유치권의 문제점과 개정 법률안에 대한 소고 -- 윤철홍

유치권의 문제점과 개정 법률안에 대한 소고 -- 윤철홍 

 

Ⅰ. 서설
Ⅱ. 우리나라 유치권의 운영 현황과 문제점
Ⅲ. 유치권의 개정 법률안에 대한 검토
Ⅳ. 맺음

 

Ⅰ. 서설 

1. 우리 민법 제320조 제1항에서는1) “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다” 고 규정하여, 권리자에게 그 목적물을 계속 점유할 수 있는 대세적인 인도 거절권으로써 유치권을 인정하고 있다. 이러한 유치권은 목적물의 소유자와 채권자 사이에서 계약에 의해 설정되는 약정 담보물권이 아니라 법이 정하고 있는 객관적 요건들이 충족되면(민법 제320조, 상법 제58조 등) 효력이 발생하는 법정 담보물권이다.2) 이러한 유치권은 담보물권이기 때문에 담보물권으로서 공통적인 성질인 부종성, 수반성, 불가분성(민법　제321조)을 지니고 있다. 그러나 담보물의 멸실이나 훼손으로 인한 변형물의 발생을 요건으로 하는 물상대위성은 인정되지 않고 있다. 

1) 이하에서 민법과 유치권에 특별히 특정 국가의 민법이나 유치권이라고 지칭하지 않는 한 우리 민법과 우리나라의 유치권을 의미한다.  2) 대판 2011.11.24, 2009다19246

대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 [건물명도등][공2012상,4] 【판시사항】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부 (소극)  [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매 개시 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 갑이 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는데, 여기서 처분행위란 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다. 다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나, 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다. 따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.  [2] 토지에 대한 담보권 실행 등을 위한 경매가 개시된 후 그 지상건물에 가압류등기가 경료되었는데, 갑이 채무자인 을 주식회사에게서 건물 점유를 이전받아 그 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득하였고, 그 후 건물에 대한 강제경매가 개시되어 병이 토지와 건물을 낙찰받은 사안에서, 건물에 가압류등기가 경료된 후 을 회사가 갑에게 건물 점유를 이전한 것은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로, 갑은 병에게 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 한 사례.   【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 뉴스타시큐리티 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 유지담 외 4인) 【피고, 피상고인】 주식회사 삼일 (소송대리인 법무법인(유한) 에이스 담당변호사 이종찬 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2009. 2. 4. 선고 2008나12385 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 내지 4점에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 원고가 원심 변론종결시까지 주장하지 않았던 사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이거나 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 제5점에 대하여 가. 원심은, 2005. 4.경 원심 판시 별지 제1목록 제1, 2항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시되고 2005. 7.경 같은 목록 제3, 4항 기재 각 토지에 대한 임의경매가 개시된 사실(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 각 토지’라 한다), 2005. 9. 21. 원심 판시 별지 제2목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 가압류등기가 경료되고 2005. 12.경 위 건물에 대한 강제경매가 개시된 사실, 피고는 2005. 10.경 유씨이 주식회사(이하 ‘유씨이’라 한다)로부터 이 사건 건물의 점유를 이전받아 피고의 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 사실, 원고는 위 각 경매절차에서 이 사건 각 토지와 건물을 낙찰받고 2007. 5. 11. 그 대금을 납부함으로써 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 위 각 토지에 대해 임의경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 유씨이가 피고에게 이 사건 건물의 점유를 이전한 것은 위 각 토지에 대한 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아니므로 피고는 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였다.   관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 압류의 처분금지효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  나. 부동산에 가압류등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 되는바, 여기서 처분행위라 함은 당해 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.   다만 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것이 당원의 판례이나( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 상당하다는 취지이다.  따라서 이와 달리 부동산에 가압류등기가 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이를 처분행위로 볼 수는 없다.  원심이, 이 사건 건물에 가압류등기가 경료된 후에 채무자인 유씨이가 피고에게 그 점유를 이전한 것이 처분행위에 해당하여 위 가압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 원고에게 유치권을 주장할 수 없다는 원고의 주장에 대해 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 위와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당하지 않아 가압류의 처분금지효에 저촉되는 것이 아닌 이상, 피고가 원고에게 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 있다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 제6점에 대하여 원심은, 이 사건 건물은 이 사건 각 토지에 대한 근저당권 설정등기 후에 신축된 것으로 그 소유를 위하여 이 사건 각 토지에 대한 법정지상권이 성립될 여지가 없어 철거될 운명이었으므로 피고가 이 사건 건물에 관한 유치권 행사는 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물이 이 사건 각 토지와 함께 원고에게 낙찰되어 법정지상권의 문제가 발생하지 않는 이상 원고 주장과 같은 사유만으로 피고의 유치권 행사가 부정될 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 대항력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 제7점에 대하여 원심이 피고가 이 사건 건물에 대한 강제경매를 신청하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다거나 이를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 유치권의 소멸 또는 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.  5. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈

2. 유치권은 원래 공평의 원칙을 위해 인정되었던 로마법상 악의의 항변(exceptio doli) 또는 인도거절권(retentio)에서 기원한 것이다.3) 로마법상 악의의 항변은 특정인에 대한 급부거절권능에 불과한 인적 항변권이었다. 이러한 로마법과는 달리 1794년 제정된 프로이센일반란트법(ALR) 제1편 제20장 제536조 이하에서는 부동산의 점유만으로 성립하는 부동산 유치권을 질권의 일종으로 규정하였다. 그러나　현행　독일 민법 제273조에서는 채권적 급부거절권으로 규정하고 있다.4) 이에 반해 스위스 민법(ZGB 제865조 내지 제898조)에서는 일종의 질권인 물권으로 이해하면서 처음부터 부동산에는 유치권을 인정하지 않았다.5) 이와 달리 프랑스6)와 일본 민법은 의사주의를 취하면서 부동산에도 유치권을 인정하고 있다.7) 특히 일본 민법을 계수한 우리 민법은 동산뿐만 아니라 부동산에도 유치권을 인정하면서 법정 담보물권으로서 절대적 효력을 인정하고 있다. 

3) 유치권의 연혁과 입법례에 대해서는 윤철홍, “유치권의 개정방향”, ｢법학논총｣, 제31집, 2014.01, 156면 이하 참조. 4) 독일 민법 제273조에서는 “① 채무자가 자신의 채무가 발생한 것과 동일한 법적 관계에 기하여 채권자에게 이행기가 도래한 청구권을 가지는 경우에, 채권관계로부터 달리 해석되지 아니하는 한, 그는 청구할 수 있는 급부가 실행될 때까지 의무를 부담하는 급부를 거절할 수 있다(“유치권”). ② 목적물을 인도할 의무를 부담하는 사람이 그 목적물에 대한 비용지출 또는 그에 의하여  발생한 손해로 이행기가 도래한 청구권을 가지는 경우에도 같은 권리를 가진다. 다만 그가 목적물을 고의의 불법행위에 따라 취득한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 채권자는 유치권의 행사를 담보제공에 따라 회피할 수 있다. 담보제공은 보증인으로써는 할 수 없다.”고 규정하고 있다. 5) 스위스 민법 제895조에서는 “①채무자의 의사에 좇아 채권자가 점유하고 있는 동산 및 유가증권은 그 채권의 변제기가 도달하고도 그 성질상 유치할 목적물과 관련이 있는 경우에는 그 채권의 만족을 얻을 때까지 채권자가 이를 유치할 수 있다. ② 상인 간에는 점유와 채권이 그 영업상의 거래로부터 발생한 경우에는 전항의 견련관계가 성립한다. ③ 채권자가 선의로 수령한 물건이 채무자에게 속하지 않는 경우에도 제3자가 전점유로부터 권리를 가지지 않는 한 채권자는 유치권을 가진다”고 규정하고 있다. 6) 최근에 개정한 프랑스 민법 제2286조는 “다음 각 호의 자는 그 물건에 대해 유치할 권리를 갖는다: 1. 그 채권의 변제기까지라는 약정에 의해 담보물을 교부받은 자, 2. 물건의 인도의무를 발생시킨 계약상의 채권자, 3. 물건의 보관시 발생할 채권의 채권자. 유치권은 임의로 점유를 상실하면 소멸한다.”라고 규정하였다.  7) 예컨대 일본 민법은 제295조(유치권의 성립과 기능)에서는 “① 타인의 물건의 점유자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 갖고 있는 때는 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있다. 다만 그 채권이 변제기에 있지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. ② 전항의 규정은 점유가 불법행위로 인하여 개시된 경우에는 이를 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있다.

3. 우리 민법은 유치권을 대세적인 효력을 지닌 인도거절권으로 규정하면서, 그 대상을 동산뿐만 아니라 부동산까지 포함하고 있어서 다양한 문제들이 야기되고 있다. 우리나라에서 유치권의 운영과 관련하여 가장 심각한 문제는 유치권 관련 당사자들이 자기 이익을 위하여 고의로 유치권을 작출함으로써 사실상 인정되고 있는 최우선 담보권의 지위를8) 부당하게 악용하고 있다는 점이다. 또한 부동산 유치권의 경우에 부동산 물권변동의 일반 원칙과 달리 ‘점유’라는 공시방법을 인정하고 있기 때문에 피담보채권을 등기할 방법이 없다. 그럼에도 불구하고 민사집행법에서는 소멸주의가 아닌 인수주의를 취하고 있어서 유치권자는 유치적 효력뿐만 아니라 사실상 최우선변제권까지 보유하게 된다. 더 나아가 이러한 제도적인 허점들이 참칭 유치권자들에 의해 악용되고 있으며, 참칭 내지 허위유치권을 통해 채권추심을 방해하거나 유치물의 가격을 하락시키기도 한다. 이 밖에도 유치권의 성립요건과 효력 등에서도 여러 가지 문제들이 발생하기도 한다. 이러한 다양한 문제들로 말미암아 물적 담보제도가 왜곡될 위험이 항상 내재되어 있다. 이 글에서는 우리나라 유치권의 문제점과 그에 대한 해결방안으로 제안되었으나 19대 국회의 임기만료로 자동 폐기된 개정 법률안을 검토하여 앞으로 있게 될 바람직한 개정 방안을 모색해 보고자 한다. 이를 위하여 먼저 우리 민법상 인정되고 있는 유치권의 운영 현황과 문제점을 검토한(II) 후, 이러한 문제들에 대한 해결방안의 일환으로 제19대 국회에 국회에 제출되었으나 폐기된 유치권의 개정 법률안을 검토한(III) 다음, 글을 맺고자 한다. 

8) 대판(전합) 2014.3.20, 2009다60336.

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.   따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.  그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).  이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).  한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.  4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).  이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.  그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.  체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.  대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.  만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.  그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.  다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.  요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.  나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.  다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.  이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.  그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.  따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.  다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.  그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.  라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.  그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.  나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.  그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된  때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조). 위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.  ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.  위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.  권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.  그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.  대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.  나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.  민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.  그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.  체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.  그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

Ⅱ. 우리나라 유치권의 운영 현황과 문제점  

1. 유치권의 운영현황  

(1) 의의와 요건  

(가) 개설  

‘공평의 원칙’을 실현하기 위해 인정되고 있는 민법상 유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에, 그 채권을 변제받을 때까지 그 물건을 유치할 수 있는 법정 담보물권을 말한다(제320조 제1항). 전술한　바와　같이 우리나라 유치권은 독일 민법과 같은 단순한　채권법적 인적 항변권이 아닌 대세적인 물권으로 규정되어 있다. 특히 스위스 민법과 달리 유치권의 대상을 부동산까지 포함하고 있는 점이 특이한 것이라 할 수 있다. 

  이러한 유치권이 성립되기 위해서는 ① 채권자가 목적물, 즉 부동산이나 동산 더 나아가 유가증권을 점유하고, ②피담보채권이 그 목적물에 관하여 생긴 채권, 즉 ‘견련성’이 있어야 하며, ③피담보채권이 변제기에 달해야 한다. 그러나 점유가 불법행위로 인한 경우(제320조 제2항)에나, 채권이 변제기에 달하지 아니한 경우 또는 당사자 사이에 특약이 있는 경우에는 유치권이 성립되지 않는다. 이러한 요건들 중 쟁점이 되고 있는 유치물의 점유와 견련관계에 대해서만 검토해 보고자 한다. 

(나) 유치권의 목적물에 대한 점유 

유치권이 성립되기 위해서는 부동산이나 동산 등 목적물의 종류를 불문하고 점유해야만 한다. 이러한 목적물의 점유는 성립요건인 동시에 존속요건이기도 하다.9) 따라서 점유가 계속되어야만 유치권이 존속될 수 있다. 만약 목적물의 점유를 상실하게 되면 유치권도 소멸하게 된다(제328조). 그러나 유치권자가 일시적으로 점유를 상실하였다가 그 물건을 다시 점유하게 된 경우에는 유치권이 인정된다.10) 이렇게 점유 상실로 유치권이 소멸한 경우에는 유치권 자체가 소멸한 것이기 때문에 목적물의 반환을 요구할 수 있는 물권적 청구권이 인정되지 아니한다. 여기서 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고,11) 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.12)  

9) 대판 2013.10.24, 2011다44788．대법원 2020. 5. 28. 선고 2020도3170 판결 10) 이와 달리 유치권의 존재를 알면서 물건을 반환한 경우 등 유치권의 포기로 해석할 수 있는 때에는 유치권은 종국적으로 소멸한다(대판 1980.7.22, 80다1174). 11) 대판 1996. 8. 23, 95다8713；대판 2009. 9. 24, 2009다39530　등 참조． 12) 대판 2013.10.24. 2011다44788

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준 [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.  (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.  따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.  다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2020. 5. 28. 선고 2020도3170 판결 [업무방해][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권은 타인의 ‘물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하는지 여부 (적극)  [2] 토지 소유자 갑은 을 주식회사와 토지의 지상건물을 철거하고 그곳에 오피스텔을 신축하기로 하였고, 을 회사는 병에게 건물철거 부분을 도급하였는데, 갑과 을 회사 사이에 공사 진행 관련 합의가 이루어지지 않자 을 회사와 병, 피고인 등은 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 토지를 점유한 채 신축공사 현장에 컨테이너를 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 ‘유치권 행사 중’이라고 표시하며 승용차를 출입구에 세워 두는 등의 방법으로 위력으로써 갑의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 병은 을 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 지상건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자로서, 병이 유치권의 피담보채권으로 내세우는 위 공사대금채권은 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니어서 이를 피담보채권으로 하여 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없으므로 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 [2] 형법 제314조 제1항, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2020. 2. 6. 선고 2019노2458 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2017. 11. 20.경 공소외 1의 인천 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 있는 오피스텔 신축공사 현장에서 컨테이너 하우스 1동을 무단으로 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 “당 현장 유치권 행사 중”이라고 표시하며 베이지색 에쿠스 승용차를 출입구에 세워 두는 등 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다. 피고인은 2017. 12. 8. 09:30경부터 10:30경까지 위 오피스텔 신축공사 현장에 일행들과 함께 찾아가 공사현장 출입구에 그랜저 승용차를 주차하여 공사차량의 출입을 막고, 공소외 1과 인부들에게 “작업을 하지 마라.”라고 소리치고, 팔을 뻗어 인부들이 현장에 진입하지 못하게 하고, 철근 위에 올라가 작업을 하는 인부들에게 큰 소리로 “이 새끼들아 빨리 내려와라.”라고 소리치는 등 소란을 피워 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다.  나. 원심은 공소외 2가 유치권 행사를 위해서 컨테이너를 가져다 놓는 등의 행위를 한 것은 정당한 권한의 행사로 볼 수 있고 피고인은 공소외 2의 유치권을 함께 행사하거나 공소외 2를 대신하여 유치권을 행사해 준 것으로 볼 여지가 있으므로 피고인이 이 사건 토지 소유자인 공소외 1의 정당한 업무를 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다.  3. 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 공소외 1은 2015년경 공소외 3 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)와 이 사건 토지 지상에 있는 건물을 철거하고 위 토지 위에 오피스텔을 건축하기로 하였다.  2) 오피스텔 건축공사를 맡은 이 사건 회사는 2016. 3. 18. 공소외 2에게 이 사건 토지 위의 건물을 철거하는 공사를 도급하였고, 공소외 2는 건물 철거공사를 중단하였으나 공소외 4가 건물 철거공사를 마쳤다.  3) 이 사건 회사와 공소외 1 사이에 공사 진행과 관련하여 합의가 이루어지지 않자, 이 사건 회사와 공소외 2, 피고인 등은 2017. 6.경부터 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 이 사건 토지를 점유하였다.  4) 이 사건 회사는 2017. 11. 15. 공소외 1에게 ‘공소외 1로부터 추가공사비 8,600만 원을 지급받고 유치권을 포기한다’는 내용의 유치권 포기각서를 작성해 주었다. 그리고 이 사건 토지에서 유치권을 행사하면서 가져다 놓았던 컨테이너를 2017. 11. 19. 철거하였다.  5) 그러나 공소외 2와 피고인 등은 그 다음 날인 2017. 11. 20. 다시 이 사건 토지에 컨테이너를 가져다 놓고 공사현장 울타리에 ‘유치권 행사 중’이라는 표시를 하는 등 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 2는 이 사건 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 이 사건 토지 위에 있던 건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자이다. 공소외 2가 유치권의 피담보채권으로 내세우는 건물철거 공사대금채권은 이 사건 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니므로 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없다. 결국 공소외 2가 이 사건 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다.  다. 그런데도 원심은 공소외 2의 유치권 행사가 정당하다는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권과 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결 [가옥명도][집28(2)민,205;공1980.10.1.(641),13082] 【판시사항】 유치권의 포기로 볼 수 있다고 한 사례  【판결요지】 피고의 아버지인 소외 1이 회사에 대한 채권을 확보하기 위하여 회사 소유의 부동산을 피고로 하여금 점유 사용하게 하고 있다가 아무 조건없이 위 부동산을 명도해 주기로 약정하였다면 이는 유치권자가 유치권을 포기한 것이라고 할 것이므로 그 약정된 명도 기일 이후의 점유는 위 소외 1로서도 적법한 권원없는 점유이다.  【참조조문】 민법 제320조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 이명환 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 김강영 【원심판결】 서울고등법원 1980.4.3. 선고 79나2395 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심 법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 여러증거에 의하여, 피고의 아버지인 소외 1은 1976.5.26 소외 한신산업 주식회사와 간에 서울 관악구 (주소 생략) ○○ 아파트 △동 총건평1,851평의 신축내장 공사도급 계약을 체결하고 그 해 10.말경까지 그 공사를 완성시켰으나 공사 잔대금 9,413,000원을 변제받지 못하였고, 위 소외 1은 그 무렵부터 위 아파트 △동 중의 일부인 이 사건 부동산을 점유하고 있다가 그의 딸인 피고에게 이를 점유 사용케 하고 있었는데, 소외 회사는 1977.12.5. 위 소외 1에게 액면 금 9,413,000원, 발행일 1977.10.30 지급기일 1977.12.5로 한 약속어음을 작성하고 (이를테면 발행일을 소급 기재한 셈이다) 그에 첨부하여 같은 날자에 즉시 강제집행을 수락하는 취지의 공정증서를 작성 교부하였으며, 한편 위 소외 1은 같은 날자인 1977.12.5. 이 사건 아파트를 1978.1. 말까지 아무 조건없이 명도하고 이사하겠다는 내용의 서면을 작성, 위 회사에 교부하였고, 그 익일채권자 소외 2, 채무자 위 회사간의 부동산 강제경매신청사건의 강제경매 절차에서 배당요구를 하여 1978.6.17 위 어음금 중 금 1,348,826원을 배당받았던 사실, 이 사건 부동산은 1976.11.18 위 소외 회사 명의로 보존등기가 거쳐졌다가 주식회사 한일은행을 거쳐 원고 앞으로 소유권이전등기가 넘겨졌던 사실 등을 인정하고 나서 피고의 유치권 주장에 대한 판단으로서, 위 인정사실에 의하면 피고는 당초 위 소외 1이 위 소외 회사에 대한 채권을 확보하기 위하여 그 소외 1의 의사에 따라 그 부동산을 점유 사용하고 있는 것이라 하더라도 위 소외 1이 아무 조건없이 명도를 약정한 1978.1.말 이래의 점유는 위 소외 1로서도 적법한 권원없는 점유로 변하였다고 하겠으니, 결국 피고는 원고에게 그 부동산을 명도할 의무가 있다라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙위반이나 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법사유없으며, 그 판단도 정당하고 거기에 유치권포기의 법리오해 등 소론 적시와 같은 법리오해의 위법사유없다. ( 유치권자가 유치권을 포기하는 경우 그 의사표시만으로써는 효력이 발생하지 아니한다는 논지주장은 부당하며, 독자적 견해에 불과하다).  그리고 기록을 살펴보아도 원심이 피고의 변론재개신청을 받아들이지 아니한 조치에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   안병수(재판장) 주재황 유태흥

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 [공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례  [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.  [3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.  2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.  3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.  4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 [유치권부존재][공2009하,1754] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준  [2] 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간 (=10년)  [3] 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우, 유치권이 성립된 부동산의 매수인이 종전의 단기소멸시효를 원용할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다.  [3] 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 [2] 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항 [3] 민법 제165조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형수외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 최정희) 【원심판결】 광주고법 2009. 4. 29. 선고 2008나5102 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 변호사 김형수의 상고이유 제3점 및 변호사 김형선의 상고이유에 대하여 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).  원심은, 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 2003. 8. 29. 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다.  2. 변호사 김형수의 상고이유 제2점에 대하여 민사소송법 제474조, 민법 제165조 제2항에 의하면, 지급명령에서 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당하는 것이라도 그 소멸시효기간이 10년으로 연장된다고 할 것이다.  같은 취지에서 원심이 피고 1의 소외 주식회사에 대한 공사대금채권의 변제기는 2003. 3. 31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 1이 지급명령을 신청하여 2004. 9. 25. 확정됨으로써 위 채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.  3. 변호사 김형수의 상고이유 제1점에 대하여 유치권이 성립된 부동산의 매수인은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있다고 할 것이나, 매수인은 유치권자에게 채무자의 채무와는 별개의 독립된 채무를 부담하는 것이 아니라 단지 채무자의 채무를 변제할 책임을 부담하는 점 등에 비추어 보면, 유치권의 피담보채권의 소멸시효기간이 확정판결 등에 의하여 10년으로 연장된 경우 매수인은 그 채권의 소멸시효기간이 연장된 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간을 원용할 수는 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 담보권 실행을 위한 경매절차에서 유치권의 목적물을 매수한 원고는 그 피담보채권인 공사대금채권이 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받은 자에 해당하여 소멸시효의 완성을 원용할 수 있는 지위에 있으므로, 피고들과 소외 주식회사 사이의 확정된 지급명령이나 민사조정법에 의한 조정성립에 따른 소멸시효기간 연장의 효과를 부정하고 종전의 단기소멸시효기간인 3년을 주장할 수는 없다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 피담보채권의 소멸시효기간 연장의 효과가 미치는 인적범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.  상고이유에서 들고 있는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 차한성(주심)

(다）목적물에 대한 견련성의 문제 

1) 견련성의 의의  

유치권의 핵심적인 성립요건으로서 소위 ‘견련관계’는 채권이 목적물에 ‘관하여’ 발생해야 한다는 것이다. 여기서 채권은 반드시 ‘물건 그 자체에’ 관하여 생겨야 하며, 물건 그 자체에 관하여 생기지 아니하거나 물건 그 자체를 목적으로 하여 생긴 경우에는 유치권이 발생하지 않는다. 점유를 공시방법으로 삼고 있기 때문에 동산 유치권뿐만 아니라 부동산 유치권의 경우에도 피담보채권의 공시가 불가능하여 그 범위가 무한히 확대될 수 있으므로 유치권의 성립을 제한해야 할 필요가 있다. 이러한 유치권의 성립의 범위를 획정 내지 제한하는 기능을 담당하는 것이 바로 견련관계이다.13) 

13) 양창수, ｢민법연구｣(1권)(박영사, 1994), 231면.

2) 견련성의 인정범위에 대한 학설  

   이러한 견련관계와 관련하여 일원설과 이원설이 대립되고 있다. 먼저 견련관계를 일원적으로 파악하는 일원설에도 다시 두 가지로 나누어진다. 즉 채무자가 자신의 채무는 이행하지 않으면서 상대방에게 물건의 반환을 청구하는 것이 공평에 반하는 경우에 인정된다는 견해14)와 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우와 공평의 원칙상 이에 준할 수 있는 경우에 견련관계가 인정된다는 견해이다.15) 이러한 견해에 따르면 후술하는 바와 같이 이중매매, 양도담보권자에 의해 처분한 경우뿐만 아니라 임대차에서 임차인의 보증금반환청구권과 임차목적물 사이16) 또는 임차인이 부속물매수청구권을 행사한 경우 부속물대금채권과 대지반환의무 사이에도17) 견련성이 인정되지 않는다. 이에 반해 이원설은 유치권의 발생의 직접적인 경우뿐만 아니라 간접적으로 유치물이 채권발생의 원인인 때에도 양자 사이에 견련관계가 존재한다는 것이다. 다시 말해 채권이 목적물 자체에서 생긴 경우 및 채권이 물건의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계에서 생긴 경우에도 견련관계가 인정된다는 것이다.18) 우선 물건 그 자체로부터 채권이 발생한 경우로서, 목적물에 지출한 비용상환청구권이나 목적물로부터 받은 손해배상청구권을 말한다. 둘째로는 채권이 물건의 반환청구권과 동일한 법률관계 내지 사실관계로부터 발생한 경우이다. 먼저 법률관계로부터 발생한 경우로서, 예컨대 김씨가 이씨에게 시계수리를 의뢰하는 계약을 체결하는 경우에 시계 수리비용이나 물건의 운송계약을 체결하고 물건을 운송한 후에 운송비를 받을 때까지 운송물을 계속 점유할 수 있다. 또한 사실관계로부터 발생한 경우, 예컨대 파티에 참석했다가 서로 우산을 바꿔 가지고 간 경우이다.19) 

14) 김기선 ｢한국물권법｣(법문사, 1990), 345면. 15) 이영준, ｢물권법｣(박영사, 2004), 709면; 이은영, ｢물권법｣(박영사, 2006), 659면. 16) 대판 1960.9.29, 4292민상229. 17) 대판 1977.12.13, 77다115. 18) 곽윤직⋅김재형, ｢물권법｣(박영사, 2014), 381면; 김상용, ｢물권법｣(화산미디어, 2009), 596면; 김증한⋅김학동, ｢물권법｣(박영사, 1997), 460면; 윤철홍, ｢물권법｣(법원사, 2013), 417면; 이상태, ｢물권법｣(법원사, 2007), 373면.  19) 윤철홍(주 18), 416면.

대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결 [건물명도][집24(2)형,16;공1976.6.15.(538),9157] 【판시사항】 임차인의 임차보증금반환청구권이나 손해배상청구권이 민법 320조 소정 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있는지 여부 【판결요지】 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다.   【전 문】 【원고, 피상고인, 부대상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1975.6.18. 선고 74나2637 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 부대상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 (가) 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 제320조에 규정된 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 (보증금에 관한 당원 1960.9.29. 선고 4292민상229 판결참조) 원심판결이 이와 같은 취지에서 보증금반환채권과 손해배상채권에 관한 피고의 유치권 주장을 배척한 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유없고,  (나) 원심이 정기동력시설비 금 135,400원 건물 내부시설비 금 225,328원의 유익비 지출을 인정하여 이에 대한 유치권을 인용하고 그 초과지출 부분을 배척한 조치에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 기록상 찾아 볼 수 없으니 소론 또한 이유없고,  (다) 제1심 제6차 변론 (1974.9.20)에서 피고는 철거대상인 가건물2동이 피고 소유임을 자인하고 있는터에 이제와서 새삼스리 피고소유 아니라 함은 적절한 불복사유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.  2. 원고의 부대상고에 대한 판단 위 1의 (나)에서 본바와 같이 합계금 360,728원의 유익비에 대하여 피고의 유치권을 인정한 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다할 수 없고 피고가 여태까지 월임대료를 지급아니한 점이 유익비 지출로 인한 유치권인정에 무슨 장애가 되는 것도 아니니 논지 이유없다.  3. 결론 그러므로 이건 상고나 부대상고는 모두 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

 

3) 견련성의 판단기준에 관한 판례 

 가) 이러한 견련관계와 관련하여 대법원은 “민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다”고 판시하여20) 이원설의 관점이라고 해석할 수 있겠다.21)

20) 대판 2007.9.7, 2005다16942. 21) “유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한” 이라는 전제 때문에 공평의 원칙을 기초로 해야 한다는 점을 근거로 일원설적인 견해라고 해석할 수도 있을 것이다.

대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 [건물명도][공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부 (적극)  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.   2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략)의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.   나아가 원심은, 피고는 위 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.  3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 [유치권부존재확인][공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극)   [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준 (=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)   【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.  [2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제320조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항  [2] 민법 제203조 제2항 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.  그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.  4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

 나) 견련관계를 인정하는 대표적인 사례들은 ‘목적물 자체로부터 발생’하는 것들인 비용상환청구권이다. 예컨대 점유자나 임차인 등이 목적물에 관하여 필요비나 유익비를 지출한 경우에 이러한 비용상환청구권은22) 목적물 자체로부터 발생한 권리로서 견련관계가 인정된다.23) 또한 “주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다”고 판시하여24)) 공사대금채권과 신축건물에 대해서도 견련관계를 인정하고 있다. 이러한 비용상환청구권 이외에 견련관계를 인정한 특별한 것으로 “수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못된다”고 판시하여25) 수급인의 손해배상채권에 대해서도 견련관계를 인정하고 있다. 이 외에도 “부동산소유권이전등기소송은 이 사건 대지 및 건물에 관한 것으로서 그 소송비용의 상환청구권과 이 사건 대지 및 건물 사이에도 견련관계가 있는 것으로 보인다”고 판시하여26) 세금과 소송비용상환청구권에 대해 견련관계를 인정하고 있다. 

22) 대판 2007.9.7, 2005다16942. 이 밖에도 대판 1967. 11. 28, 66다2111; 대판 1979. 3. 27, 77다2217; 대판 2006. 1. 26, 2004다69420 등 다수. 23) 그러나 “점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용”되기 때문에 견련관계가 부정된다고 한다 (대판 2003.7.25, 2001다64752). 24) 대판 1995. 9. 15, 95다16202, 16219 등.  25) 대판 1976. 9. 28, 76다582.  26) 대판 2006. 1. 26, 2004다69420.

대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 [건물명도][공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부 (적극)   [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략)의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.  나아가 원심은, 피고는 위 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.  3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 1967. 11. 28. 선고 66다2111 판결 [손해배상][집15(3)민,318] 【판시사항】 건물의 점유가 적법한 유치권행사로 인정되는 실례 【판결요지】 기초공사 벽체공사 옥상 스라브공사만이 완공된 건물에 전세금을 지급하고 입주한 후 소유자와 간에 위 건물을 매수하기로 합의하여 자기 자금으로 미완성 부분을 완성한 자는 위 건물에 들인 금액 상당의 변제를 받을 때까지 위 건물의 제3취득자에 대하여 유치권을 행사할 수 있다.  【참조조문】 민법 제320조, 민법 제325조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1966. 9. 19. 선고 65나615 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다. (1) 편의상 제2점부터 본다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 다음과 같다. 즉, 본건 건물[서울 (주소 생략) 지상]은 본래 소외 1의 소유건물인데, 이 소외인이 위 건물을 건축할때 기초공사, 벽체공사, 옥상스라브공사만을 완성하고 나머지 부분에 대한 공사를 하지 않은 채 이것을 1962.11.21 피고에게 전세금 250,000원에 대여하였다. 피고는 위 건물을 전세로 든 뒤 이 건물이 공장으로 사용하는데 유용하고, 시장도 가까운 것을 고려하여 장차 이 건물을 피고가 매수하기로 위의 소외 1과 합의가 되어서 위 건물의 미완성부분을 자기 자금으로 완성시켰고, 이때에 피고가 들인 돈이 507,000원 상당이었다 한다. 사실이 위와 같다면 피고가 타인의 물건을 점유하면서 이 물건에 관하여 받을 채권(507,000원)을 취득한 것이요, 따라서 피고는 변제기에 있는 이 채권의 변제를 받을 때까지 이 물건을 유치할 수 있다할 것이다. 그리고 위에서 본 바와같이 피고가 본건 건물에 관하여 들인 돈은 피고가 적법하게 본건 건물을 점유하고 있는 동안에 들인 것이므로 유치권의 성립에 아무러한 영향이 없다. 논지는 피고와 위의 소외 1이 본건 건물을 공동건축하여 피고가 사기로 한 셈이 되므로, 피고는 소외 1에게 대하여서만 그 청산 잔금을 청구할 수 있고, 이미 이 건물이 소외 1의 소유로 보존등기가 되고, 이것이 다시 소외 2에게 이전되고 다시 이것을 원고들이 소외 2로부터 경락위득한 경우에 있어서는 피고는 본건 건물의 점유자로서 제3취득자인 원고들에게 대하여 유치권을 주장할 수 없다 하나 이미 위에서 판단한 바와같이 피고의 소외 1에게 대한 507,000원의 채권은 본건 건물에 관하여 발생한 것이므로 피고를 위하여 유치권이 발생한다고 보는 것이 상당하다.  이처럼 피고가 본건 건물을 점유하고 있는 것이 유치권에 의한 것이라면 피고가 원고들의 명도청구에 대하여 불응하였다 할지라도 원고들에게 불법행위를 가한 것이라고는 볼 수 없다. 즉, 원고들이 본건 부동산을 제3자에게 전매하였다가 약정 기일안에 명도의무를 이행하지 못하여 가사 원고주장대로 65,000원의 손실을 보았다 할지라도 이러한 손해가 피고가 부당하게 본건 건물을 점유하고 이것을 내주지 아니한 탓이라고는 말할 수 없는 것이다.  (2) 제1점에 대하여, 논지는 원심판결이 마치 피고의 명도불응의 불법행위와 원고등이 피몽한 손해금 65,000원이 원인과 결과로 연결되는 양 인정한 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나, 원심판문을 정독하면 그러한 취지가 아니고 다만 피고가 명도를 하지 아니하여 원고들이 손해를 입었다는 것뿐이지, 피고가 명도를 하지 아니한 것이 피고의 책임에 속하는 것인지의 여부는 별문제로 삼고 그 후단부에서 이것을 부정하고 있다. 이유모순이 있다는 논지는 이유없다.  다음에 이미 위의 (1)에서 판단한 바와같이 피고의 본건 건물에 대한 점유가 유치권행사로 인한 적법인 것이라면 피고의 본건 건물에 대한 명도불응이 현소유권자인 원고들에게 대하여 불법행위를 구성할수는 없다 할것이다. 따라서 가사 원심이 원고들이 본건 건물을 제3자에게 팔았다는 사정을 특별사정(손해배상의 범위에 관하여)으로 본것이 논지가 공격하는 것처럼 잘못되었다 할지라도 이것이 원심판결에 어떠한 영향을 미칠만한 것은 못된다. 이점에 이유모순이 있다는 논지도 이유없다.  그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사   홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결 [유익비][공2003.9.15.(186),1828] 【판시사항】 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유권원을 가진 경우 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 상대방에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없다.  【참조조문】 민법 제203조 제2항 【전 문】 【원고,상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 이원철 외 3인) 【피고,피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이혜진) 【원심판결】 부산고법 2001. 9. 5. 선고 2000나13740 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이유】 1. 원심 판단의 요지 가. 원심은 내세운 증거에 의하여, 이 사건 건물(지하 3층, 지상 4층 규모의 건물 중 지하 2층 995.44㎡)은 원래 소외 신흥종합건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 볼링장을 운영하기 위하여 지은 것인데 그 시설자금이 부족하자 이를 원고에게 임대하기로 하여, 원고와 소외 회사는 1997. 3. 15. 이 사건 건물에 관하여 임대차보증금 1억 원, 월차임 300만 원, 임대차기간 1997. 3. 15.부터 2002. 3. 14.까지로 하는 임대차계약을 체결한 사실, 원고는 1997. 6. 1. 서울보증보험 주식회사(변경 전 상호 : 대한보증보험 주식회사, 이하 '서울보증보험'이라 한다)와 사이에 조흥리스금융 주식회사(이하 '조흥리스'라 한다)를 피보험자로 하여 보험가입금액 3억 8,000만 원의 리스보증보험계약을 체결하고 그 보험증권을 조흥리스에 제출하여 조흥리스로부터 리스자금을 받아 이 사건 건물에 볼링기계 및 필요한 부대설비를 설치하고 1997. 7. 5.부터 '한바다 볼링센타'라는 상호로 볼링장 영업을 시작한 사실, 소외 회사는 원고가 서울보증보험과 위와 같은 보증보험계약을 맺음에 있어 이 사건 건물을 담보로 제공하여 1997. 5. 23. 이 사건 건물에 관하여 서울보증보험 앞으로 채무자 원고, 채권최고액 4억 9,400만 원의 근저당권을 설정해 준 사실, 원고가 조흥리스에 대한 리스료의 지급을 연체하게 되자 서울보증보험은 1998. 6. 12. 조흥리스의 요청에 따라 보험금 3억 8,000만 원을 지급하고 이 사건 건물에 관하여 임의경매신청을 하였고, 피고가 그 경매절차에서 이 사건 건물을 낙찰받아 1999. 8. 17. 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 피고는 1999. 9. 18. 부동산인도명령의 집행을 통하여 원고로부터 이 사건 건물을 명도받고, 조흥리스로부터 이 사건 건물에 설치되어 있는 리스물건인 볼링기계 및 부대설비를 매입하여 이 사건 건물에서 볼링장을 경영하고 있는 사실 등을 인정하였다.  나. 나아가 원심은, 원고가 소외 회사와 이 사건 건물에 대한 임대차계약을 체결한 후 이 사건 건물의 출입구 강화유리문, 바닥 타일, 내부기둥, 벽체, 배선, 배관 등의 내장공사 등에 100,990,179원을 지출하였는데 그 중 현존하는 가치 증가액은 70,088,017원이고, 이 사건 건물은 볼링장 용도로 신축된 것으로서 원고가 볼링장 영업을 위한 내장공사 등에 지출한 비용은 이 사건 건물의 개량 기타 그 효용의 적극적인 증진을 위하여 투입한 비용에 해당한다고 주장하면서, 피고에 대하여 민법 제203조의 규정에 따라 그 유익비의 상환을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, (1) 원고 주장의 위 투입비 중 원고가 이 사건 건물을 볼링장으로 운영하기 위하여 설치한 벽면 로고, 광고 핀, 외벽 간판, 신발장의 설치비용은 이 사건 건물의 객관적 가치를 증가시키기 위하여 지출한 비용으로 보기 어렵고, (2) 원고 주장의 나머지 시설물들은 이 사건 건물의 경매절차 당시 모두 그 감정평가 대상에 포함되어 있었다고 보아야 할 것이고, 원고는 이 사건 건물의 임차인이면서 근저당채무의 주채무자로서 스스로 근저당채무를 불이행하여 이 사건 건물에 대한 경매절차가 진행되어 피고가 이를 낙찰 받아 소유권이전등기를 마친 것이므로, 위 감정평가 가격을 기준으로 낙찰가격이 결정되어 그 낙찰대금으로 종국적으로 원고 자신의 서울보증보험과의 리스보증보험계약에 기한 채무를 변제한 결과로 된 이상, 원고는 이미 위 시설물들에 대한 투입비 상당의 이득을 종국적으로 취득하여 더 이상 유익비상환을 청구할 지위에 있지 않다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.  2. 상고이유에 대한 판단 가. 제3점에 대하여 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 건물에서 볼링장을 운영하기 위하여 설치한 벽면로고, 광고 핀, 외벽간판 및 신발장 등은 이 사건 건물에 부합되어 건물의 객관적 가치를 증대시키는 것이라 할 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.  그리고 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구는 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 비용의 상환을 청구하는 것으로서 피고가 원고 소유의 위 시설에 대하여 원고에게 아무런 대가를 치르지 아니하고 사용함을 이유로 하는 부당이득금반환청구와는 그 법률요건과 효과를 달리하는 것이어서 원고의 이 사건 유익비상환청구에 부당이득금반환청구가 당연히 포함된다고 할 수 없으므로, 원심이 위 시설물 설치에 따른 유익비상환청구에 대해서만 판단하고 위의 점에 대해서 판단하지 아니하였다고 하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 위 시설의 설치비용에 대하여 제1심과 달리 판단한다고 하여 원고에게 그 부분에 대한 석명권을 행사할 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 이 점에 대한 상고이유도 그 이유가 없다.  나. 제1점, 제2점에 대하여 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있는 것이나, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용되는 것이어서, 점유자는 그 계약관계 등의 상대방에 대하여 해당 법조항이나 법리에 따른 비용상환청구권을 행사할 수 있을 뿐 계약관계 등의 상대방이 아닌 점유회복 당시의 소유자에 대하여 민법 제203조 제2항에 따른 지출비용의 상환을 구할 수는 없는 것이다 .  이 사건에서 임차인인 원고는 임대차계약에 의하여 이 사건 건물을 적법하게 점유하고 있으면서 비용을 지출한 것이므로, 임대인인 소외 회사에 대하여 민법 제626조 제2항에 의한 임대차계약상의 유익비상환청구를 할 수 있을 뿐, 낙찰에 의하여 소유권을 취득한 피고에 대하여 이와는 별도로 민법 제203조 제2항에 의한 유익비의 상환청구를 할 수는 없다고 보아야 할 것이며(다만, 원고가 피고의 목적물인도청구에 대하여 임대인에 대한 위 유익비상환청구권에 기한 유치권으로써 대항할 수 있었을 것임은 별론으로 한다), 이러한 법리는 이 사건 시설에 관한 비용이 경매절차에서 감정평가 가격에 포함되었는지 여부와 아무런 상관이 없다.  원심이 이 사건 시설 중 벽면로고, 광고 핀, 외벽간판, 신발장 설치비용을 제외한 나머지 시설들은 이 사건 건물에 부합되어 유익비상환청구의 대상이 된다는 취지로 판시하면서 그 시설들이 이 사건 근저당권에 기한 경매절차에서 감정평가 가격에 포함되어 이를 기준으로 낙찰가격이 결정되었고 그 낙찰대금이 종국적으로 원고 자신의 채무를 변제한 결과로 된 이상 원고는 유익비상환을 청구할 지위에 있지 않다고 판단한 것은, 그 설시에 있어서 부정확한 점이 있으나 결론적으로 정당하고, 거기에 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 유익비상환청구권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)

대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결 [건물명도,소유권확인등][공1995.10.15.(1002),3395] 【판시사항】 도급계약에서 수급인이 신축 건물에 대하여 유치권을 가지는 경우 【판결요지】 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.  【참조조문】 민법 제320조, 제664조 【참조판례】 대법원 1993.3.26. 선고 91다14116 판결(공1993상,1280) 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) 【원심판결】 인천지방법원 1995.2.17.선고 94나5953(본소),6000(반소) 판결 【주 문】 원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다. 피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다. 1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.  3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.  그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.  그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.  4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 1976. 9. 28. 선고 76다582 판결 [건물명도][집24(3)민,64;공1976.11.1.(547),9365] 【판시사항】 가. 채무불이행에 의한 손해배상채권에 관한 유치권항변의 적부  나. 건물신축도급계약에 의한 공사잔대금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 1조 2조가 적용되는지 여부  【판결요지】 1. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다할 것이다.  2. 건물신축도급계약에 의한 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우에는 이자제한법 1조 2조가 적용될 수 없다.  【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사동방건설공사 소송대리인 변호사 옥황남 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서, 양헌 【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 74나2020 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못되고 이와같은 견지에서 본건 손해배상채권에 관한 피고의 유치권항변을 인용한 원판결에 유치권의 피담보채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의함을 원칙으로 하나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제2조는 금전대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용된다 할 것이므로 소론과 같은 배상액 예정에 관한 특약에 의하여 정하여진 배상액이 법정이율을 초과한다 하여도 그것이 약정에 의한 것인 이상 민법 제397조 제1항의 규정에 저촉되는 여부를 논할 여지가 없으며 본건 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 제1조, 제2조는 적용될 수 없는 바로서 원피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어서 피고가 공사를 지체할 시나 또는 원고가 공사금지급을 지연할 시 각 배상액을 지급키로 한 원판결이 확정한 것과 같은 사실관계하에서는 원고의 공사금 지급지연으로 인한 소론 판단과 같은 손해배상액 예정이 부당히 과다한 경우에 해당된다고 볼 수 없다는 것을 전제로( 본원 1964.5.26선고 63다919 판결참조) 민법 제398조 제2항이나 이자제한법 제4조를 적용하지 아니한 원판결 판단에 반드시 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.  상고이유 제3,4점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고(본건 환송판결 이유설명 제2항 판단참조) 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.  따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결 [점유권확인][공2009하,1757] 【판시사항】 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당하는지 여부 (적극) 및 이 경우 차임 상당 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 민법 제324조 【참조판례】 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다69420 판결 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 창원지법 2009. 4. 30. 선고 2008나12853 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고들의 점유가 불법점유라는 주장 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하고, 피고들은 이 사건 건물을 낙찰받은 원고에 대하여 판시 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하여 원고의 인도청구를 거절할 수 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 없다.  2. 과실수취권과 기판력에 관한 법리오해 주장 민법 제324조에 의하면, 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공사대금채권에 기하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물의 보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이다. 그리고 유치권자가 유치물의 보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 차임에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2004다69420 판결, 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005다59963 판결 등 참조).  원심판결 이유에 의하면, 원심은, 판시와 같은 이유로 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용함으로써 얻은 이익이 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 피고들이 유치권자로서 이 사건 건물 2, 3층을 사용하는 것은 유치물의 보존에 필요한 사용이라는 판단을 전제로 차임에 상당한 이득을 반환할 의무가 있다는 취지로 판단한 것으로서 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법이 없다.  그리고 유치물의 소유자가 채무자인 경우에만 유치권자에게 과실수취권이 있고, 유치물의 소유자가 채무자가 아닌 제3자인 경우에는 과실수취권이 생기지 않는다는 취지의 주장은 유치권의 물권적인 성격에 반하는 주장으로 받아들일 수 없다.  3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   신영철(재판장) 박시환 안대희(주심)   ********************************   창원지방법원 2009. 4. 30. 선고 2008나12853 판결 [점유권확인][미간행] 【전 문】 【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【변론종결】 2009. 3. 26. 【제1심판결】 창원지방법원 2008. 10. 1. 선고 2008가단18706 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고 1은 원고로부터 16,987,116원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물 중 3층을, 피고 2는 원고로부터 36,621,186원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 건물 중 2층을 각 인도하라.  나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 2. 소송총비용은 이를 2분하여 그 중 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소하고, 원고에게, 피고 1은 별지 기재 건물 중 3층을, 피고 2는 위 건물 중 2층을 각 인도하라. 【이 유】 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제6호증, 을 제1, 2, 4호증, 을 제5호증의 1, 2, 5, 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.  가. 피고 1은 소외 1 주식회사 소유이던 별지 기재 건물 중 3층(이하 ‘이 사건 건물 3층’이라 한다) 전체를, 피고 2는 처 소외 2를 시켜 별지 기재 건물 2층(이하 ‘이 사건 건물 2층’이라 한다) 전체를 2005. 9.경부터 현재까지 점유하고 있다.  나. 피고들은 별지 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 그 건물이 소재한 마산시 교방동 (지번 생략) 대 214.6㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대한 창원지방법원 2006타경7088호 임의경매절차에서 이 사건 건물과 관련하여 공사대금을 지급받지 못하였으므로 이를 피담보채권으로 하는 유치권이 있다고 주장하면서 2006. 5. 3. 각 유치권 신고를 하였다.  다. 피고들은, 각 소외 1 주식회사를 상대로 하여 창원지방법원 2005가단34783호로 이 사건 건물에 대한 공사대금 청구의 소를 제기하여 2007. 1. 24. 위 법원으로부터 ‘ 소외 1 주식회사는 피고 2에게 6,000만 원, 피고 1에게 4,000만 원과 위 각 돈에 대한 2006. 9. 29.부터 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 취지의 판결을 선고받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.  라. 한편, 원고는 2007. 2. 28. 위 임의경매절차에서 매각허가결정을 받아 2007. 3. 22. 매수대금을 완납하고 2007. 4. 10. 그 소유권이전등기를 마침으로써 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소유권을 취득하였다.  마. 원고는 피고 1 및 위 소외 2를 비롯한 이 사건 건물의 점유자들을 상대로 하여 창원지방법원 2007가단49154호로 이 사건 건물에 대한 임료 청구의 소를 제기하여 2008. 8. 27. 위 법원으로부터 ‘ 피고 1 및 소외 2는 각 6,586,543원과 2008. 3. 22.부터 이 사건 건물 2층에 대한 소외 2의, 이 사건 건물 3층에 대한 피고 1의 각 점유종료일까지 각 월 556,200원의 비율에 의한 돈을 지급하라’는 취지의 판결을 받아 그 무렵 위 판결이 확정되었다.  2. 당사자들의 주장 가. 원고가 피고들에게 소유권에 기하여 각 이 사건 건물 2층 및 3층의 인도를 구하는데 대하여, 피고들은 이 사건 건물에 관하여 위 확정판결에 따른 공사대금채권을 가지고 있고, 현재까지도 이를 변제받지 못하였으므로, 피고들의 공사대금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물 2, 3층을 유치할 권리가 있다고 주장한다.  나. 이에 대하여 원고는, 다음과 같은 사유로 피고들의 유치권 주장은 부당하며, 피고들의 유치권 주장이 정당하다고 하더라도 그 공사대금에서 피고들이 이 사건 건물을 점유·사용한 기간동안의 월 임료 상당의 부당이득과 피고들의 점유·사용으로 인해 원고가 입은 손해액이 공제되어야 한다고 주장한다.  ① 피고 1에 대한 건축공사표준하도급계약서(을 제5호증의 5)는 원사업자가 소외 1 주식회사, 수급사업자가 피고 1로 작성되어 있으나, 이 사건 도급계약이 체결된 2004. 11. 16. 무렵에는 피고 1의 처 소외 3이 소외 1 주식회사의 이사였을 뿐만 아니라 피고들이 이 사건 건물에 대한 공사를 중단하였다는 2004. 8. 이후에 작성된 것이므로, 위 도급계약서는 믿기 어렵고, 피고 2는 미지급 공사대금 채권이 5,800만 원임에도 소외 1 주식회사를 상대로 공사대금 청구의 소를 제기하면서 6,000만 원을 청구한 것으로, 그 피담보채권의 진실성이 의심되는바, 이 사건 유치권의 피담보채권인 공사대금채권은 허위이다.  ②피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유는 이 사건 토지에 대한 창원지방법원 2005타경23878호 임의경매개시결정의 기입등기 이후에 이루어진 것으로서 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 피고들은 원고에게 유치권 주장을 할 수 없다.  ③피고들의 공사대금채권은 다른 근저당권자의 담보물이던 이전 건물을 멸실하게 하고 이 사건 건물을 신축하는 과정에서 취득한 채권이어서 불법원인급여에 해당하고, 이 사건 건물 2, 3층을 점유할 당시 전 소유자인 소외 1 주식회사의 동의를 받지 않았을 뿐만 아니라 이 사건 토지에 대한 사용권한이 없고, 이 사건 건물 2, 3층을 사용하고 있음에도 원고에게 그에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 지급하지 않았으며, 이 사건 건물 2, 3층에의 입주는 주택법 제29조 제4항에 위배되어 결국 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유는 불법행위로 인한 경우에 해당한다.  ④가사 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권이 성립하였다고 하더라도, 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 점유하면서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하여 이 사건 건물에 하자가 발생하였고, 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 점유하는데 그치지 않고 이 사건 건물 2, 3층을 사용하고 있으므로, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권이 소멸하였다.  ⑤근저당권설정 등으로 경매절차가 예상되는 건물에 대하여 단지 공사를 하였다는 이유로 그 건물을 점유하며 유치권 주장을 하는 것은 경락인 등을 해하는 것이므로, 피고들의 유치권 주장은 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 위배된다.  3. 유치권 존재 여부에 관한 판단 가. 먼저 피고들 주장의 공사대금채권이 허위인지 여부에 관하여 보건대, 을 제1 내지 4호증, 을 제5호증의 1, 2, 5, 7의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 소외 1 주식회사와 사이에, 피고 1은 2004. 11. 16. 이 사건 건물에 대한 전기 및 설비공사를 공사대금은 4,000만 원, 공사기간은 2004. 11. 16.부터 2005. 1. 5.까지로 정하여 도급받기로 하는 도급계약을, 피고 2는 2004. 5. 31. 이 사건 건물에 대한 철근콘크리트 공사를 공사대금은 1억 1,000만 원, 공사기간은 2004. 5. 31.부터 2004. 6. 30.까지로 정하여 도급받기로 하는 도급계약을 각 체결한 사실, ②피고들은 도급받은 위 각 공사를 완료한 사실, ③ 피고 2는 이 사건 공사대금 중 5,000만 원을 지급받은 사실, ④ 이 법원 2006타경7088호 임의경매절차에서 그 부동산현황을 확인하기 위해 2006. 4. 25.부터 4회에 걸쳐 실시한 조사에서 피고 1은 공사대금채권을 받기 위하여 이 사건 건물 3층을, 피고 2도 같은 이유로 처 소외 2를 시켜 이 사건 건물 2층을 각 점유하고 있는 것으로 확인되었고, 위 임의경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 한 사실, ⑤원고의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관하여 내려진 인도명령( 이 법원 2007타기625호)에 대해 피고들을 비롯한 이 사건 건물의 점유자들이 항고한 이 법원 2007라84호 경락부동산인도명령 사건에서, 피고들은 소외 1 주식회사로부터 이 사건 건물의 신축공사 중 철근콘크리트공사, 전기 및 설비공사를 직접 도급받아 시공한 자들로서 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권을 가지고 있고, 이 사건 건물의 2, 3층을 점유하고 있으므로 유치권자로서 이 사건 건물 2, 3층을 각 점유할 수 있다는 법원의 판단을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고들에게 그 주장하는 바와 같은 공사대금채권이 존재한다고 봄이 상당하고, 피고들이 각 제출한 도급계약서에 다소 의심스러운 면이 있다는 점만 가지고 피고들의 공사대금채권이 존재하지 아니한다고 쉽사리 단정할 수 없으며, 달리 위 인정사실을 뒤집을 만한 증거가 없다.  나. 다음으로, 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 압류의 처분금지효에 저촉된다는 원고의 주장에 관하여 살피건대, 원고의 주장에 의하더라도 이 법원 2005타경23878호 임의경매개시결정은 이 사건 토지만에 대한 것이어서, 그 기입등기 이후 이 사건 건물 2, 3층을 점유 했다 하더라도 이를 들어 임의경매개시결정에 따른 부동산 압류의 처분금지효에 반한다 볼 수도 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.  다. 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장을 보건대, 점유자는 선의, 평온, 공연하게 점유하는 것으로 추정되고, 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되므로, 이 사건 건물 2, 3층의 인도를 구하는 원고가 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 개시되었다거나 적어도 피고들이 비용지출 당시에 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실에 기하여 알지 못했다는 것을 입증하여야 하는바, 여러 사유를 들어 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 점유가 불법행위로 인한 것이라는 원고의 주장은 원고의 독자적인 견해에 불과하거나 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.  라. 또한 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권 주장이 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 위배된다거나 피고들이 이 사건 건물 2, 3층에 대한 유치권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니하였다고 볼만한 증거가 없는 이상, 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.  마. 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 사용으로 인해 유치권이 소멸하였다는 주장에 대하여 살피건대, 민법 제323조에 의하면 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있고, 피고들이 유치목적물인 이 사건 건물 2, 3층을 점유·사용함으로써 얻은 차임 상당의 사용이익은 이러한 과실에 준하는 것이나, 뒤에서 보는 바와 같이 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용함으로써 얻은 이익이 피고들의 공사대금 충당에 미달하고 달리 피고들의 소외 1 주식회사에 대한 공사대금채권이 소멸하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  바. 따라서 소외 1 주식회사에 대하여 피고 1은 4,000만 원의 공사대금 채권을 가지고 있고, 피고 2는 6,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있으므로, 피고들은 이 사건 건물을 낙찰받은 원고에 대하여 위 공사대금채권의 지급을 담보하기 위한 유치권을 행사하여 원고의 인도청구를 거절할 수 있다.  4. 상환이행판결 여부 및 범위 가. 상환이행판결 여부 원고는 피고들의 유치권이 인정될 경우에는 상환이행판결을 구한다고 주장하므로 보건대, 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 준용되는 같은 법 제91조 제5항은 ‘매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다’고 규정하고 있고 여기서 변제할 책임이 있다‘는 의미는 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니어서 유치권자가 매수인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 할 것이지만 유치권자는 여전히 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물의 인도를 거절할 수 있어 매수인으로서는 유치목적물을 인도받으려면 피담보채권을 변제할 수밖에 없어 이와 같이 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에 법원은 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명함이 상당하므로( 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 참조), 이 사건 유치권의 피담보채권액을 확정하여 상환이행판결을 하여야 한다.  다만, 피고들의 이 사건 건물에 관한 유치권의 피담보채권인 공사대금채권액이 피고 1에 대하여는 4,000만 원, 피고 2에 대하여는 6,000만 원인 사실은 앞서 본 바와 같으나, 뒤에서 보는 바와 같이 위 공사대금채권액에서 피고들이 이 사건 건물 2, 3층을 사용하여 얻은 이익이 공제된다고 할 것이므로, 피고들은 원고로부터 위 공사대금채권액( 피고 1은 4,000만 원, 피고 2는 6,000만 원)에서 이 사건 건물 2, 3층의 사용에 따른 이익금을 공제한 나머지 금원을 지급받음과 동시에 원고에게 각자의 점유 부분을 인도할 의무가 있다.  나. 부당이득 등 공제범위 1) 우선 피고들의 이 사건 건물 2, 3층에 대한 차임 상당의 사용이익은 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 하는데, 피고들이 2005. 9.경부터 이 사건 건물을 사용하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제34호증에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 건물 2, 3층에 대한 보증금이 없는 경우 차임 상당 금액은 2007. 3. 22.부터 2008. 3. 21.까지 각 6,586,543원이고, 2008. 3. 22.부터 2009. 3. 21.까지 각 6,674,221원임을 인정할 수 있으므로, ① 피고 1에 대하여는 이 사건 건물 3층의 사용일 이후로서 원고가 공제를 구하는 2005. 9. 29.부터 2009. 3. 21.까지 차임 상당의 사용이익은 23,012,884원{=9,752,120원(2005. 9. 29.부터 2007. 3. 21.까지, 다툼 없는 사실) + 6,586,543원(2007. 3. 22.부터 2008. 3. 21.까지) + 6,674,221원(2008. 3. 22.부터 2009. 3. 21.까지)}이고, ② 피고 2에 대하여는 이 사건 건물 2층의 사용일 이후로서 원고가 공제를 구하는 2005. 9. 9.부터 2009. 3. 21.까지 차임 상당의 사용이익은 23,378,814원{=10,118,050원(2005. 9. 9.부터 2007. 3. 21.까지, 다툼 없는 사실) + 6,586,543원(2007. 3. 22.부터 2008. 3. 21.까지) + 6,674,221원(2008. 3. 22.부터 2009. 3. 21.까지)}이 된다(원고는 피고 1에 대하여 이 사건 건물 1층에 대한 2006. 4. 26.부터 2007. 3. 21.까지의 차임 상당의 사용이익도 피담보채권에서 공제되어야 한다고 주장하나, 공사대금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물 3층을 사용하고 있는 피고 1로서는 설령 이 사건 건물 1층에 대한 사용이익이 있다고 하더라도 자신의 공사대금채권 변제에 충당하려는 의사가 있었다고 단정할 수 없고, 이 법원 2007가단49154호 임료 사건에서도 소외 4와 연대하여 그 차임을 지급하라는 취지이므로 피고 1의 공사대금채권에서만 공제할 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다).  2) 원고는, 피고들의 이 사건 건물 점유로 인한 다음과 같은 원고의 손해액, 즉 ① 피고 2의 이 사건 건물에 대한 부당한 경매신청으로 인해 이 사건 건물 1, 4, 5층을 사용할 수 없었으므로 이 법원 2008타경11326호 경매개시결정으로 그 등기가 마쳐진 2008. 4. 29.부터 경매개시결정에 대한 원고의 이의신청이 인용, 확정된 2009. 2. 19.까지의 1, 4, 5층의 차임 상당액 14,216,760원, ② 피고 2의 방해로 원고가 이 사건 건물에 대한 보수공사를 하지 못하여 발생한 보수공사대금 2,000,000원, ③ 피고 2가 이 사건 건물 5층에 대한 원고의 사용을 방해하여 원고가 입은 손해액 2,847,400원(방화문손괴에 따른 보수공사비 400,000원+차임상당액 손실 2,447,400원)도 피고들의 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 주장하나, 원고 제출의 모든 증거들을 살펴보아도 피고들에게 손해배상책임을 인정할 만한 위법행위 내지는 고의나 과실이 있었다고 보기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  3) 한편 피고들은, 이 사건 건물 2, 3층을 점유하면서 점유물을 보존하기 위하여 비용을 지출하였고, 그 지출금액은 피고 1이 9,372,800원, 피고 2의 처 소외 2가 10,107,800원에 달하므로, 피고들의 이 사건 점유·사용으로 인한 이익에서 피고들이 지출한 비용들이 공제 또는 상계되어야 한다고 주장하나, 피고들이 원고에게 상환을 구할 수 있는 필요비 또는 유익비를 지출하였음을 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.  다. 소 결 따라서 ① 피고 1에 대하여는 이 사건 미지급 공사대금 40,000,000원(공사대금지급의무와 건물인도의무는 동시이행관계에 있는바, 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 건물을 준공한 이래로 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있으므로, 원고의 지체책임이 발생하였다 할 수 없어 위 공사대금 사건의 확정판결에 의한 지연손해금은 상환이행 대상에 포함하지 아니한다)에서 2005. 9. 29.부터 2009. 3. 21.까지 이 사건 건물 3층에 대한 사용이익인 23,012,884원이 공제되어야 하고, ② 피고 2에 대하여는 이 사건 미지급 공사대금 60,000,000원에서 2005. 9. 9.부터 2009. 3. 21.까지 이 사건 건물 2층에 대한 사용이익인 23,378,814원이 공제되어야 하므로, 원고로부터, 피고 1은 16,987,116원(=40,000,000원-23,012,884원)을 지급받음과 동시에 이 사건 건물 3층을, 피고 2는 36,621,186원(=60,000,000원-23,378,814원)을 지급받음과 동시에 이 사건 건물 2층을 원고에게 각 인도할 의무가 있다.  5. 결 론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 부동산의 표시 생략] 판사   최성배(재판장) 김선영 이누리

 다) 대법원은 이상과 같은 사례 이외에는 견련성을 거의 인정하지 않고 있다.27) 예컨대 건물의 임대차에서 임차인이 임대인에게 지급한 임차보증금 반환청구권이나 임대인이 건물 시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차 목적대로 사용하지 못하여 발생한 손해배상청구권은 모두  민법 제320조 소위 ‘그 건물에 관하여 생긴 채권’이라 할 수 없다고 하여 견련관계를 부정한다.28) 또한 “임대차계약에서 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없”다는 이유로 권리금반환청구권에 대해, 그리고 “임차인의 부속물매수청구권은 그가 건물 기타 공작물을 임대차한 경우에 생기는 것(본법 제646조)이고, 보증금반환청구권은 본조에서 말하는 그 건물(유가증권)에 관하여 생긴 채권이 아니기 때문에”29) 부속물매수청구권에 대해서도 견련관계를 부정하고 있다. 더 나아가 매도인의 매수인에 대한 매매대금청구권과 관련하여 “매도인이 부동산을 점유하고 있고 소유권을 이전받은 매수인에게서 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여 매매대금채권을 피담보채권으로 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자를 상대로 유치권을 주장할 수 없다.”고 판시하여 견련관계를 부정하고 있다.30) 또한 계약명의신탁에서 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권과 관련한 사건에서 “명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다”고 판시하여,31) 계약명의신탁의 신탁자에 대한 부당이득반환청구권에 대한 견련관계를 부정하고 있다. 

27) 이동진, “｢물권적 유치권｣의 정당성과 그 한계”, ｢민사법학｣, 제49-1호, 2010.6, 52면에서도 이점을 지적하고 있다. 28) 대판 1976.5.11, 75다1305. 29) 대판 1977.12.13, 77다115. 30) 대판 2012. 1. 12, 2011마2380  31) 대판 2009.3.26, 2008다34828.

대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결 [건물명도][집24(2)형,16;공1976.6.15.(538),9157] 【판시사항】 임차인의 임차보증금반환청구권이나 손해배상청구권이 민법 320조 소정 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있는지 여부 【판결요지】 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다.  【전 문】 【원고, 피상고인, 부대상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1975.6.18. 선고 74나2637 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 부대상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 (가) 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 제320조에 규정된 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 (보증금에 관한 당원 1960.9.29. 선고 4292민상229 판결참조) 원심판결이 이와 같은 취지에서 보증금반환채권과 손해배상채권에 관한 피고의 유치권 주장을 배척한 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유없고,  (나) 원심이 정기동력시설비 금 135,400원 건물 내부시설비 금 225,328원의 유익비 지출을 인정하여 이에 대한 유치권을 인용하고 그 초과지출 부분을 배척한 조치에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 기록상 찾아 볼 수 없으니 소론 또한 이유없고,  (다) 제1심 제6차 변론 (1974.9.20)에서 피고는 철거대상인 가건물2동이 피고 소유임을 자인하고 있는터에 이제와서 새삼스리 피고소유 아니라 함은 적절한 불복사유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.  2. 원고의 부대상고에 대한 판단 위 1의 (나)에서 본바와 같이 합계금 360,728원의 유익비에 대하여 피고의 유치권을 인정한 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다할 수 없고 피고가 여태까지 월임대료를 지급아니한 점이 유익비 지출로 인한 유치권인정에 무슨 장애가 되는 것도 아니니 논지 이유없다.  3. 결론 그러므로 이건 상고나 부대상고는 모두 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

대법원 2012. 1. 12.자 2011마2380 결정 [부동산인도명령결정에대한즉시항고][공2012상,277] 【판시사항】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 않은 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주었으나 부동산을 계속 점유하고 있는 경우, 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자에게 유치권을 주장할 수 있는지 여부 (소극)  【결정요지】 부동산 매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 마쳐주어 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다. 따라서 매도인이 부동산을 점유하고 있고 소유권을 이전받은 매수인에게서 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여 매매대금채권을 피담보채권으로 매수인이나 그에게서 부동산 소유권을 취득한 제3자를 상대로 유치권을 주장할 수 없다.  【참조조문】 민법 제320조 제1항, 제536조, 제568조 【전 문】 【피신청인, 재항고인】 지에스케이종합건설 주식회사 【신청인, 상대방】 신청인 【원심결정】 부산지법 2011. 11. 18.자 2011라700 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 살펴본다. 1. 가. 원심결정 이유와 기록에 의하면, ① 재항고인이 신축공사를 완료하고 그 명의로 소유권등기를 마친 부산 부산진구 전포동 667-16 및 667-17 지상 이오스프라자 건물 중 4층 내지 7층(401호, 402호, 501호, 502호, 601호, 602호, 701호, 702호)을 의료법인 검제의료재단(이하 ‘검제의료재단’이라고 한다)에게 매도하고 매매대금을 지급받지 않은 상태에서 2008. 3. 21. 검제의료재단에게 위 각 구분건물(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라고 한다)의 소유권을 이전해 준 사실, ② 검제의료재단이 2008. 3. 28. 주식회사 신한은행(이하 ‘신한은행’이라고 한다)에게 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 32억 5,000만 원으로 하는 근저당권을 설정해 주고 대출을 받아 그 중 20억 원을 재항고인에게 매매대금의 일부로 지급한 사실, ③ 근저당권자인 신한은행의 신청으로 이 사건 각 부동산에 관하여 개시된 부동산임의경매절차에서 신청인이 이 사건 각 부동산 중 601호, 602호(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)를 매수하여 2011. 7. 6. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실, ④ 한편 재항고인은 위 경매절차에서 2009. 11. 26. 경매법원에, 검제의료재단으로부터 매매잔대금(2,164,932,000원)을 지급받지 못하여 이 사건 각 부동산(401호 제외)을 점유하고 있다는 내용으로 유치권신고를 한 사실을 알 수 있다.   나. 위 경매절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인이 재항고인을 상대로 부동산인도명령을 신청하자, 재항고인은 검제의료재단에 대하여 가지는 매매대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권에 기하여 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있다고 주장하였고, 이에 대하여 원심은, 재항고인은 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약의 상대방인 검제의료재단에 대하여 위 매매대금채권에 기한 동시이행의 항변권을 가질 뿐이고, 위 매매대금채권이 이 사건 부동산 자체로부터 발생하거나 이 사건 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 것이라고 할 수 없다고 판단하여 재항고인의 유치권 주장을 배척하고, 신청인의 부동산인도명령신청을 인용한 제1심결정을 그대로 유지하였다.   2. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있다.   한편 매매계약에서 매도인은 매수인에게 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하고 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하며, 이러한 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시이행의 관계에 있고( 민법 제568조), 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 동시이행의 관계에 있는 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가지는바( 민법 제536조), 부동산의 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매매대금을 지급받을 때까지 소유권이전의무와 목적물인도의무의 이행을 거절할 수 있는 동시이행의 항변권을 가진다.  그런데 부동산매도인이 매매대금을 다 지급받지 아니한 상태에서 매수인에게 소유권이전등기를 경료하여 목적물의 소유권을 매수인에게 이전한 경우에는, 매도인의 목적물인도의무에 관하여 위와 같은 동시이행의 항변권 외에 물권적 권리인 유치권까지 인정할 것은 아니다. 왜냐하면, 법률행위로 인한 부동산물권변동의 요건으로 등기를 요구함으로써 물권관계의 명확화 및 거래의 안전·원활을 꾀하는 우리 민법의 기본정신에 비추어 볼 때, 만일 이를 인정한다면 매도인은 등기에 의하여 매수인에게 소유권을 이전하였음에도 불구하고, 매수인 또는 그의 처분에 기하여 소유권을 취득한 제3자에 대하여 소유권에 속하는 대세적인 점유의 권능을 여전히 보유하게 되는 결과가 되어 부당하기 때문이다. 또한 매도인으로서는 자신이 원래 가지는 동시이행의 항변권을 행사하지 아니하고 자신의 소유권이전의무를 선이행함으로써 매수인에게 소유권을 넘겨 준 것이므로 그에 필연적으로 부수하는 위험은 스스로 감수하여야 한다.  따라서 재항고인이 이 사건 부동산을 점유하고 있고 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 검제의료재단으로부터 매매대금 일부를 지급받지 못하고 있다고 하여, 그 매매대금채권을 피담보채권으로 하여 검제의료재단이나 그로부터 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 신청인을 상대로 유치권을 주장할 수 없다.  재항고인의 유치권 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 유치권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   박일환(재판장) 신영철 민일영(주심) 박보영

대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다34828 판결 [유치권부존재확인][공2009상,556] 【판시사항】 [1] 이른바 계약명의신탁에 있어 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 가지는 매매대금 상당의 부당이득반환청구권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우, 그 지출비용 또는 가액증가액 상환의 규준 (=그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리)  【판결요지】 [1] 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는, 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐이다. 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다.  [2] 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립하는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다.  【참조조문】 [1] 민법 제103조[명의신탁], 제320조 제1항, 제741조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제2항  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결(공2005상, 393) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결(공2007하, 1553) [2] 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결(공2003하, 1828) 【전 문】 【원고, 피상고인】 동촌농업협동조합 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고법 2008. 4. 24. 선고 2006나8673 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 채증법칙 위배의 점에 대하여 증거의 취사선택과 사실의 인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심의 전권에 속한다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심은, 그 채용증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정들을 종합하여, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다는 점에 부합하는 증거들을 모두 배척하는 한편, 피고 부부가 이 사건 부동산을 실질적으로 소유할 의사로 소외인과 사이에 명의신탁약정을 하고 소외인을 내세워 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤고 나아가 소외인과 통모하여 형식상 이 사건 임대차계약서를 작성하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙에 관한 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  2. 유치권의 성립요건인 피담보채권의 견련성에 관한 법리오해의 점에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 뒤 수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 경우에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이지만 그 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 되고( 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항 참조), 반면 명의신탁자는 애초부터 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 다만 그가 명의수탁자에게 제공한 부동산 매수자금이 무효의 명의신탁약정에 의한 법률상 원인 없는 것이 되는 관계로 명의수탁자에 대하여 동액 상당의 부당이득반환청구권을 가질 수 있을 뿐인바 ( 대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 참조), 명의신탁자의 이와 같은 부당이득반환청구권은 부동산 자체로부터 발생한 채권이 아닐 뿐만 아니라 소유권 등에 기한 부동산의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 채권( 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 참조) 이라고 보기도 어려우므로, 결국 민법 제320조 제1항에서 정한 유치권 성립요건으로서의 목적물과 채권 사이의 견련관계를 인정할 수 없다 할 것이다.  같은 취지에서 원심이, 피고가 소외인에 대하여 가지는 이 사건 부동산의 매수자금 상당의 부당이득반환청구권은 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이라고 볼 수 없으므로 이에 기하여 유치권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 유치권의 성립요건으로서의 채권과 물건 사이의 견련관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 유익비상환청구권의 변제기 및 유치권의 성립요건에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 민법 제203조 제2항에 의한 것으로서 이는 점유자가 회복자로부터 점유물의 인도청구를 받거나 회복자에게 점유물을 인도하는 때에 발생하고 또 그때 변제기에 이르는데, 피고가 소외인 등 회복자로부터 이 사건 부동산의 인도청구를 받거나 그에게 이 사건 부동산을 인도하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 유익비상환청구권이 발생하거나 변제기에 이르지 아니하였고, 따라서 피고가 그에 기하여 이 사건 부동산에 관한 유치권을 취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.  그러나 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다. 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 점유자가 유익비를 지출할 당시 계약관계 등 적법한 점유의 권원을 가진 경우에 그 지출비용 또는 가액증가액의 상환에 관하여는 그 계약관계를 규율하는 법조항이나 법리 등이 적용된다 ( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다64752 판결).  원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 피고는 소외인과의 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정을 체결하고 동대구신용협동조합으로부터 이 사건 부동산을 매수하여 소외인 명의로 소유권이전등기를 마쳤으며 나아가 소외인과 통모하여 이 사건 부동산의 임차인인 것처럼 가장한 채 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔다는 것인바, 비록 피고와 소외인 사이의 위 임대차계약은 통정허위표시로서 무효라 할 것이나, 위와 같은 이른바 계약명의신탁의 경우 매도인인 동대구신용협동조합이 피고와 소외인 사이의 명의신탁 약정 사실을 알고 있었다는 점에 관한 주장·입증이 없는 한 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1, 2항에 따라 수탁자인 소외인이 이 사건 부동산의 완전한 소유권을 취득한다 할 것인데( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 참조), 소외인이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 대내외적으로 완전한 소유권을 취득한 후에도 피고는 명의신탁자로서 자신이 이 사건 부동산의 실질적인 소유자라는 인식하에 무상으로 이 사건 부동산을 점유·사용해 왔고, 소외인 또한 명의수탁자로서 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라는 인식하에 피고의 위와 같은 점유·사용에 대하여 어떠한 이의도 제기하지 아니하였던 것으로 보이므로, 결국 피고와 소외인 사이에는 피고가 이 사건 부동산을 무상으로 점유·사용하기로 하는 묵시의 약정이 있었고 피고가 그러한 약정에 따라 이 사건 부동산을 점유해 온 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하는 중에 지출한 유익비에 관하여 위와 같은 사용대차계약의 당사자인 소외인에게 상환청구권을 행사할 수 있고, 그러한 유익비상환청구권의 변제기는 그에 관한 당사자의 약정 또는 위 사용대차계약 관계를 규율하는 법조항이나 법리에 의하여 정해진다 할 것이다.  그런데 이 사건 기록에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 점유·사용하던 중 소외인과의 협의하에 이 사건 부동산에 도시가스공사, 정원개량공사 등을 하여 공사비용을 지출하였고 위와 같은 공사로 인하여 이 사건 부동산의 가액이 증가하여 현존하고 있는 사실, 위와 같은 공사비용 지출 후 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 개시되고 그 경매개시결정이 송달됨으로써 위 사용대차계약 관계를 계속하기 어렵게 된 사실, 피고는 위 공사비용의 지출로 소외인에 대하여 유익비상환청구권이 있고 그 변제기가 도래하였음을 전제로 경매법원에 대하여 이 사건 부동산에 관한 유치권신고를 한 사실, 소외인 또한 위 유익비상환청구권의 변제기가 이미 도래하였다는 전제하에, 이를 자신이 피고에게 지급하였어야 하나 재정상태가 악화되어 그 지급의무를 이행하지 못하고 있다는 취지의 확인서를 피고에게 작성해 준 사실을 알 수 있는바, 위와 같은 사실들에 비추어 보면, 피고가 주장하는 유익비상환청구권은 위 사용대차계약 관계에 기하여 발생한 것인데, 늦어도 피고가 위 유치권신고를 할 무렵에는 위 계약관계의 당사자인 피고와 소외인의 묵시적인 합의에 의하여 그 계약관계가 이미 종료되었고 위 유익비상환청구권의 변제기도 이미 도래한 것으로 보인다.  그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 유익비상환청구권을 민법 제203조 제2항에 따른 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권으로만 파악한 나머지 피고가 아직 이 사건 부동산을 인도하거나 인도청구를 받지 않은 한 위 유익비상환청구권의 변제기가 도래하지 아니하였다고 판단하고 만 것은, 점유자가 적법한 점유의 권원을 가지는 경우의 유익비상환청구권의 변제기에 관한 법리를 오해하여 그 변제기가 도래하였는지 여부에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다.   4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   차한성(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환

4) 검토 및 사견

이상에서 확인할 수 있듯이 견련성의 인정 범위에 대해 학설이 대립되고 있으며, 판례도 유치물 자체에서 발생한 비용상환청구권 이외에는 확실한 판단기준이 없는 것으로 보인다. 통상 채권과 유치물과의 견련관계를 일원론적으로 해석하면 유치권의 인정 범위가 협소해지게 된다. 또한 공평성 또는 상당인과관계와 같은 추상적인 개념을 사용하고 있기 때문에 실제로 범위를 정하고자 하는 경우에 문제가 된다는 비판이 제기될 수 있다. 이에 반해 이원설은 유치권이 광범하게 확대되어 제3자를 해할 우려가 있으며, ‘물건에 관하여 생긴 채권’ 이라는 조문과도 배치된다는 비판이 제기되고 있다. 실제로 채권과 유치물과의 견련관계를 판단하는 경우 ‘공평의 원칙’이 가장 핵심적인 요소가 될 것이지만, 이 원칙에 따라 판단할 수만은 없다. 또한 ‘관하여 생긴 채권’이라는 해석을 굳이 문자적으로 축소하여 해석할 필요는 없다고 생각한다. 이러한 점들을 종합적으로 고려해 보면 이원설이 타당하다고 여겨진다. 그러나 허위유치권이나 과장유치권이 발생하게 된 배경에는 피담보채권의 범위를 획정해 주는 견련관계의 판단기준이 불명확하다는 점에도 큰 원인이 있다. 특히 유치권의 성립을 제한하는 유일한 방법임에도 불구하고 불명확하다는 것이다. 따라서 이 처럼 피담보채권의 범위가 해석에 따라 광범하게 확대될 수도 있기 때문에 그 범위를 제한해야 할 필요성이 있다. 비록 견련관계의 성립의 범위를 엄격하게 해석한다고 하더라도, ‘관하여’라는 표현 자체가 모호하기 때문에 한계가 있을 수밖에 없다. 특히 현행처럼 인수주의 하에서는 이해관계자들이 공모하여 허위유치권이나 과장유치권을 발생시킬 가능성은 항상 내재되어 있다. 따라서 이원설을 취한다고 하더라도 그 범위를 제한해야 할 것이다. 이것은 해석론의 범위를 넘는 것으로 피담보채권이 발생하는 사례들을 유형화하여 그 범위를 확정해 주는 입법론적인 해결 방안이 모색되어야 할 것이다. 

(3)유치권의 효력 

(가) 유치적 효력 

유치권자는 그 채권의 전부를 변제받을 때까지 목적물의 전부를 유치할 수 있다(제320조). 이 효력은 대세적, 절대적인 것이다. 여기서 특히 문제가 되는 것은 건물의 임차인이 필요비나 유익비의 청구를 근거로 유치권을 행사하는 경우에 종전처럼 계속 거주할 수 있는가의 여부이다. 이에 대해 대법원은 계속 거주를 할 수는 있지만 유치권자가 종전의 사용 상태를 계속 유지하는 경우, 그 동안의 이득은 부당이득으로 반환해야 한다는 것이다.32) 더 나아가 어떤 부동산에 이미 담보물권이 설정되어 있는 경우에도 유치권은 대세적인 거절권이기 때문에 유치권의 성립에 방해가 되지 아니한다.33)

32) 대판 1962.8.30, 62다294; 대판 1963.7.11, 63다235 등. 33) 대판(전합) 2014.3.20, 2009다60336

대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결 [가옥명도][집11(2)민,045] 【판시사항】 건물의 유익비 상환 청구권에 기인한 유치권을 행사하여 임차 건물을 사용 수익한 임차인의 임대인에 대한 부당이득 반환의무 【판결요지】 동시이행의 항변권 또는 유익비 상환청구권에 의한 유치권을 행사하여 가옥을 사용 수익한 경우에는 임료상당의 금원을 부당이득한 것으로 본다.  【참조조문】 민법 제203조, 제320조, 제626조, 제741조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1외 5인 【원심판결】 제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 4. 12. 선고 62나320 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고들의 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. 동시 이행의 항변권 또는 가옥의 유익비 상환청구권에 기인하여 임차한 가옥에 대하여 유치권을 행사하여 임차가옥을 사용수익을 한 경우에 있어서는 임차인이 임차가옥의 사용으로 인하여 얻은 실질적 이익은 이로 인하여 임대인에게 손해를 끼치는 한에 있어서 부당이득으로서 임대인에게 상환할 의무가 있다 할 것이다. 원심이 임료상당액의 손해금이라는 표현에 불충분한 감은 없지 아니하나 부당이득금의 상환의 취지임을 판문상 인정 못할 바가 아니라 할 것이나 한편 원심 판결이유에 의하면 원심은 제1심 공동피고 소외 1이 원고의 친권자 아버지인 소외 2로부터 이 사건에서 문제가 되는 건물 3동을 포함한 구 음벽정 건물 도합 9동을 요식업을 하기 위하여 1956.3.6 임료를 월 20만환(구화 이하 같다) 임료에 대한 보증금으로 300만환으로 정하여 임차하여 위 소외 2가 수리하여 주기로 하고서 이행하지 않았던 가옥 수리를 제1심 공동피고 소외 1이 대신 3,479,400만환을 드려 하고 1956.4.10에 입주하여 요식업을 경영한 사실 원고가 위 가옥수리비를 변제 지급하지 아니 하므로 같은 해 2.15 임대차 계약을 해지한 사실을 인정하고 위 계약해지일로부터 1958.1.에 원고가 이 사건에 문제가 되는 건물 3동을 제외하고 나머지 6동에 입주할 때까지 위 제1심 공동피고 소외 1이 건물전체를 점거하였고 그 이후에는 제1심 공동피고 소외 1이 피고들 및 제1심 공동피고 소외 3, 공동피고 소외 4로 하여금 이 사건 건물 3동을 점거케 하여 피고들은 위 제1심 공동피고 소외 1을 위하여 이를 점거 간수하고 있는 사실을 인정하면서 위 제1심 공동피고 소외 1이 원고에게 부당이득금으로 상환할 금액을 계약해지 익일인 1956.9.16부터 원고가 9동 건물 중 이 사건 목적물을 제외한 6동 건물에 입주하기 전인 1957.12까지는 임료상당액인 월 20만환 그 이후인 1958.1.1부터 변론 종결일까지에는 감정인의 감정가격인 월 46,000환으로 계산하였다 그러나 위 제1심 공동피고 소외 1이 원고와의 계약해지 후 1957년 12월말까지 동시이행의 항변권 또는 유익비 상환청구권에 의한 유치권을 행사하여 종전과 같이 요식업을 경영하면서 가옥을 사용 수익하였다면 그 가옥의 종전 임료에 상당하는 금액을 부당이득한 것으로 볼 수 있으나 그렇지 않다면 일반적으로 요식업을 경영하기 위한 가옥의 임대료가 보통 살림하기 위한 가옥의 임대료에 비하여 다액임이 경험칙에 의하여 분명한 바에야 위 제1심 공동피고 소외 1이 계약해지 후 1957년 12월말까지 어떠한 방법으로 사용 수익한 것인가를 심리판단하지 아니하고는 종전 임료상당의 부당한 이득을 취하였다고 인정할 수 없을 뿐 아니라 1958.1.1 이후에 있어서는 원심이 위 제1심 공동피고 소외 1이 유치권에 의하여 피고들 또는 기타인들로 하여금 이를 점거 간수하고 있다고 인정하면서 실질적 이익을 얻은바 있는 여부를 심리판단하지 아니하고 감정인의 임료 감정액 상당의 부당한 이득을 상환할 의무가 있다고 인정하였음은 심리미진이 아니면 부당이득에 관한 법리를 오해한 이유불비의 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유 있으므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.  대법원판사   홍순엽(재판장) 사광욱 양회경 방순원 최윤모 나항윤 이영섭

대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 [유치권부존재확인][공2014상,897] 【판시사항】 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전에 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (적극)  【판결요지】 [다수의견] 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.   따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  [대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견] 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제91조 제3항, 제5항, 제92조 제1항, 국세징수법 제24조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결(공2012상, 4) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 (소송대리인 세계 법무법인 담당변호사 백승복) 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【원심판결】 대전고법 2009. 7. 14. 선고 (청주)2008나642 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 한편 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정과의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있으므로(민사집행법 제91조 제3항, 제5항), 민사유치권자는 저당권 설정 후에 유치권을 취득한 경우에도 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다. 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다.  그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 참조).  이는 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 매각절차인 경매절차가 개시된 뒤에 유치권을 취득한 경우에는 그 유치권을 경매절차의 매수인에게 행사할 수 없다고 보는 것이므로, 부동산에 저당권이 설정되거나 가압류등기가 된 뒤에 유치권을 취득하였더라도 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득하였다면 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조).  한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하 ‘체납처분압류’라고 한다)와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다.  따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.  2. 가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정등기가 기입되어 압류의 효력이 발생한 후에 채권자가 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 기입되어 그 효력이 발생한 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사실관계에 의하면 이 사건 호텔에 관한 공사대금 등의 채권자인 피고들이 이 사건 호텔을 인도받아 점유하기 전에 이미 이 사건 호텔에 충주시의 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 마쳐져 있었으므로, 피고들은 유치권을 내세워 이 사건 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하여, 이 사건 호텔의 근저당권자인 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 전부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.  나. 그러나 원심판결 이유에 의하면 피고들은 이 사건 호텔에 관하여 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 마쳐지기 전에 이 사건 호텔에 관한 유치권을 취득하였다는 것이므로, 만약 피고들이 민사유치권자로 인정된다면 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기나 체납처분압류등기가 되어 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 경매절차의 매수인에게 유치권을 행사할 수 없는 것은 아니다.  그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 호텔에 관하여 가압류나 체납처분압류가 이루어진 후에 피고들이 유치권을 취득하였다는 이유로 그 유치권을 행사할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 가압류 및 체납처분압류와 민사유치권의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  다만 원심에서 원고는 피고들의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장하였음에도 원심이 이에 관하여 판단을 하지 아니하였으므로, 원심으로서는 나아가 이 점을 살펴보아야 할 것이다.  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견과 대법관 김소영의 보충의견이 있다.  4. 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견 다수의견은 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산에 민사유치권(이하 단순히 ‘유치권’이라고만 표시한다)을 취득한 유치권자는 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 있다고 한다. 그러나 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.  가. 부동산에 경매개시결정의 등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 제3자가 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 등 다수의 판례 참조).  이처럼 대법원판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 ‘압류의 처분금지효’에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 다수의견은 위와 같은 판례의 태도와는 달리 압류의 처분금지효는 비껴가고 그 대신 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분압류로부터 경매절차가 개시되는 것이 아니므로 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 이상 그 취득 당시 이미 부동산에 체납처분압류가 되어 있었더라도 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’를 해치는 것이 아니어서 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사하는 데 아무런 지장이 없다고 한다.  그러나 국세징수법에 따른 체납처분압류에 처분금지의 효력이 있다는 점은 의문의 여지가 없다. 다수의견은 체납처분압류로 인하여 곧바로 압류재산의 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니라는 이유로 부동산에 관한 체납처분압류를 마치 민사집행제도에서 강제집행의 보전을 위한 가압류와 유사한 것처럼 이해하고 있는 것으로 보이나 이는 체납처분절차에 대한 올바른 이해가 아니다.  체납처분절차는 조세채권의 신속한 만족을 위하여 행정기관에 자력집행권을 부여함으로써 체납자의 재산으로부터 조세채권을 강제적으로 실현하는 절차로서, 압류에 의하여 개시되어 매각과 청산의 단계로 진행되며, 압류 후에 매각절차인 공매절차의 진행을 위하여 별도로 집행권원을 필요로 하거나 공매절차의 개시에 따라 새로 압류를 하여야 하는 것이 아니다. 따라서 체납처분절차에서의 압류는 민사집행절차와 대비하여 볼 때 장래의 강제집행을 보전하기 위한 가압류가 아니라 강제집행절차의 개시에 따른 본압류에 해당하는 것이다(국세징수법 제24조 제2항에서 정하는 이른바 확정 전 보전압류만이 그나마 민사집행절차에서의 가압류에 유사하다고 할 수 있다). 그러므로 부동산에 관한 체납처분절차에서의 압류의 효력을 민사집행절차에서의 압류의 효력과 달리 볼 수는 없다.  대법원판례가 명시적으로 반복하여 선언하고 있는 바와 같이 민사집행절차인 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득한 경우 그 유치권의 취득은 압류의 처분금지효에 저촉되는 것이고, 그렇기 때문에 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다. 체납처분압류의 법적 효력인 처분금지효가 경매절차에서의 압류의 처분금지효와 동일한 이상 체납처분압류 후에 점유를 이전받는 등으로 유치권을 취득하는 경우 그 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것은 당연한 이치이다. 다수의견은 체납처분압류 후 그 부동산이 공매절차에서 매각된 경우 체납처분압류 후 취득한 유치권으로 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지에 관하여 침묵하고 있는데, 다수의견이 과연 그러한 경우에까지 체납처분압류의 처분금지효에도 불구하고 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 대항력을 인정하자는 것인지 궁금하다.  만일 다수의견이 공매절차에서는 유치권을 언제 취득하든지 상관없이 언제나 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 취지라면 다수의견이 강조하는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 그에 대한 신뢰는 공매절차에서는 포기하겠다는 것을 선언하는 것인데, 과연 그렇게 하면서까지 유치권자를 보호할 가치가 있는지 의문이다.  그렇지 않고 다수의견이 위에서 본 것처럼 체납처분압류를 마치 가압류에 유사한 것으로 이해하고 매각절차인 공매절차는 공매공고로 개시되는 것으로 보아, 공매공고시점이나 또는 2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 제67조의2에서 새로 도입된 공매공고등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보는 취지라면, 이 또한 그 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 공매공고는 부동산경매절차에서 경매개시결정등기로 인한 압류의 효력 발생 후에 행하여지는 경매공고(민사집행법 제84조, 제106조)와 하등 다를 게 없어 제3자에 대한 처분금지적 효력과는 아무런 관계가 없고, 공매공고등기 역시 제3자에 대하여 공매절차가 개시되어 진행되는 사실 자체를 공시하는 기능을 할 뿐이다[공매공고등기는 그 효용성에 관한 논란 끝에 이제는 폐지된 구 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되기 전의 법률)상의 예고등기와 같은 의미를 지닐 뿐이다. 게다가 이 사건은 공매공고등기제도가 생기기 전의 것이다]. 따라서 공매공고나 그 등기에 의하여 체납처분압류와는 다른 별도의 처분금지효가 생기는 것이 아니다. 그럼에도 불구하고 공매공고나 그 등기 후에 취득한 유치권은 공매절차의 매수인에 대항할 수 없다고 할 근거를 찾으려면 결국 공매공고나 그 등기 후에는 다수의견이 전면에 내세우는 ‘집행절차의 법적 안정성’이나 ‘경매절차에 대한 신뢰’에 대응하는 ‘공매절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’를 보호하여야 한다는 데서 찾을 수밖에 없다. 이것이 과연 합당한가. 이 이론대로라면 체납처분절차에서의 공매공고에 해당하는 경매절차에서의 경매공고에도 같은 논리를 적용하여야 하는데, 정작 다수의견은 경매공고에는 그와 같은 효력을 부여하지 않고 압류의 효력발생시점으로 소급하여 유치권의 대항력 여부를 판단하고 있다. 이는 비록 공고를 한다고 하지만 언제든지 확인이 가능하여 공시기능이 있는 압류등기와는 달리 경매공고가 이해관계인들에 대한 공시기능을 제대로 수행하지 못하고 있기 때문이며, 공매공고 또한 마찬가지이다.  다수의견의 견해처럼 경매절차개시 후에 취득한 유치권의 행사를 허용하면 집행절차의 법적 안정성이 저해된다고 하더라도, 예컨대 그 점유가 불법행위로 인한 경우(민법 제320조 제2항)에 해당한다거나 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 같이 그 유치권을 부정할 수 있는 실정법상의 근거가 없는 한 단지 ‘집행절차의 법적 안정성이나 그에 대한 신뢰’라는 이유만을 내세워 유치권의 효력을 부정할 수는 없는 것이다.  요컨대 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 것이 이론적인 모순이 없는 합리적인 접근방법이라고 할 것이다.  나. 한편 다수의견은, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하더라도 체납처분절차와 민사집행절차는 별도로 진행되는 별개의 절차이므로 민사집행절차인 부동산경매절차에서 경매절차의 매수인이 체납처분압류의 처분금지효를 주장하여 유치권의 효력을 부정할 수 없다고 한다. 그러나 이 또한 찬성하기 어렵다.  다수의견이 주장하는 것처럼 현행법상 국세징수법에 의한 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차인 것은 맞다. 그렇기 때문에 체납처분압류가 있는 부동산에 대하여도 경매절차를 진행할 수 있고, 반대로 민사집행법에 의한 경매절차가 진행 중인 부동산에 대하여도 체납처분에 의한 공매절차를 진행할 수 있다. 그 결과 공매절차와 경매절차 중 어느 한 절차에서 먼저 소유권을 취득한 사람이 진정한 소유자로 확정된다. 그러나 이처럼 두 절차가 별개로 진행될 수 있다고 해서 두 절차가 서로 아무런 영향을 끼치지도 받지도 않는 것은 아니다. 경매절차에서 부동산이 매각된 경우 그 배당절차에서 조세채권의 우선권이 인정되고 있고, 경매 목적 부동산에 관하여 첫 경매개시결정등기 전에 이미 체납처분압류등기가 되어 있는 경우에는 별도로 교부청구를 하지 아니하였더라도 그 등기에 배당요구의 성질을 가지는 교부청구의 효력이 인정되어 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다22210 판결 등 참조), 경매절차에서 부동산이 매각되면 체납처분압류등기는 민사집행법 제144조 제1항 제2호의 “매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담”에 해당하는 것으로 보아 말소촉탁을 한다.  이와 같이 두 절차가 별개의 것임에도 불구하고 경매절차의 압류에 선행하는 체납처분압류가 있는데도 경매절차에서 부동산이 매각되었을 때 체납처분압류등기를 말소하는 것의 정당성은, 선행하는 체납처분압류에 의해 파악된 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서도 그대로 실현될 때, 즉 그 부동산이 체납처분에 따른 공매절차에서 매각된 경우와 동일한 결과에 이르는 경우에만 비로소 확보될 수 있다.  그런데 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 있는 경우 다수의견과 같이 경매절차가 개시되기 전에 그 유치권을 취득한 이상 경매절차의 매수인에게 유치권을 주장할 수 있다고 한다면, 체납처분압류를 한 조세채권자에게 경매절차에서의 매각 후 배당절차에서 우선순위에 따라 배당을 하여 주는 것만으로는 조세채권자가 체납처분압류 당시에 파악한 그 부동산의 교환가치가 경매절차에서 실현되지 아니하여 조세채권자가 채권의 만족을 얻지 못할 수 있다. 예컨대, 조세채권에 기한 체납처분압류가 이루어진 다음 제3자가 그 부동산에 유치권을 취득하였는데 경매절차가 개시된 경우를 가정하여 보면, 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 어느 경우나 조세채권자가 우선적으로 배당을 받는 것에 차이가 없다. 그런데 다수의견의 견해에 따른다면 위 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에는 유치권자가 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다는 것이고, 반면 공매절차에서 매각된 경우에는 위 유치권의 취득이 체납처분압류의 처분금지효에 저촉된다고 보는 한 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보게 된다. 따라서 이러한 경우에 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하여야 한다면 매수인이 유치권의 부담을 인수하지 아니하는 공매절차에서 매각된 경우보다 낮은 가격에 매각될 수밖에 없을 것이므로, 체납처분압류를 한 조세채권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 교환가치가 경매절차에서는 그대로 실현되지 않게 된다.  결국 다수의견과 같이 해석하여서는 경매개시결정등기에 선행하는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산이 경매절차에서 매각된 경우에 체납처분압류등기를 말소하는 것을 정당화할 수 없고, 체납처분압류등기의 말소를 정당화하려면 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득하였더라도 그 유치권은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 것으로서 그 부동산이 공매절차에서 매각되든 경매절차에서 매각되든 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  또한 현행법체계가 체납처분절차와 민사집행절차 상호 간의 관계를 일정 범위에서 조절함으로써 조세채권자에게도 경매절차에서 우선변제를 받을 길을 인정하고 있기 때문에 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차가 진행되면 이를 지켜보며 기다리다가 우선배당을 받으면 됨에도 불구하고, 다수의견과 같이 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효를 부정한다면 체납처분압류를 한 조세채권자로서는 경매절차의 진행을 지켜보며 기다리지 않고 유치권의 부정을 위하여 공매절차를 진행하려 할 것이므로, 이는 결국 경매절차와 체납처분절차가 중복 진행되는 현상을 조장하는 결과가 된다. 이는 시간과 비용의 불필요한 낭비를 초래하고, 다수의견이 강조하는 집행절차의 안정성을 오히려 심각하게 저해할 뿐이다.  따라서 체납처분절차와 민사집행절차가 별개의 절차라는 것이 체납처분압류 후 경매절차가 개시되기 전에 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다는 주장의 근거가 될 수는 없으며, 체납처분절차와 민사집행절차의 조화로운 운영으로 효율성을 제고하기 위해서라도 경매절차에서 체납처분압류의 처분금지효에 의하여 위와 같은 유치권의 대항력을 부정하여야 한다.   다. 다수의견은, 부동산에 관한 경매절차가 개시되기 전에 체납처분압류가 되어 있는 경우에 부동산의 가액에 비하여 체납액이 소액인 경우가 많고 체납처분압류 후 공매절차로 바로 이어지지 않고 장기간 체납처분압류등기만 되어 있는 경우도 적지 않은데, 체납처분압류에 경매절차에서의 압류와 같은 처분금지효가 있다고 하여 일률적으로 체납처분압류 후에 취득한 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하는 것은 유치권자에게 지나치게 가혹한 조치라고 보는 듯하다.  그러나 이러한 고려에 의하여 체납처분압류 후에 취득한 유치권의 법적 취급을 달리하기는 어렵다. 왜냐하면 체납세액을 납부하는 등으로 체납처분압류를 해제시키지 못하고 체납처분압류가 남아 있는 상태로 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었다면, 이는 경매개시결정으로 인한 압류의 효력 발생 후에 소액의 집행채권을 변제하지 못하여 경매절차에서 부동산이 매각된 경우와 다를 바 없으므로, 체납처분압류의 체납세액이 부동산의 가액에 비하여 소액이라거나 공매절차로 나아가지 않은 상태라고 하여 체납처분압류의 처분금지효가 달라지는 것은 아니기 때문이다. 나아가 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것이 아니라는 것을 체납처분압류 후의 유치권의 대항력을 인정하는 근거로 드는 것도 설득력이 없다. 경매절차에서도 경매개시결정의 기입등기로 압류의 효력이 발생하였다 하여 반드시 매각절차로 이어지는 것이 아님은 더 말할 나위도 없다. 민사집행법 제49조가 들고 있는 각종 집행정지 및 취소사유뿐만 아니라 잉여의 가망이 없음이 밝혀지거나(민사집행법 제102조) 부동산의 멸실, 천재지변 등으로 인한 부동산의 현저한 훼손, 부동산에 관한 권리관계의 중대한 변동(민사집행법 제96조, 제121조 제6호), 심지어 현황조사나 감정평가 등의 어려움과 같은 사실상의 장애 등으로 인하여 경매절차가 진행되지 않거나 취소되는 경우가 적지 않은 현실이 이를 단적으로 말해 준다. 따라서 어떤 이유로든 조세채권자가 체납처분압류 후 곧바로 공매절차로 나아가지 않는 일이 많다고 하여 체납처분압류의 처분금지효의 법적 성질이 달라지는 것이 아니므로, 유치권자와의 관계에서 이를 경매절차에서의 압류와 달리 취급할 일은 아니다.  압류, 매각, 배당의 단계를 거치는 강제집행절차는 경매나 공매나 하등 다를 게 없으며, 단지 집행절차의 첫 단계인 압류를 경매절차에서는 압류등기가 아닌 경매개시결정의 기입등기라는 방법을 통하여 하고 체납처분압류에서는 곧바로 압류등기를 함으로써 한다는 것이 차이라면 차이일 뿐이다. 그렇게 압류를 한 다음에는 매각을 위한 준비단계로 부동산의 현황을 조사하고(민사집행법 제85조, 국세징수법 제62조의2), 감정 등에 의하여 최저매각가격을 정한 후(민사집행법 제97조, 국세징수법 제63조), 매각을 공고하여(민사집행법 제106조, 국세징수법 제67조) 매각하고, 그 매각대금을 채권자들에게 배당하는(민사집행법 제145조 이하, 국세징수법 제80조 이하) 절차를 진행하는데 이는 두 절차가 기본적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 압류와 매각이 일관된 하나의 절차인 데 비하여 체납처분절차에서는 압류와 매각이 경매절차와 달리 마치 별개의 따로 떨어진 절차인 것처럼 파악한다면 이는 오해일 따름이다. 앞에서도 언급하였듯이 체납처분절차에서의 공매공고는 경매절차에서의 경매공고에 해당할 뿐이며, 공매공고를 경매공고와는 성질이 다른 것처럼 파악하여 거기에 무슨 특별히 다른 효력이 있는 것처럼 새길 일이 아니다.  라. 결론적으로, 국세징수법에 의한 체납처분절차는 압류로써 개시되고, 체납처분에 의한 부동산 압류의 효력은 민사집행절차에서 경매개시결정의 기입등기로 인한 부동산 압류의 효력과 같으므로, 조세체납자 소유의 부동산에 체납처분압류등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 조세체납자가 제3자에게 그 부동산의 점유를 이전하여 유치권을 취득하게 하는 행위는 체납처분압류권자가 체납처분압류에 의하여 파악한 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 그 유치권으로써 공매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  나아가 체납처분에 의한 부동산 압류 후 그 부동산에 관하여 개시된 경매절차에서 그 부동산이 매각되는 경우에 마치 공매절차에서 그 부동산이 매각된 것과 같이 매수인이 체납처분압류의 부담을 인수하지 아니하고 체납처분압류등기가 말소되는바, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  마. 이 사건에서 원심이 피고들이 이 사건 호텔의 점유를 이전받아 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 가압류등기가 되어 있었다는 이유로 피고들이 유치권을 주장하여 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것의 당부는 별론으로 하더라도, 피고들이 유치권을 취득하기 전에 이 사건 호텔에 체납처분압류등기가 있었으므로 피고들이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 원심의 판단에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 피고들의 상고를 기각하는 것이 옳다.  이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다. 5. 대법관 김창석의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 제91조 제3항에서 저당권과 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 용익물권은 경매절차에서 매각으로 소멸된다고 규정하면서도 제5항에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 정하여 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정함으로써 유치권은 경매절차에서의 매각과 관계없이 그 효력을 잃지 않는 것으로 규정하고 있다. 이러한 민사집행법 제91조 제5항에 따르면 경매절차의 매수인은 유치권의 부담을 그 유치권의 취득시기에 관계없이 인수한다고 볼 수 있을 뿐 다른 해석이 나올 수 없다. 따라서 위 규정에 따라 해석할 경우 경매절차가 개시된 후의 시점인 매각절차가 이루어지는 시점에도 유치권을 취득할 수 있으며, 매수인은 그러한 유치권으로 담보하는 채권도 변제할 책임이 있다고 보아야 한다.  그러나 이러한 상황을 용인한다면 경매절차의 매수인은 변제책임을 부담하는 유치권의 존재와 범위를 예상할 수 없어 매우 불안할 수밖에 없게 되고, 이는 집행절차에 대한 신뢰를 근본적으로 훼손하게 됨으로써 적정한 가격에 의한 매각절차의 안정적 운용을 불가능하게 할 것이다. 이로써 경매절차의 매수인은 적정한 가격보다 지나치게 헐값에 경매 목적 부동산을 매수하여 큰 이득을 얻거나 예상하지 못한 유치권변제의 책임을 부담함으로써 큰 손해를 볼 수 있다. 이 같은 결과는 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 매우 바람직스럽지 않은 것은 물론이고, 궁극적으로 정의의 관념에도 크게 어긋나는 것이다. 결국 이러한 지나쳐버릴 수 없는 문제 상황으로부터 법적 안정성과 정의의 관점에서 합목적적 해석에 대한 요구가 생겨날 수밖에 없다. 이와 같은 경우에 행하여지는 합목적적 해석은 입법자가 예정한 제도의 취지를 될 수 있는 한 손상하지 않으면서 그 제도의 폐해를 제거하는 데 필요한 범위 내에서 이루어져야 한다는 한계를 가지며, 이 같은 한계를 벗어날 경우 그러한 해석은 정당하다고 할 수 없다.  그리하여 대법원은 부동산에 경매개시결정등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하지만, 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 경매절차가 개시되기 전에 점유를 이전받아 유치권을 취득한 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 볼 수 없다고 하고 있는 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조). 이와 같이 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 동일한 행위가 가압류의 처분금지효에는 저촉되지 않고 압류의 처분금지효에는 저촉된다고 보는 이유는, 대법원 2009다19246 판결에서 이미 밝힌 바와 같이 원래 유치권은 일정한 객관적 요건을 갖추면 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이고, 한편 압류나 가압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에는 점유의 이전과 같은 사실행위는 포함되지 아니하지만, 경매절차가 개시된 뒤에 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하는 경우에도 이러한 논리에 따라 그 효력을 마찬가지로 인정하게 되면 집행절차의 법적 안정성을 중대하게 훼손하므로, 이 경우에는 그러한 행위의 효력을 제한하기 위하여 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 본다는 취지이다. 이는 반대의견이 주장하는 것처럼 실정법상 근거가 없는 판단이라고 볼 것은 아니며, 법원에게 부여된 합목적적 해석의 권한을 적절하게 행사한 것이라고 볼 수 있을 뿐이다.  나. 반대의견은 위에서 살펴본 바와 같이 압류와 가압류가 마찬가지로 처분금지효를 갖고 있음에도 경매개시결정등기, 즉 압류 뒤에 취득한 유치권의 효력과 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력을 달리 보는 해석이 나온 이유가 무엇인지에 관하여는 살펴보지 아니하고, 경매개시결정등기와 동시에 이루어지는 압류의 처분금지효 때문에 그 뒤에 취득한 유치권의 효력이 부정된다는 논리에서 출발하여 같은 처분금지효를 갖는 체납처분압류가 있는 경우 그 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 결론에 도달하고 있다. 그렇다면 마찬가지로 처분금지효를 갖는 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다고 보아야 논리적 일관성을 가질 것이다. 그럼에도 반대의견은 이 점에 관하여 침묵을 하고 있으며, 만약 반대의견이 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력이 인정되어야 한다는 대법원의 입장을 따르고 있는 것이라면, 이는 반대의견이 분명한 이론적 근거 위에 서 있지 못하다는 것을 증명하는 것이다.  나아가, 반대의견이 체납처분압류 뒤에 취득한 유치권과 마찬가지로 가압류 뒤에 취득한 유치권의 효력도 부정되어야 한다는 해석을 하는 것이라면 논리적 일관성은 유지할 수 있을 것이나, 이 같은 해석은 유치권제도가 집행절차에서 발생시키는 폐해를 제거한다는 합목적적 해석의 한계를 명백하게 벗어나 유치권제도를 형해화함으로써 도저히 그 해석의 정당성을 주장할 수 없을 것이다.  그리고 민사집행절차에서는 매각절차인 경매절차를 개시하는 결정과 동시에 압류를 명하고, 경매개시결정이 채무자에게 송달되거나 경매개시결정의 등기가 된 때 압류의 효력이 생기므로(민사집행법 제83조 제1항, 제4항), 부동산에 관한 경매절차의 개시 없이 압류만 하는 경우가 있을 수 없고, 압류는 곧 경매절차의 개시를 의미한다. 그런데 체납처분절차에서는 체납처분압류가 매각절차인 공매절차의 개시를 의미하는 것이 아니라 체납처분절차의 제1단계로서 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐이다. 그러므로 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 관하여 유치권을 취득하였다고 하여 그것이 그와 전혀 별개의 절차로서 아직 개시되지도 않은 경매절차의 법적 안정성을 훼손하는 것이라고 볼 수도 없다.  이상으로 다수의견에 대한 보충의견을 밝혀 둔다. 6. 대법관 김소영의 다수의견에 대한 보충의견 가. 민사집행법은 ‘경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다.’고 규정하고 있고(제83조 제1항), 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 그 효력이 생기며(제83조 제4항), 위 규정들은 이 사건과 같은 담보권 실행을 위한 경매절차에도 준용된다(제268조).  위 규정에 따른 압류의 효력, 이른바 ‘처분금지효’에 따라 채무자의 해당 부동산에 대한 처분은 제한되지만, 압류에 처분금지의 효력이 있다고 하여 반드시 그 이후에 취득한 유치권의 대항력까지 부인하여야만 하는 논리적 필연성이 있는 것은 아니다.  ‘처분금지효’는 경매 대상 부동산의 소유자에 대하여 해당 부동산의 처분을 제한하고, 만일 처분을 하더라도 경매신청채권자와 경매절차상의 매수인에 대한 관계에서만 그 처분의 효력이 상대적으로 부정되는 데 그치는 것일 뿐, 그 외의 제3자에 대한 관계에서까지 그 처분이 무효로 되는 것은 아니며, 나아가 경매신청이 취하되면 경매신청채권자와의 관계에서조차 유효하게 되므로 이러한 압류의 처분금지효만으로 제3자에게 당연히 압류의 효력을 주장할 수 있는 것은 아니다. 제3자와 압류의 효력의 관계에 관하여는 민사집행법 제92조가 ‘제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다(제1항). 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다(제2항).’고 규정하고 있다.  위 규정의 해석을 둘러싼 종래의 통설적인 견해는, 압류를 등기하면 모든 제3자에게 대항할 수 있는 것을 전제로 경매개시결정의 등기 전에 채무자에게 경매개시결정이 송달된 경우와 같이 원칙적으로 등기 없이는 대항할 수 없는 처분제한의 효력을 경매신청에 대한 악의의 제3자에게 확장하는 의미를 가지는 것으로 새기고 있다. 그러나 우리 법 어디에도 압류는 등기하면 제3자에게 대항할 수 있다는 규정이 없으므로 압류등기 이후에 제3자가 압류의 효력에 저촉될 수 있는 권리를 취득하였다는 사정만으로 일률적으로 처분제한의 효력을 대항할 수 있다고 해석할 것은 아니다.  권리의 득실변경이나 대항력 취득에 등기를 요하거나 등기의 선후에 의해 우열이 결정되는 권리는 제3자가 그 권리 취득 시에 등기부에 의하여 권리관계를 조사하고 자신의 권리가 제대로 등기되었는지 등기부를 확인하는 것이 당연히 예정되어 있으므로 그 권리자에 대한 압류의 대항력을 경매개시결정등기 시를 기준으로 판단하여도 무방하다. 그러나 유치권은 물권이기는 하지만 점유에 의하여 권리를 취득하고 등기의 선후에 의하여 권리의 우열이 결정되는 것이 아니어서 유치권자가 그 권리 취득 시에 등기부를 조사·확인하는 것이 예정되어 있다고 할 수는 없다. 또한 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리·이용에 영향을 미치지 않아(민사집행법 제83조 제2항) 채무자의 점유 이전행위가 제한되지 아니하므로 유치권자의 부동산 점유 취득행위가 압류의 효력에 반드시 저촉되는 것도 아니다.  그러나 이런 이유를 들어 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 민사집행법 제91조 제5항이 규정한 유치권 인수주의와 결합하여 경매절차의 다른 이해관계인들의 이익이 심각하게 침해될 우려가 있고, 경매절차의 법적 안정성을 확보하기도 어렵게 되므로 일정한 기준에 의하여 유치권의 행사를 제한할 필요성이 있다. 그 방법으로는 점유가 불법행위로 인한 경우에는 유치권을 취득하지 못한다는 민법 제320조 제2항을 확장해석하여 당해 부동산에 대해 경매절차가 진행되고 있는 것을 인식하였거나 이를 인식할 수 있었으면서도 유치권 취득을 위해 점유를 이전받았다면 원칙적으로 압류의 효력에 반하는 고의 내지는 과실 있는 점유의 취득으로 평가할 수 있으므로 유치권 취득이 부정된다고 할 수도 있고, 개별 사안에 따라서 유치권의 행사가 권리남용에 해당한다고 할 수도 있다.  대법원이 위와 같이 유치권자의 주관적 사정을 따져보는 해석보다는 부동산에 경매개시결정의 등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우, 그와 같은 점유의 이전은 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위에 해당하여 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 경매개시결정등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하고(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결 참조), 한편으로 부동산에 가압류등기가 마쳐진 후에 채무자의 점유 이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우에는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않는다는 입장을 취하고 있는 것(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다19246 판결 참조)은 민사집행법 제83조 제4항에 의하여 제3자인 유치권자에게도 압류의 처분금지효가 미치기 때문에 당연히 인정되는 논리적 귀결이라기보다는 민사집행절차에서는 압류가 부동산 경매개시결정과 함께 이루어져 현실적인 매각절차가 진행되기 때문에 유치권자가 당해 부동산이 경매물건인 것을 알았을 개연성이 높아 압류의 효력을 유치권자에게 대항할 수 있게 하여도 피해를 볼 선의의 유치권자가 많지 않은 반면, 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 경매절차의 운영을 위해서는 유치권자의 주관적 사정에 따라 개별적으로 유치권의 효력을 판단하기보다는 일률적으로 유치권의 효력을 정할 필요성이 더 크기 때문이고, 이는 경매개시결정이 등기로 공시된 이후에는 유치권 취득을 위한 점유의 이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주할 뿐만 아니라 압류에 대한 유치권자의 악의도 의제하겠다는 취지로 이해할 수 있다.  나. 반대의견이 지적하는 바와 같이 민사집행절차와 체납처분절차가 모두 채권의 강제실현절차로서 동일한 부동산에 대하여 동시에 진행되는 경우에 서로 일정 범위에서 영향을 미친다고 하여도 민사집행절차와 체납처분절차는 별개의 절차로서 구체적 절차진행에 있어 여러 가지 차이가 있고, 그로 인하여 경매개시결정등기와 체납처분압류등기에 대한 일반의 현실인식에도 많은 차이가 있다.  민사집행법에 의하면 법원은 부동산에 관하여 경매개시결정을 하면 압류를 함께 명하고, 이를 등기하여 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 배당요구의 종기를 결정하고 이를 공고하여야 하며(제84조 제3항), 법원사무관 등은 제148조 제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무 등을 법원에 신고하도록 최고하고(제84조 제4항), 집행관에게 부동산의 현황에 관하여 조사를 명하고(제85조 제1항), 감정인에게도 부동산을 평가하게 하고 있다(제97조 제1항). 경매개시결정은 압류의 효력을 발생시키는 것일 뿐만 아니라 경매절차의 기초가 되는 집행법원의 재판으로서 압류의 효력 발생 여부와 관계없이 그 효력이 발생되어야 하며(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다9477 판결 등 참조), 이러한 일련의 절차 진행과정에서 집행이 정지, 제한되거나 취소될 가능성이 없는 것은 아니나 그 요건이 엄격하여 대부분의 경매절차가 중단 없이 진행되고 있기 때문에 경매개시결정은 명실상부하게 그 경매절차에 의하여 부동산환가절차가 개시되었음을 의미하고, 부동산의 소유자나 점유자, 이해관계인들이나 그 친지들도 경매개시결정이 등기되면 부동산 매각이 임박하였음을 현실로 느끼게 된다. 이 경우 채무자나 소유자로서는 매각절차를 지연시키거나 물건 가격을 하락시켜 경매를 무산시키거나 매수인에게서 이익을 얻을 방법을 강구하려고 시도할 우려가 높고, 이러한 시점에서 그 부동산의 소유자로부터 점유를 이전받거나 부동산에 관한 채권을 취득하려는 자라면 그 부동산이 경매물건인 사실을 알았거나 조금만 주의를 기울이면 알 수 있었을 개연성이 높다.  그러나 체납처분압류의 경우에는 사정이 이와 전혀 다르다. 국세징수법은 부동산 등의 압류의 효력은 그 압류의 등기 또는 등록이 완료된 때에 발생한다고 규정하고(제47조 제1항), 체납자는 특별한 사정이 없는 한 압류한 부동산을 사용하거나 수익할 수 있다고 규정하고 있기는 하지만(제49조 제1항), 그 외 체납처분절차에서 유치권을 어떻게 취급할지에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않고, 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항과 같은 규정을 준용하고 있지도 않다.  체납처분절차에 민사집행법 제91조 제5항, 제92조 제1항을 유추적용할 수 있다 하여도 체납처분절차에서는 국세징수법 제3장 제6절에서 부동산의 압류절차를 정한 것과 별도로 같은 장 제10절에서 압류재산의 매각절차를 정함으로써 두 절차가 서로 구분되어 별도로 진행됨을 예정하고 있고, 또한 압류의 효력발생일로부터 얼마의 기간 내에 매각절차를 진행하여야 한다는 규정도 없으며, 대개의 경우 체납처분압류의 등기만이 행해질 뿐 구체적인 후속절차를 동반하는 경우가 드물다. 실제 공매절차로 이행되는 경우에도 체납처분압류를 한 세무서장이 직접 공매를 진행하기보다는 국세징수법 제61조 제5항에 따라 한국자산관리공사에 공매를 대행하게 하고 있고 공매대행의뢰에 이르기까지 걸리는 기간도 평균적으로 매우 길어 대상 부동산의 소유자조차 한국자산관리공사로부터 국세징수법 시행령 제68조의2 제2항에 의한 공매대행 사실의 통지를 받기 전에는 공매절차가 개시되었다고 인식하지 않는 것이 엄연한 현실이다.  그렇다면 체납처분압류가 비록 본집행을 목적으로 하는 압류이기는 하지만 등기만 경료되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있다는 면에서 이해관계인들의 현실인식과 유치권 남용 가능성은 민사집행법상의 압류와는 상당히 다르고, 오히려 가압류에 가깝다고 할 수 있다. 따라서 체납처분압류가 등기되어 있다는 이유만으로 소유자가 국세징수법에 의해 허용된 부동산의 사용·수익을 위하여 그 점유를 제3자에게 이전하는 것을 당연히 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 간주하거나 체납처분압류의 존재를 점유를 취득하는 제3자가 당연히 안 것으로 의제할 상황이라고 할 수 없다.  이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 대법원장   양승태(재판장)        대법관   양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 고영한 김창석(주심) 김신 김소영

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례   [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (적극)   [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)   【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항 【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단 누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.   대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다271685 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 저당권 설정 후 성립한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)   [2] 부동산에 관하여 이중경매개시결정이 내려진 후에 선행 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우, 그때까지 진행된 선행 경매절차의 결과가 후행 경매절차에서 그대로 승계되어 이용되는지 여부 (적극) 및 이 경우, 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위를 결정할 때 기준이 되는 시기 (=이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시)  [3] 갑 주식회사가 을 주식회사로부터 공사대금을 지급받지 못하였다며 을 회사 소유의 건물에 관한 선행 강제경매를 신청하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐지자 유치권 신고를 하고 위 건물에 관한 점유를 개시하였는데, 그 후 근저당권자로서 위 건물에 관하여 후행 임의경매를 신청한 병 은행이 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐진 후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인을 구하는 소를 제기하여 그 청구를 인용하는 판결이 내려져 확정되자, 갑 회사가 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 위 건물에 관한 유치권 신고를 한 사안에서, 갑 회사가 후행 경매절차에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단한 다음, 갑 회사는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있는데, 제반 사정에 비추어 갑 회사의 유치권 행사는 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기 어렵다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조 [3] 민사집행법 제23조 제1항, 제83조 제1항, 제4항, 제87조, 제91조, 민사소송법 제1조, 제216조, 민법 제2조, 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [2] 대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결(공2001하, 1827) 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결(공2014상, 400) 【전 문】 【원고, 상고인】 에프아이1706유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 조춘 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 수공종합건설 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이규철 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2019. 8. 30. 선고 2019나2004005 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 태성에프앤에프 주식회사(이하 ‘태성에프앤에프’라 한다)로부터 공사대금을 지급받지 못하자 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 강제경매(이하 ‘선행 경매’라 한다)를 신청하여 2015. 2. 3. 경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  나. 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서(평가 기준일: 2015. 2. 13.) 및 현황조사보고서(조사일: 2015. 2. 24.)에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다.  다. 피고는 선행 경매절차에서 2015. 2. 24. 유치권 신고를 하였는데 이 사건 건물에 관한 점유는 2015. 4. 6.경부터 개시하였다. 라. 중소기업은행은 2014. 11. 11. 근저당권을 설정받은 근저당권자로서 2015. 7. 1. 이 사건 건물을 포함한 태성에프앤에프 소유의 부동산에 관하여 임의경매(이하 ‘후행 경매’라 한다)를 신청하여 그다음 날 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐졌다.  마. 중소기업은행은 2015. 10. 19. 피고를 상대로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권부존재확인의 소(이하 ‘전소’라 한다)를 제기하였다. 전소 항소심법원은 이 사건 건물에 관하여 선행 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 이전에 피고가 이 사건 건물을 점유하였다고 인정하기에 부족하여 피고는 선행 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 유치권으로 대항할 수 없다는 이유로 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 피고의 상고가 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다.  바. 피고는 위 판결 확정 이후인 2017. 4. 19. 선행 경매신청을 취하하는 한편, 2017. 5. 10. 후행 경매절차에서 태성에프앤에프에 대한 미지급 공사대금 960,000,000원을 포함한 합계 1,665,514,478원의 채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 건물에 관한 유치권 신고를 마쳤다.  사. 중소기업은행은 2017. 6. 29. 원고에게 태성에프앤에프에 대한 근저당권부채권을 양도함과 아울러 「자산유동화에 관한 법률」 제6조 제1항에 따라 금융위원회에 위 근저당권부채권을 포함한 유동화자산의 양도를 등록하였고, 원고는 위 법 제8조 제1항에 의하여 근저당권을 취득하였다.  2. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 전소 판결이 확정됨에 따라 그 주문에 기재된 대로 이 사건 건물에 관한 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 점에 대하여 기판력이 생겼으나 선행 경매절차의 경매신청이 취하됨에 따라 피고가 유치권으로 대항할 수 있게 되었고 이는 전소 변론종결 후 발생한 새로운 사유에 해당하므로 피고가 이 사건에서 유치권을 주장하는 것이 전소 확정 판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하였다.  원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 일부 적절하지 못한 부분이 있으나 상고이유 주장과 같이 기판력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  3. 상고이유 제2, 3, 4점에 대하여 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조).  나. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 건물에 관한 중소기업은행의 근저당권이 설정된 이후에 피고가 이 사건 건물을 점유하여 유치권을 취득하였다고 하더라도 그 유치권을 주장할 수 있다고 판단하였고, 피고의 점유가 인정되지 않거나 불법행위로 인한 점유라는 원고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 저당권과 유치권의 효력, 유치권의 성립 요건으로서의 점유 등에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  4. 상고이유 제5점에 대하여 가. 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매개시결정이 이루어진 부동산에 대하여 다른 채권자로부터 또 다시 경매신청이 있어 이중경매개시결정을 하는 경우에 먼저 개시결정한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지되지 아니하는 이상 뒤의 경매개시결정에 의하여 경매절차를 진행할 수는 없는 것이지만, 선행한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 경우에는 후행의 경매신청인을 위하여 그때까지 진행되어 온 선행의 경매절차를 인계하여 당연하게 경매절차를 속행하여야 하는 것이고, 이 경우에 선행한 경매절차의 결과는 후행한 경매절차에서 유효한 범위에서 그대로 승계되어 이용된다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2000다66010 판결, 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다62315 판결 등 참조). 다만, 그 경우 후행 경매절차에서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 이중경매개시결정에 의한 압류의 효력 발생 시를 기준으로 정한다.  앞서 본 바와 같이 유치권자는 저당권자에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있으므로 유치권의 성립 전에 저당권을 취득한 사람 입장에서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 유치권제도에는 거래당사자가 자신의 이익을 위하여 유치권을 만들어냄으로써 유치권 인수주의에 따른 사실상 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서를 왜곡할 위험이 내재한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결, 대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고는 선행 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 없었으나 이 사건 이중경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 점유를 개시하여 유치권을 취득하였으므로 취하된 선행 경매절차를 인계하여 속행된 후행 경매절차의 매수인에 대하여는 신의성실의 원칙에 반한다고 평가된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 유치권을 행사할 수 있다.  피고의 신청에 의해 개시된 선행 경매절차에서 작성된 이 사건 건물에 관한 평가서 및 현황조사서에는 피고의 점유에 관한 내용이 기재되어 있지 않았다. 중소기업은행은 선행 경매절차 진행 중 피고가 유치권을 취득한 이후인 2015. 7. 1. 후행 경매를 신청하였는데, 피고는 중소기업은행의 유치권부존재확인청구를 인용하는 전소 판결이 확정된 이후인 2017. 4. 19.에서야 선행 경매신청을 취하하고 후행 경매절차에서 유치권 신고를 마쳤다. 이로써 이 사건 건물을 신속하고 적정하게 환가하기가 어렵게 되었고 경매절차가 상당히 지연되는 등 경매절차의 이해관계인에 대하여 부정적인 영향을 미쳤음은 분명하다. 다만 피고는 유치권 발생의 원인이 된 이 사건 건물에 관한 공사를 통해 이 사건 건물의 객관적 가치를 상승시키면서 공사대금채권을 취득하였고 유치권을 고의로 만들어 낸 것은 아니다. 유치권이 부동산담보거래에 주는 일정 부분의 부담은 감수할 수밖에 없으므로, 위와 같은 부담에도 불구하고 피고의 유치권 행사가 이해관계인들의 이익을 부당하게 침해하거나 경매절차의 적정한 진행을 위법하게 방해하여 신의성실의 원칙에 반하는 정도에 이르렀다고 평가하기는 어렵다.  다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 받아들이지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 유치권과 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 다만, 집행법원으로서는 취하된 선행 경매절차를 승계하여 속행된 후행 경매절차에서 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 생겼으므로 이를 포함하여 달라진 부분에 대하여 다시 현황조사를 명하여 매각물건명세서 기재를 정정하는 등 경매절차가 적정하게 진행될 수 있도록 적절한 조치를 취할 필요가 있음을 덧붙여 둔다.  5. 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고가 유치권으로 대항할 수 있는 피담보채권의 금액은 미지급 공사대금 4억 7,000만 원과 이에 대하여 2015. 1. 20. 자 지불각서에 정한 변제기 다음 날인 2015. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 약정 지연손해금률인 연 25%의 비율로 계산한 지연손해금이라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 유치권의 피담보채권의 범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.   6. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이동원(재판장) 민유숙(주심) 천대엽

대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결 [건물인도][공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)   [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.  다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.   라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.  2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).   나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.  다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

(나) 경매권과 사실상 우선변제권 

1) 유치권자는 채권을 변제받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다(제322조, 민집법 제274조). 또한 정당한 이유가 있는 경우에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접변제에 충당할 것을 법원에 충당할 수 있다. 이때에는 미리 채무자에게 이 사실을 통지해야 한다(제322조 제2항). 경매의 경우에는 이와 같은 통지의무 규정이 없지만, 유치권자가 경매를 신청하는 경우에도 미리 채무자에게 채무의 이행을 최고하고 경매를 신청한다는 사실을 통지해야 할 것이다. 왜냐하면 채무자에게 채무를 변제하거나 다른 담보를 제공하여 유치권을 소멸시킬 수 있는 기회를 주는 것이 바람직하기 때문이다.34) 민사집행법에 따르면 경매의 경우에 경락인은 매매대금을 납부한 후에도 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임을 지도록 하는 사실상 인수주의를 취하고 있다(민집법 제91조 제5항). 이에 따라 경매시 허위유치권과 과장유치권이 난무하여 경매 자체가 지연되거나 경매가가 터무니없이 저가로 평가되고 있는 것이 현실이다.35)

34) 곽윤직⋅김재형(주 18), 387면.  35) 유치권에 대한 분쟁과 경매의 현실에 대해서는 김재형, “부동산 유치권의 개선방안”, ｢민법론 V｣(박영사. 2015), 88면 이하; 박혜웅⋅남기범, “부동산 법원경매에서 유치권이 감정가와 매각가에 미친 영향 분석”,｢한국정책연구｣ 제11권 3호, 2011, 134면 이하; 김종국⋅안정국, “유치권이 부동산경매의 매각율에 미치는 영향” ｢부동산학보｣, 제47권 제3호, 2011, 208면 이하 참조.

2) 사실상 우선변제권  

유치권에는 원칙적으로　우선변제권이 인정되지 아니한다. 그러나 유치권자는 자신의 채권을 변제받을 때까지 유치물을 계속 점유하면서 유치물의 이전을 거부할 수 있기 때문에, 채무자 또는 제3자가 목적물을 인도받으려면 변제해야만 할 것이다.　따라서 사실상 우선변제권을 인정하는 것과 같은 결과가 발생한다. 대법원도 “부동산 유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다”고 판시하여36) 이점을 분명히 하고 있다．　

36) 대판 2011.12.22, 2011다84298   판결

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계  [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항  [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조  [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부 (소극)   [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)    [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례    【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.  원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.  2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).  그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.  그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.  원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다. 4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

(다) 그 밖의 과실수취권과 비용상환청구권 

  유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권자보다 먼저 그의　채권의 변제에 충당할 수 있다. 과실은　먼저 채권의 이자에 충당하고 나머지가 있으면 원본에 충당하여야 한다(제323조 제2항). 또한 유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 경우에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있으며(제325조 제1항), 유익비를 지출한 경우에는 그 가액의　증가가　현존하는　때에　한하여 소유자의 선택에　쫓아 그 지출한　금액이나　또는　증가액의 상환을 청구할 수 있다(제325조 제2항). 이러한 경우에 소유자의 청구에 의하여 법원은 상당한 기간을 허여할 수 있다(제325조 제2항 단서). 

(4) 소결　

우리나라에서 인정되는 유치권, 특히 부동산 유치권의 경우 원래 제도의 취지인 ‘공평의 원칙’을 넘어 과도하게 채권자를 보호하는 제도로 운영되고 있다. 동산의 운송료나 수선료 등에서 발생되는 동산 유치권의 경우에는 문제될 것이 거의 없다. 그러나 부동산 유치권의 경우 부동산물권변동의 일반적인 공시방법인 ‘등기’가 아닌 점유로 공시하고 있어, 원칙에 부합되지 못할 뿐만 아니라 피담보채권을 공시하지 못하고, 점유 자체가 지닌 공시의 한계 등으로 말미암아 후술하는 바와 같이 다양한 문제를 야기하고 있다. 더욱이 피담보채권의 범위를 획정하는 견련관계를 규율하는 조항의 표현이 모호하여 해석상 학설이 대립되고 있다. 판례도 이원설적인 관점의 판례가 있기는 하지만 구체적인 기준이 설정되어 있지 못하다. 따라서 과장유치권이나 허위유치권의 근거가 되고 있는 실정이다. 이러한 입법상의 과오나 운영상의 미흡함에 따라 다양한 문제들이 야기되고 있어, 입법론적인 대책이 필요한 시점이라 여겨진다. 

 

2. 유치권의 운영상의 문제점 

(1) 개설 

유치권의 운영 현황에서 알 수 있는 바와 같이 우리 민법상 유치권은 그 대상을 동산뿐만 아니라 부동산에까지 포함하고 있다. 이에 따라 공시의 문제와 그로 인해 부동산물권변동의 원칙 및 담보물권과 충돌하고 있다. 이러한 실체법상의 문제뿐만 아니라 경매와 관련해서도 많은 문제들이 야기되고 있다. 가장 큰 문제는 우리 민사집행법이 유치권의 경매시 인수주의를 취하고 있기 때문에 매수인이 유치권의 부담을 인수해야 한다는 점을 이용하여 허위 또는 과장유치권을 신고하는 일이 자주 발생하고 있다는 점이다. 더욱이 이러한 유치권의 신고가 강제주의가 아니기 때문에 경매가 진행되는 도중에 신고하거나 경매 후에 신고하여도 최우선변제권이 인정되어 경매질서가 왜곡되고 있다는 것이다. 또한 경매를 개시할 때 신고를 한 경우에도 얼마나 진실되게 신고했는지를 검증할 방법이 거의 없다는 점도 문제다. 특히 허위신고나 과장신고를 한 경우에는 그만큼 경매가격의 산정시 피담보채권액에 반영되기 때문에 경매의 가액이 극단적으로 저가로 형성될 수도 있다는 점이다. 이러한 유치권의 성립요건과 효력 및 담보권의 실행상의 특수성 때문에 다양한 문제가 발생되고 있다.37) 이하에서는 이러한 유치권의 성립요건과 효력 등에 관한 문제들을 논구해 보고자 한다. 

37) 이에 대해서는 윤철홍(주 2), 159면 이하 참조

(2) 성립요건상의 문제들 

(가) 부동산 공시제도의 불완전성 

우리 민법 제186조에서는 법률행위로 인한 부동산의 득실변경은 등기하여야 효력이 발생한다고 규정하고 있다. 그러나 등기할 수 있는 권리들을 열거하고 있는 우리 부동산등기법 제2조에서는 유치권을 규정하지 않고 있다. 이에 따라 부동산 유치권을 등기할 수 있는 방법이 없는 것이다. 또한 제320조에서 ‘타인의 물건 또는 유가증권을 점유’하는 것을 요건으로 규정하고 있으며, 제328조에서는 점유를 상실하게 되면 유치권이 소멸한다고 규정하여, 유치권에서 ‘점유’는 성립요건인 동시에 존속요건임을 명확히 하고 있다.
   그러나 부동산 유치권의 공시방법으로서 점유는 그 특성상 여러 가지로 미흡하다. 부동산 유치권은 전술한 바와 같이 등기를 할 수 없다. 이에 따라 유치물을 매수하고자 하는 자들이 공시방법을 통해 부동산 유치권의 존재 여부를 알기 어렵고, 또한 유치권의 존재를 확인하였다 하더라도 유치권이 적법하게 성립한 것인지의 여부나 피담보채권의 범위를 확인할 수 없다. 그럼에도 불구하고 경매절차에서는 물권으로 기재되어 있지 않는 다른 권리들과는 달리 매수인이 피담보채권에 대한 책임을 지게 된다. 특히 부동산 유치권에 대한 등기제도가 구비되지 못해 새로운 법률관계를 맺은 선의의 제3자에게 예측하지 못한 손해를 야기할 수 있다는 것이 큰 문제이다.  

(나) 유치권의 견련성의 문제 

  우리 민법 제320조에서는 “물건 또는 유가증권을 점유한 자가 그 점유에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 변제받을 때까지 유치할 권리가 있다”고 규정하여, 물건과 채권 사이에 ‘견련관계’가 있는 경우에만 유치권이 성립하게 된다. 그러나 전술한 바와 같이 견련성의 의미와 범위 등에 대해 학설이 대립되고 있다. 우리나라의 지배적인 견해와 판례의 태도라 할 수 있는 이원설에 따른다고 하더라도 그 범위가 명확한 것이 아니다. 부동산 유치권 역시 부동산등기가 아닌 점유를 공시방법으로 삼고 물건과 채권 사이에 견련관계 등 일정한 요건만 충족하면 당연히 효력이 발생하는 법정담보물권이다. 특히 물권의 선후와 관계없이 매수인이 인수해야만 하는 권리로서 유치권의 성립요건의 핵심적인 것이 바로 이 견련성의 인정 여부이다. 그럼에도　불구하고　견련성에　대한 의미와 인정 범위 등이 불명확하여 범위 획정에 문제가 없지 않다. 어느 범위까지 견련성을 인정할 것인지에 따라 매수인의 인수범위가 달라지기 때문이다. ‘관하여’에 대한 해석론에 대립이 있
고, 판례의 판단기준도 명확하지 못한 상태이다. 

(다) 부동산 점유로 인한 문제 

유치권은 공시방법으로 대상의 종류 불문하고 ‘점유’만을 요구하고 있다. 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준과 관련하여 대법원은 “물건이 사회 통념상 그 사람의 사실상 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상 지배에 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적 현실적으로 지배하는 것은 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다”고 판시하였다.38) 이러한 점유는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 가능하다.39) 그러나 유치권자에게는 목적물의 처분 권한이 없기 때문에 채무자의 승낙 없이는 목적물은 타인에게 임대할 수 없다. 특히 유치권은 점유의 상실로 소멸하므로 유치권자가 점유를 상실한 후 비록 점유를 승계한 사실이 있다고 하더라도 승계인이 전점유자를 대위하여 유치권을 주장할 수 없다.40) 특히 유치권의 성립요건으로 간접점유도 인정되기 때문에, 점유는 유치권의 공시방법으로서 문제가 많은 불완전한 것이라 할 수 있다. 특히 부동산의 점유로 발생되는 유치권의 또 다른 문제는 부동산 사용 가치의 사장이라 할 수 있다. 예컨대 부동산에 유치권을 인정한다는 것은 유치권자가 부동산을 점유하고 있다는 의미이므로, 부동산소유자가 부동산을 사용하거나 수익할 수 없다는 것이다. 다시 말해 미준공된 건축 중인 건물은 더 이상 건축물의 완공을 기대할 수 없는 상태로 방치될 수 있다는 것이고, 준공된 건물의 경우는 그 건물의 용도에 따라 사용 수익할 수 없다는 것이다. 이러한 건물의 사용 가치의 사장에 따른 사회 경제적인 손실은 결코 무시할 수 없을 것이다. 　　

38) 대판 1996.8.23, 95다8713    39) 대판 2013.10.24, 2011다44788; 대판 2002.11.27, 2002마3516.    40) 대판 1996. 8. 23, 95다8713 참조.

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 [공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례  [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.   [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.   [3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.  2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.  3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.  4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서 점유의 의미와 판단 기준 [2] 유치권의 피담보채권이 되기 위한 요건 【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) [2] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사 도민저축은행 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 서울다솔 담당변호사 장응수 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 11. 선고 (춘천)2010나847 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 피고 1에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조에서 규정한 유치권의 성립요건이자 존속요건인 점유는 물건이 사회 통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 이때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것에 국한하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결 등 참조). 나아가 위 규정의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함된다.  나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거를 종합하여, ① 제1심 공동피고 삼보종합건설 주식회사(이하 ‘삼보종합건설’이라고 한다)가 2005. 12. 9. 소외 1로부터 원심판결 별지 목록 제2항 및 제6항 기재 건물(이하 ‘이 사건 호텔’이라고 한다)의 신축공사를 수급하여 2006. 2. 14. 피고 1에게 그 중 토목 공사 및 내부 공사를 대금 11억 5,000만 원에 하도급 준 사실, ② 피고 1은 2006. 6. 하순경 하수급 공사를 완료함으로써 일부 수령한 대금을 뺀 9억 9,022만 원 상당의 하수급 공사대금 채권을 가지게 된 사실, ③ 소외 1은 이 사건 호텔의 완공 후 이를 인도받아 2006. 7. 14. 소유권보존등기를 마치고 숙박 영업을 시작하였으나 삼보종합건설에 공사대금을 지급하지 못하였고, 삼보종합건설 역시 피고 1을 비롯한 하수급업체들에게 공사대금을 지급하지 못한 사실, ④ 이에 피고 1을 비롯한 삼보종합건설의 하수급업체들을 대표하여 소외 2가 2006. 11. 17. 소외 1로부터 이 사건 호텔의 매매와 영업에 관한 권한 일체를 위임받은 사실, ⑤ 소외 2는 2006. 11. 28. 하수급 채권자 소외 3에게 호텔 영업을 맡겼다가 2007. 7. 말부터는 직접 이 사건 호텔을 운영하였고, 다시 2007. 12. 27.부터 주식회사 뉴광산업개발(이하 ‘뉴광산업개발’이라고 한다)에게, 2010. 6.부터 소외 4에게 각 호텔 영업을 맡겼다가 2010. 10.부터는 영업을 중단하고 외부인의 출입을 통제하며 이 사건 호텔을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 피고 1의 공사대금 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 것이고, 피고 1은 삼보종합건설에 대한 하수급 채권자들로 구성된 채권단의 일원으로서 소유자인 소외 1로부터 2006. 11. 17. 이 사건 호텔의 점유를 이전받은 후 현재까지 채권단의 대표 소외 2 또는 소외 2가 영업을 맡긴 소외 3, 뉴광산업개발, 소외 4 등을 통하여 이를 간접점유하고 있으므로, 이 사건 호텔에 관하여 위 공사대금 채권을 피담보채권으로 하는 피고 1의 유치권이 존재한다고 판단하였다.  다. 원심판결 이유를 이 사건 기록과 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 사실인정을 기초로 피고 1이 이 사건 경매개시결정의 기입등기 이전인 2006. 11. 17. 소유자 소외 1로부터 이 사건 호텔의 점유·사용·처분 등에 관한 일체의 권리를 위임받은 후 소외 2 등을 통하여 이 사건 호텔을 간접점유함으로써 유치권의 성립 요건을 충족하였다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 유치권의 성립요건 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여 가. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 2가 삼보종합건설로부터 이 사건 호텔 건물의 외부 간판 등의 설치공사를 하수급하여 완료함으로써 48,437,000원 상당의 공사대금 채권을 가지고 있다고 인정한 다음, 피고 2의 위 채권은 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이를 피담보채권으로 하는 피고 2의 유치권 또한 존재한다고 판단하였다.  (2) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심판결 이유에 의하더라도, 피고 2가 주장하는 이 사건 유치권의 피담보채권은 삼보종합건설과의 하도급계약에 따라 이 사건 호텔의 외부 간판 등의 설치공사를 완료함으로써 발생한 채권임을 알 수 있다. 그런데 건물의 옥탑, 외벽 등에 설치된 간판의 경우 일반적으로 건물의 일부가 아니라 독립된 물건으로 남아 있으면서 과다한 비용을 들이지 않고 건물로부터 분리할 수 있는 것이 충분히 있을 수 있고, 그러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 간판 설치공사 대금채권을 그 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없다.  따라서 원심으로서는 피고 2가 설치한 간판의 종류와 형태, 간판 설치공사의 내용 등을 심리하여 그 간판이 이 사건 호텔 건물의 일부인지 아니면 별도의 독립한 물건인지 등을 명확히 한 다음 피고 2의 채권이 이 사건 호텔에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 있는지 여부를 판단하였어야 한다.  다. 그런데도 원심은 이 점에 관하여 충분히 심리하지 아니한 채 곧바로 피고 2의 간판 설치공사에 따른 대금 채권이 이 사건 호텔에 관하여 생긴 채권으로서 이 사건 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 단정하였는바, 이는 유치권의 성립요건인 피담보채권과 물건 사이의 견련관계 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.  3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 피고 2에 관한 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정 [부동산인도명령][공2003.1.15.(170),220] 【판시사항】 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 구 민사소송법 제647조 제1항 단서 소정의 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것인지 여부 (소극)  【결정요지】 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항 단서에서 규정하는 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것이라고 볼 수 없다.  【참조조문】 구 민사소송법(2002.1.26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항(현행 민사집행법 제136조 제1항 참조), 민법 제324조 제2항  【전 문】 【재항고인】 재항고인 1 외 1인 【원심결정】 춘천지법 2002. 8. 3.자 2002라91 결정 【주문】 재항고를 모두 기각한다. 【이유】 재항고이유를 본다. 1. 제1점에 대하여 원심은, 재항고인들이 이 사건 경매개시결정 이전부터 이 사건 건물 중 2층 부분을 점유하고 있었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 위법은 없다.  이 점을 탓하는 재항고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 제2점에 대하여 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로( 민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없고, 따라서 소유자의 동의 없이 유치권자로부터 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제647조 제1항 단서에서 규정하는 '경락인에게 대항할 수 있는 권원'에 기한 것이라고 볼 수 없다 .  또한 기록에 의하면, 이 사건 건물의 유치권자로서 재항고인들에게 그 2층 부분을 임대하였다고 하는 이종산업개발 주식회사(이하 '이종산업'이라 한다)에 대하여는 낙찰자의 신청에 의하여 이 사건 건물 전부를 낙찰자에게 인도하라는 인도명령이 이미 확정되어 있음을 알 수 있으므로, 이종산업이 재항고인들로부터 그 점유를 이전받더라도 이를 점유할 수 없게 됨으로써 그 유치권을 더 이상 유지할 수도 없게 되었다.  따라서 같은 취지에서 재항고인들이 가사 이종산업으로부터 그 2층 부분을 임차하였다고 하더라도, 재항고인들은 낙찰자에게 대항할 수 있는 권원을 갖고 있다고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  이 점을 탓하는 재항고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관   윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

대법원 2020. 5. 28. 선고 2020도3170 판결 [업무방해][미간행] 【판시사항】 [1] 유치권의 피담보채권은 타인의 ‘물건에 관하여 생긴 채권’이어야 하는지 여부 (적극)   [2] 토지 소유자 갑은 을 주식회사와 토지의 지상건물을 철거하고 그곳에 오피스텔을 신축하기로 하였고, 을 회사는 병에게 건물철거 부분을 도급하였는데, 갑과 을 회사 사이에 공사 진행 관련 합의가 이루어지지 않자 을 회사와 병, 피고인 등은 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 토지를 점유한 채 신축공사 현장에 컨테이너를 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 ‘유치권 행사 중’이라고 표시하며 승용차를 출입구에 세워 두는 등의 방법으로 위력으로써 갑의 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 병은 을 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 지상건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자로서, 병이 유치권의 피담보채권으로 내세우는 위 공사대금채권은 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니어서 이를 피담보채권으로 하여 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없으므로 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례   【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항 [2] 형법 제314조 제1항, 민법 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결(공2012상, 312) 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다44788 판결 【전 문】 【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 인천지법 2020. 2. 6. 선고 2019노2458 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있으므로 유치권의 피담보채권은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이어야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결 등 참조).  2. 가. 이 사건 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인은 2017. 11. 20.경 공소외 1의 인천 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 있는 오피스텔 신축공사 현장에서 컨테이너 하우스 1동을 무단으로 설치하고 공사현장을 둘러싼 울타리에 빨간색 스프레이 페인트로 “당 현장 유치권 행사 중”이라고 표시하며 베이지색 에쿠스 승용차를 출입구에 세워 두는 등 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다. 피고인은 2017. 12. 8. 09:30경부터 10:30경까지 위 오피스텔 신축공사 현장에 일행들과 함께 찾아가 공사현장 출입구에 그랜저 승용차를 주차하여 공사차량의 출입을 막고, 공소외 1과 인부들에게 “작업을 하지 마라.”라고 소리치고, 팔을 뻗어 인부들이 현장에 진입하지 못하게 하고, 철근 위에 올라가 작업을 하는 인부들에게 큰 소리로 “이 새끼들아 빨리 내려와라.”라고 소리치는 등 소란을 피워 위력으로 공소외 1의 오피스텔 신축공사 업무를 방해하였다.  나. 원심은 공소외 2가 유치권 행사를 위해서 컨테이너를 가져다 놓는 등의 행위를 한 것은 정당한 권한의 행사로 볼 수 있고 피고인은 공소외 2의 유치권을 함께 행사하거나 공소외 2를 대신하여 유치권을 행사해 준 것으로 볼 여지가 있으므로 피고인이 이 사건 토지 소유자인 공소외 1의 정당한 업무를 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고하였다.  3. 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 공소외 1은 2015년경 공소외 3 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)와 이 사건 토지 지상에 있는 건물을 철거하고 위 토지 위에 오피스텔을 건축하기로 하였다.  2) 오피스텔 건축공사를 맡은 이 사건 회사는 2016. 3. 18. 공소외 2에게 이 사건 토지 위의 건물을 철거하는 공사를 도급하였고, 공소외 2는 건물 철거공사를 중단하였으나 공소외 4가 건물 철거공사를 마쳤다.  3) 이 사건 회사와 공소외 1 사이에 공사 진행과 관련하여 합의가 이루어지지 않자, 이 사건 회사와 공소외 2, 피고인 등은 2017. 6.경부터 철거공사 관련 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 유치권을 주장하면서 이 사건 토지를 점유하였다.  4) 이 사건 회사는 2017. 11. 15. 공소외 1에게 ‘공소외 1로부터 추가공사비 8,600만 원을 지급받고 유치권을 포기한다’는 내용의 유치권 포기각서를 작성해 주었다. 그리고 이 사건 토지에서 유치권을 행사하면서 가져다 놓았던 컨테이너를 2017. 11. 19. 철거하였다.  5) 그러나 공소외 2와 피고인 등은 그 다음 날인 2017. 11. 20. 다시 이 사건 토지에 컨테이너를 가져다 놓고 공사현장 울타리에 ‘유치권 행사 중’이라는 표시를 하는 등 이 사건 공소사실과 같은 행위를 하였다.  나. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 공소외 2는 이 사건 회사와 건물철거 공사계약을 체결하고 이 사건 토지 위에 있던 건물을 철거한 뒤 그에 따른 공사대금채권을 취득한 자이다. 공소외 2가 유치권의 피담보채권으로 내세우는 건물철거 공사대금채권은 이 사건 토지 자체에 관하여 생긴 것이 아니므로 이를 피담보채권으로 하여 이 사건 토지에 대한 유치권을 주장할 수는 없다. 결국 공소외 2가 이 사건 토지에 대한 정당한 유치권자라고 보기 어렵다.  다. 그런데도 원심은 공소외 2의 유치권 행사가 정당하다는 전제에서 이 사건 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권과 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   노정희(재판장) 박상옥(주심) 안철상 김상환

대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결 [건물명도][공2012상,336] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 사실상의 지배를 상실하였는지에 관한 판단 기준  [2] 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로써 재산상 손해를 입었다며 손해배상을 청구하는 경우, 손해의 유무가 상대방이 물건을 점유하는지에 의해 좌우되는지 여부(소극)  [3] 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우, 법원은 피고의 점유가 인정되지 않더라도 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 원고가 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다는 것만으로 사용으로 인한 손해를 구하지 않는 의사가 표시되었다고 할 수 있는지 여부(소극)  [4] 갑이 자기 소유 건물에 을이 사무실 집기 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있다는 이유로 건물 인도 및 점유·사용 기간에 관한 차임 상당액의 손해배상을 구한 사안에서, 갑이 건물 출입구 부근에 철문을 설치한 때부터 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아 그 후 기간에 대한 청구를 기각한 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례 【판결요지】 [1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하므로, 물건에 대한 사실상의 지배를 상실했는가의 여부도 역시 위와 같은 사회관념에 따라 결정되어야 한다.  [2] 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위 내에서 그 물건에 관한 모든 이익( 민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용, 수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다.  [3] 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다.  [4] 갑이 자기 소유 건물에 을이 사무실 집기 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있다는 이유로 건물 인도 및 점유·사용 기간에 관한 차임 상당액의 손해배상을 구한 사안에서, 갑이 위 기간 중 건물 출입로 부근에 철문을 설치하여 자물쇠로 시정하였지만, 을이 주변 토지를 통하여 건물에 출입하는 데 커다란 지장이 없었던 점, 출입문 설치 후에도 을은 건물에 사무실 집기 등을 비치하여 두어 갑이 건물을 용도대로 사용할 수 없었던 점 등에 비추어 을이 건물에 대한 종전 점유를 상실하였다고 할 수 없고, 또한 비록 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다 하더라도, 갑이 손해배상청구를 하면서 을의 사용으로 인한 손해배상을 구하지 않는다는 의사를 표시하였다고 볼 수 없는 이상, 을이 건물에 사무실 집기 등 물건을 가져다 둠으로써 갑이 건물을 사용하지 못하는 손해를 입었는지, 그 손해는 금전적으로 얼마로 평가되는지 등을 심리·판단하여야 하는데도, 이에 관한 심리·판단 없이 갑이 건물 출입구 부근에 철문을 설치한 때부터 을이 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아 그 후 기간에 대한 청구를 기각한 원심판결에는 점유 또는 소유권 침해로 인한 손해배상에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.    【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제213조 [2] 민법 제211조, 제750조 [3] 민법 제211조, 제750조 [4] 민법 제192조, 제211조, 제213조, 제750조 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다39530 판결(공2009하, 1754) 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다77075 판결(공2010상, 328) [3] 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결(공2010상, 17) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 2011. 8. 23. 선고 2010나29581 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 건물인도청구 부분과 551만 원 및 이에 대한 지연손해배상금청구 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고는 피고가 2008년 10월경부터 원고 소유의 이 사건 건물에 사무실 집기 및 가구 등을 비치하여 이를 권원 없이 점유·사용하고 있음을 이유로 이 사건 건물의 인도 및 2008. 11. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 기간에 대하여 이 사건 건물의 차임에 상당하는 손해의 배상을 청구한다.  원심은 피고가 2008년 6월경부터 원고의 주장과 같이 이 사건 건물을 권원 없이 점유·사용하였음을 인정하면서도, 다음과 같은 사정을 들어 피고가 2009년 5월경에 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 보아, 위 건물인도청구 및 2009. 5. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 기간에 대한 차임 상당액인 551만 원의 손해배상청구를 각 기각하였다. 즉 원고가 2009년 5월경 이 사건 건물의 출입로 부근에 철문(이하 ‘이 사건 출입문’)을 설치하여 자물쇠로 시정하였고, 반면 이 사건 건물은 시정되어 있지 아니하여 원고가 이 사건 건물에 자유롭게 출입하면서 사용할 수 있는 상태에 있으므로, 2009년 5월경부터 피고를 포함한 제3자의 이 사건 건물로의 출입은 통제되어 이 사건 건물은 원고의 지배영역 아래에 있고 피고가 이 사건 건물을 점유하고 있다고 볼 수 없다는 것이다.  2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다. 가. 우선 피고가 이 사건 건물에 대한 종전의 점유를 상실하였는지에 대하여 살펴본다. 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배에 있다고 할 수 있는 객관적 관계를 가리키는 것으로서, 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배할 필요는 없고, 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인의 간섭가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하므로, 물건에 대한 사실상의 지배를 상실했는가의 여부도 역시 위와 같은 사회관념에 따라 결정되어야 한다( 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다77075 판결 등 참조).   원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 출입문이 설치된 토지가 이 사건 건물에 출입하는 유일한 통로라고 할 수 없고, 오히려 이 사건 토지의 주변 토지는 전답으로서 이 사건 토지와 사이에 담장 등 별다른 차단물이 없어서 이 사건 출입문이 설치된 통로보다는 그 출입이 다소 불편할지는 몰라도 다른 주변 토지를 통하여 이 사건 건물에 출입할 수 있는 사실, 원고는 이 사건 건물 자체에는 시정장치 등을 한 바 없어서 예를 들면 이 사건 토지 주변의 농지에서 일하는 인부들이 이 사건 건물에 있는 화장실을 자유롭게 이용하고 있는 사실, 원고는 피고가 이 사건 건물에 보관하던 예초기가 분실됨에 따라 피고와 분쟁이 다시 일어나는 것을 막기 위하여 이 사건 출입문을 설치하였고, 원고가 이 사건 출입문에 시정장치를 설치하기는 하였으나 아예 자물쇠 등으로 잠가두어 그 통로로 출입을 하지 못하게 하는 상태를 영구적으로 유지한 것이 아니라 대부분 이 사건 출입문을 빗장을 풀면 쉽사리 출입할 수 있는 상태로 둔 사실, 피고는 원고가 농업용 관리사로 사용하고 있던 이 사건 건물에 원고의 승낙 없이 피고의 사무실 집기 등을 비치함으로써 이 사건 출입문이 설치된 이후에도 원고는 이 사건 건물을 그 용도대로 사용할 수 없었던 사실을 알 수 있다. 이와 같이 원고가 이 사건 출입문을 설치하고 그에 대하여 일시적으로 시정장치를 하였다 하더라도 피고가 이 사건 건물에 출입하는 데에 커다란 지장이 없었다면, 비록 원고가 이 사건 건물에 출입할 수 있었다고 하더라도, 피고가 이 사건 출입문 설치 이후에도 이 사건 건물에 자신의 사무실 집기를 비치하여 두고 있는 이상 이 사건 건물에 대한 피고의 종전 점유가 상실되었다고 할 수 없다.  그럼에도 원고가 2009년 5월에 이 사건 출입문을 설치함으로써 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 판단한 원심에는 점유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유는 정당하다.   나. 나아가 피고의 손해배상청구에 관하여 본다. (1) 물건의 점유와 그 사용은 엄연히 구별되어야 하는 법개념으로서(목적물의 점유를 요건으로 하여 성립하는 유치권에서 유치권자가 원칙적으로 유치물을 사용할 수 없다고 정하는 민법 제324조 제2항이 이 점을 단적으로 보여준다), 비록 많은 경우에 물건의 점유와 사용이 동시에 일어나기는 하지만, 나아가 사용 없는 점유 또는 하나의 쉬운 예를 들면 타인의 토지 위를 통행하는 경우와 같이 점유 없는 사용도 얼마든지 있을 수 있다.  그리고 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위 내에서 그 물건에 관한 모든 이익( 민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용, 수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 그 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다 (원고 소유물의 권원 없는 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구에 관하여 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결 참조).  나아가 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다.  (2) 위에서 본 대로 원심은 “피고가 이 사건 건물을 2009년 5월 이후에도 계속 점유하고 있음을 전제로 하여” 원고가 2010. 2. 28.까지의 차임 상당액을 구하는데 2009년 5월부터는 이 사건 건물을 점유하지 아니한다고 판단하고, 그것만으로 위 기간에 대한 차임 상당 손해의 배상청구를 기각하였다.  그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원고가 이 사건 손해배상청구를 함에 있어서 피고의 사용으로 인한 손해의 배상을 구하지 아니한다는 의사를 표시하였다고 볼 만한 자료를 기록상 찾을 수 없는 이 사건에서 원심으로서는 비록 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 그와 같이 상실하였다고 하더라도 피고가 이 사건 건물에 그 소유의 사무실 집기 등 물건을 가져다 둔 채로 있음으로 말미암아 원고에게 이 사건 건물을 사용하지 못하는 손해를 입었는지, 그 손해는 금전적으로 얼마로 평가되는지 등을 심리·판단하였어야 했고, 필요하다면 원고에게 그에 관한 석명을 구하거나 입증을 촉구하는 등으로 소송관계를 명확하게 하였어야 했다. 하물며 원심이 원고가 2009년 5월경 이 사건 출입문을 설치함으로써 피고가 이 사건 건물에 대한 점유를 상실하였다고 인정한 것에는 위에서 본 바와 같은 위법이 있는 것이다.   그렇다면 원고가 구하는 2009. 5. 1.부터 2010. 2. 28.까지의 이 사건 건물 소유권 침해로 인한 차임 상당 손해 551만 원의 배상청구를 기각한 원심에는 점유 또는 소유권 침해로 인한 손해배상에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험칙에 반하여 사실을 잘못 인정하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.  (3) 다만 원고는 나머지 패소부분(원심에서 인용된 손해배상금 3,528,000원에 대한 지연손해금 중 일부 기각된 부분)에 관하여는 아무런 상고이유를 밝히지 아니하고 있으므로, 이 부분 상고는 이유 없음에 돌아간다.   3. 그러므로 원심판결의 원고 패소부분 중 건물인도청구 부분과 위 551만 원 및 이에 대한 지연손해배상금청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김용덕(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

대법원 2012. 2. 23. 선고 2011다61424,61431 판결 [펜스철거등·건물명도][공2012상,501] 【판시사항】 [1] 점유회수의 소에서 말하는 ‘점유’의 의미 및 간접점유의 ‘점유매개관계’를 인정하기 위한 요건 [2] 갑 등이 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 을 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등이 직접점유하였던 사안에서, 임차 부분에 관하여도 갑 등과 병 등의 점유매개관계를 인정하여 갑 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【판결요지】 [1] 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유란 물건이 사회통념상 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람 사이의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 그리고 점유회수의 소의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다.  [2] 갑 등이 을 주식회사가 소유하는 건물 정문과 후문 입구 등에 ‘갑 등이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하였는데, 그 중 건물 2층 일부는 직접점유하고 나머지 부분은 을 회사와 임대차계약을 체결한 임차인 병 등이 직접점유하였던 사안에서, 제반 사정에 비추어 임차 부분의 직접점유자인 병 등에게 반환청구권을 갖는 자는 병 등과 임대차계약을 체결하였던 을 회사뿐이므로 위 임대차계약은 갑 등과 병 등 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없는데도, 갑 등이 을 회사와 함께 건물 관리에 관여하였다는 사정 등을 들어 점유매개관계를 인정하면서 임차 부분에 관하여도 갑 등의 점유회수청구를 인용한 원심판결에 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조 제1항 [2] 민법 제192조, 제204조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결(공1996하, 2809) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 4 인 (소송대리인 법무법인 신성 담당변호사 이찬효 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 정인 담당변호사 나병영) 【원심판결】 부산고법 2011. 7. 5. 선고 2010나7805, 7812 판결 【주 문】 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심에서 원고들의 직접점유가 인정된 이 사건 건물 중 2층 일부 부분 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 중 2층 일부 부분을 원고 2를 통하여 사무실로 직접점유하고 있던 사실, 피고가 원고들의 점유를 침탈한 사실을 인정한 다음, 피고는 점유회수청구권에 기하여 이 사건 건물 중 2층 일부 부분의 반환을 구하는 원고들에게 이를 인도할 의무가 있다고 판단하였다.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 또는 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 원심에서 원고들의 간접점유가 인정된 이 사건 건물의 나머지 부분 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있다( 민법 제204조 제1항 참조). 이러한 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것이고, 여기서 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결).  그리고 점유회수의 소에 있어서의 점유에는 직접점유뿐만 아니라 간접점유도 포함되는 것이기는 하나, 간접점유를 인정하기 위해서는 간접점유자와 직접점유를 하는 자 사이에 일정한 법률관계, 즉 점유매개관계가 필요하다. 이러한 점유매개관계는 직접점유자가 자신의 점유를 간접점유자의 반환청구권을 승인하면서 행사하는 경우에 인정된다.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 원고들이 이 사건 건물 정문 및 후문 입구 등에 ‘원고들이 점유, 유치 중인 건물임. 관계자 외 출입을 금함’이라는 내용의 경고문을 부착하고, 소외인을 통하여 이 사건 건물의 당시 소유자인 주식회사 인컴유나와 협의하여 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 그 중 일부를 임대하거나 임차인들로부터 공과금, 관리비 등을 받아 이 사건 건물을 관리하는 방법으로 간접점유하였다고 인정하였다.  그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대한 원고들의 간접점유가 인정되기 위해서는 원고들과 직접점유자인 임차인들 사이에 점유매개관계가 인정되어야 한다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 건물의 임차인들과의 임대차 계약은 당시 소유자이던 주식회사 인컴유나 사이에 체결된 사실을 알 수 있다. 그러므로 임대차계약에 기하여 임차 부분의 직접점유자인 임차인들에 대하여 반환청구권을 갖는 자는 주식회사 인컴유나뿐이라고 보아야 한다. 따라서 임차인들과의 임대차 계약은 원고들과 직접점유자인 임차인 사이의 점유매개관계를 인정할 기초가 될 수 없다. 그리고 원심이 간접점유 근거로 든 위 사정들은 원고들이 주식회사 인컴유나와 함께 이 사건 건물의 관리에 관여하였다는 사정에 불과한 것이지 임차인들과의 점유매개관계를 인정할 근거가 될 수 없다.      따라서 원심으로서는 이 사건 건물 중 제3자에게 임대가 이루어진 부분에 대하여 원고들과 직접점유자인 임차인들과 사이에 점유매개관계를 인정할 수 있는 법률상 근거가 무엇인지, 원고들과 임대차계약상의 임대인인 인컴유나와는 어떤 법률관계가 있는지 등에 대하여 구체적인 심리를 거쳐 간접점유의 인정 여부를 판단하였어야 할 것이다.  그런데도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분을 원고들이 간접점유하고 있다고 단정하고 원고들의 이 부분 점유회수청구를 인용하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 간접점유의 성립요건인 점유매개관계에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 이 사건 건물 중 원고들이 직접점유하는 2층 일부 부분을 제외한 나머지 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복

(3) 유치권의 효력상 문제 

부동산 유치권은 저당권과 달리 우선변제권이 원칙적으로 인정되지 않고, 유치적 효력만 인정된다. 다시 말해서 피담보채권을 변제받을 때까지, 원칙적으로 유치물을 점유할 권리만 인정된다. 예컨대 경매절차에서 유치권은 법률상 우선변제권이 인정되지 않고 등기부상 공시되는 권리가 아니기 때문에, 가압류 등 일반 채권으로서 특별한 절차를 취하지 않는 한 배당받을 수 없게 된다. 그러나 문제는 민사집행법 제91조 제5항에 따라 인수주의가 적용되어 ‘사실상’ 최우선변제권이 인정된다는 점이다. 제한물권 상호간의 우선적 효력은 그 성립시기에 따라 정해진다. 그러나 유치권은 그 성립시기와 관계없이 압류금지효가 인정된다. 예컨대 경매개시 결정 기입등기 이전에 점유하여 유치권이 성립한 경우뿐만 아니라 기입등기 이후에 유치권이 발생한 경우에도 매수인에게 대항할 수 있게 된다는 것이다.41) 다시 말해 압류의 처분금지효가 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권이 발생한 경우에는 말할 것도 없고, 유치권의 취득시기가 근저당권설정 후라도 매수인에게 대항할 수 있게 된다는 것이다.42) 이에 따라 유치권이 성립하기 전부터 존재한 선순위권리자의 우선변제권을 침해하는 결과를 초래하게 된다. 
   이상과 같이 경매절차에서 유치권은 성립요건이 압류효력 발생 이전에 충족되어 압류의 처분금지적 효력에 저촉되지 않는 한 사실상 우선변제권을 가지므로 저당권이 가지는 우선변제권보다도 효력면에서 강력하다고 할 수 있다. 이에 따라 ‘시간이 앞서는 것은 권리에서도 앞선다’는 물권법상의 대원칙이 파괴될 뿐만 아니라, 이것을 악용하는 사례들이 빈번히 발생하여 물적 담보질서를 무력화하는 방편으로 악용되고 있다.

41) 대판 2005.8.19, 2005다22268.  42) 대판 2009.1.15, 2008마70763.

(4) 유치권의 경매와　관련된 문제 

(가) 공사가 중단된 건축물이나 미등기건물의 경매 문제 

대법원 판례에 따르면 공사가 중단된 건축물이나 미등기부동산에 대해서는 강제집행, 즉 경매가 허용되지 않는다.43) 이에 따라 미등기부동산은 강제집행이 불가능하여 미등기부동산에 유치권이 발생한 경우, 유치권에 대한 법적 구제절차가 진행되지 못하고 장기간 방치될 수 있다는 점이 문제다. 이러한 상황 하에서도 유치권자가 유치물을 계속 점유함으로써 소유자 등이 목적물을 사용 ․ 수익할 수 없게 되어 국가적으로 경제가치가 사장되거나 공사가 장기간 중단됨으로써 목적물의 노후화 또는 공사 지연에 따른 피해가 발생하고 있다.

43) 대판 1995.11.27, 선고 95마820 판결

대법원 1995. 11. 27.자 95마820 결정 [집행불능처분에대한이의][공1996.1.1.(1),53] 【판시사항】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 의하여 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'의 의미  [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례  【결정요지】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산 집행의 대상이 되는 '등기할 수 없는 토지의 정착물'은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 한다.  [2] 9층까지 골조공사가 되어 있는 미완성의 철근콘크리트조 아파트 건물이 [1]항의 유체동산 집행의 대상이 될 수 없다고 본 사례.    【참조조문】 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 [1] 민사소송법 제527조 제2항 제1호 【참조판례】 대법원 1994. 4. 12.자 93마1933 결정(공1994상, 1599) 【전 문】 【재항고인】 합자회사 삼진건설 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 오동섭 외 4인) 【원심결정】 광주지방법원 1995. 6. 28.자 94라44 결정 【주문】 원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이유】 재항고이유에 대하여 원심결정 이유에 의하면 원심은, 광주지방법원 순천지원 집달관합동사무소 소속 집달관이 채권자의 광주지방법원 92차2779호 집행력 있는 지급명령에 기한 채무자 소유의 이 사건 건물에 대한 압류집행의 위임에 따라 현장에 임하였으나, 이 사건 건물은 철근콘크리트조 아파트 건물로 9층까지 골조공사가 되어 있어 민사소송법 제527조 제2항 제1호에 해당하지 아니한다는 이유로 그 집행을 거절한 사실, 이 사건 건물은 채무자가 신축중인 아파트 건물로서 지하 1층, 지상 15층으로 설계된 건물 중 9층까지의 기둥, 벽 등이 완성된 상태에서 공사가 중단되고 있는 사실을 인정한 다음, 신축중인 이 사건 건물은 외관상 독립된 건물로서 민법상의 부동산이라고 할 수 있을지라도 아직도 물리적으로 완성되지 아니한 건축중의 건물일 뿐이어서 건축법 제18조 제2항에 의한 사용검사를 마칠 수 없는 상태로서 건축물대장에 등재할 수 없어 그 소유권보존등기를 하는 것이 불가능하므로 압류등기를 요건으로 하는 부동산집행의 대상으로는 할 수 없으며, 따라서 현행 집행법상 등기할 수 없는 토지의 정착물로서 유체동산으로 볼 수밖에 없고, 일반 거래의 실정에 따르면 건축물에 관하여는 그 건축의 진척 정도 여하에 불구하고 축조된 정도에 따른 가치평가에 의하여 거래되는 것이 관행이라 할 것이어서 보존등기적격 기준 미달인 건축중의 건물이라 하더라도 독립된 거래의 객체가 될 수 있으므로 이 사건 건물은 유체동산집행의 대상인 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'에 해당한다고 판단하여 집달관에게 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정은 정당하다는 이유로 재항고인의 항고를 배척하였다.    그러나 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 '등기할 수 없는 토지의 정착물로서 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것'은 유체동산으로 본다고 규정되어 있는바, 이 사건 건물이 등기할 수 없는 토지의 정착물인 점은 원심이 판시한 바와 같으나 여기에서 말하는 유체동산의 집행의 대상이 되는 정착물은 토지에의 정착성은 있으나 환가한 후 토지로부터 분리하는 것을 전제로 하여 거래의 대상으로서의 가치를 가지는 것이라고 보아야 할 것 이므로 결국 이 사건 건물은 독립하여 거래의 객체가 될 수 있는 것이라고는 볼 수 없다고 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 건물이 독립하여 거래의 객체가 될 수 있음을 전제로 위 강제집행의 실시를 명한 제1심 결정을 유지한 것은 민사소송법 제527조 제2항 제1호 소정의 유체동산에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.  이에 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관   김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

(나) 유치권 신고제도의 문제점 

유치권의 목적물에 대한 경매가 진행되고 있는 경우에도 유치권의 신고는 의무사항이 아니다. 따라서 신고하지 않는다 하더라도 유치권의 효력에는 아무런 영향이 없다. 이렇게 유치권에 대해 신고하지 않으면, 이해관계인이라 하더라도 유치권자와 유치권의 내용을 확인할 수가 없다. 그러나 유치권자가 스스로 유치권을 신고하면 이해관계인이 된다. 이 경우에도 이해관계인들만이44) 경매기록들을 열람할 수 있다. 유치권이 신고된 경우, 그 신고의 진정성은 통상 집행관의 현황조사보고서, 사법보좌관이 작성하는 매각물건명세서, 감정인의 감정평가서, 매수희망자가 직접 현장을 방문하여 탐문 등을 통해 판단해야 할 것이다. 그러나 민사집행법상 현황조사는 부동산의 현상, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수, 그 밖의 현황에 대해서만 이루어지며(동법 제85조 제1항), 더욱이 실제 현황조사를 담당하는 집행관은 현장에서 형식적으로 둘러보고 사람을 만나지 못하면 점유관계 불명확이라고 기재하고 종료한다고 한다.45) 따라서 집행관의 현황조사에 의한 진정성의 판단은 크게 기대할 것이 못될 것이다.46) 

44) 민사집행법 제90조와 제268조에 따르면 이해관계자는 경매신청채권자와 집행력 있는 정본에 의한 배당요구권자, 채무자 및 소유자, 경매개시결정 등기 이전에 이미 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자들이다.  45) 김만웅, “유치권의 공시기능 강화방안에 관한 연구”, ｢토지법학｣, 제26-1호, 2010. 6, 125면.  46) 이에 대해 자세한 것은 이재도, “부동산경매절차에서 허위유치권에 관한 문제와 개선방안”,｢민사집행법연구｣, 제8집 2012, 217면 이하 참조

만약 경매가 진행되는 중에 유치권에 대한 신고가 행해지면, 집행법원은 소명자료 등을 참작하여 유치권 성립여부를 판단하게 될 것이다. 그러나 집행법원이 유치권의 성립여부를 명확하게 판단할 수 없다면 매각물건명세서(민집법 제105조)에 ‘유치권 신고가 있었으나 성립여부는 불분명함’이라고 기재하게 된다. 후일에 이러한 불명확함 때문에 손해가 발생할 경우에도 집행법원은 아무런 책임을 지지 않는다. 따라서 경매에 참가하고자 하는 자는 매각물건명세서의 점유란의 기재와 현장 확인을 통하여 유치권의 존재 가능성이 높은 경우에는 유치권의 신고 여부와 관계없이 유치권의 성립 여부를 스스로 확인해야만 한다. 그러나 유치권자의 협조 없이는 그 성립 여부, 성립 시기, 매수인이 인수해야 할 피담보채권의 범위 등을 정확히 파악할 수가 없을 것이다. 결국 매수 희망자로서는 인수해야 할 유치권에 대한 실질적인 정보를 제공받지 못한 채 경매절차가 진행된다고 할 수 있다. 이에 따라 유치물의 소유자와 허위유치권자가 서로 짜고 존재하지도 않은 허위유치권을 주장하거나 매수가격을 조정하는 등 경매질서를 왜곡시키는 일이 다반사로 발생하고 있다. 
    이와 반대로 유치권의 신고 없이 경매절차가 완료되었다 하더라도 부동산 유치권자는 인수주의에 따라 유치물의 인도거절권을 통해 사실상 최우선변제를 받을 수 있다. 이러한 효력을 근거로 경매절차를 지연시키거나 경매가를 하락시키는 수단으로 악용되고 있다. 또한 존재하지도 않은 허위유치권의 주장을 통해 담보제도를 무력하게 만들 수 있다.47) 예컨대 경매절차가 개시되는 것을 알고 있는 유치물의 소유자는 리모델링 등 공사도급계약을 허위로 체결하여 수급인이 유치권을 행사하도록 유도하여 매수가격을 낮추거나 경매를 지연 내지 유찰시킨다는 것이다. 

47) 추신영, “가장유치권의 진입제한을 위한 입법적 고찰”, ｢민사법학｣, 제44호, 2009, 351면 이하; 이상현, “부동산 경매과정에서의 유치권의 진정성립(허위유치권)에 관한 제문제, ｢민사법연구｣, 제18집, 2010, 169면 이하; 이재도(주 46), 227면 참조.

 

(다) 허위유치권이나 과장유치권의 문제 

유치물의 경매가 적법하게 진행되는 경우에 유치권의 신고가 있거나 집행관의 현황조사에 따라 경매의 매각물건명세서에 유치권이 기재된다면 매각목적물의 가격은 그 만큼 하락하게 될 것이다. 왜냐하면 비록 유치권자에게 우선변제권이 인정되지 않는다 하더라도 유치권자가 목적물을 계속 유치할 수 있고, 인수주의에 따라 경락인이 매매목적물에 부가되어 있는 피담보채권을 모두 인수해야 하기 때문이다. 따라서 매각물의 가치는 유치권자가 주장하는 피담보채권액에 비례하여 하락할 수밖에 없다. 더욱이 유치권자가 주장하는 피담보채권액은 매각물건명세서에 기재된 내용에도 구속되지 않는다. 이렇게 적법하게 진행되는 유치물의 경매에도 여러 가지 위험 요소들이 내재되어 있어 입찰하는 것을 원하지 않거나 모든 상황을 반영하여 낮은 가격에 입찰하게 될 것이다. 결국 이러한 유치물의 경매제도 자체에 정상적인 경매절차의 진행을 방해하는 요소를 안고 있는 것이다. 이러한 제도상의 허점 때문에 유치권자는 피담보채권액을 과도하게 부풀리거나 존재하지
도 않은 허위유치권을 주장할 수 있는 유혹에 노출되어 있다고 하겠다.48) 

48) 경매법원의 주변에서는 유치권의 경매가 행해지고 있는 사안들 중 90%가 허위유치권이라고도 한다. 예컨대 중앙일보 2017.05.22.자에서 한국연합자산대부 관계자는 “유치권 10개 중 9개 정도가 허위 유치권이지만 이를 판별하기 쉽지 않다"고 밝히고 있다

(5) 소결  

이상에서 살펴본 바와 같이 우리 민법상 부동산 유치권과 관련하여 다양한 문제들이 노정되고 있다. 우선 유치권의 성립요건과 관련하여 부동산 물권의 일반적인 공시방법인 등기 대신에 점유로 규정함으로써 담보물권의 질서를 왜곡시키는 단초를 제공하고 있다는 점이다. 특히 공시방법으로서 점유는 그 자체가 불완전하
여 피담보채권을 공시하지 못한다. 이로 인하여 유치권의 이해관계자들이 작출하여 허위유치권이나 과장유치권을 발생시키고 있는 것이 현실이다. 특히 법규상으로는 규정되어 있지 않은 ‘사실상’ 최우선변제권이 인정되고 있다. 또한 미등기부동산에 대한 경매 절차의 미흡이나 유치권 신고제도가 실효성을 상실하고 있다는 
점도 역시 문제다. 무엇보다 허위유치권과 같은 불법 내지 편법이 정당한 권리행사로 보호되는 현상은 배제되어야 할 것이다. 유치권과 관련하여 발생되는 문제들에 대해 민법 제320조 등 유치권에 관한 규정들의 엄격한 해석을 통해 해결할 수 있다는 주장도 있으나,49) 허위유치권 등이 난무하는 우리나라의 유치권에 대한 운영 현황들을 간과하고 있는 주장이라 여겨진다. 이러한 문제들은 해석론의 한계를 넘는 것으로 입법론적인 결단이 요구되는 부분이라 생각한다. 후술하는 유치권의 개정 법률안은 이러한 문제들을 해결하기 위한 입법적인 결단으로 바른 판단이라 여겨진다.  

49) 이진기, “부동산유치권의 재고”, 법률신문, 2013.4.2.일자.

Ⅲ. 유치권의 개정 법률안에 대한 검토 

1. 개관 

 (1) 유치권의 운영 현황과 문제점에서 확인할 수 있듯이, 우리 민법상 대세적 인도거절권으로 운영되고 있는 유치권에는 다양한 문제들이 노정되고 있다. 이러한 문제들을 해결하는 방안으로 미시적으로는 유치권의 인정 범위를 축소 내지 엄격하게 해석하는 해석론으로 접근할 수도 있지만, 대부분의 문제는 해석론의 범주를 넘는 것으로 입법적인 결단이 요구되는 것이다. 이러한 상황에서 그 동안 민사법학계에서는 다양한 입법론적인 방안들이 제시되었다.50) 최근 유치권의 운영과 관련하여 담보물권에 관심을 가진 학자나 실무가들은 누구나 할 것이 의견을 개진했다고 볼 수 있을 만큼 많은 연구들이 행해지고 있다. 특히 후술하는 유치권의 개정시안이 발표되자,51) 이에 대한 분석 및 검토가 다각적으로 이루어지고 있다. 

50) 이에 대해서는 김재형(주 35), 89면 이하 참조. 51) 개정 법률안의 기초에 직접 참여 했던 김재형교수(현 대법관)가 발표한 “부동산 유치권의 개선 방안”(주 35)과 실무위윈회 위원장이었던 윤진수교수가 개정위원회의 최종 개정시안에 대해 발표한 “유치권 및 저당권설정청구권에 관한 민법개정안”｢민법논고 VI｣(박영사 2015)을 대상으로 하는 것이었다. 이러한 개정시안들이 공청회를 거처 정부안으로 국회에 회부될 때에 약간 수정되었지만 핵심적인 내용에는 변화가 없었다.

   지금까지 우리 학계에서는 경험해 보지 못할 정도로 활발한 것이었다. 유치권의 문제들에 대한 입법론적인 방안은 크게 두 가지 관점으로 나누어 볼 수 있다. 첫째로는 부동산 담보물권의 질서를 왜곡시키는 등 문제가 많은 부동산 유치권을 원칙적으로 폐지하면서, 그 대안으로 법정저당권으로 대체하거나52) 대세적인 인도

거절권인 유치권을 채권적인 항변권으로 구성하자는 견해이다.53) 둘째로는 부동산 유치권을 존치시키면서 문제의 해결을 위한 범위 내에서 개정 방안을 모색하는 것이다. 이러한 방안도 다양한 견해들로 다시 나누어지고 있는데, 우선 유치권의 성립을 최소화하기 위해 견련관계를 제한하는 방법이나54) 유치권등기명령제도 
또는 유치권등기를 하도록 하면서 우선변제권을 인정하자는 견해,55) 이러한 등기제도와 아울러 유치권의 경매시 인수주의를 취하고 있는 민사집행법 제91조 제5항을 소멸주의로 개정하자는 견해56) 등이다. 이러한 입법론적 대안들은 모두 현재 발생되고 있는 부동산 유치권의 문제들을 해결하기 위한 일리 있는 견해들이라 
여겨진다. 그러나 이러한 견해들이 비록 나름 의미를 지니고 있기는 하지만, 장단점을 지니고 있기 때문에 상대적일 수밖에 없었다. 즉 이익형량을 전제로 하는 가치판단 혹은 관점의 차이를 인정할 수밖에 없는 문제이다. 고르디우스매듭처럼 모든 문제를 일거에 해결할 수 있는 방법이 존재하지 않는다고 전제한다면, 핵심적
인 문제인 부동산 유치권을 폐지하고 그 대안을 모색할 것인가 혹은 부동산 유치권을 존치시키면서 보완하는 방식을 취할 것인가의 선택이 선결적인 문제가 될 것이다. 결국 여러 가지 요소들을 비교형량하여 판단해야 하는 입법 정책적인 결단이 요구되는 문제라 할 수 있다. 

52) 김상용, “담보물권제도의 과제”, ｢민사법학｣ 9⋅10호, 1993, 454면; 정준영⋅이동진, “부동산 유치권의 개선에 관한 연구”, 2009년도 법무부연구용역보고서, 110면 이하; 김기찬, “부동산경매에서 유치권의 개선에 관한 연구”, 건국대학교 박사학위논문, 2008, 63면 등.  53) 엄동섭, “유치권의 성립요건: 견련성”, ｢고시계｣, 2005.11, 30면. 54) 신국미, “유치권에 관한 연구”, 고려대 박사학위청구논문, 2003, 300면 이하. 55) 김영두, “부동산유치권의 문제점에 관한 연구”, ｢토지법의 이론과 실무｣(법원사, 2006), 213면 이하; 오시영, “부동산 유치권의 한계와 입법적 검토”, ｢토지법의 이론과 실무｣(법원사, 2006), 196면. 56) 오시영, “부동산 유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, ｢토지법학｣, 23-2호, 2007. 12, 236면; 추신영(주 47), 375면 참조

 

(2) 이러한 입법론적인 연구들이 활발하게 진행되고 있는 가운데 법무부 민법개정위원회에서도 유치권, 특히 부동산 유치권의 개정작업에 대한 본격적인 연구가 시작되었다. 법무부에서는 개정 작업의 방식을 예전과 달리 하였다. 예컨대 1999년에 법무부 산하 민법개정위원회에서 4년 동안 많은 노력을 통해 방대한 개정안을 만들어 국회에 제안하였지만, 제대로 검토도 이루어지지 못한 채 17대 국회의 임기 만료로 폐기되어 버렸다. 이점을 교훈삼아 2009년 법무부에 설치된 민법개정위원회는 5개분과위원회로 나누고 각분과별로 마련된 개별 개정시안을 실무위원회에서 검토한 다음, 분과위원장단 회의와 개정위원회 전체회의의 의결을 통해 개정위원회안으로 확정한 다음, 공청회와 국무회의를 거처 정부안으로 국회에 이송하는 방법을 취하였다. 따라서 각분과 마다 핵심 쟁점과 개정의 시급성 등을 고려하여 개정시안을 작성하게 되었다. 담보제도를 담당하게 된 제5분과위원회에서는 1차년도인 2009년에는 근저당권 등에 대한 개정시안을 마련하였으며, 2차년도인 2010년에는 유치권에 대한 개정시안을 마련하였다. 이러한 개정작업에는 외국입법례들에 대한 비교법적인 연구뿐만 아니라 전술한 많은 연구 성과들을 종합적으로 검토하였다. 후술하는 바와 같이 이 개정시안은 기존에 제안된 모든 시안들을 포함하여 어떤 다른 입법례에서는 볼 수 없는 우리나라의 고유한 방식으로 유치권 관련 문제들을 해결하기 위한 방안이라 할 수 있다.57) 

57) 필자는 민법개정위원회 분과위원장으로 참여하였으나, 유치권의 개정 시안을 작성하는 분과에 속하지 않아 시안 작성에는 직접적으로 관여하지 않았다. 그러나 분과위원장단 회의와 위원회의 전체회의에서 의견을 개진할 수 있었기 때문에 간접적으로 참여하였다. 따라서 필자는 기본적으로 개정 법률안의 취지 및 내용을 지지하고 있으며, 이러한 관점에서 비판적인 견해를 주로 검토하였다.

 (3) 법무부 민법개정위원회에서 마련한 민법 개정시안이 여러 단계의 절차를 거쳐 정부가 제출한 민법 일부 개정 법률안(유치권에 대한 개정 법률안: 이하에서는 ‘법률안’으로 표기함)에 따르면,58) 유치권에서 심각한 문제들을 야기하고 있는 부동산 유치권을 원칙적으로 폐지하고, 이 폐지에 따른 부작용을 최소화하기 위한 대안으로 저당권설정청구권을 신설하는 동시에 관련 조문이나 법률들을 개정하는 방법을 취하였다. 이 법률안은 크게 5가지 영역으로 구분하여 살펴 볼 수 있다. 

58) 정부가 제출한 민법 일부 개정 법률안 의안번호 제6019호(2013.7.17.); 부동산등기법 일부 개정 법률안 의안번호 제6018호(2013.7.17.); 민사집행법 일부 개정 법률안 의안번호 제6017호(2013.7.17.).

  첫째로는, 가장 많은 문제점을 안고 있는 등기되어 있는 부동산에 대한 유치권을 폐지하는 것이다(법률안 제320조, 법률안 제320조의2 신설). 유치권의 목적물에서 부동산을 제외시키고, 현재 유치권으로 담보되는 채권을 ‘물건 또는 유가증권에 관하여 생긴 채권’으로 규정되어 있어 그 채권의 범위가 불명확하므로 이를 해소하기 위하여 동산 등에 대한 비용지출로 인한 채권이나 그 동산 등으로 인한 손해배상 채권으로 그 범위를 명확히 특정하는 것이다. 
    둘째로는, 등기된 부동산을 제외시키는 반면, 미등기 부동산에 대해서는 유치권을 한시적으로 인정하는 동시에 유치권자에게 저당권설정청구권을 인정하는 것이다(법률안 제320조의2 및 제369조의2 신설). 
    셋째로는, 유치권이 인정되지 않는 등기된 부동산에 대한 특례로서 저당권설정청구권을 한시적으로 부여한 것이다(법률안 제369조의3 신설). 예컨대 등기된 부동산에 대한 비용 지출로 인한 채권이나 그 부동산으로 인한 손해배상청구권을 가진 자는 변제기에 이르지 아니한 경우에도 부동산 소유자에게 그 부동산을 목적으
로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있는 제도를 도입한 것이다.   
    넷째로는 유치권 관련 규정의 개정에 따른 부동산등기법과 민사집행법의 관련 규정들도 개정하여 강제매각 시 소멸주의를 채택하는 것이다. 즉 현행 인수주의에서 소멸주의로 전환하는 것이다.  
    다섯째로는, 유치권관련 규정의 개정에 따른 혼란을 방지하기 위하여 이해관계를 조절하는 경과규정과 민사 유치권보다 많은 문제를 안고 있는 상사유치권의 경우에도 부동산 유치권을 폐지하는 것이다. 개정 법률안을 조문별로 검토해고자 한다.  

 

2. 유치권의 내용  

현 행

법률안

제320조 (유치권의 내용) ① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에는 적용하지 아니한다.   <신 설>

제320조(유치권의 내용)  ① 타인의 동산 또는 유가증권을 점유한 자는 그 동산 또는 유가증권에 대한 비용 지출로 인한 채권이나 그 동산 또는 유가 증권으로 인한 손해배상채권이 변제기에 이른 경우에는 변제를 받을 때까지 그 동산 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ② 제1항은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에는 적용하지 아니한다.  제320조의2(미등기 부동산에 대한 유치권의 성립 및 소멸에 관한 특례)  ① 타인의 미등기 부동산을 점유한 자에 대하여도 유치권의 성립에 관한 제320조를 적용한다. ② 제1항에 따른 미등기 부동산에 대한 유치권은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에도 소멸한다.  1. 제369조의2제1항에 따른 저당권설정 등기의 완료  2. 제369조의2제2항에 따른 저당권설정청구권의 소멸

 

(1) 개정 취지 

  이번 유치권 개정 법률안의 핵심은 부동산 유치권의 폐지이다. 이러한 부동산 유치권의 폐지와 관련한 법률안은 세 가지로 나누어 규율하고 있다. 예컨대 법률안 제320조 제1항에서 첫째로 부동산을 유치권의 목적물에서 제외시키고 있다. 따라서 현행 ‘타인의 물건 또는 유가증권’을 ‘타인의 동산 또는 유가증권’으로 개정하자는 것이다. 이를 통하여 부동산 유치권의 인정 때문에 발생되는 다양한 문제들을 해소시키겠다는 취지이다. 둘째로는 공시방법이 없는 미등기 부동산의 경우까지 폐지할 수는 없는 것이기 때문에, 이에 대한 특례와 등기된 부동산에 대한 저당권설정청구권에 대한 특례를 통해 부동산에 대한 유치권의 배제에 따른 부작용을 최소화하고자 한다. 즉 한시적으로 부동산 유치권을 인정하는 것이다. 셋째로는 유치권의 피담보채권의 범위를 획정하는 견련관계를 구체화한 것이다. 예컨대 현행 ‘물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권’을 ‘동산 또는 유가증권에 대한 비용 지출로 인한 채권이나 그 동산 또는 유가증권으로 인한 손해배상채권이 변제기에 이른 경우’로 개정하자는 것이다. 이를 통하여 불명확하여 학설이 대립되는 등 문제를 야기하고 있는 견련관계를 비교적 명확하게 할 수 있으며, 이것을 통해 과장 유치권 등 무분별한 유치권의 성립을 제한하도록 하는 것이다. 

 

(2) 부동산 유치권의 폐지의 타당성 여부  

 (가) 부동산 유치권의 폐지와 관련하여 개정 법률안은 3가지 관점에서 접근하고 있다. 우선 법률안 제320조 제1항에서는 부동산에 대해서는 원칙적으로 유치권의 성립을 부정한다는 것이다. 둘째로, 미등기 부동산에 대해서는 예외적으로 유치권을 인정하면서 아울러 저당권설정청구권을 인정한다. 셋째로 이미 등기된 부동산과 관련하여 피담보채권이 발생한 경우에는 유치권을 인정하지 않고 저당권설정청구권만을 인정하자는 것이다. 이러한 부동산 유치권의 폐지론에 대해 찬성하는 견해59)와 반대의 견해60)가 대립되고 있다. 

59) 권영준, “유치권에 관한 민법 개정안 소개와 분석”, 서울대학교 ｢법학｣, 제57권 2호, 2016.6, 148면 이하; 김재형(주 35), 91면 이하; 남효순, “등기된 부동산 유치권 폐지- 찬성”, 법률신문 2013.3.25.일자 ; 윤진수(주 51), 298면 이하면; 윤철홍, “유치권의 개정방향”, 숭실대학교 ｢법학논총｣, 제31집, 2014.1, 161면 등.  60) 성민섭, “부동산 유치권 개선을 위한 민법 등 개정법률안에 대하여”, ｢외법논집｣, 제38권 제1호, 2014.2, 198-199면; 오시영, “유치권관련 민법 개정안에 대한 검토”, ｢강원법학｣ 2013, 97면 이하; 이광수, “등기된 부동산 유치권 폐지- 반대”, 법률신문 2013.3.25.일자; 홍봉주, “부동산유치권에 관한 개정안 검토”, ｢일감법학｣, 제31호, 2015, 14면 등 다수.

(나) 부동산 유치권 폐지의 찬성론  

법률안 제320조 제1항은 동산과 유가증권만을 유치권의 대상으로 하여, 현행법상 인정되고 있는 부동산을 배제하고 있다. 이렇게 개정하고자 한 이유는, 등기되어 있는 부동산의 경우 점유 아닌 등기가 원칙적인 공시방법으로 등기에 의해 공시되지 않은 유치권을 강력한 물권으로 인정하는 것이 공시의 원칙에 어긋나고 거래의 안전을 해치게 된다. 특히 피담보채권이 공시되지 않으므로 과장유치권이나 허위유치권이 빈발하게 된다는 것이다. 더 나아가 유치권자가 목적물의 가치를 유지 또는 증가시켰다고 하더라도 그러한 채권자에 대한 보호 필요성이 등기라는 공시의 원칙보다 우위에 있는 것은 아니며, 약정 담보물권을 취득할 기회가 있으므로 별도로 법정 담보물권으로써 유치권을 인정할 필요성이 없다는 점이다.61) 그러나 미등기부동산의 경우에는 다른 공시방법이 없을 뿐만 아니라 점유가 공시의 기능을 대신한다고 할 수 있고, 미등기부동산에 대하여는 채권자가 다른 물적 담보권을 취득할 수 없으므로 ‘유치권자의 보호’라는 정책적 관점에서 미등기부동산에 대해서는 유치권을 예외적으로 인정한다는 것이다.62) 

61) 윤진수(주 51), 299면. 62) 윤진수(주 51), 305면.

(다) 부동산 유치권의 폐지에 대한 반대론 

등기된 부동산에 대한 유치권을 폐지하는 개정 법률안이 ‘일대 혼란’을 가져올 가능성이 있다63)거나 심히 위험한 편의주의적 발상’이라는64) 비판이 있으며, 심지어는 현행 유치권의 제도에 대한 엄격한 해석 적용으로 유치권의 폐해를 제거할 수는 것이기 때문에, ‘있어야 할 법 상태를 외면하고 있는 법현실에 안주’인 동시에 ‘입법의 낭비’라는65) 등 다양한 비판들이 제기되고 있다.  
    이러한 개정 법률안에 대한 비판적인 견해의 논거들을 구체적으로 살펴보면, 가장 먼저 제기되는 것으로 공시방법의 일관성 유지가 권리보호에 우선할 수 없다는 점이다. 또한 부동산 유치권의 문제는 많은 부분이 미등기된 부동산에서 연유하는데, 미등기부동산에 대해 유치권을 인정하게 되면 개정 취지가 몰각된다는 점
과 핵심적인 부분을 그대로 두면서 지엽적인 문제를 해결하기 위해 저당권설정청구권을 신설하는 것은 오히려 부작용만을 야기할 것이라고 비판한다. 특히 유치권의 인정 여부를 등기부동산과 미등기부동산을 구별하는 것에도 합리적인 이유가 없다고 한다. 더 나아가 이러한 부동산 유치권을 폐지한다고 하더라도 부동산 유
치권으로 인하여 발생되는 문제들이 해소되지 못하고, 오히려 공평의 원칙상 당연히 보호받아야 하고, 현행법에 의하면 당연히 유치권으로 보호받을 수 있는 정당한 채권자까지 소외될 것이 분명하다고 비판한다66). 심지어는 “실무상 부동산 유치권을 해결하는 방안이 정치하지 못하여 그 처리방법이 애매모호한 경우가 많아 
경매절차 등에서 업무처리가 어렵다는 이유만으로 부동산 유치권자를 보호하지 않겠다는 발상으로 밖에 없는 것이어서 심히 위험한 편의주의적 발상이라 하지 않을 수 없다”고 비판하기도 한다.67) 

64) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안 제시(1)”, 전남대 ｢법학논총｣, 제32권 제2호, 2012.8, 275면. 65) 이진기, “부동산유치권의 재고”, 법률신문, 2013.4.2.일자. 66) 성민섭(주 60), 204면. 67) 오시영, 대안제시(1)(주 64), 275면

(라) 비판론에 대한 검토 및 사견  

“공시방법의 일관성 유지가 권리보호에 우선하는가”라는 문제는 일률적으로 답할 성질이 아니다. 부동산 공시 방법인 부동산등기는 권리의 외관을 나타내는 것으로 권리의 본질과는 무관한 것이다. 권리를 보호하기 위한 수단에 불과하다. 따라서 맹목적으로 공시방법의 일관성을 유지하기 위해 유치권자의 권리를 배제해서는 안될 것이다. 개정 법률안도 당연히 유치권자의 권리보호보다 우선하는 것은 아니다. 전체 사법질서 안에서 정당히 보호해야 할 권리를 보다 규범 정합적으로 보호하기 위한 수단으로 공시방법을 일관성 있게 유지하고자 하는 것이다. 현재 야기되고 있는 부동산 유치권의 폐단이나 허위유치권 또는 과장유치권으로부터 제3채권자 등 진정한 권리자를 보호할 뿐만 아니라 거래 안전 등을 보호하기 위한 정책적인 결단이라 할 것이다. 
   또 다른 비판으로 등기부동산과 미등기부동산을 구분하는 것에는 합리적인 이유가 없다는 것이다. 부동산 유치권의 폐지를 지지하는 입장에서는 미등기부동산과 등기부동산에는 많은 차이가 존재하며, 결코 동일선상에서 보호할 수 없다고 여기고 있다. 등기부동산의 경우 언제든 마음만 먹으면 채무자의 협조를 얻어 저당권설정등기를 할 수 있는 반면, 미등기 부동산의 경우 원시적으로 등기가 불가능한 경우도 있다는 것이다. 따라서 부동산취득시효에서 등기여부에 따라 요건이 달라지듯 양자의 취급을 달리하는 것은 전혀 문제가 되지 않을 것이다. 
   비판자들이 가장 우려하는 것인 부동산 유치권의 폐지로 ‘일대 혼란’이 야기될 가능성은 거의 없을 것이라고 생각한다. 만약 대세적 인도거절권을 채권적 인적 항변권으로 개정한다면 그러한 표현이 맞을 수도 있을 것이다. 그러나 등기된 부동산에 대한 유치권을 폐지하고, 그 대안으로 물권적 청구권으로서 저당권설정청구권을 인정해 주고 있기 때문에, 피담보채권과 단순한 점유만 있으면 성립되는 현행제도 보다는 복잡하겠지만, 그렇다고 혼란을 야기할 정도는 아니라는 것이다. 
   오히려 미등기부동산에 대해 예외적으로 유치권을 인정하고 있어 개정 취지가 희석된다고 우려할 정도이다. 또한 ‘심히 위험한 편의주의적 발상’이라는 비판은 너무 개정 법률안을 폄하한 것이 아닌가 여겨진다. 부동산 유치권에 문제가 많다는 것, 특히 해석론의 범주를 넘어섰다는 것은 주지의 사실이다. 따라서 부동산 유치
권의 문제 해결을 위해 입법론적으로 접근하면서도, 공시방법을 갖춘 등기부동산과는 달리 공시방법이 없는 미등기부동산의 경우 유치권자를 보호하기 위해 한시적으로 유치권을 인정하고, 등기가 경료되면 변제시까지 소급하여 저당권의 효력을 인정하는 것은 개정위원회의 고뇌에 찬 결정이었지 편의주의적 발상에서 결정
한 것은 아니라고 생각한다. 

 

(3) 목적물과 피담보채권과의 견련관계  

   (가) 개정 법률안 제320조에서는 전술한 바와 있는 유치물과 피담보채권과의 견련관계와 관련하여 “타인의 동산 또는 유가증권을 점유한 자는 그 동산 또는 유가증권에 대한 비용 지출로 인한 채권이나 그 동산 또는 유가증권으로 인한 손해배상채권이 변제기에 이른 경우”에는 변제기를 받을 때까지 유치할 수 있도록 규정하고 있다. “물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권”으로 규정하고 있는 현행법의 규정을 두 가지 유형으로 나누어 구체적으로 규정한 것이다. 즉 ‘비용지출로 인한 채권’과 ‘손해배상채권’이라는 두 가지 채권으로 특정하였다. 우선 점유 동산에 대한 비용지출로 인한 채권의 경우에는 현행 유치권의 피담보채권과 다를 바 없다. 따라서 이러한 비용지출로 목적물의 가치가 증대되거나 기존의 가치가 유지되었기 때문에 이에 대하여 유치권을 인정하는 것은 공평의 원칙상 당연하다. 
   또한 점유 동산으로 인한 손해배상채권도 현행 판례68)가 인정하고 있는 것으로 오스트리아 민법의 규정과 같은 관점에서 규정하고 있는 것이다. 유치권의 운영 현황에서 이미 자세히 살펴본 바와 같이 ‘관하여 생긴 채권’에 대한 해석으로 범위를 축소하여 일원론적으로 해석하는 견해와 ‘채권이 목적물 자체로부터 발생하는 경우’와 ‘채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계로부터 발생한 경우’를 모두 포함하는 이원설이 대립하고 있으나, 후자가 지배적인 견해인 동시에 판례의 태도이다. 현행 제320조가 ‘물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권’이라고 불명확하게 규정하고 있어서 해석론상의 문제뿐만 아니라 실무상으로도 자주 문제되어 입법론적인 대책이 요구되었다. 

68) 대판 1969. 11. 25, 69다1592.

대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 [축마인도][집17(4)민,091] 【판시사항】 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.  【판결요지】 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.  【참조조문】 민법 제320조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1969. 7. 11. 선고 69나1 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이 사건을 광주지방법원 합의부로 이송한다. 【이 유】 원고의 상고이유 4점을 보건대, 원심은 본건 말2필이 원고의 피상속인 망 소외인의 소유이었는데 피고가 1965.7.18 이를 습득하여 그달 25일 그 습득계출을 하고 1966.10.21 그 가압류가 있을 때까지 약1년 3개월간 이를 점유 사육한 사실을 인정한 다음 설사 피고가 이 말들을 그 소유자인 원고에게 내줄 의무가 있다 하더라도 위 말들이 북제주군 구좌면 (상세지번 생략) 밭 4959평 중 약 3000평에다 심어놓은 피고 소유의 육도를 먹은 까닭에 피고는 그로 인해서 그 경작지의 평균수확량 정미 10섬의 절반 5섬 싯가 15,000원 상당의 감수피해를 보았고, 또 피고는 그 말들의 사육비로서 하루 50원씩 약1년 3개월간 도합 22,500원을 지출하였으므로 원고는 위 말들에 관해서 생긴 손해와 비용 도합 52,500원을 피고에게 지급하지 않고는 그 말의 인도만을 구하는 것은 부당하다 하고 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우라도 원고의 청구를 전적으로 배척할 것이 아니라 그 물건에 관해서 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 된다 할 것이므로 이와 견해를 달리한 원심판결은 필경 유치권에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 또 원심은 피고의 원고에 대한 채권액을 그 말들로부터 직접 받은 손해액 15,000원과 사육비 22,500원으로 인정하였으니 이는 도합 37,500원임이 분명한데도 불구하고 그것을 도합 52,500원이라고 인정하고 있으니 이는 판결이유에 모순이 있다 할 것이므로 결국 원판결은 파기를 면치 못한다.  이에 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

 (나) 유치권은 법정 요건만 충족되면 성립되는 법정담보물권이다. 유치권의 성립에 필요한 요건 중에서 ⑴ 타인의 물건이나 유가증권에 대한 점유, ⑵ 물건에 관하여 생긴 채권의 변제기가 도래해야 한다는 것은 명확히 판단할 수 있는 것임에 반하여, ⑶ ‘물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권’이라는 견련관계는 불명확하다는 점이 문제되었다. 그런데 유치권의 성립 여부에 대한 핵심적인 것은 변제를 청구할 수 있는 피담보채권으로서, 이 요건에 의해 유치권의 성립 자체가 좌우되는 것이었다. 따라서 민법개정위원회에서는 다양한 입법례와 우리 학설 및 판례들을 분석과 논의를 거처 법률안과 같이 두 가지 범주의 채권으로 규정하기에 이른 것이다.69)   

69) 이러한 규정에 이른 과장에 대해서는 권영준(주 59), 153면 이하 참조

(다) 피담보채권의 범위를 획정하는 견련관계를 인정하는 출발점은 채권이 ‘물건 그 자체로부터 발생’한 것이다. 어느 정도 밀접한 관계가 있을 경우에 물건 그 자체로부터 발생한 것으로 볼 수 있는가의 문제는 현행 조문의 해석처럼 크게 확대될 수 있을 것이다. 따라서 개정위원회에서는 오스트리아 민법 제471조70)에서처럼 ‘동산 또는 유가증권에 대한 비용 지출로 인한 채권’과 ‘동산 또는 유가증권으로 인한 손해배상채권’을 구체적으로 적시하였다. 우선 유치권의 견련관계가 대부분 목적물에 지출한 비용과 관련된 것이므로71) ‘동산 또는 유가증권에 대한 비용 지출로 인한 채권’을 담보하기 위한 수단으로 유치권을 인정하는 것은 유치권의 입법 취지에 부합하는 것으로 이론이 없다. 그러나 목적물로 인하여 발생한 손해배상채권의 경우에도 피담보채권에 포함시킬 것인가에 대해서는 반대론이 충분히 있을 수 있다. 비교법적으로 볼 때 오스트리아 민법 제471조와 독일 민법 제273조에서도 손해배상채권을 유치권의 피담보채권에 포함시키는 것을 고려하면 무리한 입법이라 여겨지지 않는다.72) 

70) 오스트리아 민법 제471조에서는 “물건을 반환해야 할 의무를 지는 자는 그 물건에 대한 비용지출 또는 그 물건으로부터 야기된 손해로 인한 채권이 변제기에 도달한 경우 그 채권의 담보를 위하여 유치할 수 있고, 그 경우 그는 그 물건을 반대급부와 상환으로 반환할 것을 명하는 판결을 받을 수 있다.”고 규정하고 있다.  71) 대판 2007.9.21, 2005다41740; 대판 1979.3.27, 77다2217 등 다수. 72) 같은 견해로 윤진수(주 51), 301면; 권영준(주 59), 155면

대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다41740 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 토지임차인의 지상물매수청구권에 관한 민법 제643조가 토지의 전세권에도 유추 적용되는지 여부(적극) 및 위 매수청구권의 행사요건  [2] 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부(소극) 【참조조문】 [1] 민법 제643조 [2] 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 농업협동조합중앙회 (소송대리인 변호사 남호진) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 지홍원) 【원심판결】 대구고법 2005. 6. 23. 선고 2004나9061 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 전세권자의 지상물매수청구권에 관한 상고이유에 대하여 토지임차인의 건물 기타 공작물의 매수청구권에 관한 민법 제643조의 규정은 성질상 토지의 전세권에도 유추 적용될 수 있다고 할 것이지만, 그 매수청구권은 토지임차권 등이 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 것으로서 기간이 만료되어야 하고 건물 기타 지상시설이 현존하여야만 행사할 수 있는 것이다.  위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고는 이 사건 건물과 그 부지인 토지 전부에 대한 전세권자일 뿐이고 토지 부분만 분리하여 건물소유를 목적으로 토지임대차를 한 것이 아니며 또한 그 전세권의 존속기간이 만료되지도 않은 이상 위 매수청구권이 발생하였다고 할 수 없으니 이를 피담보채권으로 한 피고의 유치권은 성립할 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  2. 공사대금청구권에 기한 유치권에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 공사대금청구권에 기한 피고의 유치권 주장은 이 사건 전세권 관련 합의서(을 제4호증의 1, 2) 제7조에 의한 피고의 전세권설정자에 대한 공사비용상환청구권을 피담보채권으로 한 것임을 알 수 있는바, 원심이 이를 피고와 이 사건 부동산 소유자들 사이의 공사계약에 따른 공사대금채권에 기한 유치권 주장이라고 전제하여 판단한 것은 잘못이나, 위 공사비용상환청구권은 이 사건 전세권의 기간 만료시에 변제하기로 약정되어 있으므로 아직 그 변제기가 도래하지 아니하였고, 따라서 이를 피담보채권으로 한 유치권이 성립될 수 없어 피고의 이 부분 주장은 배척될 수밖에 없다고 할 것이므로 원심판결은 결론에 있어서 정당하고, 원심의 위 잘못은 판결 결과에는 영향이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.  3. 지상물매수청구권등에 기한 유치권에 관한 상고이유에 대하여 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다고 할 것이다.  원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건에서 피고가 주장하는 지상물매수청구권이나 부속물매수청구권 또는 비용상환청구권 등은 어느 것이나 피고의 전세권의 존속기간이 만료되는 때에 발생하거나 변제기에 이르는 것인데, 아직 그 전세권의 존속기간이 만료되지 아니하였으므로 위 각 채권에 기한 피고의 유치권은 성립되지 아니한다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.  4. 나머지 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 원고는 이 사건 소로써 이 사건 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니한다는 확인을 구하였는바, 이는 현재 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구하는 취지임이 분명하므로 사실심인 원심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 피고의 유치권이 존재하는지 여부가 이 사건 소송의 소송물로서 심판의 대상이라고 할 것이고, 따라서 피고의 이 사건 전세권의 존속기간인 2016. 4. 30.이 경과하여 그 기간이 만료되거나 도중에 해지되어 전세권이 소멸하는 때에 피고의 유치권이 성립되어 존재할 것인지 여부는 특별한 사정 없는 한 이 사건의 심판대상이 될 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이, 원고의 이 사건 청구에 피고의 장래의 유치권의 부존재확인을 구하는 취지가 포함되어 있음을 전제로 하여 그에 관한 피고의 주장을 배척한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원심의 이 부분 판단은 결국 무익한 가정적 판단에 지나지 아니한다고 할 것이므로 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 1980. 7. 22. 선고 80다649 판결 [임야인도][공1980.9.15.(640),13031] 【판시사항】 가. 구 관습세법 절가가 된 경우와 조상의 제사 및 분묘수호권의 상속방법 나. 공유자의 공유물에 대한 관계에서의 부당이득 반환의무의 성질 【판결요지】 1. 구 관습법상 조상의 분묘를 수호관리하고 소유하는 권리는 제사상속인인 종손에게 있지만 종가의 종손이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘수호권이 상속된다.  2. 공유자가 공유물에 대한 관계에서 법률상 원인없이 이득을 하고 그로 인하여 제3자에게 손해를 입게 한 경우에 그 이득을 상환하는 의무는 불가분적 채무라고 보아야 한다.  【참조조문】 민법 제984조, 제1000조, 제265조, 제741조 【참조판례】 대법원 1971.1.31. 선고 71다2597 판결 1978.8.22. 선고 78다630 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 소송대리인 변호사 박현각 【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 유현석 【원 판 결】 서울고등법원 1980.2.22. 선고 79나1403 판결 【환송판결】 대법원 1979.3.27. 선고 77다2217 판결 【주 문】 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이를 서울고등법원으로 환송한다. 【이 유】 상고이유 제1점에 관하여, 원판결에 의하면 원심은 이 사건에서 문제된 임야는 원래 망 소외 1의 소유였는데 피고의 망 조부와 간에 피고의 망 조부가 그 임야속에 있던 망 소외 1의 선대 분묘를 수호키로 한 계약에 따라 이를 점유관리하여 왔던 바 같은 소외 1이 1920.5.24.에 사망하고 장남이던 소외 2가 같은 임야를 상속한 바 있으나 같은 소외인 이 후사없이 1925.1.26.에 사망함으로써 같은 임야는 그의 근친인 소외 3과 소외 4에게 권리귀속이 된 것이고 다시 위 소외 3, 소외 4가 각 사망함으로써 원고 1과 원고 2에게 그 권리가 승계되었다고 판단한 다음 본시 선조의 분묘에 대한 소유권 및 그 수호와 관리는 관습상 제사상속인에게 전속하는 것이므로 앞서 나온 망 소외 2가 후사없이 사망함으로써 문제 임야에 대한 재산적 권리만이 그의 근친이고 동생이던 망 소외 3과 소외 4에게 승계되었을 뿐 제사권이나 분묘를 수호할 의무까지도 승계된 것이 아니므로 피고의 망 조부와 망 소외 1과 간에 체결된 분묘의 수호계약은 위 소외 1의 장남이던 소외 2의 사망과 동시에 끝난 것이라고 설시하고 있다.  그러나 앞서 나온 후사없이 1925.1.26에 사망하였다는 망 소외 2를 원고 1, 원고 2의 각 조부이던 소외 3과 소외 4의 형이자 원고들 가의 종손임은 원심의 설시에 의하여도 알 수 있는 바, 위 망 소외 2의 사망당시의 우리나라 관습에 의하면 비록 조상의 분묘를 수호관리하고 이를 소유할 친권이 제사상속인인 종손에게 있다고 하더라도 종가의 종손이 후사없이 사망하여 절가가 된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘의 수호권까지도 상속되는 것이라 할 것이다( 대법원 1959.5.28. 선고 4291다257 판결 및 1972.1.31. 선고 71다2597 판결 각 참조).  그렇다면 이 사건에 있어서 망 소외 2가 사망하여 후사가 없어 절가가 되었다면 원고 1의 조부이던 망 소외 3이 차종손으로서 문제의 임야안에 설치된 조상의 분묘에 대한 수호관리와 소유권 및 제사권도 상속한다고 보아야 할 것인데 원심이 위 취지에 반하여 같은 소외 2의 사망으로 종가가 절가된 후에는 분묘의 수호관리와 소유권은 차종손인 위 원고 1의 조부에게 승계되지 않고 문제의 임야에 대한 소유권만이 근친에게 권리 귀속됨으로써 피고의 망 조부와 간에 체결된 애초의 분묘수호 관리계약은 자동 소멸된 것이라 하였음은 잘못이라 하지 않을 수 없고 이 점을 탓하는 논지는 이유 있음에 돌아간다 할 것이다 (다만 위의 분묘수호관리계약이 원심이 설시한 이외의 사유로 소멸하였는가 하는 것은 별 문제이다).  상고이유 제2점에 관하여, 공유자가 지분을 포기하면 다른 공유자가 그것을 취득하게 되는 것임은 민법 제267조에 의하여 명백하다 하더라도 포기한 공유자가 그 후에 다른 공유자로부터 다시 지분권을 취득할 수 없는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건에 있어서 원고 2가 문제된 임야에 대한 지분권 포기당시 피고와 간에 계속중이던 소송사건의 참가절차상의 편에 의하여 그것을 일단 포기하였다 하더라도 그 소송이 끝난 후에 그 포기한 부분 상당의 지분권을 새로히 취득하여 등기한 후에 원고 3, 원고 4에게 이전등기 하였다면 같은 원고들의 임야에 대한 권리도 적법이라 할 것이고 위의 소송사건 판결의 기판력에 의하여 위의 효력이 좌우되는 것이라 할 수도 없다.  따라서 다른 이유에서라면 모르되 위의 포기로 인하여 그 후에 취득한 같은 원고의 지분권취득의 효력을 탓하는 논지 이유없다. 상고이유 제3점에 관하여, 원판결에 의하면 원심은 이 사건 임야상에 피고가 식제한 과수목 싯가 6,627,000원 상당은 이른바 부합에 의하여 임야공유자인 원고들에게 귀속하게 된 것이고 원고들은 그 가액을 부당이득반환의 의무이행으로서 피고에게 지급하여야 하는데 그 지급한도는 원고들의 공유지분에 따라 분할 채무가 되는 것이라고 판단하였다.  그러나 공유자가 공유물에 대한 법률관계에서 법률상 원인없이 이득을 하고 그로 인하여 제3자에게 손해를 입게 한 경우에는 공유지분권의 행사의 경우와는 달리 그 이득을 상환하는 의무는 불가분적 채무라고 봄이 상당하므로( 대법원 1978.8.22. 선고 78다630 판결 참조)원심이 앞서 말한 바와 같이 설시하여 원고들의 지분비율에 따라 과수목의 시가 상당의 분할상환을 명한 것은 위법이라 할 것이고 이를 탓하는 논지 이유있다 할 것이다.  이리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 피고의 상고는 이유있으므로 원판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이를 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   양병호(재판장) 김윤행 서윤홍   **************************************   서울고법 1980. 2. 22. 선고 79나1403 제2민사부판결 : 상고 [임야인도청구사건][고집1980민(1),149] 【판시사항】 1. 상속인 없이 사망한 자의 재산이 근친권리귀속이 된 경우 위 사자와의 분묘수호계약의 효력 존부 2. 권원없이 식재된 과수의 소유권귀속 관계 【판결요지】 1. 상속인 없이 사망한 자의 재산이 구관습법에 따라 근친귀속이 된 경우에는 원래 분묘소유권이나 그 수호와 관리는 제사상속인(호주상속인)에게 전속되는 것이므로, 위 사자와 제3자와 사이의 분묘수호계약은 위 사자의 재산이 근친귀속됨으로써 종료된다.  2. 임야에 과목을 권원없이 식재하였다면 그 소유권은 임야의 소유자에게 귀속된다. 【참조조문】 민법 제256조, 제1000조 【참조판례】 1979.3.27. 선고 77다2217 판결 1976.9.14. 선고 76다1059 판결 1970.11.30. 선고 68다1995 판결(판례카아드 9294호, 대법원판결집 18②민330, 판결요지집 민법 제256조(12) 339면) 【전 문】 【원고, 피항소인】 원고 1외 3인 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방법원 북부지원(76가합132 판결) 【환송판결】 대법원(1979.3.27. 선고 77다2217 판결) 【주 문】 1. 원판결의 원고 승소부분은 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고 1로부터 금 1,600,000원을, 원고 2로부터 금 400,000원을, 원고 3으로부터 금 1,200,000원을, 원고 4로부터 금 900,000원을 각 지급받음과 상환으로 서울 동대문구 (상세지번 1 생략) 임야 1정보를 원고들에게 인도하고, 원고 1에게 1975.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 14,100원의, 1976.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 23,200원의, 1977.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 38,900원의, 1978.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 77,800원의, 1979.1.1.부터 위 임야를 인도할 때까지는 월 금 88,600원의 비율에 의한 금원을, 원고 2에게 1975.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 3,500원의, 1976.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 5,600원의, 1977.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 9,700원의, 1978.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 19,400원의, 1979.1.1.부터 위 임야를 인도할 때까지는 월 금 22,100원의 비율에 의한, 원고 3에게, 1975.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 10,600원의, 1976.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 17,400원의, 1977.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 29,200원의, 1978.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 58,400원의, 1979.1.1.부터 위 임야를 인도할 때까지는 월 금 66,500원의 비율에 의한, 원고 4에게, 1975.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 10,600원의, 1976.1.1부터 같은해 12.31.까지는 월 금 17,400원의, 같은달 18.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 12,000원의, 1977.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 21,100원의, 1978.1.1.부터 위 임야 인도완료시까지는 월 금 43,800원의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.  2. 원고들의 나머지 청구와 피고의 나머지 항소를 각 기각한다. 3. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 4. 위 제1항중 임야인도 및 금원 지급부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고들은 주위적으로 동시이행의 제한이 없는 주문기재와 같은 판결 및 가집행선고를 예비적으로 피고는 원고들에게 위 임야지상에 있는 복숭아 및 배나무와 과목 전부를 발취 수거하고 위 임야를 인도하라.  소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다(당심에서 청구를 변경). 【항소취지】 피고는 원판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【이 유】 1. 임야인도청구에 대한 판단 성립에 다툼이 없는 을 2호증(등기부등본)의 기재에 의하면 서울 동대문구 (상세지번 1 생략) 임야 1정보(이하 이사건 임야라 한다)는 원고들 및 소외 1, 2, 3, 4, 5등 9인의 공유로 등기되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으므로 이사건 임야는 원고들을 포함한 위 9인의 공유로 추정되고 피고가 현재 이사건 임야를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고들이 이사건 임야에 대한 일부 공유자의 보존행위에 기하여 피고에게 이사건 임야의 인도를 구함에 대하여 피고는 다음과 같이 항쟁한다. 첫째로, 원고 1, 3, 4는 이사건 임야에 관한 소유권이 없다는 것이다. 즉, 원고 2는 그가 상속한 이사건 임야의 공유지분 2분의 1을 1970.6.15. 포기하여 공유지분권을 상실하였고, 그후인 1974.12.20. 무권리자인 원고 2로부터 다시 그 지분중 일부씩을 취득한 원고 3, 4도 이사건 임야의 공유지분권을 취득할 수 없다는 것이다. 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을3호증(공유지분 포기서)의 기재에 의하면, 원고 2는 1970.6.15. 이사건 임야에 대한 2분의 1 공유지분권을 다른 공유자인 소외 6 및 원고 1에게 포기한 사실이 인정되나 한편 위 을2호증, 성립에 다툼이 없는 갑7호증의 1,2,3(각 판결, 명령), 갑8호증(호적등본)의 각 기재에 원고 1, 2 본인신문의 각 결과 및 변론의 전취지를 종합하면 1970.6.15. 원고 2가 위 인정사실과 같이 이사건 임야에 대한 공유지분권을 포기하게 된 것은 당시, 피고가 원고가 되어 소외 7 외 4명을 상대로 이사건 임야등에 대한 소유권이전등기말소청구의 소를 서울민사지방법원에 제기하여( 68가합1340)소송계속중 원고 1과 소외 6이 당사자참가를 하였는데( 69가합12998)이사건 임야의 원래의 소유자인 망 소외 7의 3남인 망 소외 8의 후손으로 원고 2가 생존하는 사실이 발견되어 위 소송에 당사자참가를 하여야 할 처지였는바, 당시의 소송정도로 보아 원고 1등의 참가소송을 취하하고 원고 2까지 가입하는 당사자참가소송을 다시 신청하는 일은 소송경제상으로 불리하다고 생각되었던 터이므로 원고 1, 2, 소외 6 3인이 합의한 결과 원고 2는 이사건 임야에 대한 자기의 공유지분(2분의 1)을 당시 당사자참가인인 소외 6, 원고 1 두 사람을 위하여 포기하는 형식을 취하기로 하되 이미 계속중인 위 69가합12998 참가소송을 그대로 진행시키기로 하고 후에 승소하게 되면 다시 위 2분의 1 지분을 원고 2에게 돌려 주기로 약정한 사실, 그후 제1심인 서울민사지방법에서 당사자참가인이던 원고 1, 소외 6 승소의 판결이 1970.7.3. 선고되었고, 당시 그 사건의 원고인 이 사건의 피고가 항소를 제기하였으나 항소심인 서울고등법원은 1972.3.24. 항소기각의 판결을 선고하였고, 다시 피고가 상고를 제기하였으나 대법원이 1972.5.30. 상고장을 각하함으로써 위 참가인 승소의 판결이 확정된 사실, 이리하여 위 약정에 따라 원고 2에 대한 2분의 1 공유지분을 환원해 주는 뜻에서 1974.12.20. 원고 2 명의의 2분의 1 지분권이전등기가 경료되고, 동 원고는 그후 다시 그 지분중 일부를 원고 4 및 원고 3에게 매도하여 1974.12.20. 위 원고들 명의로 공유지분이전등기를 경료하게 된 사실등을 인정할 수 있고 달리 반증없다.  위 인정사실에 의하면 원고 2 명의의 지분이전등기는 공유자들 사이의 약정에 기하여 적법히 이루어진 것이어서 유효하고, 그후 이 등기에 기하여 이루어진 원고 3, 4 명의의 지분이전등기도 유효하다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.  둘째로, 원고 1, 2의 선대인 소외 7과 피고의 조부인 소외 9 사이에 임야조사시(일정시) 이전부터 소외 9가 소외 7의 선조분묘를 수호관리하고 이사건 임야를 소외 9가 점유하기로 하는 분묘수효계약이 체결되었으며, 피고는 소외 9로부터 이사건 토지의 점유를 승계하였고 위 분묘 수효계약이 아직 존속중이므로 원고들의 청구는 부당하다고 주장하고, 원고는 위 분묘수호계약의 존재를 다투며, 가사 그 존재가 인정된다 하더라도 망 소외 7의 전전상속인이 아닌 원고 3, 4에게는 대항할 수 없고 또한 위 계약은 이미 종료되었다고 주장하므로 살펴본다.  위 갑 7호증의 1,2,3(판결, 명령), 갑 8호증(호적등본), 각 성립에 다툼이 없는 갑 6호증(호적등본), 갑 9호증의 1,2, 갑 10호증의 1,2(각 제적등본), 갑 12호증의 1(변론조서), 동호증의 2(증인신문조서), 을1호증의 1,2(제적등본, 호적등본)의 각 기재에 원심의 현장 및 문서(임야세 명기장)검증과 당심의 현장검증의 각 결과, 원심 및 당심증인 소외 10의 증언(아래 믿지 않는 부분 제외)과 원고 1, 2, 피고 본인신문(아래 믿지 않는 부분 제외)의 각 결과 및 변론의 전취지를 종합하면 이사건 임야는 망 소외 7의 소유였던바, 동인 생존시(시기는 분명치 않다) 피고의 조부인 망 소외 9에게 이사건 임야를 점유 관리시키고 소외 9는 이 사건 임야내에 있었던 소외 7의 조상의 분묘들을 수호관리하기로 하는 분묘수호계약을 체결하였던 사실(그 내용은 위 분묘의 수호와 벌초를 위탁하는 정도의 것이었다), 소외 7이 1920.5.24. 사망하고 그의 장남인 망 소외 11이 위 임야를 상속하였으나 동인이 1925.1.26. 상속인 없이 사망하자(상속인 광결의 상태)위 임야는 그의 근친(숙부)인 소외 12( 소외 7의 2남)와 소외 8( 소외 7의 3남)양인에게 각 2분의 1지분씩 이른바 근친권리 귀속이 된 사실, 소외 12의 위 2분의 1 지분은 1934.3.14. 동인의 사망으로 인하여 그의 장남인 소외 13이 이를 상속하였고, 동인이 1949.1.15. 사망하여 그의 처인 소외 14가 이를 상속하였으며 동인이 1954.12.12. 상속인 없이 사망하였으므로( 소외 13의 장남 소외 15는 소외 13의 사망 전인 1940.12.30. 이미 사망하였다) 근친인 그의 아들 소외 6과 원고 1에게 권리귀속이 된 사실, 그후 1972.3.31. 공유자인 소외 6이 상속인없이 사망하여 그 지분권은 다른 공유자인 원고 1에게 권리귀속되어 위 원고는 이사건 임야에 대한 2분의 1 지분 소유자가 된 사실, 한편 소외 8의 위 2분의 1 지분은 1942.11.28. 동인이 사망하므로 인하여 그의 아들 소외 16이 이를 상속하였던바 동인이 1967.12.3. 사망하여 그의 유일한 직계비속이며 출가녀인 원고 2가 그 지분을 상속하였고, 동인이 그 소유의 지분을 포기하였다가 다시 환원받아 그 명의로 공유지분이전등기를 경료한 사실(그 환원경위는 앞에서 본 바와 같다), 한편 피고의 조부인 망 소외 9가 1950.12.21. 사망한 후에는(피고의 아버지인 소외 17은 그 보다 먼저 사망하였다) 피고가 이사건 임야상에 있는 소외 7 선조분묘 6기를 수호하여 벌초를 해왔으나, 그 관리를 소홀히 함에 의하여 이사건 임야내에는 1964년경에 매장되어 비석까지 세워진 경주임공돌산의 묘를 비롯하여 여러 개의 분묘가 암매장되어 있으며, 더우기 뒤에서 보는 바와 같이 피고는 1961년경에 다수의 과목을 소외 7 선조의 분묘가 있는 이사건 임야에 불법으로 식재하여 여러 해 동안 자라고 있는 그 과목들에 의하여 소외 7 선조의 분묘들이 훼손되어 가고 있는 사실, 위 분묘 수호와 관리에 대하여 소외 7 사망 후, 원고 1, 2에 이르기까지 권리귀속자들과 피고 사이에는 아무런 교섭이 없었던 사실등을 인정할 수 있고, 위 갑 12호증의 일부기재 위 증인 소외 10의 증언, 피고 본인신문결과중 위 인정에 배치되는 부분은 믿을 수 없고 달리 반증없다.  위 인정사실을 기초로 하여 소외 7의 최종 권리귀속자인 원고 1, 2와 소외 9의 상속자인 피고와 사이에 아직도 위 분묘수호계약이 존속하고 있는가를 보건대, 본래 선조분묘의 소유권 및 그 수호와 관리는 관습상 제사상속인(제사상속인, 호주상속인과 같다)에게 전속하는 것이므로( 대법원 1959.10.8. 선고 4291민상627 판결, 동 1976.9.14. 선고 76다1095 판결, 동 1966.1.31. 선고 65다2310 판결 등 참조) 소외 7의 상속인인 소외 11이 상속인 없이 사망하여, 이사건 임야에 대한 동인의 재산적 권리만을 귀속받게 됨에 불과하고 제사권이나 분묘수호의무까지 승계하는 것이 아닌 위 인정의 근친권리귀속자들과 소외 9의 상속인인 피고사이에는 위 분묘수호계약이 승계된다고 볼 수 없으며 소외 7의 상속인이 소외 11의 위 인정과 같이 상속인 없이 사망하고 근친인 소외 8, 12에게 권리 귀속이 된 때에 이미 위 분묘수호계약은 종료된 것으로 보아야 할 것이므로 피고가 사실상 분묘를 수호관리하였더라도 위 분묘수호계약 종료의 효력을 좌우할 수는 없다 할 것이다(그 뿐만 아니라 피고는 위 분묘수호계약의 효력을 망 소외 11의 권리귀속자도 아닌 원고 3, 4에게 주장할 수 없음은 자명한 법리이다).  그러므로 위 분묘수호계약이 아직도 존재함을 전제로 하여 그 점유의 정당함을 내세우는 피고의 위 주장은 이유없다. 셋째로, 피고가 1961년경 이사건 임야상에 과목을 심기 시작하여 현재 복숭아나무 200주, 배나무 200주가 심겨져 있으므로 이사건 임야를 위 과목과 함께 인도하라 함은 부당하다고 주장하고 원고는 피고가 심은 위 과목은 이사건 임야소유권에 부합되어 소유권자인 원고들 및 다른 공유자들의 공유로 귀속되었다고 주장하므로 살펴본다.  원심감정인 소외 18의 감정결과에 소외 10의 일부증언 및 피고 본인신문의 결과에 의하면 피고가 1961년부터 현재까지 이사건 임야 위에 배나무 214주, 복숭아나무 174주를 심어 가꾸어 오면서 그 홀로 과목에 의한 수익을 얻어오고 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 분묘수호 계약이 위 인정과 같이 이미 종료된 이후에 원고들이나 다른 공유자의 승낙없이 과목을 불법으로 식재하여 이득하고 있는 것이므로 그 정당한 권원을 인정할 수 없고, 달리 피고가 위 과목을 심은 것이 적법한 권원에 기한 것임을 인정할 증거가 없으니 위 과목은 부합에 의하여 이사건 임야의 소유권자에게 귀속되었다 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.  넷째로, 피고는 이사건 임야 위에 피고가 심은 과목이 부합의 원리에 따라 원고들의 소유가 되었다면 피고는 원고들에게 그 과목상당의 부당이득금 6,000,000원의 반환청구권을 가지고 있으므로 위 부당이득의 반환을 받을 때까지 이사건 임야에 대하여 유치권 및 동시 이행의 항변권을 행사한다고 주장하고 원고들은 피고의 위 점유는 불법점유이므로 유치권은 성립되지 아니하며, 또 가사 피고 주장의 보상청구권이 존재한다고 하더라도 피고가 과목을 불법으로 식재한 1961년부터 10년이 경과한 1971년이 소멸시효가 완성되었다고 항쟁하므로 살펴본다.  위 감정인 소외 18의 감정결과에 의하면 이사건 임야의 소유자들에게 귀속된 위 과목의 1977.8.16. 당시의 싯가는 금 6,627,000원인 사실을 인정할 수 있으므로 피고는 부합에 의하여 위 과목의 소유권을 상실함으로 인하여 위 금액상당의 손해를 입었다고 볼 수 있으므로 부당이득에 관한 규정에 의하여 위 금액상당의 보상(위 과목의 부합의 상태는 위 과목식재시로부터 위 과목이 이사건 임야상에서 생립 성장하고 있는 현재까지 계속되고 있다고 볼 수 있고, 또 과목의 시세가 상승하고 있음은 현저한 사실이므로 피고는 적어도 이사건 변론종결 이전의 시기인 1977.8.16. 당시의 위 과목의 싯가 상당액의 보상을 구할 수 있다)을 이사건 임야의 공유자들에게 청구할 수 있다고 할 것인바( 민법 제261조 참조), 위 과목의 부합상태가 현재까지 계속되고 있고 피고가 현재 이사건 임야상에 생립, 성장하고 있는 과목을 점유하고 있으면서 이에 대한 보상을 청구하고 있는 이 사건에 있어서 원고주장의 소멸시효가 완성되었다고는 볼 수 없으므로, 나아가 피고주장의 유치권 항변에 관하여 살펴보면, 이사건 임야에 대한 피고의 점유나 위 과목에 대한 피고의 식재 및 그 점유관리가 현재까지 불법한 것임은(위 과목식재시와 그 이후에 있어서 피고가 사무관리자로서 선량한 관리자의 주의를 하였다고도 볼 수 없다) 앞에서 확정한 사실에 의하여 알 수 있으므로 피고는 위 보상청구권에 관하여 유치권을 행사할 수 없다 할 것이니 이점에 관한 피고의 항변은 이유없다.  그러나 피고주장의 동시이행의 항변에 관하여 살펴보면, 위 과목의 소유권이 부합이라는 법률요건에 의하여 이사건 임야의 공유자들에게 귀속되기는 하였으나 피고는 지금 위 부합으로 소유권이 소멸된 위 과목을 이사건 임야와 함께 점유하고 있고, 위 과목점유의 특수성(즉 이사건 임야의 분리된 상태에서 그 과목만의 점유를 상정하기 어렵다)과 위 감정인 소외 18의 감정결과에 나타난 이사건 임야와 위 과목의 가격정도, 기타 부합의 법리, 공평의 요구등을 종합, 교량하면 피고의 이사건 임야의 인도의무이행과 원고들의 보상의무이행은 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것이므로 이점에 관한 피고의 항변은 이유없다.  나아가 원고들이 이행하여야 할 보상액에 관하여 살피건대, 위 인정의 보상액중 피고는 금 6,000,000원만을 구하고 있고 이는 금전적 채권이므로 원고들은 이사건 임야에 대한 각 공유지분에 따라 그 보상의무를 부담한다고 하겠는데 뒤에서 인정하는 바와 같이 이사건 임야에 관하여 원고 1은 3,000분의 800지분을, 원고 2는 3,000분의 200지분을, 원고 3은 3,000분의 600지분을, 원고 4는 위 보상액 산정 당시에 3,000분의 450지분을 각 소유하고 있으므로 이를 각 공유지분에 따라 계산하면 원고 1은 1,600,000원, 원고 2는 400,000원, 원고 3은 1,200,000원, 원고 4는 금 900,000원을 각 부담하게 된다.  그러므로 피고는 공유물의 보존행위에 의하여 구하는 원고들에게 그들로부터 각 위 금원을 수령함과 상환으로 이사건 임야를 인도 할 의무가 있다 할 것이다.  2. 차임상당 손해금 청구에 대한 판단 원고들은 피고가 1975.1.1.부터 현재에 이르기까지 이사건 임야를 불법점유하고 있으므로 그 차임상당의 손해배상을 공유물의 보존행위로서 구하므로 살펴본다.  피고가 1961년부터 현재에 이르기까지 이사건 임야를 점유하고 있는 사실은 앞에서 본 바와 같고 그것이 불법점유임에도 이미 본 바와 같은바 위 을 2호증(등기부등본)의 기재에 의하면 1975.1.1.부터 현재에 이르기까지 이사건 임야에 대하여 원고 1은 3,000분의 800지분을, 원고 2는 3,000분의 200지분을, 원고 3은 3,000분의 600지분을 각 소유하고, 원고 4는 1975.1.1.부터 1976.11.17.까지는 3,000분의 600지분을, 1976.11.18.부터 현재까지는 3,000분의 450지분을 각 소유하며 나머지 지분은 소외 1(3,000분의 400), 소외 2(3,000분의 100), 소외 3(3,000분의 300), 소외 4(1976.11.18.부터 3,000분의 100), 소외 5(1976.11.18.부터 3,000분의 50)의 각 소유인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 공유물에 끼친 불법행위를 이유로 하는 손해배상청구권은 특별한 사유가 없는 한 각 공유자는 그 지분에 대응한 비율의 한도내에서만 이를 행사 할 수 있고 타인의 지분에 대해서는 그 청구권이 없다 할 것인바 당심감정인 소외 19의 감정결과에 의하면 이사건 임야(과목 포함)에 대한 월차임 상당액은 1975.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 금 53,000원의, 1976.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 금 87,000원의, 1977.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 금 146,000원의, 1978.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 금 292,000원의, 1979.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 금 332,500(1980.1.1. 이후에도 1979년도의 금액 이상은 유지될 것이다)인 사실을 인정할 수 있고, 이에 배치되는 원심감정인 소외 20의 감정결과는 믿지 아니하고 달리 반증이 없으므로 피고는 원고들에게 그 지분비율에 따라 원고 1에게 1975.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 14,100원(계산상 금 14,133원이 되나 위 원고의 청구에 따른다), 1976.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 23,200원, 1977.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 38,900원(계산상 금 38,933원이 되나 위 원고의 청구에 따른다), 1978.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 77,800원(계산상 77,866원이 되나 위 원고의 청구에 따른다), 1979.1.1.부터 위 임야 인도시까지는 월 금 88,600원(계산상 88,666원이 되나 위 원고의 청구에 따른다), 1979.1.1.부터 위 임야 인도시까지는 월 금 88,600원(계산상 88,666원이 되나 위 원고의 청구에 따른다)의 비율에 의한 금원을, 원고 2에게 1975.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 3,500원(계산상 3,533원이 되나 위 원고의 청구에 따른다), 1976.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 5,600원(계산상 5,800원이 되나 위 원고의 청구에 따른다) 1977.1.1.부터 같은해 12.31까지는 월 금 9,700원(계산상 9,733원이 되나 위 원고의 청구에 따른다), 1978.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 19,400원(계산상 19,466원이 되나 위 원고의 청구에 따른다), 1979.1.1.부터 위 임야인도 완료시까지는 월 금 22,100원(계산상 22,166원이 되나 위 원고의 청구에 따른다)의 비율에 의한 금원을, 원고 3에게 1975.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 10,600원, 1976.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 29,200원, 1978.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 58,400원, 1979.1.1.부터 위 임야인도 완료시까지는 월 금 66,500원의 비율에 의한 금원을, 원고 4에게 1975.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 10,600원, 1976.1.1.부터 같은해 11.17.까지는 월 금 17,400원, 같은달 18.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 12,000원(계산상 13,050원이 되나 위 원고의 청구에 따른다), 1977.1.1.부터 같은해 12.31.까지는 월 금 21,100원(계산상 21,900원이 되나 위 원고의 청구에 따른다),1978.1.1.부터 위 임야인도 완료시까지는 월 금 43,800원의 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다 할 것이다.  3. 결론 그렇다면 원고의 주위적 청구는 위 인정 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지는 이유없어 기각할 것인바(동시이행에 따른 제한을 받기는 하나 원고들의 이사건 임야인도 청구가 인용됨으로 원고들의 예비적 청구는 판단할 필요가 없다) 이와 일부 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 당심의 취지에 따라 이를 변경하고, 피고의 나머지 항소는 이유없으므로 기각하기로 하며, 소송비용 부담 및 가집행선고에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조, 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.  판사   김상원(재판장) 이일영 이용우

 (라) 이러한 개정 법률안의 피담보채권의 범위에 대해 찬성하는 견해도 있지만, 많은 비판적인 견해들이 제시되었다. 반대의 견해들은 두 가지로 요약해 볼 수 있을 것 같다. 첫째로 유치권의 피담보채권의 범위를 지나치게 축소하였다는 점이다. 법률안은 이원설의 논거 중의 하나인 ‘채권이 물건의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 사실관계’를 배제하고 있는데, 다수설과 판례가 지지하는 이원설을 배척하는 것은 법적 안정성에 반하는 것이라고 주장한다.73) 둘째로는 첫 번째 이유와 반대로, ‘동산 또는 유가증권으로 인한 손해배상채권’을 피담보채권에 포함시키는 것이 부적절하다는 것이다. 민법 제758조의 공작물소유자의 책임과 충돌된다는 주장74)과 제759조 동물점유자의 책임이나 제조자의 책임 등 불법행위 책임이 성립하는 때에는 부진정연대책임이 발생하므로 유치권을 인정할 필요가 없다는 견해,75) 더 나아가 목적물로 인한 손해배상채권의 범위가 불명확하여 확대 해석될 여지가 많다고76) 주장한다. 이러한 비판들이 모두 일리가 없는 것은 아니지만, 다음과 같은 이유에서 개정 법률안이 타당하다고 여겨진다. 첫 번째로 피담보채권의 범위를 축소했다는 비판은 역설적으로 바른 지적이라 할 수 있다. 입법자의 의사가 피담보채권의 범위를 보다 명확히 한 것이다. 즉 이원설적인 해석 등이 가능한 불명확한 현행 규정을 명확히 하면서 범위를 축소하고자 한 것이다. 그 이유는 현재 발생되고 있는 허위유치권이나 가장유치권이 이러한 불명확하게 확대된 피담보채권으로부터 기인하는 바가 크고, 비록 판례가 이원설을 언급하고 있기는 하지만77) 목적물반환청구권과 동일한 사실관계 등에서는 유치권을 인용한 것이 거의 존재하지 않고 있기 때문이다. 따라서 이렇게 범위를 축소한다고 하더라도 법적 안정성이 침해된다고 여겨지지는 않는다.78) 둘째로 목적물로 인한 손해배상채권을 피담보채권에 포함시킨 것이 부당하다는 비판은 경청할만 하지만, 그렇다고 배제시켜야 할 논거라고는 여겨지지 않는다. 제758조나 제759조 등 불법행위로 인한 손해배상책임으로 구제받을 수 있는데, 구태여 불필요하게 규정하고 있다는 지적은 요건상 충돌되지 않는 이상 규정 취지가 다르기 때문에 청구권이 경합될 수 있을 것이다. 또한 손해가 크게 확대될 수 있다는 지적 역시 과도한 우려라고 여겨진다. 왜냐하면 동산 또는 유가증권으로 인한 ‘손해’에는 그 개념 자
체가 인과관계의 법리나 손해의 법리 등에 의해 비교적 정리되어 무한히 확대될 염려가 없을 것이기 때문이다.79) 

73) 오시영, 개정안에 대한 검토(주 60), 114면; 홍봉주(주 60), 22면. 74) 오시영, 개정안에 대한 검토(주 60), 123면 이하 75) 이홍렬, “부동산유치권에 관한 민법개정안의 검토”, ｢비교사법｣, 제22권 제3호, 2015.11, 1131면. 76) 전장헌, “부동산경매절차에서 유치권에 관한 개선방안”, ｢민사집행법연구｣, 제9호, 2013, 184면. 77) 대판 2007.9.7, 2005다16942. 78) 같은 견해로 권영준(주 59), 155면. 79) 자세한 것은 권영준(주 59), 155면.

대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 [건물명도][공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부 (적극)  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 제321조 [2] 민법 제320조 제1항, 제321조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략)의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.  나아가 원심은, 피고는 위 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.  3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

(4) 채권적 인적 항변권으로 규정할 것인가의 여부

민법개정위원회에서 크게 논의한 것으로 여겨지지는 않지만, 독일 민법(제273조)이나 오스트리아 민법(제471조)처럼 물권법상 대세적 인도거절권이 아닌 채권법상 이행거절권(인적 항변권)으로 규정할 수도 있을 것이다.80) 현재 발생되고 있는 부동산 유치권의 문제 발단은 대세적인 인도거절권으로 구성되어, 피담보채권이 절대적으로 보장되기 때문에 기인하는 것이라 할 수 있다. 이러한 문제를 해결하는 것에 집중한다면 채권법상 이행거절권으로 규정하는 것이 바람직하며, ‘공평의 원칙’에도 부합할 수 있다. 이론상 충분히 논의할 만한 가치가 있는 것이라 여겨진다.81) 그러나 이러한 개정은 유치권을 물권에서 채권으로, 절대권에서 상대
권으로 전환시키는 대변혁으로, 혹자들이 우려하는 ‘일대 혼란’을 야기할 정도의 대변혁을 초래하는 것이기 때문에 실제로는 불가능한 것이라 여겨진다. 개정 법률안에서도 현행처럼 물권편에서 대세적인 인도거절권으로 규정하고 있는데, 바람직한 결정이라 여겨진다.

80) 이에 대한 논의는 권영준(주 59), 152면; 김재형(주 35), 100면. 81) 엄동섭(주 53), 30면 이하에서 주장하였다.

(5) 우선변제권의 인정 여부 

 (가) 유치권의 내용을 규정하고 있는 민법 제320조의 개정 법률안에서는 현행과 마찬가지로 유치적 효력만을 인정하고, 담보물권의 핵심적인 효력이라 할 수 있는 우선적 효력을 인정하지 않고 있다. 동산이나 유가증권의 점유자의 경우는 말한 것도 없고, 부동산 유치권자도 부동산을 점유하고 있고, 민사집행법 제91조 제5항에서 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.” 규정하여 경매 절차상 인수주의를 취하고 있다. 이에 따라 유치물의 경매가 진행되는 경우 매수인이 목적물을 인도받으려면 유치권자에게 피담보채권을 변제해야만 한다. 따라서 법규상으로는 우선변제권이 인정되지 않고 있지만 학설82)과 판례83)가 사실상 최우선변제권을 인정하고 있다. 

82) 곽윤직⋅김재형(주 18), 375면; 윤철홍(주 18), 411-412면. 83) 대판 2011.12.22, 2011다84298

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부 (소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)

 (나) 이렇게 사실상 우선변제권이 인정되고 있는 상황을 고려한다면 개정 법률안에서 적극적으로 우선변제권의 인정을 검토할 필요가 있을 것이다. 특히 등기부동산에 대한 유치권을 폐지함에 따라 유치권이 저당권설정청구권으로 전환되어, 기존의 유치권자보다 지위가 약화되므로 유치권자의 권리보호를 위해 필요하다고 볼 수 있기 때문이다. 그러나 전술한 바와 같이 유치권에는 유치적 효력만 인정하고, 부동산 유치권의 폐지에 따른 저당권설정청구권에 의한 저당권은 저당권의 법리에 따라 우선변제를 받는 것으로 입안되었다. 

 (다) 이러한 법률안에 대해 부동산유치권을 존치하면서 유치권등기제도를 도입함과 동시에 우선변제적 효력을 인정하자는 견해가 제시되었다.84) 법률안에 대한 비판적 대안이라 할 수 있을 것이다. 부동산 유치권의 폐지를 지지하는 필자의 경우 후술하는 바와 같은 이유로 유치권등기제도를 수용할 수 없다고 생각하기 때문에, 유치권등기를 전제로 한 우선변제권 역시 수용할 수 없다. 유치권등기제도의 도입을 전제로 하지 않는 경우에도 우선변제권을 수용할 수 없다고 생각한다. 왜냐하면 우선적 효력은 유치권의 본질에 반하고 유치권자를 필요 이상 과도하게 보호하는 것이라 여겨지기 때문이다. 유치권자에게 우선변제권을 인정하지 않더라도 유치권자를 보호하는데 전혀 문제가 없다. 반대로 부동산 유치권에 사실상 우선변제권을 인정하게 하는 요인으로 작용하는 민사집행법 제91조 제5항을 삭제하고 소멸주의로 전환하겠다는 개정 법률안의 취지에도 반하기 때문이다. 

3. 미등기부동산에 대한 유치권자의 저당권설정청구권  

현행 민법	개정안
신설	제369조의2(미등기 부동산에 대한 유치권자의 저당권설정청구권)  ① 제320조의2제1항에 따른 미등기 부동산에 대한 유치권자는 그 부동산이 등기되면 제320조제1항에 따른 채권을 담보하기 위하여 부동산 소유자에 대하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 유치권이 성립한 후 부동산의 소유권을 취득한 자에 대하여도 또한 같다. ② 제1항에 따른 청구권은 유치권자가 부동산이 등기된 날부터 6개월 내에 소(訴)로써 행사하지 아니하면 소멸한다. ③ 제1항에 따른 저당권은 그 채권의 변제기에 설정된 것으로 본다.

 

(1) 입법취지 

개정 법률안 제369조의2 제1항에서는 미등기부동산에 대한 유치권을 예외적으로 인정하고 있다. 다만 미등기부동산에 대한 유치권자는 그 부동산이 등기되면 피담보채권을 보장받기 위해 부동산소유자에게 그 부동산을 목적으로 한 저당권설정을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 청구권은 유치권자가 부동산이 등기된 날로부터 6개월 내에 소로써 행사하지 아니하면 소멸한다(동조 제2항). 

   이러한 저당권의 효력은 그 채권의 변제기에 설정된 것으로 의제하고 있어 소급효를 인정하고 있다. 이러한 규정을 둔 취지는 미등기부동산의 경우 점유 이외의 공시방법이 없기 때문에 약화된 유치권자의 지위를 보호해 주기 위한 것이다.85) 그러나 부동산에 등기가 경료된 이후까지 계속적으로 유치권을 인정하게 되면 등기
부동산과 형평에 맞지 아니하며, 부동산 유치권을 폐지하는 취지도 몰각되기 때문에 6개월 기간 동안 한시적으로 유치권의 존속을 인정하고 있다. 이것은 새로운 제도의 실효성과 유치권자의 보호라는 두 가지 측면을 고려한 절충적인 입법이라 할 수 있다. 이렇게 새롭게 인정한 저당권설정등기청구권은 법적 성질과 구체적인 
내용 및 효력 등에 다양한 해석론적인 문제들이 내재해 있다.  

85) 윤진수(주 51), 303면.

(2) 청구권의 당사자 및 법적 성질 

 (가) 개정 법률안 제369조의2 제1항에서는 미등기부동산에 대한 유치권자는 그 부동산이 등기된 때에 유치권 성립 후 소유권자를 포함한 부동산소유자에게 저당권설정을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 이에 따르면 미등기부동산의 유치권자가 저당권설정청구권자가 되고, 부동산 소유자가 그 상대방이 될 것이다. 여기서 유치권자는 법률안 제320조의2 제1항에서 규정하고 있는 부동산에 대해 비용지출채권을 가지는 자나 부동산으로 인한 손해배상채권을 가진 부동산 점유자를 의미한다. 

 (나) 이러한 저당권설정청구권의 법적 성질이 청구권인가 아니면 형성권인가? 청구권이라면 청구권자와 그 상대방이 공동으로 등기를 신청해야 할 것이다. 이 경우에 등기청구의 상대방이 협력하지 않는다면 그 의사표시에 갈음하는 판결을 받아 신청해야 하는 등 유치권자의 지위가 약화되는 결과를 초래하게 된다. 이에 반하여 형성권으로 본다면 일방적인 의사표시에 의해 저당권의 청구가 가능하기 때문에, 유치권자를 보다 강하게 보호하게 된다. 이러한 이유에서 형성권으로 해석해야 한다는 견해도 있다.86) 이 견해에 따르면 미등기부동산 유치권자에게 유치권을 대체하여 저당권을 설정토록 하여 점유를 등기로 대체하여 공시기능을 강화하려는 목적에서 새로이 도입되는 제도라고 한다면 유치권자가 유치권을 포기하는 대가로 얻게 되는 저당권은 유치권자의 일방적인 의사표시에 의해그 설정이 보장되어야 하기 때문이라고 한다.87) 그러나 형성권으로 보고 일방적인 의사표시에 의해 등기설정이 가능하도록 한다면, 실질적 심사권이 없는 등기관이 전혀 제어할 수 없다는 점 때문에 허위나 과장 유치권의 문제가 그대로 발생하게 될 것이다. 또한 저당권설정청구권을 인정하는 것은 부동산에 대한 공시기능을 강화하면서 담보법 질서에 따른 합리적인 법집행을 목적으로 하는 것이지 유치권자의 법적 지위를 특별한 방법으로 보장하려는 것이 아니라고 한다면, 청구권으로 이해되어야 할 것이다. 다만 청구권 중에서도 대세적 인도거절권인 유치권을 대체하고자 인정하는 권리라는 점과 권리를 채무자가 아닌 부동산소유자에게도 주장할 수 있다는 점, 특히 유치권 성립 후에 소유권을 취득한 자에게도 주장할 수 있다는 점 등을 고려한다면 물권적 청구권으로 해석되어야 할 것이다.88) 물론 저당권설정등기를 하지 않는 것이 유치권자의 물권을 침해한 것이라고 볼 수 없다는 비판처럼 전통적인 물권적 청구권과는 다른 요소가 있지만, 물권적 청구권으로 이해하는 것이 입법 취지에도 부합하는 것이라 생각한다.  

86) 오시영, 개정안에 대한 검토(주 60), 115면; 홍봉주(주 60), 19면 87) 오시영, 개정안에 대한 검토(주 60), 115면. 88) 권영준(주 59), 159-160면; 윤철홍(주 2), 160면

(3) 저당권설정청구권의 행사기간 

 (가) 개정 법률안 제369조의2 제2항에서는 “제1항에 따른 청구권은 유치권자가 부동산등기된 날로부터 6개월 내에 소로써 행사하지 아니하면 소멸한다”고 하여 행사기간을 규정하고 있다. 또한 법률안 제320조의2 제2항에 따라 저당권청구권이 소멸하면 유치권도 소멸한다. 이와 같이 미등기부동산에 대해 유치권을 6개월 동안 일시적으로 인정하는 것은 전술한 바와 같이 등기부동산에 유치권을 폐지하는 것을 원칙으로 정하였기 때문에 이러한 원칙에 부합하도록 한 것이다. 이 기간은 제척기간이며, 그 기산점은 부동산등기 시점이 될 것이다.89) 

89) 권영준(주 59), 161면.

 (나) 이러한 6개월의 제척기간에 의한 유치권의 소멸이 담보물권의 부종성에 반한다는 점을 근거로 비판하는 견해가 있다.90) 이 견해에 따르면 “6개월 이내에 저당권설정청구권을 행사하지 않으면 유치권이 소멸한다” 는 규정이 담보물권의 부종성에 반한다는 것이다. 즉 “피담보채권이 소멸하기 전에 담보물권이 먼저 소멸하는 논리모순의 함정에 빠지게” 된다는 것이다. 이 견해는 담보물권의 부종성의 의미를 오해한 것으로 여겨진다. 담보물권의 부종성은 통상 담보물권이 피담보채권의 운명에 좌우되는 것을 의미한다. 즉 피담보채권의 성립이나 소멸, 이전에 따라 담보물권의 성립, 소멸 등이 영향을 받게 된다는 것이다.91) 따라서 담보물권의 운명이 피담보채권의 운명을 좌우하는 것으로 의미하지는 않는다. 이러한 관점에서 보면 6개월 기간 동안 저당권설정청구권의 불행사로 유치권이 소멸되는 입법 체계가 부당하다는 비판은 정확하지 못하며, 합리적인 것이라 여겨지지 않는다.92)  

90) 오시영, “법무부 민법개정시안 중 유치권에 대한 대안제시(II), 전남대 ｢법학논총｣, 제32권 제3호, 2012.12, 256면 91) 곽윤직⋅김재형(주 18), 371면; 윤철홍(주 18), 397면. 92) 같은 견해로 권영준(주 59), 161면

(4) 저당권의 효력 

 (가) 개정 법률안 제320조의2 제1항 제1호에 따르면 저당권설정청구권의 행사에 의한 저당권설정등기가 이루어지면 유치권이 소멸하게 되며, 이 때 저당권의 효력은 피담보채권의 변제기로 소급한다(제369조의2 제3조). 이렇게 저당권설정청구권의 행사에 의해 성립한 저당권은 그 보다 앞서 행해진 등기된 저당권이 있더라도 그보다 우선한다. 통상 제한물권간의 우선순위는 등기접수순에 의해서 결정되는 것인데, 여기에서는 이러한 통상적인 물권법질서의 예외를 인정하고 있다. 즉 “시간이 앞서면 권리가 앞선다prior in tempore, potier in jure)”는 물권법상의 원칙에도 부합되지 않는 규정을 예외적으로 규정한 것이다. 이러한 규정의 정당화의 근거는 저당권설정청구권이 결국 유치권의 연장 내지 변형이라는 점이다.93) 이와 같이 나중에 등기된 저당권이 먼저 행해진 등기된 권리자보다 우선하는 권리에 대한 입법례로는 스위스의 법정저당권제도와 미국의 공사수급인과 재료공급자의 우선특권제도에서 확인할 수 있다.94) 

93) 윤진수(주 51), 304면.  94) 이에 대해 자세한 것은 정준영⋅이동진(주 52), 85면 이하; 이춘원, “저당권설정청구권에 관한 비교법적 고찰”, ｢비교사법｣ 14-4호, 2007, 351면 이하 참조; 윤진수(주 51), 305면 이하

 (나) 여기서 쟁점이 되는 것은 저당권의 효력발생 시기를 변제기로 했다는 점이다. 이에 대해 입법에 참여한 자들의 견해를 종합해 보면95) 유치권 성립시와 변제기에 대해 논의가 있었는데, “변제기는 서면 등에 의하여 비교적 확정하기 쉬운 반면, 유치권이 언제 성립하였는가 하는 점은 실제 언제 점유가 개시되었는가를 따져 보아야 하기 때문에 다툼이 생길 소지가 많다. 따라서 변제기가 간명할 것이다”라고 하였다.96) 이러한 형태로 개정시안이 발표되자 변제기설의 부당함을 지적하는 견해가 나타났다. 즉 이 저당권이 유치권을 대체하기 위한 권리이기 때문에 유치권의 ‘성립시’로 해야 한다는 것이다.97) 그러나 ‘성립시’나 ‘변제시’는 모두 장단점을 지니고 있다. 결국 어느 ‘시기’가 규정 정합적인 것인지에 대한 선택의 문제인데, 물권변동의 일반원칙에도 반하는 예외를 두어 미등기 유치권자를 보호하려는 정책적 배려에서 둔 규정이라는 점을 고려한다면 보다 명확하게 시점을 특정할 수 있는 ‘변제기’로 정한 개정 법률안의 태도가 바람직한 것으로 여겨진다. 

95) 권영준(주 59), 162-163면; 김재형(주 35), 115-116면; 윤진수(주 51), 304면 이하  96) 윤진수(주 51), 306면. 97) 오시영, 대안제시(II)(주 90), 73면; 홍봉주(주 60), 21면 등.

4. 유치권자 아닌 채권자의 저당권설정청구권  

현행 민법	개정안
신설	제369조의3(유치권자 아닌 채권자의 저당권설정청구권)  ① 타인의 등기된 부동산에 대한 비용 지출로 인한 채권이나 그 부동산으로 인한 손해배상채권을 가진 자는 그 채권을 담보하기 위하여 변제기에 이르지 아니한 경우에도 부동산 소유자에 대하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 다만, 저당권설정청구권이 성립한 후 그 부동산에 대한 소유권을 취득한 제3자에 대하여는 그러하지 아니하다. ② 제1항에 따른 청구권은 제320조의2제2항제2호 또는 제328조에 따라 유치권이 소멸된 채권자도 행사할 수 있다.

 

(1) 입법취지 

개정 법률안 제369조의3 제1항에서는 “타인의 등기된 부동산에 대한 비용 지출로 인한 채권이나 부동산으로 인한 손해배상채권을 가진 자는 그 채권을 담보하기 위하여 변제기에 이르지 아니한 경우에도 부동산 소유자에 대하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.”고 규정하여, 유치권자에게 부여한 것과 같은 저당권설정청구권을 인정하고 있다. 이러한 규정을 두게 된 배경은 비록 아직 유치권의 성립요건을 충족하지 못했지만 ‘타인의 등기된 부동산에 대한 비용 지출로 인한 채권이나 부동산으로 인한 손해배상채권을 가진 자’를 일반 채권자 보다 강하게 보호하기 위한 것이다. 왜냐하면 등기된 부동산에 대한 유치권
을 폐지하게 되어, 유치권으로 보호받지 못한 채권자들을 일반 채권자와 동일하게 취급할 수는 없기 때문이다.98) 이 규정을 통해 저당권설정청구권에 의해 채권자로서 지위를 보호함과 동시에 공시방법도 아울러 지니게 되었다.99) 이러한 저당권설정청구권은 유치권의 존재를 근거로 하지 않고 있기 때문에 유치권의 성립요건이 충족될 필요가 없으며, 더 나아가 유치권자가 아니어도 청구가 가능하다. 따라서 유치권을 전제로 한 저당권설정청구권보다 약한 효력만을 부여하고 있다.  

98) 이러한 규정의 입안 과정에 대해 자세한 것은 김재형(주 35), 103면 이하 참조. 99) 권영준(주 59), 166면

(2) 등기된 부동산에 대한 저당권설정청구권

 (가) 개정 법률안의 핵심은 등기된 부동산에 대한 유치권의 성립을 부정하는 것이다. 이에 따라 등기된 부동산에 비용지출이나 그로 인해 손해가 발생한 경우 현행법에서는 유치권의 행사로 피담보채권을 확보할 수 있지만, 개정 법률안에서 이에 대해 별도의 조치를 하지 않으면 일반 채권자의 지위로 전락하게 되어 저당권설정청구권을 통해 보호하고자 한 것이다. 그러나 이 권리는 유치권을 근거로 하지 않기 때문에 유치권을 전제로 한 저당권설정청구권과는 여러 가지 차이가 있다. 주요한 차이점들을 살펴보면 다음과 같다. 먼저 이 저당권설정청구권의 대상은 등기된 부동산이다. 따라서 미등기부동산의 경우뿐만 아니라 미등기부동산이 후에 등기된 경우에도 이 청구권의 대상이 되지 못한다. 이 청구권의 상대방은 피담보채권이 성립할 당시 소유자에 한한다. 따라서 유치권을 근거로 한 저당권설정청구권의 상대방과는 달리 유치권 성립 후 부동산소유권을 취득한 제3자에게는 행사할 수 없다. 또한 가장 중요한 차이점으로 채권이 변제기에 도래하지 않아도 저당권설정청구권을 행사할 수 있다는 점이다. 이 저당권의 효력은 통상의 저당권과 같이 등기된 때로부터 발생하며, 변제기까지 소급하지 않는다. 이와 같이 저당권의 효력이 소급하지 않기 때문에 채권자의 보호가 미흡하다는 비판이 있을 수 있으나, 채권자는 등기가 늦어짐으로 인하여 발생된 손해를 대비하여 가등기 등 일반적인 보전절차를 통해 구제받을 수 있을 것이다.100) 이러한 저당권설정청구권은 제666조의 수급인의 저당권설정청구권과 맥락을 같이 하는 것으로 그 법적 성질 역시 채권적 청구권이라 여겨진다. 6개월의 제척기간이 적용되지 않기 때문에 채권적 청구권에 대한 일반적인 소멸시효의 기간이 적용될 것이다. 

100) 윤진수(주 51), 308면.

 (나) 이 규정은 민법 제666조에서 규정하고 있는 수급인의 저당권설정청구권과 맥을 같이 하는 것이지만, 청구권자가 수급인에 한정되지 않고 상대방도 채무자가 아닌 소유자까지 포함된다. 따라서 제666조의 권리를 확장한 것이라 볼 수 있기 때문에,101) 제666조는 더 이상 존치할 필요가 없다는 주장이 분과위원장단 회의에서는 우세하여 삭제하기로 하였다. 그러나 민법개정위원회의 전체회의에서는 수급인의 보호에 소홀히 한다는 인상을 줄 수 있다는 삭제반대 의견이 대두되어 투표로 결정하였는데 가부동수가 나와 삭제하지 않고 그대로 존치하게 되었다.102) 

101) 윤진수(주 51), 308-309면.  102) 이러한 과정에 대해서는 윤진수(주 51), 309면

(3) 유치권 상실자의 저당권설정청구권 

개정 법률안 제369조의2 제2항에 따르면 유치권자가 제369조의2에 따라 저당권설정청구권을 가지고 있음에도 불구하고, 유치권자가 부동산이 등기된 후 6개월 내에 저당권설정청구의 소를 제기하지 않거나 유치물의 점유를 상실함으로써 제328조에 의해 유치권을 상실한 경우에도 제369조 1항에 따라 저당권설정청구권을 
행사할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 규정이 없다고 하더라도 해석상 이러한 채권자에게도 당연히 등기된 부동산에 대한 등기설정청구권이 인정되기 때문에 불필요한 조항이라는 지적도 있었으나 주의적인 의미에서 규정하였다고 한다.103) 

103) 윤진수(주 51), 309면

   문제는 유치권자가 유치권을 상실하는 경우가 이 두 가지 외에도 존재하는데, 이러한 경우에도 이 조항이적용될 수 있는가의 여부이다. 예컨대 유치권자가 유치물의 점유에 관하여 선량한 주의의무를 위반하거나, 채무자의 승낙 없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보로 제공하는 등의 사유로 유치권의 소멸을 청구한 때(제324조)와 채무자가 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구한 때(제327조)에도 유치권이 소멸한다. 이러한 유치권의 소멸은 유치권자의 과실에 의해 유치권 자체가 소멸되어 물권적 청구권도 인정되지 않고 있다는 점이나 채무자가 제공한 상당한 담보를 통해 피담보채권의 변제를 확보하고 있어 구태여 유치권의 변형된 저당권설정청구권을 존속시킬 필요가 없다고 판단하여 두 가지 사유만 규정하였다고 한다.104) 비록 유치권자의 선관주의의무의 위반이나 채무자가 상당한 담보를 제공의 경우에도 유치권이 상실되지만, 이 경우까지 저당권설정청구권을 인정할 필요가 없다는 판단은 규정의 취지상 바른 결정이라 여겨진다. 

104) 권영준(주 59), 169-170면; 윤진수(주 51), 309면

5. 상법 제58조 및 제91조 

제58조(상사유치권) 상인간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다. 제91조(대리상의 유치권) 대리상은 거래의 대리 또는 중개로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 그 변제를 받을 때까지 본인을 위하여 점유하는 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다. 그러나 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.

상법 제58조의 상사유치권의 대상을 “채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권”이라 표현하고 있어 부동산에 대해서도 인정되었는데, 개정시안에서는 ‘물건’을 ‘동산’으로 표현하여 부동산을 상사유치권의 대상에서 제외하였다. 이와 같은 것은 상법 제91조의 대리상의 유치권
에서 같은 방식으로 개정하고자 제안하였다. 
    이렇게 상법상 인정되고 있는 부동산에 대한 유치권을 폐지한 것은 민법상 인정되는 부동산 유치권에서 발생하는 문제가 동일하게 발생하고 있으며, 부동산에 관한 상사유치권이 남용되는 경향이 더 심하였기 때문이다.105) 따라서 상사유치권과 대리상의 유치권에서도 부동산을 그 대상에서 제외한 것은 타당한 결정이라 
여겨진다. 그런데 개정 법률안에 의하게 되면 미등기부동산의 경우 발생하게 될 상사유치권의 성립도 완전히 배제되는 것인지 불분명하다. 상행위의 경우에도 미등기부동산에 대한 유치권이 성립하는 경우를 배제할 수 없기 때문에 이 점을 분명히 해야 한다는 견해가 있다.106) 이러한 경우에는 민법에 의한 미등기부동산유
치권의 성립이 인정될 것이라고 설명하나,107) 입법적으로 보완이 필요하다고 여겨진다.

105) 대판 2013.2.28, 2010다57350.  106) 오시영, 개정안에 대한 검토(주 60), 126면. 107) 윤진수(주 51), 215면

대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결 [유치권존재확인][공2013상,539] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.  【참조조문】 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 (소송대리인 변호사 김진현) 【원고, 피상고인】 원고 2 (소송대리인 변호사 김진현) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 미래저축은행 (소송대리인 법무법인 대전합동 담당변호사 김형태 외 1인) 【원심판결】 대전지법 2010. 6. 16. 선고 2010나2839 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 원고 1의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고의 원고 2에 대한 상고에 대하여 상사유치권은 민사유치권과 달리 그 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다( 상법 제58조, 민법 제320조 제1항 참조). 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 그 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다. 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(선행)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다.  원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고 2가 2004. 7. 7. 명성아이앤디 주식회사(이하 ‘명성아이앤디’)로부터 이 사건 115호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결하고, 2004. 9. 3. 그 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마친 사실, 원고 2가 위 점포의 분양대금 중 136,667,000원을 납입한 상태에서 명성아이앤디는 2006. 8. 원고 2에게 위 점포를 분양계약의 목적에 따라 사용할 수 있도록 인도한 사실, 한편 명성아이앤디는 2006. 9. 7. 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 115호 점포를 포함한 이 사건 상가건물 전체 점포에 관하여 피고에게 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 해 준 다음 피고로부터 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 2006. 12. 5.까지 합계 75억 원을 대출받은 사실, 피고는 위 대출금의 이자가 연체되자 2007. 5. 8. 위 115호 점포 등에 관하여 위 가등기에 기한 본등기를 마친 사실, 그 후 명성아이앤디는 채무초과의 무자력 상태가 됨으로써 이제는 피고에 대한 채무를 변제하고 위 가등기와 근저당권설정등기 등을 말소하여 원고 2에게 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 지경에 이르게 되었고, 이에 2007. 7. 30. 피고를 상대로 위 가등기 및 본등기에 따른 청산금청구의 소를 제기하였고, 그 소송 과정에서 2008. 1. 3. 피고 명의의 위 가등기에 기한 본등기를 말소하기로 하는 화해권고결정이 확정된 사실, 피고는 2008. 1. 2. 위 근저당권에 기한 부동산임의경매를 신청하고, 그 경매절차에서 위 115호 점포 등을 낙찰받은 다음 2008. 9. 25. 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 115호 점포에 대하여 원고 2가 주장하는 상사유치권이 성립하려면 위 115호 점포에 대한 점유 요건 외에 피담보채권의 발생 요건도 갖추어져야 하는 것이고, 또 그로써 근저당권자인 피고에게 대항하려면 상사유치권이 성립한 시점이 근저당권의 성립 시점보다 앞서야만 할 것이다. 그런데 명성아이앤디의 원고 2에 대한 위 115호 점포에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능이 됨으로써 원고 2가 주장하는 전보배상청구권이 발생한 것은, 명성아이앤디가 피고에 대한 위 본등기에 의하여 부동산에 대한 권리는 이전되었음을 전제로 그에 따른 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고, 그와 달리 위 근저당권설정등기가 마쳐진 2006. 9. 7. 이전에 원고 2가 주장하는 상사유치권의 피담보채권이 발생하였다는 점을 인정할 다른 자료는 없다. 그러므로 원고 2는 선행저당권자이자 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 낙찰을 받아 소유권을 취득한 피고에 대한 관계에서는 위 전보배상청구권을 피담보채권으로 한 상사유치권으로 대항할 수 없다 할 것이다.  그럼에도 원심은 원고 2가 피고를 상대로 이 사건 115호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있다는 취지로 판단하였으니, 거기에는 상사유치권의 대항범위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 원고 1의 상고에 대하여 원고 1의 상고이유의 주장은 원심이 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 위 원고의 상사유치권이 소멸되었다고 판단한 것에 상사유치권의 소멸에 관한 법리오해와 변론주의 위반의 위법이 있다는 것으로, 이는 위 111호 및 112호 점포에 관하여 원고 1의 상사유치권이 존재하고 피고에 대하여 이로써 대항할 수 있음을 전제로 하는 것이다.  그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 원고 1은 2004. 7. 30. 명성아이앤디로부터 이 사건 111호 및 112호 점포를 분양받기로 하는 분양계약을 체결한 다음 2004. 8. 18. 위 각 점포를 사업장소재지로 하여 부동산임대업의 사업자등록을 마쳤고, 2006. 1. 27. 그 분양대금을 완납한 후 2006. 8.경 위 각 점포를 인도받은 사실을 알 수 있고, 그 밖에 명성아이앤디가 피고에 대한 대출금채무의 담보를 위하여 위 111호 및 112호 점포를 포함한 이 사건 상가 건물 전체 점포에 대하여 소유권이전청구권가등기 및 근저당권설정등기를 마쳐준 다음 2006. 11. 9. 70억 원을 대출받는 등 합계 75억 원을 대출받았으나 제때에 변제하지 못하여 피고가 위 각 점포에 대한 본등기를 마친 사실, 이후 명성아이앤디는 무자력 상태가 되자 위와 같이 피고에게 본등기가 되어 부동산 자체에 대한 권리가 이전된 것을 전제로 하여 청산금청구의 소를 제기한 바가 있고, 그 후 피고는 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 위 111호 및 112호 점포 등을 낙찰받아 그 소유권을 취득한 사실은 앞서 원고 2에 대한 부분에서 본 것과 같다.  위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 1 역시 이 사건 111호 및 112호 점포에 대한 상사유치권으로 피고에 대항하려면 그 유치권 성립일이 피고의 근저당권설정등기일 이전이어야 할 것인데, 원고 1과 명성아이앤디 사이의 분양계약이 이행불능이 되어 원고 1이 그로 인한 전보배상청구권을 취득한 것은 명성아이앤디가 피고를 상대로 청산금청구소송을 제기한 2007. 7. 30.경이라 할 것이고 기록상 그와 달리 볼 자료가 없는 이상, 위 전보배상청구권에 기한 상사유치권으로써는 선행저당권자이자 그에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 피고에 대하여 대항할 수 없다 할 것이다.  따라서 원고 1이 피고를 상대로 이 사건 111호, 112호 점포에 관한 상사유치권으로 대항할 수 있음을 전제로 한 위 원고의 이 부분 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  3. 결론 그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 1의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 원고 1이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한

 

6. 민사집행법 및 그 부칙에 대한 개정 법률안  

개정 법률안은 민사집행법 제88조(배당요구), 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등), 제160(배당금액의 공탁), 제161조(공탁금에 대한 배당의 실시), 부칙 3조 등을 개정하고자 제안하였다. 이중 특히 의미가 있는 것은 제91조 제5항인 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”라는 규정을 삭제한 것이다. 이것은 곧 인수주의에서 소멸주의에로의 전환을 의미한다.  
    이것은 유치권의 경매와 관련하여 가장 큰 변화라고도 할 수 있다. 다시 말해 매수인이 사실상 유치권을 인수하던 종래의 입법정책에서 벗어나 개정 법률안은 유치권이 매각으로 인하여 소멸하도록 하였다는 점이다. 이에 따라 유치권자는 저당권설정등기가 된 경우에는 배당에 참가하지 않더라도 직권배당을 받을 수 있기 
때문에 다른 배당채권자에 대한 부당이득반환청구가 가능하지만, 저당권설정등기가 되어 있지 않은 유치권자는 저당권설정청구의 소를 제기한 후 배당요구하거나, 일반 채권자로서 배당에 참가하여 배당을 받을 수밖에 없게 되고, 만일 이 경우 배당요구를 하지 않게 되면 배당을 받지 못한 상태에서 유치권은 소멸되기 때문 배당을 받아간 다른 배당채권자들에 대하여 부당이득반환청구를 하지 못하게 된다고 할 것이다. 이로 인하여 배당기금에서 유치권자도 그 우선순위에 따라 배당을 받게 되고, 매수인은 추가인수자금을 부담할 필요가 없게 되므로, 유치권으로 인한 매각 지연이나 매각대금 하락은 어느 정도 막을 수 있게 되었다고 하겠다. 
    이러한 개정 법률안의 내용에 대해서는 입안에 참여한 자들은 물론이거니와 비판적인 의견을 제시한 거의 모든 연구자들108) 역시 지지를 보내고 있는 부분으로 그 만큼 현행제도에 문제가 많다는 것을 의미할 것이다. 이밖에도 유치권에 대한 개정의 구체적인 효력의 발생을 위한 부수적인 조항이라 할 수 있는 민법과 상법
의 부칙과 부동산등기법 제75조도 개정이 제안되었다.  

108) 오시영, 개정안 검토(주 60), 133면; 성민섭(주 60), 203면 이하; 홍봉주(주 60), 23면 이하 등 다수

7. 소결

 (1) 이상에서 살펴본 개정 법률안은 부동산 유치권의 폐지를 핵심적인 내용으로 하는 것으로, 유치권에 대 변혁을 가져오는 것이었다. 유치권, 특히 부동산 유치권에 많은 문제가 있다는 것은 전술한 제II장 유치권의 문제점에서 확인한 바와 같이 거의 모든 학자들이 동의하는 바이다. 또한 이 문제는 해석론의 범주를 넘는 입법론적인 대책이 필요하다는 것에도 대개 동의하고 있다. 다만 이러한 문제들의 해결방안으로 요구되는 개정 방향이 부동산 유치권을 폐지하고 그에 대한 대안을 모색하는 것이냐 아니면 부동산 유치권의 존속을 전제로 그에 대한 보완 입법을 하느냐로 나뉘었다. 필자는 유치권의 개정시안을 작성하는 분과에 속하지 않았기 때문에 개정시안 작성에 직접 참여하지는 않았지만, 타 분야의 분과위원장으로써 분과위원장단 회의와 개정위원회의 전체회의에 참석하여 의견 개진을 통해 간접적으로 참여하였다. 따라서 개정 법률안의 취지와 내용에 대해 기본적으로 찬성하고 있다. 그러나 개정 법률안에도 문제가 없지 않으며, 관점에 따라서는 많은 비판요소들도 포함되어 있을 것이라 여겨진다. 이해 당사자가 대립하는 법률의 입법에는 ‘절대선’이 존재할 수 없는 것이기 때문에 결국은 선택의 문제라고 생각한다. 
   특히 건설업자와 부동산소유자의 권리를 공히 보호해야 하는 유치권에 대한 개정 법률안에서는 더욱 그러하다고 생각한다. 이러한 선택의 관점에서 볼 때 부동산 유치권을 존속시키면서 보완하자는 견해들보다 부동산 유치권을 폐지하려는 개정 법률안이 상대적으로 합리적인 것이라고 생각한다. 핵심 쟁점들에 대한 검토 사항들을 요약 정리하면 다음과 같다.  

  
 (2) 부동산 유치권의 폐지는 ‘일대 혼란’을 가져올 가능성이 있다거나 ‘심히 위험한 편의주의적 발상’이라는 비판, 더 나아가 ‘있어야 할 법 상태를 외면하고 있는 법현실에 안주’인 동시에 ‘입법의 낭비’라는 지적은 과도한 우려 내지 비판으로 여겨진다. 부동산 유치권의 폐지를 반대하는 가장 중요한 논거는 “공시방법의 일관성 유지가 권리보호에 우선하는” 것이 부당하다는 것이다. 일리 있는 지적이다. 부동산 공시 방법인 등기는 권리의 본질과는 관계없는 권리의 외관을 나타내는 것으로, 권리를 보호하기 위한 수단에 불과하다. 개정 법률안도 당연히 공시방법이 유치권자의 권리보호보다 우선하는 것은 아니다. 전체 사법질서 안에서 정당히 보호해야 할 권리를 보다 규범 정합적으로 보호하기 위한 수단으로 공시방법을 일관성 있게 유지하고자 하는 것이다. 현재 야기되고 있는 부동산 유치권의 폐단이나 허위유치권 또는 과장유치권으로부터 제3 채권자 등 진정한 권리자를 보호할 뿐만 아니라 거래 안전 등을 보호하기 위한 정책적인 결단이라 할 것이다.

 

 (3) 유치권의 성립요건 중 핵심적인 사항은 ‘물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권’으로 표현되는 견련관계이다. ‘관하여’라는 표현이 불명확하여 일원적으로 해석하는 견해와 이원적으로 해석하는 이원설이 대립되고 있으며, 판례도 이원설을 취하는 것으로 해석되고 있다. 이 요건은 유치권의 성립을 제한할 수 있는 유일한 것이다. 그런데 기준이 불명확하고, 부동산에 대해서는 이러한 피담보채권을 명확히 공시하지도 못하고 있어 허위유치권이나 과장유치권의 빌미를 제공하고 있는 것이다. 이에 따라 개정 법률안에서는 ‘동산에 대한 비용지출로 인한 채권 또는 그 동산으로 인한 손해배상채권’(법률안 제320조 제1항)으로 규정하여 피담보채권의 범위를 비용지출채권과 손해배상채권으로 특정하였다. 이에 따라 판례가 이원설을 취하고 있는데, 범위를 축소하는 것은 법적 안정성을 침해한다는 지적이 있다. 그러나 이 글 제II장 유치권의 운영 현황의 개관에서 이미 살펴본 바와 같이 목적물 자체로부터 발생한 비용청구권 이외에는 판례가 거의 견련성을 인정하지 않고 있다는 사실을 고려하면 법적 안정성을 해친다는 것은 과도한 우려라 여겨진다.

    반대로 손해배상채권을 규정한 것이 부당하다는 지적도 있으나, 독일 민법이나 오스트리아 민법 등의 입법례에서 확인할 수 있듯이 무리한 입법은 아니며, 우리 판례도 “손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것”이라고 판시하였다.109) 이러한 입법례와 판례를 참고하여 입법에 반영한 것은 오히려 바람직한 것으로 여겨진다. 

 (4) 개정 법률안은 부동산 유치권의 폐지에 따라 그 대안으로 저당권설정청구권을 인정하고 있다. 그러나 모든 부동산 유치권을 일률적으로 폐지하는 것이 아니라, 공시방법을 지니지 못한 미등기부동산에 대해서는 한시적으로 유치권을 인정하고 있다. 비록 개정의 취지가 다소 희석되더라도 기존의 부동산 유치권자를 보호하고자 한 것이다. 이에 대해 부동산 등기 여부에 따라 기준을 달리하는 것이 부당하다는 지적이 있으나, 취득시효의 취급에서 확인할 수 있듯이 합리적인 이유만 있다면 언제든 차별이 가능하며 문제가 되지 않는다고 생각한다. 이러한 저당권설정청구권은 채무자뿐만 아니라 새로운 소유자에게도 주장할 수 있기 때문에 물권적 청구권으로 해석해야 할 것이다. 이에 대해 기존의 유치권자를 강하게 보호하기 위해 형성권으로 해석해야 한다는 견해가 있으나, 개정취지에도 부합하지 않는 너무 강력한 보호수단으로 여겨진다. 또한 이러한 청구권을 통해 성립된 저당권의 효력은 피담보채권의 변제기로 소급한다. 이러한 소급효 때문에 기존의 선순위 저당권을 침해할 위험성이 있다는 비판은 일리가 있는 지적이라 생각한다. 
   그러나 현재 판례가 부동산 유치권자에게 사실상 최우선 변제권을 인정하고 있는 것을 고려한다면, 현재 판례보다 후퇴한 것으로 수용할 수 있는 범주라고 여겨진다. 이와 관련한 또 다른 문제로 소급시기를 ‘변제기’ 보다는 유치권의 ‘성립시’로 해야 유치권자의 보호에 유리하다는 지적이다. 유치권자의 입장에서 보면 일리 있
는 주장이다. 그러나 성립시기를 특정하기 어렵고, 그에 따른 분쟁이 야기될 수 있기 때문에 객관적으로 특정할 수 있는 ‘변제기’가 합리적이라 여겨진다. 이러한 저당권설정청구권과 궤를 달리하여 유치권자 아닌 채권자의 저당권설정청구권의 경우는 민법 제666조의 수급인의 저당권설정청구권과 맥을 같이 하는 것으로 부동
산소유자에게만 청구할 수 있는 채권적 청구권이며, 유치권을 전제로 하지 않기 때문에 변제기에 도래할 필요도 없고 소급효도 인정되지 않는다.
 
 (5) 이러한 부동산 유치권의 폐지와 저당권설정청구권의 신설 보다는 유치권등기제도와 우선변제권을 도입하는 것이 합리적이라는 주장이 제기되고 있다. 이러한 주장들에 대해서도 개정시안을 작성하는 과정에서 모두 검토하였으나 문제가 많다고 판단되어 채택되지 않았다고 한다.110) 우선 유치권등기제도를 도입한다고 해도 기간의 장단이 문제이지, 현재와 같이 등기하지 않은 유치권을 인정할 수밖에 없는데, 이렇게 되면 현행 부동산 유치권의 문제들이 해소되지 않을 것이다. 또한 유치권을 취득할 때부터 일정한 유예기간을 두고 그 기간 내에 등기하지 않으면 취득한 권리가 상실한다고 해야 한다. 그러나 이 경우에는 유치권의 취득시점을 둘러싼 분쟁이 예상되며, 특히 허위유치권을 원인으로 하는 경매에 대해 대처할 수 없다는 점이다.111) 또 다른 문제는 유치권을 취득한 자가 유치권등기를 하기 위해서는 피담보채권의 존재와 점유 사실을 소명하는 자료를 첨부하여 단독으로 신청할 수 있도록 해야 하는데, 실질적 심사권을 가지지 못한 등기관의 등기심사 실무상 피담보채권에 대한 분쟁이 야기될 수밖에 없다는 것이다.112) 이러한 점을 고려할 때 유치권등기제도는 일리 있는 주장이기는 하나 실효성이 문제될 뿐만 아니라 분쟁의 소지 및 부수적인 여러 제도들을 개정해야 하기 때문에 수용하기 어렵다고 여겨진다. 또 다른 대안으로 제안된 우선변제권의 도입, 특히 주택임대차보호법상의 소액보증금과 같은 최우선변제권을 도입하는 것은 과도한 유치권자의 보호라고 여겨진다. 유치권의 본질은 동산유치권에서 확인할 수 있듯이 유치적 효력을 인정하는 것이다. 그런데 부동산 유치권자에게 유치권등기를 인정하고 그에 대해 (최)우선변제권까지 인정하는 것은 유치권의 본질에 반하는 것이다. 
    유치권자를 보호하는 것은 당위론적 것이다. 그러나 그것은 법질서의 범위 내에서 규정 정합적인 것이어야 하는데, 유치권등기제도와 최우선변제권에 의한 보호는 유치권의 인정 취지인 공평의 원칙에도 부합하지 않는 과도한 보호라고 여겨진다.

 (6) 부동산 유치권의 폐지 등에 따른 부동산등기법과 민사집행법의 관련 규정들을 개정하여 강제매각 시 소멸주의를 채택한 것은 바람직한 개정방안이란 생각한다. 특히 민사집행법을 전공하는 학자들은 인수주의에서 소멸주의로 전환하는 것만으로도 허위유치권의 방지에 도움이 될 것이라고 주장하기도 한다. 개정 법률
안에 비판적인 견해를 제기한 경우에도 소멸주의에로 전환은 모두 지지하고 있다. 
   그 만큼 문제가 많이 있다는 것을 시사해 주는 것이라 여겨진다. 이 밖에도 개정 법률안에 따른 부칙들의 개정은 필수적이라 것이기 때문에 개정의 필요성은 더 이상 언급할 필요가 없을 것이다. 

Ⅳ. 맺음말 

1. 이상에서 우리 민법상 법정담보물권으로 인정되고 있는 유치권의 운영 현황과 그에 따른 문제점 및 개선방안으로 제안되었던 개정 법률안을 검토해 보았다. 
우리 민법상 유치권, 특히 부동산 유치권에서는 공시방법으로서 불안전성, 피담보채권의 불명확성, 사실상 최우선변제권이 인정되어 담보물권의 질서를 왜곡시키는 점, 경매 절차에서 과장유치권이나 허위유치권의 발생 등 다양한 문제들이 발생되고 있다. 이러한 문제들은 해석론으로 해결할 수 있는 부분도 없지 않지만, 대부분은 해석론으로는 해결할 수 없는 입법적인 결단이 요구되는 것들이었다. 이에 따라 법무부에서는 유치권의 개정시안을 만들어 정부안으로 국회에 회부되어, 검토하던 중 19대 국회의 임기 만료로 자동 폐기되었다. 

2. 유치권의 문제들에 대한 해결방안으로 제시된 개정 법률안은 임시적인 것이라 할 수 있었다. 종국적으로는 부동산유치권을 폐지해야 하는데, 현재 우리나라 여건상 곧 바로 폐지할 수는 없다. 따라서 미등기건물에 대해서만 예외적으로 인정하고, 기존의 유치권들에 대해서는 저당권설정청구권이라는 제도를 통해 그 충격을 완화하고자 한 것이다. 절충적인 방안으로서 최선의 선택이라 할 수 있다. 또한 인수주의에서 소멸주의로의 전환도 중요한 변화라 할 수 있다. 많은 변화를 모색한 개정 법률안에 대해 관점의 차이와 법리상 여러 가지 비판들이 제기되었다.  
    이 개정 법률안도 일반 법률제도와 마찬가지로 양면의 칼날처럼 장단점을 지니고 있기 때문에 이익을 비교형량하여 입법정책적인 판단에 따라 작성된 것이라 하겠다. 이해관계가 대립되는 문제에 대한 입법에는 절대선이 존재할 수 없기 때문에 상대적인 선택의 문제라고 생각한다. 선택된 부동산 유치권의 폐지를 핵심적인 내용으로 하는 개정 법률안의 합리성이 문제되는데, 이 법률안이 부동산 유치권을 존속시키면서 보완하려는 견해보다 상대적으로 합리적이라 여겨진다.  

3. 비록 개정 법률안이 폐기되었지만 수년 동안에 거쳐 마련한 많은 노력의 소산물이다. 이 개정 법률안이 성안되는 과정에서 또는 민법의 일부 개정 법률안으로 국회에 채택된 이후 이에 대한 많은 분석과 비판들이 제기되었다. 지금까지 우리 학계에서 경험해 보지 못할 정도로 많은 논문들이 발표되었는데, 학술적으로도 
가치 있는 것들이라 여겨진다. 따라서 폐기된 법률안과 이러한 비판들을 수용하여 새로운 법률안을 마련해야 할 시점이라 여겨진다. 그동안 많은 연구 성과들이 축적되어 있기 때문에, 폐기된 개정 법률안을 기초로 이러한 연구들을 참고한다면 20대 국회에서는 보다 합리적인 유치권에 대한 개정 법률안을 만들 수 있으리라 생각한다. 그러나 건설업계 등 이해관계자들의 반대도 적지 않기 때문에 가능한 한 모든 이해관계자들의 의견을 수렴하는 절차는 다시 거쳐야 할 것이다. 모든 이들을 만족시킬 개정안을 마련한다는 것은 지난한 과제라 여겨진다. 그러나 담보물권 제도가 왜곡 내지 무력화되는 현상을 좌시할 수 없는 것이기 때문에 결연한 입
법적인 결단이 필요하다고 생각한다.