유치권이 있는 부동산의 경매와 유치권의 저당권에 대한 대항력
- 2013년 1월 16일에 입법예고된 유치권 관련 민사법 개정안에 관한 고찰을 덧붙여
김 영 희
Ⅰ. 시작하는 말
Ⅱ. 유치권과 관련 있는 경매원칙들
Ⅲ. 유치권이 있는 경매의 경우들과 유치권의 대항력
Ⅳ. 유치권 관련 민사법 개정안과 유치권의 대항력
Ⅴ. 맺는 말
Ⅰ. 시작하는 말
부동산 유치권 제도는1) 그 폐해가 상당히 컸던 까닭인지 그동안 유치권 제도의 전면적 폐지에서부터 관련 법규정의 대폭적인 개정, 소폭적인 개정, 그리고 판례를 통한 유치권 법리의 정비에 이르기까지 다양한 개선방법들이 제안되어 왔다. 그러던 중 지난 2013년 1월 16일에 법무부는 민법, 민사집행법, 부동산등기법 등 유치권 관련 민사법의 개정안을 입법예고함으로써 유치권 제도를 관련법의 대폭적인 개정이라는 입법적 해결책을 써서 개선하고자 함을 확실시하였다.
| 1) 이하 이글에서 유치권이라 함은 특별한 언급이 없으면 부동산 유치권을 가리킨다 |
법무부가 밝힌 제안이유에도 드러나 있듯이, 이번 개정은 부동산 유치권 제도의 적용범위의 제한과 그 보완책 마련을 통한 유치권 문제의 해결도모라고 요약될 수 있다.2) 하지만 유치권의 기본 조문이라고 할 수 있을 민법 제320조의 개정안에 따르면 이제 부동산 유치권은 미등기 부동산에 대해서만 인정되기 때문에, 등기 부동산에 관한 한 이번 개정은 실질적으로 기존 유치권 제도의 폐지에 다름 아니다. 3)그래서 우리는 개정 대상 법조문이 숫자상으로는 얼마 되지 않음에도 불구하고 이번의 법개정을 대폭적인 개정이라고 말할 수 있는 것이다.
| 2) 2013년 1월 16일 법무부공고 제2013-6호 민법 일부개정법률(안) 입법예고. http:// www.moj.go.kr. 3) 현행 민법 제320조 [유치권의 내용] ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 대하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다. 민법 개정안 제320조 [유치권의 내용] ① 타인의 동산을 점유한 자는 그 동산에 대한 비용지출로 인한 채권 또는 그 동산으로 인한 손해배상채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 동산을 유치할 권리가 있다. 유가증권의 경우에도 이와 같다. ② 타인의 미등기 부동산을 점유한 자에 대해서도 제1항을 준용한다. 이 경우 그 부동산에 제1항의 채권을 담보하기 위하여 제372조의2에 따른 저당권설정등기를 한 때 또는 저당권설정등기를 청구할 수 있는 권리가 소멸된 때에는 유치권이 소멸한. ③ 제1항과 제2항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에는 적용하지 아니한다. 제372조(타법률에 의한 저당권) 본장의 규정은 다른 법률에 의하여 설정된 저당권에 준용한다. |
그리하여 위와 같은 유치권 개정안은 유치권 제도 자체와 여타 부분의 법개정에 매우 큰 영향을 미칠 것으로 예상된다. 우선 유치권 제도 자체 측면에서 보면, 등기 부동산의 경우에 더 이상 유치권이 인정되지 않고 미등기 부동산의 경우에만 그것도 한시적으로4) 유치권이 인정된다는 내용 자체가 우리 민법이 현재 택하고 있는 유치권 제도를 그 기본 구조부터 바꾸는 변화가 된다. 그리고 이번 민법 개정은 여태까지 유치권이 끼치는 폐해라는 것의 상당 부분이 경매절차에서 유치권이 악용되는 것과 관련되어 있다는 점이 반영되어 민사집행법 개정을 동반하는데, 이로 인해 유치권에 관한 경매를 포함하여 경매제도 일반에도 변화가 있게 된다. 예를 들어 민사집행법 개정안 제91조 제2항은 경매절차에서 유치권이 소멸됨을 규정하고 있는데,5)이는 유치권이라는 실체법상 권리 차원뿐만 아니라, 소위 유치권 인수주의를 유치권 소멸주의로 바꾸는 민사집행법상 경매원칙 차원의 변화에 해당한다. 다음으로, 법개정 방법이라는 측면에서 보면, 이번 법개정은 앞으로 기존의 체계에 근본적인 변경을 가하거나 기존의 제도를 폐지하는 식의 과감한 방식으로 법개정 작업이 행해질 가능성을 한층 높였다고 할 수 있다.
| 4) 민법 개정안 제372조의2 [부동산 유치권자의 저당권설정청구권] ① 제320조 제2항에 의한 부동산 유치권자는 그 부동산이 등기된 때에는 부동산 소유자에 대해서 그 피담보채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 유치권이 성립한 후 부동산의 소유권을 취득한 자에 대해서도 또한 같다. ② 제1항의 권리는 채권자가 그 부동산이 등기된 날로부터 6개월 내에 소로써 행사하지 아니하면 소멸한다. ③ 제1항에 따른 저당권은 그 채권의 변제기에 설정된 것으로 본다. 5) 민사집행법 개정안 제91조 [인수주의와 잉여주의의 선택 등] ② 각부동산 위의 모든 저당권과 유치권은 매각으로 소멸된다. 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다. ② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. ③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. ④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. ⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다. |
그런 한편, 이번 유치권 관련 민사법 개정안이 등기 부동산에 관한 한 유치권을 폐지한다는 강력한 내용을 담고 있기는 하지만, 미등기 부동산에 관하여서는 여전히 유치권의 성립을 인정하고 있음에 주목할 필요가 있다. 기존의 부동산 유치권 사건의 많은 경우가 건물의 공사비 청구를 둘러싼 다툼에 따른 것이었는데 그 경우 문제의 건물이 대부분 미등기 부동산이었음을 고려하면,6) 비록 개정안에서 인정하는 유치권이 해당 미등기 부동산이 등기 부동산이 되는 시점에서 6개월까지 존재하게 될 뿐인 시한부적인 것이기는 하지만, 유치권의 성립이 인정되는 한 기존의 유치권 관련 법리가 개정안 아래에서도 상당 부분 유효할 수도 있음을, 그리고 어쩌면 기존의 유치권 제도의 폐해의 일부가 개정안 아래에서도 잔존할 수도 있음을 의미하기 때문이다. 필자가 유치권 개정안과 관련하여 문제의식을 가지게 된 것은 바로 그 대목에서이다.
| 6) 이동진, 물권적 유치권의 정당성과 그 한계, 민사법학 제49-1호, 2010, 51면. |
위와 같은 문제의식에서 시작된 이 글은, 유치권 제도가 가지는 폐해라는 것이 유치권자와 다른 채권자들 사이의 갈등을 대변하는 표현임에 연결되어, 유치권자와 다른 채권자들 사이의 갈등에 관해 고찰하는 것으로 방향을 잡게되었다. 그런데 채무자가 임의로 변제하지 않을 때 경매라는 집행절차를 사용하는 것이 일반적이므로 유치권자와 다른 채권자들 사이의 갈등 문제는 경매절차에서 유치권을 어떻게 취급할 것인가의 문제와 연결을 갖게 된다. 이런 식으로 하여 결국 이 글은 유치권자의 다른 채권자들에 대한 대항력, 그 중에서도 특히 유치권자의 저당권자에 대한 대항력을 고찰하는 것으로 귀착되게 되었다.
필자는 이 주제를 다음과 같은 순서로 살펴보려 한다. 우선, 유치권자와 다른 채권자들 사이의 역학관계와 연결되어 있는 유치권 인수주의 및 유치권 소멸주의 원칙의 대립을 분석해 보려한다 (II). 이들 원칙에 대한 분석은, 이 글에서 고찰하게 되는 유치권의 대항력 법리가 경매과정에서 유치권이 인수되는 것을 제한하기 위한 것이라는 점에서, 유치권의 대항력을 논하는 토대가 되어줄 것이다. 그리고 다음에는, 유치권이 있는 경매를 가능한 경우의 수대로 나눈 후 각 경우에 유치권이 구체적으로 어떻게 다루어지고 있는지를, 즉 유치권의 대항력은 어떤 식으로 표출되고 있는지를 분석해 보려한다 (III). 이 과정에서 유치권의 대항력 법리에 대한 논의의 중심은 자연스럽게 유치권자와 저당권자 사이의 대항에 놓이게 될 것이다. 유치권의 대항력 법리의 기본은 유치권자-저당권자 사이에서든 유치권자-일반채권자 사이에서든 동일하다고 할 수 있는데 상대적으로 보다 정밀한 논의의 전개가 가능하고 관련 판례도 더 많은 것이 유치권자-저당권자 사이의 대항에서이기 때문이다. 그리고 이어서는, 현재의 유치권의 저당권에 대한 대항력 법리를 종합해보고, 그와 같은 대항력 법리가 개정안에 따르면 어떠한 변화를 겪게 될 것인지를 예상해 보려한다 (IV). 그 다음은 이 글을 맺는말이다(V).
Ⅱ. 유치권과 관련 있는 경매원칙들
1. 경매원칙 중 부담에 관한 원칙
경매 목적물이 된 부동산 위에 존재하는 부담에 관한 처리 원칙으로는 소멸주의와 인수주의가 있다. 목적 부동산 위의 물적 부담을 매각에 의하여 소멸시키고 매수인이 부담 없는 부동산을 취득하게 하는 입장을 소멸주의라고 하고, 목적 부동산에 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부담이 있는 경우 그 부담을 소멸시키지 않고 매수인이 이를 인수하게 하는 입장을 인수주의라고 한다.7) 부담에 대한 처리 원칙 중에 어떤 주의를 취할 것인가는 무엇보다 경매대금의 수준과 직접적으로 연결되어 경매에 큰 영향을 미치게 된다는 점에서 현실적인 의미를 가진다.
| 7) 한국사법행정학회, 주석 민사집행법, 제91조, 2012, 306면 이하 |
그런데 우리 민사집행법은 부담에 관한 경매의 일반원칙으로서 소멸주의와 인수주의 중에 어떤 원칙을 취하였는가를 명시적으로 규정하고 있지 아니하다. 다만 해석상 민사집행법 제91조가 소멸주의를 원칙으로 삼고 있다고 하고, 그에 대해 별다른 이의는 없는 것이 현재의 일반적인 견해이다.8) 아마도 민사집행법이 소멸주의와 인수주의 중에 어떤 원칙을 취하고 있는가를 법조문 하나에 대한 해석만으로 판단하는 것은 적절하지 않을지 모른다. 하지만 경매의 목적이 된 부동산 위에 존재할 수 있는 대표적인 부담이라고 할 저당권과9)
가등기담보권이10) 소멸주의의 적용 대상인 만큼 목적 부동산 위의 부담에 대한 처리 원칙은 소멸주의라는 일반적인 견해에 큰 무리는 없다고 할 것이다. 종래 판례도 일반적인 경매라고 할 강제경매와 담보권실행 등을 위한 경매에서 부담에 관해 취하고 있는 원칙은 소멸주의라고 하여 왔다.11)
| 8) 김원수, 압류(가압류)의 효력이 발생한 이후에 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게 대항할 수 있는지 여부, 판례연구 제18집, 부산판례연구회, 2007, 671면. 9) 민사집행법 제91조 제2항 참조. 10) 가등기담보 등에 관한 법률 제15조 참조. 11) 조용현, 유치권에 의한 경매에서 인수주의와 소멸주의, 자유와 책임 그리고 동행 : 안대희 대법관 퇴임기념, 사법발전재단, 2012, 252면; 문정일, 공유물분할을 위한 경매에서의 법정매각조건, 대법원판례해설 제81호(2009 하반기), 2010, 434면; 손진홍, 유치권자의 신청에 의한 경매절차, 재판자료 제109집: 민사집행법 실무연구, 법원도서관, 2006, 412면. |
2. 유치권이 있는 경매의 원칙
(1) 유치권이 있는 경매와 인수주의와 소멸주의의 대립
위에서 보았듯이 일반경매에서 부담에 관한 원칙은 소멸주의임은 학설과 판례상 일치되어 있다. 그에 비해 부담에 관한 원칙으로 인수주의가 취해졌는지 아니면 소멸주의가 취해졌는지 여부가 대표적으로 애매한 것이 유치권이라는 부담이 있는 경매의 경우이다. 이에 대해 종래 학설과 판례는 유치권이 있는 경매는 인수주의를 원칙으로 하여 실시된다고 보아 왔다.12) 하지만 유치권이 있는 경매가 일반경매에 해당하는 한 유치권이 있는 경매라고 할지라도 일반경매상 원칙인 소멸주의를 취하지 않기는 어렵다. 언뜻 모순되어 보이는 이 상황은 다음과 같이 읽는 것을 통해 조율이 가능하다. 즉 ‘유치권이 있는 경매는 인수주의를 원칙으로 하여 실시된다’ 는 표현을 유치권이 있는 경매 자체가 인수주의를 원칙으로 하여 실시된다는 의미가 아니라, ‘유치권이 있는 경매 자체는 소멸주의를 원칙으로 하여 실시되되, 유치권이라는 특정 부담에 관한 한 (유치권) 인수주의라는 원칙이 적용된다’는 의미로 읽는 것이 그것이다. 그런데 그렇게 읽을 수 있기 위해서는 ‘유치권이 있는 경매는 인수주의를 원칙으로 하여 실시된다’고 말하는 근거가 무엇이며, 그 근거는 확고한 것인지를 살필 필요가 있다. 그래서 보면 그 근거는 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”는 민사집행법 제91조 제5항이다. 그렇지만 동조항은 일응 유치권 인수주의로 해석하기에 좋은 문장을 가지고 있을지언정, 엄밀하게 말하면 유치권과 관련하여 소멸주의를 취하고 있는지 아니면 인수주의를 취하고 있는지를 명시적으로 규정하고 있는 것은 아니다. 그리고 무엇보다 동조항을 정확히 유치권 인수주의의 근거 조문이라고 하기 어려운 것은, 동조항이 경매 목적물이 된 부동산 위에 유치권이라는 부담이 존재하는 경우에 대해 규정하고 있음에는 틀림이 없지만 거기서의 유치권이 어떤 상황의 유치권을 말하고 있는 것인지부터 분명하지 않기 때문이다.
| 12) 조용현, 264면; 문정일, 428면; 현의선, 유치권에 의한 경매에서의 법정매각조건 및 배당, 재판실무연구 제4권, 수원지방법원, 2011, 202면 이하; 최명구, 유치권과 저당권의 경합, 민사법학 제42호, 2008, 734면; 오시영, 부동산 유치권의 성립과 대항력 의 구별, 민사법학 제38호, 2007, 220면; 이상태, 부동산유치권에 의한 경매의 성질과 절차, (건국대)일감법학 제20호 하반기, 2011, 14면 참조. |
요컨대 유치권이 있는 경매라고 하여 모두 같은 경매는 아니다. 일반적으로 경매를 강제경매, 담보권실행을 위한 경매, (유치권에 의한 경매를 포함하는) 형식적 경매 등으로 분류한다고 할 때13) 그 분류에 따르면 유치권이 있는 경매는 크게 강제경매인데 유치권이 있는 경우, 담보권실행을 위한 경매인데 유치권이 있는 경우, 유치권에 의한 경매인 경우의 3가지가 있게 된다. 나아가 이들 경매를 누가 신청했는가에 따라 다시 세분하면 유치권이 있는 경매의 경우의 수는 적어도 5가지로 늘어나게 된다. 이 글 뒤 III 부분에서 상술하겠지만, 이들 중 강제경매나 담보권실행을 위한 경매에서 유치권이 있다면 이때 유치권의 소멸 혹은 인수 여부는 경매목적물 위의 특정 부담인 유치권에 대한 소멸주의 혹은 인수주의의 문제로 된다. 이에 비해 유치권에 의한 경매의 경우에 유치권의 소멸 혹은 인수 여부는 부담에 관한 경매의 일반원칙으로서 소멸주의 및 인수주의 문제와 유치권이라는 특정 부담에 관한 소멸주의 및 인수주의의 문제 모두와 얽힌다. 그 결과 유치권에 의한 경매의 경우에 유치권을 소멸 혹은 인수시킨다고 할 때 그 소멸 혹은 인수가 부담 일반에 관한 경매의 일반원칙으로서 소멸주의 또는 인수주의 때문이었는지, 아니면 유치권이라는 특정 부담에 대한 원칙으로서 소멸주의 또는 인수주의 때문이었는지가 불분명하게 된다. 게다가 유치권에 의한 경매의 경우에 유치권을 소멸시킨다고 하더라도 그 경우 유치권의 소멸은 부담 일반 혹은 특정 부담에 관한 소멸주의 및 인수주의 대립과 무관하게, 경매신청근거권리의 소멸 원칙에 의한 소멸일 가능성도 열려 있다. 이와 같은 맥락에서 보면 유치권이라는 부담에 관한 한 민사집행법 제91조 제5항이 유치권 인수주의를 원칙으로 하고 있다는 것도, 종래 학설과 판례가 유치권이 있는 경매는 인수주의를 원칙으로 하여 실시된다고 보아 왔다는 것도, 적어도 대결2010마1059가 나오기 전까지는 유치권 인수주의가 원칙이었다고 하는 것도 확실한 것은 아니게 된다.
| 13) 김홍엽, 민사집행법 제2판, 박영사, 2013, 4면 이하. |
| 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정 [유치권신청에의한임의경매결정에대한즉시항고][공2011하,1437] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위 (=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극) 제322조(경매, 간이변제충당) ① 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다. ② 정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우에는 유치권자는 미리 채무자에게 통지하여야 한다. [2] 유치권에 의한 경매에서 집행법원은 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재하여야 하는지 여부 (원칙적 소극) [3] 집행법원이 유치권에 의한 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 【결정요지】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조는 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 한다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다. [2] 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요없다. [3] 유치권에 의한 경매절차에서 집행법원이 매각기일 공고와 매각물건명세서 작성을 하면서 목적부동산이 매각되더라도 그 위에 설정된 제한물권 등 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 하지 않았고, 이에 집행법원이 경매절차에 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 않은 중대한 잘못이 있다는 이유로 매각을 불허하고 원심이 이를 그대로 유지한 사안에서, 집행법원이 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상 그러한 취지를 매각기일 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것이 아님에도 유치권에 의한 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 위와 같이 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항[3] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제104조 제1항, 제105조, 제106조, 제111조, 제121조 제7호, 제123조 제2항, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결(공2009하, 1963) 【전 문】 【신 청 인】 주식회사 자드건설 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 윤경 외 2인) 【재항고인】 대광공업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 임치용 외 1인) 【원심결정】 서울서부지법 2010. 6. 14.자 2010라66 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유(재항고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 재항고이유보충서는 재항고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 민사집행법 제274조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 채권자와 채무자, 소유자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 참조). 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제268조에서 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서 소멸주의를 원칙으로 하고 있을 뿐만 아니라 이를 전제로 하여 배당요구의 종기결정이나 채권신고의 최고, 배당요구, 배당절차 등에 관하여 상세히 규정하고 있는 점, 민법 제322조 제1항에 “유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 유치권에 의한 경매에도 채권자와 채무자의 존재를 전제로 하고 채권의 실현·만족을 위한 경매를 상정하고 있는 점, 반면에 인수주의를 취할 경우 필요하다고 보이는 목적부동산 위의 부담의 존부 및 내용을 조사·확정하는 절차에 대하여 아무런 규정이 없고 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정도 두지 않아, 유치권에 의한 경매를 인수주의를 원칙으로 진행하면 매수인의 법적 지위가 매우 불안정한 상태에 놓이게 되는 점, 인수되는 부담의 범위를 어떻게 설정하느냐에 따라 인수주의를 취하는 것이 오히려 유치권자에게 불리해질 수 있는 점 등을 함께 고려하면, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 . 그리고 유치권에 의한 경매가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행되는 이상 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매의 경우와 같이 그 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것이므로 집행법원이 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정하지 않은 이상 집행법원으로서는 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 목적부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지를 기재할 필요가 없다. 2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 집행법원이 2009. 5. 25.경 및 2009. 10. 12.경 각 매각기일의 공고를 하였는데, 이 사건 각 부동산 위의 제한물권 등 부담이 그 매각으로 소멸하지 아니하고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지가 위 공고의 내용에 포함되지 아니한 사실, 집행법원이 이 사건 각 부동산에 관한 매각물건명세서를 작성하면서도 ‘부동산의 점유자와 점유의 권원, 점유할 수 있는 기간’ 등을 기재하는 란에 점포임차인으로 소외 1, 2, 3을, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장하는 자로 자드건설을 각 기재하고 ‘비고’란에 ‘자드건설은 유치권자로 경매신청채권자이고, 정호티엘씨, 주식회사 테크원으로부터 각 유치권 신고 있으나 성립불분명’이라고 기재하였을 뿐, 위 경매절차에서 이 사건 각 부동산이 매각되더라도 위 각 부동산 위에 설정된 제한물권 등의 부담이 소멸하지 않고 매수인이 이를 인수하게 된다는 취지의 기재를 전혀 하지 아니한 사실, 이에 집행법원은 이 사건 경매절차에는 매수인이 인수할 부담의 존재에 관하여 매수신청인 등에게 이를 고지하지 아니한 중대한 잘못이 있다고 보아 이 사건 매각을 불허한 사실을 알 수 있다. 앞서 본 법리와 사실관계에 비추어 보면, 유치권에 의한 이 사건 경매절차에서 집행법원이 이 사건 각 부동산 위의 부담이 소멸하지 않고 매수인에게 이를 인수시키기로 하는 변경결정을 하지 않은 이상, 이 사건 경매절차에서 집행법원이 그러한 취지를 매각기일의 공고나 매각물건명세서에 기재하는 등으로 매수신청인 등에게 고지하여야만 하는 것은 아니다. 그럼에도 원심은 유치권에 의한 이 사건 경매가 인수주의로 진행됨을 전제로 이 사건 매각을 불허한 집행법원의 판단을 그대로 유지하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 유치권에 의한 경매에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복 |
| 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위(=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극) [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부 (소극) [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437) 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조). 그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
(2) 유치권이 있는 경매 중 소멸주의로의 변경
유치권이 있는 경매에서 인수주의와 소멸주의의 대립과 관련한 중요 판례로는 2011년 6월 15일에 나온 대결2010마1059와 2011년 8월 18일에 나온 대결2011다35593이 있다. 이 두 판례의 관계를 보면 대결2010마1059에서 유치권 인수주의는 과연 확실한 것인가라는 의문이 본격적으로 제기되었다고 할 수 있고, 이는 유치권이 있는 경매들 일반의 분석을 불러 왔는데, 그 결과 유치권이 있는 경매가 유치권이 있으나 다른 채권자에 의해 신청된 경매와 유치권자에 의해 신청된 경매로 나뉘어져 유치권 인수주의의 타당성이 검토된 것이 대
결2011다35593이라고 할 수 있다. 그 두 판례를 합치면 결론은 다음과 같다: 유치권이 있는 경매 중에 유치권자가 아닌 다른 채권자에 의해 신청된 경매의 경우에는 경매 자체는 소멸주의를 원칙으로 실시되고, 유치권에는 인수주의가 적용된다. 이에 비해 유치권이 있는 경매 중에 유치권에 의한 경매의 경우에는 일반경매와 마찬가지로 경매 자체는 소멸주의를 원칙으로 실시되는데, 경매 자체가 유치권에 의한 것인만큼 유치권은 소멸하게 된다. 이 후자의 경우에는 어쨌거나 유치권을 소멸시킨다는 점에서 유치권 소멸주의로의 변경이 일어났
다는 표현을 쓸 수 있다. 그런데 그렇게 유치권이 소멸된다고 하더라도 그러한 처리는 종래의 유치권 인수주의 원칙에 정면으로 배치되는 것은 아닐 수 있다. 유치권에 의한 경매의 경우에 유치권은 경매목적물 위에 존재하는 특정한 부담이기도 하지만 경매신청근거가 되는 권리로서의 의미도 가지는데, 그렇다면 이 경우에 유치권이 소멸되는 것은 문제의 유치권이 경매목적물 위의 부담이어서라기보다 경매신청근거권리여서라고 할 수 있기 때문이다. 그렇게 구성하면 그와 같은 맥락의 유치권 소멸주의는 유치권이라는 특정 부담에 관한 유치권 인수주의 및 유치권 소멸주의의 대립 논의와 직접적으로 연결되지 않는 것이 된다. 요컨대 대결2010마1059와 대결2011다35593을 합치면 유치권에 의한 경매의 경우에는 유치권 인수주의에서 유치권 소멸주의로 판례의 변경이 이루어졌다고 평할 수 있으되, 그럼에도 불구하고 이때의 유치권 소멸주의는 종래의 유치권 인수주의라는 원칙에 정면으로 배치되는 것은 아니라는 식의 설명이 가능하게 된다.
그런 한편 대결2010마1059와 대결2011다35593가 일정 경우에 유치권 소멸주의로의 변경을 이끌어 낸 것이 관련 법조문들의 개정을 수반하지 않고도 가능했다는 점은 다음과 같이 설명이 가능하다. 즉 현 법문언과 조문의 위치 그대로의 민사집행법 제91조 제5항은 강제경매의 경우에 그리고 동조항이 준용되는 담보권실행을 위한 경매 같은 일반경매의 경우에 유치권이라는 특정 부담이 있으면 유치권이 인수된다는 의미이며, 유치권에 의한 경매의 경우에 유치권이라는 부담의 처리에 대해 규정하고 있는 것이 아니라는 것이다. 유치권에 의한 경매를 규정하고 있는 민사집행법 제274조가 유치권에 의한 경매가 담보권실행을 위한 경매의 “예에 따라 실시한다”고 하고 있고, 제268조는 담보권실행을 위한 경매는 강제경매의 규정을 “준용”하여 실시된다고 하고 있지만, 유치권이 있는 강제경매 혹은 유치권이 있는 담보권실행을 위한 경매와 유치권에 의한 경매의 차이는 “예에 따라 실시한다”는 표현에 구속당할만큼 적은 차이는 아닌 것이다. 그러므로 유치권에 의한 경매의 경우에는 유치권이 있는 강제경매 혹은 유치권이 있는 담보권실행을 위한 경매의 경우에 취하게 되는 유치권이라는 특정 부담에 관한 원칙인 유치권 인수주의를 반드시 취해야하는 것은 아니게 된다. 그리하여 유치권이 있는 강제경매 혹은 유치권이 있는 담보권실행을 위한 경매가 아닌 유치권에 의한 경매의 경우에는 법개정이 없이도 유치권 소멸주의로 변경하는 것이 가능했던 일이 된다.
| 민사집행법 일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 제274조(유치권 등에 의한 경매) ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다. ② 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다. ③ 제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다. 제268조(준용규정) 부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다. |
그럼에도 불구하고 법리적 차원에서 보면 대결2010마1059와 대결2011다35593이 유치권이 있는 경매에 미친 영향은 상당히 크다고 할 수 있다. 민사집행법 제91조 제5항의 개정 혹은 삭제 없이도 유치권 인수주의라는 기존의 학설과 판례의 방향을 바꾸어서 유치권 소멸이라는 결론을 끌어냈다는 점도 그러하지만, 그러한 결론을 끌어내는 과정에서 도대체 경매에서 인수주의 혹은 소멸주의라는 것이 절대적인 원칙인가를 의심하게 만들었다는 점이 그러하다. 그런 맥락에서 대결2010마1059와 대결2011다35593은 그보다 앞서 2009년 10월 29일에 나온, 유치권에 의한 경매와 마찬가지로 형식적 경매로 분류되는 공통점을 가지는 공유물 분할을 위한 경매에14)관한 대판2006다37908에 힘입은 바가 크다. 대판2006다37908은 형식적 경매도 일반경매와 마찬가지로 소멸주의를 원칙으로 하여 실시되는 것이 합당하다는 결론을 내리기는 하였으나, 소멸주의라는 결론보다 어쩌면 더 중요하게도 경매시 소멸주의나 인수주의의 어느 한 쪽에 필연적으로 얽매이지 않아도 됨을 선언해 줌으로써, 각 유형의 경매들이 제 성격에 맞는 원칙을 취해 실시될 여지를 확실히 하여 주었기 때문이다. 그런데 역설적이게도 각 유형의 경매들이 각기 성격에 맞는 경매원칙을 취할 수 있다는 대판2006다37908의 판결 요지는 유치권에 의한 경매를 이전처럼 일반경매와 다른 특수한 경매로 취급하는 것을 보강해 준 것이 아니라, 유치권에 의한 경매를 여타의 일반경매와 마찬가지의 경매로 취급할 수 있게 하는 근거가 되어주었다. 유치권에 의한 경매도 일반경매와 마찬가지로 경매신청자에 의한 권리실현을 목적으로 하는 한 유치권에 의한 경매의 경우에도 부담 일반에 대하여 소멸주의 원칙이 적용되는 것이 합당하고, 그 결과 유치권이라는 부담도 소멸주의의 적용대상이 된 것이다.
| 14) 공유물 분할을 위한 경매의 문제점에 관한 논문으로 심준보, 공유부동산의 분할을 위한 경매의 몇몇 이론적 실무적 문제점에 관한 소고, 인권과 정의 통권 제362호, 2006, 144면 이하를 참조하라 |
| 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 [가등기회복등기][공2009하,1963] 【판시사항】 민법 제269조에 의하여 실시되는 ‘공유물분할을 위한 경매’가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하는지 여부(원칙적 적극) 및 위와 달리 그 부담을 매수인에게 인수시키는 경우 집행법원이 취할 조치(=매각조건 변경결정과 고지) 【판결요지】 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러, 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있다. 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다. 【참조조문】 민법 제269조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제4항 참조), 제623조(현행 민사집행법 제111조 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조), 제734조(현행 민사집행법 제274조 참조) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박두환) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 25. 선고 2005나81214 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다. 그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 1이 10분의 1 지분, 제1심 공동피고 제1심 공동피고 1이 10분의 9 지분으로 공유하고 있던 사실, 제1심 공동피고 1의 공유지분에 관하여 소외 2 명의의 가압류등기 및 원고 명의의 가등기가 순차로 마쳐진 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 공유물분할의 소를 제기하여, 법원으로부터 ‘이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 공유지분비율대로 분배한다’는 내용의 판결을 선고받아 확정된 사실, 그에 따라 실시된 경매절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금을 완납한 사실, 그 후 경매법원의 촉탁에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 원고의 가등기가 말소된 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매절차에서 매수인이 위 가압류 등을 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 이 사건 부동산 위의 부담은 피고가 이 사건 부동산을 경락받음으로써 소멸하므로, 경매법원이 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 위 가등기의 말소를 촉탁한 조치에는 아무런 잘못이 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 위 가등기가 소멸되지 않고 피고에게 인수되어야 함을 전제로 피고에 대하여 위 가등기의 회복등기절차에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
(3) 유치권이 있는 경매를 경우의 수대로 나누어 분석해 볼 필요
개정안이 나온 지금에 와서 보면, 이번 법개정은 그동안 유치권 인수주의로 해석할 근거가 되어주었던 민사집행법 제91조 제5항을 삭제하고 있고, 보다 직접적으로는 동조 제2항에 유치권 소멸주의를 명시적으로 규정해 놓고 있다. 유치권 소멸주의라는 방향만 놓고 보면 이번 법개정은, 위의 판례들이 이미 유치권 소멸주의로의 길을 터놓고 있었다는 점에서, 사법과 입법의 공조의 좋은 예라고 평가할 수 있다. 물론 이를 두고, 판례를 통한 사법적 해결이 도모되고 있는 상황을 입법적 해결로 중단시킨 것이 아닌가 하는 평가를 내릴 여지도 있기는 하다. 어쨌거나 법원이 법개정 없이도 유치권 인수주의에서 유치권 소멸주의로 원칙 차원의 변경을 가하는 적극적인 자세를 보였던 것은 그만큼 우리의 유치권 관련 법운용이 달라지지 않을 수 없는 상황에 처했던 때문이라고 말할 수 있다. 수선대금이나 운송비 채권 확보를 위해 유치권 제도의 필요성을 역설하던 시대와15) 적게는 수십만 원에서 많게는 수백억 원 이상의 공사비 채권이 가장 전형적인 유치권의 피담보채권으로 등장하는 현재 사이에는 유치권에 대한 기본적인 생각을 바꾸어야 할 만큼의 변화가 존재하는 것이다. 이는 앞에서 언급한 판례들이 큰 의미를 가지게 된 것의 기초가 아주 기본적인 것, 즉 유치권이 관련된 경매를 유치권자에 의한 경매와 유치권이 관련되어 있으되 유치권자에 의하지 않은 경매를 구분한 것에 놓여있다는 점과도 관련이 있다. 유치권에 대한 생각이 달라지면서 유치권이 문제가 되는 경우들을 보다 정확히 검토하여 구분할 필요를 느끼게 되었을 것이고, 그 구분 과정에서 연결되어 있는 경매의 법리들, 즉 경매의 일반원칙, 유치권이 있는 경매의 원칙, 그리고 유치권이라는 특정 부담에 관한 경매의 원칙을 구분할 필요를 받아들였을 것인데, 그를 위해 각 경우에 쓰인 소멸/인수, 소멸주의/인수주의, 유치권 소멸주의/유치권 인수주의라는 표현 또는 용어의 의미를 재정립하게 되었으며, 그런 작업을 통하여 유치권이 있는 부동산의 경매제도 전반이 정돈될 기회를 갖게 된 것이라 말할 수 있는 것이다. 그런 맥락에서 유치권의 대항력을 다루는 이 글도 유치권이 있는 경매의 경우들을 나눈 것에서 본격적으로 전개되게 된다.
| 15) 민사법연구회, 민법안의견서, 일조각, 1957, 117면. |
Ⅲ. 유치권이 있는 경매의 경우들과 유치권의 대항력
1. 유치권자가 경매신청을 하였고 그 유치권자만 있는 경우
(1) 유치권자만 있는 경우에 유치권의 인수주의 및 소멸주의를 논하는 의미
유치권자는 민법 제322조 제1항에16) 근거해 채권의 만족을 위해 경매를 신청할 수 있다.17) 이를 근거로 유치권자가 경매신청을 하였는데 그 유치권자만 있는 경우에는 민사집행법 제274조가 규정하고 있는 유치권에 의한 경매가 실시된다. 유치권이 있는 경매 중에 이해관계가 가장 단순하다고 할 이 유형의 경우, 즉 경매 목적물 위에 부담으로 유치권만 있고 바로 그 유치권자가 경매를 신청한 경우에도 유치권이 매수인에게 인수되는지 아니면 소멸하는지, 그리고 그와 연결되어, 유치권자가 매각대금을 교부받는 것인지 혹은 배당으로 받을 수 있는 것인지 등의 논점들이 문제로 된다. 그리고 이 문제들은 경매를 신청한 유치권자만 있는 유치권에 의한 경매에서 유치권을 특정 부담으로 볼것인가 아니면 경매신청근거권리로 볼 것인가, 그리고 제도의 배경상 배당이란 것이 있을 수 없다고 하는 유치권에 의한 경매에서 배당을 실시해도 되는 것인가 등으로 구체화된다.
| 16) 민법 제322조 [경매, 간이변제충당] ① 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다. 17) 유치권자의 이 권리를 경매권이라고 할 것인지 경매청구권이라고 할 것인지에 대해서는 이상태, 4면, 각주 1을 참조하라. 이들 두 표현과 경매신청권과의 차이에 대해서는 배종근, 경매권과 변제권의 체계 – 우선변제권 없는 경매권과 경매권 없는 우 선변제권을 중심으로 -, 인권과 정의 통권 제370호, 대한변호사협회, 2007, 78면을 참조하라. 하지만 이 글에서는 그와 같은 표현 차이에 주목하지 않기로 한다. |
그런데 지금 다루고 있는 유치권만 있고 그 유치권자가 경매를 신청한 경우는 다시 다음과 같이 나누는 것이 가능하다. 우선 유치권을 소멸시키고 경매를 시키든 유치권을 인수시키고 경매를 시키든 매각대금이 유치권자의 채권만족에 충분한 경우가 있을 수 있다. 이 경우에는 위에서 언급한 논점들이 실무적으로 큰 의미를 가지지는 못한다. 유치권을 매수인에게 인수시키고 매수인으로 하여금 유치권자의 채권을 변제하게 하든, 유치권을 매수인에게 인수시키되 유치권자가 교부받은 매각대금에서 상계하는 것을 허용하든, 유치권을 매수인에게 인수시키되 유치권자가 유치권자로서가 아니라 일반 채권자로서 매각대금이 귀속될 채무자에게 변제를 청구하게 하든, 유치권을 소멸시키고 유치권자가 교부받은 매각대금에서 자신의 채권을 상계하여 받아가게 하든, 유치권을 소멸시키고 법원이 보관하고 있는 매각대금에서 유치권자에게 채권액대로 배당을 받을 수 있게 하든 유치권자의 채권실현에는 별 어려움이 없을 것이며 다만 그 과정을 설명하는 법적 구성과 법률 용어에 차이가 있게 될 뿐이다. 이에 비해 만약에 매각대금이 유치권자의 채권만족에 충분하지 않다면 유치권이 매수인에게 인수되는지 아니면 소멸하는지 등의 위에서 언급한 논점들은 유치권자의 채권실현 가능성과 관련하여 상당히 중요한 의미를 가지게 된다. 결국 이 두 경우를 달리 설명하게 될 요인이 되는 차이는 매각대금의 충분성이 되는데, 그렇다고 경매의 원칙을 사실 차원의 문제라고 할 매각대금의 충분성을 기준으로 정하기도 곤란하다. 예를 들어 경매 목적물인 부동산의 가격이 불안정하게 움직이고 있다고 할 때 경매의 원칙도 부동산 가격의 움직임에 따라 소멸주의에서 인수주의로 혹은 인수주의에서 소멸주의로 움직이게 하는 것은 곤란하다고 하지 않을 수 없다. 그래서 유치권만 있고 그 유치권자가 경매를 신청한 경우를 놓고도 유치권이 인수되는 것이 원칙인지 소멸시키는 것이 원칙인지 등의 논점들을 고찰해봐야 한다.
(2) 유치권자만 있는 경우 유치권 소멸주의로의 변경이 가지는 의미
대결2010마1059 전까지 판례와 학설은 유치권이 있는 경매는 인수주의를 원칙으로 실시하는 것으로 보아 왔다.18) 그에 따라 유치권이 있는 경매 중의 한 경우인 유치권만 있고 그 유치권자가 경매를 신청한 경우에도 마찬가지로 인수주의가 원칙이었다고 할 것이다. 그런데 바로 이와 같은 유형의 경우가 유치권 인수주의를 적용시키기에 가장 적합하지 않은 경우가 된다. 유치권에 의한 경매처럼 경매 목적이 환가에 있는 경우 그 목적물의 상태 그대로, 그러니까 유치권 인수주의로 경매가 진행되어야 한다는데, 유일한 채권자인 유치권자가
자신의 의사로 경매를 신청했다는 것은 그가 단순한 환가 이상을 의도했었을 수 있음을 추론케 하기 때문이다. 경매를 신청한 유치권자의 의도가 무엇이었든 간에 확실한 것은 유치권자는 그 목적물이 물건인 상태가 아니라 금전인 상태로 되는 것을 원했다는 사실일 텐데, 경매를 통해 목적물이 금전인 상태로 되면 객관적으로 이는 채무 변제에 보다 적합한 상태가 된다. 여기서 우리는 유치권자의 의도가 특별한 사정이 없는 한 변제에 있다고 추정할 수 있다.19) 유치권자가 자신의 유치권이 채무자의 소유이든 매수인의 소유이든 본래의
목적물 위에 그대로 유치권으로 존재하길 바란다면 굳이 경매를 신청하여 자신의 채무자 소유 목적물 위의 담보권을 자기의 채무자도 아닌 매수인 소유 목적물 위의 담보권으로 바꾸는 복잡함을 자초할 이유는 크지 않은 것이다. 20)
| 18) 최명구, 734면; 오시영, 220면; 이상태, 14면. 19) 이상태, 37면 참조. 20) 예를 들어 유치물의 소유자와 채무자가 달라지면 유치권자의 상계가 허용되지 않을 것인데, 유치권자가 그런 상황이 되는 것을 감수하면서까지 경매를 신청할 이유는 마땅치 않다. 조용현, 274면 참조 |
유치권자의 채권 실현을 유치권에 의한 경매의 목적으로 인정하게 되면 경매를 소멸주의로 실시할 것인가 혹은 인수주의로 실시할 것인가의 차이는 유치권자가 변제를 매각대금에서 직접 받아가도록 할 것인가(소멸주의), 경매의 매수인에게서 받아가도록 할 것인가(인수주의)의 차이로 드러난다. 유치권자가 경매를 신청하기 전에 유치권이 본래의 목적물 위에 부담으로 존재하였다면, 그 목적물 매각 후 ‘여전히 채무자 소유이되 매각대금이라는 물리적으로 변형된 형태로 존재하고 있는 것’과 ‘담보 목적물은 더 이상 채무자의 소유물이 아니고 매수인의 소유물이라는 법적으로 변형된 형태로 존재하고 있는 것’ 중에 채권자인 유치권자가 자신의 채권의 실현처로 삼을 곳은 채무자 소유의 매각대금인 쪽이 타당하다고 할 것이다.21) 유치권자는 근본적으로 채권자인데 그 채권자의 의사에 의해 유치물 소유자였던 채무자가 이제 목적물 대신 매각대금을 소유하게 되었으니 목적물 위에 있던 유치권은 소멸되는 것으로 하고 대신 매각대금에서 변제를 도모하게 하는 소멸주의가 상대적으로 설득력을 가지게 되는 것이다.
| 21) 이를 굳이 민법 제342조의 물상대위로 설명할 필요도 없고, 물상대위로 설명하는 것이 적절하지도 않다. 조용현, 273면 참조 |
결국 대결2010마1059 이후로는 유치권자만 존재하고 그 유치권자가 경매를 신청한 경우에 경매는 유치권을 소멸시킬 것을 원칙으로 하여 진행되게 되었다. 이는 법원이 대결2010마1059를 계기로 유치권에 의한 경매의 경우에는 유치권 인수주의에서 유치권 소멸주의로 태도를 변경한 것이라고 표현할 수 있다. 그러나 이 상황에서조차도 여전히 유치권이라는 특정 부담에 관한 원칙인 유치권 인수주의가 변경된 것은 아니라고 말하는 것이 가능하다. 왜냐하면 유치권자만 존재하고 바로 그 유치권에 의해 경매가 이루어지는 경우에 유치권
이 소멸하는 것은 특정 부담으로서라기보다, 경매신청근거권리로서 소멸하는 것이라는 설명을 할 수 있기 때문이다. 오히려 그렇게 보아야 유치권자만 있는 유치권에 의한 경매에서 유치권자가 배당을(변제를) 받는 점이 자연스럽게 설명되기도 한다. 자신의 유치권이 경매신청근거권리로서 소멸되는 대신 이제 유치권자는 여타의 일반경매의 신청자들처럼 매각대금에서 배당을(변제를) 받을 수 있게 되는 것이다. 즉 여타의 일반경매의 경우에 경매신청이 배당요구(변제청구)의 의미를 갖는 것과 마찬가지로 유치권자의 경매신청도 배당요구
(변제청구)를 위해 필요한 절차의 의미를 가지게 되는 것이다.
그런데 이 유형의 경매의 경우, 유치권자의 경매신청에 배당요구의 의미가 부여되게 되면, 이 유형의 경우에도 여타의 일반경매에서와 마찬가지로 경매의 또 다른 원칙인 잉여주의도 적용되어야 하는가가 문제로 된다. 하지만 이 유형의 경우에는 잉여주의를 논하는 의미는 별로 없게 된다. 채권자로서 유치권자만 존재하는 상황을 상정하고 있기 때문이다. 잉여주의는 매각대금이 경매신청자의 채권보다 우선권이 있는 부담과 경매비용을 완전히 변제할 수 있는 경우에 한하여 매각을 허가한다는 주의이다.22) 달리 말해 잉여주의는 경매
신청자가 채권 전액을 만족할 수 있을 정도의 잉여가 매각대금에 생겨 있을 것을 반드시 요구하는 주의는 아니다. 설령 매각대금이 경매를 신청하는 채권자의 채권액 전부를 만족시키지 못한다고 하더라도, 매각대금의 일부라도 해당 경매신청자에게 갈 수 있다면 잉여는 존재하는 것이 된다. 그런데 유치권자가 경매를 신청하였는데 부담으로 그 유치권만 있던 경우라면 그 유치권자를 기준으로 매각대금이 집행비용만 감당할 수준에 가깝지 않은 이상 잉여가 없기는 힘들다. 따라서 이 유형의 경우에는 잉여주의의 적용이 별 의미를 가지지 않게 된다. 나아가 잉여주의는 무엇보다 경매신청자에게는 무익하되 다른 채권자를 해하는 경매의 실행을 막기 위해 적용되는 원칙인데, 이 유형의 경우에는 채권자로 유치권자만 있으므로 설령 매각대금이 집행비용에 가까운 수준이라고 하더라도 다른 채권자를 해하는 문제도 생기지 않게 된다. 그리하여 이 유형의 경우에는 잉여주의 위반을 이유로 경매가 불허될 일은 없을 것이므로 더욱이나 잉여주의를 논하는 의미가 거의 없게 된다.
| 22) 한국사법행정학회, 주석 민사집행법, 제91조, 2004, 325면 이하; 2012, 305면 이하. |
(3) 유치권자만 있는 경우 유치권의 대항력 문제
이와 같이 유치권자만 있고 그 유치권자가 경매를 신청한 경우에는 유치권 대항력 문제는 발생하지 않는다. 유치권자만 존재하고 그 유치권에 의해 경매가 이루어지는 경우에는 대결2010마1059 이후로 유치권을 소멸시키고 경매를 진행하므로 유치권자가 매수인을 상대로 대항할 일이 없을 뿐만 아니라, 유치권자가 대항할 여지가 있는 다른 채권자가 전혀 존재하지 않으므로 어떤 의미로든 대항력의 문제는 발생하지 않는다.
2. 일반채권자가 경매신청을 하였는데 유치권자가 있는 경우
(1) 유치권이 있는 강제경매 – 유치권 인수주의
이 유형은 채권자로 일반채권자와 유치권자가 공존하는 상황을 상정한다. 일반채권자와 유치권자가 공존하는 경우는 다시 누가 경매를 신청하였는가에 따라 일반채권자가 신청한 경우와 유치권자가 신청한 경우로 나눠볼 수 있다. 그리고 각 경우는 상대방이 적극적으로 반응하여 상대방도 경매를 신청하였는지 혹은 아닌지에 따라 다시 두 가지로 나눠볼 수 있다. 그리하여 전부하면 네가지 경우가 된다.
그 첫 번째는, 일반채권자가 경매를 신청하고 유치권자는 경매를 신청하지 않은 경우이다. 이 경우에 경매의 모습은 강제경매가 된다.
두 번째는, 일반채권자가 경매를 신청하였는데 이어서 유치권자도 경매를 신청하는 경우이다. 두 번째의 경우에는 강제경매와 유치권에 의한 경매가 경합하는 것처럼 보이지만 민사집행법 제274조 제2항에 의하여 일반채권자에 의한 강제경매가 실시되게 된다. 세 번째는, 유치권자가 경매를 신청하였는데 일반채권자도 경매를 신청하는 경우이다.
세 번째의 경우에도 비록 일반채권자가 신청한 경매가 유치권자가 신청한 경매보다 시간적으로 늦다고 하더라도 민사집행법 제274조 제2항에 의하여 일반채권자에 의한 강제경매가 실시된다.
그러니까 첫 번째부터 세 번째까지의 경우를 합해 보면, 일반채권자가 경매를 신청하면 그 신청이 유치권자의 경매신청보다 먼저든 늦든 상관없이 경매의 모습은 일반채권자에 의한 강제경매가 된다. 이에 비해 네 번째는, 유치권자가 경매를 신청하였으되 일반채권자는 경매를 신청하지 않은 경우인데, 이때에는 일반채권자의 존재에도 불구하고 유치권에 의한 경매가 된다.
지금 여기 ‘2. 일반채권자가 경매신청을 하였는데 유치권자가 있는 경우’ 부분에서 다루려는 경우는 위의 경우들 중에 첫 번째부터 세 번째까지로, 이들 경우에 경매는 유치권이 있는 강제경매가 된다. 이들 유치권이 있는 강제경매의 경우에는 종래 민사집행법 제91조 제5항에 근거를 둔 유치권 인수주의가 적용되고 있다. 이미 앞(II. 2)에서 보았듯이 이 경우는 대결2010마1059 이후 유치권 인수주의에서 유치권 소멸주의로의 변경이 일어난 경우에 해당되지 않는다.
(2) 유치권이 있는 강제경매의 경우에 유치권의 대항력
유치권이 있는 강제경매의 경우에는 유치권의 대항력이 문제로 될 수도 있고, 문제로 되지 않을 수도 있다. 그 여부는 유치권의 대항력이라는 표현이 어떤 맥락으로 사용되고 있는가에 달려 있다. 우선 일반채권자의 경매신청이 유치권자의 경매신청보다 늦는데도 유치권에 의한 경매가 아닌 강제경매가 실시되는 것은 이미 언급하였듯이 민사집행법 제274조 제2항에 근거를 둔 것이며, 일반채권과 유치권 사이의 대항력이 고려된 맥락에서가 아니다. 그리고 유치권이 있는 강제경매의 경우에 유치권자가 배당을 받을 수 없다는 것도 유치권이 인수의 대상이 되어서이지 일반채권과 유치권 사이에 대항력이 고려된 맥락에서가 아니다. 이에 비해 만약에 유치권이 있는 강제경매의 경우에서 해당 유치권이 매수인에게 인수될 수 있는 유효한 유치권인지 여부가 문제로 되고 있다면 그 맥락에서는 유치권의 대항력이 문제로 되고 있는 것이다.
여기서 유치권의 대항력이 문제로 되는 전형적인 경우라고 할 저당권자와 유치권자가 공존하는 경우를 참조하면, 저당권은 등기부를 통해 공시되므로 저당권의 등기시점(성립등기 시점이든 압류등기 시점이든)을 등기부상 기록으로 고정시킨 후 유치권이 저당권의 그 시점보다 먼저 성립하였는가 혹은 늦게 성립하였는가에 따라 대항력 여부를 판정하여, 유치권에 대항력이 있으면 유치권은 인수되는 것으로, 유치권에 대항력이 없으면 유치권은 사실상 소멸되는 것으로 다룬다.23) 이에 비교할 때, 일반채권자와 유치권자가 공존하는 경
우의 유치권의 대항력 문제에서는 유치권이 해당 일반채권보다 먼저 성립하였는가 혹은 늦게 성립하였는가에 따라 대항력 여부를 판정하기가 어렵게 된다. 해당 일반채권의 성립이 등기를 통해 공시되는 것이 아니기 때문인데 유치권도 등기를 통해 공시되는 것이 아니다보니 대항력 여부를 판정하기가 한층 곤란한 것이다. 그래서 일반채권자와 유치권자의 대항력을 검토할 때 동원되는 것이 경매를 위한 압류등기의 시점이다.24) 민사집행법 제83조와25) 제94조에26) 의하면 경매절차를 개시하는 결정이 있으면 동시에 그 부동산의 압류를 명하고 그에 대해 등기를 하여야 하는데, 그 시점과 유치권의 성립 시점을 비교하여 유치권의 대항력 여부를 판정하는 것이다. 이 논리에 따르면, 유치권자가 먼저 경매를 신청하고 나중에서야 일반채권자가 경매를 신청하는 경우에는 경매 자체는 일반채권자에 의한 강제경매가 되겠지만 유치권이 대항력을 가지게 되어 유치권 인수주의로 경매가 진행되게 된다. 이에 비해 일반채권자가 먼저 경매를 신청한 경우에는 유치권의 대항력 인정 여부는 일반채권자의 경매신청에 따른 압류등기 시점보다 유치권이 먼저 성립되었는가 늦게 성립하였는가에 따라 달라진다. 유치권이 성립한 후 일반채권자에 의한 압류등기가 이루어졌다면 설령 일반채권자의 채권이 유치권자의 채권보다 먼저 발생하였다고 하더라도 유치권은 대항력을 가지고, 따라서 해당 강제경매에서 유치권은 인수주의로 진행되게 된다. 이에 비해 일반채권자가 경매를 신청하여 압류등기가 이루어진 후 유치권이 성립하였다면 유치권은 대항력을 가지지 못하고, 해당 강제경매에서 유치권은 마치 소멸된 것처럼 다루어지게 된다.27)
| 23) 박상언, 저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력: 경매절차에서의 매수인에 대한 대항가능성을 중심으로, 민사판례연구 제32권, 2010, 386면; 오시영, 245면의 비교판례(대판2005다22688)의 취지 부분 참조. 이에 비해 학설은 유치권과 저당권의 성립 시기와 무관하게 유치권이 저당권에 우선한다는 것이 통설이라고 한다. 김원수, 691면. 그러나 최근에 유치권에 관한 중요한 판결이 많이 나온 만큼 그 이전에 출간된 참고자료들이 통설이라고 분석해 놓은 것의 정확성은 높지 아니하다는 것이 필자의 생각이다. 최근에 나온 유치권 관련 판결들을 정리한 자료로 사봉관, 유치권 관련 주요 판례 정리 –최근 대법원 판례를 중심으로-, 청연논총(사법연수원교수논문집) 제9집, 사법연수원, 2012, 75면 이하를 참조하라. 24) 하상혁, 가압류 후에 성립한 유치권으로 가압류채권자에게 대항할 수 있는지 가부, 특별법연구 제10권 전수안대법관 퇴임기념, 사법발전재단, 2012, 989면 이하 참조; 차문호, 유치권의 성립과 경매, 사법논집 제42집, 법원도서관, 2006, 390면 이하 참조. 25) 민사집행법 제83조 [경매개시결정 등] ① 경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다. ④ 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 효력이 생긴다. 26) 민사집행법 제94조 [경매개시결정의 등기] ① 법원이 경매개시결정을 하면 법원사무관등은 즉시 그 사유를 등기부에 기입하도록 등기관에게 촉탁하여야 한다. ② 등기관은 제1항의 촉탁에 따라 경매개시결정사유를 기입하여야 한다. 27) 하상혁, 999면 참조. 차문호, 416면 이하 참조 |
3. 유치권자가 경매신청을 하였는데 일반채권자가 있는 경우
(1) 유치권에 의한 경매로 처리 – 유치권 소멸주의
이 유형은 앞 2에서 개괄한 일반채권자와 유치권자가 공존하는 네 가지 상황 중에서 네 번째, 즉 유치권자가 경매를 신청하였는데 일반채권자가 별다른 반응을 보이지 않는 경우이다. 유치권자가 경매신청을 하였는데 일반채권자가 자신도 경매를 신청하는 등의 별다른 반응을 보이지 않는 경우에는, 등기부를 통해 존재가 드러나는 저당권자가 별다른 반응을 보이지 않는 경우와는 달리, 일반채권자의 존재 자체를 알 수가 없다. 따라서 해당 경매는 반응을 보이지 않는 그래서 존재 여부를 알 수 없는 일반채권자를 배제하고 유치권에 의한 경매로 진행할 수밖에 없게 된다. 그리고 그 경매과정에서 유치권은 소멸된 것으로 처리된다.
(2) 유치권자의 대항력 문제 – 배당 순위의 문제
이 경우에는 설령 일반채권자가 존재한다고 하더라도 그의 존재가 드러나 있지 않으므로 유치권자와 일반채권자 사이의 대항력을 논할 수는 없다. 그런데, 일반채권자가 경매를 신청하지는 않았지만 이후에 배당에 참가하겠다고 나오는 경우가 있을 수 있다. 이 대목에서 대판2011다35593이 참조가치를 가진다.28) 이 판례는 유치권자와 일반채권자가 공존하는 사건에 관한 것은 아니었지만, 유치권자와 일반채권자가 공존하는데 유치권에 의한 경매가 진행될 경우에 일반채권자가 배당을 받아갈 수 있음을 설시하고 있다. 그런데 이와 같
은 일반채권자의 배당참가를 인정하면 유치권자와 일반채권자의 배당순위가 문제로 되게 된다. 대판2011다35593은 이 문제에 대하여도 명확히 설시하고 있는데, 이 경우 유치권자와 일반채권자의 배당순위는 동등하다고 한다. 하지만 유치권자와 일반채권자 사이에 배당순위를 왜 동등하게 보는지에 대해서는 구체적인 설명을 하지 않고 있다. 민법상으로 우선변제권이 없는 유치권자와 마찬가지로 우선변제권이 없는 일반채권자라서 채권자동등의 일반칙에 의거하여 양자의 배당순위를 동등하게 본 것 같기는 한데, 구체적인 설명이 생략된 이상 법원이 가진 생각을 정확하게 알 수는 없다는 점이 이 판례의 아쉬움으로 남는다. 그런 한편, 만약 법원이 유치권자와 일반채권자의 배당순위를 동등하지 않게 본다면 유치권자와 일반채권자의 배당순위 문제는 아마도 유치권자와 일반채권자의 대항력이라는 문제로 확대되었을 것이다. 말하자면 법원은 대판2011다35593을 통해 유치권자와 일반채권자 사이에 대항력 문제가 확대되는 것을 제어하고 있는 셈이라고 할 수 있다.
4. 저당권자가 경매신청을 하였는데 유치권자가 있는 경우
(1) 유치권이 있는 담보권 실행을 위한 경매 – 유치권 인수주의
이 유형은 채권자로 저당권자와 유치권자가 공존하는 것을 상정한다. 이 경우는 누가 경매를 신청하였는가에 따라 저당권자가 신청한 경우와 유치권자가 신청한 경우로 나눠볼 수 있다. 그리고 각 경우는 상대방의 반응에 따라 다시 둘 씩 나누는 것이 가능하여, 합하면 총 네 가지가 된다. 그 첫 번째는, 저당권자가 경매를 신청하고 그에 이어 유치권자도 경매를 신청하는 경우이다. 두 번째는, 저당권자가 경매를 신청하였는데 유치권자는 경매를 신청하지 않는 경우이다. 세 번째는, 유치권자가 경매를 신청하고 그에 이어 저당권자도 경매를 신청하는 경우이다. 그리고 네 번째는, 유치권자가 경매를 신청하고 저당권자는 경매를 신청하지 않는 경우이다.
저당권자가 먼저 경매를 신청한 첫 번째와 두 번째 경우에 경매는 저당권자가 신청한 담보권실행을 위한 경매로 진행되게 된다. 저당권자보다 유치권자가 먼저 경매를 신청한 세 번째 경우도 첫 번째나 두 번째 경우와 마찬가지로 저당권자가 신청한 담보권실행을 위한 경매로 진행되게 된다. 그 법적 근거는 담보권실행을 위한 경매를 유치권에 의한 경매보다 우선시하는 민사집행법 제274조 제2항이다. 동조항에 따르면 유치권에 의한 경매절차는 담보권실행을 위한 경매절차가 개시되면 이를 정지하고 담보권실행을 위한 경매절차로 진행하도록 되어 있다. 민사집행법이 왜 그와 같은 규정을 두었는지 그 배경을 생각해 보면, 담보권 실행을 위한 경매는 실질적 경매이고 유치권에 의한 경매는 형식적 경매인만큼 한 가지 경매를 실시하여야 한다면 실질적 경매를 실시하는 것이 타당할 것이라서이다. 오늘날 형식적 경매에 대한 학설로 다수설인 이분설에 의해 유치권에 의한 경매가 형식적 경매인 측면만 가지는 것이 아니라 변제를 위한 실질적 경매인 측면도 가진다는 것이 인정되고는 있지만,29) 유치권에 의한 경매가 순전히 실질적 경매인 담보권실행을 위한 경매와 마주한다면 형식적 경매의 측면을 여전히 가지는 유치권에 의한 경매가 뒤로 물러서게 되는 것이다. 이처럼 저당권자와 유치권자가 공존하는 경우에 경매의 성격을 좌우하는 것은 기본적으로 저당권자이다. 위의 세 번째 경우처럼 유치권자가 적극적으로 먼저 경매를 신청하였다고 하더라도 경매는 나중에 경매를 신청한 저당권자에 의한 담보권실행을 위한 경매로 되니, 위의 첫 번째처럼 저당권자가 유치권자보다 먼저 경매를 신청한 경우나, 위의 두 번째처럼 저당권자가 경매를 신청하였는데 유치권자가 경매를 신청하지 않은 경우에 경매가 저당권자에 의 한 담보권실행을 위한 경매로 실시되는 것은 어쩌면 당연한 일일 것이다.
여기 ‘4. 저당권자가 경매신청을 하였는데 유치권자가 있는 경우’ 부분의 논의 대상은 저당권자와 유치권자가 공존하는 첫 번째에서 세 번째까지의 경우들이다. 이 경우들에서는 경매 자체는 담보권실행을 위한 경매로서 소멸주의를 원칙으로 하여 실시되고 그 경매에서 유치권이라는 특정 부담은 매수인에게 인수되는 것으로, 즉 유치권 인수주의를 원칙으로 하여 진행되게 된다.30)
이 경우들은 그 안에 유치권이 존재한다고 하더라도 유치권에 의한 경매가 될 수 없는 만큼 대결2010마1059를 통해 유치권 인수주의에서 유치권 소멸주의로 바뀐 범주에 해당하지 않는다.
| 29) 조용현, 269면; 배종근, 84면; 최명구, 718면 참조. 30) 이정민, 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매와 유치권에 의한 경매가 경합하는 경우 유치권의 소멸 여부, 특별법연구 제10권 전수안대법관 퇴임기념, 사법발전재단, 2012, 1035면 참조. |
(2) 유치권의 대항력 – 인수되는 유치권을 제한하는 법리
(가) 유치권의 저당권에 대한 대항
이 경우들에서 대표적으로 문제되는 것이 유치권의 대항력 유무이다. 저당권자에 의한 담보권실행을 위한 경매에서 특정 부담인 유치권과 관련해서는 종래와 마찬가지로 유치권 인수주의가 적용되게 되는데, 저당권의 존재는 등기부를 통해 공시가 되지만 유치권은 등기부를 통해 공시가 되지 않는 까닭에, 유치권의 너그러운 인정에 따른 유치권의 너그러운 인수는 이해관계자들 중 누구에게인가 손해를 끼치는 너그럽지도 않고 때로는 정의롭지도 않은 결과로 이어질 가능성을 가진다. 이 때문에 유치권의 인수를 제한할 필요가 주장되는
데, 그와 관련되는 법리가 바로 유치권의 대항력 법리(= 유치권의 대항력 제한의 법리)이다. 유치권이 그 성질상 항상 대항력을 가진다고 보거나 어떤 기준인가로 대항력을 가진다고 판단받으면 유치권은 인수 대상이 되지만, 유치권이 어떤 기준인가로 대항력을 가지지 못한다고 판단받으면 그 유치권은 인수 대상에서 제외된다고 하는 것이 유치권의 대항력 법리의 기본 구조이다.
여기서 유치권의 대항력 법리를 더 자세히 살피기 전에 우선 유치권의 대항이 누구에 대한 대항인가를 분명히 하고 넘어가자. 일단은 유치권의 대항이 매수인을 향한 것으로 보인다.31) 민사집행법 제91조 제5항에 의하면 저당권자에 의한 담보권실행을 위한 경매에서 유치권은 매수인에게 인수되는 것이 원칙인데, 그렇게 유치권이 매수인에게 인수되면 유치권자는 매수인이 자신에게 변제를 하지 않는 이상 매수인을 상대로 대항을 할 수 있게 된다. 마찬가지 논리에서 유치권이 매수인에게 인수되지 않으면 유치권자는 매수인을 상대로 대항
을 할 수 없게 된다. 이런 의미에서 유치권의 대항력은 분명 유치권자의 매수인에 대한 대항이다. 하지만 지금 살펴보고 있는 저당권자와 유치권자가 공존하지만 저당권에 의한 담보권 실행을 위한 경매가 진행되는 경우의 매수인에 대한 유치권자의 대항은 유치권의 저당권에 대한 대항이기도 하다. 저당권자에 의한 담보권 실행을 위한 경매에서 유치권자의 매수인에 대한 대항여부는 유치권이 경매로 인해 소멸되는 권리인 저당권에 대항할 수 있는가 여부와 연결시켜 판단하기 때문이다.32) 생각해보면, 유치권이 인수된다면 유치권을 인수하게 되는 사람 자체는 매수인이 되겠지만, 유치권이 매수인에게 인수되는지 아니면 소멸되는지 여부에 따라 매각대금이 달라지는 것에 가장 큰 이해를 가지는 사람은 매수인이라기보다 경매신청자인 저당권자이며, 매수인은 유치권의 인수를 조건으로 하는 대금으로든 유치권의 소멸을 조건으로 하는 대금으로든 제시된 대금 상황에서 구매여부를 정할 뿐이라고 할 수 있다. 그리고 그런 맥락에서 보면 유치권자의 매수인에 대한 대항은 그 실질에서 유치권의 저당권에 대한 대항이 된다. 그리하여 유치권이 저당권에 대항할 수 있으면 유치권은 매수인에게 인수되고 유치권이 인수되면 유치권자는 매수인에게 대항할 수 있지만, 유치권이 저당권에 대항할 수 없으면 유치권은 매수인에게 인수되지 못하고 유치권이 인수되지 못하게 되면 유치권자는 매수인에게 대항할 수 없게 되는 것이다.
| 31) 대판2008다70763; 김홍엽, 137면 참조 32) 차문호, 404면 참조. |
| 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수 ********************************** 부산고등법원 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 [유치권확인][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1외 21 (소송대리인 변호사 박원환) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 신명숙 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우외 1인) 【변론종결】 2008. 6. 12. 【제1심판결】 부산지방법원 2007. 9. 13. 선고 2007가합4175 판결 【주 문】 1. 원고들 및 피고의 항소를 모두 기각한다. 2. 당심에서 추가된 원고의 청구를 기각한다. 3. 항소비용은 각자 부담하고, 당심에서 청구의 추가로 인한 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 1. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 원고들의 유치권이 있음을 확인한다. 2. 이 사건 건물 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 부분을 제외한 나머지 부분에 대한 점유를 원상회복하여 원고들에게 인도하라(원고들은 당심에서 이 부분 청구를 추가하였다). 3. 피고는 이 사건 건물에 대한 원고들의 점유를 방해하여서는 아니된다. 【항소취지】 원고들 : 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 제1항 및 제3항과 같은 판결을 구하다. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 제4면의 증거 기재 부분에 “갑 14 내지 25호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 일부 증언”를 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 유치권확인청구 및 점유방해금지청구에 관한 판단 가. 원고들의 청구원인에 관한 판단 (1) 원고들의 점유 범위 이 사건 변론종결일 현재 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분은 원고들이 점유하면서 사무실로 사용하고 있고, 그 나머지 부분은 피고가 이를 점유하면서 찜질방 영업을 하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 원고들은, 이 사건 사무실이 이 사건 건물의 중앙에 위치하고 있고, 이 사건 가처분 결정문이 건물 내 두 곳에 부착되어 있는 점, 이 사건 사무실 외 나머지 부분은 피고가 원고들을 속이고 원고들의 점유를 강제로 침탈한 곳이라는 점 등에 비추어, 원고들이 이 사건 사무실 부분을 점유함으로써 이 사건 건물 전부를 계속 점유하고 있다고 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 인정한 바 있거나 갑 8호증의 5, 9호증의 4, 11호증, 12호증, 을 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고들이 현재 이 사건 나머지 부분을 점유하면서 찜질방 영업을 하고 있는 점, ② 원고들 중 일부가 위 찜질방 손님들의 출입을 방해하여 피고의 찜질방 영업을 방해하였다는 공소사실로 형사처벌을 받은 사실을 인정할 수 있는 점, ③ 2006. 10. 30. 이 사건 인도집행 당시 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 외 다른 부분은 모두 피고에게 인도집행되었고, 그 이전에는 2005년 2월경부터 소외 2, 3이 이 사건 사무실을 제외한 이 사건 건물 내에서 찜질방 영업을 한 점, ④ 이 사건 건물의 출입문 열쇠는 피고 부부만 소지하고 있을 뿐 원고들은 출입문 열쇠조차 확보하지 못한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사무실이 이 사건 건물의 중앙에 위치하고 있고 이 사건 가처분 결정문이 건물 내 두 곳에 부착되어 있다는 사정만으로는 원고들이 이 사건 사무실 부분을 점유함으로써 이 사건 건물 전부를 점유하고 있는 것이라고 보기는 어려우므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다. 또 원고들은 피고를 통하여 이 사건 사무실 외 나머지 부분도 간접점유하고 있다고 주장하나, 원고들의 피고를 통한 간접점유가 인정되려면 원고들과 피고 사이에 점유매개관계가 인정되고 원고들이 피고를 상대로 점유반환청구권을 행사할 수 있어야 할 것인데, 원고들과 피고 사이에 그러한 점유매개관계가 있음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다. (2) 소결론 그렇다면, 원고들은 특별한 사정이 없는 한 자신들이 점유하고 있는 이 사건 사무실 부분, 즉 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 부분(채권단이라고 기재된 4200mm x 6000mm 부분)에 관하여만 유치권을 가지고 있다 할 것이고, 피고가 원고들의 유치권을 전부 부정하고 있는 이상 확인의 이익도 있다 할 것이며, 또한 피고는 원고들의 이 사건 사무실 부분에 대한 점유를 방해하지 않을 의무가 있다 할 것이다. 나. 피고의 주장에 관한 판단 (1) 피고는, 원고들의 이 사건 공사계약 당시 이 사건 건물에는 농업협동조합중앙회의 채권최고액 18억 2,000만원의 근저당권설정등기를 비롯하여 여러 건의 압류, 가압류 등의 등기가 되어 있었고 그 피담보채권 내지 피보전채권의 합계가 30억원 이상이었으므로, 원고들은 공사를 하여도 공사대금을 받지 못하게 되거나 이 사건 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 점을 충분히 예상할 수 있었기에, 신의칙상 유치권으로 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 3호증, 을 1호증의 각 기재에 의하면, 원고들의 이 사건 공사계약 이전에 이 사건 건물에 위 근저당권과 파라다이스저축은행 및 부산광역시 서구 등 명의로 4건의 압류나 가압류 등기가 경료되어 있었던 사실을 인정할 수는 있으나, 원고들이 공사의 각 일부씩을 맡아 한 관계로 원고별 공사대금이 그리 크지 않은 점, 소외회사는 원고들이 이 사건 공사를 마친 2004. 6. 9.에야 부도가 난 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 이 사건 공사계약 시점에 원고들이 공사대금을 받지 못하게 될 것이라거나 이 사건 건물에 대하여 경매절차가 개시될 가능성을 인식하고도 공사를 하였다고는 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. (2) 피고는, 원고들 중 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 22는 소외회사와 사이에 작성한 하도급계약서 내지 견적서를 제출하지 못하는 것으로 보아 피담보채권이 없다고 할 것이서 유치권을 가질 수 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 1호증의 3, 4호증, 9호증의 1, 2, 3, 17호증의 1 내지 5의 각 기재, 당심 증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 원고들이 소외회사에 대하여 이 사건 건물의 공사와 관련한 채권을 가지고 있음을 인정할 수 있으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. (3) 또 피고는, 원고 6의 공사내용은 샤워대 설치 등이고 원고 13의 공사내용은 컴퓨터 단말기 설치 등으로서 이 사건 건물의 부속물 설치에 불과한 데다가 원고 13는 소외회사의 부도 이후 곧바로 컴퓨터 단말기 등을 수거해 갔으므로 위 원고들에게는 유치권이 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 1호증의 5, 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 원고들이 피고 주장대로 샤워대, 컴퓨터 단말기 설치 등의 공사를 한 사실은 인정되나, 그러한 위 원고들의 공사에 따른 채권이 유치권을 발생시키는 채권이 될 수 없다고 볼 아무런 근거가 없고(위 원고들이 상법의 적용을 받는 상인들임을 고려하면 더더욱 그러하다), 원고 13가 소외회사의 부도 이후 컴퓨터 단말기 등을 수거해 갔음을 인정할 증거도 없으므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 점유회수청구에 관한 판단 가. 원고들의 주장 원고들은 피고를 상대로 점유방해금지가처분 결정을 받아 이 사건 건물 내에 그 결정문을 부착하고 관리인을 두어 이 사건 건물 전부를 점유하고 있었으나, 2007. 3. 4.경 피고가 이 사건 건물의 자물쇠를 몰래 열고 안으로 들어가 원고들의 의사에 반하여 원고들의 점유를 침탈하였으므로, 피고는 침탈한 원고들의 점유를 원상회복하여야 할 의무가 있다. 나. 판단 점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이며, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 참조). 이 사건에서 원고들이 점유를 침탈당하였다는 2007. 3. 4.경 이 사건 건물 전체를 점유하고 있었는지에 관하여 살피건대, 갑 9호증의 1 내지 5, 15호증, 18호증의 1, 19호증, 22호증의 각 기재 및 위 소외 1의 일부 증언과 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물 전체에 관하여 점유방해가처분 결정을 받은 사실만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 인정한 다음과 같은 사정들, 즉 2006. 10. 30. 이 사건 인도집행 당시 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 외 다른 부분은 모두 피고에게 인도집행되었고, 그 이전에도 소외 2, 3이 이 사건 사무실을 제외한 이 사건 건물 내에서 찜질방 영업을 한 점, 이 사건 건물의 출입문 열쇠는 피고 부부만 소지하고 있을 뿐 원고들은 출입문 열쇠조차 확보하지 못한 점 등을 종합해 볼 때, 2007. 3. 4.경 원고들이 피고의 지배를 배제하고 이 사건 건물 전체를 점유하고 있었다기 보다는 피고의 양해 하에 이 사건 건물에 출입하면서 이 사건 사무실만을 점유해 온 것으로 보이므로, 원고들의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 유치권확인청구 및 점유방해금지청구에 관한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들 및 피고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 당심에서 추가된 점유회수청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김동오(재판장) 김홍일 이재욱 |
| 대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 유치권 소멸 후에 목적물을 계속하여 점유하는 경우, 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 볼 것인지 여부(소극) [2] 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극) [3] 갑이 을과의 계약에 따라 병 부동산에 관하여 공사(‘제1공사’)를 하였고 이후 이를 낙찰받아 소유권을 취득한 정이 무 등과 교환계약을 체결하여 위 부동산을 양도하기로 하였는데, 갑이 무 등에게서 위 부동산에 관한 리모델링 공사(‘제2공사’)를 위임받고 진행하였고, 이때 갑이 제1공사를 진행한 뒤 을한테서 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권에 기하여 유치권을 행사한 사안에서, 갑이 기 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 위 부동산을 매수한 자는 민사집행법 제91조 제5항에 따라 갑에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 갑이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 갑에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다고 판단한 사례 【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결(공1980, 13082) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 4인) 【원심결정】 인천지법 2010. 9. 14.자 2010라182 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 피신청인이 2003. 8. 29. 전 소유자 신청외 1과 사이에 체결한 공사계약에 따라 2004. 6. 18.경까지 이 사건 부동산에 관하여 634,692,298원의 공사비를 투입하여 사우나 시설공사(이하 ‘제1공사’라고 한다)를 한 사실, 이후 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한 신청외 2는 2007. 12. 23. 신청외 3 등과 교환계약을 체결하여 이 사건 부동산을 양도하기로 하였는데, 피신청인이 신청외 3 등으로부터 이 사건 부동산에 관한 리모델링 공사를 위임받아 2007. 12. 24.부터 2008. 3. 15.까지 이 사건 부동산의 기존 시설을 철거하거나 개보수하여 그곳에 참숯가마 사우나시설, 헬스시설, 수영장 등을 설치하고 건물 조경을 새로 하는 등의 리모델링 공사(이하 ‘제2공사’라고 한다)를 진행한 사실, 이 사건 부동산은 2007. 10. 29. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 89억 1,000만 원으로 평가되었다가 위 리모델링 공사 이후인 2009. 1. 20. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 105억 원으로 평가된 사실 등을 인정함으로써 피신청인이 이 사건 부동산에 관하여 제1공사를 진행한 뒤 신청외 1로부터 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 이 사건 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권을 가진다고 전제한 다음, 이에 기초한 피신청인의 유치권 주장에 대하여는 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 제1공사대금채권과 관련하여 피신청인이 2007. 8.경 주식회사 에이치케이상호저축은행(이하 ‘신청외 은행’이라고 한다)에게 확정적·절대적으로 유치권을 포기한다는 취지의 각서를 제출한 바 있으므로 신청외 은행의 신청에 따라 진행된 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없고, 제2공사에 따른 공사대금채권 내지 비용상환청구권과 관련하여서는 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 실행으로 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하면서도 20억 원 상당의 거액을 들여 이 사건 부동산에 관한 제2공사를 진행하였는데, 이러한 경우까지 위 공사대금채권이나 유익비상환청구권으로 유치권을 행사할 수 있다고 한다면 전소유자와의 묵시적 담합 등으로 유치권을 남용하여 담보법 질서를 교란시킬 위험이 있다는 이유로 피신청인의 유치권 행사가 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다. 2. 먼저 유치권의 포기에 관한 재항고이유에 대하여 본다. 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다고 보아야 하며, 채권자가 유치권의 소멸 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결 참조). 따라서 원심이 피신청인은 2007. 8. 22.경 신청외 은행에 유치권 포기각서를 제출함으로써 제1공사대금채권에 관한 유치권을 상실하였고, 이러한 유치권의 소멸은 위 각서를 제출받은 신청외 은행뿐만 아니라 그가 신청한 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인도 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 여기에 재항고인이 주장하는 바와 같이 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 3. 다음으로 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 점에 관한 재항고이유에 대하여 본다. 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이고, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 이유가 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 이러한 법리에 의하면 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 피신청인에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원심이 인정하는 바와 같이 피신청인이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 이 사건 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 피신청인에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다. 더욱이 제1공사대금채권에 기한 유치권도 비록 피신청인이 2007. 8.경 포기하기는 하였으나 위 유치권의 포기는 신청인이 제공하기로 한 근저당권부 채권양도 등 반대급부를 전제로 한 것으로서 이를 누구보다 잘 알고 있는 신청인이 신청외 2의 소유권 취득 이후 태도를 바꾸어 피신청인에게 약정한 반대급부의 제공 없이 이 사건 부동산의 인도만을 구하고 있는 상황에서, 원심이 앞서 본 판시 사정만을 들어 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 행사가 오히려 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단한 데에는 유치권의 대항력이나 이에 관한 신의성실의 원칙에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심) |
| 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인][공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다. 그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다. 관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복 |
| 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부 (적극) [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례 【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다. [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다. 나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다. 다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다. 특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다. 영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다). 한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다. 한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다. (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다. 한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다. 피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다. (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. 나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다. 나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다. 3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심) |
| 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 [다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다. 따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다. 그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조). 이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다. 따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. 2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다. 4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다. 가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조). 이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다. 그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다. 체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다. 대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다. 만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다. 그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다. 다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다. 요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다. 나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다. 다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다. 이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다. 그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다. 결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다. 따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다. 다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다. 그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다. 압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다. 라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다. 마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다. 그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다 . 그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다. 나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다. 나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다. 그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다. 이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조). 위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다. ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다. 위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다. 권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다. 그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다. 대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다. 나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다. 민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다. 그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다. 체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다. 그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다. 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장 양승태(재판장) 대법관 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영 |
이렇듯 저당권자와 유치권자가 공존하지만 저당권에 의한 담보권 실행을 위한 경매가 진행되는 경우에는 유치권의 대항력은 사실상 유치권의 저당권에 대한 대항을 의미하게 되는데, 이는 우선변제권을 키워드로 하여 저당권의 입장에서 그리고 유치권의 입장에서 모두 설명이 가능하다. 저당권의 입장에서 보면, 민법상 우선변제권을 가지는 저당권을 사실상 우선변제권을 가지는 유치권보다 우선시킬 것인가의 문제이다. 이는 유치권의 입장에서 보면, 민법에 우선변제권이 명시되어 있지 않다는 이유로 유치권으로 하여금 저당권의 뒤에 물러서게 하는 것의 한계 문제인 동시에, 유치권에 인정되는 사실상 우선변제권의 한계 문제이기도 하다. 저당권의 우선변제권은 민법에 근거를 두고 등기를 통해 공시가 되는 민법상 우선변제권인데 비해, 유치권의 우선변제권은 민법에 근거를 두지 못하고 등기를 통해 공시도 되지 않는 사실상 우선변제권인데,33) 이 우선변제권 간의 힘겨루기가 유치권의 대항력이라는 문제로 표출되는 셈이다.
| 33) 손진홍, 417면 참조. |
그런 한편 유치권의 대항력 문제는 저당권과 유치권이라는 개별 권리 차원을 넘어 제도 차원으로 설명할 수도 있다. 경매를 인수주의를 원칙으로 실시할 때의 단점 중 하나가 인수로 인해 매수인의 지위가 불안해져서 경매 목적물 매각에 이르기 어렵게 만든다는 것이므로 저당권자와 유치권자가 공존하는 경우에 어떤 기준인가로 유치권이 인수되는 범위를 제한시키면 상대적으로 매각이 수월해지게 되는데, 그때 인수 범위의 제한을 위해 유치권의 대항력을 빌려다 – 그 두 가지의 상관관계가 어떠하든 - 사용할 수 있는 것이다.
(나) 유치권의 저당권에 대한 대항력 법리의 기초 – 물권 사이의 시간적 선후
유치권은 민법 제320조에서 추출할 수 있는 성립요건을 갖추면 성립하고 그렇게 성립한 유치권은 민사집행법 제91조 제5항이 근거가 되어 주는 사실상 우선변제권을 가지게 된다.34) 그리고 그 사실상 우선변제권은 경매절차상 유치권의 인수와 매수인에게로의 목적물 인도거절권능을 통해 그 효력이 확보된다. 그런 작동 구조에서 유치권은 그 성립이 인정되는 한 항상 대항력을 가지게 된다. 그렇다면 유치권의 저당권에 대한 대항력을 인정하는 데가 아니라 대항력을 제한하려는 데에 목적이 있음이 분명해 보이는 유치권의 대항력 법리
는 그 기본에서 유치권의 성립과 그에 따른 유치권의 효력을 저당권의 존재라는 우연적 상황을 이용하여 제한하는 속성을 가지게 된다. 그래서 유치권의 대항력 법리를 논하기 위해서는 유치권과 저당권이라는 두 담보물권의 역학관계를 다시 한 번 고찰해 볼 필요가 있게 된다.
| 34) 호문혁(집필자), 민법주해 [VI], 물권 (3), 제320조, 박영사, 1996, 275면; 지원림, 민법강의 제9판, 홍문사, 2011, 45면 참조 |
그래서 보면 유치권의 우선변제권은 민법상 명시적인 근거를 가지지 않고, 저당권은 민법상 명시적 근거를 가지지 않는 까닭에 명문의 민법 규정을 근거로 두 권리의 우선적 지위를 설명하기는 어렵다. 그리하여 그 다음이 담보물권법을 관통하는 원리를 이용한 설명이다. 우리 민법은 담보물권 사이의 순위가 문제로 될 때는 기본적으로 시간적 선후를 기준으로 삼는데,35) 이를 유치권과 저당권 사이에도 적용시키는 것이다. 그런 맥락에서 볼 때 저당권 등기의 어느시점과 유치권 성립의 시점을 비교하여 유치권의 인수여부를 판단하는 유치권의 대항력 법리는 그와 같은 권리의 시간적 선후 사고에 바탕을 두는 타당한 법리로 보인다. 하지만 유치권의 대항력 법리가 단지 권리의 시간적 선후 사고에 바탕을 두었다고 하여 별문제 없이 합리화될 수 있는 것은 아니다. 민사집행법을 보면 유치권과 저당권이 공존하는 상황에서 시간적 선후와 무관하게 저당권을 무조건 우선시하는 입장을 취하고 있음을 어렵지 않게 발견할 수 있기 때문이다. 유치권이 저당권보다 먼저 성립해 있던 경우조차도 저당권이 유치권에 우선되어 유치권에 의한 경매가 아니라 저당권에 의한 담보권 실행을
위한 경매를 진행시키는 민사집행법 제274조 제2항의 입장이 그 대표적인 예이다. 그리고 그렇게 저당권이 우선시 되어 해당 경매가 담보권실행을 위한 경매로 진행되면 그 절차에서 유치권은 민사집행법 제91조 제5항에 의거하여 매수인에게 인수되게 된다. 그런데 그와 같은 유치권의 인수는 궁극적으로 목적물의 매각대금을 낮춘다는 점에서 유치권자에 의해 저당권자가 불리하게 되는 측면을 가지게 되는데, 여기서 다시 저당권자를 배려하는 조치가 들어간다. 저당권을 기준으로 하여 유치권을 제어할 고리를 찾는 것인데, 여기에 담보물권 사이의 시간적 선후를 기준으로 하는 권리 선후 사고가 이용되게 된다. 시간적으로 유치권보다 앞서는 저당권에 유치권을 제어할 가능성을 부여하는 것이다. 이와 같은 생각들이 합쳐진 것이 바로 판례가 전개하고 있는 유치권의 대항력 법리, 즉 유치권과 저당권의 선후를 비교하여 유치권에 저당권을 상대로 하는 대항력이 있는지 없는지를 판단한 후 그 판단을 근거로 유치권의 인수를 제한하는 ‘유치권의 대항력 (유무에 따라 유치권의 인수를 제한하는) 법리’이다. 이 법리를 사용하면, 유치권이 저당권보다 먼저 성립한 경우에는 유치권의
대항력이 제한되지 않아 유치권은 온전한 대항력을 가진 채 매수인에게 인수된다는 결론을 내게 되고, 유치권이 저당권보다 나중에 성립한 경우에는 유치권의 대항력이 제한(부정)되어 유치권은 대항력을 가지지 못하고 그로 인해 매수인에게 인수되지 못한다는 결론을 내게 된다.36)
| 35) 조용현, 264면; 오시영, 241면. 36) 유치권의 대항력 법리에 관해서는 차문호, 404면 이하를 참조하라. 우리나라의 유치권 대항력 법리전개에 미친 일본 판례와 학설의 영향에 관해서는 최명구, 714면 이하와, 강민성, 민사집행과 유치권, 사법논집 제36집, 법원도서관, 2003, 51면 이하를 참조하라. |
(3) 유치권의 대항력 : 긍정설 vs. 부정설
(가) 유치권의 대항력 긍정설
유치권의 대항력 문제에 관한 한 2005년 8월 19일에 대판2005다22688이 나오기 전까지는, 유치권의 성립시기가 저당권보다 전인가 후인가와 무관하게 유치권은 인수된다는 유치권 대항력 긍정설이 판례이고 통설이었다. 그 근거는, 유치권이 성립하여 효력을 발휘하고 있는데 저당권의 존재를 이유로 유치권의 대항력을 부정함으로써 사실상 유치권의 존재를 무의미하게 만들어버리는 면이 있는 유치권의 대항력 법리는 일반경매에서 유치권의 인수주의를 규정하고 있는 민사집행법 제91조 제5항에 바로 위배될 여지가 있으므로 사용되
어서는 안 된다는 것이었다.37)
| 37) 박상언, 371면 이하 참조; 김원수, 691면. |
| 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 . 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태 |
(나) 유치권의 대항력 부정설 (= 유치권의 대항력을 일정한 기준에 따라 부정할 수도 있다는 설 = 유치권의 대항력 제한설)
그런데 대판2005다22688에서 법원은 압류채권자의 등기보다 후에 성립한 유치권에 대해 대항력을 부정하였다. 비록 유치권의 대항력 유무를 직접적인 이유로 내세웠다기보다, 해당 사건에서와 같은 점유이전에 의한 유치권 취득은 담보 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉된다는 것을 이유로 내세우기는 하였어도, 대판2005다22688은 압류등기 시점과 유치권의 성립 시점을 비교하여 유치권의 대항력을 부정했다는 의미를 가지게 되었다. 이후 대판2005다22688은 담보권실행을 위한 경매 사건이 아니라 강제경매 사건에 대한 것이었던 만큼, 저당권 실행을 위한 경매 사건의 경우에 유치권의 대항력의 법리는 다음과 같이 변용되게 되었다. 즉 저당권 실행을 위한 경매에서는 저당권의 등기 시점과 유치권의 성립 시점을 비교하여 저당권 등기보다 먼저 성립한 유치권은 대항력을 가지고, 저당권 등기보다 나중에 성립한 유치권은 대항력을 가지지 못한다라고.
(4) 유치권의 대항력 유무를 판단하는 기준 : 압류등기 시점 vs. 성립등기 시점
이렇듯 대판2005다22688로 인해 유치권과 저당권 사이의 대항력 문제에서 판단기준은 유치권이 저당권의 등기시점을 전후로 언제 성립하였는가에 있게 되었다. 그렇지만 대판2005다22688이 담보권 실행을 위한 경매사건이 아니라 강제경매사건이었던 만큼, 해당 판례는 저당권의 등기 시점으로 구체적으로 어떤 시점을 택해야 할지를 말해주지 않고 있었다. 일반적으로 볼 때 경매에 이르게 된 저당권의 경우에 등기시점으로는 저당권 성립등기 시점과 경매개시결정등기 시점인 압류등기 시점이 있을 수 있다. 그중에서 판단시점을 선택해
야 한다면 대판2005다22688이 압류등기 시점을 말하고 있는 만큼 저당권 사건에서도 압류등기 시점이 기준이 될 수 있을 것이다. 그러나 대판2005다22688에서는 경매신청권리가 본래 등기할 권리가 아니라서 압류등기 시점이 기준이 되었을 수도 있다. 그렇다면 저당권처럼 본래 등기할 권리 사건에서는 압류등기 시점이 아닌 권리 성립등기 시점을 기준으로 하는 것이 더 타당할 수도 있다. 바로 이 맥락에 연결되는 것이 2009년 1월 15일에 나온 대판2008다70763이다.38) 대판2008다70763을 보면, “압류의 효력이 발생한 이후에(= 저당권자에 의한 경매개시 결정 등기를 한 이후에)” 유치권을 취득한 경우 유치권의 대항력을 부정하는 대판2005다22688을 인용하면서도 “(a) 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, (b-1) 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 (b-2) 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 (b-3) 달리 볼 것은 아니다”라는 이유를 덧붙이고 있다.
| 38) 박상언, 333면 이하 참조. |
| 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극) 【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수 |
우선 대판2008다70763의 (a) 부분을 해석해 보자. (a) 부분을 보면, 어차피 대판2005다22688이 말하는 대항력 부정은 압류의 효력 발생 이후에 취득한 유치권을 전제로 하므로 압류의 효력 발생 이전에 유치권을 취득한 경우에는 대판2005다22688에서 설시된 법리가 적용 대상이 아니라는 것은 당연하게 된다. 그러므로 대판2008다70763의 (a) 부분은 압류등기 시점을 기준으로 유치권의 대항력 여부를 판단하는 대판2005다22688의 태도를 그대로 유지하고 있음을 의미한다고 해석할 수 있다. 이에 이어 (b)를 해석해보자. 우선 (b-1)
(b-2)를 달리 표현하면, ‘유치권 취득 전에 근저당권이 설정되었다거나(= 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나)’ ‘유치권 취득 전에 근저당권이 설정되었고 그 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었어도’가 된다. 그렇다면 (b)는 ‘저당권 등기가 된 시점(저당권 성립등기 시점)’과 ‘저당권 등기 후 저당권에 기해 경매를 신청하여 경매개시 결정 등기가 된 시점(압류등기 시점)’을 구분하는 것을 전제로 하는 것이 된다. 즉 대판2008다70763 사건에서는, 대판2005다22688에서 문제로 되지 않았던 문제, 즉 유치권의 대항력을 판단할 저당권의 등기시점으로 압류등기 시점이 아닌 저당권의 성립등기 시점이 기준이 되어야 하는 것 아닌가가 문제되었음을 짐작할 수 있다.
그런데 대판2008다70763의 판결문은 그다지 친절하지 않았다. 대판2008다70763의 판결문 전체와 사실관계를 맞추어 읽으면 유치권 대항력 부정의 취지의 주장을 배척하였다는 점에서 유치권의 대항력을 긍정한 셈이다. 그래서 결과만 놓고 보면 대판2008다70763은 대판2005다22688에서 개진된 유치권 대항력의 제한 법리 적용에 우호적이지 않다고 볼 여지가 없지 않다. 하지만 대판2008다70763이 말하는 바는 이 사건의 경우 유치권 확인의 필요가 있으므로 그 확인 없이 바로 유치권 대항력의 유무를 판단할 수는 없다는 것이었다는 점에서, 이 판결에 대판2005다22688에서 개진된 유치권 대항력의 제한법리의 적용을 부정하는 의미를 부여할 수는 없을 것이다.39) 그런데 대판2008다70763의 표현의 애매함은 거기서 그치지 않았다. 정작 중요한 내용, 즉 유치권의 대항력 판단을 위한 시점으로 저당권 성립등기 시점과 압류등기 시점 중에 후자를 택하는 중요한 내용을 ‘달리 볼 것은 아니다’라는 애매한 표현을 사용하여 설시하고 있는 것이다. 결국 대판2008다70763의 의미는 해당 판결문 자체보다 이후에 나온 대판2011다55214와 대판2009다19246의 판결문을 통해
보다 분명하게 드러나게 되었다.
| 39) 한국사법행정학회, 주석 민사집행법, 제91조, 2012, 325면 이하 참조 |
| 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인][공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다. 그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다. 관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다 . (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복 |
| 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 [건물명도등][공2012상,4] 【판시사항】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극) [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 4점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 제5점에 대하여 가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. 원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제6점에 대하여 원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 제7점에 대하여 원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. |
그리하여 대판2011다55214와 대판2009다19246을 보면 자신들이 대판2005다22688에서 개진된 유치권 대항력 제한 법리의 연장선에 있음을 분명히 하고 있는데, 특히 대판2011다55214는 대판2008다70763을 대판2005다22688과 같은 취지를 가지는 판결로 인용하고 있다. 그렇지만 필자의 생각에 대판2011다55214와 대판2009다19246의 의미는 무엇보다 유치권의 대항력을 판단할 기준 시점을 분명하게 말해준 데에 있다. 저당권 실행을 위한 경매사건이 아닌강제경매사건인 대판2005다22688에 설시되어 있는 “압류의 효력이 발생한 이후에”를 저당권 사건에도 적용시켜 ‘저당권의 성립등기 시점’이 아닌 ‘저당권에 의한 경매개시 결정등기 시점(압류등기 시점)’을 판단의 기준으로 하여야한다고 분명하게 말해 주고 있는 것이다.
(5) 유치권의 대항력 유무를 판단하는 등기시점과 관련된 문제
유치권과 저당권 사이의 대항력 유무를 저당권의 등기 시점을 기준으로 판단하는 것은 기본적으로 옳을 것이다. 하지만 그 등기시점이 저당권 성립등기 시점이 아니라 압류등기 시점, 즉 경매개시결정등기 시점인 것은 문제의 여지를 남긴다. 유치권의 대항 문제는 일단은 유치권자의 매수인에 대한 대항 문제이지만, 저당권자가 담보권실행을 위한 경매를 신청한 경우 유치권자의 매수인에 대한 대항 여부를 판단하는 기준이 되는 것은 유치권자와 저당권자의 관계라는 점에서 유치권자의 저당권자에 대한 대항 문제로 전환되는데, 저당권자의 권리는 저당권 설정의 등기시점을 기준으로 물권적 대항력을 가지기 때문이다. 저당권자가 다른 채권자들에 비해 우선변제권을 가지고 있음이 등기를 통해 공시되고 있고, 그 우선변제권은 경매를 통해 실현되는 것을 예정하고 있는데, 그 저당권에 의한 경매 신청이 언제 이루어졌는가에 따라 저당권의 유치권에 대한 대항력이 달라질 수 있다면 이는 저당권자의 우선변제권을 부당하게 제한하는 것이 될 수 있다. 그런 맥락에서 보면 ‘저당권 등기가 된 시점(성립등기 시점)’과 ‘저당권 등기 후 저당권에 기해 경매를 신청하여 경매개시 결정 등기가 된 시점(압류등기 시점)’이 개념적으로 구분되지 않을 수는 없되 대항력 문제와 관련하여서는 저당권의 성립등기 시점을 기준으로 하는 편이 저당권의 기본 구조에 더 맞아 보인다.40)
| 40) 이는 후술(IV.2)하겠지만, 유치권 개정안에 따를 때 본래의 저당권과 현행 유치권 대용이 될 저당권 사이의 순위가 기본적으로 저당권의 성립 시점에 의해 판단되게 된다는 점을 역으로 반영하면 더욱 그러하다. |
더 근본적으로 저당권의 성립등기 시점과 압류등기 시점 사이의 판단 기준선택 문제는 유치권과 저당권을 어떤 시점인가를 기준으로 하여 우위를 판단하는 것의 내재적 한계의 문제와도 연결되어 있다. 저당권의 어떤 등기 시점이 문제로 되는 것은 결국 그 저당권을 유치권에 대항시키기 위함인데, 우리 민법이 담보물권 사이의 선후가 문제될 때 기본적으로 시간적 선후를 기준으로 삼는 것은 유치권에서는 통용이 되지 않는다고 해야 한다. 유치권은 사실적 지배를 의미하는 점유에 기반하는 현재의 권리이며, 등기를 통해 성립되거나 공시
되는 권리도 아니기 때문이다.41) 그렇다면 시간적 선후 기준이 통용되는 저당권과 시간적 선후 기준이 통용되지 않는 유치권을 놓고 둘 사이를 시간적 선후를 기준으로 판단하는 것은 불합리하다고 할 수 있다. 이 불합리는 또한 유치권의 성립/불성립과 유치권의 대항력은 별개라는 사실과 연결되어 있기도 하다. 유치권의 성립은 민법 제320조에 따라 법이 요구하고 있는 성립요건을 갖추었는가로 판단될 뿐이다. 그러므로 유치권의 성립과 저당권을 상대로 하는 유치권의 대항력 문제는 직접적으로 연결되지 않는다고 할 수 있다.42) 유치권의 대항력에서 문제되는 것이 유치권 성립 시점과 저당권 등기(성립등기든 경매개시결정등기든) 시점이라는 점에서 유치권의 성립과 유치권의 대항력을 연결시켜 볼 수는 있겠지만 그와 같은 연결에는 법리적 무리가 따르게 되는 것이다. 저당권 등기 시점은 등기부에 기록이 되어 있으므로 고정이 된다고 하더라도, 유치권 성립 시점은 등기부에 기록되어 고정되는 것이 아닌 데다, 유치권 성립 시점을 결정하는 채권의 성립 시점, 채권의 변제기, 유치물 점유 개시 시점 등의 여러 시간적 요소 면에서 변수가 많아서, 그렇게 무리해서 도출된 결론에 유치권의 생사(대항력 있는 유치권/대항력 없는 유치권)를 맡기는 것은 타당하기 어렵게 된다. 이보다는, 일단 성립한 유치권은 성립 시점과 무관하게 물권적인 대항력을 가지는만큼 담보권실행을 위한 경매에서 유치권
은 항상 인수의 대상이 된다고 하는 편이 오히려 설득력이 있을 수 있다. 최근에 나온 유치권의 대항력을 부정하는 취지의 판결들에도 불구하고 유치권의 대항력을 항상 긍정하는 학설의 태도, 즉 유치권의 인수를 제한하기 위하여 유치권의 대항력 법리를 사용하는 것에 부정적인 학설의 태도에 별다른 움직임이 보이지 않는 것은 어쩌면 그런 이유에서 일지도 모른다.
| 41) 오시영, 235면 참조. 42) 문정일, 435면; 조용현, 247면 참조; 오시영, 219면 이하 참조; 이재성, 유치권자가 신청한 경매의 성격, 인권과 정의 통권 제196호, 1992, 25면 참조. 필자는 대판2008다70763을 같은 맥락으로 읽을 수 있다고 생각한다. |
그런 한편 위와 같은 난점들에도 불구하고 판례가 유치권이 압류등기 시점보다 먼저 성립하였는가 혹은 늦게 성립하였는가라는 시점적 판단 기준을 고수하며 유치권을 대항력을 가지는 유치권과 대항력을 가지지 못하는 유치권으로 나누고 있는 것은 유치권자과 저당권자 사이의 이해를 조절하기 위한 타협책이라고 말할 수도 있다. 유치권 제도의 순수 논리상으로는 유치권의 대항력을 항상 인정해야 하지만, 유치권의 오남용을 생각하면 유치권의 대항력을 제한할 현실적인 필요성도 분명히 있다고 할 때, 그렇다면 그 중간의 어떤 시점을 취하는 것이 적절한지는 상대성을 가지게 된다. 유치권의 대항력 유무의 판단 기준을 시간적으로 선행하는 저당권 성립등기 시점보다 후행하는 압류등기 시점으로 삼을 때 저당권에 대해 대항력을 가지는 유치권이 상대적으로 늘어나게 된다. 요컨대 저당권 등기 시점 중에 압류등기 시점을 선택한 것은 판례가 유치권의 대항력 법리를 사용하는 쪽으로 방향을 굳히기는 하였지만, 유치권의 대항력 법리를 상대적으로 조심스럽게 사용하고자 하는 태도를 취한 결과로 평가할 수도 있는 것이다.
5. 유치권자가 경매신청을 하였는데 저당권자가 있는 경우
(1) 유치권에 의한 경매로 처리 – 유치권 소멸주의
이 유형은 채권자로 저당권자와 유치권자가 공존하는 네 가지 상황 중에 유치권자가 경매를 신청하였는데 저당권자가 존재함에도 불구하고 그 저당권자가 경매를 신청하지 않는 경우이다. 이때에는 저당권자가 존재함에도 불구하고 유치권에 의한 경매가 실시되게 된다. 저당권자가 경매를 신청하지 않은 이상 담보권실행을 위한 경매로 진행할 수는 없어서이다. 그리고 유치권에 의한 경매로 실시되는 한 유치권이라는 부담은 소멸된다.
그런데 저당권자가 경매를 신청하지 않은 이 경우에도 저당권은 힘을 발휘할 여지가 있다. 유치권자가 경매신청을 하였는데 우선변제권자인 저당권자가 있는 경우에는 아무리 저당권자가 별다른 반응을 보이지 않는다고 하더라도 등기부를 통해 저당권자의 존재가 드러나기 때문이다. 이로 인해 저당권자가 경매를 신청하면 담보권실행을 위한 경매가 진행될 상황에서 저당권자가 경매를 신청하지 아니하였다면 유치권자에 의한 경매 신청에 불허결정을 해야만 하는가의 문제가 생긴다. 저당권의 존재만으로는 다른 경매신청자의 경매를
막을 수는 없을 터이므로 아마도 이 경우에는 유치권에 의한 경매를 허용하여야만 할 것이다. 이와 연결되어서 다시, 이 상황에서 어차피 경매가 진행될 것이라면 비록 저당권자가 경매를 신청하지 않았더라도 해당 경매를 담보권실행을 위한 경매로 진행할 수도 있지 않은가가 문제로 될 수 있다. 이와 관련하여서는 경매신청권자가 경매를 신청하지 않는 이상 그 성격의 경매가 신청된 것으로 진행시키기는 곤란하다고 하지 않을 수 없으므로 신청된 경매인 유치권에 의한 경매로 진행시키는 것이 바람직하다고 하겠다.
(2) 저당권자에게 배당하는 문제
그렇다면 다음으로, 유치권에 의한 경매가 진행되는 경우 경매를 신청하는 등의 반응을 보이지는 않지만 등기부를 통해 존재가 드러나는 저당권자의 저당권을 어떻게 취급할 것인지가 문제로 된다. 저당권의 존재가 등기부를 통해 드러나고 민사집행법 제91조 제2항에 의해 어떤 경매에서든 저당권은 소멸됨을 고려하면 설령 저당권자가 별다른 반응을 보이지 않았다고 하더라도 저당권자에게 배당을 하여야만 할 것이다.
그리하여 저당권자에게 배당을 하게 되면, 그 다음은 저당권자의 배당순위가 문제로 된다. 이 문제를 놓고 먼저 하게 되는 생각으로는, 이 경우 경매가 어쨌거나 유치권자에 의한 경매이고 저당권자가 적극적으로 경매에 참가한 것이 아닌 만큼 유치권을 저당권보다 우위에 두어 유치권자로 하여금 매각대금에서 우선적으로 배당을 받는 것을 허용할 수 있을 것이라는 것이다.43) 유치권자가 가지는 것은 사실상 우선변제권에 불과하지만 저당권자가 경매에 적극적으로 참가하고 있지 않은 만큼 유치권자에게 먼저 배당하고 남는 것이 있으면 등기부에 나타나 있는 저당권자에게 배당을 하는 방법을 생각해 볼 수 있는 것이다. 하지만, 비록 유치권자가 신청한 경매라고 하더라도 저당권의 존재를 고려하는 이상 저당권의 우선변제권으로서의 효력도 고려해 할 것이고, 그렇다면 저당권자가 적극적으로 경매에 참가하지 않았더라도 저당권자의 본래적 지위에 맞추어 유치권자보다 저당권자에게 우선적으로 배당하는 방법이 더 설득력이 있다고 해야 한다. 즉 저당권자와 유치권자가 공존하는 경우 담보권 실행을 위한 경매가 실시되는 것이 일반적인데 그 경우 매각대금이 저당권자에게 우선적으로 배당되므로, 저당권자와 유치권자가 공존하면서 유치권에 의한 경매가 실시되는 경우에도 매각대금이 유치권자보다 저당권자에게 우선적으로 배당되는 것이 더 바람직하다는 것이다. 이 문제와 관련하여 판례는 저당권자를 유치권자보다 우선시키고 있는 것으로 보인다. 대판2011다35593의 판결문을 보면 유치권에 의한 경매에서도 우선채권자의 배당요구가 허용된다고 하고 있는데 우선채권자라는 표현 자체가 우선변제권자의 우선변제권 인정에 다름이 아닌 것으로 읽히기 때문이다.
| 43) 신국미, 유치권자에 의한 경매(민법 제322조)에 관한 의문, 재산법연구 제25권 1호, 2008, 96면; 이상태, 27면. |
| 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다35593 판결 [건물명도][미간행] 【판시사항】 [1] 민법 제322조 제1항에 따른 유치권에 의한 경매가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되는지 여부(적극)와 유치권자의 배당순위 (=일반채권자와 동일한 순위) 및 집행법원이 매각조건 변경결정을 통해 목적부동산 위의 부담을 매수인이 인수하도록 정할 수 있는지 여부 (적극) [2] 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어진 경우, 유치권이 소멸하는지 여부 (소극) [3] 유치권자인 갑의 신청으로 점포 등에 대하여 유치권에 의한 경매절차가 개시되어 진행되던 중 근저당권자의 신청으로 점포 등에 대해 경매절차가 개시되어 유치권에 기한 경매절차는 정지되었고 을이 담보권 실행 등을 위한 경매절차에서 점포를 낙찰받아 소유권을 취득하였는데, 이후 점포에 대하여 다시 개시된 경매절차에서 병 등이 점포를 낙찰받아 소유권을 취득한 사안에서, 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 을이 경매절차에서 점포를 낙찰받아 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 보아야 하므로, 유치권자인 갑은 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 점포를 유치할 권리가 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례 【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제111조, 제268조, 제274조 제1항, 민법 제322조 제1항 [2] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 제274조 제2항, 민법 제322조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정(공2011하, 1437) 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 민중종합건설 주식회사 【원심판결】 서울남부지법 2011. 4. 7. 선고 2010나4849 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1, 2점에 대하여 민법 제322조 제1항에 의하여 실시되는 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 봄이 상당하다. 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다 ( 대법원 2011. 6. 15.자 2010마1059 결정, 대법원 2011. 6. 17.자 2009마2063 결정 등 참조). 그런데 부동산에 관한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차에서의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고( 민사집행법 제91조 제5항, 제268조), 유치권에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 정지되도록 되어 있으므로( 민사집행법 제274조 제2항), 유치권에 의한 경매절차가 정지된 상태에서 그 목적물에 대한 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행되어 매각이 이루어졌다면, 유치권에 의한 경매절차가 소멸주의를 원칙으로 하여 진행된 경우와는 달리 그 유치권은 소멸하지 않는다고 봄이 상당하다. 원심은 그 채택 증거에 의하여 2004. 11. 16. 유치권자인 피고의 신청으로 이 사건 점포를 포함한 이 사건 건물에 대하여 서울남부지방법원 2004타경41559호로 유치권에 의한 경매절차가 개시된 사실, 위 경매절차의 진행 중 근저당권자 주식회사 우리은행의 신청으로 이 사건 점포 등에 대해 위 법원 2004타경49041호로 임의경매절차가 개시되었고, 이에 따라 위 유치권에 기한 경매절차는 정지된 사실, 소외인은 위 2004타경49041호 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실, 이후 이 사건 점포에 대하여 다시 위 법원 2008타경10829호로 임의경매절차가 개시되자 원고들이 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받고 2009. 7. 16. 그 매각대금을 납부하여 소유권을 취득한 사실을 인정한 다음, 위 유치권에 의한 경매절차는 근저당권에 의한 임의경매절차가 개시됨으로써 정지되었고 소외인은 그 임의경매절차에서 이 사건 점포를 낙찰받아 그 유치권 부담까지 함께 인수받았다고 봄이 상당하므로, 유치권자인 피고는 이 사건 공사대금 중 미변제된 부분을 모두 변제받을 때까지 이 사건 점포를 유치할 권리가 있다고 판단하여 원고들의 인도청구를 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 유치권에 의한 경매절차의 정지 및 유치권 소멸에 관한 법리오해나 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이에 관한 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 2. 제3점에 대하여 원심은, 피고가 유치물의 보존행위를 벗어난 사용을 하였으므로 원고들의 유치권 소멸 청구의 의사표시에 따라 이 사건 점포에 대한 피고의 유치권이 소멸하였다는 취지의 원고들 주장에 대하여, 피고가 이 사건 점포를 훼손하거나 효용을 해하였음을 인정할 증거가 없고 그 판시와 같은 사정에 비추어 피고가 이 사건 점포를 본점소재지로 등기하고 사무실로 사용하고 있다는 사실만으로는 이 사건 점포의 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하고 있다고 단정하기 어렵다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권 소멸청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
그런데 유치권자와 저당권자가 모두 존재하되 유치권에 의한 경매가 이루어지는 이와 같은 경우에 배당에서 저당권자를 유치권자보다 우위에 두는 것은 유치권자에게 절대적으로 불리한 것이 아닐 수 있다. 유치권자가 자신이 신청한 유치권에 의한 경매의 결과로 유치권을 소멸당하되 배당에서는 저당권자에게 뒤지는 것이 싫다면 유치권이 존속하는 상황에 – 유치권자 자신이 경매를 신청하지 않음으로써 유치권이 존속하는 상황에 자신을 두든 혹은 마침 저당권자가 경매를 신청하여 유치권이 존속하는 상황에 처하게 되든 – 있을 수 있기 때문이다. 또한 유치권에 의한 경매의 경우에 저당권자를 유치권자보다 우위에 두는 것이 유치권자에게 절대적으로 불리한 것이 아닐 수 있음은 유치권자에 의한 경매의 경제적 유리 혹은 불리를 계산해 봐도 그러하다. 유치권자가 경매를 신청하되 저당권자는 소극적으로 머물러 경매자체는 유치권에 의한 경매가 되고 그에 따라 유치권 소멸주의가 적용되어 목적물이 매각될 때가 저당권자가 경매를 신청하여 유치권 인수주의가 적용되어 목적물이 매각될 때보다 매각대금이 큰 것이 보통이다. 그렇다면 유치권자가 신청하여 유치권 소멸주의로 경매를 진행시키고 그 매각대금에서 저당권자를 우선시키고 나머지에서 유치권자가 배당을 받는 경우와, 저당권자가 신청하여 유치권 인수주의로 경매를 진행시켜서 경매를 거쳤음에도 유치권자의 채권이 실현되지 못하고 새로이 유치물의 소유자가 된 매수인의 경제적 상황에 채권의 실현을 의존해야만 하는 경우 사이에, 어느 쪽이 유치권자에게 유리할 것이라고 판단할 것인지는 그야말로 유치권자가 처한 상황에 따라 본인의 마음에 달려있을 것이기 때문이다.
그런 한편, 저당권자가 존재하고 그 저당권자에게 배당을 하게 되는 상황이라면 아무리 해당경매가 담보권실행을 위한 경매가 아니라 유치권에 의한 경매라는 이름을 가진다고 하더라도 경매는 유치권 소멸주의가 아닌 유치권 인수주의로 진행되어야 하지 않는가라는 생각을 해 볼 수도 있다. 대결2010마1059가 나오기 전에는 유치권이 있는 경매는 유치권 인수주의를 원칙으로 삼았으므로 위와 같은 경우에 유치권 인수주의로 진행된다고 하는 편이 설득력을 가졌었다. 하지만 유치권에 의한 경매의 경우에는 유치권 소멸주의가 원칙이라는 대결2010마1059가 나온 후로는 아무리 저당권자가 존재하여 그에게 담보권 실행을 위한 경매 때와 비슷한 순위로 배당을 하여야 한다고 하더라도 유치권 인수주의가 아닌 유치권 소멸주의로 경매를 진행해야 하는 것이 된다.
이 대목에서는 대결2009마2063이 참조가치를 가진다. 저당권이 먼저 설정되어 있는 상태에서 유치권에 의한 경매가 신청된 이 사건의 사실관계 부분은 유치권자의 경매 신청에 저당권자가 어떤 식의 반응을 보였는지 보여주고 있지는 않지만, 대결2009마2063은 해당 경매를 유치권을 소멸시키고 진행해야하는 유치권에 의한 경매로 성격 규명을 하고 있다.44)
| 44) 이 사건 유치권에 의한 경매는 결국 취소되었다. 그러나 그 취소 이유는 사건 경매를 유치권을 소멸시키고 유치권에 의한 경매로 진행시키는 것이 문제라서가 아니라, 잉여주의가 적용되어서였다. |
(3) 저당권자의 존재에도 불구하고 유치권에 의한 경매가 실시되는 경우에 유치권의 대항력 문제
그런데 위와 같은 분석은 유치권이 저당권을 상대로 대항력을 가지는 경우에는 그대로 통용될 수 있지만, 유치권이 저당권에 대항력을 가지지 못하는 경우라면 얘기는 달라진다. 유치권자가 경매신청을 하였는데 저당권자가 소극적인 반응을 보였다고 하여 저당권에 대항력을 가지지 못하는 유치권임에도 불구하고 유치권에 의한 경매를 진행시킬 것인지, 저당권에 대항력을 가지지 못하는 유치권인 만큼 경매불허결정을 내려야 하는 것은 아닌지를 고려해보지 않을 수 없는 것이다. 하지만 그런 경우라 하더라도 일단 유치권에 의한 경매를 허용하여야 할 것으로 보인다. 유치권의 저당권에 대한 대항력 유무는 저당권의 등기 시점만으로 판단되는 것이 아니고 유치권의 성립 시점도 비교되어 판단되는 까닭에 저당권자가 경매에 참가하지 않고 소극적으로 머무는 한 유치권의 대항력 유무가 정확하게 드러나지 않을 수도 있기 때문이다. 유치권자의 유치권에 기한 경매신청에도 불구하고 유치권에 대항력이 없는 것이 분명한 상황이라면 아마도 저당권자는 해당 경매가 유치권에 의한 경매로 진행되는 것을 그냥 두며 소극적으로 머물러 있지는 않을 것이기에, 저당권자의 적극적인 행동을 끌어낼 수 있다는 점에서도 유치권에 의한 경매를 허용하는 편이 더 바람직할 것이다.
Ⅳ. 유치권 관련 민사법 개정안과 유치권의 대항력
1. 현행 규정과 판례에 따를 때 유치권의 대항력
앞 III에서 필자는 유치권이 있는 경매들을 가능한 경우의 수대로 나누어 각 경우에 어떤 형태로 경매가 이루어지고, 유치권은 인수되는지 혹은 소멸되는지를 살펴본 후, 그 내용을 바탕으로 각 경우에 유치권의 대항력이 문제로 되는지, 그리고 유치권의 대항력이 문제로 되고 있다면 구체적으로 어떻게 표출되고 있는지를 고찰하였다. 이를 정리하면 다음과 같다.
우선, 유치권이 있는 경매의 경우들 중에서 유치권자가 경매신청을 하였고 그 유치권자만 있는 경우(III.1.)에는 유치권의 대항력 문제는 발생하지 않는다. 유치권이 소멸되어 버릴 뿐만 아니라 상황상 유치권자와 대항할 상대도 존재하지 않기 때문이다.
다음, 유치권자가 경매신청을 하였는데 별 반응을 보이지 않은 일반채권자가 있는 경우(III.3.)나 유치권자가 경매신청을 하였는데 별 반응을 보이지 않은 저당권자가 있는 경우(III.5.)에도 유치권의 대항력은 본격적으로 문제로 되지는 않는다. 이들 경우에 경매는 유치권에 의한 경매가 되는데 그로 인해 유치권이 소멸되게 되므로 유치권의 인수를 제한하는 기능을 하는 유치권의 대항력 법리가 작동할 필요가 그다지 없기 때문이다. 그렇지만 유치권자가 대항할 상대인 다른 채권자들이 존재하기는 한다는 점에서 일종의 유치권의 대항력을 논할 수는 있다. 특히 유치권자가 경매신청을 하였을 때 그 유치권이 일반채권자나 저당권자를 상대로 대항력을 가지는 유치권임이 확인되어야만 그 경매를 허용할 것인지가 문제로 된다. 하지만 그렇다고 하더라도 이들 경우에 유치권의 대항력이 본격적으로 문제될 수 없는 것은 여전하다. 이들 경우에 유치권의 대항력이 본격적으로 문제될 수 없는 것은 유치권자의 경매신청에 일반채권자나 저당권자가 별 반응을 보이지 않으면 어차피 유치권에 의한 경매로 실시될 수밖에 없다는 경매의 형식 차원의 이유에서만은 아니다. 보다 실질적인 이유는 도대체가 일반채권자나 저당권자가 경매에(혹은 소송에) 적극적으로 개입을 하여야만 유치권자와 일반채권자 혹은 유치권자와 저당권자 사이의 대항력을 판단할 자료를 얻을 수 있기 때문이다. 그러므로 이들 경우에는 유치권자의 경매신청은 대항력 여부에 대한 판단 없이 허용되어야 할 것이다.
그 다음은, 일반채권자가 경매신청을 하였는데 유치권자가 있는 경우 (III.2.)와 저당권자가 경매신청을 하였는데 유치권자가 있는 경우(III.4.)인데 바로 이때 유치권의 대항력이 본격적으로 문제로 된다. 이들 경우에 경매는 강제경매 혹은 담보권실행을 위한 경매가 되는데, 이들 일반경매의 경우에는 앞에서 살폈듯이 종래 유치권 인수주의가 적용되고 있다. 그런데 유치권의 인수는 매각대금의 수준을 낮춤으로서 일반채권자나 저당권자의 채권실현에 직접적으로 영향을 미칠 뿐만 아니라 목적물을 둘러싼 법률관계가 매각 이후로 한층 복잡해질 수 있다는 점에서 경매를 어렵게 하는 까닭에 유치권의 인수를 제한할 필요성이 주장되었고, 그 필요에 상응하여 개발된 것이 유치권의 대항력 법리이다. 유치권이 문제의 일반채권에 대항력을 가지지 못하면 또는 유치권이 문제의 저당권에 대항력을 가지지 못하면 아무리 해당 경매가 일반경매로서 유치권 인수주의로 실시되는 것이 원칙이라고 하더라도 유치권에 대항력이 없다는 사정상 유치권을 인수대상에서 배제시켜버리는 것이 유치권의 대항력 법리가 맡은 역할인 것이다.
그런데 이와 같은 유치권의 대항력 문제는 유치권자와 일반채권자 사이보다는 유치권자와 저당권자 사이에서 보다 정밀하게 드러난다. 유치권자와 일반채권자 또는 유치권자와 저당권자 사이의 대항력을 판단할 때 각 권리를 우위에 두게 하는 시점이 동원되는데 그 시점을 판단할 때 등기를 통해 권리 시점이 공시되어 있는 저당권의 경우가 그렇지 아니한 일반채권의 경우보다 한층 치밀한 법리 전개가 가능하기 때문이다.
그리하여 유치권자와 저당권자 사이의 대항력 법리를 살펴보면 판례는 유치권이 저당권보다 먼저 성립한 경우에는 유치권의 대항력을 제한하지 않되, 유치권이 저당권보다 나중에 성립한 경우에는 유치권의 대항력을 제한한다고 하였다. 그리고 그 먼저 성립 혹은 나중에 성립을 판단하는 시간적 기준이 저당권 성립등기 시점이 아니라 압류등기(저당권에 기한 경매개시결정 등기) 시점임을 분명히 하였다.45)
| 45) 대판2011다55214, 대판2009다19246 참조. 이와 같은 태도는 일반채권의 경우에 압류등기 시점을 대항력 판단의 기준으로 하고 있는 것과 균형을 이루기는 한다. 이 문제에 관해서는 앞의 III. 4. 저당권자가 경매신청을 하였는데 유치권자가 있는 경우 부분에서 상세히 논한 바 있다. |
| 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인][공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다. 그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다. 관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다. (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복 |
| 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 [건물명도등][공2012상,4] 【판시사항】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극) [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례. 【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 4점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 제5점에 대하여 가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다. 원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 제6점에 대하여 원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 제7점에 대하여 원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈 |
이처럼 유치권의 대항력 법리는 조금씩 정치해져 가고는 있지만 여전히 유치권의 저당권자에 대한 대항력 법리의 세부에는 해결 상태가 분명치 않은 난점들이 존재한다. 우선 저당권이 등기를 통해 정확한 시점을 가지는 것에 비해 유치권은 점유 시기와 피담보채권의 변제기에서 추출되는 시점을 가지는 까닭에 시점 비교가 왜곡될 수 있다는 점이다. 그리고 저당권이 저당권의 성립 시점인 등기 시점과 저당권에 기해 경매개시결정 등기를 한 시점이라는 두 개의 등기 시점을 가질 수 있다는 것도 어느 시점을 기준으로 할 것인가에 따라 유치권의 대항력 여부가 좌우될 수 있으므로 문제이다. 그런 한편, 가장 기본적이고도 복잡한 문제는 유치권의 성립과 유치권이 대항력을 가진다는 것은 별개라는 데에 있다. 현행 민법 제320조 이하 유치권의 성립 및 그에 따른 효력 규정에서 유치권의 대항력을 제한할 논거를 추출해내기는 쉽지 않다. 유치권은 성립요건을 갖추어 일단 존재하게 되면 그 효력을 발휘하기에 충분하며, 그 효력은 목적 부동산이 일반경매에 처하게 되었을 때 특별한 사정이 없는 한 인수되는 것도 포함한다. 이런 시각에서 보면 판례가 전개하고 있는 유치권의 대항력 법리는 유치권자 이외의 채권자가 존재한다는 사실과 그 채권자에 의한 압류등기가 유치권의 성립 시점보다 빠른 등기 시점을 가진다는 사실을 들어 유치권의 효력을 제한하려 하는 것인데, 존재는 하되 제 효력을 갖지 못한다는 점에서 소멸된 것과 마찬가지로 취급되는 유치권이라는 개념은 민법과 민사집행법에 규정되어 있는 유치권의 속성에 맞지 않는다. 그래서 종래 학설은 다른 채권자의 압류등기 시점을 기준으로 유치권의 대항력 유무를 판단하여 유치권의 인수를 제한하는 유치권의 대항력 법리를 사용하는 것에 부정적이었다.46)하지만 판례는 유치권의 인수 제한이 필요하다는 현실 편에 서는 쪽을 택했고, 대판2005다22688 이후 유치권의 대항력을 부정하는 취지의 결론을 내는 경우를 조금씩 늘려가고 있었다. 47)
| 46) 박상언, 371면 이하; 오시영, 219면 이하. 47) 한국사법행정학회, 주석 민사소송법, 제91조, 2012, 326면 이하. |
2. 입법예고된 개정안에 따를 때 유치권의 저당권에 대한 대항력
그런데 위와 같은 현행법과 판례상 유치권의 대항력 법리는 입법예고된 개정안이48) 그대로 확정될 경우 커다란 변화를 겪을 것으로 예상된다. 그리고 그 변화는 대항력 법리의 발전에 수반하여 이루어지는 것이 아니라, 유치권 제도의 급변에 따라 강제되는 것이 될 것으로 보인다.
| 48) 이번 개정안 전반에 관한 자료로는 윤진수, 유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안, 2012년 민법개정의 성과와 과제 (2012 한국민사법학회 동계학술대회 발표논문집), 1면 이하를 참조하라. |
일단 이글 시작하는 말 부분에서도 언급하였듯이 민법 개정안 제320조에 따르면49) 등기된 부동산에 관한 한 기존의 유치권 제도가 폐지된다. 그렇다면 이미 등기된 부동산의 경우에는 유치권이 성립할 수 없으므로 유치권자와 저당권자 사이에 유치권의 대항력이 문제될 일도 없게 된다. 하지만 기존과는 다른 맥락에서 대항력이 문제될 수는 있을 것이다. 개정안 제372조의2에 따르면50) 등기된 부동산에는 유치권 대신 저당권 설정청구권이 인정된다고 하는데 이 청구권을 근거로 하여 저당권을 설정하면 본래의 저당권과 (이전 같으면 유치
권이 되었을)저당권 사이에 순위 문제가 생기게 된다. 이 순위 문제는 저당권의 등기와 피담보채권의 변제기를 기준으로 판단될 일종의 대항력 문제의 변형이라고 할 것이다. 그런 한편 민법 개정안 제320조는 미등기 부동산에 대해서는 여전히 유치권의 성립을 인정한다. 그런데 개정안 제372조의2에 따르면 미등기 부동산의 유치권자는 해당 부동산이 등기되면 바로 유치권을 저당권으로 등기해 줄 것을 소로서 청구할 수 있고, 그와 같은 청구권은 부동산이 등기된 날로부터 6개월 내에 소로서 행사하지 아니하면 소멸한다고 한다. 이는 등기
부동산을 두고 최장으로 대략 6개월간 유치권과 저당권이 공존할 수 있다는 의미이며, 이로 인해 개정안 아래서도 기존과 같은 유치권의 대항력 법리가 문제로 될 수 있다는 추론이 가능하게 된다.
| 49) 민법 개정안 제320조 [유치권의 내용] ① 타인의 동산을 점유한 자는 그 동산에 대한 비용지출로 인한 채권 또는 그 동산으로 인한 손해배상채권이 변제기에 있는 경 우에는 변제를 받을 때까지 그 동산을 유치할 권리가 있다. 유가증권의 경우에도 이와 같다. ② 타인의 미등기 부동산을 점유한 자에 대해서도 제1항을 준용한다. 이 경우 그 부동산에 제1항의 채권을 담보하기 위하여 제372조의2에 따른 저당권설정등기를 한 때 또는 저당권설정등기를 청구할 수 있는 권리가 소멸된 때에는 유치권이 소멸한다. ③ 제1항과 제2항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에는 적용하지 아니한다. 50) 민법 개정안 제372조의2 [부동산 유치권자의 저당권설정청구권] ① 제320조 제2항에 의한 부동산 유치권자는 그 부동산이 등기된 때에는 부동산 소유자에 대해서 그 피담보채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 유치권이 성립한 후 부동산의 소유권을 취득한 자에 대해서도 또한 같다. ② 제1항의 권리는 채권자가 그 부동산이 등기된 날로부터 6개월 내에 소로써 행사하지 아니하면 소멸한다. ③ 제1항에 따른 저당권은 그 채권의 변제기에 설정된 것으로 본다 |
그렇다면 이제 민법 개정안에 따라 인정될 부동산 유치권의 경우에도 기존의 유치권 대항력 법리가 문제로 될 것인지를 검토해 보자. 먼저, 기존의 법리로 볼 때 유치권이 저당권에 기한 압류등기보다 먼저 성립하여 유치권이 대항력을 가지고, 그래서 유치권 대항력 법리를 사용하여 유치권의 인수를 제한할 수는 없는 경우를 보자. 이와 같은 경우에는, 개정안에 따라도 유치권과 저당권 사이의 대항력이 검토될 수는 있겠지만, 그렇다고 하더라도 유치권 대항력 법리가 사용될 일은 없을 것이다. 개정안에 따르면 부동산 유치권은 미등기 부
동산에 대해서만 성립이 인정되는데 동일한 부동산 위의 저당권은 그 부동산이 등기되어야만 성립될 수 있으니 개정안 아래서 모든 유치권은 저당권보다 먼저 성립한 것일 수밖에 없게 된다. 즉 미등기 부동산인 상태에서 유치권이 성립한 이후 목적 부동산이 등기되면 최장 6개월간 유치권과 저당권이 공존할 수 있으므로 개정안 아래서도 기존과 같은 유치권의 대항력이 문제는 될 수 있되, 항상 유치권이 대항력을 갖는 경우에 해당하게 되어 실제로는 유치권의 대항력 법리가 어떤 역할을 할 일은 없게 되는 것이다. 다음으로, 기존의 법리로 볼 때 유치권이 저당권에 기한 압류등기보다 나중에 성립하여 유치권이 대항력을 가지지 못하고, 그래서 유치권 대항력 법리를 통해 유치권의 인수를 제한할 수 있는 경우를 보자. 그런데, 앞서 보았듯이, 개정안상으로는 이 경우는 있을 수가 없다. 개정안에 따르면 유치권은 미등기 부동산에만 성립이 가능하므로 부동산이 등기되어 있어야만 존재할 수 있는 저당권보다 유치권이 나중에 성립할 수는 없기 때문이다. 대신 현행법상 유치권이 저당권에 기한 압류등기보다 나중에 성립하여 유치권의 대항력이 부정되는 상황은, 개정안상으로는 본래의 저당권과 (이전에는 유치권이 되었을)저당권 사이의 순위가 문제로 되는 상황이 되게 된다.
그 다음으로는, 기존의 유치권의 대항력 법리가 유치권의 인수를 제한하는 목적으로 사용되고 있다는 점과 관련하여, 이번 민법 유치권 규정 개정과 더불어 유치권 인수주의의 해석 근거가 되어주던 민사집행법 제91조가 개정대상이라는 것이 유치권 대항력 법리에 어떤 영향을 미칠 것인지 검토해 보자. 민사집행법 개정안을 보면 제91조 중에서도 유치권 인수주의의 직접적인 해석 근거였던 제5항이 삭제의 대상으로 되어 있다는 점이 바로 눈에 들어온다. 기존의 유치권 대항력 법리가 유치권이 인수되는 경우에 그 인수 범위를 제한하기
위해 사용되었음을 고려할 때 유치권 인수주의의 근거 조항이 삭제된다는 사실 자체가 유치권 대항력 법리를 무력하게 만들 것이라고 예상하게 만드는 면이 있다. 그러나 동조항의 삭제가 유치권 대항력 법리의 사용 운명과 직접적으로 연결되어 있다고 단언할 수는 없다. 유치권 인수주의의 해석 근거가 되어주었던 민사집행법 제91조 제5항의 삭제는 그와 대립되는 태도인 유치권 소멸주의의 자동적 선택으로 이어지지 않기 때문이다.51) 그런 한 동조항의 삭제에도 불구하고 경매는 유치권 인수주의를 원칙으로 하여 실시될 수도 있을 것이고, 경매가 유치권 인수주의를 원칙으로 하여 실시될 수 있는 한 기존에 전개되었던 것과 비슷한 맥락의 유치권의 대항력 문제가 존속될 여지를 남기게 된다. 그런 점에서 유치권의 대항력과 관련하여 민사집행법 제91조 제5항의 삭제보다 더 중요한 것은 직접적으로 유치권 소멸주의를 선택한 동법 제91조 제2항의 개정이 된다.52) 즉 제91조 제2항의 개정으로 인해 유치권은 더 이상 인수되지 않고 모두 소멸되므로, 인수되는 유치권의 범위를 제한하기 위한 용도로서 유치권의 대항력 법리는 필요가 없게 된다.
| 51) 소멸주의와 인수주의 사이에 선택이 논리필연적으로 도출되는 것은 아니라는 것이 대판2006다37908 이후의 판례의 입장이다 52) 민사집행법 개정안 제91조 [인수주의와 잉여주의의 선택 등] ② 각부동산 위의 모든 저당권과 유치권은 매각으로 소멸된다 |
| 대법원 2009. 10. 29. 선고 2006다37908 판결 [가등기회복등기][공2009하,1963] 【판시사항】 민법 제269조에 의하여 실시되는 ‘공유물분할을 위한 경매’가 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하는지 여부(원칙적 적극) 및 위와 달리 그 부담을 매수인에게 인수시키는 경우 집행법원이 취할 조치(=매각조건 변경결정과 고지) 【판결요지】 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것)은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러, 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있다. 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 한다. 【참조조문】 민법 제269조, 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것) 제608조 제2항(현행 민사집행법 제91조 제2항, 제3항, 제4항 참조), 제623조(현행 민사집행법 제111조 참조), 제728조(현행 민사집행법 제268조 참조), 제734조(현행 민사집행법 제274조 참조) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박두환) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택외 3인) 【원심판결】 서울고법 2006. 5. 25. 선고 2005나81214 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다. 그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 1이 10분의 1 지분, 제1심 공동피고 제1심 공동피고 1이 10분의 9 지분으로 공유하고 있던 사실, 제1심 공동피고 1의 공유지분에 관하여 소외 2 명의의 가압류등기 및 원고 명의의 가등기가 순차로 마쳐진 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 공유물분할의 소를 제기하여, 법원으로부터 ‘이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 공유지분비율대로 분배한다’는 내용의 판결을 선고받아 확정된 사실, 그에 따라 실시된 경매절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금을 완납한 사실, 그 후 경매법원의 촉탁에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 원고의 가등기가 말소된 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매절차에서 매수인이 위 가압류 등을 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 이 사건 부동산 위의 부담은 피고가 이 사건 부동산을 경락받음으로써 소멸하므로, 경매법원이 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 위 가등기의 말소를 촉탁한 조치에는 아무런 잘못이 없다 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 위 가등기가 소멸되지 않고 피고에게 인수되어야 함을 전제로 피고에 대하여 위 가등기의 회복등기절차에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수 |
Ⅴ. 맺는 말
유치권 관련 민사법 개정안을 그저 개괄해보려 하든 혹은 유치권의 대항력이라는 주제에 맞추어 분석해보려 하든 등기 부동산에 대한 유치권 제도 폐지, 미등기 부동산에 대한 한시적 유치권 인정, 경매절차에서 유치권 소멸주의 채택 등 개정 내용의 거의 전부가 강하게 주의를 끄는 것은 마찬가지이다. 아마도 그 이유는, 시작하는 말 부분에서 언급하였듯이, 유치권 관련 법규정의 개정을 가져온 유치권의 폐해라는 것이 유치권자와 다른 채권자의 갈등(대항)과 연관되어 있기 때문일 것이다.
여하튼 이와 같은 개정안이라면 유치권자와 저당권자 사이에 기존과 같은 유치권의 대항력 법리는 앞으로 전개되지 않을 것으로 예상된다. 그런 한편, 아직 유치권 관련 개정안이 확정된 것이 아니고 그러므로 당연히 시행되지도 않은 현재 상황에서, 필자는 개인적으로 유치권 관련 법개정과 관련하여 약간의 아쉬움을 가지고 있다. 2010년을 전후로 하여 중요한 유치권 판례가 여럿 나오면서 유치권 관련 법리가 – 유치권의 대항력 법리도 포함하여 – 보다 체계적으로 정리될 것을 기대하고 있었는데, 그와 같은 흐름이 법개정에 맞물려 갑작스럽게 중단되는 것은 아닌가라는 생각이 들어서이다. 그렇지만, 개정안이 확정되고 시행되기 전에는 언제든 현행법을 기준으로 판단해야 할 유치권 관련 난제가 사건으로 등장할 수 있다는 점을 생각하면 그럴 경우 과연 법원은 어떤 태도를 보일 것인가에 궁금증 섞인 기대
를 하게 된다.
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