공유물분할을 위한 경매실무와 문제점 - 일부 공유지분에 선순위 가등기 등이 존재하는 경우를 중심으로 - 이천교

공유물분할을 위한 경매실무와 문제점 - 일부 공유지분에 선순위 가등기 등이 존재하는 경우를 중심으로
Auction Practices and Regarding Issues for the Partition of Co-wned Properties - Focusing on Cases in which There Are Senior Provisional Registration, etc. of Portions of Co-Owned Shares

 

저자 ; 이천교 

 

초록 

일부 공유지분권자가 말소되지 않는 선순위 소유권이전청구권 가등기등을 악의적으로 설정해둔 후 공유물분할을 위한 경매를 진행하여 저가낙찰이 되게한 후 자신이 저가로 전체 공유부동산을 획득하여 공유물분할을 위한 경매제도를 왜곡시키고 다른 공유자들에게 피해를 주거나, 자신이 매수하지 못하고 다른 사람이 매수하게 되는 경우에는 그 가등기에 기한 본등기를 하여 다시 자신의 공유지분을 회복함으로써 공유물분할을 위한 재판결과를 무용지물이 되게하는 등의 문제점이 있다. 이와 관련 최근 대법원에서 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결을 통해서 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 일부 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기를 하는 경우에는 상당부분 문제를 해결할 수 있게 되었으나, 여전히 공유물분할판결의 변론이 종결되기전(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고하기전)에 일부 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기를 하는 경우에는 해결하기 어려운 상황으로 보인다. 이 문제는 결국 공유물분할 소송단계에서 근본적인 해결을 해야할 것으로 보이며, 일부 공유지분권에 이해관계인들이 존재하는 경우에는 공유자들만 당사자로 하여 공유물분할 소송을 제기할 것이 아니라 이들에 대하여 함께 소송을 제기하거나 공유물분할 재판 과정에 함께 끌어들여서 근본적으로 문제를 해결해야 할 것으로 보인다. 다만, 이러한 방법이 현행법상 가능한 것인지에 대하여는 보다 깊이 있는 소송법적 논의가 있어야 할 것으로 보이고, 아니라면 입법적 조치라도 검토되어야 할 것이다. 

There are issues caused by some entities that co-wn the share of a property who make provisional registration of senior right to claim transfer of ownership with bad intentions and hold an auction for partition of the co-owned property causing the property to be auctioned off at a low price to obtain the entire co-owned property at a low price, distorting the auction system for partition of co-owned properties and unfairly penalizing other co-owners. It is also problematic that in case the property was sold not to the entity but to another, the entity would restore its co-owned share by making principal registration based on the provisional registration to invalidate the trial result for partition of the co-owned property. Regarding such cases, with Supreme Court decision 2020DA253836 sentenced on March 11, 2021, these issues could mostly be resolved in case theprovisional registration to maintain the priority when claiming transfer of ownership of portions of co-owned shares was made after the court closed the hearing of pleads (if no pleads, after the judgment is announced). However, it is still hard to resolve in case the provisional registration to maintain the priority when claiming transfer of ownership of portions of co-owned shares was made before the court closes its hearing (if no pleads, before the judgment is announced). Thus these issues shall fundamentally be resolved in the stage of litigation for partition of co-owned properties. If there are entities concerned on ownership of co-owned shares, the issue shall fundamentally be resolved by filing a litigation against the entities as well or involve them along in the trial process, not just filing a litigation of partition of co-owned properties with only the sharers being directly involved. Only there shall be a rather deeper discussion on laws regarding litigations to decide whether it is possible under the law in force or not, and if not, any legislative measure needs to be considered. 

대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결 [가등기말소][공2021상,760] 【판시사항】 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 신청하여 진행된 공유물분할을 위한 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 위 판결의 변론이 종결된 뒤(또는 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 마쳐진 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기상 권리가 소멸하는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.  제218조(기판력의 주관적 범위) ① 확정판결은 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤의 승계인) 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람에 대하여 효력이 미친다.  ② 제1항의 경우에 당사자가 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 승계사실을 진술하지 아니한 때에는 변론을 종결한 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 승계한 것으로 추정한다.  ③ 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다. ④ 가집행의 선고에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다.  【참조조문】 민법 제268조, 제269조, 민사소송법 제218조 제1항, 민사집행법 제91조, 제135조, 제268조 【전 문】 【원고(탈퇴)】 주식회사 줌인베스트먼트 【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 【피고, 피상고인】 세계로 주식회사 (소송대리인 변호사 최광석) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 7. 22. 선고 2019나70799 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은, 공유물분할판결이 선고된 후에 원심판결 별지(이하 ‘별지’라고 한다) 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 소외 1의 2/8 지분과 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 각 2016. 11. 4. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)가 마쳐진 사정만으로 가등기권자인 피고가 공유물분할을 위한 경매절차에서 이 사건 토지와 건물의 소유권을 취득한 매수인에게 대항할 수 없다고 볼 수 없고, 가등기에 기한 본등기가 경료되어 매수인이 그 지분에 관한 소유권을 상실하게 되면 별소에 의하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이라는 이유로 매수인으로부터 이 사건 토지와 건물의 소유권을 이전받아 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고 승계참가인의 청구를 기각하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.  2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 소외 1은 이 사건 토지 중 2/8 지분을, 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지 중 각 3/8 지분을 각 소유하고 있었다. 소외 1, 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지 지상의 이 사건 건물 중 각 1/3 지분을 소유하고 있었다.  나) 소외 1은 2016. 8. 1. 이 사건 토지와 건물의 공유자인 소외 2, 소외 3을 상대로 서울중앙지방법원 2016가단94199호로 이 사건 토지와 건물에 관하여 대금분할을 명하는 내용의 공유물분할의 소를 제기하였다. 위 법원은 소외 2, 소외 3이 소장 부본을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하자 2016. 10. 26. 무변론으로 이 사건 토지와 건물에 관하여 대금분할을 명한 판결을 선고하였고, 위 판결은 2016. 11. 18. 확정되었다.  다) 소외 1은 위 판결 선고 후인 2016. 11. 10. 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 2/8 지분과 이 사건 건물 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐 주었다. 이 사건 가등기는 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기이다. 라) 소외 1은 위 판결에 기하여 이 사건 토지와 건물에 관하여 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 2017. 6. 26. 경매개시결정을 받았고, 위 경매절차에서 원고가 최고가매수신고인으로서 매각허가를 받아 2018. 5. 18. 매각대금을 완납하고서 2018. 5. 25. 이 사건 토지와 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 집행법원은 이 사건 가등기를 매수인인 원고가 인수하는 내용의 특별매각조건을 설정하지 않았다.  마) 원고는 제1심 소송계속 중이던 2019. 3. 5. 원고 승계참가인에게 이 사건 토지와 건물에 관하여 2019. 2. 25. 환매특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 정리할 수 있다.  대금분할을 명한 공유물분할판결이 무변론으로 선고된 뒤에 소외 1이 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 2/8 지분과 이 사건 건물 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐준 다음, 위 공유물분할판결의 당사자인 소외 1이 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 이 사건 토지와 이 사건 건물에 관한 최고가매수신고인인 원고에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었다. 이에 따라 원고가 이 사건 토지와 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 이 사건 토지 및 이 사건 건물 중 각 공유지분을 가진 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다.  그리고 위 공유물분할판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 이 사건 가등기권자인 피고에게 미치므로, 원고가 이 사건 토지와 건물에 대한 매각대금을 완납함으로써 이 사건 가등기상의 권리는 소멸한다.  그러므로 이 사건 토지와 건물에 관하여 원고로부터 환매특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 원고 승계참가인은 소유자로서 소유권에 기한 방해배제청구권 행사의 일환으로 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있다.  4) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 공유물분할판결의 효력, 공유물분할을 위한 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악  ****************************************************  서울중앙지방법원 2020. 7. 22. 선고 2019나70799 판결 [가등기말소][미간행] 【전 문】 【원 고(탈퇴)】 주식회사 줌인베스트먼트 【원고승계참가인, 항소인】 원고승계참가인(소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 최인한) 【피고, 피항소인】 세계로 주식회사 【변론종결】 2020. 6. 24. 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 11. 5. 선고 2018가단5164882 판결 【주 문】 1. 원고승계참가인의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고승계참가인이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고승계참가인에게, 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 소외 1 지분 2/8에 관하여 서울중앙지방법원 2016. 11. 10. 접수 제235106호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를, 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 소외 1 지분 1/3에 관하여 서울중앙지방법원 2016. 11. 10. 접수 제235105호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 각 이행하라.  【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 원고가 당심에서 한 주장에 대하여 아래 2.와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.  2. 추가하는 부분 원고는, ‘공유물분할 사건의 판결 선고 후 설정된 이 사건 가등기는 본등기가 되어도 지분에 관한 매각대금의 교부를 받을 수 있을 뿐인데 이미 배당이 종결되어 피고는 가등기권자로서 경매절차의 매수인인 원고 및 원고승계참가인에게 대항할 수 없을 뿐만 아니라 매각대금을 교부받을 수 없기 때문에 본등기청구권이 소멸되었으므로, 피고는 민법 제214조에 따라 가등기를 말소할 의무가 있다’고 주장한다.  그러나 공유물분할 판결이 선고된 후에 가등기가 설정되었다는 사정만으로 가등기권자가 공유물분할을 위한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 볼 수 없고, 가등기에 의한 본등기가 경료하여 매수인이 그 지분에 대한 소유권을 상실하게 되면 별소에 의하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정, 대법원 2017. 4. 19.자 2016그172 결정, 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결 등 참조). 따라서 이와 전제를 달리하는 원고의 주장은 이유 없다.   3. 결론 그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. (별지 생략) 판사   박태안(재판장) 박성민 김연수  **********************************************  서울중앙지방법원 2019. 11. 5. 선고 2018가단5164882 판결 [가등기말소][미간행] 【전 문】 【원 고(탈퇴)】 주식회사 줌인베스트먼트(소송대리인 법무법인 지향, 담당변호사 박갑주) 【원고승계참가인】 원고승계참가인(소송대리인 법무법인 지향, 담당변호사 박갑주) 【피 고】 세계로 주식회사(소송대리인 법무법인(유한) 득아, 담당변호사 최광석 외 1인) 【변론종결】 2019. 9. 24. 【주 문】 1. 원고승계참가인의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 승계참가로 인한 부분을 포함하여 원고승계참가인이 부담한다. 【청 구 취 지】  피고는 원고승계참가인에게, 가. 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 소외 1 지분 2/8에 관하여 서울중앙지방법원 2016. 11. 10. 접수 제235106호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를,  나. 별지 목록 제2항 기재 부동산 중 소외 1 지분 1/3에 관하여 서울중앙지방법원 2016. 11. 10. 접수 제235105호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를  각 이행하라. 【이 유】 1. 기초사실 가. 별지 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중, 소외 2, 소외 3은 각 3/8 지분, 소외 4는 2/8 지분에 관하여 상속을 원인으로 하여 1989. 1. 25. 소유권이전등기를 마쳤고, 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 각 1/3 지분에 관하여 소외 2, 소외 3, 소외 4는 1990. 9. 13. 소유권보존등기를 마쳤다.  나. 주식회사 한빛자산관리대부의 신청에 따라 이 사건 토지 중 소외 4 지분, 이 사건 건물 중 소외 4 지분에 관하여 서울중앙지방법원 2015타경11503호로 부동산강제경매가 개시되었고, 소외 1은 위 각 소외 4 지분을 낙찰받아 2016. 5. 20. 자신 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳤다.  다. 소외 1은 2016. 8. 1. 이 사건 토지 및 건물의 공유자인 소외 2, 소외 3을 상대로 서울중앙지방법원 2016가단94199호로 공유물분할의 소를 제기하였고, 위 법원은 2016. 10. 26. ‘이 사건 토지 및 건물을 경매에 부쳐 그 매각대금에서 경매비용을 제외한 나머지 금액 중, 토지에 대한 금액은 소외 1에게 2/8, 소외 2, 소외 3에게 각 3/8의 비율로, 건물에 대한 금액은 각 1/3의 비율로 분배한다’는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.  라. 한편 소외 1은 2016. 11. 4. 피고와 사이에, 그 소유의 이 사건 토지 중 2/8 지분, 이 사건 건물 중 1/3 지분을 대금 130,000,000원, 예약완결일을 2020. 12. 31.로 정하여 매매예약(이하 ‘이 사건 매매예약’이라 한다)을 체결하였고, 위 토지 중 2/8 지분에 관하여 피고 앞으로 2016. 11. 10. 서울중앙지방법원 접수 제235106호로 이 사건 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를, 위 건물 중 1/3 지분에 관하여 피고 앞으로 2016. 11. 10. 서울중앙지방법원 접수 제235105호로 이 사건 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 위 각 가등기를 통틀어 ‘이 사건 각 가등기’라 한다)를 각 마쳐 주었다.  마. 이후 소외 1은 2017. 6. 23. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 공유물분할을 위한 경매를 신청하였고, 이에 2017. 6. 26. 경매개시결정이 내려져 경매절차(서울중앙지방법원 2017타경103215호, 이하 ‘이 사건 경매’라 한다)가 개시되었다. 원고는 2018. 5. 18. 422,200,000원에 위 토지 및 건물을 낙찰받았고 2018. 5. 25. 자신 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳤다.  바. 원고는 이 사건 소송계속 중이던 2019. 2. 25. 원고승계참가인과 사이에, 이 사건 토지 및 건물에 관하여 매매대금 450,000,000원, 환매기간 2024. 2. 24.까지로 정한 환매특약부 매매계약을 체결하였고, 2019. 3. 5. 원고승계참가인 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지  2. 원고승계참가인 주장의 요지 가. 소외 1과 피고는 이 사건 토지 및 건물 중 각 소외 1 지분에 매매예약으로 인한 가등기를 설정함으로써 이 사건 경매를 수 차례 유찰시키고 낙찰가를 큰 폭으로 떨어뜨릴 목적으로 통모하여 2016. 11. 4. 매매예약을 체결한 것이므로, 이는 통정허위표시에 해당하여 무효이다. 따라서 무효인 위 매매예약에 기하여 마쳐진 이 사건 각 가등기는 원인무효의 등기로 말소되어야 한다.  나. 소외 1과 피고가 이 사건 토지 및 건물 중 각 소외 1 지분에 관하여 2016. 11. 4. 매매예약을 체결하고 이 사건 각 가등기를 설정한 행위는 형법 제315조의 경매방해행위에 해당하고, 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다. 따라서 이 사건 각 가등기는 원인무효의 등기로 말소되어야 한다.  3. 판단 가. 살피건대, 원고승계참가인이 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 소외 1과 피고 사이의 이 사건 매매예약이 통정허위표시에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 매매예약대금으로 소외 1에게 2016. 11. 4. 50,000,000원, 2018. 6. 4. 20,000,000원, 2018. 9. 4. 20,000,000원을 각 지급한 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 위 매매예약이 무효임을 전제로 한 원고승계참가인의 위 주장은 이유 없다.  나. 또한 원고승계참가인이 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 소외 1과 피고가 이 사건 매매예약을 체결하고 이 사건 각 가등기를 설정한 것이 형법 제315조 소정의 경매방해행위에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 을 제6호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 피고의 대표자 소외 5를 경매방해 혐의 등으로 고소하였으나, 소외 5가 2019. 6. 28. 청주지방검찰청 충주지청으로부터 혐의없음(증거불충분) 처분을 받은 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 원고승계참가인의 위 주장도 이유 없다.  4. 결론 그렇다면 원고승계참가인의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. (별지 생략) 판사   이준구

목차
Ⅰ. 시작하며
Ⅱ. 공유물분할의 방법과 실무상의 문제
Ⅲ. 하급심 사례들과 검토
Ⅳ. 관련제도 검토
Ⅴ. 문제의 원인과 그 해결방안의 제안
Ⅵ. 마치며
[참고문헌]
[국문초록]
[Abstract]
저자
이천교 [ Lee Cheongyo | 법무사, 대한법무사협회 법무사연수원 교수(민사집행실무) ]

 

Ⅰ. 시작하며  

  상속, 공동매수, 일부 공유지분 매매나 증여 등 여러 가지 원인으로 부동산의 공유관계가 발생한다 그리고 이러한 부동산 공유관계와 관련하여 진행되는 경매의 모습에는 "공유지분 경매" 의 경우와 "공유물 분할"을
위한 경매 의 경우가 있다. 
 “공유지분 경매”  는 공유물 중 일부 공유지분만 경매되는 경우로서 이 경우 다른 공유자에게는 공유자우선매수권이 인정되는데 (민사집행법제140조)1) 이러한 "공유지분 경매" 에서는 이 공유자우선매수권의 남용2)이 문제 되었었다. 이 문제에 대하여는 근래 대부분 경매실무가 "지분매각, 공유자 우선매수신고 제한 있음 (우선매수신청을 한 공유자는 당해 매각기일 종결 전까지 보증금을 제공하여야 하며 매수신청권리를 행사하지 않는 경우에는 차회 기일부터는 우선권이 없음) 이라는 형태로 경매를 진행하면서 이에 대처하고 있는 것으로 보인다3). 

1) . 이하 본 발표문에서는 공유자우선매수제도의 문제점을 검토하지는 않는다. 2) 일부 공유지분만 경매가 진행되는 경우 공유자우선매수권이 있는 다른 공유자가 공유자우선매수신고서를 제출하여 일반인으로 하여금 입찰에 참여하더라도 차순위 매수인이 될 수밖에 없다는 점을 만들어 놓고는 실제로는 보증금을 지급하지 않는 등으로 공유자우선매수권을 행사하지 않아 유찰이 계속되도록 유도하다가 후일 저가로 자신이 그 공유지분을 매수하던가 아니면 입찰법정에서 기다리다가 다른 입찰자가 나타나는 경우 매각기일의 종결 전에 공유자우선매수권을 행사하여 저가로 매수하는 등 공유자우선매수권을 남용하는 사례가 문제점으로 지적되었었 다.  3) 이하 본 발표문에서는 공유자우선매수권의 남용에 대한 문제점과 대책 등도 검토하지는 않는다 공유자우매수권 남용과 대책 등에 대하여는 유경중 부동산공유자의 경매통지와 우선매수제도의 실무상 문제점 민사집행법연구 제10권, 2014.396면. 401-402 면

 “공유물분할을 위한 경매"는 공유지분경매와 달리 공유물 전체에 대하여 경매가 진행되며 공유자 우선매수권이 인정되지 않는다. 그러나 이 경우 비록 형식적으로는 공유물 전체에 대하여 경매가 진행되지만, 일부 공유지분권자가 말소되지 않는 선순위 소유권이전청구권 가등기등을 악의적으로 설정해 둔 후4) 공유물분할을 위한 경매를 진행하여 그 말소 안 되는 일부 공유지분의 선순위 가등기로 인해서 일반인으로 하여금 입찰에 
참가하는 것을 꺼리게 하여 저가낙찰이 되게 한 후5) 자신이 저가로 전체 공유부동산을 획득하여 공유물분할을 위한 경매제도를 왜곡시키고 다른 공유자들에게 피해를 주거나6), 자신이 매수하지 못하고 다른 사람이 매
수하게 되는 경우에는 그 가등기권자가 본등기를 하여 그 공유지분권을 취득하고 다시 공유관계가 되게 함으로써7) 공유물분할을 위한 재판결과를 무용지물이 되게 하는 등의 문제점이 있다. 이와 관련하여 경매관련 강의를 하는 학원을 설립한 뒤 변호사가 아니면서 경매 강의를 수강하는 수강생들을 상대로 실전 경매 투자 강의를 하면서 수강생에게 “건물의 지분을 경락받은 다음 공유물분할소송 등으로 건물 전체를 경매에 붙여 헐값에 낙찰을 받아 전매하면 막대한 이익을 얻을 수 있고 물건전체를 낙찰받지 못하더라도 낙찰받은 지분을 나머지 공유자들에게 협의를 통해 비싸게 팔면 수익을 낼 수 있다" 라고 하면서 지분 낙찰과 지분의 소유권이전등기 그 지분에 대한 소유권이전청구권가등기 나머지 다른 공유자들을 상대로 부동산처분금지가처분 공유물분할청구소송, 공유물분할 판결 을 받는 등의 변호사법 위반행위를 하여 처벌받은 사례 등이8) 있기도 하다. 

4) 이하 본발표문에서는 실무상 문제가 되고 있는 "가등기"를 중심으로 살펴보지만 선순위 가처분의 경우도 유사한 상황이 될 수 있으며 이 경우 가등기에 준해서 판단하면 될 것이다.  5)  공유지분은 금융기관에서 정상적인 대출을 받기도 어렵다 6) 최근 이와 관련하여 언론에 문제점을 지적한 사례로는 박진호 공유지분에 대한 "허위 가등기를 통한 경매방해 시도에 관하여 " 법률신문, 2022. 10. 20.  7) 일부 공유지분권자나 여기에 악의적인 가등기를 한 사람이나 사실상 같은 이해관계를 목적으로 통모하거나 명의만 대여한 사람들로서 사실상 같은 사람이나 다름이 없는 상황일 것이다.  8) 울산지방법원 2017. 12. 22.선고 2017고합289,297,303 (각병합) (분리) 판결 변호사법위반, 상법위반, 학원의설립 운영및과외교습에관한법률위반

 이와 관련 등기선례9)상으로는 공유물분할의 소가 변론종결된 후에야 공유자 중 1인이 그의 지분에 관하여 매매예약에 기한 가등기를 설정하는 경우 "임의경매개시의 원인이 된 공유물분할판결의 변론종결 일자가 가등기 일자보다 선행하므로 가등기에 기한 본등기에 의하여 임의경매의 기입등기가 직권말소되지는 아니할 것이며 위 가등기권자로서는 본등기를 경료할 수 있을 것이나 그 본등기로서 경락인에 대하여 대항할 수는 없고 다만 본등기사실을 경매법원에 신고하여 그 지분에 관한 경매대금의 교부를 받을 수는 있다" 고 하고 있고 최근 대법원에서 2021. 3. 11.선고 2020다253836  판결을 통해서 "대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다" 라고 명확하게 판시를 하여, 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤 (변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤)에 일부 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기를 하는 경우에는 상당 부분 문제를 해결할 수 있게 되었으나, 여전히 공유물분할판결의 변론이 종결되기 전 (변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고하기 전) 에 일부 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기를 하는 경우에는 해결하기 어려운 상황으로 보인다. 나아가 이 문제는 위와 같이 변론종결 전에 악의적으로 말소 안 되는 선순위의 허위가등기를 한 경우뿐만 아니라, 그 가등기가 진정한 가등기였다고 해도 결국 공유물분할을 위한 경매절차에서 위와 같은 문제가 발생할 수 있는 상황이기도 하다. 이하에서는 이 부분과 관련된 문제를 중심으로 살펴보고자 한다. 

9)  공유물분할의 소가 변론종결된 후 공유자 중 인의 지분 위에 경료된 가등기에 기하여 본등기신청이 있는 경우 가등기와 본등기신청 사이에 기입된 공유물의 대금분할을 명하는 판결에 기한 임의경매기입등기의 직권말소 가부 등 제정 1992.4.14. [등기선례 제3-614호, 시행 ].

 

공유물분할의 소가 변론종결된 후 공유자 중 1인의 지분 위에 경료된 가등기에 기하여 본등기신청이 있는 경우 가등기와 본등기신청 사이에 기입된 공유물의 대금분할을 명하는 판결에 기한 임의경매기입등기의 직권말소 가부 등제정 1992. 4. 14. [등기선례 제3-614호, 시행 ]   공유물분할의 소가 변론종결된 후 공유자 중 1인이 그의 지분에 관하여 매매예약에 기한 가등기를 설정하였고 그 후 위 공유물분할의 소에서 대금분할을 명하는 판결이 선고, 확정되어 위 판결에 기한 임의경매절차에서 경락허가결정이 선고되었으나 이의신청이 제기된 상태에서 위 가등기권자가 본등기를 신청하는 경우에는, 임의경매개시의 원인이 된 공유물분할판결의 변론종결일자가 가등기일자보다 선행하므로 가등기에 기한 본등기에 의하여 임의경매의 기입등기가 직권말소되지는 아니할 것이며, 위 가등기권자로서는 본등기를 경료할 수 있을 것이나 그 본등기로서 경락인에 대하여 대항할 수는 없고 다만 본등기사실을 경매법원에 신고하여 그 지분에 관한 경매대금의 교부를 받을 수는 있다.  92.4.14. 등기 제751호

Ⅱ. 공유물분할의 방법과 실무상의 문제  

1. 일반론  

  민법 제269조 제1항은 공유물 분할에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다고 하고 있고 동조 제2항에서는 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다고 하고 있다. 다만 이 민법 제269조 제2항의 문언만 보면 공유물분할소송이 제기되었을 때 (가액보상의 필요 없는 단순한) 현물분할이 불가능하거나, 그러한 분할로 현저한 가액감손의 염려가 있는 때에 법원이 공유물의 경매를 명할 권능을 가질 뿐이라고 해석할 여지도 없지 않으나 판례는 재판상 공유물분할방법으로 현물분할을 원칙으로 내세우면서도 그 분할방법의 다양화와 유연화를 추구하여 부분적 가액보상에 의한 현물분할도 허용하고 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 지분권자는 공유자로 남는 일부분할 방법도 허용할 수 있다고 보며 전면적 가액보상도 허용하고 있다10). 

민법   일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.] 법무부   제269조(분할의 방법) ① 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다. ② 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다. 10) 최우진, "공유물분할청구와 재판상 분할방법 - 비교, 연혁적 관점에서의 기존규율에 대한 검토" 비교사법 제29권 2호 (통권 제97호, 2022, 87-88면

  
2. 공유지분에 존재하는 권리제한 등기와 공유물분할의 문제 

 그런데 공유물분할로 등기를 할 때 어느 공유지분에 대한 소유권 외의 권리 (예컨대 가등기 가처분 압류 가압류 저당권 등 이하 "권리제한 등기" 라 칭함) 는 그 지분권자의 명의로 분할된 부분에 당연히 집중되지 않고, 다른 공유자들이 단독소유권을 취득하는 부분에도 그 권리에 관한등기를 하도록 규정11)하고 있기 때문에 공유물분할 전에 자신의 지분 위에는 가압류나 가처분 등으로 권리로 제한을 받지 않았던 공유자들이 공유물 분할 이후에는 그가 취득하는 소유권 전부에 대한 다른 공유지분에 대한 소유권 이외 권리들로 제한을 받는 공유물분할을 받는 문제12)가 발생하게 된다 그리고 이러한 경우 상호보상관계가 매우 복잡해진다는 점에서 가액보상의 방법에 의한 공유물분할도 부적당하여 대금분할을 함이 상당하다는 것이 판례13)인 것으로 보인다.

11)  부동산등기규칙 제76조 대법원 1989.8.8.선고 88다카24868 판결 12)  특히 공유지분에 담보권이 설정된 경우와 관련해서는 이진기, "공유물 분할의 법리 : 지분권 위에 설정된 담보물권을 중심으로 不動産法學 23 輯 第2號 (2019.7). 참조 그러나 이 문제는 공유지분에 저당권등 담보권이 설정된 경우뿐만 아니라 가등기, 가처분, 압류, 가압류 등의 권리가 존재하는 경우에도 비슷한 문제가 발생하므로 이를 포함하여 전체적으로 살펴보기로 한다. 13) 이진기, 앞의 논문 11면 대법원 1993.1.19. 선고 92다30603 판결 공유물분할, 그리고 의정부지방법원 2020.5.19선고 2019가단20948 판결 등 다수의 하급심판례도 이에 따르고 있는 것으로 보인다.

 

대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결 [소유권이전등기말소][집37(2)민,296;공1989.10.1.(857),1350] 【판시사항】 부동산의 공유지분위에 근저당권이 설정된 후 그 공유부동산이 분할된 경우 저당권이 근저당권설정자에게 할당된 부분에 집중되는지 여부  【판결요지】 갑, 을의 공유인 부동산 중 갑의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자인 갑 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 갑과 담보권자 사이에 공유물분할로 갑의 단독소유로 된 토지부분 중 원래의 을지분 부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 을의 단독소유로된 토지부분 중 갑지분 부분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없다.  【참조조문】 민법 제358조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이웅행 【피고, 상고인】 주식회사 조흥은행 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 5인 【원심판결】 인천지방법원 1988.8.26. 선고 88나1103 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 1. 피고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 인천시 북구 (주소 1 생략) 답 640㎡(이하 이 사건 토지라 한다)와 (주소 2 생략) 공장용지 459.3㎡ 및 (주소 3 생략) 공장용지 958.5㎡는 원고가 816의 176지분, 소외 한영금속주식회사가 816분의 640지분을 가진 공유부동산인데 피고은행은 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 위 소외회사 소유의 816분의 640지분에 대하여 1978.2.10, 1979.1.20, 그해 4.27, 1980.2.18, 그해 12.19. 모두 5회에 걸쳐 채무자를 위 소외회사로 한 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그후 원고와 위 소외회사는 1981.4.17. 공유물인 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 이 사건 토지는 원고의, 위 각 공장용지는 위 소외회사의 단독소유로 하는 공유물분할의 합의를 하고, 소외회사는 1981.4.20. 근저당권자인 피고은행의 동의를 얻어 위 각 공장용지 중 원고 명의의 816분의 176지분에 대하여 위 소외회사 앞으로 공유물분할에 인한 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고은행은 위 소외회사와 사이에 1981.4.29. 위 각 근저당권에 관한 목적물 변경계약을 체결하고 그달 30. 위 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지 중 원고지분이던 각 816분의 176지분에 대해서도 위 각 근저당권의 효력이 미치게 하는 변경등기를 경료하는 한편, 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 위 소외회사 명의의 816분의 640지분에 대하여는 위 각 근저당권의 피담보채권이 소멸한 것으로 하기로 소외회사와 합의한 사실을 각각 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지 중 816분의 640지분에 관한 피고 명의의 각 근저당권설정등기는 그 피담보채권이 소멸하여 무효이므로 이를 기초로 하여 그 후에 이루어진 위 지분에 관한 피고은행 및 피고 회사 명의의 각 소유권이전등기도 모두 무효라고 판단하였다.  (2) 그러나 원심이 위 사실인정의 증거로 거시한 것들을 기록에 의하여 면밀히 검토해 보아도 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 소외회사 명의의 816분의 640지분에 관한 각 근저당권의 피담보채권을 소멸시키기로 피고은행과 위 소외회사 사이에 합의하였다고 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.  공유자의 한 사람의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 위 소외 회사의 지분위에 설정된 피고은행의 근저당권은 공유물분할 후에도 이 사건 토지와 위 각 공장용지 위에 위 지분의 비율대로 존속하는 것인 바, 위 소외 회사와 피고은행 사이에 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지의 원래 원고지분 부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지의 위 소외회사 지분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없는 것이다.  (3) 결국 이 사건 토지 중 816분의 640 지분에 관한 피고은행 명의의 근저당권설정등기가 피담보채권이 소멸하여 무효라고 판단한 원심판결은 채증법칙에 위반하여 적법한 증거가 없이 사실을 인정한 위법이 있고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.  2. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김상원(재판장) 이회창 배석 김주한

대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 [공유물분할][공1993.3.1.(939),719] 【판시사항】 가. 공유물을 대금분할하기 위한 요건인 “현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다”고 함의 의미와 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 대금분할의 방법으로 공유물분할을 하여야 할 경우  나. 공유토지를 공유지분비율에 따라 현물분할할 경우 공유자 1인이 소유할 부분이 너무 작아서 지상에 건축이 불가능하게 된다면 그 대지부분의 가액은 분할 전 건축이 가능한 대지의 지분가액보다 현저하게 감손될 것이 명백하여 공정한 분할이라고 보기 어렵다고 한 사례  다. 공유토지를 현물분할할 경우 반드시 공유지분비율대로 면적을 분할하여야 하는지 여부 (소극)  라. 갑의 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 을의 단독소유가 될 토지에도 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 갑은 을에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야 할 것이므로 상호보상관계가 매우 복잡해진다는 점에서 가액보상의 방법에 의한 공유물분할도 부적당하여 대금분할함이 상당하다고 한 사례  【판결요지】 가. 재판에 의한 공유물분할은 현물분할의 방법에 의함이 원칙이나 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다고 하더라도 그로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있을 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여야 할 것인바, 여기서 “현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다”고 함은 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 공유물을 분할하여야 한다.  나. 공유토지를 공유지분비율에 따라 현물분할할 경우 공유자 1인이 소유할 부분이 너무 작아서 지상에 건축이 불가능하게 된다면 그 대지부분의 가액은 분할 전 건축이 가능한 대지의 지분가액보다 현저하게 감손될 것이 명백하여 공정한 분할이라고 보기 어렵다고 한 사례  다. 공유토지를 현물분할하는 경우에 반드시 공유지분의 비율대로 토지면적을 분할해야 하는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치 등 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할할 수 있다.  라. 갑의 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 을의 단독소유가 될 토지에도 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 갑은 을에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야 할 것이므로 상호보상관계가 매우 복잡해진다는 점에서 가액보상의 방법에 의한 공유물분할도 부적당하여 대금분할함이 상당하다고 한 사례.  【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제269조 라. 민법 제358조 【참조판례】 가.다. 대법원 1991.11.12. 선고 91다27228 판결(공1992,102) 가. 대법원 1985.2.26 . 선고 84다카1194 판결(공1985,468) 다. 대법원 1973.5.22. 선고 72다701,702 판결 1990.8.28. 선고 90다카7620 판결(공1990,2015) 라. 대법원 1989.8.8. 선고 88다카24868 판결(공1989,1350) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정근 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 안이준 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.10. 선고 91나25224 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1 내지 제5점을 함께 본다. 재판에 의한 공유물분할은 현물분할의 방법에 의함이 원칙이나 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다고 하더라도 그로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있을 때에는 공유물의 경매를 명하여 그 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여야 할 것인바, 여기서 현물분할로 인하여 현저히 그 가격이 감소된다고 함은 그 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그 중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 그 공유물을 분할하여야 할 것이다( 당원 1985.2.26. 선고 84다카1194 판결 참조).  이 사건에서 원고와 피고가 8:1의 지분비율로 이 사건 토지인 서울 종로구 (주소 생략) 대 559.3m²를 공유하고 있음은 원심이 적법하게 인정한 바와 같고, 원심채용증거들에 의하면 위 토지는 공부상 지목 및 현황이 대지로서 도시계획법상의 용도지역은 상업지역이고 위 토지주위에는 상가가 밀접하여 있는 사실이 인정되며, 한편 건축법 제49조 및 같은법시행령 제80조의 규정에 의하면 상업지역에서의 건축물의 대지면적의 최소한도는 150m²이상으로 되어 있다.  위와 같은 사실관계와 법령의 제한 아래에서 위 토지의 현물분할가능성을 살펴보건대, 위 토지를 원고가 주장하는 바와 같이 공유지분비율에 따라 9분의 1지분에 상당한 62.1m²를 피고의 단독소유로 현물분할을 할 경우에 그 부분은 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 되어 그 지상에 건축이 불가능한 대지가 되므로, 이러한 건축이 불가능한 대지부분의 가액은 분할 전의 건축이 가능한 대지의 지분가액보다 현저하게 감손될 것이 명백하여 공정한 분할이라고 보기 어려울 것이다.  공유물을 현물분할하는 경우에 반드시 공유지분의 비율대로 토지면적을 분할해야 하는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치 등 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할할 수 있음은 소론과 같으나, 피고의 단독소유가 될 부분의 면적이 최소한 건축가능한 150㎡가 되도록 분할하려고 한다면 이번에는 원고의 단독소유가 될 부분의 면적이 409.3㎡에 불과하게 되어 분할전의 소유지분가액보다 지나치게 감소된다.  다만 이와 같은 경우에 원고 소유토지가액의 감손부분에 대하여 피고에게 가액보상을 명하는 방법을 생각할 수 있으나, 원심이 확정한 바와 같이 현재 원고 소유지분에 대하여 소외 한국외환은행 명의로 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 피고 단독소유가 될 토지에도 그 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 원고는 피고에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야 할 것이므로 상호보상관계가 매우 복잡해진다(원고는 위 은행으로부터 피고 단독소유가 될 토지부분에 대한 근저당권을 포기받았다고 주장하고 있으나, 갑 제3호증 기재에 의하면 위 은행의 근저당권포기는 원고의 단독소유가 될 토지면적이 분할 전의 소유지분에 상응한 것임을 전제로 한 것이 명백하다).  결국 위와 같은 여러가지 사정에 비추어 보면 이 사건 토지를 경매에 붙여 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원·피고의 각 지분비율에 따라 분배함이 상당하다고 생각되므로, 원심이 이 사건 토지가 현물분할될 경우 위 토지의 원고 소유지분에 관하여 설정된 근저당권으로 말미암아 피고가 불측의 손해를 입을 염려가 있다거나 또는 위 토지일부에 고속철도시설이 설치될 예정이라는 점을 들어 위 토지를 현물분할할 수 없다고 판시한 부분은 소론이 지적하는 바와 같이 적절하지 못한 것이지만 대금분할을 명한 결론은 정당하고 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것들이 아니므로 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

  물론 관련 법령에 토지분할에 대한 제한 사유14)가 있거나 1 개의 건물이라서 현물분할이 곤란한 경우 등에도 현물분할이 부적당할 수 있지만 이러한 사유는 특정 공유지분권자로 인해서 발생하는 문제가 아닌 반면 어느 공유지분에 대하여 위와 같은 "권리제한등기"가 있는 경우에 발생하는 문제는 결국 어느 공유자의 1인에 존재하는 사유로 인해서 다른 공유자들이 자신들의 권리행사에 제한을 받고 침해를 받는 결과가 되는 점에서 다른 면이 있다. 

14) 김우종 "현행법상 공유관계 해소방법의 문제점과 개선방안" 민사집행법 연구 제9권, 2013, 109면.

3. 공유지분에 말소 안 되는 선순위 가등기가 있는 경우와 대금분할의 문제

 그리고 대금분할의 방법에 의한 판결에 따라 공유물 전체에 대하여 진행되는 경매를 이른바 공유물분할을 위한 경매의 경우에도 판례15)는 강제경매나 담보권실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적 부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다고 하여 소멸주의를 취하고 있으므로16)  비록 어느 공유지분에 "권리제한등기"가 존재한다 하여도 그것이 소멸하는 권리인 가압류 근저당 압류등기인 경우에는 별 문제가 되지 않을 수 있다17).  

15)  대법원 2009.10.29선고 2006다37908 판결  16)  전병서 민사집행법, 2021, 514면 17) 다만, 이 경우에도 이러한 권리를 이유로 현물분할 가격보상에 의한 분할 포함등 다른 공유물분할을 할 수 없게 하는 문제는 존재한다.

 

대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 [가등기회복등기][공2009하,1963] 【판시사항】 민법 제269조에 의하여 실시되는 ‘공유물분할을 위한 경매’가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하는지 여부(원칙적 적극) 및 위와 달리 그 부담을 매수인에게 인수시키는 경우 집행법원이 취할 조치(=매각조건 변경결정과 고지)  【판결요지】 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러, 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있다. 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다.  【참조조문】 민법 제269조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제4항 참조), 제623조(현행 민사집행법 제111조 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조), 제734조(현행 민사집행법 제274조 참조)  【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박두환) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 25. 선고 2005나81214 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다.  그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 1이 10분의 1 지분, 제1심 공동피고 제1심 공동피고 1이 10분의 9 지분으로 공유하고 있던 사실, 제1심 공동피고 1의 공유지분에 관하여 소외 2 명의의 가압류등기 및 원고 명의의 가등기가 순차로 마쳐진 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 공유물분할의 소를 제기하여, 법원으로부터 ‘이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 공유지분비율대로 분배한다’는 내용의 판결을 선고받아 확정된 사실, 그에 따라 실시된 경매절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금을 완납한 사실, 그 후 경매법원의 촉탁에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 원고의 가등기가 말소된 사실을 알 수 있다.  이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매절차에서 매수인이 위 가압류 등을 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 이 사건 부동산 위의 부담은 피고가 이 사건 부동산을 경락받음으로써 소멸하므로, 경매법원이 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 위 가등기의 말소를 촉탁한 조치에는 아무런 잘못이 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 위 가등기가 소멸되지 않고 피고에게 인수되어야 함을 전제로 피고에 대하여 위 가등기의 회복등기절차에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

  그리하여 정상적으로 경매가 진행되어 분할 (정리) 하는 경우 공유부동산 전체에 대하여 경매를 진행하므로 특정 지분만 경매되는 경우보다 더 높은 금액으로 매각될 가능성이 높아서 공유자 모두에게 이익이 될 수 있을 것이다 한편 위 공유물분할을 위한 경매절차에서 공유자 중 1인이 입찰에 참가하여 매수한 후 납부할 매각대금 중 자신이 받게 될 공유지분 상당액에 대하여 차액지급을 신청하면 결국 그 공유자는 다른 공유자의 지분을 경매가액으로 매수하는 상황이 된다 그리고 그러한 기회는 공유자 모두에게 동일하게 주어진다.  

  그러나 이 과정에서 일부 공유자가 앞에서 언급한 바와 같이 말소 안 되는 선순위 소유권이전청구권 가등기등을 악의적으로 설정해 둔 후, 공유물분할을 위한 경매를 진행하여 그 선순위 가등기로 인해서 일반인으로 하여금 입찰에 참가하는 것을 꺼리게 하여 저가낙찰이 되게 한 후, 자신이 저가로 전체 공유부동산을 매수하고 차액지급을 신청하면, 형식적으로는 공평하게 공유부동산 전체를 공정하게 경매를 해서 그 대금으로 분할하여 청산하는 것 같은 모습을 갖추지만 실제로는 특정 공유자가 이 가등기제도를 악용하여 아주 저가로 다른 공유자지분을 강제로 매수하는 것과 다를 바 없는 상황이 된다. 나아가 다른 공유자들의 지분에는 공유물분할청구권을 피보전권리로 한 처분금지 가처분을 하여두기도 한다. 
   참고로 이와 관련 자신의 공유지분에 선순위 가등기를 하여 놓은 후 스스로 경매를 진행하는 모습을 피하기 위하여 자신의 공유지분을 다시 분할해서 일부를 다른 사람명의로 지분이전등기를 한 후 (이른바 "지분 쪼개기") 그 사람의 지분에만 가등기를 하여둔 후 같은 방법을 사용하기도 하고 다른 공유자가 여러 명인 경우 그중 특정인의 공유지분을 다른 사람 명의로 취득한 후 그 지분에만 선순위 가등기를 설정한 후 같은 방법으로 사용하기도 한다 그리고 이러한 방법을 이용하는 일종의 "공유지분 투자"가 일종의 재테크 방법 내지 경매투자 노하우의 하나로 소개되기도 하고 있다. 

 

Ⅲ. 하급심 사례들과 검토 

1. 하급심 사례 들18) 

18) 이하 말소 안 되는 선순위 가등기가 있는 경우의 공유물분할 판결사례들만 모아 보았음

가. 선순위 가등기 존재하는 경우 공유물분할을 위한 경매가 어느 일방에만 불리한 것인지 여부 

    서울남부지방법원 2018. 11. 8.선고  2018가단215743 판결에서는 공유부동산에 마쳐진 선순위 가등기의 성질에 따라 경매 절차에서 공유자가 입게 되는 손실을 고려할 때 공유부동산을 대금분할의 방법으로 분할하는 것이 허용되어서는 안 된다는 당사자들의 주장에 대하여, 선순위 가등기의 존재가 공유물분할이나 경매에 장애가 된다고 볼 수 없고 입찰가격의 하락이 예상된다고 하더라도 원고 스스로 입찰에 참여할 수도 있고 반대로 피고 또한 가격 하락에 따른 불이익을 받을 수 있어 그 결과가 원고와 피고 일방에만 불리하다고 볼 수도 없다면서 받아들이지 않고 대금분할을 통한 판결을 선고하였다. 

나. 경매절차에서 일부 공유지분을 매수한 후 그 지분에는 말소 안되는 선순위 가등기를 성정하고 다른 공유자들을 상대로는 공유물분할청구권을 피보전권리로 한 가처분을 하여 다른 지분권자가 아무런 권리를 행사하지 못하게 조치를 취한 후 공유물분할을 구하는 것이 권리남용 내지 신의칙 위반인지 여부

    의정부지방법원 고양지원 2016. 3. 25. 선고 2015가단82903 판결에서는 원고가 아파트여서 현물분할이 어려운 이 사건 부동산의 지분을 경매를 통하여 이전받고 제3자에게 가등기를 경료하여 준 뒤 다른 지분권자가 아무런 권리를 행사하지 못하게 조치를 취하고 이 사건 공유물 분할 청구를 하고 있는데 그와 같은 상태에서 이 사건 부동산에 관하여 경매를 진행할 경우 제3자가 낙찰을 받더라도 이 사건 가등기는 말소되지 않을 것이어서 위 부동산이 적정 가격에 낙찰되지 않을 가능성이 크고, 경매가 마쳐지더라도 가등기권자가 본등기를 한 후 경매를 통하여 소유권이전등기를 경료받은 자를 상대로 다시 지분에 대한 권리를 주장하게 되므로 이 사건 가등기가 말소되지 않은 상태에서의 공유물분할 청구는 권리남용 또는 신의칙에 위반되어 허용되어서는 안 된다고 주장한 사례에서, "이 사건 가등기는 매매예약에 기한 소유권이전청구권을 보전하기 위한 가등기인 사실이 인정되므로 이 사건 가등기에는 실체적인 효력은 없고 단지 순위보전의 효력만 있을 뿐이어서 이 사건 가등기의 존재 자체가 공유물분할에 장애가 된다고 볼 수 없다 경매분할을 명하는 판결이 확정되는 경우 이 사건 부동산에 원고 지분에 바쳐져 있던 가등기가 그대로 남게 되기는 하지만, 이는 공유물분할로 인하여 공유물 위에 존재하는 부담이 소멸하지 않기 때문일 뿐, 이를 이유로 공유물분할에 지장이 있다고 할 수는 없다. 또한, 경매분할을 명하는 판결이 확정되는 경우 이 사건 가등기의 존재로 인하여 입찰가격의 하락 등이 예상되기는 하나, 경매 자체가 불가능하지는 않으며 원고가 스스로 입찰에 참여할 수도 있고, 반대로 피고 또한 이 사건 부동산의 가격이 저감 됨에 따른 불이익을 받을 수 있어 그와 같은 결과가 원고와 피고 일방에만 불리하다고 볼 수 없다.

  한편 원고가 특별한 연고 없이 아파트인 이 사건 부동산 중 일부 지분을 경매로 취득하고 자신의 지분에 관하여 매매예약을 체결하고 가등기를 마쳐 향후 가등기권자가 매매예약 완결권을 행사할 경우 소유권을 상실할 가능성이 있는 상태에서 곧바로 피고를 상대로 대금분할에 의한 공유물 분할을 청구하고 있는 것은 사실이다 그러나 앞서 살핀 바와 같이 가등기는 순위보전의 효력만 있을 뿐이므로 그와 같은 사정만으로는 원고와 피고의 공유지분의 가치가 동등하지 않다고 볼 수 없으며 원고로서는 이 사건 부동산의 지분권자로서 공유물 분할 청구권을 행사할 수 있고 피고가 주장하는 사정만으로는 원고가 공유 지분권에 기하여 공유물 분할청구권을 행사하는 것이 권리남용 또는 신의칙에 위반된다고 단정하기 부족하다고 하였다. 

다. 선순위 가등기가 존재하는 경우에 가격보상에 의한 공유물분할을 할 수 있는지 

 
   서울동부지방법원 2019. 5. 29. 선고 2018가단116355  판결에서는 "이 사건 아파트는 그 성질이나 분할 후의 사용가치에 비추어 현물분할을 하는 것이 부적당하다고 판단된다. 또한 원고와 그의 가족들이 피고가 이 
사건 아파트에 관한 공유지분을 경락받기 이전부터 이 사건 아파트에 거주하였고, 원고가 피고의 공유지분 매수를 희망하고 있는 사정에 비추어 이 사건 아파트를 원고의 소유로 하고 피고에게 그 공유지분의 적정하고도
합리적인 가격을 배상시키는 방법으로 이 사건 아파트를 분할하는 것이 상당하다고 보이는 면이 있다. 그러나 피고의 공유지분 전부에 관하여 매매예약을 원인으로 한 피고 지분 이전청구권가등기가 마쳐져 있는 상태에서 위와 같은 방법으로 이 사건 아파트를 분할할 경우 가등기 피담보채무의 인수 여부 내지 그 피담보채무액의 공제 여부 향후 가등기에 기한 본등기가 마쳐질 경우 복잡한 법률관계가 남게 되는 점을 고려할 때 이 사건 아파트를 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고와 피고의 각 지분의 비율로 분배함이 타당하다고 하였다. 

라. 선순위 가등기 존재하는 경우에 어떠한 공유물 분할의 방법이 적절한지 

 서울중앙지방법원 2015. 10. 13. 선고  2014가단5000744 판결에서는 이 사건 부동산 중 원고의 지분에 관하여 소외 이 매매예약을 원인으로 한 지분전부이전청구권가등기를 마쳐서 이 사건 부동산을 현물분할하게 될 경우 위 가등기가 피고의 단독소유가 될 토지에도 지분비율대로 존속하게 되어 권리관계가 복잡해지고 특히 가등기권자의 의사에 따라서는 원고와 피고가 분할하여 취득한 현물이 재분할될 가능성도 있는 점, 원고 지분에 관한 가등기가 말소되기 전까지는 경매분할에 응할 수 없다는 취지로 주장하나 위와 같은 사정으로 경매대금이 낮게 결정될 수 있더라도 피고는 위 경매의 입찰절차에 참여할 수 있을 뿐 아니라 경매대금을 나누어 받게 될 원고 역시 불리할 수 있으므로 위와 같은 사정이 반드시 피고에게 불리하여 불합리하다고 평가할 수 없는 점 등에 비추어 보면 이 사건 부동산을 분할함에 있어 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에 해당하고 가액보상의 방법에 의하는 것도 부적당해 보이므로 이 사건 부동산을 경매에 부쳐 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 돈을 원 피고의 각 지분비율에 따라 분배하는 방법으로 분할함이 상당하다"고 하였다. 

2. 판례의 논거 등 검토 

  그러나 위 하급심 판결에서 나타나는 "선순위 가등기의 존재가 공유물분할이나 경매에 장애가 된다고 볼 수 없고 입찰가격의 하락이 예상된다고 하더라도 원고 스스로 입찰에 참여할 수도 있고 반대로 피고 또한 가격 하락에 따른 불이익을 받을 수 있어 그 결과가 원고와 피고 일방에만 불리하다고 볼 수도 없다. 가등기의 존재로 인하여 입찰가격의 하락등이 예상되기는 하나 경매 자체가 불가능하지는 않으며 원고가 스스로 입찰에 참여할 수도 있고 반대로 피고 또한 이 사건 부동산의 가격이 저감됨에 따른 불이익을 받을 수 있어 그와 같은 결과가 원고와 피고 일방에만 불리하다고 볼 수 없다"는 논거나 그 밖에 "어차피 공유물분할이 공유자들 상호 간의 공유관계 청산에 불과하다"는 논리 등은 일부 공유지분에 악의적인 가등기설정 등이 없는 공유상태에서의 공유물분할 경매시에나 설득력이 있는 논거들일 수 있다고 생각한다. 이렇게 일부 공유지분에 악의적으로 선순위 가등기를 설정한 후 공유물분할경매를 왜곡하는 경우는 법이 예정하고 있는 정상적인 공유물분할경매가 아니며 이러한 행위는 어느 모로 보나 허용되어서는 안 될 것이다. 이런 방법으로 공유물분할경매가 왜곡되는 경우 그 공유물이 누구에게 낙찰되는 간에 낙찰받지 못하는 다른 공유자들은 그 선순위 가등기로 인해 정상적으로 매각되지 못하고 저가낙찰되는 상당액 만큼 손해를 입게될 뿐만 아니라19) 경매 왜곡을 주도했던 공유지분권자가 낙찰받지 못하는 경우 가등기에 기하여 본등기를 하면 다시 공유관계를 회복하게 되는데 이는 당초 공유관계를 청산하려는 공유물분할을 위한 경매의 제도 취지에 반하는 것이 된다 특히 공유자지분권자가 서로 자기의 공유지분에 선순위 가등기설정 행위를 경쟁적으로 반복한다면 무한정 같은 상황이 반복되어 재판을 통한 공유관계의 청산은 영원히 요원하게 될 수도 있다. 

19) 3 다른 공유자나 아니면 일반의 제3자가 공유부동산 전체를 매수한다 해도 그 선순위 가등기로 인하여 저가로 매수할 것이므로 매수받지 못하는 다른 공유자들은 그만큼 손해를 입게 될 것이다 물론 저가로 매수한 다른 공유자나 제3자는 그 후 당사자의 협의 혹은 통정허위 표시 혹은 예약완결권의 제척기간 도과 등을 이유로 그 가등기를 말소시키게 되면 그 상당액만큼 이익을 얻게 될 것이지만 그가 이익을 얻는 상당액 만큼 역시 다른 공유자들은 그에 대응하여 그만큼 손해를 입게될 것이다 한편 선순위 가등기를 말소시키지 못하고 오히려 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료되는 경우 일단 취득한 전체 부동산중 가등기되어 있던 일부 공유지분의 소유권을 상실하게 될 것이다. 그러나 그렇다 해도 이 사람은 선순위 가등기로 인하여 저가로 매수한 상황인 데다가 부동산 전체의 소유권을 상실하는 것이 아니라 일부 공유지분을 상실하는 것뿐이며 이 경우에도 담보책임을 추궁해서 (이 부분은 추후 다시 검토한다) 어느 정도는 대금의 반환을 구할 수 있을 것이므로 상황에 따라서는 이 경우에도 큰 손해는 없는 것이 될 수 있을 것이다. 그러나 이 경우도 다른 공유자들은 저가 낙찰 상당액만큼 손해를 입게 될 것이다. 결국 어느 경우든 일부 공유자의 지분에 선순위 가등기가 존재하지 않는 경우에 비하여 선순위 가등기가 존재하는 경우에는 특히 그 가등기가 악의적으로 설정된 경우에는 이로 인하여 다른 공유자들은 그 저가낙찰액 상당액만큼 손해를 입게 될 것이다.

 

Ⅳ. 관련제도 검토 

1. 통정허위표시 무효나 경매 방해죄 

 가등기를 악용한 경매절차의 문제에 대한 통상적인 대처방법은 통정허위 표시 무효 소송이나 경매 입찰 방해죄 등을 이용하는 것이다 다만 치밀하게 작출 하여 낸 허위 가등기가 무효임을 증명하고20) 수사 과정에서 경매방해죄를 밝히는 것은 쉽지 않을 것이며 때문에 이러한 정공법들이 존재함에도 불구하고 지금 심각한 문제가 발생하고 있는 것이기도 하다. 

20)  박진호 "공유지분에 대한 허위 가등기를 통한 경매방해 시도에 관하여" 법률신 문, 2022. 10. 20

  더욱이 허위의 가등기로 경매실무를 왜곡하는 문제점은 당연히 시정되어야 하지만 비록 정당한 가등기라 하여도 일부 공유지분에 존재하는 가등기로 인해 다른 공유자들이 영향을 받게 된다면 그것은 다른 공유지분권자의 정당한 권리행사를 침해하는 결과가 되므로 그러한 일 역시 발생하지 않도록 해야 할 것이다 그러므로 가등기에 대한 무효 소송이나 경매 입찰 방해죄 문제로 대응하는 것에는 이 문제를 근본적으로 해결하는데 한계가 있을 수밖에 없다. 

2. 공유물분할과 처분금지가처분 

   한편 이러한 공유지분권자의 선수위 가등기 설정행위를 막기 위하여 종종 공유물분할청구권을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 부동산처분금지가처분을 하곤 한다. 
    대법원 2002. 9. 27. 자  2000마6135 결정에 의하면 "부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소확정판결이 확정됨으로써 취득할 특정 부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있다."라고 한다. 그러나 공유물분할의 소에서의 확정된 승소판결에 의하여 "공유물분할 후에 생길 지분이전등기청구권" 이 발생하는 것은 아니므로 "공유물분할 후에 생길 지분이전등기청구권"를 피보전권리로 기재하는 표현은 적절하지 못하다고 할 것이다21). 즉 공유물 분할의 판결로 인하여 특정 부분에 관한 소유권을 취득하는 것이지 그 부분에 대한 이전등기청구권이 생기는 것은 아니다 공유물분할의 소는 기존의 공유관계를 폐지하고 각자가 단독소유를 취득하는 법률관계를 형성하는 형성의 소이므로 공유물분할의 소에 병합하여 분할로 취득할 부분에 대한 지분이전등기청구의 소를 구하는 것은 허용되지 않는다22). 

21) 윤경 공유물분할의 소를 본안으로 한 부동산처분금지가처분의 허부 민사재판의 제문제 11권 2002. 797-815면 참조 22) 대법원 1969.12.29. 선고 68다2425 판결

 

대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정 [부동산처분금지가처분][공2002.11.15.(166),2543] 【판시사항】 [1] 장래에 발생할 채권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부 (적극)  [2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다.  [2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제300조[2] 민사집행법 제300조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결(공1993상, 969) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결(공2002하, 2204) 【전 문】 【채권자,재항고인】 채권자 1 외 3인 【채무자,상대방】 대한주택공사 외 76인 【원심결정】 서울고법 2000. 8. 30.자 2000라27 1 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 채권자들이 이 사건 토지는 채권자들과 채무자들의 공유라고 주장하면서, 이 사건 토지에 관한 채무자들의 각 지분에 관하여 매매, 양도, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다는 가처분을 하여 줄 것을 구하는 이 사건 신청 중 먼저 공유물분할등기청구권을 피보전권리로 하는 주위적 주장에 관하여는, 공유물분할의 소를 제기한다고 하더라도 장차 어떻게 분할될 것인지 불분명하므로 분할에 의하여 채권자들에게 귀속될 부분에 관한 장래의 집행을 보전하기 위하여 분할 후에 생길 지분이전등기청구권을 피보전권리로 한 계쟁물에 관한 가처분은 허용되지 않으며, 지분이전등기청구권을 피보전권리로 하는 예비적 주장에 관하여는, 채권자들이 어떠한 근거에 기하여 채무자들에게 지분이전등기청구권을 갖는다는 것인지 특정하고 있지 않을 뿐만 아니라 가사 그 주장을 이 사건 토지에 대한 채권자들과 채무자들간의 공유관계가 각 공유자들이 이 사건 토지의 특정 부분을 실질적으로 구분하여 소유하면서 상호 명의신탁관계에 있는 구분소유적 공유관계임을 전제로 하여 명의신탁해지로 인하여 채권자들이 채무자들에게 갖는 지분이전등기청구권을 피보전권리로 하는 주장이라고 볼 수 있다고 하더라도 채권자들이 제출하고 있는 소명자료만으로는 이 사건 토지 중 채권자들이 주장하는 특정 부분에 관하여 채권자들과 채무자들 사이에 구분소유적 공유관계에 있다고 보기에 부족하다고 판단하여, 피보전권리에 관한 소명 부족을 이유로 이 사건 신청을 기각하였다.  2. 당원의 판단 그러나 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다고 할 것이며( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 참조), 따라서 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소 판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 공유물분할의 소를 제기하더라도 장차 어떻게 분할될 것인지 불분명하다는 이유로 분할 후에 생길 지분이전등기청구권을 피보전권리로 한 계쟁물에 관한 가처분은 허용되지 않는다고 하여 채권자의 주위적 주장에 관하여 더 나아가 심리하지 않고 바로 배척하였으니 원심결정에는 가처분의 피보전권리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그리고 기록에 의하면, 채권자는 이 사건 토지가 상호 명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있었다가 환지됨으로써, 종전의 상호 명의신탁관계가 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하여 공유자로 됨을 전제로 위와 같은 주위적 주장을 하면서, 아울러 예비적으로는, 환지 후에도 특별한 사정이 있어 구분소유적 공유관계가 그대로 유지됨을 전제로 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기청구권을 피보전권리로 주장하였음을 알 수 있는바(원심은, 예비적 주장 부분에 대하여 채권자들이 어떠한 근거에 기하여 채무자들에게 지분이전등기청구권을 갖는다는 것인지 특정하고 있지 않다고 파악하였으나, 신청서에 그 주장이 있는 것으로 못 볼 바 아니다. 기록 20장 이하 참조), 주위적 주장인 순수한 공유관계가 인정되지 않는다면, 그와 대응하는 예비적 주장인 구분소유적 공유관계가 인정될 수 있을 것이므로, 채권자가 주장하는 이 사건 피보전권리 중 어느 하나는 인용되어야 할 여지가 충분한바, 이와 반대로 예비적 주장에 대하여까지도 피보전권리에 관한 소명이 부족하다고 하여 배척한 원심에는, 채권자의 주장을 오인한 결과 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 재항고이유의 주장도 이유 있다.   3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결 [공유물분할][집17(4)민,244] 【판시사항】 가. 공유물 분할청구소송의 판결이 확정되기 전에는 분할물의 급부를 청구할 권리나 그 부분에 대한 소유권의 확인을 청구할 권리가 없다.  나. 공유재산의 면적, 위치, 사용가치, 가격, 공유자의 실제 점유 위치 등을 제대로 고려하지 않고 심히 불공평하게 공유뮬의 분할 방법을 결정한 것이 위법이라고 판단된 사례.  【판결요지】 가. 공유재산의 면적 위치 사용가치 가격 공유자의 실제점유 위치 등을 제대로 고려하지 않고 심히 불공평하게 공유물의 분할방법을 결정한 것은 위법이다.  나. 공유물분할청구소송의 판결이 확정되기 전에는 분할물의 급부를 청구할 권리나 그 부분에 대한 소유권의 확인을 청구할 권리가 없다.  【참조조문】 민법 제269조 【전 문】 【원고, 피상고인】 주식회사 한국수전력진흥공사 【피고, 상고인】 피고 1 외 8명 【원심판결】 제1심서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1968. 11. 6. 선고 67나2478 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 1. 피고 1 대리인의 상고이유 제4점 피고 3 대리인의 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원심이 그대로 인용한 1심판결을 보면 이 사건 대지인 서울 중구 을지로 2가 88의5의 대지 189평4홉이 원고와 피고들의 공유에 속하고, 원고와 피고들의 각 지분에 따른 대지 분할은 별지 제3도면에 표시한 바와 같이 하면 공평하다고 인정되므로 원고의 공유물 분할에 관한 주장은 이유있고 따라서 별지 제3도면에 표시한 "가"부분 대지 108평5홉이 원고의 소유임이 확인된다는 이유로 피고들은 원고에 대하여 이 사건 대지 189평4홉중 위 "가"부분 대 108평5홉이 원고의 소유임을 확인하고 이를 분할하여 그에 관한 공유지분 분할등기 절차를 이행할 것을 명하였다.  그러나 공유물 분할청구의 소는 공유자 사이의 기존의 공유관계를 폐기하고 각자의 단독 소유권을 취득하게 하는 형성의 소로서 공유자 사이의 권리관계를 정하는 창설적 판결을 구하는 것이므로 그 판결전에는 공유물은 아직 분할되지 않고 따라서 분할물의 급부를 청구할 권리는 발생하지 않으며 분할판결의 확정으로 각자의 취득부분에 대하여 비로소 단독소유권이 창설되는 것이므로 미리 그 부분에 대한 소유권 확인의 청구도 할 수 없다 할 것이다.  기록에 의하면 원고는 1968.6.26자 원심 3차 변론시에 1967.8.14자 청구취지 정정 및 원인 보충서 기재 청구취지중「내지 5항」은 삭제한다고 진술 하였는데 이것은 아직 진술하지 않고 있던 1967.8.14자 정정 청구취지를 그중「내지 5항」만 삭제 정정하고 진술한다는 것으로 볼 수 있어, 그러므로 1심은 원고는 1967.6.14자 변경청구 취지 1항의 위 "가"부분에 대한 특정지 매수를 전제로한 소유권확인등의 청구가 이유없을 때에는 예비적으로 공유물의 분할청구를 한 것으로 보고 소유확인 부분을 빼고한 이 예비적 청구를 받아들여 판결 하였음이 분명한바. 그렇다면 1심은 원고가 청구하지도 아니한 소유확인청구를 인용한 것으로 결국 소송요건을 갖추지 못한 위법조차 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이고 논지는 이유있다.  2. 피고 1 대리인의 상고이유 제1점, 피고 3 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 원판결이 인용한 1심판결은 증거에 의하여, 원고와 피고들은 모두 이사건 대지일부씩을 위치특정을 받지 않고 불하받아 공유지분 일부이전등기를 각 경유하고 있는 사실을 인정하였다.  그러나 1심판결이 들고있는 갑4호증의 1 내지 5(각 귀속부동산 매매계약서)에 매매재산의 표시가 대지의 평수로 (환지확정으로 감축되기 전의 평수기준) 기재 되어있고 지분으로 기재 되어있지 않은 사실 갑5호증의 1 내지 5 (각 부동산 감정표)에 대지의 위치 및 주위사항으로 어느 위치의 어떤 대지인가를 대강 할수있는 정도로 기재되어 있고 피고 2, 피고 4, 피고 3의 대지 부분은 중앙극장 입구의 북동도로면 북측 상가 또는 월편상가라 하고 피고 1의 대지부분은 가구점을 경영하는 가건축 점포대지라고 까지 기재되여 있는데, 원고의 전신아남산업 회사의 대지 부분에 대하여는 을지로 3가 파출소와 내무부 중 동대문향좌측으로만 기재되여있는 사실 (「88번지는 전차로변」 기재부분은 88번지 대지의 그자체가 전차로변에 있다는 뜻으로 보여진다) 갑3호증의 1(판결)에 의하여 원고의 전신인 아남산업회사는 동호증 첨부 제4도면(1심 및 원심판결 첨부 제1도면)표시 9구분중 적사선부분을 6.25 사변전에 해당임차인으로부터 권리를 양수하여 서울특별시 관재국으로부터 임차인 명의변경을 받었고 다음첨부 제5도면 표시위치로 피고들 임차부분을 전면으로 하여 환지예정지가 지정되였음이 인정되는 사실, 갑19호증(검증조서)에 의하여 원고는 이사건 대지의 후면을 점유사용하고 있고 피고들은 전면을 점유사용하고 있음이 인정되는 사실, 그밖에 을1호증의 5(가격사정표) 을1호증의 6, 7(각 부동산 감정표) 을4호증의 2(위치증명원) 1심의 현장검증 결과에다 을2호증의 2(위치증명원) 을3호증의 2(위치증명원) 을6호증의 2(종전토지 점유상황도면) 을6호증의 3(환지확정지내 점유상황도면) 을7호증의 2(기록송부의회 회시)의 각 기재와 원심의 현장검증 결과를 종합하면 원고와 피고들은 이사건 대지를 환지에 정지 지정이후에 점유관계를 토대로 하여 각자의 위치부분을 정하되 대략적으로 원고는 대지의 후면부분을 피고들은 전면부분으로 정하여 불하를 받고 등기는 일응 종전토지 평수에 대한 공유지분 이전등기를 각 경유하고 그 대략적인 위치대로 각각 점유사용해온 사실을 인정할 수 있다. 그러함에도 불구하고 원심이 원피고들은 이사건 대지의 일부씩을 위치특정을 받지 않고 단순히 각자의 지분에 따라 공유하고 있음에 지나지 않는다고 판시하였음은 채증법칙에 위배하여 사실을 그릇 인정한 잘못있고 상고 논지는 이유있음에 도라간다.  3. 피고등 대리인 김연수의 상고이유 제3점, 피고 1 대리인의 상고이유 제5점, 피고 3 대리인의 상고이유 제4점을 판단한다. 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면 이 사건 대지는 원고와 피고들의 공유에 속한다, 전제하고 여러사정을 종합하면 원고와 피고들의 각 지분에 따른 대지분할을 별지 제3도면에 표시한 바와같이하면 공평하다고 인정된다 하여 원고 청구 그대로 인용하였다.  그러나 그와같은 도면표시대로 분할한다면 원고는 가로 57.45척 세로 68.4척의 거의 정방형의 쓸모 있는 훌륭한 토지를 취득하게 되는 반면에 피고들은 가로 5.95척 내지 12척 세로 68.4척의 토지부분 즉 무단히 길기만하고 폭이 지나치게 좁은 쓸모없는 장방형의 토지를 갖게 될 것인 바 원심및 1심의 현장검증 결과에다 원심증인 소외인의 증언과 당사자 변론의 전취지를 보태어 보면 이 사건 대지는 번창한 상가중심지역으로서 위 도면 ㅇ. ㄴ. 사이를 연결한 가로부분은 상가대로에 접한 점포의 전면으로 ㅈ. ㄱ. 사이를 연결한 후면 부분에 비하여 월등한 가격차이가 있는데 위와같이 상가 대로면에 접한폭이 지나치게 좁고 길기만한 토지로서는 점포로 유효적절하게 사용되기에 부적당함은 물론, 이 땅위에 상업지역에 알맞는 건물은 고사하고 보통 건물마저 건축하기 어렵고 더우기 건물축조에 관한 건축법 및 민법상의 관계제한 규정을 비쳐보면 이에 대한 건축은 불가능하다 할 것이므로 대지로서의 효용이 극히 감소되는 동시에 현저하게 그 가격이 감손될 염려있음이 명백하다.  무릇 공유물분할의 방법은 공유재산의 방법은 공유재산의 면적위치, 사용가치, 가격, 공유자의 실제 점유 위치등 제반사정을 종합 고려하여 공평하게 결정하여야 하며 불공평한 경우에는 위법이라고 할 것인바, 본건의 경우 위제2항 판단에서 설시한바 대략적인 위치특정에 따르는 점유관계 사실을 고려에 넣어야 하고 그밖에 이 사건 대지는 시가지 계획실시로 인한 환지인 상업중심지로서 시가지 계획의 원칙에 따르는 고층건물 건축적지인 사실, 전차대로 접선면이 환지전에는 69척이던 것이 환지후에는 103척으로 확장된 사실(원판결 첨부제2의2도면 및 갑 3호증의1첨부 제2도면과 동 호증첨부 제5도면 대조)갑 3호증의1(판결)에 갑 13호증 을 1호증의 3(각 환지 지구내 대지위치 확정시행에 관한 건)을 보태어 보면 원고가 자기 의사를 무시한 부당한 것이라 하여 이의취소를 구하는 행정소송을 제기 승소한 1958.7.3.자 서울특별시관재국장의 경정위치 도면은 1심및 원판결이 지적 첨부한 제2의2 도면이 아니고 갑 3호증의 1(판결)첨부 제3도면(갑 13호증 을 1호증의 3각 첨부도면과 동일)을 말하는 것이고 1심 및 원판결 첨부 제2의2도면 갑 3호증의1 첨부제2도면과 동일)은 원고와 서울 관재국장 및 이해 관계인 (본건 피고들로 엿보인다)등이 합석하여 타당하다고 합의작성한 도면인 것이고 인정되는 사실등도 아울러 종합하여 가장 공평하고 타당한 분할방법을 결정하여야 할 것인데도 불구하고 원심이 이에 이르지 않고 판결첨부 제3도면 표시와 같이 분할하는 것이 공평하다고 인정 판시하였음은 피고들에게 지나친 불이익으로 원고에게만 일방적으로 유리하게 심히 공평을 잃은 분할 방법을 결정한 위법있다 할 것이고 논지는 이유있다.  이리하여 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 필요없이 원판결을 파기환송 키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법원판사   김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호

  한편 대법원 2013. 4. 26자 결정에 의하면 가압류의 피보전채권과 본안의 소송물인 권리는 엄격하게 일치될 필요는 없고 청구의 기초의 동일성이 인정되면 가압류의 효력은 본안소송의 권리에 미친다고 할 것이지만 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 의한 강제집행을 보전하기 위한 것이므로 가압류의 피보전채권과 본안소송의 권리 사이에 청구의 기초의 동일성이 인정된다 하더라도 본안소송의 권리가 금전채권이 아닌 경우에는 가압류의 효력이 그 본안소송의 권리에 미친다고 할 수 없다고 한다 따라서 공유지분권자가 그 후 공유물 분할소송에서 그 가처분을 한 특정 부분에 관한 소유권을 취득하는 것이 아니라 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 판결이 확정되는 경우 이제 그 가처분은 그 피보전권리가 존재하지 않게되어 가처분의 취소사유가 될 것이다 그 결과 그 후에 가처분에 반하여 이루어진 가등기를 말소시키지도 못하게 될 것이므로 위와 같은 처분금지 가처분으로는 말소 안 되는 선순위 가등기 설정행위를 막을 수가 없을 것이다 즉 일부 공유자가 다른 공유자들의 지분에 위와 같은 처분금지 가처분을 하여둔다고 하여도 다른 공유자가 동일한 방법으로 말소 안 되는 선순위 가등기를 설정하는 것을 막을 수가 없게 될 것이다. 

3. 매각조건의 변경 등

 

참고로23)  아주 오랫동안 나대지에 대하여 은행 등 금융기관이 담보대출을 해줄 때 저당권과 함께 지상권까지 설정하는 관행이 있어 오고 있다. 이 경우 담보용지상권 설정등기는 통상 병행하는 근 저당권설정등기 보다 후순위로 등기하고 있다 그 결과 후일 경공매가 진행되는 경우 선행근저당설정등기가 말소되는 결과 후순위 담보용지상권설정등기도 말소되며 결국 그때까지 담보용지상권등기는 근 저당권의 담보가치 보호를 위하여 존재하다가 경공매와 함께 소멸하여 낙찰받는 매수인들로 하여금 아무런 부담이 없는 온전한 부동산을 취득할 수 있게 하여 매수가격을 높게 하고 근 저당권자에게는 그 담보채권의 회수를 안전하게 하도록 하는 역할을 하게 하고 있다고 할 수 있다. 

23) 이하 설명은 본 발표자가2021 년 3월 제1회 민사집행법 학회에서 발표하였던  담보지상권과 경매실무 의 논문의 내용

 그러나 간혹 여러 가지 사유로 아래의 경우처럼 지상권설정등기가 선행하고 근저당설정등기가 후행하는 경우가 발생하는 경우도 있게 된다. 그런데 이렇게 지상권 설정등기가 최선순위로 선행하게 되면 경공매가 진행되어도 선순위 지상권 설정등기가 말소되지 않고 낙찰받는 매수인이 이를 인수하게 되어 매수인은 그 권리행사에 많은 장애를 가져올 뿐만 아니라 지료 역시 "없음" 으로 이미 등기가 되어 있는 데다가 그 존속기간도 통상 30년 이상이라서 정상적인 매각을 어렵게 하는 등 매우 중대한 상황이 초래될 수도 있어 문제가 되었는 바 , 이에 대하여는 2012년경부터 경매절차 내에서 아래와 같이 사실조회를 통해서 "매각에 의하여 말소되지 아니하는 위 선순위 지상권으로 일반 매수인들로 하여금 매수가격을 결정하는데 중대한 영향을 미칠 것으로 보이므로 이 사건 경매가 진행될 경우 위 지상권 말소에 동의하는지 여부에 대하여 회신을 요청하거나" 보정명령을 통해서 "적절한 조치 (이 사건 부동산이 매각되어 그 대금이 완납되면 즉시 선순위 지상권 설정등기를 말소할 것임을 분명히 하는 각서 또는 동의서를 제출하거나 지상권을 말소하고 그 등기부 등본을 제출하는 방법 등)" 를 요구하는 방법으로 매각절차를 진행하여 이 문제를 해결하고 있다. 
   그러나 담보지상권의 경우는 근저당권자와 담보지상권자가 동일하고 선순위 지상권은 의도하지 않게 발생하는 것으로서 말소하는 것이 근저당권자에게도 유리한 만큼 위와 같은 방법을 사용하는 것이 가능할 수 있지만 일부 공유지분에 존재하는 선순위 가등기는 공유지분권자와 그 선순위 가등기권자가 동일인이 아니며 특히 악의적으로 말소가 되지 않도록 설정한 것이라면 그 말소 자체를 원하지 않을 것이므로 이를 경매절차 내에서 담보지상권과 같은 방법으로 해결을 하기는 어려울 것으로 보인다. 

 

Ⅴ. 문제의 원인과 그 해결방안의 제안 

1. 문제의 원인 

 이러한 문제가 발생하는 직접적인 이유는 물론 이렇게 제도를 악용하는 사람들 때문이겠지만, 한편 그것은 현재 우리의 공유물분할 재판실무와 공유물분할 경매실무상 이러한 악용이 가능하기 때문일 것이다. 그것은 또한 일부 공유지분에 설정된 선순위 가등기로 인해 다른 공유자의 권리가 침해되고 영향을 받게 된다는 것을 의미한다. 그리고 더 나아가 비단 공유지분에 선순위 가등기가 존재하는 경우의 공유물분할경매 왜곡뿐만 아니라 공유지분에 다른 "권리제한등기"가 존재하는 모든 경우에 이로 인해 모든 공유물분할 소송에서 그 공유물 분할의 방법 자체가 영향을 받고 있고 다른 공유자들의 권리를 침해하며 영향을 미치고 있다는 것을 의미하기도 한다. 
  그러므로 이렇게 일부 공유지분에만 가등기나 "권리제한등기"가 존재하는 경우에 이로 인해 다른 공유자들은 영향을 받는 일이 없도록 공유물분할 재판이 이루어져야 하는데, 필수적 공동공소송인 공유물분할 소송에서 실무상 공유자들만을 당사자로 하여 소송을 제기하다 보니 이들 가등기나 "권리제한등기"의 문제를 공유물분할 재판과정에서 함께 해결할 수 없기 때문에 발생하는 문제로 보인다. 참고로 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으나 법원은 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자 (등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차 이행을 명할 수는 없다는 판결이 선고된 사례24)가 있기도 한 바 이 역시 이들 공유지분의 이해관계자인 근저당권자를 당사자로 하지 않고 해결하려다가 발생한 것으로 보인다. 

24) 대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다241410, 241427 판결

 

대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다241410, 241427 판결 [공유물분할·소유권이전등기][공2020하,1765] 【판시사항】 [1] 갑이 을을 상대로 제기한 공유물분할청구의 소에 관하여 선고한 원심판결의 주문에서 ‘1. 가. (가), (나) 부분 토지는 을의 소유로, (다) 부분 토지는 갑의 소유로 각 분할한다. 나. 갑은 을로부터 가액보상금을 지급받음과 동시에, 을에게 (가), (나) 부분 토지 중 갑의 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’고 한 사안에서, 원심판결의 주문 제1의 가항과 나항은 효과 면에서 서로 모순된다고 한 사례  [2] 공유물분할청구의 소에서 법원이 등기의무자가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차 이행을 명할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 갑이 을을 상대로 제기한 공유물분할청구의 소에 관하여 선고한 원심판결의 주문에서 ‘1. 가. (가), (나) 부분 토지는 을의 소유로, (다) 부분 토지는 갑의 소유로 각 분할한다. 나. 갑은 을로부터 가액보상금을 지급받음과 동시에, 을에게 (가), (나) 부분 토지 중 갑의 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라’고 한 사안에서, 원심판결의 주문 제1의 가항은 형성판결로서 그대로 확정될 경우, 을은 (가), (나) 부분 토지에 관한 단독소유권을 취득하고, 갑은 (다) 부분 토지에 관한 단독소유권을 취득하게 되므로, 을이 단독소유권을 취득하게 될 (가), (나) 부분 토지와 관련하여, 갑이 을에게 (가), (나) 부분 토지 중 갑의 지분에 관하여 소유권이전등기신청에 대한 의사표시를 별도로 할 필요가 없고, 반면에 원심판결의 주문 제1의 나항은 이행판결로서 그대로 확정될 경우, 을이 반대의무인 가액보상금 지급의무를 이행한 사실을 증명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을 받아야만 (가), (나) 부분 토지 중 갑의 지분에 관하여 갑의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시 의제의 효과가 발생하므로, 향후 (가), (나) 부분 토지 중 갑의 지분에 관하여 갑의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시가 필요하지 않음을 전제로 하는 원심판결의 주문 제1의 가항과 향후 (가), (나) 부분 토지 중 갑의 지분에 관하여 갑의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시가 필요함을 전제로 하는 원심판결의 주문 제1의 나항은 효과 면에서 서로 모순되므로, 원심판결에는 이유모순 등의 잘못이 있다고 한 사례.  [2] 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있다. 그러나 법원은 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차 이행을 명할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제269조, 민사소송법 제208조 [2] 민법 제269조 【참조판례】 [2] 대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다88888 판결(공2015하, 1232) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 규원 담당변호사 김상철 외 5인) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김동운 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 5. 24. 선고 2017나2013180, 2013197 판결 【주 문】 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 반소에 관한 피고(반소원고)의 상고를 기각한다. 반소에 관한 상고비용은 피고(반소원고)가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외 1과 소외 2가 이 사건 토지의 특정부분을 구분소유하기로 약정하였다거나 이후 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다) 사이에 구분소유 약정이 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 변론주의, 처분문서의 증명력, 구분소유적 공유관계에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 피고가 주장하는 사정이나 제출한 증거만으로는 1982. 6. 16. 소외 2가 이 사건 (가), (나) 부분 토지 및 지상 건물을 일괄하여 매수하였음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 반소청구 중 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 기각하였다.  원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  3. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 이 사건 (가), (나) 부분 토지에 대한 소외 2의 점유가 자주점유가 아니라는 등의 이유로 피고의 반소청구 중 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 기각하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자주점유 추정의 복멸에 관한 법리를 오해하거나 이유모순의 잘못이 없다.  4. 직권판단 및 상고이유 제4점에 대한 판단 가. 원심의 판단 1) 원심은 본소인 공유물분할청구의 소에 관하여 그 판시와 같은 이유로, 피고가 소유하고 있는 이 사건 (가), (나) 부분 건물의 담장을 경계로 하여, 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡는 피고의 소유로, 이 사건 (다) 부분 토지 229㎡는 원고의 소유로 분할함이 타당하고, 피고의 지분 상당의 면적(198㎡)보다 36㎡를 더 소유하게 되는 피고가 원고에게 위 36㎡의 시가에 대한 가액보상금으로 304,560,000원을 지급함이 상당하며, 위 보상금 지급의무와 원고가 피고에게 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기와 이 사건 근저당권설정등기 말소등기의 각 절차를 이행할 의무는 동시이행관계에 있다고 보았다.  2) 이를 전제로 하여 원심이 본소에 관하여 선고한 원심판결의 주문은 다음과 같다. 가) 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡는 피고의 소유로, 이 사건 (다) 부분 토지 229㎡는 원고의 소유로 각 분할한다(원심판결의 주문 제1의 가항).  나) 원고는 피고로부터 304,560,000원을 지급받음과 동시에, 피고에게 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 2016. 7. 13. 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라(원심판결의 주문 제1의 나항).  다) 피고는 원고로부터 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 2016. 7. 13. 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행받음과 동시에, 원고에게 304,560,000원을 지급하라(원심판결의 주문 제1의 다항).  나. 대법원의 판단 1) 먼저 원심판결의 주문 제1의 가항 부분과 제1의 나항 중 소유권이전등기절차 이행 부분에 관하여 직권으로 살펴본다. 원심판결의 주문 제1의 가항은 형성판결로서 그대로 확정될 경우, 피고는 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡에 관한 단독소유권을 취득하고, 원고는 이 사건 (다) 부분 토지 229㎡에 관한 단독소유권을 취득하게 된다. 따라서 피고가 단독소유권을 취득하게 될 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡와 관련하여, 원고가 피고에게 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 소유권이전등기신청에 대한 의사표시를 별도로 할 필요가 없다.  반면에 원심판결의 주문 제1의 나항 중 소유권이전등기절차 이행 부분은 이행판결로서 그대로 확정될 경우, 피고가 반대의무인 가액보상금 지급의무를 이행한 사실을 증명하여 재판장의 명령에 의하여 집행문을 받아야만 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 원고의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시 의제의 효과가 발생한다.  따라서 향후 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 원고의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시가 필요하지 않음을 전제로 하는 원심판결의 주문 제1의 가항과 향후 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관하여 원고의 소유권이전등기신청에 대한 의사표시가 필요함을 전제로 하는 원심판결의 주문 제1의 나항 중 소유권이전등기절차 이행 부분은 그 효과 면에서 서로 모순된다. 이러한 원심판결에는 이유모순 등의 잘못이 있고, 위와 같은 사유는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단할 수 있다.  2) 다음으로 원심판결의 주문 제1의 나항 중 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행 부분에 관하여 살펴본다. 가) 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다88888 판결 등 참조). 그러나 법원은 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차 이행을 명할 수는 없다.  나) 원심판결 이유에 의하면 원고가 2016. 7. 13. 주식회사 신한은행 앞으로 이 사건 토지 중 265/463 지분 및 이 사건 (다) 부분 건물에 관하여 채권최고액 1,470,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳐주었음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관한 근저당권설정등기의 말소등기와 관련하여 원고는 등기의무자가 아니므로, 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소절차 이행을 명할 수 없다.  그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소절차 이행을 명한 데에는 등기의무자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.  3) 원심판결 중 나머지 본소 관련 주문은 하나의 공유물분할판결로 함께 확정되어야 하므로 본소에 관한 원심판결은 모두 그대로 유지될 수 없다.  5. 결론 그러므로 원심판결 중 본소에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 반소에 관한 피고의 상고를 기각하고 그 부분에 관한 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

2. 해결방안의 제안  

  그러므로 일부 공유지분에 선순위 가등기나 "권리제한등기"가 존재하는 경우에는 이들25)에 대하여도 함께 소송을 제기하거나 공유물분할 재판과정에 끌어들여서 근본적으로 이들의 문제도 함께 해결해야 할 것으로 보인다. 그렇게 되면 그 선순위 가등기가 허위이든 악의이든 간에 그 당사자들 사이에서만 영향을 받게하고 다른 공유자에게는 영향을 미치지 않도록 하는 내용의 재판도 가능할 수 있을 것이고, 어느 공유지분에 존재하는 "권리제한등기"에 대하여도 그 지분권자가 단독으로 소유하게 되는 분할 부분 전체에 이들 권리가 집중되어 옮겨지는 것으로 하고, 그 대신 나머지 공유지분권자들의 지분에서는 모두 소멸하는 내용으로 공유물분할도 가능하거나 기타 다른 방안의 다양한 해결도 가능할 수 있어 보다 합리적으로 공유물 분할방법의 다양화와 유연화를 가능하게 할 수도 있을 것이다. 

  그리고 대금분할을 받는 방법으로 공유불분할 판결을 하게 되는 경우에는 그 가등기는 공유물분할 경매의 종결과 더불어 말소되고 그 대신 그 가등기권자는 그 가등기가 되어 있는 공유지분권자가 배당받게 되는 배당금에 대하여 권리를 행사하는 내용으로 판결을 할 수도 있을 것으로 보인다. 그렇게 되면 지금처럼 왜곡하고 있는 일부 공유지분에 존재하는 선순위 가등기로 인한 공유물분할 경매의 왜곡문제도 바로잡을 수 있을 것이다. 나아가 종전에는 어느 공유지분에 "권리제한등기"가 존재하는 경우 상호보상관계가 매우 복잡해진다는 점에서 가액보상의 방법에 의한 공유물분할도 부적당하다면서 대금분할을 하였던 사례26)에 대하여도 현물분할 가액보상에 의한 현물분할 포함 도 가능해질 수 있을 것이다27). 

25) 일부 공유지분에 존재하는 가등기, 가처분, 압류, 가압류, 저당권자 등 26)  대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 공유물분할 그리고 의정부지방법원 2020. 5. 19.  선고 2019가단20948  판결 등 다수의 하급심판례도 이에 따르고 있는 것으로 보인다. 27)  참고로 앞에서 본 서울동부지방법원 2019. 5. 29. 선고 2018가단116355 판결 사례의 경우에도 현물분할 가격보상에 의한 분할 포함 도 가능할 수 있을 것이다.

 

대법원 1993. 1. 19. 선고 92다30603 판결 [공유물분할][공1993.3.1.(939),719] 【판시사항】 가. 공유물을 대금분할하기 위한 요건인 “현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다”고 함의 의미와 형식적으로는 현물분할이 가능하다 하더라도 대금분할의 방법으로 공유물분할을 하여야 할 경우  나. 공유토지를 공유지분비율에 따라 현물분할할 경우 공유자 1인이 소유할 부분이 너무 작아서 지상에 건축이 불가능하게 된다면 그 대지부분의 가액은 분할 전 건축이 가능한 대지의 지분가액보다 현저하게 감손될 것이 명백하여 공정한 분할이라고 보기 어렵다고 한 사례  다. 공유토지를 현물분할할 경우 반드시 공유지분비율대로 면적을 분할하여야 하는지 여부 (소극)  라. 갑의 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 을의 단독소유가 될 토지에도 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 갑은 을에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야 할 것이므로 상호보상관계가 매우 복잡해진다는 점에서 가액보상의 방법에 의한 공유물분할도 부적당하여 대금분할함이 상당하다고 한 사례  【판결요지】 가. 재판에 의한 공유물분할은 현물분할의 방법에 의함이 원칙이나 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다고 하더라도 그로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있을 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여야 할 것인바, 여기서 “현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다”고 함은 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 공유물을 분할하여야 한다.  나. 공유토지를 공유지분비율에 따라 현물분할할 경우 공유자 1인이 소유할 부분이 너무 작아서 지상에 건축이 불가능하게 된다면 그 대지부분의 가액은 분할 전 건축이 가능한 대지의 지분가액보다 현저하게 감손될 것이 명백하여 공정한 분할이라고 보기 어렵다고 한 사례  다. 공유토지를 현물분할하는 경우에 반드시 공유지분의 비율대로 토지면적을 분할해야 하는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치 등 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할할 수 있다.  라. 갑의 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 을의 단독소유가 될 토지에도 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 갑은 을에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야 할 것이므로 상호보상관계가 매우 복잡해진다는 점에서 가액보상의 방법에 의한 공유물분할도 부적당하여 대금분할함이 상당하다고 한 사례.  【참조조문】 가.나.다.라. 민법 제269조 라. 민법 제358조 【참조판례】 가.다. 대법원 1991.11.12. 선고 91다27228 판결(공1992,102) 가. 대법원 1985.2.26 . 선고 84다카1194 판결(공1985,468) 다. 대법원 1973.5.22. 선고 72다701,702 판결 1990.8.28. 선고 90다카7620 판결(공1990,2015) 라. 대법원 1989.8.8. 선고 88다카24868 판결(공1989,1350) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 정근 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 안이준 【원심판결】 서울고등법원 1992.6.10. 선고 91나25224 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제1 내지 제5점을 함께 본다. 재판에 의한 공유물분할은 현물분할의 방법에 의함이 원칙이나 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다고 하더라도 그로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있을 때에는 공유물의 경매를 명하여 그 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여야 할 것인바, 여기서 현물분할로 인하여 현저히 그 가격이 감소된다고 함은 그 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그 중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 그 공유물을 분할하여야 할 것이다( 당원 1985.2.26. 선고 84다카1194 판결 참조).  이 사건에서 원고와 피고가 8:1의 지분비율로 이 사건 토지인 서울 종로구 (주소 생략) 대 559.3m²를 공유하고 있음은 원심이 적법하게 인정한 바와 같고, 원심채용증거들에 의하면 위 토지는 공부상 지목 및 현황이 대지로서 도시계획법상의 용도지역은 상업지역이고 위 토지주위에는 상가가 밀접하여 있는 사실이 인정되며, 한편 건축법 제49조 및 같은법시행령 제80조의 규정에 의하면 상업지역에서의 건축물의 대지면적의 최소한도는 150m²이상으로 되어 있다.  위와 같은 사실관계와 법령의 제한 아래에서 위 토지의 현물분할가능성을 살펴보건대, 위 토지를 원고가 주장하는 바와 같이 공유지분비율에 따라 9분의 1지분에 상당한 62.1m²를 피고의 단독소유로 현물분할을 할 경우에 그 부분은 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 되어 그 지상에 건축이 불가능한 대지가 되므로, 이러한 건축이 불가능한 대지부분의 가액은 분할 전의 건축이 가능한 대지의 지분가액보다 현저하게 감손될 것이 명백하여 공정한 분할이라고 보기 어려울 것이다.  공유물을 현물분할하는 경우에 반드시 공유지분의 비율대로 토지면적을 분할해야 하는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용상황이나 경제적 가치 등 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할할 수 있음은 소론과 같으나, 피고의 단독소유가 될 부분의 면적이 최소한 건축가능한 150㎡가 되도록 분할하려고 한다면 이번에는 원고의 단독소유가 될 부분의 면적이 409.3㎡에 불과하게 되어 분할전의 소유지분가액보다 지나치게 감소된다.  다만 이와 같은 경우에 원고 소유토지가액의 감손부분에 대하여 피고에게 가액보상을 명하는 방법을 생각할 수 있으나, 원심이 확정한 바와 같이 현재 원고 소유지분에 대하여 소외 한국외환은행 명의로 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 피고 단독소유가 될 토지에도 그 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 원고는 피고에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야 할 것이므로 상호보상관계가 매우 복잡해진다(원고는 위 은행으로부터 피고 단독소유가 될 토지부분에 대한 근저당권을 포기받았다고 주장하고 있으나, 갑 제3호증 기재에 의하면 위 은행의 근저당권포기는 원고의 단독소유가 될 토지면적이 분할 전의 소유지분에 상응한 것임을 전제로 한 것이 명백하다).  결국 위와 같은 여러가지 사정에 비추어 보면 이 사건 토지를 경매에 붙여 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원·피고의 각 지분비율에 따라 분배함이 상당하다고 생각되므로, 원심이 이 사건 토지가 현물분할될 경우 위 토지의 원고 소유지분에 관하여 설정된 근저당권으로 말미암아 피고가 불측의 손해를 입을 염려가 있다거나 또는 위 토지일부에 고속철도시설이 설치될 예정이라는 점을 들어 위 토지를 현물분할할 수 없다고 판시한 부분은 소론이 지적하는 바와 같이 적절하지 못한 것이지만 대금분할을 명한 결론은 정당하고 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 것들이 아니므로 논지는 모두 이유없다.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 물론 공유물분할의 소는 형식적 형성의 소로서 공유자들에게는 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있는 등 다양한 판결이 가능하지만 공유자들이 아닌 이해관계인들에게도 이러한 판결이 가능한지가 문제 될 수 있으나 이들 역시 어디까지나 그러한 공유물 판결을 감수해야 하는 공유지분임을 전제로 이들 공유자분에 대하여 이해관계를 가진 사람들이므로 공유물분할 제도의 취지를 고려할 때 이들에게도 이러한 내용의 판결이 가능하다고 해야 할 것으로 생각한다. 
 이렇게 공유물분할 청구 소송에 공유자가 아닌 이해관계인들에 대하여도 함께 묶어서 공동으로 소송을 제기하는 것이 가능할 수 있을지 문제가 될 수 있겠으나 공유물분할 소송이 비록 필수적 공동소송이지만 전속관할이 아니라서 민사소송법 제25조의 관련재판적 적용에 어려운 문제도 없고 또한 말소소송에서 등기상 이해관계인을 피고로 할 수 있듯이, 공유물분할 소송에서 이들에 대하여도 함께 소송을 제기하거나 공유물분할 재판 과정에 함께 끌어들일 수 있다고 본다 이렇게 될 경우 이들의 소송관계는 공유자들 사이의 소송관계는 필수적 공동소송이 되지만 이해관계인인 가등기등 권리제한권리자들과 공유자들 사이의 소송관계는 통상공동소송관계에 선다고 할 것으로 보인다28). 

28) 참고로, 여러 사람 사이의 통상의 공동소송에서 일부 당사자가 여러 선정당사자를 선정하여 소를 제기하는 경우, 그 여러 사람의 선정당사자들은 소송수행권을 합유하는 관계에 있기 때문에 그 소송은 필수적 공동소송이 되지만 선정당사자를 선정하지 않고 스스로 당사자가 된 자와의 소송관계는 원래의 소송이 필수적 공동소송형태가 아니라면 통상공동소송관계가 된다. (이시윤 신민사소송법 2021, 767-768 면 참 )

 그리고 공유물분할판결의 대세효 및 공유문분할제도의 취지에 비추어보면 예외적으로 이러한 이해관계인들을 피고들에서 누락한 경우에는 공유자를 누락한 경우에 인정되는 공동소송인 추가에 관한 민사소송법 제68조를 허용하고29) 나아가 소송진행 중에 이러한 가등기등 권리가 설정되는 경우 인수승계에 관한 민사소송법 제81조나 참가승계에 관한 민사소송법 제82조가 적용된다고 할 것이다. 최근 대법원 2021. 3. 11.선고 2020다253836 판결에서 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치다고 하였는 바, 그렇다면 이들 이해관계인들도 변론종결 전의 승계인에도 해당한다고 할 수 있으므로 이 점에서도 이들에 대하여도 변론종결 전의 승계인으로서 함께 소송을 제기할 수 있다고 생각한다. 그리고 이렇게 해야만 공유물분할 소송에서 이들이 누락되었거나 아니면 변론종결 전에 일부 공유지분에 이러한 권리제한 등기를 설정하는 경우에도 대처하여 이들의 "권리제한등기"로 인해 다른 공유자가 침해를 받지 않도록 하는 내용의 공유물 재판도 가능할 수 있게 될 것이다. 

29) 특히 악의적으로 가등기를 설정한 공유지분권자는 가등기권자가 함께 공유물분할 소송에 들어오는 것을 원하지 않을 것이기 때문에 공유물 분할청구 소송에서 다른 공유자도 이 가등기권자를 공유물분할 소송에 끌어들 일 수 있도록 하여야 할 것이며 그렇지 않을 경우 이미 공유문 분할소송이 계속되어 있는 상태에서 다른 공유자가 그 가등기권자를 함께 포함하여 또 공유물분할소송을 제기하는 것은 중복 공유물분할 소송의 문제가 발생하여 어려울 것으로 보인다.

 

대법원 2021. 3. 11. 선고 2020다253836 판결 [가등기말소][공2021상,760] 【판시사항】 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 신청하여 진행된 공유물분할을 위한 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 위 판결의 변론이 종결된 뒤(또는 변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 마쳐진 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기상 권리가 소멸하는지 여부 (원칙적 적극)  【판결요지】 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.  【참조조문】 민법 제268조, 제269조, 민사소송법 제218조 제1항, 민사집행법 제91조, 제135조, 제268조 【전 문】 【원고(탈퇴)】 주식회사 줌인베스트먼트 【원고승계참가인, 상고인】 원고승계참가인 【피고, 피상고인】 세계로 주식회사 (소송대리인 변호사 최광석) 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 7. 22. 선고 2019나70799 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제2점에 대하여 가. 원심은, 공유물분할판결이 선고된 후에 원심판결 별지(이하 ‘별지’라고 한다) 목록 제1항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 중 소외 1의 2/8 지분과 별지 목록 제2항 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 각 2016. 11. 4. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)가 마쳐진 사정만으로 가등기권자인 피고가 공유물분할을 위한 경매절차에서 이 사건 토지와 건물의 소유권을 취득한 매수인에게 대항할 수 없다고 볼 수 없고, 가등기에 기한 본등기가 경료되어 매수인이 그 지분에 관한 소유권을 상실하게 되면 별소에 의하여 담보책임을 추급할 수 있을 뿐이라는 이유로 매수인으로부터 이 사건 토지와 건물의 소유권을 이전받아 이 사건 가등기의 말소를 구하는 원고 승계참가인의 청구를 기각하였다.  나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 1) 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 당사자인 공유자가 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 공유물 전부에 관하여 매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우, 매수인은 공유물 전부에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 각 공유지분을 가지고 있던 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다. 그리고 대금분할을 명한 공유물분할판결의 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고한 뒤) 해당 공유자의 공유지분에 관하여 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 대금분할을 명한 공유물분할 확정판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 가등기권자에게 미치므로, 특별한 사정이 없는 한 위 가등기상의 권리는 매수인이 매각대금을 완납함으로써 소멸한다.  2) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 소외 1은 이 사건 토지 중 2/8 지분을, 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지 중 각 3/8 지분을 각 소유하고 있었다. 소외 1, 소외 2, 소외 3은 이 사건 토지 지상의 이 사건 건물 중 각 1/3 지분을 소유하고 있었다.  나) 소외 1은 2016. 8. 1. 이 사건 토지와 건물의 공유자인 소외 2, 소외 3을 상대로 서울중앙지방법원 2016가단94199호로 이 사건 토지와 건물에 관하여 대금분할을 명하는 내용의 공유물분할의 소를 제기하였다. 위 법원은 소외 2, 소외 3이 소장 부본을 송달받고도 답변서를 제출하지 아니하자 2016. 10. 26. 무변론으로 이 사건 토지와 건물에 관하여 대금분할을 명한 판결을 선고하였고, 위 판결은 2016. 11. 18. 확정되었다.  다) 소외 1은 위 판결 선고 후인 2016. 11. 10. 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 2/8 지분과 이 사건 건물 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐 주었다. 이 사건 가등기는 소유권이전청구권의 순위보전을 위한 가등기이다.  라) 소외 1은 위 판결에 기하여 이 사건 토지와 건물에 관하여 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 2017. 6. 26. 경매개시결정을 받았고, 위 경매절차에서 원고가 최고가매수신고인으로서 매각허가를 받아 2018. 5. 18. 매각대금을 완납하고서 2018. 5. 25. 이 사건 토지와 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 집행법원은 이 사건 가등기를 매수인인 원고가 인수하는 내용의 특별매각조건을 설정하지 않았다.  마) 원고는 제1심 소송계속 중이던 2019. 3. 5. 원고 승계참가인에게 이 사건 토지와 건물에 관하여 2019. 2. 25. 환매특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.  3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 정리할 수 있다. 대금분할을 명한 공유물분할판결이 무변론으로 선고된 뒤에 소외 1이 피고에게 이 사건 토지 중 소외 1의 2/8 지분과 이 사건 건물 중 소외 1의 1/3 지분에 관하여 이 사건 가등기를 마쳐준 다음, 위 공유물분할판결의 당사자인 소외 1이 공유물분할을 위한 경매를 신청하여 진행된 경매절차에서 이 사건 토지와 이 사건 건물에 관한 최고가매수신고인인 원고에 대한 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납되었다. 이에 따라 원고가 이 사건 토지와 이 사건 건물에 대한 소유권을 취득하게 되고, 이에 따라 이 사건 토지 및 이 사건 건물 중 각 공유지분을 가진 공유자들은 지분소유권을 상실하게 된다.  그리고 위 공유물분할판결의 효력은 민사소송법 제218조 제1항이 정한 변론종결 후의 승계인에 해당하는 이 사건 가등기권자인 피고에게 미치므로, 원고가 이 사건 토지와 건물에 대한 매각대금을 완납함으로써 이 사건 가등기상의 권리는 소멸한다.  그러므로 이 사건 토지와 건물에 관하여 원고로부터 환매특약부 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 원고 승계참가인은 소유자로서 소유권에 기한 방해배제청구권 행사의 일환으로 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 있다.  4) 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고 승계참가인의 청구를 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 공유물분할판결의 효력, 공유물분할을 위한 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.  2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김재형(재판장) 민유숙 이동원(주심) 노태악

 

Ⅵ. 마치며 

   이상 일부 공유지분에 대하여 권리제한등기 가 존재하는 경우의 공유물분할 분할 실무 특히 말소 안 되는 선순위 가등기를 악용한 공유물분할경매의 실무상황과 문제점에 대하여 살펴보고 그 해결의 방향을 고민해 보았다 다만 직접 이 부분을 다루고 있는 연구자료 등을 찾기가 어려운 상황이라 본 발표자의 의견이 객관적이지 못하고 주관적이며 부족한 부분이 상당수 있을 수 있다 특히 그 해결 방향에 대한 발표자의 의견은 소송법의 전문가가 아닌 사람으로서 문제해결의 당위성과 방향성에만 치우친 의견일 수 있으며 현행법 하에서 이러한 방법이 가능한지에 대하여는 좀 더 깊고 전문적인 소송법적 검토가 있어야 할 것이다. 
 나아가 외국에서도 이러한 공유물분할경매 왜곡 현상이 발생하고 있는지 만일 있다면 이 문제에 대하여 어떻게 대처하고 있는지 등에 대한 연구도 있었으면 좋겠다 그리고 현행제도로 이 문제를 근본적으로 해결하기가 어렵다면 입법 조치 등을 통해서라도 이러한 방향으로 문제를 해결할 수 있도록 하였으면 하는 의견을 표시하면서 본 발표를 마치고자 한다.  

 

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공유물분할등기청구권보전의 가처분등기 후 마쳐진 지분이전등기의 경매분할판결에 의한 말소등기 가능 여부 (소극)  제정 2018. 4. 4. [부동산등기선례 제201804-1호, 시행 ] 갑과 을이 공유하는 부동산에 대하여 갑이 을을 상대로 한 공유물분할청구의 소가 제기된 후에 을 지분에 대하여 공유물분할등기청구권을 피보전권리로 하는 가처분등기와 병으로의 지분이전등기가 순차로 마쳐지고 그 상태에서 경매분할을 명하는 본안판결이 선고되어 확정된 경우, 가처분채권자 갑은 이 판결정본을 첨부정보로서 제공하여 병 명의의 지분이전등기의 말소등기를 단독으로 신청할 수 없다. (2018. 04. 04. 부동산등기과－787 질의회답) 참조조문 : 민사집행법 제218조 참조판례 : 대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 판결, 대법원 2013. 6. 14. 자 2013마396 판결 참조예규 : 등기예규 제1412호

제218조(배당요구의 절차) 제217조의 배당요구는 이유를 밝혀 집행관에게 하여야 한다.  제217조(우선권자의 배당요구) 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 매각대금의 배당을 요구할 수 있다

대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정 [부동산처분금지가처분][공2002.11.15.(166),2543] 【판시사항】 [1] 장래에 발생할 채권이 가처분의 피보전권리가 될 수 있는지 여부 (적극)  [2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 부동산 전부에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부 (적극)  【결정요지】 [1] 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다.  [2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제300조[2] 민사집행법 제300조 【참조판례】 [1] 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결(공1993상, 969) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다1567 판결(공2002하, 2204) 【전 문】 【채권자,재항고인】 채권자 1 외 3인 【채무자,상대방】 대한주택공사 외 76인 【원심결정】 서울고법 2000. 8. 30.자 2000라27 1 결정 【주문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 채권자들이 이 사건 토지는 채권자들과 채무자들의 공유라고 주장하면서, 이 사건 토지에 관한 채무자들의 각 지분에 관하여 매매, 양도, 저당권, 임차권의 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다는 가처분을 하여 줄 것을 구하는 이 사건 신청 중 먼저 공유물분할등기청구권을 피보전권리로 하는 주위적 주장에 관하여는, 공유물분할의 소를 제기한다고 하더라도 장차 어떻게 분할될 것인지 불분명하므로 분할에 의하여 채권자들에게 귀속될 부분에 관한 장래의 집행을 보전하기 위하여 분할 후에 생길 지분이전등기청구권을 피보전권리로 한 계쟁물에 관한 가처분은 허용되지 않으며, 지분이전등기청구권을 피보전권리로 하는 예비적 주장에 관하여는, 채권자들이 어떠한 근거에 기하여 채무자들에게 지분이전등기청구권을 갖는다는 것인지 특정하고 있지 않을 뿐만 아니라 가사 그 주장을 이 사건 토지에 대한 채권자들과 채무자들간의 공유관계가 각 공유자들이 이 사건 토지의 특정 부분을 실질적으로 구분하여 소유하면서 상호 명의신탁관계에 있는 구분소유적 공유관계임을 전제로 하여 명의신탁해지로 인하여 채권자들이 채무자들에게 갖는 지분이전등기청구권을 피보전권리로 하는 주장이라고 볼 수 있다고 하더라도 채권자들이 제출하고 있는 소명자료만으로는 이 사건 토지 중 채권자들이 주장하는 특정 부분에 관하여 채권자들과 채무자들 사이에 구분소유적 공유관계에 있다고 보기에 부족하다고 판단하여, 피보전권리에 관한 소명 부족을 이유로 이 사건 신청을 기각하였다.  2. 당원의 판단 그러나 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다고 할 것이며( 대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결 참조), 따라서 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소 판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 공유물분할의 소를 제기하더라도 장차 어떻게 분할될 것인지 불분명하다는 이유로 분할 후에 생길 지분이전등기청구권을 피보전권리로 한 계쟁물에 관한 가처분은 허용되지 않는다고 하여 채권자의 주위적 주장에 관하여 더 나아가 심리하지 않고 바로 배척하였으니 원심결정에는 가처분의 피보전권리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.  그리고 기록에 의하면, 채권자는 이 사건 토지가 상호 명의신탁등기가 되어 있는 이른바 구분소유적 공유관계에 있었다가 환지됨으로써, 종전의 상호 명의신탁관계가 환지처분에 의하여 종료되고 종전의 토지에 상응하는 비율로 종전의 소유자들이 환지에 대하여 순수한 공유지분을 취득하여 공유자로 됨을 전제로 위와 같은 주위적 주장을 하면서, 아울러 예비적으로는, 환지 후에도 특별한 사정이 있어 구분소유적 공유관계가 그대로 유지됨을 전제로 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기청구권을 피보전권리로 주장하였음을 알 수 있는바(원심은, 예비적 주장 부분에 대하여 채권자들이 어떠한 근거에 기하여 채무자들에게 지분이전등기청구권을 갖는다는 것인지 특정하고 있지 않다고 파악하였으나, 신청서에 그 주장이 있는 것으로 못 볼 바 아니다. 기록 20장 이하 참조), 주위적 주장인 순수한 공유관계가 인정되지 않는다면, 그와 대응하는 예비적 주장인 구분소유적 공유관계가 인정될 수 있을 것이므로, 채권자가 주장하는 이 사건 피보전권리 중 어느 하나는 인용되어야 할 여지가 충분한바, 이와 반대로 예비적 주장에 대하여까지도 피보전권리에 관한 소명이 부족하다고 하여 배척한 원심에는, 채권자의 주장을 오인한 결과 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 취지의 재항고이유의 주장도 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍

대법원 2013. 6. 14.자 2013마396 결정 [부동산처분금지가처분][공2013하,1441] 【판시사항】 부동산의 공유자가 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분을 할 수 있는지 여부 (적극)  【결정요지】 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 부동산의 공유자는 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래에 그 판결이 확정됨으로써 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.  【참조조문】 민사집행법 제300조 【참조판례】 대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정(공2002하, 2543) 【전 문】 【채권자, 재항고인】 채권자 【채무자, 상대방】 채무자 1 외 3인 【원심결정】 수원지법 2013. 2. 20.자 2013라231 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 채권자가 이 사건 부동산의 공유자로서 공유물분할청구소송에 따라 얻게 될 권리를 피보전권리로 하여 나머지 공유자들인 채무자들을 상대로 각자의 소유지분에 관하여 매매, 증여, 저당권 설정 등 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다는 가처분을 하여 줄 것을 구하는 이 사건 신청에 대하여, 채권자가 주장하는 사정만으로는 채권자가 채무자들에 대하여 각 소유지분의 처분금지를 구할 권리가 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 사건 신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하다고 보아 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였다.  2. 그러나 원심결정은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다. 따라서 부동산의 공유자는 공유물분할청구의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 장래에 그 판결이 확정됨으로써 취득할 부동산의 전부 또는 특정 부분에 대한 소유권 등의 권리를 피보전권리로 하여 다른 공유자의 공유지분에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다(대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정 등 참조).  이러한 법리에 비추어 살펴보면, 채권자는 이 사건 부동산에 대한 공유물분할청구소송의 결과에 따라 장래에 취득할 위와 같은 권리를 피보전권리로 하여 이 사건 부동산 중 채무자들의 공유지분에 대한 처분금지가처분을 할 수 있다고 할 것이다.  그럼에도 원심은 앞서 본 바와 같은 이유만을 들어 채권자의 이 사건 신청을 배척하였으니, 이러한 원심결정에는 가처분의 피보전권리에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유의 주장은 이유 있다.  3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 신영철 이상훈(주심) 김용덕

처분금지가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권이전(보존)등기말소등기 신청 등을 하는 경우의 업무처리지침  개정 2011. 10. 12. [등기예규 제1412호, 시행 2011. 10. 13.]  1. 처분금지가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 신청하는 경우 가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 (1) 부동산의 처분금지가처분채권자(이하 ‘가처분채권자’라 한다)가 본안사건에서 승소하여(재판상 화해 또는 인낙을 포함한다. 이하 같다) 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 반드시 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 위 (1) 의 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기가 가처분등기에 우선하는 저당권 또는 압류에 기한 경매절차에 따른 매각을 원인으로 하여 이루어진 것인 때에는 가처분채권자의 말소신청이 있다 하더라도 이를 말소할 수 없는 것이므로, 그러한 말소신청이 있으면 경매개시결정의 원인이 가처분등기에 우선하는 권리에 기한 것인지 여부를 조사(새로운 등기기록에 이기된 경우에는 폐쇄등기기록 및 수작업 폐쇄등기부까지 조사)하여, 그 소유권이전등기가 가처분채권자에 우선하는 경우에는 가처분채권자의 등기신청(가처분에 기한 소유권이전등기신청 포함)을 전부 수리하여서는 아니된다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소 (1) 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매개시결정등기 및 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (2) 다만, 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등이 있는 경우에는 이를 말소하지 아니하고 가처분채권자의 소유권이전등기를 하여야 한다.  (3) 위 (1) 의 경우 가처분채권자가 그 가처분에 기한 소유권이전등기만 하고 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권 이외의 등기의 말소를 동시에 신청하지 아니하였다면 그 소유권이전등기가 가처분에 기한 소유권이전등기였다는 소명자료를 첨부하여 다시 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소를 신청하여야 한다.  다. 삭제(2011. 10. 12. 제1412호) 2. 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기말소등기(소유권보존등기말소등기를 포함한다. 이하 같다)를 신청하는 경우 가. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우, 그 가처분등기 이후에 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있을 때에는 위 소유권 이전등기말소등기신청과 동시에 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소도 단독으로 신청하여 그 가처분등기 이후의 소유권이전등기를 말소하고 위 가처분에 기한 소유권 이전등기말소등기를 하여야 한다.  나. 당해 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기 이외의 등기의 말소 (1) 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 확정판결의 정본을 첨부하여 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우, 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 소유권이전등기를 제외한 가등기, 소유권 이외의 권리에 관한 등기, 가압류등기, 국세체납에 의한 압류등기, 경매신청등기와 처분금지가처분등기 등이 경료되어 있을 때에는 위 소유권이전등기말소등기신청과 함께 단독으로 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기말소신청도 동시에 하여 그 가처분등기 이후의 등기를 말소하고 가처분채권자의 소유권이전등기의 말소등기를 하여야 한다.  (2) 다만, 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기와 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기 및 가처분채권자에 대항할 수 있는 임차인 명의의 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기 및 상가건물임차권설정등기 등이 가처분등기 이후에 경료된 때에는 그러하지 아니하다. 이 경우 가처분채권자가 가처분채무자의 소유권이전등기의 말소등기를 신청하기 위해서는 위 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다.  3. 가처분채권자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기 또는 소유권이전등기말소등기를 신청하는 경우  가처분채권자가 가처분에 기한 것이라는 소명자료를 첨부하여 가처분채무자와 공동으로 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우의 당해 가처분등기 및 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자 명의의 등기의 말소에 관하여도 1.항 및 2.항의 절차에 의한다.  4. 당해 가처분등기의 말소 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가처분채권자의 신청에 의하여 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다.  5. 가처분등기 등을 말소한 경우의 집행법원 등에의 통지 가. 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가압류등기, 가처분등기, 경매개시결정등기, 주택임차권등기, 상가건물임차권등기를 말소한 경우와 4.항에 따라 당해 가처분등기를 직권으로 말소한 때에는 「가압류등기 등이 말소된 경우의 집행법원에 통지」( 등기예규 제1368호)에 의하여 지체없이 그 뜻을 집행법원에 통지하여야 한다.  나. 등기관이 1.항부터 3.항까지의 규정에 따라 가처분등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 말소하는 이유 등을 명시하여 지체없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지( 등기예규 제1338호 제10호 양식)하여야 한다.  부 칙 (다른 예규의 폐지) 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 제3자의 소유권이전등기의 말소절차( 등기예규 제109호, 예규집 487항), 가처분권리자의 승소판결에 의한 소유권이전등기와 가처분등기 이후 제3자 명의의 가처분 및 국명의의 압류등기말소( 등기예규 제796호, 예규집 488항), 가처분권리자의 승소판결(화해 포함)에 의한 소유권이전과 가처분 이후의 가압류말소( 등기예규 제497호, 예규집 489항), 처분금지가처분 이후 경락을 원인으로 한 제3자 명의의 등기의 말소( 등기예규 제504호, 예규집 490항)는 이를 폐지한다.  부 칙(2002. 11. 01. 제1061호) 이 예규는 2002. 11. 1.부터 시행한다. 부 칙(2011. 10. 12. 제1412호) 이 예규는 2011년 10월 13일부터 시행한다.

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