은 아니고 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아니다. 따라서 건축공사의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다.  [2] 갑 등은 을 주식회사와 집합건물 각 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이고, 병 주식회사는 을 회사로부터 위 건물에 관한 리모델링 공사를 도급받은 후 정 등과 위 공사에 관한 하도급 계약 등을 체결하여 공사를 마쳤으나, 을 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하여 정 등에게 하도급 공사대금 등을 지급하지 못하자 을 회사가 병 회사와 정 등에게 위 건물에 관하여 미지급 공사대금을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정해주었는데, 위 근저당권 설정행위가 갑 등에게 사해행위인지 문제 된 사안에서, 위 근저당권의 피담보채권액은 병 회사가 을 회사에 대하여 갖는 공사대금채권과 같은 액수이고, 병 회사와 정 등은 위 건물에 순위가 다른 수 개의 근저당권을 설정한 것이 아니라 공사대금채권 범위 내에서 공동 근저당권을 설정한 것이며, 공사대금채무를 담보할 목적으로 저당권설정청구권을 행사한 주체는 병 회사이고, 을 회사와 병 회사, 정 등이 합의를 통해 공사대금이 종국적으로 귀속되는 정 등에게 해당 채권액을 보장한다는 차원에서 이들을 공동 근저당권자로 추가시킨 것인바, 위와 같은 합의의 효력을 부인할 이유가 없고 그 합의에 따라 갑 등이 불리해지지도 않으므로, 위 근저당권은 도급인인 을 회사가 민법 제666조에서 정한 수급인인 병 회사의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 제666조 [2] 민법 제406조 제1항, 제666조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결(공2008상, 612) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 강호정 외 4인) 【피고, 피상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 황진효) 【원심판결】 부산고법 2017. 4. 6. 선고 2016나55998 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요 원고들은 주식회사 홍익(이하 ‘홍익’이라 한다)과 집합건물인 이 사건 건물(다만 구분된 각 부분은 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 해당 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인들이다.  피고 주식회사 부환종합건설(이하 ‘피고 부환종합건설’이라 한다)은 홍익으로부터 이 사건 건물에 관한 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받고, 피고 부환종합건설을 제외한 나머지 피고들(이하 ‘나머지 피고들’이라 한다)과 이 사건 공사 중 해당 부분에 관하여 하도급 계약을 체결하거나 이들로부터 공사에 필요한 물품을 공급받아 이 사건 공사를 진행하였다.  피고 부환종합건설은 이 사건 공사를 마쳤으나, 전체 공사대금 중 17억 8,000만 원을 받지 못하였고, 나머지 피고들에게도 하도급 공사대금이나 물품대금을 전부 지급하지 못하였다. 홍익은 피고들에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 17억 8,000만 원, 채무자 홍익, 근저당권자 피고들로 된 각 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정해주었다.  그 후 이 사건 각 부동산에 관하여 경매절차가 개시되자, 원고들은 우선변제권 있는 채권자, 가압류권자 또는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서, 피고들은 근저당권자로서 각각 배당요구 또 는 배당참가를 하였다.  집행법원은 원고 5와 피고들에게 해당 금액을 배당하고, 나머지 원고들에게는 배당을 하지 않는 배당표를 작성하였고, 원고들은 피고들에 대한 배당금액 전부에 대하여 이의하였다.  원고들은 이 사건 근저당권 설정행위가 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고 원상회복으로 배당표가 경정되어야 한다는 주장 등을 하면서 이 사건 소를 제기하였다. 이에 피고들은 이 사건 근저당권 설정행위는 민법 제666조에 따라 적법하게 이루어진 것으로 사해행위에 해당하지 않는다고 주장하였다.  2. 이 사건 근저당권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부 가. 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 부동산공사에서 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위에 비하여 반드시 강화되는 것은 아니고 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아니다. 따라서 건축공사의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권은 도급인인 홍익이 민법 제666조에서 정한 수급인인 피고 부환종합건설의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다.  (1) 이 사건 근저당권의 피담보채권액은 피고 부환종합건설이 홍익에 대하여 갖는 공사대금채권과 같은 액수이고, 피고 부환종합건설이 홍익으로부터 받아야 할 공사대금은 종국적으로 하수급업자 또는 물품공급업자인 나머지 피고들에게 귀속되어야 할 돈이다.  (2) 피고 부환종합건설과 나머지 피고들은 이 사건 각 부동산에 순위가 다른 수 개의 근저당권을 설정한 것이 아니라 공사대금채권 범위 내에서 공동 근저당권을 설정한 것이다. 따라서 나머지 피고들이 피고 부환종합건설과 함께 근저당권자의 지위에 있다고 하여 도급인에게 추가적인 부담이 발생하지 않는다.  (3) 원고들은 수급인만이 민법 제666조에서 정한 저당권설정청구권을 행사할 수 있고 근저당권의 부종성에 따라 채권자와 근저당권자는 일치해야 하므로 이 사건 근저당권에 수급인(채권자)이 아닌 나머지 피고들이 근저당권자로 된 것과 이 사건 근저당권이 민법 제666조에 따라 설정되었다는 원심판결은 모순이라고 주장한다. 그러나 위에서 보았듯이 공사대금채무를 담보할 목적으로 저당권설정청구권을 행사한 주체는 피고 부환종합건설이고, 다만 홍익과 피고 부환종합건설, 나머지 피고들이 합의를 통해 공사대금이 종국적으로 귀속되는 나머지 피고들에게 해당 채권액을 보장한다는 차원에서 이들을 공동 근저당권자로 추가시킨 것이다. 홍익과 피고 부환종합건설, 나머지 피고들 사이의 위와 같은 합의의 효력을 부인할 이유가 없고, 이러한 합의에 따라 원고들이 불리해지지도 않으므로, 원심판결에 모순이 있다고 할 수 없다.  다. 같은 취지에서 원심은 이 사건 근저당권 설정행위가 민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따른 것으로서 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 민법 제666조의 해석, 사해행위에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  3. 나머지 상고이유 원고들의 나머지 상고이유 주장은 근거 없는 것으로서 받아들일 수 없거나, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것이므로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  [별 지] 피고 명단: 생략 대법관   안철상(재판장) 김재형(주심) 노정희   **************************************************   부산고등법원 2017. 4. 6. 선고 2016나55998 판결 [배당이의등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 1 외 5인 【원고, 항소인】 원고 7(소송대리인 법무법인 로앤케이 담당변호사 김렬구) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1 외 3인 【피고, 피항소인】 피고 5 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 6 외 9인(소송대리인 법무법인 대해 외 1인) 【변론종결】 2017. 3. 9. 【제1심판결】 부산지방법원 2016. 8. 11. 선고 2013가합15848 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 성동시엔시 주식회사, 피고 4, 피고 주식회사 금정토건, 피고 주식회사 대승전력, 피고 주식회사 동아개발, 피고 주식회사 부환종합건설, 피고 주식회사 북부산냉열기, 피고 주식회사 윤호건설, 피고 12, 피고 13, 피고 주식회사 형제타일, 피고 주식회사 홍컨즈의 소송수계인 파산자 주식회사 홍컨즈의 파산관재인 △△△의 패소 부분을 취소한다.  위 취소 부분에 해당하는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 롱스테이코리아 주식회사의 피고 1, 피고 2, 피고 성동시엔시 주식회사, 피고 4, 피고 주식회사 금정토건, 피고 주식회사 대승전력, 피고 주식회사 동아개발, 피고 주식회사 부환종합건설, 피고 주식회사 북부산냉열기, 피고 주식회사 윤호건설, 피고 12, 피고 13, 피고 주식회사 형제타일, 피고 주식회사 홍컨즈의 소송수계인 파산자 주식회사 홍컨즈의 파산관재인 △△△에 대한 청구를 모두 기각한다.  2. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들과 주식회사 홍익이 별지 부동산 목록 기재 각 부동산에 관하여 2012. 4. 2. 체결한 각 근저당권설정계약과, 피고 ○○○와 주식회사 홍익이 위 각 부동산에 관하여 2012. 4. 3. 체결한 각 근저당권설정계약을 모두 취소한다.   나. 부산지방법원 2012타경19115, 11609(병합), 2013타경6369(중복) 부동산임의경매 사건에서 이 법원이 2013. 9. 5. 작성한 배당표 중 피고들에 대한 별지 피고들 배당표 기재 각 배당액을 모두 삭제하고, 원고들에 대한 별지 원고들 배당표 종전배당액란 기재 각 배당액을 같은 표 청구금액란 기재 각 금액으로 각 경정한다.   2. 항소취지 가. 원고 7을 제외한 나머지 원고들 : 제1심 판결 중 피고 ○○○에 대한 위 원고들 패소부분을 취소한다. 피고 ○○○와 주식회사 홍익이 별지 부동산 목록 기재 각 부동산에 관하여 2012. 4. 3. 체결한 각 근저당권설정계약을 취소한다. 청구취지 중 나.항과 같다.   나. 원고 7 : 제1심 판결 중 원고 7 패소 부분을 취소한다. 청구취지와 같다. 다. 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들 : 제1심 판결 중 위 피고들 패소 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다.   【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 적을 이유는 제1심 판결 이유 제2항 중 아래 부분을 추가하고, 제1심 판결 이유 제3항 부분을 [고쳐 쓰는 부분]으로 고쳐 쓰고, 원고들이 피고 ○○○에 대하여 당심에서 강조하는 주장에 관하여 [추가하는 부분]을 덧붙이는 외에는 제1심 판결 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.   ○ 제1심 판결문 10쪽 1행의 “특정되지 않은 점” 다음에 “원고 7의 등록사항 등의 현황서에는 ‘임대차부동산의 소재지’란에 ‘부산광역시 사하구 (주소 생략)’으로, ‘면적’란에 ‘18㎡’로만 기재되어 있고 ‘사업장 위치’란에는 별 다른 기재가 없는 점, 원고 7과 소외 회사 사이에 작성된 임대차계약서에도 ‘임대할 부분’란에 ‘휴게실(카페테리아), 면적: 18㎡’로만 기재되어 있어서 원고 7의 사업자등록, 등록사항 등의 현황서, 임대차계약서를 종합적으로 살펴보아도 이 사건 건물 2층 중 원고 7이 임차한 부분의 면적만을 알 수 있을 뿐이어서 도면이 첨부된 경우에 준할 정도로 원고 7의 임차 부분이 명백히 구분되었다고 보기 어려운 점”을 추가한다.   [고쳐쓰는 부분] 3. 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구에 관하여 가. 당사자들의 주장 1) 위 원고들은 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고, 그에 따른 원상회복으로 배당표가 경정되어야 한다고 주장한다.  2) 위 피고들은 이 사건 각 부동산 공사의 수급인들로서 민법 제666조에 기하여 수급인의 저당권설정청구권이 있고, 이 사건 제1근저당권 설정계약은 위 저당권설정청구권을 행사한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한다.  나. 인정사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에 제1심 판결 이유 중 제3의 가항 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.  ○ 제1심 판결문 11쪽 6행 ‘체결하였다’ 부분을 ‘체결하거나, 이들로부터 공사에 필요한 물품을 공급받아 이 사건 공사를 진행하였다.’로 고쳐 쓴다.  ○ 제1심 판결문 11쪽 10행 ‘하도급 공사대금을’ 부분을 ‘하도급 공사대금이나 물품대금을’로 고쳐 쓴다. ○ 제1심 판결문 14쪽 2행 ‘증인 소외인’을 ‘제1심 증인 소외인’으로 고쳐 쓴다. 다. 판단 1) 민법 제666조는 ‘부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다 할 것이고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어 건물공사의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결 등 참조).   또한 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 등 참조).    2) 피고 부환종합건설이 소외 회사로부터 이 사건 공사를 도급받아 피고 하수급인들에게 그 중 일부 공사를 하도급하거나 이들에게서 공사에 필요한 물품을 매입하여 위 공사를 진행하였고, 잔여 공사대금의 상당 부분은 피고 하수급인들에게 하도급공사대금 또는 물품대금으로 지급되어야 하는 사실은 앞서 보았다.   이러한 사정을 고려하면 이 사건 제1근저당권 설정계약은 위 피고들 사이의 합의로 민법 제666조가 정하는 바에 따라 이 사건 각 부동산의 소유자이자 도급인인 소외 회사가 수급인인 피고 부환종합건설에 대하여 부담하는 공사대금채무를 담보할 목적으로 소외 회사와 피고 부환종합건설, 그리고 공사대금이 실질적으로 귀속되어야 하는 하수급업자 또는 물품공급업자인 피고 하수급인들 사이에 체결된 것으로서, 사해행위에 해당하지 않는다.  3) 이에 대하여 위 원고들은, 피고 부환종합건설과 피고 하수급인들은 공모하여 과도하게 공사금액을 부풀려 이 사건 제1근저당권 설정계약을 체결하였고 당시에 위 피고들에게 이 사건 각 부동산에 대한 유치권도 없었으며 소외 회사의 대표이사 소외 2와 피고 부환종합건설의 대표이사 소외 3은 형제이므로, 이 사건 제1근저당권 설정계약은 사해행위라고 볼만한 특별한 사정이 있다고 주장한다.   앞서 본 증거에 변론 전체의 취지에 의하면 위 소외 2와 소외 3이 형제인 사실은 인정되나, 이 사건 제1근저당권 설정계약 체결 당시에 위 피고들이 이 사건 각 부동산을 점유하지 않았다거나 위 근저당권의 피담보채무액인 이 사건 공사금액이 과장되었다고 볼만한 증거는 없다.   이 사건 경매절차에서 이 사건 제1근저당권에 기한 위 피고들의 배당액 746,484,016원 중 피고 부환종합건설은 142,255,219원만을 배당받고 나머지 금액은 피고 하수급인들이 배당받았는데, 수급인인 피고 부환종합건설이 취득한 위 배당액은 이 사건 공사로 인한 정당한 범위내로 보이는 점에 비추어 보면, 위 소외 2와 소외 3이 형제인 점은 이 사건 제1근저당권 설정계약이 사해행위라고 볼만한 특별한 사정으로 볼 수 없다.   4) 따라서 이 사건 제1근저당권 설정계약이 사해행위임을 전제로 원상회복으로 배당표 경정을 구하는 위 원고들의 청구는 이유 없다.  [추가하는 부분] 1. 원고들의 주장 원고들은 당심에서 피고 ○○○가 소외 회사에 돈을 빌려준 것이 아니라 소외 회사의 대표이사인 소외 2에게 돈을 지급하였으므로, 소외 회사가 사업을 계속 추진할 자금을 마련하기 위해 피고 ○○○로부터 돈을 빌리고 이 사건 제2근저당권 설정계약을 체결한 것은 아니라고 주장한다.  2. 판단 을마 제4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고 ○○○는 ① 2012. 2. 17. 소외 회사의 부산은행계좌로 2,750만 원을 송금하여 그 무렵 소외 회사의 대출금 이자로 지출되고, ② 2012. 3. 8. 소외 회사의 농협은행계좌로 4,590만 원을 송금하여 그 무렵 소외 회사의 직원 급여와 대출금 이자로 지출되고, ③ 2012. 3. 29. 소외 회사의 농협은행계좌로 2,900만 원을 송금하여 합계 1억 2,400만 원을 소외 회사의 금융계좌로 송금한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.   2. 결 론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 그런데 제1심 판결 중 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 부분은 이와 결론이 달라 부당하다. 따라서 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들의 항소를 받아들여 위 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 청구를 기각한다. 제1심 판결 중 원고 7의 피고들에 대한 부분, 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.  (별지 생략) 판사   조용현(재판장) 권순향 최재원  *******************************************   부산지방법원 2016. 8. 11. 선고 2013가합15848 판결 [배당이의등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 6인(소송대리인 법무법인 로앤케이 담당변호사 박문학 외 1인) 【피 고】 별지 피고들 명단 기재와 같다. 【변론종결】 2016. 6. 23. 【주 문】 1. 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들과 주식회사 홍익이 별지 부동산목록 기재 각 부동산에 관하여 2012. 4. 2. 체결한 각 근저당권설정계약을 각 취소한다.  2. 부산지방법원 2012타경19115, 11609(병합), 2013타경6369(중복) 부동산임의경매 사건에서 이 법원이 2013. 9. 5. 작성한 배당표 중 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 별지 피고들 배당표 기재 각 배당액을 각 0원으로, 원고 7을 제외한 나머지 원고들에 대한 별지 원고들 배당표 종전배당액란 기재 각 배당액을 같은 표 인용금액란 기재 해당 금액으로 각각 경정한다.  3. 원고 7의 피고들에 대한 청구와 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 청구 및 위 나머지 원고들의 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.  4. 소송비용 중 원고 7과 피고들 사이에 생긴 부분은 원고 7이, 원고 7을 제외한 나머지 원고들과 피고 ○○○ 사이에 생긴 부분은 위 나머지 원고들이, 위 나머지 원고들과 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 위 나머지 피고들이 각각 부담한다.  【청 구 취 지】 1. 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들과 주식회사 홍익이 별지 부동산목록 기재 각 부동산에 관하여 2012. 4. 2. 체결한 각 근저당권설정계약과 피고 ○○○와 주식회사 홍익이 위 각 부동산에 관하여 2012. 4. 3. 체결한 각 근저당권설정계약을 모두 취소한다.  2. 부산지방법원 2012타경19115, 11609(병합), 2013타경6369(중복) 부동산임의경매 사건에서 이 법원이 2013. 9. 5. 작성한 배당표 중 피고 ○○○에 대한 배당액 128,880,447원과 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 별지 피고들 배당표 기재 각 배당액을 모두 삭제하고, 원고들에 대한 별지 원고들 배당표 종전배당액란 기재 각 배당액을 같은 표 청구금액란 기재 각 금액으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고들의 주식회사 홍익에 대한 각 채권 1) 가) 원고들은 2010. 12. 16.부터 2012. 1. 5.까지 주식회사 홍익(이하 ‘소외 회사’라 한다)과 부산 사하구 (주소 생략) 지상 건물[2012. 1. 6. 별지 부동산목록 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라고 한다)으로 구분되어 집합건물이 되었다. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다] 중 일부에 관하여 아래 [표1] 기재와 같은 내용의 각 임대차계약을 체결하고, 같은 표 지급일자란 기재 해당 날짜에 소외 회사에게 지급금액란 기재 해당 금액의 임차보증금을 지급하였다.   [표1] 나) 원고 3은 위에서 본 바와 같이 임대차계약을 체결한 다음, 2011. 1. 25. 소외 회사로부터 위 202호를 인도받아 뒤에서 볼 이 사건 경매절차에서 위 202호에 대한 집행법원의 인도명령이 있을 때까지 꽃집을 운영하였고, 2012. 4. 19. 서부산세무서장에게 사업자등록신청을 하는 한편 위 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받았다.   2) 가) 소외 4, 소외 5는 2011. 8. 5. 소외 회사와 이 사건 건물 중 장례식장 부분에 관하여 임차보증금 11억 원의, 편의점 부분에 관하여 임차보증금 2억 원의 각 임대차계약을 체결하고, 같은 날 소외 회사에게 계약금으로 2억 원과 1억 원을 지급하였다.   나) 소외 4, 소외 5는 2011. 8. 9. 향후 위 각 임차부분에서 장례식장과 편의점을 운영하게 하기 위하여 원고 주웰 주식회사를 설립하였다.  다) 소외 5는 2011. 12. 8. 소외 회사에게 변제기를 2011. 12. 30.로 정하여 7,000만 원을 대여하였다. 3) 가) 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 주웰 주식회사와 소외 회사는 소외 회사가 위 원고들에게 아래 [표2] 기재와 같은 금전채무를 부담하고, 이를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하는 내용의 각 집행력 있는 공정증서를 작성하였다.   [표2]   나) 위 각 공정증서 중 원고 주웰 주식회사와 소외 회사 사이에 작성된 공정증서에는 소외 회사의 원고 주웰 주식회사에 대한 금전채무가 4억 7,000만 원으로 기재되어 있는데, 위 금액은 소외 4, 소외 5의 위 임차보증금반환채권 합계 3억 원(장례식장 2억 원 + 편의점 1억 원)과 소외 5의 대여금채권 7,000만 원 및 소외 회사가 위 각 임대차계약 관련하여 소외 4, 소외 5와 체결한 2012. 1. 26.자 추가약정에서 인정한 손해배상금 1억 원의 합계이다.   4) 한편 원고 5는 2012. 3. 12. 이 사건 각 부동산에 관하여 부산지방법원 2012카단1992호로 위 임대차보증금반환채권을 피보전채권으로 하는 가압류결정을 받았고, 같은 날 가압류등기가 마쳐졌다.   나. 이 사건 각 부동산에 대한 경매진행과 배당이의 1) 이 사건 각 부동산에 관하여 부산지방법원 2012타경19115, 11609(병합), 2013타경6369(중복) 부동산임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되자, 원고 3, 원고 7은 우선변제권 있는 채권자로서, 원고 5는 가압류권자로서, 나머지 원고들은 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서, 피고들은 근저당권자로서 각각 배당요구 또는 배당참가를 하였다.   2) 집행법원은 배당기일인 2013. 9. 5. 원고 5에게 191,094,765원을, 원고 7에게 10,267,583원을, 피고들에게 별지 피고들 배당표 기재 금액을 배당하고, 나머지 원고들에게는 배당을 하지 않는 내용의 배당표를 제시하였고, 원고들은 피고들에 대한 배당금액 전부에 대하여 이의를 하였다.   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 8, 34호증(가지번호 있는 서증의 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 7의 피고들에 대한 청구에 관하여 가. 청구원인 1) 원고 7은 2011. 11. 21. 기초사실 가항 기재와 같이 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 지급하고, 소외 회사로부터 이 사건 건물 중 2층 일부를 인도받아 커피판매점(이하 ‘이 사건 커피판매점’이라 한다) 영업을 하거나 집기류 등을 두는 방법으로 배당요구의 종기(2012. 11. 20.) 후인 2013. 11. 26. 위 커피판매점을 폐업할 때까지 점유하였고, 2011. 12. 12. 사업자등록신청을 하고 임대차계약서에 확정일자를 받았으므로 상가건물 임대차보호법에 따라 임차보증금반환에 관하여 우선변제권이 있다.   원고 7이 관할세무서장에 위 사업자등록신청을 할 때 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하지는 않았지만, 이 사건 커피판매점은 그 위치나 영업의 양태와 사업자등록을 종합하면, 원고 7이 이 사건 건물 중 이 사건 커피판매점에 해당하는 부분을 임차하고 있었다는 사실을 제3자가 충분히 인식할 수 있었는바, 위 사업자등록신청은 원고 7이 상가건물 임대차보호법상 적법한 공시방법이다.   따라서 원고 7은 피고들의 근저당권설정등기보다 우선하여 2011. 12. 13. 00:00 대항력 및 우선변제권을 갖춘 상가임차인에 해당하므로 피고들보다 우선하여 배당을 받아야 함에도 집행법원은 원고 7과 피고들을 동순위(7위)로 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으므로 위법하다.   2) 소외 회사와 피고들 사이의 각 근저당권설정등기는 허위채권 또는 피담보채권이 과다하게 부풀려져 있는 가장채권이므로 무효이고, 설령 그렇지 않다 하더라도 소외 회사와 피고들 사이의 각 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다.   따라서 집행법원이 피고들에게 별지 피고들 배당표 기재 금액을 배당하고, 원고 7에게 이를 배당하지 않는 것은 위법하다. 나. 관련 법리 1) 민사집행법 제148조는 매각대금 등 배당할 금액을 배당받을 채권자 중 하나로 “배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자”를 규정(제2호)하고 있고, 같은 법 제88조 제1항은 “집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 민법ㆍ상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제권을 가지지 않는 일반채권자는 집행력 있는 정본에 의하지 않고서는 배당요구를 할 수 없다.   2) 한편 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항에서 건물의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 사업자등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이다. 따라서 사업자등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지 여부는 일반 사회통념상 그 사업자등록으로 당해 임대차건물에 사업장을 임차한 사업자가 존재하고 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.   그리고 상가건물 임대차보호법 제4조와 그 시행령 제3조 및 부가가치세법 제5조와 그 시행령 제7조(소득세법 및 법인세법상의 사업자등록에 준용)에 의하면, 사업자가 상가건물의 일부분을 임차하는 경우에는 사업자등록신청서에 해당 부분의 도면을 첨부하여야 하고, 이해관계인은 임대차의 목적이 건물의 일부분인 경우 그 부분 도면의 열람 또는 제공을 요청할 수 있도록 하고 있으므로, 건물의 일부분을 임차한 경우 그 사업자등록이 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법이 되기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 사업자등록 신청시 그 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하여야 할 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다44238 판결 참조).   다만 앞서 본 사업자등록이 상가건물 임대차에 있어서 공시방법으로 마련된 취지에 비추어 볼 때, 상가건물의 일부분을 임차한 사업자가 사업자등록 시 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하지는 않았지만, 예컨대 상가건물의 특정 층 전부 또는 명확하게 구분되어 있는 특정 호실 전부를 임차한 후 이를 제3자가 명백히 인식할 수 있을 정도로 사업자등록사항에 표시한 경우, 또는 그 현황이나 위치, 용도 등의 기재로 말미암아 도면이 첨부된 경우에 준할 정도로 임차 부분이 명백히 구분됨으로써 당해 사업자의 임차 부분이 어디인지를 객관적으로 명백히 인식할 수 있을 정도로 표시한 경우와 같이 일반 사회통념상 그 사업자등록이 도면 없이도 제3자가 해당 임차인이 임차한 부분을 구분하여 인식할 수 있을 정도로 특정이 되어 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 사업자등록을 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법으로 볼 수 있다고 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010다56678 판결).   다. 판단 1) 원고 7이 2011. 11. 21. 소외 회사와 이 사건 건물 중 2층 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고, 같은 날 소외 회사에게 임대차보증금 5,000만 원을 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제5호증의 2의 기재에 의하면, 원고 7이 2011. 12. 12. 관할세무서장으로부터 임대차계약서에 확정일자를 받은 사실은 인정된다.   2) 그러나 원고 7이 임차한 부분은 이 사건 건물 중 2층 일부이고, 사업자등록 신청을 하면서 해당 임차부분의 도면을 첨부하지 않은 사실은 위 원고가 자인하고 있고, 한편 갑 제35호증의 기재에 의하면 원고 7이 위 사업자등록 신청을 하면서 사업장소재지를 “부산 사하구 (주소 생략)”으로 기재하고, 임차부분을 특정하지 아니한 사실, 그 결과 원고 7의 사업자등록증과 ‘등록사항 등의 현황서’에 사업장소재지가 위와 같이 표기되고, 임차부분이 구체적으로 표기되지 않은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정사실에다가 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 사업자등록 신청 당시는 물론 이 사건 건물이 구분되어 집합건물이 된 2012. 1. 6. 이후에도 원고 7의 임차부분은 그 호수 등으로 특정되지 않은 점, 사업자등록증에 제3자가 원고 7의 임차부분을 인식할 수 있을 정도로 위 임차부분이 기재되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고 7의 위 사업자등록은 상가건물 임대차보호법상 요구되는 유효한 공시방법이라고 보기 어려우므로 원고 7은 우선변제권을 가진 임차보증금반환채권자가 아니다.   3) 또한 갑 제35호증의 기재에 의하면, 원고 7이 배당요구 종기일 이전인 2012. 10. 10. 이 사건 경매절차에 관하여 자신의 임차보증금반환채권에 대한 권리신고 및 배당요구를 한 사실은 인정되나, 원고 7이 위 채권에 관하여 집행력 있는 정본을 취득한 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고 7의 위 권리신고 및 배당요구는 민사집행법이 정한 일반채권자의 적법한 배당요구에 해당하지도 않는다.   다. 소결론 따라서 원고 7이 이 사건 경매절차의 매각대금 등 배당할 금액을 배당받을 채권자에 해당하지 않는 이상 더 나아가 원고 7이 이 사건 건물 중 해당 임차부분을 점유하였는지, 피고들의 각 근저당권설정등기가 무효인지, 소외 회사와 피고들의 각 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하는지 등에 관하여 살필 필요 없이 원고 7의 청구원인 주장들은 모두 이유 없다.   3. 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구에 관하여 가. 인정사실 1) 이 사건 건물에 관한 도급계약 및 하도급계약 가) 피고 주식회사 부환종합건설(이하 ‘피고 부환종합건설’이라 한다)은 2011. 9. 15. 소외 회사로부터 이 사건 건물에 관하여 공사금액 16억 5,000만 원에 리모델링공사를 도급받고, 같은 해 12. 2. 공사금액 9억 5,800만 원의 추가공사(이하 위 각 공사를 통틀어 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받았다.   나) 피고 부환종합건설은 2011. 9. 15.부터 2012. 1. 2.까지 자신과 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들(이하 ‘피고 하수급인들’이라 하고, 여기에 피고 부환종합건설을 보태어 ‘피고 부환종합건설 등’이라 한다)과 이 사건 공사 중 일부씩에 관하여 하도급계약을 체결하였다.   다) 피고 부환종합건설은 이 사건 공사를 완료하였으나, 전체 공사대금 26억 800만 원(당초 공사대금 16억 5,000만 원 + 추가 공사대금 9억 5,800만 원) 중 8억 2,800만 원을 받고 나머지 17억 8,000만 원을 받지 못하였다.   그 결과 피고 부환종합건설은 피고 하수급인들에게 하도급 공사대금을 전부 지급하지 못하였고, 피고 부환종합건설 등은 이 사건 건물을 점유하여 유치권을 행사하면서 소외 회사에게 잔여 공사대금 지급을 요구하였다.   2) 피고 부환종합건설 등의 근저당권 설정 이에 피고 부환종합건설 등과 소외 회사는 2012. 4. 2. 위 잔여공사대금 채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제1근저당권 설정계약’이라 한다)을 체결하였고, 소외 회사는 피고 부환종합건설 등에게 이 사건 각 부동산에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2012. 4. 4. 접수 제11906호로 각 채권최고액 17억 8,000만 원, 채무자 소외 회사, 근저당권자 피고 부환종합건설 등으로 된 각 근저당권(이하 ‘이 사건 제1근저당권’이라 한다)에 관한 설정등기를 마쳐주었다.   3) 소외 회사의 적극재산 및 소극재산 이 사건 제1근저당권 설정 당시 소외 회사의 적극재산으로 이 사건 각 부동산과 위 각 부동산에 있던 유체동산(이하 ‘이 사건 유체동산’이라 한다)이 있었고, 소극재산으로 아래 [표3] 기재와 같이 합계 15,398,240,825원의 채무가 있었다(원고 7을 제외한 나머지 원고들은 아래 소극재산 중 소외 회사의 한국자산관리공사에 대한 채무액을 4,326,040,952원, 전국택시운송사업조합연합회에 대한 채무액을 361,538,629원, 중소기업은행에 대한 채무액을 1,656,364,969원, 소외 6에 대한 채무액을 598,128,219원으로 주장하고 있으나, 위 각 금액은 채무원금에 이 사건 경매절차의 배당기일 2013. 9. 5.까지 발생한 이자를 모두 포함한 것이므로, 위 각 채무의 원금만을 이 사건 제1근저당권 설정 당시의 소극재산으로 평가하여 산정한다. 또한 갑 제12호증의 1의 기재에 의하면 주식회사 홍익이 ◇◇◇◇◇◇에 대한 의료용 기재 물품대금 1,964,550,000원 중 180,000,000원을 지급한 사실이 인정되므로, 나머지 물품대금 1,784,550,000원만을 소극재산으로 인정한다).   [표3: 소극재산]   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 8, 10 내지 20, 22, 23, 27 내지 33호증, 을가 제1, 2호증, 을마 제1, 4 내지 7호증의 각 기재, 증인 소외인의 증언, 변론 전체의 취지   나. 이 사건 제1근저당권 설정 당시 소외 회사의 무자력 여부에 관한 판단 1) 적극재산의 가액에 관하여  갑 제21 내지 23호증, 갑 제33호증의 16의 각 기재, 증인 소외인의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 주식회사 가온감정평가법인 소속 감정평가사는 소외 회사의 대출신청을 받은 ♤♤♤새마을금고의 의뢰에 따라 가격시점을 2012. 1. 27.로 한 이 사건 각 부동산의 시가를 9,985,000,000원, 이 사건 유체동산(의료장비 25종)의 시가를 1,509,480,000원으로 감정한 사실, 주식회사 하나감정평가법인 소속 감정평가사는 이 사건 경매절차의 집행법원의 의뢰에 따라 가격시점을 2012. 11. 21.로 한 이 사건 각 부동산의 시가를 9,870,000,000원으로 감정한 사실이 인정되고, 이 사건 제1근저당권 설정계약일인 2012. 4. 2.의 시가 역시 이와 유사하였을 것으로 추단된다.   이에 대하여 피고 부환종합건설 등은 이 사건 제1근저당권 설정계약 당시 이 사건 각 부동산의 시가는 140억여 원, 이 사건 유체동산의 시가는 20억여 원이라고 다투고, 이에 부합하는 듯한 삼하감정평사사사무소 소속 감정평가사 작성의 감정서(을마 제3호증)에는 2011. 12. 23. 기준 이 사건 각 건물의 시가가 16,080,000,000원, 이 사건 유체동산(기계, 기구 76개, 비품 등 129개)의 시가가 4,067,215,000원으로 평가된다고 기재되어 있으나, ① 위 감정평가액은 앞서 본 2회의 감정평가액에 비하여 지나치게 차이가 많이 나는 점, ② 앞서 본 2회의 감정은 금융기관의 담보평가를 위하거나 집행법원의 시가감정의뢰에 따라 이루어진 반면, 피고 부환종합건설 등 주장의 감정은 제출처가 부산광역시 서구보건소로 되어 있어 감정의 목적, 경위 등에 비추어 앞서 본 2회의 감정이 시가를 더 적절히 반영할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 을마 제3호증은 믿기 어렵고, 증인 소외인의 증언만으로는 이 사건 각 부동산 및 이 사건 유체동산의 시가가 피고 부환종합건설 등이 주장하는 가액 상당인 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 소외 회사의 적극재산의 가액에 관한 피고 부환종합건설 등의 주장은 받아들이지 아니 한다.   2) 소결 따라서 위 인정사실에 의하면 이 사건 제1근저당권 설정 당시 소외 회사의 적극재산은 11,379,480,000원 ~ 11,494,480,000원(2012. 2. 6.자 이 사건 부동산의 평가액 9,985,000,000원 ~ 2012. 7. 3.자 이 사건 각 부동산의 평가액 9,870,000,000원 + 이 사건 유체동산의 평가액 1,509,480,000원) 상당인 반면, 소외 회사의 소극재산은 앞서 본 바와 같이 14,220,892,088원이므로 소외 회사는 무자력 상태에 있었다.   다. 사해행위의 성립 및 사해의사의 존부에 관한 판단 채무초과 상태에 있던 소외 회사가 적극재산인 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 회사에 대한 다수의 채권자 중 일부인 피고 부환종합건설 등과 사이에 이 사건 제1근저당권 설정계약을 체결하고 이 사건 제1근저당권에 관하여 설정등기를 마쳐준 행위는 특별한 사정이 없는 한 원고들을 비롯한 다른 채권자들의 공동담보를 감소시키는 행위로 사해행위에 해당하고, 소외 회사에게 사해의사가 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1근저당권 설정계약은 원고 7을 제외한 나머지 원고들에 대한 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다.   라. 피고 부환종합건설 등의 선의의 항변에 관한 판단 피고 부환종합건설 등은 선의의 수익자라고 항변하나, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 제1근저당권은 소외 회사가 피고 부환종합건설에게 이 사건 공사에 관한 공사대금을 지급하지 못하자 피고 부환종합건설 등이 그 지급을 요청하는 과정에서 비로소 설정된 것인 점 등에 비추어 보면, 을마 제3호증의 기재, 증인 소외인의 증언만으로는 피고 부환종합건설 등이 이 사건 제1근저당권 설정 당시 선의의 수익자임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.   마. 사해행위취소의 범위 및 원상회복의 방법 1) 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 참조).   2) 위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피보전채권 금액의 합계가 1,790,000,000원(200,000,000원 + 250,000,000원 + 170,000,000원 + 200,000,000원 + 500,000,000원 + 470,000,000원)으로 피고 부환종합건설 등에 대한 배당액 합계 746,484,016원(14,054,239원 + 25,427,846원 + 31,641,998원 + 16,935,961원 + 5,074,414원 + 64,354,974원 + 76,874,434원 + 142,255,219원 + 143,341,706원 + 134,769,721원 + 9,483,417원 + 62,696,270원 + 12,870,055원 + 6,703,762원)을 초과하는 점, 아래에서 보는 바와 같이 원고들의 피고 ○○○에 대한 각 청구는 이유 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제1근저당권 설정계약은 전부 취소되어야 한다.   3) 이어서 원상회복의 방법 및 범위에 관하여 살피건대, 원고들이 이 사건 각 부동산에 대한 배당기일에 출석하여 피고 부환종합건설 등에 대한 배당액 전액에 대하여 이의한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 경매절차가 진행되어 2013. 8. 6. 매수인 명의로 이 사건 각 부동산에 관한 각 소유권이전등기가 마쳐지고, 이 사건 제1근저당권에 관한 설정등기는 모두 말소된 사실이 인정된다.     따라서 이 사건 제1근저당권 설정계약의 취소에 관하여 원물반환의 방법에 의한 원상회복은 더 이상 불가능하므로, 이 사건 경매절차에 관한 배당표의 경정을 통한 가액배상의 방법으로 원상회복이 이루어져야 한다.   바. 배당표의 경정 1) 재배당의 대상이 되는 배당액 우선 재배당의 대상이 되는 배당액은 위와 같이 취소된 피고 부환종합건설 등에 대한 배당액 합계 746,484,016원이다. 2) 202호에 관한 배당 위 기초사실에 의하면, 원고 3은 이 사건 각 부동산 중 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘202호’라 한다)에 관하여서만 우선변제권이 있는 임차권자로서 배당을 받을 권리가 있으므로, 202호와 나머지 부분을 분리하여 배당하여야 한다.  그리고 갑 제33의 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 경매절차에 관하여 이 사건 각 부동산의 시가는 합계 9,870,000,000원, 202호의 시가는 220,000,000원이었던 사실이 인정되고, 위 746,484,016원은 이 사건 각 부동산에 관하여 배당할 금액이므로 그 중 202호에 해당하는 금액은 16,638,954원(746,484,016원 × 220,000,000원 / 9,870,000,000원, 원 미만 버림)이 된다.   한편, 위 기초사실에 의하면, 원고 3의 우선변제권이 발생하기 이전에 원고 5의 위 가압류가 이미 있었으므로, 우선 위 16,638,954원을 위 원고들의 채권액에 비례하여 안분하고, 원고 3이 우선변제권자로서 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 주웰 주식회사에게 안분되는 배당액을 흡수하면, 원고 5에게 3,214,612원, 원고 3에게 나머지 13,424,342원이 각 배당된다.   3) 나머지 부분에 관한 배당 원고 5의 경우 가압류권자로서 191,094,765원을 이미 배당받았으므로, 채권액 500,000,000원에서 위 배당액을 공제한 308,905,235원을 기준으로 하고, 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 주웰 주식회사는 기존의 배당액이 없으므로, 그 집행채권액 전액을 기준으로 하여 위 746,484,016원에서 202호에 관하여 배당할 금액 위 16,638,954원을 뺀 나머지 배당할 금액 729,845,062원(746,484,016원 - 16,638,954원)을 안분하면 별지 원고들 배당표 추가배당액란 중 나머지 배당액란 기재와 같다.   4) 배당액의 합산 202호에 관한 배당과 나머지 부분에 관한 배당을 합산하면 원고 7을 제외한 나머지 원고들에게 추가로 배당할 금액은 별지 원고들 배당표 추가배당액란 중 합계란 기재와 같고, 원고 5의 종전배당액까지 합산하면 같은 표 인용금액란 기재와 같다.   사. 소결 따라서 이 사건 제1근저당권 설정계약을 취소하고, 그 원상회복으로 2013. 9. 5. 열린 이 사건 경매절차의 배당기일에서 부산지방법원이 작성한 배당표 중 피고 부환종합건설 등에 대한 별지 피고들 배당표 기재 각 배당액을 삭제하고, 원고들에 대한 별지 원고들 배당표 종전배당액란 기재 각 배당액을 같은 표 인용금액란 기재 각 금액으로 경정한다.   4. 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 각 청구에 관하여 가. 청구원인에 대한 판단 이 사건 제2근저당권은 이 사건 제1근저당권에 관한 설정등기가 마쳐진 날과 같은 날인 2012. 4. 4.에 설정되었는바, 위 일시경 소외 회사가 무자력 상태에 있었음은 앞서 원고들의 피고 부환종합건설 등에 대한 각 청구에 관하여 살펴본 바와 같고, 소외 회사가 채무초과 상태에서 피고 ○○○에게 근저당권을 설정해 주는 내용의 이 사건 제2근저당권 설정계약은 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다.   나. 항변에 대한 판단 1) 인정사실 가) 피고 ○○○는 2012. 2.경 지인의 소개로 알게 된 소외 회사의 대표이사 소외 2가 소외 회사가 운영하는 ♡♡♡병원의 운영자금을 빌려줄 것을 요청하자, 2012. 2. 17. 27,500,000원, 같은 해 3. 8. 45,900,000원, 같은 달 29. 29,000,000원 합계 102,400,000원을 소외 회사에게 대여하였다.   나) 피고 ○○○와 소외 회사는 2012. 3. 29. 피고 ○○○가 위와 같이 대여한 돈의 원금을 100,000,000원으로 정산하고, 변제기일은 ‘소외 회사가 대수선공사에 관하여 시설자금 대출을 받을 때’, 이자는 월 5%로 정하면서, 위 대여금에 관하여 피고 ○○○에게 근저당권을 설정해줄 것을 약정하였다.   다) 위 약정이 있은 때로부터 불과 4일 후인 2012. 4. 3. 피고 ○○○와 소외 회사는 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제2근저당권 설정계약’이라 한다)을 체결하고, 위 각 부동산에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2012. 4. 4. 접수 제11828호로 각 채권최고액 130,000,000원, 채무자 소외 회사, 근저당권자 피고 ○○○로 된 각 근저당권(이하 ‘이 사건 제2근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳤다.   [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7호증, 을마 제1, 4 내지 7호증의 각 기재, 증인 소외인의 증언, 변론 전체의 취지 2) 판단 가) 채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결 등 참조).   나) 위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 위 인정사실 및 위 인정사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 각 사정에 비추어 보면, 이 사건 제2근저당권 설정계약은 소외 회사가 채무 변제력을 갖는 것을 목적으로 사업을 계속 추진할 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 담보로 제공한 것으로서 사해행위에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고 ○○○의 항변은 이유 있다.   ① 피고 ○○○가 2012. 3. 8. 위 인정사실 기재와 같이 금전을 대여해 주면서 소외 회사로부터 받은 확약서(을마 제5호증의 1) 제1항에는 소외 회사가 ♡♡♡병원의 운영비로 사용하기 위해 금전을 차용한다고 기재되어 있다.   ② 위 확약서에는 소외 회사가 이 사건 건물에 관하여 대출을 받아 위 대여금을 변제할 것이고, 위 대출이 지연될 경우 2012. 3. 30.까지 이 사건 건물에 관하여 근저당권을 설정해 주겠다는 내용도 기재되어 있어, 소외 회사가 피고 ○○○로부터 금전을 차용한 목적이 ♡♡♡병원의 운영을 및 이 사건 건물에 대한 대출을 통해 채무 변제력을 높이려는 것임이 드러난다.   ③ 앞에서 본 바와 같이 피고 ○○○는 2012. 3. 29. 소외 회사에게 추가로 29,000,000원을 대여하면서 그동안 대여해준 돈을 정산하여 원금을 합계 100,000,000원으로 정하였는데, 그에 관하여 작성한 차용증(을마 제5호증의 2) 제5조에서도 소외 회사가 법인의 사업을 운영하기 위한 운영경비로 사용하기 위해 피고 ○○○로부터 금전을 차용한다는 점을 분명히 밝히고 있다.   ④ 최초 금전대여일인 2012. 2. 17. 이전에 피고 ○○○와 소외 회사 사이에 거래관계가 있었던 사정은 나타나지 않아 피고 소외 회사의 입장에서 피고 ○○○가 소외 회사에게 송금한 돈은 전부 신규자금의 유입으로 평가하기에 충분하다.   ⑤ 소외 회사의 금융거래내역에 비추어 보면, 소외 회사가 피고 ○○○로부터 차용한 돈은 실제로 소외 회사의 대출금 이자, 임직원 급여, 공사비 등 소외 회사의 운영비로 사용된 것으로 보인다.   ⑥ 2011. 12.경부터 2012. 4경까지 이 사건 소외 회사의 이사로 근무한 증인 소외인도 소외 회사와 피고 ○○○의 관계에 관하여 ‘처음에는 소외 회사의 재무담당 소외 20 이사가 자금조달을 위해 만난 것으로 알고 있다’는 취지로 증언하고 있다.   ⑦ 이 사건 제2근저당권 설정계약 당시 소외 회사의 적극재산은 이 사건 각 부동산과 이 사건 유체동산이 전부이어서, 소외 회사가 피고 ○○○로부터 금전을 차용하면서 제공할 담보도 위 적극재산으로 제한될 수밖에 없었고, 자금난에 시달리면서 이 사건 각 부동산을 담보로 한 대출을 통해 경영 정상화를 계획하고 있던 소외 회사로서는 신규자금 유입을 통해 추가적인 운영경비를 충당함에 있어 약 100억 원에 달하는 이 사건 각 부동산에 채권최고액 130,000,000원에 불과한 이 사건 제2근저당권을 담보로 제공하는 것이 그나마 합리적인 대안이었을 것으로 보인다.   마. 소결 따라서 이 사건 제2근저당권 설정계약이 사해행위에 해당함을 전제로 하는 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 각 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.   4. 결론 그러므로 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 부환종합건설 등에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고 7의 피고들에 대한 각 청구와 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.   (별지 생략) 판사   박운삼(재판장) 구창규 박재인

 

vol26_no2_1.pdf

1.15MB

 

≪ 목차 ≫ 

 

Ⅰ. 대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225628 판결 개관 
   1. 사실관계 
   2. 1심판결 
   3. 원심판결 
   4. 대법원판결 

Ⅱ. 문제의 제기

Ⅲ. 부동산공사 수급인을 위한 공사대금채권 확보수단에  대한 비교법적 검토
   1. 비교법적 개관
   2. 우리 입법자의 선택: 독일 민법의 규정 수용
   3. 독일 민법의 저당권설정청구권과 스위스 민법의 법정저당권의 비교
   4. 일본 민법으로부터의 영향  

Ⅳ. 대상판결과 관련한 각종 이론적 쟁점 검토
   1. 그동안의 대법원판결 개관 및 대상판결의 특징
   2. 저당권설정청구권의 보호 대상은 무엇인가
   3. 수급인 보호의 범위와 한계
   4. 수급인 보호의 기준으로서 유치권자의 지위?

Ⅴ. 리모델링된 건물에 대한 수급인 등의 근저당권 설정이  사해행위에 해당하는지 여부
   1. 원심판결과 대상판결의 논거
   2. 원심판결의 논거에 대한 검토
   3. 대상판결의 논거에 대한 검토
   4. 최종 평가
Ⅵ. 맺음말

 

 

Ⅰ. 대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결  개관  

 

1. 사실관계 1)  

1) 쟁점의 설명에 필요한 범위 내에서 단순화하였다.

[1] ① 원고들[각 임차인 A, B, C, D, E]은 2010. 12. 16.부터 2012. 1. 5.까지 사이에 소외 회사(이하 ‘X’라 한다)와 X 소유의 지상 건물(이하 ‘Y건물’이라 한다. 2012. 1. 6. 이 사건 각 부동산으로 구분되어 집합건물이 되었다.) 중 각 일부에 관하여 각각의 임대차계약을 체결하고, X에게 각각의 임대차보증금을 지급하였다. 
② 원고 C는 위 임대차계약을 체결한 다음, 2011. 1. 25. X로부터 임차목적물을 인도받아 꽃집을 운영하였고, 2012. 4. 19. 사업자등록신청을 하는 한편 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받았다.

③ 원고 E는 2012. 3. 12. 이 사건 각 부동산에 관하여 법원으로부터 위 임대차보증금반환채권을 피보전채권으로 하는 가압류결정을 받았고, 같은 날 가압류등기가 마쳐졌다. ④ 원고 A, B, D, E와 X는 2012. 8. 30.과  2012. 9. 11.에, X가 각 원고들에게 각 임대차보증금에 상응하는 금전채무를 부담하고 이를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하는 내용의 집행력 있는 공정증서를 각 각 작성하였다.

 

[2] ① 한편 피고 P회사는 2011. 9. 15. X로부터 Y건물에 관하여 공사금액 16억 5,000만 원에 리모델링공사를 도급받았고, 같은 해 12. 2. 공사금액 9억 5,800만원의 추가공사(이하 위 각 공사를 통틀어 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받았다.

② P는 2011. 9. 15.부터 2012. 1. 2.까지 사이에 피고 Q회사와 이 사건 공사 중 일부에 관하여 하도급계약을 체결하거나 피고 R회사로부터 공사에 필요한 물품을 공급받아 이 사건 공사를 진행하였다.

③ P는 이 사건 공사를 완료하였으나, 전체 공사대금 26억 800만 원 중 8억 2,800만 원을 받고 나머지 17억 8,000만원을 받지 못하였다. 이로 인해 P는 Q, R에게 하도급 공사대금이나 물품대금을 전부 지급하지 못하였고, P, Q, R은 Y건물을 점유하여 유치권을 행사하면서 X에게 잔여 공사대금 지급을 요구하였다. 

④ P, Q, R과 X는 2012. 4. 2. 위 잔여 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하는 근저당권설정계약을 체결하였고, X는 P, Q, R에게 이 사건 각 부동산에 관하여 각 채권최고액 17억 8,000만 원, 채무자 X, 근저당권자 P, Q, R로 된 각 근저당권 설정등기를 마쳐주었다. 

⑤ 위 근저당권 설정 당시 X는 적극재산이 소극재산에 크게 미치지 못하는 무자력 상태에 있었다. 

 

[3] ① 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산 임의경매 절차가 개시되자, C는 우선변제권 있는 채권자로서, E는 가압류권자로 서, A, B, D는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서, 피고들[P (원수급인), Q(하수급인), R(P에 대하여 공사에 필요한 물품을 공급한 물품공급인)]은 근저당권자로서 각각 배당요구 또는 배당참가를 하였다. 

② 집행법원은 배당기일인 2013. 9. 5. E와 피고들에게 배당표 기재 금액을 배당하고 나머지 원고들에게는 배당을 하지 않는 내용의 배당표를 제시하였고,2) 원고들은 피고들에 대한 배당금액 전부에 대하여 이의를 제기하였다. 

2) C는 임차보증금에 대하여 상가건물임대차보호법에 따른 우선변제권을 주장하였으나, 집행법원에서는 받아들여지지 않았다. 그러나 1심법원을 포함한 나머지법원들은 C의 주장을 받아들여 결과적으로 배당표를 법리에 맞게 경정하였다.

 

③ 원고들은 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고, 그에 따른 원상회복으로 배당표가 경정되어야 한다고 주장한다. 

④ 이에 대하여 위 피고들은 이 사건 각 부동산공사의 수급인들로서 민법 제666조에 기하여 수급인의 저당권설정청구권이 있고, 이 사건 근저당권 설정계약은 위 저당권설정청구권을 행사한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한다.

 

2. 1심판결 3):  위 근저당권 설정을 원고들에 대한 사해행위로 인정  

3) 부산지방법원 2016. 8. 11. 선고 2013가합15848 판결.

부산지방법원 2016. 8. 11. 선고 2013가합15848 판결 [배당이의등][미간행] 【전 문】 【원 고】 원고 1 외 6인(소송대리인 법무법인 로앤케이 담당변호사 박문학 외 1인) 【피 고】 별지 피고들 명단 기재와 같다. 【변론종결】  2016. 6. 23. 【주 문】 1. 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들과 주식회사 홍익이 별지 부동산목록 기재 각 부동산에 관하여 2012. 4. 2. 체결한 각 근저당권설정계약을 각 취소한다.  2. 부산지방법원 2012타경19115, 11609(병합), 2013타경6369(중복) 부동산임의경매 사건에서 이 법원이 2013. 9. 5. 작성한 배당표 중 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 별지 피고들 배당표 기재 각 배당액을 각 0원으로, 원고 7을 제외한 나머지 원고들에 대한 별지 원고들 배당표 종전배당액란 기재 각 배당액을 같은 표 인용금액란 기재 해당 금액으로 각각 경정한다.  3. 원고 7의 피고들에 대한 청구와 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 청구 및 위 나머지 원고들의 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.  4. 소송비용 중 원고 7과 피고들 사이에 생긴 부분은 원고 7이, 원고 7을 제외한 나머지 원고들과 피고 ○○○ 사이에 생긴 부분은 위 나머지 원고들이, 위 나머지 원고들과 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 위 나머지 피고들이 각각 부담한다.  【청 구 취 지】 1. 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들과 주식회사 홍익이 별지 부동산목록 기재 각 부동산에 관하여 2012. 4. 2. 체결한 각 근저당권설정계약과 피고 ○○○와 주식회사 홍익이 위 각 부동산에 관하여 2012. 4. 3. 체결한 각 근저당권설정계약을 모두 취소한다.  2. 부산지방법원 2012타경19115, 11609(병합), 2013타경6369(중복) 부동산임의경매 사건에서 이 법원이 2013. 9. 5. 작성한 배당표 중 피고 ○○○에 대한 배당액 128,880,447원과 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 별지 피고들 배당표 기재 각 배당액을 모두 삭제하고, 원고들에 대한 별지 원고들 배당표 종전배당액란 기재 각 배당액을 같은 표 청구금액란 기재 각 금액으로 각 경정한다.  【이 유】 1. 기초사실 가. 원고들의 주식회사 홍익에 대한 각 채권 1) 가) 원고들은 2010. 12. 16.부터 2012. 1. 5.까지 주식회사 홍익(이하 ‘소외 회사’라 한다)과 부산 사하구 (주소 생략) 지상 건물[2012. 1. 6. 별지 부동산목록 각 부동산(이하 이 사건 각 부동산이라고 한다)으로 구분되어 집합건물이 되었다. 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다] 중 일부에 관하여 아래 [표1] 기재와 같은 내용의 각 임대차계약을 체결하고, 같은 표 지급일자란 기재 해당 날짜에 소외 회사에게 지급금액란 기재 해당 금액의 임차보증금을 지급하였다.  [표1]    나) 원고 3은 위에서 본 바와 같이 임대차계약을 체결한 다음, 2011. 1. 25. 소외 회사로부터 위 202호를 인도받아 뒤에 볼 이 사건 경매절차에서 위 202호에 대한 집행법원의 인도명령이 있을 때까지 꽃집을 운영하였고, 2012. 4. 19. 서부산세무서장에게 사업자등록신청을 하는 한편 위 세무서장으로부터 임대차계약서상의 확정일자를 받았다. 2) 가) 소외 4, 소외 5는 2011. 8. 5. 소외 회사와 이 사건 건물 중 장례식장 부분에 관하여 임차보증금 11억 원의, 편의점 부분에 관하여 임차보증금 2억 원의 각 임대차계약을 체결하고, 같은 날 소외 회사에게 계약금으로 2억 원과 1억 원을 지급하였다. 나) 소외 4, 소외 5는 2011. 8. 9. 향후 위 각 임차부분에서 장례식장과 편의점을 운영하게 하기 위하여 원고 주웰 주식회사를 설립하였다.  다) 소외 5는 2011. 12. 8. 소외 회사에게 변제기를 2011. 12. 30.로 정하여 7,000만 원을 대여하였다. 3) 가) 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 5, 원고 주웰 주식회사와 소외 회사는 소외 회사가 위 원고들에게 아래 [표2] 기재와 같은 금전채무를 부담하고, 이를 이행하지 아니할 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙하는 내용의 각 집행력 있는 공정증서를 작성하였다.  [표2]    나) 위 각 공정증서 중 원고 주웰 주식회사와 소외 회사 사이에 작성된 공정증서에는 소외 회사의 원고 주웰 주식회사에 대한 금전채무가 4억 7,000만 원으로 기재되어 있는데, 위 금액은 소외 4, 소외 5의 위 임차보증금반환채권 합계 3억 원(장례식장 2억 원 + 편의점 1억 원)과 소외 5의 대여금채권 7,000만 원 및 소외 회사가 위 각 임대차계약 관련하여 소외 4, 소외 5와 체결한 2012. 1. 26.자 추가약정에서 인정한 손해배상금 1억 원의 합계이다.  4) 한편 원고 5는 2012. 3. 12. 이 사건 각 부동산에 관하여 부산지방법원 2012카단1992호로 위 임대차보증금반환채권을 피보전채권으로 하는 가압류결정을 받았고, 같은 날 가압류등기가 마쳐졌다.  나. 이 사건 각 부동산에 대한 경매진행과 배당이의 1) 이 사건 각 부동산에 관하여 부산지방법원 2012타경19115, 11609(병합), 2013타경6369(중복) 부동산임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되자, 원고 3, 원고 7은 우선변제권 있는 채권자로서, 원고 5는 가압류권자로서, 나머지 원고들은 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서, 피고들은 근저당권자로서 각각 배당요구 또는 배당참가를 하였다.  2) 집행법원은 배당기일인 2013. 9. 5. 원고 5에게 191,094,765원을, 원고 7에게 10,267,583원을, 피고들에게 별지 피고들 배당표 기재 금액을 배당하고, 나머지 원고들에게는 배당을 하지 않는 내용의 배당표를 제시하였고, 원고들은 피고들에 대한 배당금액 전부에 대하여 이의를 하였다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 8, 34호증(가지번호 있는 서증의 경우 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 7의 피고들에 대한 청구에 관하여 가. 청구원인 1) 원고 7은 2011. 11. 21. 기초사실 가항 기재와 같이 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금을 지급하고, 소외 회사로부터 이 사건 건물 중 2층 일부를 인도받아 커피판매점(이하 ‘이 사건 커피판매점’이라 한다) 영업을 하거나 집기류 등을 두는 방법으로 배당요구의 종기(2012. 11. 20.) 후인 2013. 11. 26. 위 커피판매점을 폐업할 때까지 점유하였고, 2011. 12. 12. 사업자등록신청을 하고 임대차계약서에 확정일자를 받았으므로 상가건물 임대차보호법에 따라 임차보증금반환에 관하여 우선변제권이 있다.  원고 7이 관할세무서장에 위 사업자등록신청을 할 때 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하지는 않았지만, 이 사건 커피판매점은 그 위치나 영업의 양태와 사업자등록을 종합하면, 원고 7이 이 사건 건물 중 이 사건 커피판매점에 해당하는 부분을 임차하고 있었다는 사실을 제3자가 충분히 인식할 수 있었는바, 위 사업자등록신청은 원고 7이 상가건물 임대차보호법상 적법한 공시방법이다.  따라서 원고 7은 피고들의 근저당권설정등기보다 우선하여 2011. 12. 13. 00:00 대항력 및 우선변제권을 갖춘 상가임차인에 해당하므로 피고들보다 우선하여 배당을 받아야 함에도 집행법원은 원고 7과 피고들을 동순위(7위)로 배당하는 것으로 배당표를 작성하였으므로 위법하다.  2) 소외 회사와 피고들 사이의 각 근저당권설정등기는 허위채권 또는 피담보채권이 과다하게 부풀려져 있는 가장채권이므로 무효이고, 설령 그렇지 않다 하더라도 소외 회사와 피고들 사이의 각 근저당권설정계약은 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다.  따라서 집행법원이 피고들에게 별지 피고들 배당표 기재 금액을 배당하고, 원고 7에게 이를 배당하지 않는 것은 위법하다. 나. 관련 법리 1) 민사집행법 제148조는 매각대금 등 배당할 금액을 배당받을 채권자 중 하나로 “배당요구의 종기까지 배당요구를 한 채권자”를 규정(제2호)하고 있고, 같은 법 제88조 제1항은 “집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법ㆍ상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 민법ㆍ상법 그 밖의 법률에 의하여 우선변제권을 가지지 않는 일반채권자는 집행력 있는 정본에 의하지 않고서는 배당요구를 할 수 없다.  2) 한편 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항에서 건물의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 사업자등록은 거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이다. 따라서 사업자등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는지 여부는 일반 사회통념상 그 사업자등록으로 당해 임대차건물에 사업장을 임차한 사업자가 존재하고 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.  그리고 상가건물 임대차보호법 제4조와 그 시행령 제3조 및 부가가치세법 제5조와 그 시행령 제7조(소득세법 및 법인세법상의 사업자등록에 준용)에 의하면, 사업자가 상가건물의 일부분을 임차하는 경우에는 사업자등록신청서에 해당 부분의 도면을 첨부하여야 하고, 이해관계인은 임대차의 목적이 건물의 일부분인 경우 그 부분 도면의 열람 또는 제공을 요청할 수 있도록 하고 있으므로, 건물의 일부분을 임차한 경우 그 사업자등록이 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법이 되기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 사업자등록 신청시 그 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하여야 할 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다44238 판결 참조).  다만 앞서 본 사업자등록이 상가건물 임대차에 있어서 공시방법으로 마련된 취지에 비추어 볼 때, 상가건물의 일부분을 임차한 사업자가 사업자등록 시 임차 부분을 표시한 도면을 첨부하지는 않았지만, 예컨대 상가건물의 특정 층 전부 또는 명확하게 구분되어 있는 특정 호실 전부를 임차한 후 이를 제3자가 명백히 인식할 수 있을 정도로 사업자등록사항에 표시한 경우, 또는 그 현황이나 위치, 용도 등의 기재로 말미암아 도면이 첨부된 경우에 준할 정도로 임차 부분이 명백히 구분됨으로써 당해 사업자의 임차 부분이 어디인지를 객관적으로 명백히 인식할 수 있을 정도로 표시한 경우와 같이 일반 사회통념상 그 사업자등록이 도면 없이도 제3자가 해당 임차인이 임차한 부분을 구분하여 인식할 수 있을 정도로 특정이 되어 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 사업자등록을 제3자에 대한 관계에서 유효한 임대차의 공시방법으로 볼 수 있다고 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010다56678 판결).  다. 판단 1) 원고 7이 2011. 11. 21. 소외 회사와 이 사건 건물 중 2층 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고, 같은 날 소외 회사에게 임대차보증금 5,000만 원을 지급한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제5호증의 2의 기재에 의하면, 원고 7이 2011. 12. 12. 관할세무서장으로부터 임대차계약서에 확정일자를 받은 사실은 인정된다.  2) 그러나 원고 7이 임차한 부분은 이 사건 건물 중 2층 일부이고, 사업자등록 신청을 하면서 해당 임차부분의 도면을 첨부하지 않은 사실은 위 원고가 자인하고 있고, 한편 갑 제35호증의 기재에 의하면 원고 7이 위 사업자등록 신청을 하면서 사업장소재지를 “부산 사하구 (주소 생략)”으로 기재하고, 임차부분을 특정하지 아니한 사실, 그 결과 원고 7의 사업자등록증과 ‘등록사항 등의 현황서’에 사업장소재지가 위와 같이 표기되고, 임차부분이 구체적으로 표기되지 않은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 위 인정사실에다가 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 위 사업자등록 신청 당시는 물론 이 사건 건물이 구분되어 집합건물이 된 2012. 1. 6. 이후에도 원고 7의 임차부분은 그 호수 등으로 특정되지 않은 점, 사업자등록증에 제3자가 원고 7의 임차부분을 인식할 수 있을 정도로 위 임차부분이 기재되어 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고 7의 위 사업자등록은 상가건물 임대차보호법상 요구되는 유효한 공시방법이라고 보기 어려우므로 원고 7은 우선변제권을 가진 임차보증금반환채권자가 아니다.  3) 또한 갑 제35호증의 기재에 의하면, 원고 7이 배당요구 종기일 이전인 2012. 10. 10. 이 사건 경매절차에 관하여 자신의 임차보증금반환채권에 대한 권리신고 및 배당요구를 한 사실은 인정되나, 원고 7이 위 채권에 관하여 집행력 있는 정본을 취득한 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고 7의 위 권리신고 및 배당요구는 민사집행법이 정한 일반채권자의 적법한 배당요구에 해당하지도 않는다.  다. 소결론 따라서 원고 7이 이 사건 경매절차의 매각대금 등 배당할 금액을 배당받을 채권자에 해당하지 않는 이상 더 나아가 원고 7이 이 사건 건물 중 해당 임차부분을 점유하였는지, 피고들의 각 근저당권설정등기가 무효인지, 소외 회사와 피고들의 각 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하는지 등에 관하여 살필 필요 없이 원고 7의 청구원인 주장들은 모두 이유 없다.  3. 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구에 관하여 가. 인정사실 1) 이 사건 건물에 관한 도급계약 및 하도급계약 가) 피고 주식회사 부환종합건설(이하 ‘피고 부환종합건설’이라 한다)은 2011. 9. 15. 소외 회사로부터 이 사건 건물에 관하여 공사금액 16억 5,000만 원에 리모델링공사를 도급받고, 같은 해 12. 2. 공사금액 9억 5,800만 원의 추가공사(이하 위 각 공사를 통틀어 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받았다.  나) 피고 부환종합건설은 2011. 9. 15.부터 2012. 1. 2.까지 자신과 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들(이하 ‘피고 하수급인들’이라 하고, 여기에 피고 부환종합건설을 보태어 ‘피고 부환종합건설 등’이라 한다)과 이 사건 공사 중 일부씩에 관하여 하도급계약을 체결하였다.  다) 피고 부환종합건설은 이 사건 공사를 완료하였으나, 전체 공사대금 26억 800만 원(당초 공사대금 16억 5,000만 원 + 추가 공사대금 9억 5,800만 원) 중 8억 2,800만 원을 받고 나머지 17억 8,000만 원을 받지 못하였다.  그 결과 피고 부환종합건설은 피고 하수급인들에게 하도급 공사대금을 전부 지급하지 못하였고, 피고 부환종합건설 등은 이 사건 건물을 점유하여 유치권을 행사하면서 소외 회사에게 잔여 공사대금 지급을 요구하였다.  2) 피고 부환종합건설 등의 근저당권 설정 이에 피고 부환종합건설 등과 소외 회사는 2012. 4. 2. 위 잔여공사대금 채권을 피보전채권으로 하여 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제1근저당권 설정계약’이라 한다)을 체결하였고, 소외 회사는 피고 부환종합건설 등에게 이 사건 각 부동산에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2012. 4. 4. 접수 제11906호로 각 채권최고액 17억 8,000만 원, 채무자 소외 회사, 근저당권자 피고 부환종합건설 등으로 된 각 근저당권(이하 ‘이 사건 제1근저당권’이라 한다)에 관한 설정등기를 마쳐주었다.  3) 소외 회사의 적극재산 및 소극재산 이 사건 제1근저당권 설정 당시 소외 회사의 적극재산으로 이 사건 각 부동산과 위 각 부동산에 있던 유체동산(이하 ‘이 사건 유체동산’이라 한다)이 있었고, 소극재산으로 아래 [표3] 기재와 같이 합계 15,398,240,825원의 채무가 있었다(원고 7을 제외한 나머지 원고들은 아래 소극재산 중 소외 회사의 한국자산관리공사에 대한 채무액을 4,326,040,952원, 전국택시운송사업조합연합회에 대한 채무액을 361,538,629원, 중소기업은행에 대한 채무액을 1,656,364,969원, 소외 6에 대한 채무액을 598,128,219원으로 주장하고 있으나, 위 각 금액은 채무원금에 이 사건 경매절차의 배당기일 2013. 9. 5.까지 발생한 이자를 모두 포함한 것이므로, 위 각 채무의 원금만을 이 사건 제1근저당권 설정 당시의 소극재산으로 평가하여 산정한다. 또한 갑 제12호증의 1의 기재에 의하면 주식회사 홍익이 ◇◇◇◇◇◇에 대한 의료용 기재 물품대금 1,964,550,000원 중 180,000,000원을 지급한 사실이 인정되므로, 나머지 물품대금 1,784,550,000원만을 소극재산으로 인정한다).  [표3: 소극재산]    [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 8, 10 내지 20, 22, 23, 27 내지 33호증, 을가 제1, 2호증, 을마 제1, 4 내지 7호증의 각 기재, 증인 소외인의 증언, 변론 전체의 취지 나. 이 사건 제1근저당권 설정 당시 소외 회사의 무자력 여부에 관한 판단 1) 적극재산의 가액에 관하여 갑 제21 내지 23호증, 갑 제33호증의 16의 각 기재, 증인 소외인의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 주식회사 가온감정평가법인 소속 감정평가사는 소외 회사의 대출신청을 받은 ♤♤♤새마을금고의 의뢰에 따라 가격시점을 2012. 1. 27.로 한 이 사건 각 부동산의 시가를 9,985,000,000원, 이 사건 유체동산(의료장비 25종)의 시가를 1,509,480,000원으로 감정한 사실, 주식회사 하나감정평가법인 소속 감정평가사는 이 사건 경매절차의 집행법원의 의뢰에 따라 가격시점을 2012. 11. 21.로 한 이 사건 각 부동산의 시가를 9,870,000,000원으로 감정한 사실이 인정되고, 이 사건 제1근저당권 설정계약일인 2012. 4. 2.의 시가 역시 이와 유사하였을 것으로 추단된다.  이에 대하여 피고 부환종합건설 등은 이 사건 제1근저당권 설정계약 당시 이 사건 각 부동산의 시가는 140억여 원, 이 사건 유체동산의 시가는 20억여 원이라고 다투고, 이에 부합하는 듯한 삼하감정평사사사무소 소속 감정평가사 작성의 감정서(을마 제3호증)에는 2011. 12. 23. 기준 이 사건 각 건물의 시가가 16,080,000,000원, 이 사건 유체동산(기계, 기구 76개, 비품 등 129개)의 시가가 4,067,215,000원으로 평가된다고 기재되어 있으나, ① 위 감정평가액은 앞서 본 2회의 감정평가액에 비하여 지나치게 차이가 많이 나는 점, ② 앞서 본 2회의 감정은 금융기관의 담보평가를 위하거나 집행법원의 시가감정의뢰에 따라 이루어진 반면, 피고 부환종합건설 등 주장의 감정은 제출처가 부산광역시 서구보건소로 되어 있어 감정의 목적, 경위 등에 비추어 앞서 본 2회의 감정이 시가를 더 적절히 반영할 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 을마 제3호증은 믿기 어렵고, 증인 소외인의 증언만으로는 이 사건 각 부동산 및 이 사건 유체동산의 시가가 피고 부환종합건설 등이 주장하는 가액 상당인 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 소외 회사의 적극재산의 가액에 관한 피고 부환종합건설 등의 주장은 받아들이지 아니 한다.  2) 소결 따라서 위 인정사실에 의하면 이 사건 제1근저당권 설정 당시 소외 회사의 적극재산은 11,379,480,000원 ~ 11,494,480,000원(2012. 2. 6.자 이 사건 부동산의 평가액 9,985,000,000원 ~ 2012. 7. 3.자 이 사건 각 부동산의 평가액 9,870,000,000원 + 이 사건 유체동산의 평가액 1,509,480,000원) 상당인 반면, 소외 회사의 소극재산은 앞서 본 바와 같이 14,220,892,088원이므로 소외 회사는 무자력 상태에 있었다.  다. 사해행위의 성립 및 사해의사의 존부에 관한 판단 채무초과 상태에 있던 소외 회사가 적극재산인 이 사건 각 부동산에 관하여 소외 회사에 대한 다수의 채권자 중 일부인 피고 부환종합건설 등과 사이에 이 사건 제1근저당권 설정계약을 체결하고 이 사건 제1근저당권에 관하여 설정등기를 마쳐준 행위는 특별한 사정이 없는 한 원고들을 비롯한 다른 채권자들의 공동담보를 감소시키는 행위로 사해행위에 해당하고, 소외 회사에게 사해의사가 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1근저당권 설정계약은 원고 7을 제외한 나머지 원고들에 대한 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다.  라. 피고 부환종합건설 등의 선의의 항변에 관한 판단 피고 부환종합건설 등은 선의의 수익자라고 항변하나, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 제1근저당권은 소외 회사가 피고 부환종합건설에게 이 사건 공사에 관한 공사대금을 지급하지 못하자 피고 부환종합건설 등이 그 지급을 요청하는 과정에서 비로소 설정된 것인 점 등에 비추어 보면, 을마 제3호증의 기재, 증인 소외인의 증언만으로는 피고 부환종합건설 등이 이 사건 제1근저당권 설정 당시 선의의 수익자임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  마. 사해행위취소의 범위 및 원상회복의 방법 1) 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명할 것인바, 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결 참조).  2) 위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피보전채권 금액의 합계가 1,790,000,000원(200,000,000원 + 250,000,000원 + 170,000,000원 + 200,000,000원 + 500,000,000원 + 470,000,000원)으로 피고 부환종합건설 등에 대한 배당액 합계 746,484,016원(14,054,239원 + 25,427,846원 + 31,641,998원 + 16,935,961원 + 5,074,414원 + 64,354,974원 + 76,874,434원 + 142,255,219원 + 143,341,706원 + 134,769,721원 + 9,483,417원 + 62,696,270원 + 12,870,055원 + 6,703,762원)을 초과하는 점, 아래에서 보는 바와 같이 원고들의 피고 ○○○에 대한 각 청구는 이유 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제1근저당권 설정계약은 전부 취소되어야 한다.  3) 이어서 원상회복의 방법 및 범위에 관하여 살피건대, 원고들이 이 사건 각 부동산에 대한 배당기일에 출석하여 피고 부환종합건설 등에 대한 배당액 전액에 대하여 이의한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 갑 제7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 경매절차가 진행되어 2013. 8. 6. 매수인 명의로 이 사건 각 부동산에 관한 각 소유권이전등기가 마쳐지고, 이 사건 제1근저당권에 관한 설정등기는 모두 말소된 사실이 인정된다.  따라서 이 사건 제1근저당권 설정계약의 취소에 관하여 원물반환의 방법에 의한 원상회복은 더 이상 불가능하므로, 이 사건 경매절차에 관한 배당표의 경정을 통한 가액배상의 방법으로 원상회복이 이루어져야 한다.  바. 배당표의 경정 1) 재배당의 대상이 되는 배당액 우선 재배당의 대상이 되는 배당액은 위와 같이 취소된 피고 부환종합건설 등에 대한 배당액 합계 746,484,016원이다. 2) 202호에 관한 배당 위 기초사실에 의하면, 원고 3은 이 사건 각 부동산 중 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘202호’라 한다)에 관하여서만 우선변제권이 있는 임차권자로서 배당을 받을 권리가 있으므로, 202호와 나머지 부분을 분리하여 배당하여야 한다.  그리고 갑 제33의 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 경매절차에 관하여 이 사건 각 부동산의 시가는 합계 9,870,000,000원, 202호의 시가는 220,000,000원이었던 사실이 인정되고, 위 746,484,016원은 이 사건 각 부동산에 관하여 배당할 금액이므로 그 중 202호에 해당하는 금액은 16,638,954원(746,484,016원 × 220,000,000원 / 9,870,000,000원, 원 미만 버림)이 된다.  한편, 위 기초사실에 의하면, 원고 3의 우선변제권이 발생하기 이전에 원고 5의 위 가압류가 이미 있었으므로, 우선 위 16,638,954원을 위 원고들의 채권액에 비례하여 안분하고, 원고 3이 우선변제권자로서 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 주웰 주식회사에게 안분되는 배당액을 흡수하면, 원고 5에게 3,214,612원, 원고 3에게 나머지 13,424,342원이 각 배당된다.  3) 나머지 부분에 관한 배당 원고 5의 경우 가압류권자로서 191,094,765원을 이미 배당받았으므로, 채권액 500,000,000원에서 위 배당액을 공제한 308,905,235원을 기준으로 하고, 원고 1, 원고 2, 원고 4, 원고 주웰 주식회사는 기존의 배당액이 없으므로, 그 집행채권액 전액을 기준으로 하여 위 746,484,016원에서 202호에 관하여 배당할 금액 위 16,638,954원을 뺀 나머지 배당할 금액 729,845,062원(746,484,016원 - 16,638,954원)을 안분하면 별지 원고들 배당표 추가배당액란 중 나머지 배당액란 기재와 같다.  4) 배당액의 합산 202호에 관한 배당과 나머지 부분에 관한 배당을 합산하면 원고 7을 제외한 나머지 원고들에게 추가로 배당할 금액은 별지 원고들 배당표 추가배당액란 중 합계란 기재와 같고, 원고 5의 종전배당액까지 합산하면 같은 표 인용금액란 기재와 같다.  사. 소결 따라서 이 사건 제1근저당권 설정계약을 취소하고, 그 원상회복으로 2013. 9. 5. 열린 이 사건 경매절차의 배당기일에서 부산지방법원이 작성한 배당표 중 피고 부환종합건설 등에 대한 별지 피고들 배당표 기재 각 배당액을 삭제하고, 원고들에 대한 별지 원고들 배당표 종전배당액란 기재 각 배당액을 같은 표 인용금액란 기재 각 금액으로 경정한다.  4. 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 각 청구에 관하여 가. 청구원인에 대한 판단 이 사건 제2근저당권은 이 사건 제1근저당권에 관한 설정등기가 마쳐진 날과 같은 날인 2012. 4. 4.에 설정되었는바, 위 일시경 소외 회사가 무자력 상태에 있었음은 앞서 원고들의 피고 부환종합건설 등에 대한 각 청구에 관하여 살펴본 바와 같고, 소외 회사가 채무초과 상태에서 피고 ○○○에게 근저당권을 설정해 주는 내용의 이 사건 제2근저당권 설정계약은 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다.  나. 항변에 대한 판단 1) 인정사실 가) 피고 ○○○는 2012. 2.경 지인의 소개로 알게 된 소외 회사의 대표이사 소외 2가 소외 회사가 운영하는 ♡♡♡병원의 운영자금을 빌려줄 것을 요청하자, 2012. 2. 17. 27,500,000원, 같은 해 3. 8. 45,900,000원, 같은 달 29. 29,000,000원 합계 102,400,000원을 소외 회사에게 대여하였다.  나) 피고 ○○○와 소외 회사는 2012. 3. 29. 피고 ○○○가 위와 같이 대여한 돈의 원금을 100,000,000원으로 정산하고, 변제기일은 ‘소외 회사가 대수선공사에 관하여 시설자금 대출을 받을 때’, 이자는 월 5%로 정하면서, 위 대여금에 관하여 피고 ○○○에게 근저당권을 설정해줄 것을 약정하였다.  다) 위 약정이 있은 때로부터 불과 4일 후인 2012. 4. 3. 피고 ○○○와 소외 회사는 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하는 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제2근저당권 설정계약’이라 한다)을 체결하고, 위 각 부동산에 관하여 부산지방법원 사하등기소 2012. 4. 4. 접수 제11828호로 각 채권최고액 130,000,000원, 채무자 소외 회사, 근저당권자 피고 ○○○로 된 각 근저당권(이하 ‘이 사건 제2근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳤다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7호증, 을마 제1, 4 내지 7호증의 각 기재, 증인 소외인의 증언, 변론 전체의 취지 2) 판단 가) 채무초과상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않는다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다50015 판결 등 참조).  나) 위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 위 인정사실 및 위 인정사실과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 각 사정에 비추어 보면, 이 사건 제2근저당권 설정계약은 소외 회사가 채무 변제력을 갖는 것을 목적으로 사업을 계속 추진할 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 담보로 제공한 것으로서 사해행위에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고 ○○○의 항변은 이유 있다.  ① 피고 ○○○가 2012. 3. 8. 위 인정사실 기재와 같이 금전을 대여해 주면서 소외 회사로부터 받은 확약서(을마 제5호증의 1) 제1항에는 소외 회사가 ♡♡♡병원의 운영비로 사용하기 위해 금전을 차용한다고 기재되어 있다.  ② 위 확약서에는 소외 회사가 이 사건 건물에 관하여 대출을 받아 위 대여금을 변제할 것이고, 위 대출이 지연될 경우 2012. 3. 30.까지 이 사건 건물에 관하여 근저당권을 설정해 주겠다는 내용도 기재되어 있어, 소외 회사가 피고 ○○○로부터 금전을 차용한 목적이 ♡♡♡병원의 운영을 및 이 사건 건물에 대한 대출을 통해 채무 변제력을 높이려는 것임이 드러난다.  ③ 앞에서 본 바와 같이 피고 ○○○는 2012. 3. 29. 소외 회사에게 추가로 29,000,000원을 대여하면서 그동안 대여해준 돈을 정산하여 원금을 합계 100,000,000원으로 정하였는데, 그에 관하여 작성한 차용증(을마 제5호증의 2) 제5조에서도 소외 회사가 법인의 사업을 운영하기 위한 운영경비로 사용하기 위해 피고 ○○○로부터 금전을 차용한다는 점을 분명히 밝히고 있다.  ④ 최초 금전대여일인 2012. 2. 17. 이전에 피고 ○○○와 소외 회사 사이에 거래관계가 있었던 사정은 나타나지 않아 피고 소외 회사의 입장에서 피고 ○○○가 소외 회사에게 송금한 돈은 전부 신규자금의 유입으로 평가하기에 충분하다.  ⑤ 소외 회사의 금융거래내역에 비추어 보면, 소외 회사가 피고 ○○○로부터 차용한 돈은 실제로 소외 회사의 대출금 이자, 임직원 급여, 공사비 등 소외 회사의 운영비로 사용된 것으로 보인다.  ⑥ 2011. 12.경부터 2012. 4경까지 이 사건 소외 회사의 이사로 근무한 증인 소외인도 소외 회사와 피고 ○○○의 관계에 관하여 ‘처음에는 소외 회사의 재무담당 소외 20 이사가 자금조달을 위해 만난 것으로 알고 있다’는 취지로 증언하고 있다.  ⑦ 이 사건 제2근저당권 설정계약 당시 소외 회사의 적극재산은 이 사건 각 부동산과 이 사건 유체동산이 전부이어서, 소외 회사가 피고 ○○○로부터 금전을 차용하면서 제공할 담보도 위 적극재산으로 제한될 수밖에 없었고, 자금난에 시달리면서 이 사건 각 부동산을 담보로 한 대출을 통해 경영 정상화를 계획하고 있던 소외 회사로서는 신규자금 유입을 통해 추가적인 운영경비를 충당함에 있어 약 100억 원에 달하는 이 사건 각 부동산에 채권최고액 130,000,000원에 불과한 이 사건 제2근저당권을 담보로 제공하는 것이 그나마 합리적인 대안이었을 것으로 보인다.  마. 소결 따라서 이 사건 제2근저당권 설정계약이 사해행위에 해당함을 전제로 하는 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 각 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.  4. 결론 그러므로 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 부환종합건설 등에 대한 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 원고 7의 피고들에 대한 각 청구와 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 각 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  (별지 생략) 판사   박운삼(재판장) 구창규 박재인

   채무초과 상태에 있던 X가 적극재산인 이 사건 각 부동산에 관하여 P, Q, R과 사이에 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하고 이 사건 근저당권에 관하여 설정등기를 마쳐준 행위는 특별한 사정이 없는 한 원고들의 공동담보를 감소시키는 행위로 사해행위에 해당하고, X에게 사해의사가 있었던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권 설정계약은 원고들에 대한 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다. 

   P, Q, R은 선의의 수익자라고 항변하나, 이 사건 근저당권은 X가 P에게 이 사건 공사에 관한 공사대금을 지급하지 못하자 P, Q, R이 그 지급을 요청하는 과정에서 비로소 설정된 것인 점 등에 비추어 보면, P, Q, R이 이 사건 근저당권 설정 당시 선의의 수익자임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 

   그 결과 이 사건 근저당권 설정계약은 전부 취소되어야 하고, 그에 따라 위 부동산 임의경매 사건에서 법원이 2013. 9. 5. 작성한 배당표는 경정되어야 한다.4)  

4) 1심판결에서 선고된 배당표의 구체적 경정 내용은 생략하기로 한다.

3. 원심판결 5) : 사해행위 부정  

5) 부산고등법원 2017. 4. 6. 선고 2016나55998 판결.

부산고등법원 2017. 4. 6. 선고 2016나55998 판결 [배당이의등][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인 겸 항소인】 원고 1 외 5인 【원고, 항소인】 원고 7(소송대리인 법무법인 로앤케이 담당변호사 김렬구) 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 1 외 3인 【피고, 피항소인】 피고 5 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 6 외 9인(소송대리인 법무법인 대해 외 1인) 【변론종결】  2017. 3. 9. 【제1심판결】 부산지방법원 2016. 8. 11. 선고 2013가합15848 판결 【주 문】 1. 제1심 판결 중 피고 1, 피고 2, 피고 성동시엔시 주식회사, 피고 4, 피고 주식회사 금정토건, 피고 주식회사 대승전력, 피고 주식회사 동아개발, 피고 주식회사 부환종합건설, 피고 주식회사 북부산냉열기, 피고 주식회사 윤호건설, 피고 12, 피고 13, 피고 주식회사 형제타일, 피고 주식회사 홍컨즈의 소송수계인 파산자 주식회사 홍컨즈의 파산관재인 △△△의 패소 부분을 취소한다.  위 취소 부분에 해당하는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 롱스테이코리아 주식회사의 피고 1, 피고 2, 피고 성동시엔시 주식회사, 피고 4, 피고 주식회사 금정토건, 피고 주식회사 대승전력, 피고 주식회사 동아개발, 피고 주식회사 부환종합건설, 피고 주식회사 북부산냉열기, 피고 주식회사 윤호건설, 피고 12, 피고 13, 피고 주식회사 형제타일, 피고 주식회사 홍컨즈의 소송수계인 파산자 주식회사 홍컨즈의 파산관재인 △△△에 대한 청구를 모두 기각한다.  2. 원고들의 항소를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】  1. 청구취지 가. 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들과 주식회사 홍익이 별지 부동산 목록 기재 각 부동산에 관하여 2012. 4. 2. 체결한 각 근저당권설정계약과, 피고 ○○○와 주식회사 홍익이 위 각 부동산에 관하여 2012. 4. 3. 체결한 각 근저당권설정계약을 모두 취소한다. 나. 부산지방법원 2012타경19115, 11609(병합), 2013타경6369(중복) 부동산임의경매 사건에서 이 법원이 2013. 9. 5. 작성한 배당표 중 피고들에 대한 별지 피고들 배당표 기재 각 배당액을 모두 삭제하고, 원고들에 대한 별지 원고들 배당표 종전배당액란 기재 각 배당액을 같은 표 청구금액란 기재 각 금액으로 각 경정한다.  2. 항소취지 가. 원고 7을 제외한 나머지 원고들 : 제1심 판결 중 피고 ○○○에 대한 위 원고들 패소부분을 취소한다. 피고 ○○○와 주식회사 홍익이 별지 부동산 목록 기재 각 부동산에 관하여 2012. 4. 3. 체결한 각 근저당권설정계약을 취소한다. 청구취지 중 나.항과 같다.  나. 원고 7 : 제1심 판결 중 원고 7 패소 부분을 취소한다. 청구취지와 같다. 다. 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들 : 제1심 판결 중 위 피고들 패소 부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다.  【이 유】 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 적을 이유는 제1심 판결 이유 제2항 중 아래 부분을 추가하고, 제1심 판결 이유 제3항 부분을 [고쳐 쓰는 부분]으로 고쳐 쓰고, 원고들이 피고 ○○○에 대하여 당심에서 강조하는 주장에 관하여 [추가하는 부분]을 덧붙이는 외에는 제1심 판결 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.  ○ 제1심 판결문 10쪽 1행의 “특정되지 않은 점” 다음에 “원고 7의 등록사항 등의 현황서에는 ‘임대차부동산의 소재지’란에 ‘부산광역시 사하구 (주소 생략)’으로, ‘면적’란에 ‘18㎡’로만 기재되어 있고 ‘사업장 위치’란에는 별 다른 기재가 없는 점, 원고 7과 소외 회사 사이에 작성된 임대차계약서에도 ‘임대할 부분’란에 ‘휴게실(카페테리아), 면적: 18㎡’로만 기재되어 있어서 원고 7의 사업자등록, 등록사항 등의 현황서, 임대차계약서를 종합적으로 살펴보아도 이 사건 건물 2층 중 원고 7이 임차한 부분의 면적만을 알 수 있을 뿐이어서 도면이 첨부된 경우에 준할 정도로 원고 7의 임차 부분이 명백히 구분되었다고 보기 어려운 점”을 추가한다. [고쳐쓰는 부분] 3. 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구에 관하여 가. 당사자들의 주장 1) 위 원고들은 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고, 그에 따른 원상회복으로 배당표가 경정되어야 한다고 주장한다.  2) 위 피고들은 이 사건 각 부동산 공사의 수급인들로서 민법 제666조에 기하여 수급인의 저당권설정청구권이 있고, 이 사건 제1근저당권 설정계약은 위 저당권설정청구권을 행사한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다고 주장한다.  나. 인정사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰는 외에 제1심 판결 이유 중 제3의 가항 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.  ○ 제1심 판결문 11쪽 6행 ‘체결하였다’ 부분을 ‘체결하거나, 이들로부터 공사에 필요한 물품을 공급받아 이 사건 공사를 진행하였다.’로 고쳐 쓴다.  ○ 제1심 판결문 11쪽 10행 ‘하도급 공사대금을’ 부분을 ‘하도급 공사대금이나 물품대금을’로 고쳐 쓴다. ○ 제1심 판결문 14쪽 2행 ‘증인 소외인’을 ‘제1심 증인 소외인’으로 고쳐 쓴다. 다. 판단 1) 민법 제666조는 ‘부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다 할 것이고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어 건물공사의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결 등 참조).  또한 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 등 참조).  2) 피고 부환종합건설이 소외 회사로부터 이 사건 공사를 도급받아 피고 하수급인들에게 그 중 일부 공사를 하도급하거나 이들에게서 공사에 필요한 물품을 매입하여 위 공사를 진행하였고, 잔여 공사대금의 상당 부분은 피고 하수급인들에게 하도급공사대금 또는 물품대금으로 지급되어야 하는 사실은 앞서 보았다.  이러한 사정을 고려하면 이 사건 제1근저당권 설정계약은 위 피고들 사이의 합의로 민법 제666조가 정하는 바에 따라 이 사건 각 부동산의 소유자이자 도급인인 소외 회사가 수급인인 피고 부환종합건설에 대하여 부담하는 공사대금채무를 담보할 목적으로 소외 회사와 피고 부환종합건설, 그리고 공사대금이 실질적으로 귀속되어야 하는 하수급업자 또는 물품공급업자인 피고 하수급인들 사이에 체결된 것으로서, 사해행위에 해당하지 않는다.  3) 이에 대하여 위 원고들은, 피고 부환종합건설과 피고 하수급인들은 공모하여 과도하게 공사금액을 부풀려 이 사건 제1근저당권 설정계약을 체결하였고 당시에 위 피고들에게 이 사건 각 부동산에 대한 유치권도 없었으며 소외 회사의 대표이사 소외 2와 피고 부환종합건설의 대표이사 소외 3은 형제이므로, 이 사건 제1근저당권 설정계약은 사해행위라고 볼만한 특별한 사정이 있다고 주장한다.  앞서 본 증거에 변론 전체의 취지에 의하면 위 소외 2와 소외 3이 형제인 사실은 인정되나, 이 사건 제1근저당권 설정계약 체결 당시에 위 피고들이 이 사건 각 부동산을 점유하지 않았다거나 위 근저당권의 피담보채무액인 이 사건 공사금액이 과장되었다고 볼만한 증거는 없다.  이 사건 경매절차에서 이 사건 제1근저당권에 기한 위 피고들의 배당액 746,484,016원 중 피고 부환종합건설은 142,255,219원만을 배당받고 나머지 금액은 피고 하수급인들이 배당받았는데, 수급인인 피고 부환종합건설이 취득한 위 배당액은 이 사건 공사로 인한 정당한 범위내로 보이는 점에 비추어 보면, 위 소외 2와 소외 3이 형제인 점은 이 사건 제1근저당권 설정계약이 사해행위라고 볼만한 특별한 사정으로 볼 수 없다.  4) 따라서 이 사건 제1근저당권 설정계약이 사해행위임을 전제로 원상회복으로 배당표 경정을 구하는 위 원고들의 청구는 이유 없다.  [추가하는 부분] 1. 원고들의 주장 원고들은 당심에서 피고 ○○○가 소외 회사에 돈을 빌려준 것이 아니라 소외 회사의 대표이사인 소외 2에게 돈을 지급하였으므로, 소외 회사가 사업을 계속 추진할 자금을 마련하기 위해 피고 ○○○로부터 돈을 빌리고 이 사건 제2근저당권 설정계약을 체결한 것은 아니라고 주장한다.  2. 판단 을마 제4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 피고 ○○○는 ① 2012. 2. 17. 소외 회사의 부산은행계좌로 2,750만 원을 송금하여 그 무렵 소외 회사의 대출금 이자로 지출되고, ② 2012. 3. 8. 소외 회사의 농협은행계좌로 4,590만 원을 송금하여 그 무렵 소외 회사의 직원 급여와 대출금 이자로 지출되고, ③ 2012. 3. 29. 소외 회사의 농협은행계좌로 2,900만 원을 송금하여 합계 1억 2,400만 원을 소외 회사의 금융계좌로 송금한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.  2. 결 론 그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각하여야 한다. 그런데 제1심 판결 중 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들에 대한 부분은 이와 결론이 달라 부당하다. 따라서 피고 ○○○를 제외한 나머지 피고들의 항소를 받아들여 위 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 청구를 기각한다. 제1심 판결 중 원고 7의 피고들에 대한 부분, 원고 7을 제외한 나머지 원고들의 피고 ○○○에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.  (별지 생략) 판사   조용현(재판장) 권순향 최재원

(1) 민법 제666조는 ‘부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다 할 것이고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어 건물공사의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대
법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결 등 참조). 

대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616,78623 판결 [사해행위취소·배당이의][공2008상,612] 【판시사항】 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민법 제666조의 입법 취지 및 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 도급인이 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부 (소극)   【판결요지】 수급인의 저당권설정청구권을 규정하는 민법 제666조는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다.   【참조조문】 민법 제406조 제1항, 제666조 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1외 2인 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 권승형) 【피고, 상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 손윤하외 2인) 【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 안재용) 【원심판결】 부산고법 2007. 10. 17. 선고 2007나8228, 8235 판결 【주 문】 상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 1. 원고들의 상고이유에 대하여 민법 제666조는 ‘부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다 할 것이고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다.  원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1 피고 2 등에게 부산 서구 암남동 465-19, 466-1 지상에 ‘부광하이츠빌라’라는 명칭의 공동주택(이하 ‘이 사건 공동주택’이라고 한다)의 신축공사 중 페인트 도장, 외벽, 조적 등의 부분에 관한 도급을 준 사실, 피고 2 등은 2001. 12.경부터 2002. 6.경까지 사이에 위 공사를 완료하여 주었으나 공사대금 합계 2억 75,015,000원을 지급받지 못한 사실, 이에 피고 2가 위 미지급 공사대금의 담보로 이 사건 공동주택의 각 전유부분인 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권 설정을 요구하여 2004. 7. 5. 피고 2와 사이에 채권최고액 2억 75,015,000원으로 된 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제2 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하고 2004. 7. 6. 근저당권설정등기를 마쳐준 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 제2 근저당권설정계약은 민법 제666조에 따라 이 사건 각 부동산 신축공사의 수급인이 가지는 공사대금채권을 담보하기 위한 것으로서 그 채권최고액 또한 공사대금채권액에 비추어 적정하므로 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다.  앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 저당권설정청구권의 행사에 따른 저당권설정등기 또는 사해행위 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 피고 1의 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 소외 1은 이 사건 공동주택을 신축·분양하기 위하여 그 신축공사를 진행하던 중, 이 사건 공동주택의 각 전유부분인 이 사건 각 부동산에 관하여, 2004. 6. 26. 피고 1과 사이에 채권최고액 3억 9,000만 원으로 된 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제1 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하여 2004. 6. 28. 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 이 사건 제1 근저당권설정계약을 체결할 당시 소외 1의 적극재산은 합계 10억 3,060만 원 정도였을 것으로 추인되는 반면, 소극재산으로는 이 사건 각 근저당 및 가압류 채무 외에도 원고들과 피고들 및 청학 2동 새마을금고, 부산광역시 서구청장, 소외 2, 3, 4, 5, 6, 기타 이 사건 각 부동산의 신축공사 관계자 등에 대하여 이 사건 각 부동산의 가액을 상회하는 채무를 부담하고 금융기관에 의하여 신용불량자로 분류되는 등 채무초과상태에 있었다는 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 소외 1이 채무초과상태에서 피고 1과 사이에 이 사건 제1 근저당권설정계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 원고들을 비롯한 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위에 해당하고, 소외 1은 이 사건 제1 근저당권설정계약으로 인하여 일반채권자를 해하게 되리라는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하며, 수익자인 피고 1의 악의는 추정된다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 피고 3의 상고이유에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 소외 1이 이 사건 공동주택을 신축·분양하기 위하여 그 신축공사를 진행하던 중, 2004. 7. 1. 피고 3과 사이에 이 사건 제10 부동산에 관하여 채권최고액 1억 4,000만 원으로 된 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 제3 근저당권설정계약’이라고 한다)을 체결하여 같은 날 근저당권설정등기를 마쳐준 사실 등 판시와 같은 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 은이 채무초과상태에서 피고 3과 사이에 이 사건 제3 근저당권설정계약을 체결한 것은 특별한 사정이 없는 한 원고들을 비롯한 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위에 해당하고, 소외 1은 이 사건 제3 근저당권설정계약으로 인하여 일반채권자를 해하게 되리라는 것을 인식하고 있었다고 봄이 상당하며, 수익자인 피고 3의 악의는 추정된다고 판단한 다음, 피고 3은 이 사건 제10 부동산에 대하여 유치권을 행사하다가 이 사건 제3 근저당권설정계약을 체결하게 된 것으로서 이는 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권에 기한 것이므로 사해행위에 해당하지 아니하고 사해의사도 없었다는 피고 3의 주장에 대하여, 피고 3이 이 사건 제10 부동산에 대하여 유치권을 행사하기 위해서는 피보전채권이 목적물에 관하여 생긴 것으로서 그 사이에 견련관계가 있어야 하는데 이를 인정할 만한 증거가 없고, 피고 3이 민법 제666조가 정한 저당권설정청구권을 취득하기 위해서는 부동산공사의 수급인에 해당하여야 하는데, 피고 3이 은과 사이에 가구의 납품과 관련하여 일의 완성과 그에 대한 보수 지급을 내용으로 하는 도급계약을 체결하였고 그 일의 내용이 부동산공사에 해당한다는 점을 인정할 만한 증거가 없으며, 그 채용 증거들에 의하면, 피고 3은 ‘ (상호 생략)가구프라자’를 운영하는 자로서 2002. 6.경 은과 사이에 거실장, 신발장, 주방 개수대, 식탁 및 의자, 소파, 붙박이장, 커튼 등을 대금 7,900만 원에 판매하기로 하는 계약을 체결한 사실이 인정될 뿐이라는 이유로, 피고 3의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 경험칙 위반 또는 유치권에 있어서의 견련성에 관한 법리오해나 민법 제666조 소정의 저당권설정청구권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 결 론 그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성

대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결 [근저당권설정등기][공2016하,1760] 【판시사항】 [1] 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민법 제666조의 입법 취지 및 건물신축공사에 관한 도급계약에서 수급인의 노력과 출재로 건물을 완성하여 소유권이 수급인에게 귀속된 경우, 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인이 수급인에 대하여 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권을 가지는지 여부(적극)  [2] 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권의 소멸시효기간 (=3년)  [3] 건물신축공사에서 하수급인의 수급인에 대한 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권의 소멸시효 기산점  【판결요지】 [1] 부동산에 관한 공사도급의 경우에 수급인의 노력과 출재로 완성된 목적물의 소유권은 원칙적으로 수급인에게 귀속되지만 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 있으면 도급인이 원시취득하게 되므로, 민법 제666조는 그러한 경우에 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 목적물로부터 공사대금을 사실상 우선적으로 변제받을 수 있도록 하고 있다. 이에 비추어, 건물신축공사에 관한 도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 출재로 건물을 완성하여 소유권이 수급인에게 귀속된 경우에는 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에 대하여 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권을 가진다.  [2] 도급받은 공사의 공사대금채권은 민법 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 공사에 부수되는 채권도 마찬가지인데, 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 저당권설정등기절차의 이행을 구하는 채권적 청구권으로서 공사에 부수되는 채권에 해당하므로 소멸시효기간 역시 3년이다.  [3] 건물신축공사에서 하수급인의 수급인에 대한 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권(이하 ‘저당권설정청구권’이라 한다)은 수급인이 건물의 소유권을 취득하면 성립하고 특별한 사정이 없는 한 그때부터 권리를 행사할 수 있지만, 건물 소유권의 귀속주체는 하수급인의 관여 없이 도급인과 수급인 사이에 체결된 도급계약의 내용에 따라 결정되고, 더구나 건물이 완성된 이후 소유권 귀속에 관한 법적 분쟁이 계속되는 등으로 하수급인이 수급인을 상대로 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있어 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효 제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없다. 그러므로 이러한 경우에는 객관적으로 하수급인이 저당권설정청구권을 행사할 수 있음을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효가 진행한다.  【참조조문】 [1] 민법 제664조, 제666조 [2] 민법 제163조 제3호, 제664조, 제666조 [3] 민법 제166조, 제664조, 제666조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결(공2008상, 612) [2] 대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다41451 판결 [3] 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결(공1993하, 2240) 대법원 2003. 2. 11. 선고 99다66427, 73371 판결(공2003상, 765) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원백건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원) 【피고, 상고인】 주식회사 혜광이엔씨 (소송대리인 법무법인 신화 담당변호사 백준현 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2014. 5. 1. 선고 2013나2023424 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 부동산에 관한 공사도급의 경우에 수급인의 노력과 출재로 완성된 목적물의 소유권은 원칙적으로 수급인에게 귀속되지만 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 있으면 도급인이 원시취득하게 되므로, 민법 제666조는 그러한 경우에 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 목적물로부터 공사대금을 사실상 우선적으로 변제받을 수 있도록 하고 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결 참조). 이에 비추어, 건물신축공사에 관한 도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 출재로 건물을 완성하여 그 소유권이 수급인에게 귀속된 경우에는 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에 대하여 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권(이하 ‘저당권설정청구권’이라고 한다)을 가진다고 할 것이다.  한편 도급받은 공사의 공사대금채권은 민법 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 그 공사에 부수되는 채권도 마찬가지라고 할 것인데(대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다41451 판결 등 참조), 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 저당권설정등기절차의 이행을 구하는 채권적 청구권으로서 공사에 부수되는 채권에 해당하므로 그 소멸시효기간 역시 3년이라고 보아야 한다.  건물신축공사에서 하수급인의 수급인에 대한 저당권설정청구권은 수급인이 건물의 소유권을 취득하면 성립하고 특별한 사정이 없는 한 그때부터 그 권리를 행사할 수 있다고 할 것이지만, 건물 소유권의 귀속주체는 하수급인의 관여 없이 도급인과 수급인 사이에 체결된 도급계약의 내용에 따라 결정되는 것이고, 더구나 건물이 완성된 이후 그 소유권 귀속에 관한 법적 분쟁이 계속되는 등으로 하수급인이 수급인을 상대로 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있어 과실 없이 이를 알지 못한 경우에도 그 청구권이 성립한 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효 제도의 존재이유에도 부합한다고 볼 수 없다. 그러므로 이러한 경우에는 객관적으로 하수급인이 저당권설정청구권을 행사할 수 있음을 알 수 있게 된 때부터 소멸시효가 진행한다고 보는 것이 타당하다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다39822 판결, 대법원 2003. 2. 11. 선고 99다66427, 73371 판결 등 참조).  2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. (1) 원심 판시 이 사건 대지의 최초 지분소유자들(이하 ‘최초 지분소유자들’이라고 한다)은 2002. 8. 2.경 자신들 명의로 건축허가를 받아 2002. 9.경 에셀종합건설 주식회사(이하 ‘에셀종합건설’이라고 한다)에게 이 사건 건물 신축공사를 도급하였고, 원고는 2002. 10. 14.경 에셀종합건설로부터 이 사건 건물 골조공사를 하도급받아 진행하다가 2003. 3. 20.경 에셀종합건설의 부도로 중단하였다.  (2) 이 사건 대지의 공유관계는 지분매매로 인해 계속 변경되었는데, 피고는 2003. 4.경 당시의 이 사건 대지 지분소유자들로부터 이 사건 건물 신축공사를 도급받은 다음, 중단되어 있던 골조공사를 원고에게 공사대금 1,517,945,000원에 하도급하였다.  (3) 원고는 2003. 7. 28.경 이 사건 건물의 골조공사를 완성하였고, 2004. 6. 1.경 피고와 공사대금을 1,602,117,200원으로 증액하였으나 피고로부터 공사대금을 지급받지 못하였고, 피고는 그 이후의 공정을 제대로 진행하지 못하였다.  (4) 피고는 2004. 9. 16.경 당시의 이 사건 대지 지분소유자들에게, 2004. 12. 20.까지 그 소유자들이 지출한 모든 비용을 지급하고 이 사건 대지를 매수하되, 이를 이행하지 못하는 경우 이 사건 건물 신축공사에 관한 모든 권리를 포기하고 제3자에게 도급하여 공사를 진행하여도 이의하지 않겠다고 약정하였는데, 2004. 12. 20.까지 위와 같은 대지 매수 등의 채무를 이행하지 못하였다.  (5) 이에 따라 2005. 1. 10.경 당시의 이 사건 대지 지분소유자들은 이 사건 건물 신축공사를 승원건설 주식회사(이하 ‘승원건설’이라고 한다)에 도급하였다.  (6) 원고는 2005. 8.경까지도 여전히 건축허가명의자로 되어 있던 최초 지분소유자들에 대하여 위 골조공사대금채권에 기하여 이 사건 건물에 대한 가압류신청을 하여 2005. 8. 29. 서울중앙지방법원 2005카단4352호로 가압류결정을 받았고, 위 가압류등기 촉탁에 따라 아직 완성되지 않았던 이 사건 건물에 관하여 서울중앙지방법원 2005. 8. 30. 접수 제79305호로 최초 지분소유자들 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다.  (7) 그 후 2006. 12. 1.경 당시의 이 사건 대지 지분소유자들인 소외인 등 14명은 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 주장하며, 위 최초 지분소유자들에 대하여는 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기의 말소등기를 청구하고, 원고에 대하여는 위 말소등기에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하였다(이하 ‘관련사건’이라고 한다).  (8) 관련사건의 제1심(서울중앙지방법원 2006가합103510)은 피고가 이 사건 건물에 관한 도급계약을 체결할 당시에는 이 사건 대지 지분소유자들에게 건물 소유권을 귀속시킬 의사였으므로 원고의 골조공사 완성일인 2003. 7. 28.경 사회통념상 독립된 건물의 형태와 구조를 갖춘 이 사건 건물의 소유권은 그 당시의 이 사건 대지 지분소유자들에게 귀속되었다고 판단하여 2007. 11. 15. 일부 인용판결을 선고하였고, 이에 대하여 일부 당사자들이 항소하였다.  (9) 원고는 그 항소심(서울고등법원 2008나17801) 계속 중인 2009. 3. 4. 피고에 대한 공사대금채권자로서 피고를 대위하여 최초 지분소유자들 중 일부에 대하여 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기의 말소 및 소유권확인을 구하는 독립당사자참가소송(서울고등법원 2009나22282)을 제기하였다.  (10) 위 관련사건의 항소심은, 이 사건 건물이 독립된 형태와 구조를 갖춘 것은 피고의 노력과 출재에 의한 것인데 피고가 공사 도급계약을 체결할 당시 그 건물의 소유권을 이 사건 대지 지분소유자들에게 귀속시키기로 합의하였다고 보기에는 부족하므로, 이 사건 건물의 소유권은 피고가 2003. 7. 28.경 원시취득하였다고 판단하여, 2009. 6. 25. 원고의 독립당사자참가소송 중 소유권보존등기말소청구 부분을 인용하고 나머지 청구를 각하하며 이와 양립될 수 없는 본소 청구 부분을 기각하는 판결을 선고하였고, 이 판결은 2011. 8. 25. 상고심(대법원 2009다67443, 2009다67450)에서 상고기각판결이 선고됨으로써 확정되었다.  (11) 한편 승원건설은 위 관련사건의 제1심 진행 중이던 2007. 6.경 이 사건 건물을 완성하였다. (12) 원고는 2013. 3. 26. 피고에 대한 저당권설정청구권 행사로서 이 사건 건물에 관하여 저당권설정등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.  3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. (1) 피고는 2003. 4.경 최초 지분소유자들로부터 이 사건 건물 신축공사를 도급받아 원고에게 그중 골조공사를 하도급하여 원고의 골조공사 완성일인 2003. 7. 28.경 미완성 상태이지만 사회통념상 독립된 건물의 형태와 구조를 갖춘 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였으므로, 원고의 피고에 대한 저당권설정청구권은 2003. 7. 28.경 성립되었다고 할 것이다.  (2) 그런데 위에서 본 사실관계에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 즉, ① 수급인인 피고가 이 사건 건물의 소유권을 원시취득함으로써 발생하는 하수급인인 원고의 저당권설정청구권은 이 사건 대지 지분소유자들과 피고 사이에 체결된 이 사건 건물 신축공사의 도급계약에서 도급인에게 건물의 소유권을 귀속시키는 특약이 있었는지 여부에 따라 수급인인 피고를 상대로 권리행사를 할 수 있는지 여부가 결정되는데, 원고는 위 도급계약의 상세한 내용을 알 수 없는 제3자의 지위에 있었고, ② 피고는 이 사건 대지 지분소유자들과 맺은 약정에 따라 2004. 12. 20. 이후에는 건물신축공사에 관한 권리를 포기한 채 이 사건 건물에 관하여 어떠한 권리도 행사한 바가 없을 뿐 아니라 이 사건 대지 지분소유자들이 잔여공사를 승원건설에 도급하여 건물을 완성하는 과정에도 전혀 관여하지 않은 것으로 보이며, ③ 원고의 가압류신청이 인용됨에 따라 이 사건 건물에 관하여 2005. 8. 30. 최초 지분소유자들 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌으므로 원고는 그 무렵부터는 최초 지분소유자들이 이 사건 건물의 소유자라고 여기고 있었을 것으로 보이고, ④ 이 사건 건물은 세 번의 도급계약을 거쳐 완성되었고 각 도급계약마다 도급인과 수급인이 각각 달라 그 소유권의 원시취득에 관한 법률관계가 객관적으로 명확하다고 볼 수 없었고, ⑤ 이러한 법률관계가 쟁점이 되었던 위 관련사건은 이 사건 건물이 완성된 2007. 6.경 이미 제1심 계속 중이었고, 이 사건 대지 지분소유자들을 원시취득자로 판단한 제1심판결과 피고를 원시취득자로 판단한 항소심판결을 거쳐 2011. 8. 25. 상고심판결이 선고됨으로써 비로소 피고가 원시취득자인 사실이 확정되었다.  (3) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 원고는 위 관련사건의 상고심판결 선고일 전까지는 피고에 대하여 저당권설정청구권을 행사할 수 있는지 여부를 객관적으로 알기 어려운 상황에 있었고, 과실 없이 이를 알지 못하였다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원고의 저당권설정청구권이 성립한 때부터 3년의 소멸시효가 진행한다고 보는 것은 정의와 형평에 맞지 아니하므로, 그 소멸시효는 하수급인인 원고가 수급인인 피고에 대하여 그 권리행사를 할 수 있다는 것이 위 관련사건의 상고심판결이 선고되어 객관적으로 확인된 2011. 8. 25.부터 진행한다고 보는 것이 타당하다. 그리고 그로부터 3년의 소멸시효기간이 경과하기 전인 2013. 3. 26. 이 사건 소가 제기된 이상, 원고의 저당권설정청구권에 관한 소멸시효는 완성되지 않았다고 할 것이다.  원심이 같은 취지에서 원고의 저당권설정청구권에 대한 피고의 소멸시효 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 소멸시효의 기산점 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

대법원 2018. 11. 29. 선고 2015다19827 판결 [사해행위취소][공2019상,113] 【판시사항】 [1] 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민법 제666조의 규정 취지 및 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 도급인이 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부 (원칙적 소극)   [2] 공사대금채권이 양도되는 경우, 민법 제666조에서 정한 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전되는지 여부(원칙적 적극) 및 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 따라 도급인이 신축건물에 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부 (원칙적 소극)   【판결요지】 [1] 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다.  [2] 민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이므로, 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다. 따라서 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 제666조 [2] 민법 제406조 제1항, 제666조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결(공2008상, 612) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이인환) 【피고, 상고인】 주식회사 동성엠앤아이 (소송대리인 법무법인 센트럴 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2015. 1. 28. 선고 2014나2618 판결 【주 문】 원심판결 중 제1심판결의 원고 승소 부분을 초과하여 추가로 원고의 청구를 인용한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심은, 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면 욱일팔래스유통 주식회사(이하 ‘욱일유통’이라 한다)는 원고에 대하여 이 사건 조정의 조정조항 제1항 기재 22억 원과 제2의 다항 기재 위약금 70억 원의 합계 92억 원을 지급할 채무가 있다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 욱일유통이 이 사건 근저당권설정 당시 채무초과 상태에 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.  3. 상고이유 제3점, 제4점에 관하여 가. 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결 등 참조).  그런데 민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 인정되는 채권적 청구권으로서 공사대금채권에 부수하여 인정되는 권리이므로, 당사자 사이에 공사대금채권만을 양도하고 저당권설정청구권은 이와 함께 양도하지 않기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공사대금채권이 양도되는 경우 저당권설정청구권도 이에 수반하여 함께 이전된다고 봄이 타당하다. 따라서 신축건물의 수급인으로부터 공사대금채권을 양수받은 자의 저당권설정청구에 의하여 신축건물의 도급인이 그 건물에 저당권을 설정하는 행위 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다.  나. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 주식회사 서광건설산업(이하 ‘서광건설’이라 한다)은 1989. 7. 26. 원고와 사이에 원고 소유의 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 공사대금 219억 4,500만 원에 신축하기로 하는 내용의 제1차 도급계약을 체결하고 그 공사를 진행하다가, 원고가 1989. 8. 17. 욱일유통을 설립하여 대표이사로 취임한 후인 1992. 1. 20. 욱일유통과 사이에 이 사건 건물을 공사대금 227억 7,000만 원에 신축하기로 하는 내용의 제2차 도급계약을 체결하고 위 공사를 진행하였다.  2) 서광건설은 욱일유통으로부터 이 사건 건물의 공사대금 일부를 제때에 지급받지 못하자 1997. 6. 30. 제2차 도급계약을 해지한 후 원고, 욱일유통 등을 상대로 대구지방법원 98가합7678 공사대금청구 소송을 제기하여 2000. 12. 22. 법원으로부터 ‘욱일유통은 서광건설에게 1,883,648,626원과 그중 1,317,564,300원에 대한 지연손해금을 지급하라.’는 취지의 판결을 선고받았고, 위 판결은 2001. 1. 21.경 확정되었다.  3) 서광건설은 2010. 7. 27. 이 사건 건물의 공사대금채권 전부를 피고에게 양도하기로 하는 내용의 채권양도양수 합의서를 작성하고, 그달 30일 욱일유통에 위 채권양도사실을 통지하였다.  4) 욱일유통은 2013. 10. 22. 이 사건 건물에 대해 소유권보존등기를 마친 다음 같은 달 30일 피고와 사이에 이 사건 건물에 관하여 근저당권자 피고, 채권최고액 100억 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정계약을 체결하고, 같은 날 대구지방법원 접수 제145228호로 위 근저당권의 설정등기를 마쳤다.   다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 서광건설이 욱일유통에 대한 공사대금채권을 피고에게 양도하고, 그 양도통지를 함으로써 특별한 사정이 없는 한 위 공사대금채권뿐만 아니라 이를 담보하기 위하여 서광건설이 욱일유통에 대하여 가지는 저당권설정청구권도 공사대금채권에 수반하여 피고에게 이전되었다고 할 것이므로, 이 사건 근저당권 설정계약 중 위 공사대금채권을 담보하기 위한 부분은 저당권설정청구권의 행사에 따른 것으로서 사해행위에 해당하지 않는 것으로 볼 여지가 크다.  라. 그런데도 원심은 공사대금채권이 양도되는 경우 수급인의 저당권설정청구권은 소멸한다는 이유를 들어 저당권설정청구권의 행사로 이 사건 근저당권을 설정하였다는 피고의 주장을 배척하고 이 사건 근저당권 설정계약이 모두 사해행위라고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 민법 제666조의 저당권설정청구권 또는 저당권설정청구권의 행사에 따른 사해행위 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  4. 결론 그러므로 원심판결 중 제1심판결의 원고 승소 부분을 초과하여 추가로 원고의 청구를 인용한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수

대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결 [배당이의등][공2021하,1215] 【판시사항】 [1] 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민법 제666조의 규정 취지 및 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부 (원칙적 소극)   [2] 갑 등은 을 주식회사와 집합건물 각 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이고, 병 주식회사는 을 회사로부터 위 건물에 관한 리모델링 공사를 도급받은 후 정 등과 위 공사에 관한 하도급 계약 등을 체결하여 공사를 마쳤으나, 을 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하여 정 등에게 하도급 공사대금 등을 지급하지 못하자 을 회사가 병 회사와 정 등에게 위 건물에 관하여 미지급 공사대금을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정해주었는데, 위 근저당권 설정행위가 갑 등에게 사해행위인지 문제 된 사안에서, 위 근저당권은 도급인인 을 회사가 민법 제666조에서 정한 수급인인 병 회사의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 부동산공사에서 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위에 비하여 반드시 강화되는 것은 아니고 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아니다. 따라서 건축공사의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다.  [2] 갑 등은 을 주식회사와 집합건물 각 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이고, 병 주식회사는 을 회사로부터 위 건물에 관한 리모델링 공사를 도급받은 후 정 등과 위 공사에 관한 하도급 계약 등을 체결하여 공사를 마쳤으나, 을 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하여 정 등에게 하도급 공사대금 등을 지급하지 못하자 을 회사가 병 회사와 정 등에게 위 건물에 관하여 미지급 공사대금을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정해주었는데, 위 근저당권 설정행위가 갑 등에게 사해행위인지 문제 된 사안에서, 위 근저당권의 피담보채권액은 병 회사가 을 회사에 대하여 갖는 공사대금채권과 같은 액수이고, 병 회사와 정 등은 위 건물에 순위가 다른 수 개의 근저당권을 설정한 것이 아니라 공사대금채권 범위 내에서 공동 근저당권을 설정한 것이며, 공사대금채무를 담보할 목적으로 저당권설정청구권을 행사한 주체는 병 회사이고, 을 회사와 병 회사, 정 등이 합의를 통해 공사대금이 종국적으로 귀속되는 정 등에게 해당 채권액을 보장한다는 차원에서 이들을 공동 근저당권자로 추가시킨 것인바, 위와 같은 합의의 효력을 부인할 이유가 없고 그 합의에 따라 갑 등이 불리해지지도 않으므로, 위 근저당권은 도급인인 을 회사가 민법 제666조에서 정한 수급인인 병 회사의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 제666조 [2] 민법 제406조 제1항, 제666조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결(공2008상, 612) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 강호정 외 4인) 【피고, 피상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 황진효) 【원심판결】 부산고법 2017. 4. 6. 선고 2016나55998 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요 원고들은 주식회사 홍익(이하 ‘홍익’이라 한다)과 집합건물인 이 사건 건물(다만 구분된 각 부분은 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 해당 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인들이다.  피고 주식회사 부환종합건설(이하 ‘피고 부환종합건설’이라 한다)은 홍익으로부터 이 사건 건물에 관한 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받고, 피고 부환종합건설을 제외한 나머지 피고들(이하 ‘나머지 피고들’이라 한다)과 이 사건 공사 중 해당 부분에 관하여 하도급 계약을 체결하거나 이들로부터 공사에 필요한 물품을 공급받아 이 사건 공사를 진행하였다.  피고 부환종합건설은 이 사건 공사를 마쳤으나, 전체 공사대금 중 17억 8,000만 원을 받지 못하였고, 나머지 피고들에게도 하도급 공사대금이나 물품대금을 전부 지급하지 못하였다. 홍익은 피고들에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 17억 8,000만 원, 채무자 홍익, 근저당권자 피고들로 된 각 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정해주었다.  그 후 이 사건 각 부동산에 관하여 경매절차가 개시되자, 원고들은 우선변제권 있는 채권자, 가압류권자 또는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서, 피고들은 근저당권자로서 각각 배당요구 또 는 배당참가를 하였다.  집행법원은 원고 5와 피고들에게 해당 금액을 배당하고, 나머지 원고들에게는 배당을 하지 않는 배당표를 작성하였고, 원고들은 피고들에 대한 배당금액 전부에 대하여 이의하였다.  원고들은 이 사건 근저당권 설정행위가 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고 원상회복으로 배당표가 경정되어야 한다는 주장 등을 하면서 이 사건 소를 제기하였다. 이에 피고들은 이 사건 근저당권 설정행위는 민법 제666조에 따라 적법하게 이루어진 것으로 사해행위에 해당하지 않는다고 주장하였다.  2. 이 사건 근저당권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부 가. 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 부동산공사에서 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위에 비하여 반드시 강화되는 것은 아니고 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아니다. 따라서 건축공사의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결 등 참조).  나. 원심판결 이유에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권은 도급인인 홍익이 민법 제666조에서 정한 수급인인 피고 부환종합건설의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다.  (1) 이 사건 근저당권의 피담보채권액은 피고 부환종합건설이 홍익에 대하여 갖는 공사대금채권과 같은 액수이고, 피고 부환종합건설이 홍익으로부터 받아야 할 공사대금은 종국적으로 하수급업자 또는 물품공급업자인 나머지 피고들에게 귀속되어야 할 돈이다.  (2) 피고 부환종합건설과 나머지 피고들은 이 사건 각 부동산에 순위가 다른 수 개의 근저당권을 설정한 것이 아니라 공사대금채권 범위 내에서 공동 근저당권을 설정한 것이다. 따라서 나머지 피고들이 피고 부환종합건설과 함께 근저당권자의 지위에 있다고 하여 도급인에게 추가적인 부담이 발생하지 않는다.  (3) 원고들은 수급인만이 민법 제666조에서 정한 저당권설정청구권을 행사할 수 있고 근저당권의 부종성에 따라 채권자와 근저당권자는 일치해야 하므로 이 사건 근저당권에 수급인(채권자)이 아닌 나머지 피고들이 근저당권자로 된 것과 이 사건 근저당권이 민법 제666조에 따라 설정되었다는 원심판결은 모순이라고 주장한다. 그러나 위에서 보았듯이 공사대금채무를 담보할 목적으로 저당권설정청구권을 행사한 주체는 피고 부환종합건설이고, 다만 홍익과 피고 부환종합건설, 나머지 피고들이 합의를 통해 공사대금이 종국적으로 귀속되는 나머지 피고들에게 해당 채권액을 보장한다는 차원에서 이들을 공동 근저당권자로 추가시킨 것이다. 홍익과 피고 부환종합건설, 나머지 피고들 사이의 위와 같은 합의의 효력을 부인할 이유가 없고, 이러한 합의에 따라 원고들이 불리해지지도 않으므로, 원심판결에 모순이 있다고 할 수 없다.  다. 같은 취지에서 원심은 이 사건 근저당권 설정행위가 민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따른 것으로서 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 민법 제666조의 해석, 사해행위에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  3. 나머지 상고이유 원고들의 나머지 상고이유 주장은 근거 없는 것으로서 받아들일 수 없거나, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것이므로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   [별 지] 피고 명단: 생략 대법관   안철상(재판장) 김재형(주심) 노정희

   또한 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 등 참조).

대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 [소유권이전청구권가등기회복등기][공2001.2.1.(123),281] 【판시사항】 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 저당권 또는 채권담보 목적의 가등기의 효력 (=제한적 유효)   【판결요지】 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바, 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 것은 아니다.   【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제361조, 제369조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 【참조판례】 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다19153, 19160 판결(공1994상, 1001) 대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결(1995상, 1293) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결(공1995하, 3514) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결(공2000상, 389) 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 1인) 【피고,피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 수원지법 2000. 7. 13. 선고 99나9353 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다. 【이유】 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는 데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는, 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결 참조), 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권 담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 것은 아니다.  원심은, 소외인이 1991년 3월경부터 소외 태광산업 주식회사와 위탁판매점 거래 관계를 맺었다가 판매대금을 입금치 아니하여 횡령죄로 고소당한 끝에, 1998. 4. 8. 합계 7,500만 원의 손해배상금을 5회에 걸쳐 입금키로 약정하면서 그 담보를 위하여, 자신의 소유인 판시 부동산에 관하여 위 회사의 채권담당 직원인 원고의 명의로 가등기를 경료하여 준 사실, 그 후 그 담보가등기가 채권자 측의 승낙 없이 소외인의 거짓말에 속은 법무사에 의하여 말소되어 버린 사실을 각 인정한 후, 위 가등기의 회복에 관하여 피고들의 승낙을 구하는 원고의 주장에 대하여, 위 가등기는 소외 회사와 소외인과 원고의 3인간 합의에 따라 원고와 소외인 사이에 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고 단지 소외인의 소외 회사에 대한 손해배상금 채무를 담보하기 위하여 소외 회사측의 요구에 따라 원고 명의로 경료된 명의신탁등기에 해당하고, 이는 위 법률 제4조 규정에 따라 원인무효로서 말소되어야 할 운명에 있다는 이유로, 원고의 주장을 배척하였는바, 원심의 판단은 앞에서 설시한 법리에 비추어 원고 명의의 가등기가 유효하게 될 수 있는 특별한 사정의 존부에 관한 심리를 하지 않은 채 행하여진 것이 분명하여 법리오해 내지 심리미진의 위법이 있으므로 그대로 유지하기 어렵다.  따라서 이 점을 지적하는 취지인 상고이유의 주장은 이유 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)

대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결 [배당이의][집49(1)민,248;공2001.5.1.(129),873] 【판시사항】 부동산 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 당사자 간의 합의에 의하여 소유권이전등기를 매수인에게 경료하지 않은 상태에서 목적 부동산 위에 근저당권자를 매도인이 지정하는 제3자로, 채무자를 매도인으로 하는 근저당권을 설정한 경우, 그 근저당권설정등기가 담보물권의 부수성에 반하여 무효인지 여부 (=제한적 유효)   【판결요지】 [다수의견]    근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이고, 한편 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다고 볼 것인바, 위 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라 할 것이다. 그리고 매매잔대금 채무를 지고 있는 부동산 매수인이 매도인과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 그 부동산을 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 그 부동산에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 매도인과 채무자인 매수인 및 매도인이 지정하는 제3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 제3자로, 채무자를 매도인으로 하기로 하고, 이를 위하여 매도인이 제3자로부터 매매잔대금 상당액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하였다면, 매도인이 매매잔대금 채권의 이전 없이 단순히 명의만을 제3자에게 신탁한 것으로 볼 것은 아니고, 채무자인 매수인의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 제3자에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이므로, 제3자 명의의 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.  [반대의견] 매도인이 부동산을 매도하면서 잔대금 채권의 지급확보를 위하여 매도인과 제3자 사이에 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상 제3자로부터 금전을 차용한다는 내용의 차용금증서를 작성하고 그 제3자 명의의 근저당권을 설정하였다면, 아무리 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 가리켜 '매도인이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 제3자에게 양도하고 채무자는 그 양도를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 제3자에게 이전'되었다고 해석할 수는 없다 할 것이다. 한편, 근저당권설정등기에 '본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것'을 허용하게 되면 이는 마치 우리 민법이 채택하지 않은 독일 민법의 유통저당권이나 토지채무제도를 승인하는 것과 같은 결과로 되므로, 이 때에는 부종성의 관점에서 그 근저당권을 무효라고 보아야 하고 이를 유효로 하는 것은 비록 당사자 간의 의사의 합치가 있다 하더라도 그에 의한 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용될 수 없다 할 것이다. 그리고 다수의견이 채권자 아닌 제3자를 근저당권 명의로 하여 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권이 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있으면 제3자 명의의 설정등기도 유효하다고 보는 것은 부동산실권리자명의등기에관한법률이 규정한 부동산 물권에 관한 명의신탁금지를 잠탈하는 것으로 보아야 할 것이다.  【참조조문】 민법 제186조[명의신탁], 제356조, 제361조, 제369조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 【참조판례】 대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결(공1980, 12800) 대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결(공1995하, 3514) 대법원 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결(공보불게재) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결(공2000상, 389) 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결(공2001상, 281) 【전 문】 【원고,피상고인】 농업협동조합 중앙회 (소송대리인 변호사 이기창) 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 동인천 담당변호사 동상홍) 【원심판결】 서울고법 1999. 7. 22. 선고 98나16502 판결 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심의 사실인정과 판단의 요지는 다음과 같다. 가. 원심의 인정 사실 (1) 소외 1, 소외 2(이하 '소외 1 등'이라 한다)는 1996. 11. 29. 소외 주식회사 적성연와(이하 '적성연와'라 한다)에 그들 소유의 이 사건 대지를 계약금 5,000만 원, 중도금 및 잔대금 각 2억 원, 합계 4억 5,000만 원에 매도하면서, 적성연와가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하기 전에 이 사건 대지를 금융기관에 담보로 제공하여 대출받는 돈으로 중도금 및 잔대금을 지급하기로 하되, 잔대금의 지급을 담보하기 위하여 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부함과 아울러 이 사건 대지에 소외 1 등이 지정하는 사람 명의로 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기를 마치기로 약정하였다.   (2) 이에 따라 소외 1 등은 1996. 12. 5. 그들과 피고 사이에 아무런 금전대차 관계가 없음에도 불구하고 형식상 그들이 소외 1의 처인 피고로부터 2억 원을 이율 연 2할 5푼으로 정하여 차용한다는 내용의 차용금증서(갑 제3호증)를 작성하고, 같은 날 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 대지에 관하여 채무자를 소외 1 등, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 2억 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제1 순위 근저당권'이라 한다)를 마친 후, 적성연와로부터 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부받으면서 1997. 3. 18.까지 잔대금 2억 원을 지급받기로 하고, 적성연와에 근저당권설정등기에 필요한 일체의 서류를 교부하였다.   (3) 적성연와는 소외 1 등으로부터 교부받은 근저당권설정서류를 이용하여 원고에게 이 사건 대지에 관하여 1996. 12. 17. 채무자를 소외 3, 근저당권자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제2 순위 근저당권'이라 한다)와 같은 달 24일 채무자를 소외 주식회사 신세계합판(이하 '신세계합판'이라 한다), 근저당권자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '제3 순위 근저당권'이라 한다)를 각 마쳐 주고, 같은 달 18일과 27일 원고로부터 소외 3 및 신세계합판 명의로 합계 4억 원을 대출받았다. 그러나 적성연와는 소외 1 등에게 잔대금 2억 원을 지급하지 아니하였고, 소외 1 등에게 발행·교부한 액면 2억 원의 당좌수표도 지급거절되었다.   (4) 한편, 소외 3 및 신세계합판과 그들 명의를 빌려 금원을 대출받은 적성연와가 원고에 대한 대출원리금 채무의 이행을 지체하자, 원고는 제2, 3 순위 근저당의 실행으로 경매신청을 하여 그 경매절차에서 이 사건 대지는 1997. 10. 30. 4억 4,410만 원에 낙찰되었다.  (5) 원고는 경매신청권자 겸 제2, 3 순위 근저당권자로서 경매법원에 소외 3 및 신세계합판에 대한 대여원리금 채권 합계 462,691,933원의 배당을 구하는 채권계산서를 제출하였고, 피고는 제1 순위 근저당권자로서 경매법원에 소외 1 등에 대한 대여원리금 채권 248,904,109원의 배당을 요구하는 채권계산서를 제출하였다.  (6) 경매법원은 1997. 11. 26. 실시한 배당기일에서 낙찰대금 4억 4,410만 원 및 이에 대한 이자 648,202원 합계 444,748,202원의 배당할 금액에서 집행비용 5,269,630원을 공제한 나머지 439,478,572원을 실제 배당할 금액으로 하여, 제1 순위 근저당권자인 피고에게 1순위로 그 배당요구액 중 채권최고액인 2억 원을, 교부청구권자인 인천광역시 남동구에 2순위로 73,180원 전액을, 경매신청권자 겸 제2, 3 순위 근저당권자인 원고에게 3순위로 나머지 금액인 239,405,392원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 같은 날 원고는 경매법원에 피고에 대한 배당액 전액에 관하여 이의를 제기하였다.  나. 원심의 판단 위와 같은 인정 사실에 터잡아 원심은, 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 제1 순위 근저당권은 소외 1 등의 적성연와에 대한 2억 원의 매매잔대금 채권의 지급담보를 위한 것임에도 불구하고, 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 아무런 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 등기라 할 것이어서, 경매절차에서 피고 명의의 제1 순위 근저당권이 유효하게 성립된 것임을 전제로 하여 그에게 1순위로 배당된 2억 원은 그 전액이 배당요구금액 462,691,933원 중 239,405,392원만을 2순위로(3순위의 오기이다) 배당받은 원고에게 추가배당되어야 하고, 이와 달리 배당하는 것으로 작성된 경매법원의 배당표는 부당하므로, 그 중 피고에 대한 배당액 2억 원을 삭제하고 원고에 대한 배당액 239,405,392원을 439,405,392원으로 경정하여야 할 것이라는 이유로, 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하였다.  2. 이 법원의 판단 가. 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다33583 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결, 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결 등 참조). 그리고 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다(대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결, 1999. 6. 25. 선고 98다47085 판결 등 참조) 고 함이 이 법원의 견해이다.  그리고 이러한 견해를 취하는 이상, 그 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도, 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.   나. 원심이 인정한 사실에 기록에 의하여 인정되는 사정들을 종합하여, 피고를 근저당권자로 한 제1 순위 근저당권을 설정하게 된 경위와 그 설정 당시 매매잔대금 채권의 이전에 관련된 당사자들의 의사를 해석하여 보면, 소외 1 등에게 2억 원의 매매잔대금 채무를 지고 있는 이 사건 대지의 매수인인 적성연와가 그 매도인인 소외 1 등과 사이에 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태에서 이 사건 대지를 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 그 매매잔대금의 지급을 위하여 액면 2억 원의 당좌수표를 발행·교부하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 대지에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 소외 1 등과 채무자인 적성연와 및 피고 등 3자 사이의 합의 아래 근저당권자를 피고로, 채무자를 소외 1 등으로 하기로 하였는데, 이를 위하여서는 피고에게 채권을 이전할 필요가 있었으므로, 소외 1 등이 피고로부터 매매잔대금과 같은 금액인 2억 원을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 귀속시키고 채무자인 적성연와가 이를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 풀이함이 상당하다.   소외 1 등이 차용금증서를 근저당권자로 될 피고에게 작성·교부하는 방법으로 피고에게 매매잔대금 채권을 이전시킨 것은 피고 명의의 제1 순위 근저당권을 설정하고자 함이 그 동기 내지 계기가 된 것은 사실이지만, 그렇다고 하여 그 차용금증서에 부합하는 금전대차관계가 없다는 점에 주목하여 제1 순위 근저당권이 제3자인 피고에게 매매잔대금 채권의 이전 없이 단순히 명의만을 신탁한 것으로 볼 것은 아니고, 채무자의 승낙 아래 매매잔대금 채권이 피고에게 이전되었다고 보는 것이 일련의 과정에 나타난 당사자들의 진정한 의사에 부합하는 해석일 것이다.  의사표시와 관련하여, 당사자에 의하여 무엇이 표시되었는가 하는 점과 그것으로써 의도하려는 목적을 확정하는 것은 사실인정의 문제이고, 인정된 사실을 토대로 그것이 가지는 법률적 의미를 탐구 확정하는 것은 이른바 의사표시의 해석으로서, 이는 사실인정과는 구별되는 법률적 판단의 영역에 속하는 것이다. 그리고 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미, 평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속한다.  원심의 판단처럼, 제1 순위 근저당권이 단순히 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것이라고 보아 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 근저당권이라고 단정하는 것은, 제1 순위 근저당권의 설정 경위에 관하여 원심도 인정하고 있는 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석하면서 이를 종합적으로 파악하지 아니하고 원심의 인정 사실에 나타나거나 기록상 알 수 있는 당사자의 진정한 의사를 외면한 결과라고 할 수밖에 없다.  따라서 이 사건 제1 순위 근저당권이 담보하는 채무는 적성연와의 피고에 대한 2억 원의 매매잔대금 채무라고 보아야 할 것인바, 적성연와가 피고에게 매매잔대금을 지급하지 아니한 이상, 피고 명의의 제1 순위 근저당권설정등기는 그 피담보채무가 엄연히 존재하고 있어 그 원인이 없거나 부종성에 반하는 무효의 등기라고 볼 수 없다.  다. 그럼에도 불구하고, 제1 순위 근저당권설정등기가 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부종성에 반하여 무효라고 단정한 원심판결에는 의사표시의 해석을 그르치거나, 담보물권의 부종성에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.  3. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 대법관 조무제, 대법관 윤재식, 대법관 이용우의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었다.  4. 다수의견에 대한 대법관 조무제, 대법관 윤재식, 대법관 이용우의 반대의견은 다음과 같다.  첫째로 다수의견은 원심이 인정한 사실관계를 그대로 받아들이면서 의사표시와 관련하여, 어떤 목적을 위하여 한 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미·평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속하고, 원심의 판단처럼 제1 순위 근저당권이 단순히 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것이라고 보아 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 근저당권이라고 단정하는 것은, 제1 순위 근저당권의 설정 경위에 관하여 원심도 인정하고 있는 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석하면서 이를 종합적으로 파악하지 아니하고 원심의 인정 사실에 나타나거나 기록상 알 수 있는 당사자의 진정한 의사를 외면한 결과로 보인다고 하고 있는바, 당사자의 일련의 행위가 법률적으로 다듬어지지 아니한 탓으로 그것이 가지는 법률적 의미가 명확하지 아니한 경우에는 그것을 법률적인 관점에서 음미·평가하여 그 법률적 의미가 무엇인가를 밝히는 것 역시 의사표시의 해석에 속하고, 당사자들의 일련의 행위를 평가·해석함에 있어 이를 종합적으로 파악하여야 함은 다수의견이 지적한 바와 같지만, 원심이 인정한 것처럼 이 사건에서 근본적으로는 소외 1 등이 적성연와에 이 사건 부동산을 매도하면서 그 잔대금 채권의 지급확보를 위하여 소외 1 등과 그 처인 피고 사이에 아무런 금전 대차관계가 없음에도 불구하고 형식상 피고로부터 2억 원을 차용한다는 내용의 차용금증서를 작성하고 원심 판시와 같은 근저당권을 설정하였다고 인정하는 이상, 아무리 당사자들의 일련의 행위를 종합적으로 파악하더라도 이를 가리켜 '소외 1 등이 차용금증서를 작성·교부하는 방법으로 매매잔대금 채권을 피고에게 양도하고 채무자인 적성연와는 그 양도를 승낙함으로써 그 매매잔대금 채권이 피고에게 이전'되었다고 해석할 수는 없다 할 것이다. 오히려 다수의견이 뒤에 나오는 부종성이론과의 충돌을 피하기 위하여 의도적으로 당사자들의 의사를 왜곡하여 의제하려는 것으로 보는 것이 보다 실체에 가깝다고 하여야 할 것이다.  다수의견이 이 사건에서 채권자에 대하여만 설명하고 채무자가 바뀐 데 대하여는 아무런 설명도 못하고 있는 이유도 이 점을 뒷받침하여 주고 있다.   둘째로 다수의견은 대법원판례를 그 정당성의 근거로 인용하고 있으므로 이에 대하여 보기로 한다. 가. 다수의견이 들고 있는 대법원판례들의 경우는 채권자 또는 채무자 일방만을 제3자 명의로 한 경우로 보이는바, 이 사건의 경우에는 이와 달리 채권자와 채무자 쌍방을 모두 제3자로 한 경우이고, 소유자인 채권자가 채무자로 된 이례적인 경우이어서 다수의견이 인용한 판례의 사안과는 현격히 다르다. 또한 다수의견이 지적한 판례들의 경우에는 이 사건에서와 같이 직접적으로 이해관계를 갖는 제3자가 있는 경우로는 보이지 아니하나 이 사건의 경우에는 직접적인 이해관계를 가진 제3자가 있어서 선뜻 위 판례들이 드는 이유로 같은 결론에 이를 수도 없다고 보인다. 결국 위 판례들은 이 사건에 원용하기에 적절한 선례라고 보기 어렵다.  나. 우리 민법은 저당권제도에 관하여 독일 민법과 달리 유통저당권이나 토지채무제도를 채택하지 아니하고 보전저당권제도만을 인정하고 있어서 저당권의 부종성에 관하여 독일보다는 훨씬 엄격한 입장을 취하고 있다.   그 때문에 다수의견이 인용한 판례들의 생성과정에 있어서도 자연 부종성이론에 반하는 여부가 문제되어 왔으나 판례는 거래계의 실정과 구체적 타당성을 이유로 부종성이론을 점차 완화하여 왔다고 할 수 있다. 그러나 종전의 판례들의 경우에는 비록 부종성이론을 완화하였다고 하지만 그 근간까지는 허물지 아니하였다고 할 수 있을 것이나 이 사건과 같이 근저당권설정등기에 '본래 채권자라고 되어야 할 소유자인 자가 채무자로 되는 것'을 허용하게 되면 이는 마치 우리 민법이 채택하지 않은 독일 민법의 유통저당권이나 토지채무제도를 승인하는 것과 같은 결과로 된다. 이렇게 되면 다수의견과는 달리 이 때에는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 질적인 차이를 가져오고 이를 유효로 하는 것은 비록 당사자 간의 의사의 합치가 있다 하더라도 그에 의한 새로운 제도의 창설을 금지하는 물권법의 대원칙인 물권법정주의에 반하게 되어 허용되어서는 안 된다.   다수의견은 아마도 이제는 거래계의 실정이나 구체적 타당성에 비추어 부종성이론에 너무 연연함이 없이 이를 대폭 수정하여 해석·운용하는 것이 바람직하고도 필요한 때가 되었다고 생각하고 있는지 모르겠으나 만일 그러하다면 이는 입법에 의하여 해결하여야 할 일이지 그렇다고 하여 해석에 의해 이를 도모할 일이 아니다. 이와 같은 해석은 여전히 해석 밖의 영역에 속한다고 하여야 할 것이기 때문이다.   셋째로 다수의견이 인용한 대법원판례들에 관하여는 채권자 또는 채무자만을 제3자 명의로 한 경우라도 종전에는 저당권의 부종성이론과의 관계에서만 문제되어 왔지만 이제 부동산실권리자명의등기에관한법률이 공포되어 시행되고 있는 이상 위 법률의 저촉문제도 새롭게 검토하여 보아야 한다.  다수의견이 들고 있는 채권자를 제3자 명의로 근저당권을 설정하는 경우에 관한 판례는 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하여 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등의 방법으로 채권이 그 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이라고 하고 있으나 이제 위 법률과의 관계에서 '채권이 그 제3자에게 이전 또는 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정'의 실체가 무엇인지, 그러한 애매한 표현을 통하여 위 법률에서 규정한 명의신탁금지를 잠탈하는 것이 아닌지 살펴보아야 한다.  이 사건의 경우 이 점을 살펴보면, 원심의 인정 사실과 이미 위에서 밝힌 대로 이 사건 부동산이 소외 1 등의 명의로 되어 있어 형식상 소외 1 등을 채무자로 하여 근저당권을 설정할 수밖에 없게 된 바람에 다수의견이 이를 유효한 것으로 이론구성하는 과정에서 부득이 채권자까지 바뀌었다고 해석될 수 있는 경우라고 주장하는 것으로 보여 위 법률이 규정한 부동산 물권에 관한 명의신탁금지에 저촉된다고 보아야 할 것이다.  다수의견은 사실관계를 이와 같이 우회하여 파악하여 위 법률의 규정을 비켜나갈 수 있을 것으로 보는 듯하나, 구체적 타당성을 추구하는 다수의견의 충정을 이해 못하는 바는 아니나 그렇다고 그로써 그 견해가 정당화될 수는 없다고 생각한다.  결국, 이 사건 대지에 관하여 마쳐진 제1 순위 근저당권은 소외 1 등의 적성연와에 대한 2억 원의 매매잔대금 채권의 지급담보를 위한 것임에도 불구하고, 채권자인 소외 1 등을 채무자로 하고 채무자인 적성연와와 사이에 아무런 채권·채무관계가 없는 피고를 채권자로 하여 마쳐진 것으로서 담보물권의 부수성에 반하는 무효의 등기라고 본 원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있다 하더라도 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이므로, 그대로 유지되어야 한다고 본다.  대법원장   최종영(재판장)        대법관   송진훈(주심) 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우 배기원 강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤

(2) P가 X로부터 이 사건 공사를 도급받아 Q에게 일부 공사를 하도급하거나 R에게서 공사에 필요한 물품을 매입하여 위 공사를 진행하였고, 잔여 공사대금의 상당 부분은 Q에게 하도급공사대금 또는 R에게 물품대금으로 지급되어야 하는 사실은 앞서 보았다. 이러한 사정을 고려하면 이 사건 근저당권 설정계약은 위 피고들 사이의 합의로 민법 제666조가 정하는 바에 따라 이 사건 각 부동산의 소유자이자 도급인인 X가 수급인인 P
에 대하여 부담하는 공사대금채무를 담보할 목적으로 X와 P, 그리고 공사대금이 실질적으로 귀속되어야 하는 하수급업자 Q 또는 물품공급업자인 R 사이에 체결된 것으로서, 사해행위에 해당하지 않는다. … (중간 생략) … 따라서 이 사건 근저당권 설정계약이 사해행위임을 전제로 원상회복으로 배당표 경정을 구하는 위 원고들의 청구는 이유 없다. 

4. 대법원판결 6) : 사해행위 부정  

6) 대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결. 이하에서는 ‘대상판결’이라 하기로 한다.

대법원 2021. 5. 27. 선고 2017다225268 판결 [배당이의등][공2021하,1215] 【판시사항】 [1] 수급인의 저당권설정청구권에 관한 민법 제666조의 규정 취지 및 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부  (원칙적 소극)   [2] 갑 등은 을 주식회사와 집합건물 각 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이고, 병 주식회사는 을 회사로부터 위 건물에 관한 리모델링 공사를 도급받은 후 정 등과 위 공사에 관한 하도급 계약 등을 체결하여 공사를 마쳤으나, 을 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하여 정 등에게 하도급 공사대금 등을 지급하지 못하자 을 회사가 병 회사와 정 등에게 위 건물에 관하여 미지급 공사대금을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정해주었는데, 위 근저당권 설정행위가 갑 등에게 사해행위인지 문제 된 사안에서, 위 근저당권은 도급인인 을 회사가 민법 제666조에서 정한 수급인인 병 회사의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 부동산공사에서 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위에 비하여 반드시 강화되는 것은 아니고 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아니다. 따라서 건축공사의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다.   [2] 갑 등은 을 주식회사와 집합건물 각 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이고, 병 주식회사는 을 회사로부터 위 건물에 관한 리모델링 공사를 도급받은 후 정 등과 위 공사에 관한 하도급 계약 등을 체결하여 공사를 마쳤으나, 을 회사로부터 공사대금을 지급받지 못하여 정 등에게 하도급 공사대금 등을 지급하지 못하자 을 회사가 병 회사와 정 등에게 위 건물에 관하여 미지급 공사대금을 채권최고액으로 하여 근저당권을 설정해주었는데, 위 근저당권 설정행위가 갑 등에게 사해행위인지 문제 된 사안에서, 위 근저당권의 피담보채권액은 병 회사가 을 회사에 대하여 갖는 공사대금채권과 같은 액수이고, 병 회사와 정 등은 위 건물에 순위가 다른 수 개의 근저당권을 설정한 것이 아니라 공사대금채권 범위 내에서 공동 근저당권을 설정한 것이며, 공사대금채무를 담보할 목적으로 저당권설정청구권을 행사한 주체는 병 회사이고, 을 회사와 병 회사, 정 등이 합의를 통해 공사대금이 종국적으로 귀속되는 정 등에게 해당 채권액을 보장한다는 차원에서 이들을 공동 근저당권자로 추가시킨 것인바, 위와 같은 합의의 효력을 부인할 이유가 없고 그 합의에 따라 갑 등이 불리해지지도 않으므로, 위 근저당권은 도급인인 을 회사가 민법 제666조에서 정한 수급인인 병 회사의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제406조 제1항, 제666조 [2] 민법 제406조 제1항, 제666조 【참조판례】 [1] 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결(공2008상, 612) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 강호정 외 4인) 【피고, 피상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 황진효) 【원심판결】 부산고법 2017. 4. 6. 선고 2016나55998 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건 개요 원고들은 주식회사 홍익(이하 ‘홍익’이라 한다)과 집합건물인 이 사건 건물(다만 구분된 각 부분은 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 해당 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인들이다.   피고 주식회사 부환종합건설(이하 ‘피고 부환종합건설’이라 한다)은 홍익으로부터 이 사건 건물에 관한 리모델링 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급받고, 피고 부환종합건설을 제외한 나머지 피고들(이하 ‘나머지 피고들’이라 한다)과 이 사건 공사 중 해당 부분에 관하여 하도급 계약을 체결하거나 이들로부터 공사에 필요한 물품을 공급받아 이 사건 공사를 진행하였다.  피고 부환종합건설은 이 사건 공사를 마쳤으나, 전체 공사대금 중 17억 8,000만 원을 받지 못하였고, 나머지 피고들에게도 하도급 공사대금이나 물품대금을 전부 지급하지 못하였다. 홍익은 피고들에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 17억 8,000만 원, 채무자 홍익, 근저당권자 피고들로 된 각 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정해주었다.  그 후 이 사건 각 부동산에 관하여 경매절차가 개시되자, 원고들은 우선변제권 있는 채권자, 가압류권자 또는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서, 피고들은 근저당권자로서 각각 배당요구 또 는 배당참가를 하였다.   집행법원은 원고 5와 피고들에게 해당 금액을 배당하고, 나머지 원고들에게는 배당을 하지 않는 배당표를 작성하였고, 원고들은 피고들에 대한 배당금액 전부에 대하여 이의하였다.  원고들은 이 사건 근저당권 설정행위가 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고 원상회복으로 배당표가 경정되어야 한다는 주장 등을 하면서 이 사건 소를 제기하였다. 이에 피고들은 이 사건 근저당권 설정행위는 민법 제666조에 따라 적법하게 이루어진 것으로 사해행위에 해당하지 않는다고 주장하였다.   2. 이 사건 근저당권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부 가. 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 부동산공사에서 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위에 비하여 반드시 강화되는 것은 아니고 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아니다. 따라서 건축공사의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616 판결 등 참조).   나. 원심판결 이유에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권은 도급인인 홍익이 민법 제666조에서 정한 수급인인 피고 부환종합건설의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무를 담보할 목적으로 설정한 것으로 볼 수 있어 사해행위에 해당하지 않는다.   (1) 이 사건 근저당권의 피담보채권액은 피고 부환종합건설이 홍익에 대하여 갖는 공사대금채권과 같은 액수이고, 피고 부환종합건설이 홍익으로부터 받아야 할 공사대금은 종국적으로 하수급업자 또는 물품공급업자인 나머지 피고들에게 귀속되어야 할 돈이다.  (2) 피고 부환종합건설과 나머지 피고들은 이 사건 각 부동산에 순위가 다른 수 개의 근저당권을 설정한 것이 아니라 공사대금채권 범위 내에서 공동 근저당권을 설정한 것이다. 따라서 나머지 피고들이 피고 부환종합건설과 함께 근저당권자의 지위에 있다고 하여 도급인에게 추가적인 부담이 발생하지 않는다.  (3) 원고들은 수급인만이 민법 제666조에서 정한 저당권설정청구권을 행사할 수 있고 근저당권의 부종성에 따라 채권자와 근저당권자는 일치해야 하므로 이 사건 근저당권에 수급인(채권자)이 아닌 나머지 피고들이 근저당권자로 된 것과 이 사건 근저당권이 민법 제666조에 따라 설정되었다는 원심판결은 모순이라고 주장한다. 그러나 위에서 보았듯이 공사대금채무를 담보할 목적으로 저당권설정청구권을 행사한 주체는 피고 부환종합건설이고, 다만 홍익과 피고 부환종합건설, 나머지 피고들이 합의를 통해 공사대금이 종국적으로 귀속되는 나머지 피고들에게 해당 채권액을 보장한다는 차원에서 이들을 공동 근저당권자로 추가시킨 것이다. 홍익과 피고 부환종합건설, 나머지 피고들 사이의 위와 같은 합의의 효력을 부인할 이유가 없고, 이러한 합의에 따라 원고들이 불리해지지도 않으므로, 원심판결에 모순이 있다고 할 수 없다.   다. 같은 취지에서 원심은 이 사건 근저당권 설정행위가 민법 제666조에서 정한 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따른 것으로서 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 민법 제666조의 해석, 사해행위에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  3. 나머지 상고이유 원고들의 나머지 상고이유 주장은 근거 없는 것으로서 받아들일 수 없거나, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 것이므로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 결론 원고들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   [별 지] 피고 명단: 생략 대법관   안철상(재판장) 김재형(주심) 노정희

(1) 민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다. 이는 부동산공사에서 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받
을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 이러한 수급인의 지위가