유치권의 성립요건과 관련한 법적 문제- 김성욱

 
유치권의 성립요건과 관련한 법적 문제- 김성욱 
 
목차 
Ⅰ  서론
Ⅱ 유치권의 성립요건으로서의 점유 요건
   1. 목적물의 점유와 피담보채권의 관계
   2. 타인성의 범위와 객체의 문제
   3. 점유의 적법성
Ⅲ  유치권의 성립요건으로서 피담보채권과 목적물의 견련성 요건
   1. 견련성 요건과 관련한 종래의 논의상황
   2. 유치권의 성립요건과 관련한 최근 판례의 경향
Ⅳ  결론
 
Ⅰ. 서 론 
 
  타인의 물건 또는 유가증권을 불법행위에 기하지 않고 점유한 자가 그 물건이나 유가증군에 관하여 발생한 채권이 변제받지 못하음에도 불구하고 그 물건이나 유가증권을 채무자 등에게 인도해 주어야 한다면 사실상 채권추심이 곤란하거나 불가능해질 수도 있다. 따라서 당해 채권을 변제받을 때까지 그 물건이나 유가증권의 반환을 거절할 수 있는  제도적 장치를 마련할 필요성이 있다. 이러한 점을 고려하여, 현행 민법은 공평의 원리에 기하여 채권자에게 이행거절의 권능과 목적물을 변제시까지 유치할 수 있는 유치권을 물권법의 영역에서 인정하고 있다. 1)  그런데 유치권과 관련한 각 국가의 입법례를 살펴보면, 당해 권리의 구체적 내용과 그 법적 성질이 통일적으로 규율되고 있지는 않은 것으로 보여진다. 

1) 田井義信外共著, 「新物權ㆍ擔保物權法」, 法律文化社, 2005, 377頁; 오시영,“부동산 유치권의 성립과 대항력의 구별”, 「민사법학」제38호, 한국사법행정학회, 2007, 220면; 민사집행법제91조제5항의 변제할 책임이있다는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로 유치권자는 경락인(매수인)에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713판결).

대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 [공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809] 【판시사항】 [1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준  [2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례  [3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 [1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.  [2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례.  [3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다.  【참조조문】 [1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조 【참조판례】 [1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92) 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777) [2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532) 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395) 【전 문】 【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인) 【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호) 【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결 【주문】 원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.  【이유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).  1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다.  2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다.  3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다.  따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다.  4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택

 즉, 동시이행의 항변권처럼 채권법적인 권능으로 접근하는 국가도 있고 (독일미법 제273조), 현행 민법과 같이 물권법저긴 권리로써 인정하면서도 동산의 경우에만 그 적용범위를 한정하는 국가도 존재한다. (스위스민법 제895조) 2) 이러한 점을 구려한다면, 각 국가에서 운용되고 있는 유치권 제도를 면밀하게 검토하지 않고서 그 해석론만을 소개하는 것은 문제가 있다. 

2) 독일민법(BGB)은 프로이센일반란트법(ALR)의 영향을 받아 유치권을 채권 편에서 채권적 급부거절권(항변권)의 일종으로 규정하고 있다(제273조). 한 편, 스위스민법은 유치권을 물권으로서 일종의 질권으로 이해하고 있지만,유치권의 객체와 관련해서는 부동산을 제외한 동산과 유가증권에 대해서만 인정하고 있다(제895조)

  또한 현행 유치권제도를 운용함에 있어서 학설과 판례가 취하고 있는 입장 중에는 논의의 전제를 다른 시각에서 바라볼 수 있거나 또는 확립된 법리 (法理)의 체계성에 부합되지 않는 논지를 설시한 부분도 있다. 그러함에도 불구하고 종래의 논의범위에 한정하여 관련문제를 검토하거나 또는 종래의 법리에 배치되는 판례이론을 설시하면서 유사판례를 집적해 가는 것은 문제이다. 따라서 본고에서는 유치권의 성립요건 중에서 피담보채권의 발생시기의 문제, 점유의 적법성 문제, 유치권의 객체문제, 채권과 목적물과의 견련성문제 등을 중심으로 검토하고자 한다. 
 
Ⅱ. 유치권의 성립요건으로서의 점유 요건  

1. 목적물의 점유와 피담보채권의 관계  
 
현행 민법에 의하면, 유치권의 행사가 적법하기 위해서는 목적물을 점유 할 뿐만 아니라, 점유의 계속성도 유지되어야 한다(제328조 유치권은 점유의 상실로 소멸한다.).3) 그런데 유치권자의 점유요건과 관련하여 채권이 목적물을 점유하고 있는 동안 또는 최소한 점유와 함께 발생한 것이어야 되는지가 문제된다. 이와 관련하여 판례는 채권이 목적물을 점유하고 있는 동안 또는 점유와 동시에 발생한 경우에 한해서 유치권이 성립되는 것은 아니라고 한다. 즉 유치권자가 목적물을 점유하기 이전에 채권이 발생하였고 그후 목적물의 점유를 다시 취득한 경우에도 유치권이 성립할 수 있다는 것이다.4) 그런데 전술한 판례의 사실관계를 살펴보면, 당해 유치권자가 목적물을 점유하기 이전에 발생한 채권은 종래의 정당한 점유에 기하여 발생하였던 채권이었다. 이렇게 종래에 점유의 정당성이 인정될 수 있는 경우에, 그 이후에 동일한 목적물의 점유를 정당하게 다시 취득하였다면 공평의 원리에 기하여 유치권의 성립을 부정할 이유는 없다. 

3) 법정담보물권인 유치권은 법정질권(민법 제648조, 제650조) 또는 법정저당권 (민법 제649조)과 다르게, 성립순위에 상관없이 언제나 사실상의 우선변제권 이 인정된다는 점에서 다양한 법적 문제가 발생하고 있다(오시영, “부동산 유치권의 성립과 대항력의 구별-대법원 2006. 6. 29. 선고, 2004다11971판결 -”, 「민사법학」38호, 한국사법행정학회, 2007, 236면); 일본에서의 유치권 의 성립요건과 관련한 판례 및 학설경향에 대해서는 다음의 것을 참고할 것. 酒井一, “權利抗弁 : 留置權”ジュリスト 別冊 民事訴訟法判例百選, 有斐 閣 , 2010; 田高寬貴, “個別執行と留置權 : 抵當權との衝突事例をめぐって”, ○擔保制度の現代的展開 : 伊藤進先生古稀記念論文集, 日本評論社, 2007; 淸 水元, 「叢書民法總合判例硏究: 留置權」, 一粒社, 1999; 淸水元, 「留置權槪 念の再構成」, 一粒社, 1998. 4) 현행법상 유치권의 성립에는 채권자의 채권과 유치권의 목적인 물건과에 일정한 관련이 있으면 충분하고 물건점유 이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건에 대하여 점유를 취득한 경우에도 그 채권자는 유치권으로써 보호되어야 한다(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결

대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결 [가옥명도·손해배상][집13(1)민,087] 【판시사항】 물건 점유 이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건의 점유를 취득한 경우에도 유치권의 성립이 인정되는 실례 【판결요지】 유치권자가 유치물을 점유하기 전에 발생된 채권(건축비채권)이라도 그후그 물건(건물)의 점유를 취득했다면 유치권은 성립한다. 【참조조문】 민법 제320조 1항 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 대구고등법원 1964. 12. 3. 선고 64나220 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인의 상고이유 2에 대하여, 원판결이 인용한 1심판결 이유설명에 의하면 소외인이 피고주장과 같은 본건 건물의 건축비에 관한 채권이 있다하여도 동 채권은 피고의 주장자체에 의하여 위 소외인이 점유 중 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라고는 할 수없다는 이유로 피고의 유치권 항변을 배척하여 유치권 성립의 요건으로서 물건의 점유와 채권에 관련이 있음을 필요로 하는 듯이 판단하였으나 현행법상 유치권의 성립에는 채권자의 채권과 유치권의 목적인 물건과에 일정한 관련이 있으면 충분하고 물건점유이전에 그 물건에 관련하여 채권이 발생한 후 그 물건에 대하여 점유를 취득한 경우에도 그 채권자는 유치권으로써 보호되어야 할것임에도 불구하고 물건의 점유와 채권과에 관련있음을 요하는 것으로 판단한 원판결에는 유치권 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.  따라서 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   양회경(재판장) 방준경 홍순엽 이영섭

대법원 2014. 12. 11. 선고 2014다53462 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 거래당사자가 유치권을 고의적으로 작출하여 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 유치권 행사가 허용되는지 여부 (소극)   [2] 저당권 등 담보물권이 설정된 후 목적물에 관한 점유를 취득한 채권자가 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는지 여부 (원칙적 적극)  [3] 갑 주식회사 등이 을과 호텔신축 공사계약을 체결하고 공사를 완료하였으나 을이 공사대금을 완제하지 못하고 있는 상황에서 병 주식회사가 을에게 금전을 대여하면서 위 호텔에 관하여 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 후 갑 회사 등이 을로부터 호텔을 인도받아 점유하고 있던 중 병 회사가 신청한 임의경매절차에서 유치권 행사를 주장한 사안에서, 갑 회사 등이 병 회사의 신청에 의하여 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 을로부터 호텔을 인도받았다는 사정만으로 갑 회사 등의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제2조, 제320조 제1항 [2] 민법 제320조 제1항 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결(공2012상, 168) [2] 대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결(집13-1, 민87) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 피상고인】 흥국생명보험 주식회사 【피고, 상고인】 주식회사 스피드보안시스템 외 10인 (소송대리인 변호사 권영심) 【환송판결】 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 판결 【원심판결】 대전고법 2014. 7. 8. 선고 (청주)2014나667 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고 10의 상고를 기각한다. 원고와 피고 10 사이에 생긴 상고비용은 피고 10이 부담한다.  【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 채택증거에 의하여, ① 2004년경 피고 10을 제외한 나머지 피고들은 이 사건 각 토지 위에 호텔을 신축하려는 소외 1과 이 사건 건물 신축 및 토목, 포장 등 공사 각 부문에 관하여 공사계약을 체결하고, 피고 10은 소외 1과 호텔에 사용되는 커튼, 이불, 베개, 침대커버 등의 물품공급계약을 체결한 사실, ② 2005. 2.경까지 피고 10은 5,224만 원 상당의 물품을 공급하고 나머지 피고들은 해당 공사를 모두 완료하였는데, 소외 1은 그 채무를 완제하지 못하여 피고들은 2006. 11.경 기준으로 원심 판시와 같은 합계 11억 2,950만 원의 채권을 보유하고 있었던 사실, ③ 소외 1은 2005. 2. 1. 이 사건 건물에 관한 소유권보존등기를 마치고 그 무렵부터 호텔영업을 하였는데, 2006. 11.경 이 사건 각 부동산에 대한 경매가 진행될 것이라는 소문이 나돌자 피고들은 2006. 11. 18. 회의를 개최하여 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 점유함으로써 유치권을 행사하기로 한 사실, ④ 이에 따라 피고 주식회사 스피드보안시스템의 당시 대표이사인 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받아 건물 벽면에 유치권 행사중임을 알리는 표지판을 부착하고, 2006. 11. 30. 소외 3에게 이를 보증금 2,000만 원, 월 차임 200만 원, 기간 2006. 12. 4.부터 2009. 12. 3.까지로 정해 임대하여, 소외 3이 이 사건 건물에서 호텔영업을 하고 있는 사실, ⑤ 피고들은 소외 1을 상대로 위 각 공사대금 및 물품대금 합계 1,181,744,000원의 지급을 구하는 소를 제기하여 2007. 11. 2. 전부 승소하였고 판결이 확정된 사실, 한편 ⑥ 원고는 2005. 9. 22. 소외 1에게 19억 원을 변제기 2006. 9. 22., 이율 연 7.5%로 정하여 대여하고 그 담보로 같은 날 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액 24억 7,000만 원으로 된 원고 명의의 근저당권설정등기를 마친 사실, ⑦ 소외 1은 2006. 4.경부터 위 대여금 이자 지급을 연체하여 원고는 그 무렵부터 수 회에 걸쳐 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매 신청 여부를 검토하였고, 이 사건 각 부동산을 매각하여 이 사건 대여금을 변제하겠다는 취지의 소외 1의 요청에 따라 임의경매 신청을 보류하였으나 그 매각이 성사되지 않은 사실, ⑧ 원고는 2006. 11. 9. 소외 1에게 ‘2006. 11. 15.까지 이 사건 대여금을 변제하지 않으면 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하겠다’는 취지의 경매실행예정통지문을 보냈고, 2006. 12. 21. 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하여 2006. 12. 26. 이 사건 각 부동산에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ⑨ 그 경매절차에서 2008. 2. 12. 이 사건 각 부동산에 대한 현황조사가 이루어졌는데, 당시 피고들은 소외 3을 통하여 이 사건 각 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있다고 주장한 사실 등을 인정하였다.   원심은 위와 같은 사실인정을 토대로, 피고들이 이 사건 각 부동산에 대한 점유를 취득하게 된 경위, 그 무렵 소외 1의 재산상태, 피고들과 소외 1의 관계, 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하기까지의 경과 등 여러 사정을 종합하여 보면, 피고들은 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 충분히 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다고 보인다는 이유로, 피고들이 이 사건 경매절차에서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판단하였다. 원심은 이와 같은 판단에 따라 이 사건 각 부동산에 관한 피고들의 유치권 부존재 확인을 구하는 원고의 청구를 모두 받아들인 제1심판결을 그대로 유지하였다.   2. 원심의 위와 같은 판단은 받아들이기 어렵다. 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용될 수 없다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 참조).    그런데 원심이 인정한 사실관계에 따라 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 사정, 즉 피고 10(물품대금채권을 갖고 있는 것에 불과하다)을 제외한 나머지 피고들이 근저당권자인 원고의 신청에 의하여 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매절차가 곧 개시되리라는 점을 인식하면서 소외 1로부터 이 사건 각 부동산을 인도받았다는 사정을 들어 위 피고들의 원고에 대한 유치권 행사가 신의칙에 반하는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 그러나 목적물에 관하여 채권이 발생하였으나 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득하기 전에 그에 관하여 저당권 등 담보물권이 설정되고 이후에 채권자가 목적물에 관한 점유를 취득한 경우 채권자는 다른 사정이 없는 한 그와 같이 취득한 민사유치권을 저당권자 등에게 주장할 수 있는 것이므로(대법원 1965. 3. 30. 선고 64다1977 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 참조), 원심이 든 위와 같은 사정만으로 위 피고들의 유치권의 행사가 신의칙에 반하여 유치권제도를 남용한 것이라고 속단하기는 어렵다. 그리고 원심이 원용한 앞의 2011다84298 판결의 사안에서는 후순위근저당권자가 상사유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으킨 후 그에 기하여 근저당부동산에 대한 유치권을 취득하고 이를 선순위근저당권자에게 주장함으로써 고의적으로 유치권을 작출하여 그 지위를 부당하게 이용하였다고 평가할 수 있는 사정이 있다.   그런데도 원심은 신의칙 위반을 인정할 수 있는 사유를 좀 더 구체적으로 심리하지 않은 채 오로지 위와 같은 사정만을 들어 곧바로 피고 10을 제외한 나머지 피고들의 유치권 행사가 신의칙 위반에 해당한다고 판단하였다. 이와 같은 원심판결에는 민사유치권 행사와 관련한 신의칙 위반에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.  3. 다만 원심은 피고 10에 대하여, 그의 유치권 행사가 나머지 피고들과 같은 이유에서 신의칙 위반에 해당할 뿐만 아니라, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결을 인용하여 ‘위 피고는 상사유치권자에 불과한데 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없으므로, 위 피고는 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 보아, 어느 모로 보나 원고의 위 피고에 대한 유치권 부존재 확인 청구는 정당하다는 취지로 판단하였다.   원심이 ‘피고 10은 상사유치권자로서 선행저당권자인 원고에게 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장할 수 없다’고 판단한 부분에 대하여 위 피고는 아무런 상고이유를 주장하지 않았고, 위 판단 자체에 별다른 잘못이 있다고 보이지도 않으므로, 결국 위 피고에 대한 원심의 결론은 다른 점을 더 살펴볼 필요 없이 정당하다.   4. 이에 원심판결 중 피고 10을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고 10의 상고를 기각하고 원고와 위 피고 사이에 생긴 상고비용은 패소자인 위 피고가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.  대법관   이상훈(재판장) 신영철 김창석 조희대(주심)

  그런데 위의 판례와 다르게 처음부터 정당한 권원에 기하지 않고 점유가 개시된 경우에는 유치권의 성립을 부정하는 것이 타당하다. 그런데 판례는 그러한 경우에도 유치권의 성립을 인정하는 경우가 있다.5) 이 판례의 사실관계를 살펴보면, 원고 말들이 북제주군 구좌면 (상세 지번 생략) 밭 4959평 중 약 3000평에다 심어 놓 은 피고 소유의 육도를 먹은 까닭에 피고는 그로 인해서 그 경작지의 평균수확량 정미 10섬의 절반 5섬 싯가 15,000원 상당의 감수피해를 보았고, 또한 피고는 그 말들의 사육비로서 하루 50원씩 약 1년3개월간 도합 22,500원을 지출하였으므로 원고는 위 말들에 관해서 생긴 손해와 비용 도합 52,500원을 피고에게 지급하지 않고는 그 말의 인도만을 구하는 것은 부당하다고 하여 원고의 청구를 배척하였다. 그런데 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우라도 원고의 청구를 전적으로 배척할 것이 아니라 그 물건에 관해서 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 된다”라고 판시하였다. 이 판례에 의하면, 일반적인 불법행위에 기한 손해배상청구권을 담보하기 위해서도 유치권이 성립될 수 있는 것처럼 보인다. 그런데 유치권은 손해배상청구권을 담보하기 위하여 인정될 여지도 있지만, 그 발생원인을 고려하지 않고 모든 손해배상청구권을 담보할 목적으로 인정되는 것은 아니라는 점에 유의할 필요가 있다. 이러한 점에서 전술한 판례는 비판의 여지가 있다. 왜냐하면 현행 유치권은 담보물권이라는 점에서 정당한 점유를 전제로 하여 제한적 범위에서 허용할 필요성이 있기 때문이다. 따라서 목적물에 대한 정당한 점유가 전제되는 경우에 한하여 손해배상청구권도 피담보채권이 될 수 있는 것이다. 예를 들어 적법하게 임치하고 있는 물건으로부터 손해배상청구권이 발생한 경우에는 당해 채권 을 담보하기 위해서는 유치권이 성립될 수는 있지만, 아무런 점유권원이 없이 우연히 발생한 손해배상청구권에 대해서는 유치권의 성립을 부정하는 것이 타당하다. 또한 건물의 불법점유자가 그 건물에 대하여 필요비 또는 유익비를 지출한 경우에도 채권적인 비용상환청구권은 인정될 여지는 있어도 당해 점유가 불법행위로 개시된 경우에는 물권으로서의 유치권은 인정될 수 없다. 한 가 지 유의할 점은 정당한 권원이 존재하는지의 여부는 채무자와의 관계는 물론이고 진정한 소유자와의 관계에서도 유지될 필요가 있다. 다만 진정한 소유자와의 관계에서 점유권원이 있는 계약등을 체결할 필요는 없지만, 최소한 소유자와의 관계에서 불법한 점유에는 해당되지는 않아야 된다고 제한하여 해석하는 것이 진정한 소유자와 유치권자의 법익을 조화하는 것이라고 생각된다. 왜냐하면 유치권은 물권이므로 동시이행의 항변권과 같이 쌍무계약의 당사자 사이에서만 주장될 수 있는 것이 아니고, 모든 제3자에 대하여 권리내용을 주장할 수 있는 권리이기 때문이다. 

5) 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결.

대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 [축마인도][집17(4)민,091] 【판시사항】 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.  【판결요지】 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.  【참조조문】 민법 제320조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1969. 7. 11. 선고 69나1 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이 사건을 광주지방법원 합의부로 이송한다. 【이 유】 원고의 상고이유 4점을 보건대, 원심은 본건 말2필이 원고의 피상속인 망 소외인의 소유이었는데 피고가 1965.7.18 이를 습득하여 그달 25일 그 습득계출을 하고 1966.10.21 그 가압류가 있을 때까지 약1년 3개월간 이를 점유 사육한 사실을 인정한 다음 설사 피고가 이 말들을 그 소유자인 원고에게 내줄 의무가 있다 하더라도 위 말들이 북제주군 구좌면 (상세지번 생략) 밭 4959평 중 약 3000평에다 심어놓은 피고 소유의 육도를 먹은 까닭에 피고는 그로 인해서 그 경작지의 평균수확량 정미 10섬의 절반 5섬 싯가 15,000원 상당의 감수피해를 보았고, 또 피고는 그 말들의 사육비로서 하루 50원씩 약1년 3개월간 도합 22,500원을 지출하였으므로 원고는 위 말들에 관해서 생긴 손해와 비용 도합 52,500원을 피고에게 지급하지 않고는 그 말의 인도만을 구하는 것은 부당하다 하고 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우라도 원고의 청구를 전적으로 배척할 것이 아니라 그 물건에 관해서 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 된다 할 것이므로 이와 견해를 달리한 원심판결은 필경 유치권에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 또 원심은 피고의 원고에 대한 채권액을 그 말들로부터 직접 받은 손해액 15,000원과 사육비 22,500원으로 인정하였으니 이는 도합 37,500원임이 분명한데도 불구하고 그것을 도합 52,500원이라고 인정하고 있으니 이는 판결이유에 모순이 있다 할 것이므로 결국 원판결은 파기를 면치 못한다.  이에 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

2. 타인성의 범위와 객체의 문제
 
(1) 타인성의 범위
 
유치권의 객체는 타인소유의 물건 또는 유가증권이다(제320조 제 1항).6) 그런데 타인의 범위에 채무자만 해당되는지 아니면 제3자의 소유물에 대해서도 원칙적으로 유치권이 성립할 수 있는지가 문제가 된다. 그런데 이 문제는 법논리의 문제로서 접근하기보다는 입법정책상의 문제이다. 다만, 현행 민법은 타인의 범위를 채무자에 한정된다고 규정하고 있지 않고, 판례도 이를 고려하여 채무자의 소유이건 제3자의 소유이건 관계 없이 유치권이 성립될 수 있다는 입장이다.7) 생각건대, 현행 민법은 유치권을 일반적인 담보물권으로서 규정하고 있다는 점에서 채무자로 제한하여 해석할 필요가 없다. 따라서 제3자 소유의 물건에 대해서도 유치권의 내용을 주장할 수 있다고 보아야 한다. 다만, 제3자 소유물에 대해서도 유치권을 주장하기 위해서는 점유의 적법성 요건이 동일하게 유지되어야 할 것이다. 

6) 유치권의 목적물이 부동산일 경우에 유치권자는 그 목적물이 경매될 경우, 민사집행법 제90조(경매절차의 이해관계인) 제4호에 의하여 유치권이 있음을 증명하고 경매법원에 신고한 때에 비로소 경매절차에 있어서 이해관계인이 된다. 다만, 반드시 신고해야 할 의무는 없다. 그리고 채권자가 유치권이 있음을 경매법원에 신고하게 되면 매각물건 명세서에 기재하여야 하는데 이는 채권자의 유치권 성립을 인정하는 취지는 아니고 단지 경매물건의 점유자로 기재하는 것뿐이다(민사집행법 제105조 제2호). 따라서 매각물건 명세서에 유치권자의 신고를 기재하였다고 하여 형식적 심사권밖에 없는 경매법원이 유치권자로 인정하는 것은 아니다(하경일, “경매와 유치권”, 「경영법 무」, 한국경영법무연구소, 2006, 14면) 7) 대법원 1975. 2. 10. 선고 73다746 판결.

(2) 유치권의 객체문제: 부동산유치권의 폐지문제
 
유치권의 객체범위를 어떠한 기준으로 설정할 것인지는 입법정책상의 문제이다. 비교법적으로 살펴보면, 스위스민법은 유치권의 객체를 동산과 유가증권으로 한정하고 부동산은 제외하고 있다(제895조). 왜냐하면 스위스민법은 “동산이나 유가증권을 점유하고 있는 경우에 그 동산이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 이행될 때까지 이를 유치할 수 있다”라고 규정하고 있기 때문이다.8) 그리고 동산이나 유가증권에 관하여 생긴 채권에는 물건에 대하여 지출한 비용상환, 물건에 의하여 야기된 손해배상 및 위자료 외에 점유와 동일한 법률관계 또는 사실관계에서 생긴 채권도 포함된다.9) 반면, 채무자의 권한없는 점유에 대하여 악의인 제3자는 유치권을 취득하지 못한다.10) 이에 반하여 현행 민법은 유치권의 객체를 물건으로 규정하고 있기 때문에 타인소 유의 부동산도 유치권의 객체가 된다. 다만, 현행 부동산유치권 제도는 그 법적 성질을 법정담보물권으로 편재함으로써 피담보채권은 물론이고 권리공시의 방법도 마련되어 있지않는 특징이 있다. 이러한 유치권제도의 특징으로 인하여 부동산유치권의 경우에는 담보물권의 순위를 등기를 기준으로 결정하는 일반원칙은 적용될 수 없다. 특히 부동산유치권은 사실상 최우선순위의 담보권으로서 기능하고 있다는 점에서 후순위권리자는 전혀 예측할 수 없는 손해가 발생할 가능성이 있다. 이러한 역기능적 문제를 해소하기 위하여 현행 부동산유치권 제도를 존치시킬 것인지, 아니면 폐지할 것인지와 관련하여 다양한 논의가 진행 되고 있는 실정이다.

8) 스위스 민법상의 유치권의 내용에 대해서는 다음의 것을 참고할 것. 이동진, “물권적 유치권의 정당성과 그 한계”, 「민사법학」, 제49-1호, 한국민사법 학회, 2010, 61-62면. 9) 쌍무계약상 동시이행의 항변권의 적용례에 대해서는 해석상 채권적 유치권 만을 인정한다(Zürcher/Oftinger/ Bar(1981), Art, 895 ZBG N 83-112, 202) 10) 이 규정은 규정체계상 질권에 관한 규정의 일부로 되어 있고, 이론적으로 질권의 일종으로 이해되고 있다. 따라서 처분 및 거래할 수 있는 물권에해서만 성립하고, 유치권 효력 외에 경매청구권과 우선변제권도 갖는다.

  생각건대, 현행 부동산유치권 제도는 그 성립시기가 저당권설정등기보다 후순위라고 하더라도 법정담보물권으로서 사실상의 최우선순위의 지위를 부여하고 있다는 점에서 제3자에게 불측의 손해를 입힐 가능성이 높다. 11) 이러한 이유로 경매절차 등에서는 그 역기능이 만연한 상태라고 보여진다. 어떠한 제도가 오랜 기간 동안 그 역기능의 문제점으로 인하여 순기능이 형해화 되었다고 한다면 이제는 제도보완 을 넘어서 적극적인 폐지논의를 고려할 필요성이 있다. 즉 종래에는 건축공사 등에 있어서 경제적 지위가 열악한 수급인들이 유치권제도에 의하여 다른 일반채권자보다 강한 보호를 받는 순기능이 있었지만, 현재는 사실상 최우선순위의 우선변제권이 있다는 것을 악용하여 이해관계인의 법적지위를 부당하게 저하시키는 역기능적 문제가 만연하게 되었다. 이러한 점을 고려한다면, 현행 부동산유치권 제도의 폐지논의는 시의적절하다고 생각된다. 다만, 장기간 동안 규범력을 가지면서 순기능의 역할을 하였던 법제도를 전면적으로 폐지할 것인지의 문제는 다양한 시각에서 검토될 필요가 있다. 이와 관련하여 최근에 발표된 민법개정안을 살펴보면, 부동산유치권 제도를 원칙적으로 폐하면서 미등기부동산에 한하여 부동산유치권 제도를 인정하고 있다. 또한 제한적 범위에서 부동 산유치권을 인정하는 경우에도 저당권설정등기를 할 경우 또는 저당권설정등기를 청구할 수 있는 권리가 소멸된 경우에는 부동산유치권이 소멸되는 것으로 개정방향을 정하고 있다. 이러한 개정안이 입법화된다면 종래의 역기능적 문제는 일정부분 해소될 수 있을 것으로 생각된다.

11) 일본의 경우에는 유치권의 성립 순위와 상관없이 사실상의 우선적 효력을 인정해야 한다는 긍정설이 통설이하고 한다. 그 주된 논거를 살펴보면 다음과 같다. ① 법문상 경매절차상의 매수인에게 인수되는 부동산 유치권에는 아무런 제한이 없고, 유치권은 실체법상 우선변제청구권이 없으므로 매각에 의하여 소멸한다면 유치권자는 대금에서 우선적 만족을 얻을 수 없는 상태에서 유치권을 상실하는 것으로 되어 그 이익이 침해되어 부당하고, ② 유 치권의 피담보채권은 대부분의 경우 공익적 성질을 가지고 있다는 점을 고려하여, 모두 경매절차상의 매수인에게 대항할 수 있고, 따라서 경매절차상의 매수인에게 인수되는 것으로 해석해야 하고(鈴木忠一·三竹月章 編輯, 註 釋 民事執行法(2). 第一法規, 1984, 253面(竹下守夫 執筆). ), ③ 유치권의 피담보채권은 대부분 소액인 경우가 많아 보호의 필요성이 크며, ④ 유치권은 등기에 의하여 대항요건을 구비할 방법이 없으므로 다른 등기와의 선후관계의 판단이 곤란하고, ⑤ 유치권은 채무자의 처분행위에 의하여 생기는 것은 아니므로 압류의 효력 발생 후에 취득된 유치권이라도 압류채권자에 대항할 수 있고, 따라서 매수인도 이것을 인수해야 한다고 한다(福永有利, “不動産 上の權利關係の解明と賣却條件”, 竹下守夫·鈴木正裕 編輯, 民事執行法の基本 構造, 西神田編輯室, 1981, 356面; 김원수, “압류(가압류)의 효력이 발생한 이 후에 유치권을 취득한 자가 매수인(경락인)에게 대항할 수 있는지 여부 -대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 -”, 「판례연구」 18집, 부산판례 연구회, 2007, 674면).

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 [건물명도등][공2005.9.15.(234),1503] 【판시사항】 채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인) 【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자) 【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다. 【이유】 1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다. 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 .   원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.   피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.    한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다.  2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다).  3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【판시사항】 [1] 갑 소유의 점포를 을 주식회사가 점유하고 있는 상황에서 갑이 점포 인도를 구하는 것과 별도로 을 회사를 상대로 점포에 대한 유치권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례  [2] 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 되기 전에 민사유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 저당권 설정 후 취득한 유치권이 경매절차에서의 매각으로 소멸하는지 여부 (원칙적 소극)  【참조조문】 [1] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민사집행법 제91조 제3항, 제5항 【참조판례】 [2][3] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 주식회사 신원종합건설 (소송대리인 변호사 명완식) 【원심판결】 서울고법 2010. 8. 25. 선고 2009나111212 판결 【주 문】 1. 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분에 관한 소를 각하한다. 2. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 유치권부존재확인청구 부분에 관하여 상고이유를 판단하기에 앞서 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다. 확인의 소는 확인판결을 받는 것이 원고의 법적 지위에 대한 불안과 위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정되는바(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결 등 참조), 이 사건과 같이 원고 소유의 이 사건 점포를 피고가 점유하고 있는 경우에는 이 사건 점포의 인도를 구하는 것이 원고의 소유권에 대한 불안과 위험을 유효하고 적절하게 제거하는 직접적인 수단이 되므로 이와 별도로 피고를 상대로 이 사건 점포에 대한 유치권의 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.  그럼에도 원심은 이 부분 소를 적법한 것으로 보고 본안에 나아가 심리하여 원고의 청구를 기각하였는바, 이러한 원심의 조치는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  2. 점포인도청구 부분에 관하여 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 살펴본다. 가. 판단누락 주장에 관하여 (1) 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 민사유치권을 취득한 사람은 경매절차의 매수인에 대하여 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 이러한 법리는 어디까지나 경매절차의 법적 안정성을 보장하기 위한 것이므로, 경매개시결정등기가 되기 전에 이미 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 사람은 그 취득에 앞서 저당권설정등기나 가압류등기 또는 체납처분압류등기가 먼저 되어 있다 하더라도 경매절차의 매수인에게 자기의 유치권으로 대항할 수 있다(대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, ① 소외 1 소유의 이 사건 점포에 관하여 2005. 4. 1. 가압류채권자 소외 2의 가압류등기가, 2005. 7. 27. 대한민국(처분청 동수원세무서)의 체납처분압류등기가, 2005. 12. 6. 용인시 기흥구의 체납처분압류등기가 각각 마쳐진 사실, ② 소외 1이 2006. 9. 14. 이 사건 점포에 관한 공사대금 채권자인 피고에게 그 점유를 이전하여 피고가 유치권을 취득한 사실, ③ 근저당권자인 농업협동조합중앙회의 신청에 의하여 2006. 12. 15. 이 사건 점포에 관한 부동산임의경매절차가 개시되어 2006. 12. 19. 경매개시결정등기가 이루어진 사실, ④ 위 임의경매절차에서 원고가 이 사건 점포를 매수하여 2008. 7. 16. 대금을 납부하고 소유권을 취득한 사실을 알 수 있다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 점포에 관하여 가압류등기와 체납처분압류등기가 되어 있는 상태에서 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전하였다고 하여도 그 점유 이전이 경매개시결정등기 전에 이루어진 이상, 피고는 위 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 있다.  그렇다면 원심이 이 사건 점포에 관한 가압류등기와 체납처분압류등기 후에 소외 1이 피고에게 그 점유를 이전한 것은 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되므로 피고는 경매절차에서 이 사건 점포를 매수한 원고에게 유치권을 행사할 수 없다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이지만, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  (3) 원심이 피고의 이 사건 점포에 대한 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않은 것은 잘못이다.  그러나 기록에 의하여 살펴보면 원고가 주장하는 사정만으로 피고의 유치권 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 점포에 대하여 유치권을 행사할 수 있다고 한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 판단누락으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.  나. 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리오해 주장에 관하여 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다”고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다”고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서의 매각으로 인하여 소멸하지 않고, 그 성립시기가 저당권 설정 후라고 하여 달리 볼 것이 아니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  원심이 같은 취지에서 이 사건 점포에 관하여 농업협동조합중앙회의 근저당권이 설정된 2005. 1. 5. 이후인 2006. 9. 14. 피고가 소외 1로부터 이 사건 점포의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였다고 하더라도 경매절차에서의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 저당권과 유치권의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.    다. 유치권 포기에 관한 법리오해 주장에 관하여 원심은 피고가 2005. 1. 5.경 소외 1로부터 공사대금으로 3억 1,800만 원만을 지급받은 상황에서 소외 1로 하여금 이 사건 상가 점포의 상당수를 처분하도록 한 것만으로는 피고가 이 사건 점포에 대한 유치권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.  라. 채증법칙 위반 주장에 관하여 이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유가 될 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 유치권부존재확인청구 부분은 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 이 부분은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분 제1심판결을 취소하고 그 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

대법원 2017. 2. 8.자 2015마2025 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 부동산인도명령 신청사건에서 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되는지 여부 (적극) 및 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 하는지 여부 (적극)  [2] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 후 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람이 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있는지 여부(소극) / 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유가 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것인지 여부 (소극)  [3] 점유보조자에 관하여 규정하는 민법 제195조에서 정한 ‘기타 유사한 관계’의 의미  【참조조문】 [1] 민사집행법 제136조 제1항 [2] 민법 제320조, 제324조 제2항, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항, 제94조, 제136조 제1항 [3] 민법 제192조, 제195조 【참조판례】 [2] 대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정(공2003상, 220) 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) [3] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 【전 문】 【재항고인】 재항고인 【원심결정】 서울남부지방법원 2015. 11. 24.자 2015라158 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 부동산인도명령 신청사건에서는 매수인은 상대방의 점유사실만 소명하면 되고, 그 점유가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다.   그리고 어느 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 경매절차에서 그의 유치권을 주장할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없지만, 유치권자는 채무자 또는 소유자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타인에게 임대할 수 있는 권한이 없으므로(민법 제324조 제2항 참조), 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 소유자에게 그 임대의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대법원 2002. 11. 27.자 2002마3516 결정, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다56694 판결 등 참조).   한편 점유보조자는 가사상, 영업상 기타 유사한 관계에 의하여 타인의 지시를 받아 물건에 대한 사실상의 지배를 하는 사람으로서(민법 제195조) 타인의 지시를 받지 아니하고 물건을 사실상 지배하는 점유자(민법 제192조)와 구별되며, 여기서 점유보조자에 관한 ‘기타 유사한 관계’는 타인의 지시를 받고 이에 따라야 할 관계로서 사회관념상 점유를 보조한다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결 등 참조).  2. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다. 가. 한국주택금융공사의 업무수탁기관 주식회사 국민은행은 서울남부지방법원 2014타경10530호로 원심 판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대한 임의경매 신청을 하여 2014. 5. 7. 경매개시결정을 받았고, 2014. 5. 11. 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 마쳐졌다(위 임의경매를 이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  나. 주식회사 지원산업(이하 ‘지원산업’이라 한다)은 이 사건 경매절차에서, (1) 2012. 1. 5. 주식회사 청호종합건설로부터 이 사건 부동산이 속한 아파트 전체의 창호 및 잡철공사를 하도급받아 2012. 7. 31. 공사를 완료하였는데 공사대금 145,095,000원을 지급받지 못함에 따라 이 사건 부동산에 관한 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 2014. 5. 27. 유치권신고를 하였고, (2) 2014. 11. 26. 피신청인이 지원산업의 대리인(점유보조자)으로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다는 내용의 보정서를 제출하였다.  다. (1) 재항고인은 이 사건 경매절차에서 2015. 3. 11. 이 사건 부동산의 매각허가결정을 받아 2015. 4. 15. 그 매각대금을 납부하였고, 같은 날 피신청인을 상대로 이 사건 부동산인도명령 신청을 하였다.  (2) 이에 대하여 피신청인은, 지원산업이 이 사건 부동산을 점유하여 유치권을 행사하고 있고, 피신청인이 지원산업의 감사 소외인과 함께 2012. 12.경부터 지원산업의 점유보조자의 지위에서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하며, 이 사건 부동산인도명령 신청은 기각되어야 한다고 다투고 있다.  라. 피신청인은 지원산업의 감사인 소외인의 계모인데 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 하였고, 소외인은 2015. 4. 30. 이 사건 부동산에 동거인으로 전입신고를 하였다.  그런데 이 사건 경매절차에서 작성된 2014. 5. 29.자 이 사건 부동산의 현황조사서에는, 피신청인이 임차인으로서 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입하여 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20.까지 계속 거주하고 있고, 차임은 월 500,000원이며, 임대차계약서상의 확정일자는 미상인 것으로 기재되어 있다.  마. 한편 재항고인은 이 사건 신청과 별도로 2015. 4. 22. 지원산업을 상대로 서울남부지방법원 2015타인125호로 부동산인도명령 신청을 하였는데, 제1심은 2015. 6. 2. 위 신청을 기각하였으나, 항고심(서울남부지방법원 2015라157호)은 2015. 7. 22. 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 보기 어렵다는 이유로 제1심결정을 취소하고 지원산업에 대하여 인도명령을 하였으며, 그 인도명령에 대한 지원산업의 재항고(대법원 2015마1212호)가 기각되어 2015. 11. 20.경 확정되었다.  3. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 피신청인의 주장과 같이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업이 유치권자로서 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 인정하기 위해서는, 피신청인이 지원산업의 점유보조자로서 지원산업을 위하여 이 사건 부동산을 관리하고 있었다고 인정될 수 있어야 한다.  그런데 피신청인이 2012. 12. 11. 이 사건 부동산에 전입신고를 마쳤고 위 현황조사 시점인 2014. 5. 20. 당시 이 사건 부동산을 사용하고 있었음은 알 수 있으나, 그 사정만으로는 과연 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 사용·관리하여 왔다고 인정하기에 부족하다. 비록 피신청인이 지원산업의 감사인 소외인의 계모이고, 소외인은 재항고인의 이 사건 부동산 소유권 취득 후 이 사건 부동산에 피신청인의 동거인으로서 전입신고를 마쳤다고 하더라도 달리 보기 어려우며, 그 밖에 피신청인의 주장사실을 인정할 소명자료가 없다.  오히려 위 현황조사서에는 피신청인이 임차인으로서 임료를 지급하면서 이 사건 부동산을 사용하여 왔다고 되어 있으므로, 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 이 사건 부동산을 사용하여 왔다 하더라도 이는 지원산업과 독립하여 임차인으로서 점유하여 왔다고 볼 수 있을 뿐이다. 그리고 피신청인이 유치권자임을 주장하는 지원산업으로부터 이 사건 부동산을 임차하였다 하더라도, 소유자로부터 승낙을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 임차의 효력을 소유자에게 주장할 수 없으므로, 이러한 피신청인의 점유는 민사집행법 제136조 제1항 단서에서 규정한 매수인인 재항고인에게 대항할 수 있는 적법한 권원에 기한 것이라고 볼 수도 없다.  4. 그럼에도 이와 달리 원심은, 판시와 같은 사정만을 들어 피신청인이 이 사건 경매개시결정등기 이전부터 지원산업의 점유보조자로서 이 사건 부동산을 점유하여 왔다고 잘못 인정하고, 그 전제에서 피신청인이 주장하는 지원산업의 유치권이 일응 소명되었다고 판단하여 재항고인의 이 사건 부동산인도명령 신청을 기각하고 말았다.  따라서 이러한 원심의 판단에는 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유 및 점유보조자에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다.  5. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택

대법원 2022. 12. 29. 선고 2021다253710 판결 [건물인도][공2023상,361] 【판시사항】 [1] 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 사람이 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 여부 (소극)  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는데도, 이에 관하여 더 심리하지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례   【판결요지】 [1] 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다. 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다.  [2] 경매개시결정이 있기 전부터 유치권을 이유로 부동산을 점유하면서 채무자와 일정 기간 동안 변제기를 유예하기로 합의한 갑 주식회사가 그 후 개시된 경매절차에서 유치권 신고를 하였다가, 이후 갑 회사를 상대로 유치권부존재확인의 소가 제기되어 그 소송에서 갑 회사에 유치권이 존재한다는 판결이 선고되어 확정되자, 속행된 경매절차에서 다시 유치권 신고를 하였는데, 경매절차에서 부동산의 소유권을 취득한 을이 갑 회사를 상대로 부동산 인도와 부당이득반환을 청구한 사안에서, 갑 회사가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 왔으므로 갑 회사의 공사대금채권 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 갑 회사가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있는 점, 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재된 점, 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권의 존재를 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점을 종합하면 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 갑 회사가 경매절차의 매수인인 을에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당한데도, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 갑 회사가 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하지 아니한 채, 변제기 유예로 경매개시결정 당시 갑 회사의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 갑 회사가 유치권을 주장할 수 없다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민사집행법 제83조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조, 제85조, 제91조 제3항, 제5항, 제94조, 민법 제320조  【참조판례】 [1] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결(공2014상, 897) 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이시훈 외 1인) 【피고, 상고인】 아주건설산업 주식회사 (소송대리인 동화법무법인 담당변호사 조영선 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 6. 24. 선고 2020나48927 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 다음과 같은 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다. 가. 이 사건 주택 일부 구분건물의 인테리어 공사를 마친 피고는 이 사건 경매개시결정이 있기 전인 2010. 8.경부터 이 사건 부동산을 포함한 구분건물 5채의 출입구에 유치권 행사 및 점유 사실에 대한 안내문을 부착하고 시정장치를 한 후 점유를 시작하였고, 2010. 8. 24. 개시된 이 사건 경매절차에서 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 유치권 신고를 하였으며, 원심 변론종결일까지도 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  나. 집행법원의 2010. 8. 24. 자 현황조사명령에 따른 현황조사보고서에는 피고가 공사대금채권으로 유치권을 행사하며 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 기재되어 있다.  다. 이 사건 경매절차의 기초가 된 근저당권을 이전받은 근저당권자들의 파산관재인이 피고를 상대로 제기한 유치권부존재확인의 소 항소심(서울고등법원 2014나51086)에서 위 법원은 2017. 2. 7. 피고가 점유 중인 이 사건 부동산 포함 구분건물 5채에 관하여 683,093,736원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 존재한다는 판결을 선고하였고, 그 판결은 2017. 2. 25. 확정되었다.  라. 위 항소심판결 선고 후 속행된 경매절차에서 피고는 다시 유치권 신고를 하였고 2019. 3. 12. 진행된 매각기일에서 원고가 최고가매수신고인이 되었다.  마. 이 사건 경매절차에서 매각대금을 납부하고 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고는 피고를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 부당이득반환을 청구하고 있고, 이에 대하여 피고는 유치권이 있어 원고의 청구에 응할 수 없다고 다투었다.  2. 원심은, 피고와 채무자가 2010. 8. 6. 피고의 공사대금채권의 변제기를 2010. 9. 6.로 유예한 사실과 이 사건 부동산에 관한 이 사건 경매개시결정등기가 2010. 8. 24. 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 경매개시결정 당시 공사대금채권이 변제기에 이르지 아니한 이상 피고는 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다.  3. 그러나 원심 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 민사집행법 제91조 제3항이 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제5항은 “매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으므로, 유치권은 특별한 사정이 없는 한 그 성립시기에 관계없이 경매절차에서 매각으로 인하여 소멸하지 않는다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2010다84932 판결 등 참조). 다만 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우에까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 아래 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 그리하여 대법원은 집행절차의 법적 안정성을 보장할 목적으로 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 된 뒤에 비로소 부동산의 점유를 이전받거나 피담보채권이 발생하여 유치권을 취득한 경우에는 경매절차의 매수인에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 본 것이다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결, 대법원 2014. 3. 20. 선고 2009다60336 전원합의체 판결 등 참조).  나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 피고가 경매개시결정 전후로 계속하여 경매목적물을 점유해 온 이 사건에서 피고의 공사대금채권의 변제기가 변제기 유예 이전에 이미 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득하였을 경우, 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 피고가 다시 유치권을 취득하였다고 볼 여지가 있다. 또한 경매개시결정 전후로 유치권자가 부동산을 계속 점유하면서 집행법원에 유치권을 신고하였고 현황조사보고서에 이러한 사정이 기재되기도 하였으며 유치권의 존재를 확인하는 판결까지 확정되어 매수인 등이 유치권이 존재한다는 점을 알고 있었던 것으로 보이고 달리 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의로 작출하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 이 사건에서는 유치권의 행사를 허용하더라도 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 주지 않고 집행절차의 법적 안정성을 해치지 않아 유치권의 행사를 제한할 필요가 없으므로, 피고는 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 주장할 수 있다고 봄이 타당하다.  다. 사정이 이러하므로 원심으로서는, 변제기 유예 전에 공사대금채권의 변제기가 도래하여 피고가 이 사건 경매개시결정등기 전에 유치권을 취득한 적이 있고 이 사건 경매개시결정 이후 변제기가 재차 도래함으로써 다시 유치권을 취득한 것인지 등을 더 심리하여 피고가 경매절차의 매수인인 원고에게 유치권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다.  그런데도 원심은 이에 이르지 아니한 채 변제기 유예로 경매개시결정 당시 피고의 공사대금채권이 변제기에 있지 않았다는 이유만으로 피고가 유치권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 유치권 효력 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

 
3. 점유의 적법성 
 
(1) 불법점유의 판단기준 
 
유치권의 성립요건으로서의 점유는 적법한 점유이어야 한다(제320조 제 2항). 만약 목적물의 점유가 불법성 을 띠는 경우에도 유치권의 성립을 인정하게 되면, 규범력이 담보되는 법률에 의하여 불법점유의 상태가 계속적으로 용인되는 부당한 결과가 발생하게 된다.12) 따라서 점유를 침탈한 경우는 물론이고 사기, 강박에 의하여 점유하거나, 적법한 권원 없이 점유한 경우에는 유치권의 성립을 부정할 필요가 있다.13) 다만, 처음에는 적법하게 점유를 취득하였지만, 그 이후에 점유권원이 소멸 된 경우에도 유치권을 인정할 것인지가 문제된다. 이에는 유치권의 성립을 부정하는 견해,14) 소멸을 과실없이 알지 못한 경우에는 인정하는 견해,15) 소멸에 관하여 악의이거나 선의이지만 중과실이 있는 경우에는 부정해야 한다는 견해16)가 있다. 판례는 악의 또 는 선의이지만 중과실이 있는 경우에는 유치권의 성립을 부정하고 있다. 이와 관련한 대표적인 사례를 살펴보면 다음과 같다. “원심은 피고가 본건 임야를 점유하고 있는 사실을 확정하면서, 피고의 본건 임야중 약 3,300평을 개간함에 지출한 유익비상환구권을 전제로 한, 본건 임야에 대한 유치권의 항변에 대하여, 피고가 적법하게 본건임야 를 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로 그 항변을 배척하였다. 이에 대법원은 어떠한 물건 을 점유하는 자는 소유의 의사로, 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제 1항). 뿐만 아니라 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정된다. 

12) 타인의 물건을 절취한 자가 그 물건을 수리한 경우에 불법행위에 기한 점 유에 해당되므로 점유자의 상대방이 이를 증명한다면, 비용상환청구권을 피 담보채권으로 한 유치권은 성립하지 않는다. 다만, 물권으로의 유치권이 성립되지 않는다고 하더라도, 채권으로서의 비용상환청구권은 인정될 여지가 있다. 13) 대법원 1955. 10 6. 선고 4288민상260 판결; 대법원 1959. 11. 19. 선고 4291 민상135 판결; 임차인이 임대차관계의 종료 이후에도 반환을 하고 있지 않은 상태에서 당해 임대물에 비용을 지출한 경우에는 유치권이 성립되지 않는다(대법원 1967. 1. 24. 선고 66다2144 판결). 14) 고상룡, 「물권법」, 법문사, 2002, 540면; 이상태, 「물권법」, 법원사, 2011, 393면; 송덕수, 「물권법」, 법문사, 2012, 418면. 15) 이영준, 「물권법」, 박영사, 2009, 775면. 16) 김증한, 김학동, 「물권법」, 박영사, 1998, 459면.

  (민법 제200조). 그러므로 원심이 특별한 반증없이 피고의 본건 임야에 대한 점유가 적법하게 점유하는 것 이라는 증거가 없다는 이유로 피고의 위 항변을 배척하였음은, 위에 설명한 점유권의 추정규정을 간과하고 법 률 해석을 잘못한 위법이 있다. 뿐만 아니라 피고의 본건 임야에 대한 유익비상환청구권을 기초로하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 피고의 본건 임야에 대한 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나, 유익비 지출 당시에 이를 점유할 근원이 없음을 알았거나 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유를 원고측의 주장입증에 의하여 인정하여야 한다고 판시하였다.17)

17) 대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600,601 판결.

대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600,601 판결 [임야인도(본소)·소유권이전등기(반소)][집14(2)민,066] 【판시사항】 점유권의 추정규정을 잘못 해석한, 위법이 있는 실례  【판결요지】 어떠한 물건을 점유하는 자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐만 아니라 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정되므로 점유물에 대한 유익비상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 유익비지출 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유의 상대방 당사자의 주장입증이 있어야 한다.  【참조조문】 민법 제200조, 민법 제197조 1항 【전 문】 【원고(반소피고), 피상고인】 원고(반소피고) 【피고(반소원고), 상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 강신규) 【원 판 결】 청주지방법원 1966. 3. 9. 선고 65나78, 130 판결 【주 문】 원판결중 본소에 관하여 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분을 청주지방법원 합의부에 환송한다. 원판결중 반소에 관한 반소원고(피고)의 상고를 기각한다. 상고소송비용중 반소에 관한 상고에 의하여 생긴 부분은 반소원고(피고)의 부담으로 한다. 【이 유】 피고(반소원고 이하 단순히 피고라 약칭한다.) 소송대리인의 상고이유 제1,2점은 피고 주장과 같이 본건 임야는 원래 유씨종중의 소유로서 원고(반소 피고 이하 단순히 원고라 약칭한다.)의 망 부 소외인 생존시에 종중으로 부터 소외인에게 명의 신탁되었던 것을 유씨종중대표로부터 종중원들의 동의하에 피고에게 매도되었고, 원고는 직접 본건임야를 피고에게 소유권이전등기 하기로 특약한 사실을 인정할만한 증거를 배척하고 믿기 어려운 증거를 종합하여 본건임야가 원고 선대의 고유재산으로서 원고에게 적법히 상속된 원고 소유로 사실인정을 하였음은 채증법칙에 어긋난 위법이 있다는 주장인바, 이는 원심이 사실심의 전권사항인 적법한 증거의 취사선택을 근거없이 비난함에 지나지 않으므로 상고논지는 모두 이유없다.  피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대한 판단, 원판결을 검토하면, 원심은, 피고가 본건 임야를 점유하고 있는 사실을 확정하면서, 피고의 본건 임야중 약 3,300평을 개간함에 지출한, 유익비 상환청구권을 전제로한, 본건 임야에 대한 유치권의 항변에 대하여, 피고가 적법하게 본건임야를 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로, 그 항변을 가볍게 배척하였다. 그러나, 어떠한 물건을 점유하는자는 소유의 의사로, 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐 아니라( 민법 제197조 제1항 참조), 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정되는바 ( 민법 제200조 참조)이므로, 원심이 특별한 반증없이, 피고의 본건 임야에 대한 점유가 적법하게 점유하는 것이라는 증거가 없다는 이유로, 피고의 위 항변을 배척하였음은, 위에 설명한 점유권의 추정규정을 간과하고, 법률해석을 잘못한 위법이 있을 뿐 아니라, 피고의 본건 임야에 대한 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면, 적어도 피고의 본건임야에 대한 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나, 유익비 지출당시에 이를 점유할 근원이 없음을 알았거나, 이를 알지 못함이 중대한 과실에 기인하였다고 인정할만한 사유를, 원고측의 주장입증에 의하여 인정하여야 할 것이었음에도 불구하고 ( 본원 1955.12.15. 선고 4288민상136 판결참조), 원심이 이러한 점에 대한 심리 판단없이, 피고의 유치권 항변을 배척하였음은 심리미진의 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로, 본소에 관한 피고의 상고논지는 이유있고, 이 부분은 파기를 면치못한다.  그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다5162 판결 [출입금지등][공2012상,119] 【판시사항】 [1] 점유자가 회복자에게서 점유물 반환을 청구받은 경우, 필요비나 유익비 상환청구권의 이행기가 도래하는지 여부(적극) [2] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 갑 교회 청구가 실질은 병 교회에 교회건물 등의 반환을 청구하는 것과 다르지 않으므로, 갑 교회가 을 등에게 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 청구함으로써 병 교회가 점유자로서 가지는 필요비와 유익비 상환청구권도 이행기가 도래하였다고 한 사례   [3] 점유물에 대한 필요비와 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권 주장을 배척하기 위하여 상대방 당사자가 주장·증명하여야 할 사항   [4] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 필요비와 유익비 상환청구권에 기초한 병 교회 유치권을 근거로 을 등이 갑 교회 청구에 대항할 수 있다고 한 사례  [5] 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우, 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 하는지 여부 (적극)  [6] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 소송당사자도 아닌 병 교회가 필요비와 유익비를 지급받는 것과 상환으로 을 등에 대한 갑 교회 청구를 인용할 수는 없으므로, 원심이 을 등의 유치권 주장을 받아들이면서도 상환이행 판결을 하지 아니한 것이 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례   【판결요지】 [1] 점유자가 점유물을 보존하거나 개량하기 위하여 지출한 필요비나 유익비에 관하여 민법 제203조 제1항, 제2항은 ‘점유자가 점유물을 반환할 때’에 상환을 청구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 그 상환청구권은 점유자가 회복자에게서 점유물 반환을 청구받은 때에 비로소 이를 행사할 수 있는 상태가 되고 이행기가 도래한다.  [2] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 병 교회가 교회건물 등의 증축 등에 지출한 필요비와 유익비 상환청구권을 담보하는 유치권이 성립하려면, 교회건물 등의 점유 주체인 병 교회가 점유 반환을 청구받음으로써 상환청구권의 변제기가 도래한 것으로 인정되어야 하는데, 갑 교회가 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구하는 상대방인 을 등은 병 교회 목사, 장로 등으로서 병 교회가 고유 목적인 예배 등 일상적인 활동을 하는 데 중심적인 역할을 하는 구성원들이고 특히 을은 병 교회 대표자 지위에 있다는 점을 감안하면, 을 등에게 교회 출입금지 및 갑 교회의 사용 방해 금지 등을 청구하는 것은 형식은 피고들 개인에 대한 청구이지만 실질은 병 교회에 교회건물 등의 반환을 청구하는 것과 다르지 않으므로, 갑 교회가 소를 제기하여 을 등에게 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 청구함으로써 병 교회가 점유자로서 가지는 필요비와 유익비 상환청구권도 이행기가 도래하였다고 한 사례.  [3] 물건의 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항, 제200조). 따라서 점유물에 대한 필요비와 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권 주장을 배척하려면 적어도 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 점유자가 필요비와 유익비를 지출할 당시 점유권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정할만한 사유에 대한 상대방 당사자의 주장·증명이 있어야 한다.  [4] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 을 등이 병 교회 구성원으로서 내부 규약 등에 정하여진 데 따라 준총유에 속하는 유치권의 유치물을 사용하는 것은, 법인이 아닌 사단의 구성원으로서 자신의 정당한 권능을 행사하는 것일 뿐만 아니라 유치물의 보존에 필요한 사용으로 허용되고, 이러한 사용에는 총유물의 관리·처분과 달리 사원총회의 결의를 요하지 않으므로, 필요비와 유익비 상환청구권에 기초한 병 교회 유치권을 근거로 을 등이 갑 교회 청구에 대항할 수 있다고 한 사례.  [5] 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 한다.  [6] 갑 교회 목사 을이 교인총회에서 소속 교단을 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 병 교회를 설립한 후 종전 교회건물을 병 교회가 점유·사용하고 있었는데, 갑 교회가 을을 비롯한 병 교회 목사와 장로들을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구한 사안에서, 교회건물 등의 점유자로서 민법 제203조 제1항, 제2항에 의하여 필요비와 유익비의 상환을 받을 수 있는 권리자는 병 교회이므로, 구성원 일부에 지나지 않는 을 등을 상대로 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구하는 경우에 소송당사자도 아닌 병 교회가 위 비용을 지급받는 것과 상환으로 을 등에 대한 갑 교회 청구를 인용할 수는 없으므로, 원심이 을 등의 유치권 주장을 받아들이면서도 상환이행 판결을 하지 아니한 것이 위법하다고 볼 수 없다고 한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제203조 제1항, 제2항 [2] 민법 제203조 제1항, 제2항, 제320조 제1항 [3] 민법 제197조 제1항, 제200조, 제203조, 제320조, 민사소송법 제288조 [4] 민법 제275조 제1항, 제276조, 제278조, 제324조 제2항 [5] 민법 제320조 [6] 민법 제203조 제1항, 제2항, 제320조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결(집17-2, 민360) 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471, 30488 판결(공1994상, 522) [3] 대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결(집14-2, 민66) [5] 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결(집17-4, 민91) 【전 문】 【원고, 상고인】 대한예수교장로회 난곡신일교회 (소송대리인 법무법인 두레 담당변호사 강민형) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 15인 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 손태호 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2008. 12. 19. 선고 2007나104739 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 1. 피고들 소속 교회의 유치권 성립 여부에 관하여 가. 원심은 그 채택 증거를 종합하여, 대한예수교장로회 난곡신일교회(이하 ‘종전교회’)는 1969. 4. 15. 설립된 이래 대한예수교장로회 서울관악노회에 소속되어 있는 지교회로서, 교인들의 헌금으로 이 사건 교회건물 및 교회사택(이하 ‘교회건물 등’)을 취득하여 교회의 예배 및 목회와 사무처리, 사택 등으로 사용하였으나, 그 취득 당시 등기부상 소유명의는 재단법인 대한예수교장로회 서울노회 유지재단(이하 ‘재단법인’) 앞으로 등재해 둔 사실, 종전교회의 당회장 겸 담임목사로 재직하여 오던 피고 1은 제1심판결 설시와 같은 분쟁이 발생하자 1997. 7. 20. 원심판시 이 사건 교인총회에서 서울관악노회를 탈퇴하기로 결의하고 독립교회인 난곡신일교회를 설립한 후 현재까지 그 교회(이하 ‘독립교회’)의 당회장 및 담임목사를 맡고 있으며, 나머지 피고들은 독립교회의 장로인 사실, 이 사건 교인총회결의 이후 이 사건 교회건물 등은 독립교회가 점유하여 사용하고 있는 사실을 인정하였다. 그리고 그 인정 사실을 토대로 이 사건 교인총회결의는 그 회의 소집절차나 결의방법에 중대한 흠이 있어 무효이고, 따라서 종전교회는 대한예수교장로회 교단에 소속된 지교회인데, 피고 1이 지지 교인들 일부를 이끌고 소속 교단을 탈퇴하여 독립 교회를 설립하였다고 할지라도, 이는 일부 교인들이 집단적으로 종전 교회를 이탈한 것에 불과하고, 위 교단 소속으로 잔류하기를 원하는 교인들로 구성되고 교단이 파송한 목사가 재직하고 있는 원고 교회가 종전교회의 동일성을 유지하면서 존속하고 있는 교회라고 할 것이어서, 피고들은 종전교회가 취득하여 재단법인에 명의신탁한 이 사건 교회건물 등에 대한 사용·수익권을 상실하였다고 판단하였다.  원심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 나. 점유자가 점유물을 보존하거나 개량하기 위하여 지출한 필요비나 유익비에 관하여 민법 제203조 제1항, 제2항은 ‘점유자가 점유물을 반환할 때’에 상환을 청구할 수 있도록 규정하고 있으므로, 그 상환청구권은 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받은 때에 비로소 이를 행사할 수 있는 상태가 되고 이행기가 도래한다고 할 것이다 (대법원 1969. 7. 22. 선고 69다726 판결, 대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471, 30488 판결 등 참조).  따라서 원심판시와 같이 독립교회가 이 사건 교회건물 등의 증축 등에 지출한 필요비 및 유익비 상환청구권을 담보하는 유치권이 성립하려면, 이 사건 교회건물 등의 점유 주체인 독립교회가 그 점유의 반환을 청구받음으로써 위 상환청구권의 변제기가 도래한 것으로 인정이 되어야 한다.  그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 교인총회결의 이후 이 사건 교회건물 등은 독립교회가 사용하고 있고 피고들을 비롯한 그 소속 교인 등은 비법인사단의 성격을 가지는 독립교회의 구성원 지위에서 이 사건 교회건물 등에 출입하면서 예배 등의 목적으로 이용하고 있을 뿐인 것으로 보인다. 그러나 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원고가 이 사건 소송으로 이 사건 교회건물 등에 대한 출입금지 등을 구하는 상대방인 피고들 16명은 독립교회의 목사, 장로 등 독립교회가 그 고유의 목적인 예배 등 일상적인 활동을 하는 데 중심적인 역할을 하는 구성원들이고 특히 피고 1은 독립교회의 대표자 지위에 있다는 것인바, 이를 감안하면, 위 피고들에 대하여 교회 출입금지 및 원고의 사용 방해 금지 등을 청구하는 것은 그 형식은 피고들 개인에 대한 청구이지만 실질은 독립교회에 대하여 이 사건 교회 등의 반환을 청구하는 것과 다르지 않다고 할 것이다. 따라서 원고가 이 사건 소를 제기하여 피고들에 대하여 이 사건 교회 등에 대한 출입금지 등을 청구한 이상 그로써 독립교회가 점유자로서 가지는 필요비 및 유익비 상환청구권도 그 이행기가 도래하였다고 할 것이다. 이를 다투는 원고의 상고이유 주장은 이유 없다.  다. 물건의 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항, 제200조). 따라서 점유물에 대한 필요비 및 유익비 상환청구권을 기초로 하는 유치권의 주장을 배척하려면 적어도 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 점유자가 필요비 및 유익비를 지출할 당시 이를 점유할 권원이 없음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 인정할만한 사유에 대한 상대방 당사자의 주장·입증이 있어야 한다 (대법원 1966. 6. 7. 선고 66다600, 601 판결 등 참조).  기록을 살펴보아도 이 사건 교회건물 등에 대한 독립교회의 점유가 불법행위로 인하여 개시되었거나 독립교회가 원심 판시의 각 필요비 및 유익비를 지출할 당시 점유할 권원이 없음을 알았거나 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있다고 인정할만한 사유에 대한 주장·입증이 있다고 보이지 않는다. 같은 취지에서 원심이 독립교회의 필요비 및 유익비 상환청구권에 기초한 유치권의 성립을 인정한 것은 정당하고, 이를 다투는 원고의 상고이유 주장 역시 이유 없다.  라. 독립교회는 원고 교회의 동의나 승인 없이 이 사건 교회건물 등을 증·개축하였으므로 유치권이 성립할 수 없다는 취지의 주장은 상고심에서 처음 하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 독립교회의 유치권을 피고들이 주장할 수 있는지 여부에 관하여 법인이 아닌 사단의 재산은 그 구성원의 총유이며(민법 제275조 제1항), 법인이 아닌 사단의 각 구성원은 사단 내부의 규약 등에 정하여진 바에 따라 총유물을 사용·수익할 수 있다(민법 제276조 제2항). 총유에 관한 민법의 규정은 소유권 이외의 재산권에 준용되므로(민법 제278조), 총유물의 사용·수익에 관한 민법의 규정은 유치권에도 준용된다. 한편 유치권자는 유치물의 보존에 필요한 범위에서는 유치물을 사용할 수 있다(민법 제324조 제2항).  따라서 피고들이 독립교회의 구성원으로서 내부의 규약 등에 정하여진 바에 따라 그들의 준총유에 속하는 유치권의 유치물을 사용하는 것은, 법인이 아닌 사단의 구성원으로서 자신의 정당한 권능을 행사하는 것일 뿐만 아니라 유치물의 보존에 필요한 사용으로 허용된다고 할 것이다. 그리고 이러한 사용에는 총유물의 관리·처분과 달리 사원총회의 결의를 요하지 아니한다.  원심이 판시 필요비와 유익비 상환청구권에 기초한 독립교회의 유치권을 근거로 피고들이 원고의 이 사건 청구에 대항할 수 있다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 비추어 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법은 없다.  3. 상환이행 등 주장에 대하여 가. 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건의 인도를 명하여야 함은 상고이유로 주장하는 바와 같다(대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 참조).  그러나 이 사건 교회건물 등의 점유자로서 민법 제203조 제1항, 제2항에 의하여 필요비 및 유익비의 상환을 받을 수 있는 권리자는 독립교회이므로, 그 구성원의 일부에 지나지 않는 피고들을 상대로 이 사건 교회건물 등에 대한 출입금지 및 원고의 사용에 대한 방해배제를 구하는 이 사건에서 소송당사자도 아닌 독립교회가 위 비용을 지급받는 것과 상환으로 피고들에 대한 원고의 청구를 인용할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 원심이 피고들의 유치권 주장을 받아들이면서도 상환이행 판결을 하지 아니한 것이 위법이라는 상고이유 주장 역시 받아들일 수 없다.  나. 그 밖에 점유자가 유익비 상환청구권을 행사한 경우에 상환기간의 허여를 청구할 수 있다는 주장이나 상계에 관한 주장은 모두 상고심에서 처음 제기한 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못한다.  4. 결론 이상과 같이 상고이유의 주장은 모두 이유 없다. 이에 상고를 기각하는 데 관여 대법관의 의견이 일치하므로 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.   대법관   박일환(재판장) 신영철 박병대(주심)

 
생각건대, 전술한 판례의 입장도 일응 설득력이 있지만 다음과 같은 점을 고려할 필요성이 있다. 전술한 것처 럼, 현행 법률에 의하면 유치권은 법정담보물권으로서 당해 피담보채권과 권리자체가 공시되지 않을 뿐만 아니라 모든 제3자에게 대항할 수 있는 사실상 최우선순위의 담보권이라고 볼 수 있다. 이러한 현행 부동산유치권의 특수성을 고려한다면, 채무자이든 진정한 소유자이든 당해 목적물의 점유자가 정당한 점유권원이 없이 점유하고 있다는 사실을 증명한 경우에는 유치권의 성립을 부정하는 것이 타당하다. 특히 점유자에게 정당한 점유권원이 없다는 것에 선의이지만, 그러한 선의에 과실이 있는 경우에도 유치권의 성립을 허용하게되면 , 이로 인하여 목적물 이용가능성이 완전히 봉쇄당하는 진정한 소유자의 입장에서는 합리적 이유가 없이 불측의 손해를 입게 된다. 또한 교환가치만을 지배하고 그 이용상황에 대하여 전혀 알지 못하는 저당권자와 같은 이해관계인의 경우에는 저당권성립 이후의 우연한 사정에 의하여 채권만족의 가능성이 침해될 수 있다. 따라서 목적물에 대한 이해관계인과 점유자의 법익형량을 고려해보면, 점유자가 선의이면서 과실이 없는 경우에 한하여 유치권의 성립을 인정하는 것이 타당하므로 종래의 판례는 변경될 필요가 있다고 생각된다. 
 
(2) 불법점유와 제201조 내지 제203조와의 관계 
 
  목적물을 유치할 정당한 권원이 없음에도 불구하고 당해 목적물을 선의로 점유한 경우에 (민법 제197조 ) 민법 제320조 제2항의 불법점유로 평가되어야 하는지가 문제된다. 판례는 민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원 (소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야한다는 입장이다. 생각건대, 현행 민법은 선의의 점유자는 점유물의 보존을 위해 지출한 금액과 기타 필요비 및 유익비의 지출가액의 증가가 현존한 경우에 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 이 규정을 법적 근거로 제시하면서 행위의 위법성이 탈락된다고 보는 것은 문제가 있다.18)  왜냐하면 제201조 내지 제203조의 상환과 유치권에 있어서 행위의 불법성 인정여부는 필연적인 관계가 아니기 때문이다. 즉 부당이득은 재화나 가치이동의 불균형이라는 사실을 규제대상으로 하는 제도이다. 따라서 수익자의 고의ㆍ과실 또는 행위의 위법성은 고려요소가 되지 않는다는 점에서 불법행위와 근본적으로 차이가 있다. 이렇게 불법행위와 부당이득은 제도인정의 취지와 성립요건이 상이하기 때문에, 점유자가 제203조에 기하여 필요비 등을 청구할 수 있다고 하더라도 행위의 위법성이 이에 상응하여 부정된다고 단정하는 것은 문제가 있다. 이러한 점을 고려한다면, 행위의 위법성 여부와 상관없이 부당이득과 불법행위는 경합될 수 있다. 다만, 점유권원이 없음에도 불구하고 있다고 오신하면서 그러한 오신에 정당한 사유가 있는 경우라면 상당히 예외적인 상황이라고 보여진다. 이러한 예외적인 상황하에 놓여있는 점유자에게는 유치권의 성립을 인정하는 것이 공평의 관념에 부합되는 것으로 생각된다. 

18) 대법원 1981. 8. 20. 선고, 80다2587 판결; 대법원 1988. 12. 20. 선고, 88다카 6709 판결; 오시영, “부동산 유치권의 성립과 대항력의 구별”, 227면.

대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2587 판결 [부당이득금반환][집29(2)민,271;공1981.10.15.(666) 14290] 【판시사항】 1. 민법 제201조 제1항 소정의 '선의의 점유자'의 의미  2. 수명이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득반환채무의 성질 (불가분채무)  【판결요지】 1. 민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 한다.  2. 수명이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 상환으로서 불가분채무라 할 것이고, 불가분채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있고, 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 된다.  【참조조문】 1)민법 제201조 제1항, 2)민법 제741조, 제411조 【참조판례】 대법원 1969.9.30. 선고 69다1234 판결 1979.11.27. 선고 79다547 판결 1978.8.22. 선고 78다630 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 방순원 【원심판결】 광주고등법원 1980.10.8. 선고 79나264 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유 제 1 점을 판단한다. 원심판결은 그 이유에서, 이 사건 대지 4평 6홉은 원고가 1969.1.30에 취득하여 소유권이전등기를 경료한 군산시 (주소 생략) 대지 12평의 일부인데, 피고들은 그 이전부터 1979.8.31까지 법률상 원인 없이 이 사건 대지를 공동으로 점유하였던 사실을 확정하고, 피고들이 이 사건 대지를 점유 사용할 권원이 있다고 믿을 만한 사실이 있었다고 인정되지도 아니하므로 피고들의 점유는 선의의 점유로 볼 수 없다고 단정함으로써 피고들은 이 사건 대지의 선의의 점유자이니 본소 제기일까지는 과실취득권이 있다는 피고들의 항변을 배척하였다.  민법 제201조 제 1 항에 의하여 과실취득권이 인정되는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말한다 함은 소론과 같다 하겠으나, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 된다고 할 것 인바, ( 대법원 1969.9.30. 선고 69다1234 판결, 1979.11.27. 선고 79다547 판결 등 참조), 원심판결은 위에서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 대지를 점유 사용할 권원이 있다고 믿은 근거가 없다는 것이므로 피고들은 과실취득권이 있는 선의의 점유자로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 소론 선의 점유자 과실취득에 관한 법리를 오해한 위법사유가 있다 할 수 없으며, 논지가 들고 있는 대법원 69다1234 판결은 오히려 위에서 인용한 대로 원심의 판단을 뒷받침 하여 주는 판례라 할 것이다.  논지는 이유없다. 같은 상고이유 제2, 3점을 판단한다. 원심이 판시 부당이득금에 해당하는 임료 상당의 금액을 산정함에 있어서 거친 채증의 과정을 기록에 비추어 검토하여 보면 적절하다고 인정되고, 또한 수명이 공동으로 법률상 원인 없이 타인의 재산을 사용한 경우의 부당이득의 반환채무는 특별한 사정이 없는 한 불가분적 이득의 상환으로서 불가분 채무라 할 것이고( 대법원 1978.8.22. 선고 78다630 판결 참조). 불가분 채무는 각 채무자가 채무 전부를 이행할 의무가 있고 1인의 채무이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 점에 있어서 연대채무와 그 내용이 동일한 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고들은 이 사건 대지를 법률상 원인 없이 공동으로 점유하여 임료 상당의 이득을 보고 있다는 것인즉, 그 소유자인 원고에게 반환하여야 할 부당이득금 반환채무는 불가분 채무라 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 논지는 이유없다.  그러므로 피고들의 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   김덕주(재판장) 김중서 정태균 윤일영

대법원 1981. 9. 22. 선고 81다233 판결 [토지인도][공1981.11.15.(668),14377] 【판시사항】 타인의 토지를 법률상 원인없이 선의로 점유한 자의 부당이득반환의무   【판결요지】 민법 제201조 제1항에 의하면 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있고, 토지를 점유경작하므로 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실에 준하는 것이니, 비록 법률상 원인없이 타인의 토지를 점유 경작함으로써 타인에게 손해를 입혔다고 할지라도 선의의 점유자는 그 점유 경작으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다.  【참조조문】 민법 제201조 제1항 【참조판례】 대법원 1978.5.23. 선고 77다2169 판결 1981.8.20. 선고 80다2587 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 김복경 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 채훈천 【피고, 상고인】 이기영 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 홍은표 【원심판결】 서울고등법원 1980.12.15. 선고 80나299 판결 【주 문】 원심판결 중 부당이득반환에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 토지인도 부분에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점에 대하여, 원심판결은 그 이유에서 제1심의 현장검증 결과, 1심 감정인 신호범의 감정결과 및 1심 증인 김학제의 증언과 변론의 취지에 의하여, 이 사건 토지(단, 제7목록 토지 제외)는 1968년부터 매년 감자와 그 후작으로 콩을 재배할 수 있는 2모작이 가능한 토지임을 인정하고, 피고들이 이 사건 토지 부분을 각 점유하여 위 농작물을 재배하여 얻을 수 있었던 순이익을 부당이익으로 보고 그 각 토지 소유자인 원고들에게 반환할 의무가 있다는 취지로 판단하고 있다. 그러나 원심판결이 들고 있는 위 증거들을 검토하여 보면, 위 현장검증 결과로서는 위 토지들이 원심 인정과 같이 1968년부터 경작이 가능한 토지임을 단정할 자료가 될 수 없고 위 감정결과는 1979년 감정 당시의 위 토지현황을 감정한 것에 불과하므로 원래 농경지가 아니었던 이 사건 토지에 대하여 10년 전부터 감정 당시와 같은 토지 현상을 이루고 있었다고는 볼 수 없으므로 1968년부터 2모작이 가능한 토지임을 인정할 자료는 되지 못한다 할 것이고, 변론의 취지에 의하여도 위 사실을 인정할 수 없고, 이 사건 토지가 1968년부터 원심 인정과 같은 경작가능 토지임에 부합하는 증거는 오직 1심 증인 김학제의 증언뿐이라 할 것인데 동 증인은 원고 김복경의 장남일 뿐 아니라 그 증언은 뒤에서 보는 원고 김복경 본인의 진술과도 일부 상치되고, 한편 원심의 원고 김복경 본인신문 결과에 의하면 같은 원고는 이 사건 토지 중 경작가능한 토지는 절반 정도라고 진술하고 있고, 또 원심의 민사기록검증 결과에 의하면 원고들 소송대리인은 소외 전명옥 등과의 별건 소송에서 이 사건 토지의 일부는 황무지라고 진술한 기재가 있을 뿐 아니라 원고들 신청의 원심증인 신중현도 이 사건 토지의 약 절반 정도는 황무지라는 취지의 증언을 하고 있는바, 원심은 그 증거취사 선택을 함에 있어서 위 원고 본인이 한 스스로 불리한 진술과 이에 부합하는 증언 등을 믿지 아니하고 위 김학제의 증언만을 아무런 이유설시도 없이 그대로 믿고 위에서 본 사실을 인정한 원심의 조치에는 채증에 관한 경험법칙에 어긋난 위법이 있다 할 것이다.  제 2 점에 대하여, 원심은 그 거시의 증거들을 종합하여, 이 사건 토지(제7목록 토지 제외)는 원고들의 소유인 사실과 피고들이 그 설시와 같은 기간 각 점유하고 있는 사실을 인정하고, 피고들이 위 토지들을 각 점유할 권원에 대한 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 그 점유기간 위 토지들을 각 점유함으로써 얻은 이득을 원고들에게 반환할 의무가 있다고 전제한 후, 그 반환범위에 대하여 피고들에게 매년 위 각 토지를 경작하여 얻을 수 있었던 순수익금에 지연이자 상당을 붙여 지급을 명하고 있다.  그러나 민법 제201조 제1항에 의하면 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다고 규정하고 있으며, 토지를 점유 경작하므로 얻는 이득은 그 토지로 인한 과실에 준하는 것이므로 비록 법률상 원인 없이 토지를 점유 경작하고 이로 말미암아 타인에게 손해를 입혔다 할지라도 선의의 점유자는 그 점유경작으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다 할 것인바, 기록에 의하면 피고들은 각 그 점유 토지부분을 소외 전 종서의 소유인 줄 알고 동인의 승락을 얻어 점유하였다고 함에 있고, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 선의의 점유자로 추정받는 것이므로 원심으로서는 피고들이 선의의 점유자인지 악의의 점유자인지 또는 언제부터 악의의 점유자가 되었는지를 알아보고 그에 따른 점유자로서의 책임을 물어야 할 것인데 이에 이르지 아니하고 앞에서 본바와 같은 판단을 하였음은 점유자의 과실취득과 부당이득에 관한 법리를 오해한 위법이 아니면 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있어 원심판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다. 다음, 피고들의 상고 중 토지인도 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 그 이유의 기재없어 민사소송법 제399조에 의하여 그 기각을 면치 못할 것이다.  그러므로 원심판결 중 부당이득반환 부분에 대한 상고는 이유있다 할 것이므로 이를 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 환송하고, 토지인도 부분에 대한 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 상고기각 부분의 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   신정철(재판장) 강우영 이정우

대법원 1992. 12. 24. 선고 92다22114 판결 [건물철거등][공1993.2.15.(938),593] 【판시사항】 가. 민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자의 의미 나. 건물건축공사도급계약의 수급인에게 동시이행의 항변권에 기하여 또는 공사도급계약의 특성상 건물완공 후 공사대금을 변제받을 때까지 대지를 무상으로 사용·수익할 권능이 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 가. 민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 근거가 있어야 한다.  나. 건물건축공사도급계약의 수급인은 공사대금을 변제받을 때까지 도급계약의 목적물인 건물뿐 아니라 건물의 유지사용에 필요한 범위 내의 대지부분에 대해서 동시이행의 항변권에 기하여 인도를 거절할 수 있으나, 위와 같은 항변권은 공사대금을 받을 때까지 건물의 인도를 거부할 수 있는 권능이 있다는 것이지 동시이행의 항변권에 의하여 대지를 무상으로 사용·수익할 수 있는 권능이 있다고 할 수 없고, 이러한 도급계약은 수급인이 건물을 완공할 것을 약정하고 도급인이 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립되는 계약이므로 특성상 건물완공시까지 수급인이 건축을 위하여 대지를 무상으로 사용할 권능이 있다고 볼 것이나, 건물완공 후에도 도급인 아닌 제3자와의 관계에서 수급인에게 대지를 무상으로 사용·수익할 권능이 있다고 보기 어렵다.  【참조조문】 가. 민법 제201조 제1항 나. 민법 제536조, 제664조 【참조판례】 가. 대법원 1977.9.28. 선고 77다1278 판결 1981.8.20. 선고 80다2587 판결(공1981,14290) 1988.12.20. 선고 88다카6709 판결(공1989,197) 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 권종근 【피고, 피상고인】 일성종합건설주식회사 소송대리인 변호사 김동환 【원심판결】 서울고등법원 1992.5.1. 선고 91나26654 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원고가 서울 관악구 (주소 생략) 대 579㎡(이 사건 대지)에 대하여 이를 경락받아 소유권을 취득한 때로부터 이 사건 건물의 소유권이 원심공동피고 통일실업주식회사에게 이전된 날까지 피고가 아무런 권원 없이 위 대지상에 이 사건 건물을 소유하여 위 대지를 점유함으로써 그 임료 상당액을 부당이득하고 이로 인하여 원고에게 동액 상당의 손해를 입혔으므로 그 부당이득금의 반환을 구한다는 주장에 대하여, 원심은 피고가 위 대지의 선의점유자로서 과실취득권이 있다고 판단하면서 대체로 다음과 같이 그 이유설명을 하고 있다. 즉 피고는 1984.3.24. 소외인과 사이에 이 사건 건물의 공사도급계약을 체결하고 수급인인 피고의 노력과 재료로 같은 해 12. 중순경 위 건물을 완성한 사실, 도급인인 위 소외인은 1984.11.20. 위 건물의 부지인 이 사건 대지의 소유권을 취득하였고, 그 후 위 대지에 대한 임의경매로 원고가 이를 경락받아 그 경락대금을 완납하고 1987.2.4. 그 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 피고는 위 소외인으로부터 공사대금을 지급받지 못하여 위 건물 완공 후 이를 위 소외인에게 인도하지 못하고 피고가 점유하여 왔는데, 건물공사도급계약의 성질상 특단의 사정이 없는 한 수급인은 공사를 위하여 그 대지를 무상으로 점유 사용할 수 있음은 물론 그 공사완료 후에도 도급인의 공사대금지급의무와 수급인의 건물인도의무는 동시이행관계에 있다 할 것이므로, 수급인은 그 공사대금을 지급받기 전에는 건물의 인도를 거부할 수 있고, 이러한 이유로 인도 전에 그 건물을 점유함으로써 결과적으로 그 대지를 점유하게 된다 하더라도 도급인에 대하여는 이로 인한 부당이득반환의무를 지지 않으며, 위와 같은 공사도급계약상의 수급인의 권리로는 위 소외인으로부터 이 사건 대지의 소유권을 취득한 원고에게 대항할 수 없는 것이나, 피고가 이 사건 건물의 소유권이 원심공동피고 통일실업주식회사에게 이전될 때까지 원고의 대지 소유권취득사실을 알았다고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 대지에 관한 점유는 여전히 선의의 점유로 추정되고 피고는 공사도급계약상 수급인의 권리에 의하여 위 대지를 무상으로 점유할 권원이 있다고 믿은 선의의 점유자로서 위 대지로부터 생기는 과실을 취득할 권리가 있다는 것이다.  민법 제201조 제1항에 의하여 과실취득권이 있는 선의의 점유자란 과실취득권을 포함하는 권원(소유권, 지상권, 임차권 등)이 있다고 오신한 점유자를 말하고 ( 당원 1981.8.20. 선고 80다2587 판결; 1988.12.20. 선고 88다카6709 판결 참조), 그와 같은 오신을 함에는 오신할만한 근거가 있어야 한다.  원심판결 이유를 보면, 원심이 과실취득권을 인정한 근거로서 동시이행의 항변권과 건축공사도급계약의 특성을 들고 있는 것으로 보인다. 수급인이 공사대금을 변제받을 때까지 동시이행의 항변권에 기하여 인도를 거절할 수 있는 목적물은 도급계약의 목적물인 건물에 한하는 것이 원칙이라고 하겠으나, 그 건물점유의 결과 대지의 점유는 필연적으로 수반되기 때문에 그 건물의 유지사용에 필요한 범위 내의 대지부분에 대해서는 동시이행의 항변권에 기하여 인도를 거절할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다. 그러나 위와 같은 항변권은 공사대금을 받을 때까지 건물의 인도를 거부할 수 있는 권능이 있다는 것이지(이 사건 건물은 수급인인 피고가 원시취득하였다는 것이므로 건물의 사용, 수익으로 인한 부당이득문제는 발생할 여지가 없다) 동시이행의 항변권에 의하여 이 사건 대지를 무상으로 사용, 수익할 수 있는 권능이 있다고 할 수는 없다.  건물건축공사도급계약의 성질면에서도 그렇다. 이러한 도급계약은 수급인이 건물을 완공할 것을 약정하고 도급인이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립되는 계약이므로, 그 특성상 건물완공시까지 수급인이 건축을 위하여 대지를 무상으로 사용할 권능이 있다고 보는 것이 보통의 경우라 할 것이나, 건물완공 후에도 도급인 아닌 제3자와의 관계에서 수급인에게 대지를 무상으로 사용, 수익할 권능이 있다고 보기는 어렵다.  그리하여 피고가 가사 원고의 대지소유권취득사실을 몰랐다고 하더라도 피고가 이 사건 대지에 대하여 과실취득권을 포함하는 권원이 있다고 오신할 만한 근거가 있다고 할 수 없으므로 피고를 위 대지에 대한 선의의 점유자로서 과실취득권이 있다고 볼 수 없는 것이며, 피고는 위 대지의 사용, 수익으로 인한 실질적 이익이 있다면 대지소유자에게 이를 부당이득으로서 반환하여야 할 것이다. 원심판결에는 선의점유자의 과실취득권과 부당이득반환청구권에 관한 법리오해가 있다고 아니할 수 없다.  그리고 원심은 이 사건 대지에 대한 피고의 권원 없는 점유는 불법행위를 구성하므로 이에 따른 손해를 배상할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 피고가 이 사건 건물의 소유권이 원심공동피고 통일실업주식회사 명의로 이전될 때까지 원고의 대지소유권취득사실을 알았다고 인정할 증거가 없으므로 피고에게 위 대지를 계속 점유함에 있어서 귀책사유인 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없다 하여 위 주장을 배척하였으나, 원심의 이 점에 관한 조치도 수긍하기 어렵다. 갑 제2호증의 1(등기부등본), 갑 제3호증(경락대금완납증명)의 기재에 의하면, 소외인의 소유이던 이 사건 대지에 관하여 제1번 근저당권자인 원고의 1986.5.31.자 신청에 기하여 임의경매절차가 진행된 결과 원고가 이 사건 대지를 경락받았으며, 피고는 위 경매신청 이전인 1985.1.10. 설정된 제2번 근저당권의 근저당권자로서 위 임의경매절차가 종료될 때까지 피고의 제2번 근저당권은 유효하게 존속하고 있었음을 알 수 있다. 그렇다면 피고는 위 임의경매절차의 이해관계인으로서 경매기일통지 등을 받았을 것으로 추정된다. 그럼에도 불구하고 원심이 이 점에 관하여 심리함이 없이 피고가 이 사건 대지에 관한 소유권변동사실을 알았다고 인정할 증거가 없다고 단정한 것은 잘못이라고 할 것이다.  논지는 이유 있다. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호

대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27069 판결 [송전선로철거등][공1995.10.1.(1001),3256] 【판시사항】 가. 송전선이 토지 위를 통과함을 알고서 취득한 토지의 소유자가 그 송전선 철거 청구 등 권리행사를 하는 것이 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 본 사례   나. 종전 토지 소유자의 권리 불행사를 새로운 소유권 취득자에게 실효의 원칙을 적용함에 있어서 고려할 것인지 여부  다. 과실수취권이 인정되는 "선의의 점유자"의 의미  라. 점유자가 토지 사용 권원이 있다고 오신한 데 정당한 근거가 없다고 본 사례  마. 정당한 권원 없이 타인의 토지 일부분 위에 시설물을 설치·소유함으로써 나머지 토지까지 사용할 수 없게 된 경우, 그 시설물 보유자가 반환할 부당이득의 범위  【판결요지】 가. 송전선이 토지 위를 통과하고 있다는 점을 알고서 토지를 취득하였다고 하여 그 취득자가 그 소유 토지에 대한 소유권의 행사가 제한된 상태를 용인하였다고 할 수 없으므로, 그 취득자의 송전선 철거 청구 등 권리행사가 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 본 사례.  나. 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 되는 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다는 것을 의미하는 것이므로, 종전 토지 소유자가 자신의 권리를 행사하지 않았다는 사정은 그 토지의 소유권을 적법하게 취득한 새로운 권리자에게 실효의 원칙을 적용함에 있어서 고려하여야 할 것은 아니다.  다. 민법 제201조 제1항에 의하여 과실수취권이 인정되는 선의의 점유자란 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다.  라. 보상 관련 법규가 존재한다는 사실만으로 구체적인 개개의 송전선 설치 당시 적정한 보상이 이루어졌다고 볼 수 없고, 또한 토지 소유자들이 이의를 제기하지 않았다는 사정은 점유자가 그 토지를 사용할 권원이 있다고 오신한 데 정당한 근거가 될 수 없다고 한 사례.  마. 타인의 토지 위에 정당한 권원 없이 시설물을 설치·소유함으로써 그 시설물에 관련된 관련 법규에 의하여 이격거리를 두어야 하고 이에 따라 나머지 토지 부분이 과소토지로 남게 되어 사실상 소유자가 그 과소토지 부분을 자신이 원하는 용도로 사용할 수 없게 된 경우에, 그 토지의 소유자는 당해 토지 전부에 대한 사용불능으로 인한 손해를 입게 되었다 할 것이고, 이와 같은 경우 토지 소유자의 과소토지 부분에 대한 사용불능은 당해 시설물의 설치로 인하여 발생한 것이므로 사회통념상 그 과소토지 부분도 당해 시설물을 설치·소유한 자가 사용·수익하고 있다고 봄이 상당하고 이렇게 풀이하는 것이 부당이득 제도의 이념인 공평의 원칙에도 부합하므로, 타인의 토지 위에 정당한 권원 없이 시설물을 설치·소유한 자는 사용이 불가능하게 된 그 과소토지 부분을 포함한 당해 토지 전부에 대한 임료 상당의 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다.  【참조조문】 가 민법 제211조 가.나. 제2조 다.라. 제201조 제1항 마. 제741조, 제750조 【참조판례】 가.마. 대법원 1993.3.23. 선고 92다39372 판결(공1993상,1269) 나. 대법원 1994.6.28. 선고 93다26212 판결(공1994하,2081) 1994.11.25. 선고 94다12234 판결(공1995상,84) 1995.2.10. 선고 94다31624 판결(공1995상,1306) 다. 대법원 1981.8.20. 선고 80다2587 판결(공1981,14290) 1988.12.20. 선고 88다카6709 판결(공1989,197) 1992.12.24. 선고 92다22114 판결(공1993상,593) 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 1 외 10인 원고들 소송대리인 변호사 박진홍 【피고, 상고인】 한국전력공사 소송대리인 변호사 김석휘 【원심판결】 서울고등법원 1994.4.14. 선고 93나18343 선고 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유와 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 판단한다. 1. 제1점에 대하여 상고이유에서 들고 있는 증거들만으로는 이 사건 각 토지에 관하여 종전 토지 소유자들과 보상합의가 이루어져 적정의 보상금이 지급되었다고 인정하기에는 부족하고, 이 사건 각 토지소유자들로부터 장기간 아무런 이의가 없었다는 점만으로 이 사건 송전선의 설치에 관하여 그 토지소유자들로부터 묵시적 승낙이나 동의를 받았다고 할 수도 없다. 따라서 원심이 이 사건 각 토지의 상공에 피고가 이 사건 송전선을 설치할 당시 그 소유자들에게 보상을 하였고 그들로부터 송전선 설치에 대한 동의나 승낙을 받았다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.  2. 제2점에 대하여 상고이유에서 지적하고 있는 제1심 증인 1의 증언에 의하여도 원고 3이 취득한 토지는 건너편 토지보다는 좀 싸기는 하였으나 큰 차이는 아니었다는 것이고, 달리 원고들이 이 사건 각 토지를 시가보다 훨씬 저렴하게 취득하였다고 볼 아무런 증거가 없고, 이 사건 송전선이 이 사건 각 토지 위를 통과하고 있다는 점을 알고서 원고들이 이 사건 각 토지를 취득하였다고 하여 원고들이 각 그 소유 토지에 대한 소유권의 행사가 피고 주장과 같이 제한된 상태를 용인하였다고 할 수도 없으므로(대법원 1993.3.23. 선고 92다39372 판결 참조), 원고들의 이 사건 권리행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.  그리고 원래 실효의 원칙이라 함은 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니함에 따라 그 의무자인 상대방이 더 이상 권리자가 그 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 되는 경우에 새삼스럽게 권리자가 그 권리를 행사하는 것은 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다는 것을 의미하는 것으로(대법원 1994.6.28. 선고 93다26212 판결 참조), 이 사건 각 토지의 소유권을 취득하기 이전의 종전 토지 소유자들이 자신들의 권리를 행사하지 아니하였다는 사정은 그 토지의 소유권을 적법하게 취득한 원고들에게 귄리의 실효 원칙을 적용함에 있어서 고려하여야 할 것은 아니라 할 것이고, 한편 원심이 인정한 바에 의하면 이 사건 각 토지 중 가장 먼저 취득한 원고 6은 1982.12.6.에 원심 판시 별지목록 기재 제6 토지를 취득하였고, 가장 늦게 취득한 원고 8은 1990.6.20.에 원심판시 별지목록 기재 제 10, 11 토지를 취득하였다는 것이고, 기록에 의하여 알 수 있는 원고 등이 1988.11.경에도 이 사건 송전선로의 지상고를 높이든지 아니면 이설을 하도록 요구하였던 것이고, 1991.4.경에도 피고에게 이 사건 송전선의 이설을 요청하였던 점 등에 비추어, 원고들이 피고에 대하여 1988년부터의 이 사건 각 토지의 상공에 대한 구분지상권에 상응한 임료 상당의 이득의 반환을 구하는 이 사건에 있어서 피고에게 원고들이 장기간 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 갖게 되었다고 할 만한 사정이 있다고 할 수 없어 실효의 원칙이 적용될 여지도 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  3. 제3점에 대하여 민법 제201조 제1항에 의하여 과실수취권이 인정되는 선의의 점유자란 과실수취권을 포함하는 권원이 있다고 오신한 점유자를 말하고, 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1981.8.20. 선고 80다2587 판결 ; 1988.12.20. 선고 88다카6709 판결 ; 1992.12.24. 선고 92다22114 판결 참조).  상고이유의 요지는 이 사건 송전선 설치 당시 적정한 보상이 이루어졌거나 최소한 토지의 사용 승낙을 받은 것으로 신뢰하였는데 그 신뢰는 조선전기사업령(1932.2. 공고 제령 제1호, 1933.11.1. 시행)의 규정과 토지 소유자들의 이의 제기가 없었다는 점에 비추어 점유의 권원이 있다고 오신한 데 정당한 근거가 있다는 취지이나. 이러한 법규가 존재한다는 사실만으로 구체적인 개개의 송전선 설치 당시 그러한 보상이 이루어졌다고 볼 수 없고, 또한 토지 소유자들이 이의를 제기하지 않았다는 사정은 피고가 이 사건 각 토지를 사용할 권원이 있다고 오신한데 정당한 근거가 될 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.  4. 제4점에 대하여 타인의 토지 위에 정당한 권원 없이 시설물을 설치·소유함으로써 그 시설물에 관련된 관련법규에 의하여 이격거리를 두어야 하고 이에 따라 나머지 토지 부분이 과소토지로 남게 되어 사실상 소유자가 그 과소토지 부분을 자신이 원하는 용도로 사용할 수 없게 된 경우에 그 토지의 소유자는 당해 토지 전부에 대한 사용불능으로 인한 손해를 입게되었다 할 것이고(대법원 1993.3.23. 선고 92다39372 판결 참조), 한편 이와 같은 경우 토지 소유자의 과소토지 부분에 대한 사용불능은 당해 시설물의 설치로 인하여 발생한 것이므로 사회통념상 그 과소토지 부분도 당해 시설물을 설치·소유한 자가 사용·수익하고 있다고 봄이 상당하고 이렇게 풀이하는 것이 부당이득제도의 이념인 공평의 원칙에도 부합하므로 타인의 토지 위에 정당한 권원 없이 시설물을 설치·소유한 자는 사용이 불가능하게 된 그 과소토지 부분을 포함한 당해 토지 전부에 대한 임료 상당의 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다 할 것이다.  원심이 인정한 바에 의하면, 피고가 이 사건 각 토지의 상공에 그 판시와 같이 154킬로볼트의 전류가 흐르는 특별 고압가공 송전선을 설치하여 통과하도록 함으로써 그 시설물과 지상건조물과의 법정 이격거리로 말미암아 이 사건 각 토지의 상공 전체가 이용의 제한을 받게되었다는 것이다. 사실이 원심이 인정한 바와 같은 이상 이 사건 토지 중 특별 고압가공 송전선의 설치부분 및 이에 따른 법정 이격거리내의 토지 부분을 제외한 과소토지 부분이 남게되었다 하더라도 피고가 이 사건 각 토지의 상공에 특별 고압가공 송전선을 설치·소유함으로써 원고들은 그 과소토지 부분의 상공을 자신이 원하는 용도로 사용할 수 없게 되었다 할 것이고 원고들의 그 과소토지 부분에 대한 사용불능은 피고의 위 시설물의 설치·소유로 인하여 발생한 것이므로 사회통념상 그 과소토지 부분의 상공도 위 시설물을 설치·소유한 피고가 사용·수익하고 있다고 봄이 상당하므로 피고는 이 사건 토지의 상공 전체를 사용·수익함으로써 적어도 제1심 감정인 소외 1의 감정 결과에 따른 구분지상권에 상응한 임료 상당액의 이득을 얻고 있다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 인정 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.  5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)

Ⅲ. 유치권의 성립요건으로서 피담보채권과 목적물의 견련성 요건  
 
1. 견련성 요건과 관련한 종래의 논의상황  
 
   현행 민법에 의하면, 유치권이 성립되려면 피담보채권이 유치된 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이어야 한다(제320조 제1항). 즉 채권이 목적물에 관하여 생긴 것이어야 하는데, 이를 채권과 목적물 사이의 견련관계라고 한다. 그런데 목적물에 관하여 생긴 채권이라는 의미가 구체적으로 무엇인지에 대해서는 다양한 견해가 제시 되고있 다.19) 

19) 김계순, “유치권에 있어서 채권과 목적물 사이의 견련관계”, 「법학논집」 제13권 제2호, 이화여자대학교 법학연구소, 2009, 34면.

(1) 학설
 
1) 다수설

 

   이 견해는 피담보채권과 목적물의 견련성을 다음과 같이 두 가지 유형으로 나누어 인정하고 있다. 20) 즉 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우와 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계로부터 발생한 경우 모두에 견련관계를 인정한다. 전자에 해당되는 경우로는 목적물에 지출한 비용상환청구권, 목적물로부터 받은 손해배상청구권이 있다. 그리고 채권은 목적물을 원인으로 해서 발생하여야 하므로 채권이 목적물 그 자체를 목적으로 하는 경우에는 목적물과 견련관계는 인정되지 않는다고 한다. 예를 들어 임차물을 사용·수익할 수 있는 임차권은 임차물을 목적으로 하여 성립하는 것이며, 임차물에 관하여 생긴 채권은 아니라고 한다. 후자에 해당되는 경우로는 물건 또는 유가 증권의 매매계약의 취소된 경우에, 매매대금의 부당이득에 의한 상환청구권과 목적물의 반환의무는 매매 계약의 취소라는 동일한 법률관계에서 생긴 것 이므로 , 서로 견련관계를 가지게 되며 대금반환청구권자는 그 청구권을 위하여 목적물 위에 유치권을 취득한다고 한다. 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 사실관계로부터 발생한 경우로는 어떤 모임에 참석했다가 해산 후 구두나 우산 등을 바꾸어 신거나 가지고 간 경우라고 한다. 그리고 동일한 법 률관계 또는 생활관계에서 유치권이 성립되는 경우에 전술한 관계가 단일관계이어야 하는지의 여부에 대하여 단일관계의 경우에만 유치권이 성립된다는 견해21)와 단일관계가 아니라 복수관계라고 하더라도 그 목적물이 동일한 경우에는 유치권이 성립될 수 있다는 견해22)가 있다. 

20) 곽윤직, 「물권법」, 박영사, 2003, 285면; 김상용, 「물권법」, 화산미디어, 2009, 558면; 김용한, 「물권법론」, 박영사, 478면; 김증한, 김학동, 「물권 법」, 박영사, 1998, 460면; 이상태, 「물권법」, 법원사, 2011, 391면.  21) 김학동, 「물권법」, 박영사, 1997, 462면. 22) 김용한, 「물권법」, 박영사, 1985, 489면.

 

2) 소수설

 

  소수설은 피담보채권과 목적물의 견련성이 인정되는 경우를 다양한 시각에서 이해하고 있다. 각 학설의 주장 내용을 간략하게 살펴보면 다음과 같다.

   제1설은 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우에 한하여 견련성을 인정하고, 공평의 원칙상 이에 준할 수 있는 경우를 일부포함시키자는 견해이다.23) 이 견해에 의하면, 민법 제320조제 1항의 ‘물건에 관하여 ’라는 표현은 물건 자체로부터 발생한 경우보다는 넓게 해석될 수 있지만, 그렇다고 하여 다수설이 말하는 두 가지 표준으로 해석할 필요까지는 없다고 한다. 따라서 유치권이 인정되는 경우를 다수설보다는 좁게 해석하여 ‘물건 자체로부터 발생한 경우’를 중심으로 하여 견련관계를 인정하고, 그 밖에 ‘물건과 직접 관련이 있는 경우’를 제한적 범위에서 포함시키는 정도로 해석하여야 된다고 주장한다. 다만, 입법론으로 공평의 원칙상 채권이 목적물 자체로부터 발생하는 경우에 준할수 있는 경우를 법정화하는 것이 타당하다고 한다.24)

    제2설은 유치권의 성립은 엄격한 요건하에 제한적으로 인정되어야 한다고 하면서 , 유치권의 취지와 효력을 고려하여 유치권이 인정되어야 할 필요성이 있을 정도로 채권과 목적물 사이에 밀접성이 있을 경우에 견련관계가 인정되고, 다수설이 말하는 두 번째의 표준의 경우에는 견련관계가 인정되기 어렵다고 한다. 가령 물건의 매매계약이 취소되어 대금과 목적물이 반환되는 경우에는 제536조를 유추적용하여 동시이행의 항변권을 인정하면 충분하다는 것이다.25) 한편, 물적 견련성이 있는 경우에는 유치권을 적용하고 법적 견련성이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 적용하자는 견해도 있다 .26) 여기서 물적 견련성이란 목적물과 채권이 서로 직접적으로 결합되는 경우를 말하는데, 이에는 당사자의 의사와는 관계없이 사물의 성질로부터 견련성이 인정되는 경우로서 물건에 비용이 지출되어 상환청구권이 발생되는 경우와 물건 자체에 의하여 손해가 발생함으로써 손해배상 청구권과 물건과의 사이에 견련성이 인정되는 경우를 말한다고 한다. 이에 대하여 법적 견련성이란 목적물과 채권 사이의 견련성이 계약관계를 매개로 이루어지는 경우라고 설명한다.27)

   제3설은 다수설의 표준에 소극적이지만 일정한 의의를 인정하면서 유형적 고찰을 해야한다고 주장한다.28) 이 견해는 견련관계의 인정 여부는 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니고, 채권자와 채무자 간에 유치권을 인정하는 것이 공평에 적합한 것인지의 실질적인 판단과 이와 관련되는 제도 (예 : 동시이행의 항변 권), 물권법상 인정되는 제도 (예 : 제186조의 물권변동 ) 등의 취지와 목적을 종합 및 검토하여, 피담보채권과 목적물의 견련성 여부를 판단해야 한다고 주장한다. 

23) 이영준, 「물권법」, 박영사, 2009, 770면; 이은영, 「물권법」, 박영사, 2006, 680면. 24) 양창수, “유치권의 발생요건으로서의 채권과 물건간의 견련관계”, 「민법연 구」제1권, 박영사, 1991, 227면. 25) 송덕수, 「물권법」, 박영사, 2012, 420면; 판례는 매매계약이 취소된 경우에 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다고 한다. 그리고 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행 지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니므로, 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대 방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠 지게 할 수 있다는 입장이다(대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결). 26) 신국미, “유치권의 견련관계에 관한 연구”, 「재산법연구」제21권 제1호, 한 국재산법학회, 2004, 166면.  27) 김계순, “유치권에 있어서 채권과 목적물 사이의 견련관계”, 49면. 28) 고상룡, 「물권법」, 533면

대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 [매매대금][공2001.9.1.(137),1831] 【판시사항】 [1] 매매계약의 취소에 따른 원상회복의무가 동시이행관계에 있는지 여부 (적극)  [2] 쌍무계약에 있어서 동시이행관계에 있는 채무의 이행지체책임 발생요건  【판결요지】 [1] 매매계약이 취소된 경우에 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다.  [2] 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니므로, 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다.  【참조조문】 [1] 민법 제141조, 제536조, 제549조[2] 민법 제390조, 제536조 【참조판례】 [1] 대법원 1976. 4. 27. 선고 75다1241 판결(공1976, 9130) 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결(공1993하, 1698) 대법원 1993. 8. 13. 선고 93다5871 판결(공1993하, 2419) 대법원 1993. 9. 10. 선고 93다16222 판결(공1993하, 2731) [2] 대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2197 판결(공1987, 357) 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다38723, 38730 판결(공1992, 2520) 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다3311 판결(공1993상, 588) 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결(공보불게재) 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결(공1998상, 1042) 【전 문】 【원고,피상고인】 원고 1 외 4인 【피고,상고인】 피고 (소송대리인 변호사 이관형 외 3인) 【원심판결】 대전고법 2000. 12. 14. 선고 99나5659 판결 【주문】 원심판결의 피고 패소 부분 중 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 본다. 1. 채증법칙 위반 내지 동기의 착오에 관한 법리오해의 점에 대하여 원심은, 원고 등이 1996. 6. 25. 피고로부터 그 소유의 충남 서천군 (주소 생략) 답 11,081㎡ 중 1,680㎡을 특정하여 금 6,500만 원에 매수하기로 하되, 계약금 1,000만 원은 계약당일에, 잔금 5,500만 원은 1996. 10. 20. 피고가 위 토지를 매립함과 동시에 지급하기로 하고, 피고는 위 토지의 북서쪽에 폭 3m의 진입로를 개설하여 주기로 약정한 사실, 이에 따라 원고 등은 피고에게 계약금 1,000만 원 및 잔금 중 금 5,150만 원을 지급한 후 1997. 2. 24. 원고 2 앞으로 위 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 원고 등은 위 토지 위에 주택을 신축하기 위하여 토지를 매입하였고, 피고도 그와 같은 사정을 알고 있었는데, 실제로 이 사건 토지는 농촌진흥지역으로서 농업인은 농업인주택과 농업용시설을 건축할 수 있으나 농업인이 아닌 사람은 그 지상에 주택을 건축할 수 없는 토지로서 원고 등은 위 토지에 주택을 건축할 수 없는 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 원고 등이 이 사건 매매계약을 체결할 당시에 이 사건 토지에 일반주택을 건축할 수 있다고 생각한 것은 동기의 착오라고 할 것이나, 이는 원·피고 사이에 매매계약의 내용으로 표시되었다고 볼 것이고, 이는 이 사건 매매계약의 중요한 부분으로서 결국 원고 등은 이 사건 매매계약을 체결함에 있어 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있었다는 취지로 판단하였다.  기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반 내지 동기의 착오에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.  또한, 원고 등이 농업진흥지구로 지정된 토지임을 알면서 이를 매수하면서 위 토지 위에 주택을 신축할 수 있는지 여부를 확인하지 아니한 것은 그 착오에 중대한 과실이 있는 것이므로 착오에 의한 의사표시를 이유로 이 사건 매매계약을 취소할 수 없다는 피고의 주장은 피고가 상고심에 와서 비로소 내세우는 새로운 주장이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.  2. 지연손해금에 관한 법리오해의 점에 대하여 매매계약이 취소된 경우에 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이고(대법원 1976. 4. 27. 선고 75다1241 판결, 1993. 5. 14. 선고 92다45025 판결, 1993. 8. 13. 선고 93다5871 판결, 1993. 9. 10. 선고 93다16222 판결 등 참조), 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이며(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다38723, 38730 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결 등 참조), 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결, 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결 등 참조). 따라서 동시이행관계에 있는 쌍무계약상 자기채무의 이행을 제공하는 경우 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위를 필요로 할 때에는 언제든지 현실로 이행을 할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있는 것이다(대법원 1987. 1. 20. 선고 85다카2197 판결, 1992. 12. 24. 선고 92다3311 판결 등 참조).  이 사건에서 보건대, 원고 등이 피고와 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약을 착오를 이유로 취소함으로써 그 원상회복으로서 원고들은 피고에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기의말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 또한 피고는 원고들에게 수령한 매매대금을 반환할 의무가 있는바, 원고들과 피고 사이의 이러한 각 의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로, 피고는 원고들로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의말소등기절차를 이행받음과 동시에 위 매매대금을 반환할 의무가 있다 할 것이어서 원고들이 피고를 이행지체에 빠뜨리기 위해서는 소유권이전등기의말소등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공할 필요까지는 없으나, 최소한 위 서류 등을 준비하여 두고 그 뜻을 피고에게 통지하여 매매대금의 반환과 아울러 이를 수령하여 갈 것을 최고함을 요한다고 할 것이다.  사정이 이러하다면 원심으로서는 원고들이 피고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의말소등기에 필요한 서류를 준비하여 이를 피고에게 통지하여 수령을 최고하였는지 여부를 심리하여 확정하기 전에는 피고에게 매매대금의 반환에 대한 이행지체의 책임이 있다고 단정할 수 없다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 점에 관하여 심리하지 아니하고 피고에게 원고들에 대한 매매대금반환채무의 이행지체로 인한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 동시이행의 관계에 있는 채무의 이행지체로 인한 손해배상책임에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유는 이유 있다.  3. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 지연손해금에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하며, 피고의 나머지 상고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   서성(재판장) 유지담 배기원(주심) 박재윤

 

(2) 판례  
 
  판례는 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권 ’ 은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 하여 다수설과 같은 견해를 취하고 있다.29) 이를 유형화하여 살펴 보면 다음과 같다.

   첫째 , 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우, 목적물에 지출한 비용상환청구권에 대하여는 유치권의 성립을 인정하고 있다. 예를 들어 기초공사 벽체공사 옥상스라브공사만이 완공된 건물에 전세금을 지급하고 입주한 후 소유자와 간에 위 건물을 매수하기로 합의하여 자기 자금으로 미완성 부분을 완성한 자는 위 건물에 들인 금액 상당의 변제를 받을 때까지 위 건물의 제3취득자에 대하여 유치권을 행사할 수 있다.30)

   둘째, 목적물로부터 받은 손해의 배상청구권에도 유치권의 성립을 인정하고 있다. 예를 들어 말이 농작물을 훼손한 경우에 손해 배상청구권을 담보하기 위하여 말을 유치할 수 있다.31)

  셋째, 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률 관계로부터 발생한 경우에도 유치권의 성립을 인정하고 있다 .32) 예를 들어 수급인의 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인의 건물인도청구권은 모두 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 발생한 것이다. 따라서 손해배상채권 역시 목적물(건물 )에 관하여 생긴 채권이라고 할 것이며 채무불이행에 의한 손해 배상청구권은 원채권의 연장으로 볼 수 있 다.      따라서 원채권과 물건 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해 배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다고 보아야 한다. 다만, 부동산이중매매의 경우에 있어서 매도인이 제2매수인에게 이전등기를 하였고, 이에 기하여 제2매수인이 점유하고 있는 제1매수인에게 인도청구권을 행사할 경우에, 제2매수인은 매도인에 대한 이행불능으로 인한 손해배상청구권을 가지고 유치권을 행사할 수 없다고 보아야 한다. 왜냐하면 제 2매수인의 손해는 ‘목적물에 관하여 ’ 발생한 것이 아니기 때문이다. 또한 판례에 의하면, 임대차에 있어서 임 차인이 임대인에게 교부한 보증금의 반환청구권은 그 임차물건에 관하여 생긴 채권이라고는 볼 수 없기 때문에 보증금반 환청구권을 피담보채권으로하여 임차물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다고 한다.33) 물론 이 경우는 물권으로서의 유치권이 부정된다는 것이지, 동시이행의 항변권이 인정될 여지는 있다. 

29) 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결; 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수 개의 물건인 경우에도 적용된다.  30) 대법원 1967. 11. 28. 선고 66다2111 판결. 31) 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결. 32) 대법원 1976. 9. 28. 선고 76다582 판결. 33) 대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결.

대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결 [건물명도][공2007.10.1.(283),1553] 【판시사항】 [1] 민법 제320조 제1항에 정한 유치권의 피담보채권인 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’의 범위 및 민법 제321조에 정한 유치권의 불가분성이 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용되는지 여부 (적극)  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례  【판결요지】 [1] 민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보하며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다.  [2] 다세대주택의 창호 등의 공사를 완성한 하수급인이 공사대금채권 잔액을 변제받기 위하여 위 다세대주택 중 한 세대를 점유하여 유치권을 행사하는 경우, 그 유치권은 위 한 세대에 대하여 시행한 공사대금만이 아니라 다세대주택 전체에 대하여 시행한 공사대금채권의 잔액 전부를 피담보채권으로 하여 성립한다고 본 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 제321조  [2] 민법 제320조 제1항, 제321조 【전 문】 【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 서재헌외 1인) 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울서부지법 2005. 2. 17. 선고 2004나1664 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이고, 한편 민법 제321조는 “유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 할 것이며, 이와 같은 유치권의 불가분성은 그 목적물이 분할 가능하거나 수개의 물건인 경우에도 적용된다고 할 것이다.  2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자 사이에 다툼 없는 사실 내지는 그 채용 증거들에 의하여, 서울 은평구 ○○1동 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략), (지번 5 생략)의 각 토지 소유자들을 대표한 소외 1은 2002. 2. 1. 소외 2에게 위 각 토지상에 7동 총 56세대 규모의 다세대주택을 재건축하는 공사를 도급하였고, 피고는 2002년 7월경 위 소외 2로부터 위 재건축공사 중 창호, 기타 잡철 부분 공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하도급받은 사실, 피고는 2003년 5월경 이 사건 공사를 완료하였는데 위 소외 2가 총 공사대금 267,387,000원 중 110,000,000원만을 지급하고 나머지 157,387,000원을 지급하지 아니하자 그 무렵 원심판결 별지목록 기재 부동산(신축된 다세대주택 중 구분소유권의 목적인 한 세대이다. 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 점유하기 시작하였고, 2003. 5. 13. 위 소외 1에게 공사대금채권에 기하여 이 사건 주택을 포함한 7세대의 주택에 대하여 유치권을 행사한다는 통지를 하였으며, 원심 변론종결일 현재 나머지 주택에 대한 점유는 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있는 사실, 이 사건 주택에 대한 공사대금은 합계 3,542,263원인 사실, 한편 원고는 2003. 4. 25. 이 사건 주택에 관하여 소외 3 등과 공유로 소유권보존등기를 마쳤다가 2003. 12. 3. 다른 공유자들의 지분을 모두 이전받아 이를 단독소유하게 된 사실을 인정하였다.  나아가 원심은, 피고는 위 소외 2로부터 하도급받은 이 사건 공사에 관하여 아직 변제받지 못한 공사대금채권이 남아 있고, 소외 2에 대한 위 공사대금채권은 이 사건 주택에 관하여 생긴 채권에 해당하며, 피담보채권의 채무자 아닌 제3자 소유의 물건이라고 하더라도 피담보채권과 유치물 사이의 견련성이 인정되는 이상, 피고는 소외 2에 대한 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 주택에 대한 유치권을 행사할 수 있다고 판단한 후, 이 사건 주택으로 담보되는 피담보채권액에 관하여는, 유치물의 소유자가 제3자인 경우에는 그 제3자의 희생이 어느 정도 불가피한 점에 비추어, 비록 채권자가 적법한 권원에 기하여 유치권을 행사하고 있다고 하더라도 그 행사범위는 공평의 원칙상 당해 채권과 유치권자가 점유하고 있는 특정한 물건과의 견련성이 인정되는 범위로 엄격히 제한될 필요성이 있는 점, 민법 제320조 규정의 문언 자체의 해석에 의하더라도 타인 소유의 특정한 물건을 점유하고 있는 자는 그 특정한 물건에 관하여 생긴 채권에 대하여만 유치권을 행사할 수 있는 것으로 해석되고, 이 사건 주택은 구분건물로서 다른 55세대의 주택과는 구별되어 독립한 소유권의 객체가 되는 특정한 부동산인 점 등에 비추어, 독립한 특정물로서의 이 사건 주택을 담보로 성립하는 피고의 유치권은 피고가 시행한 이 사건 공사에 대한 나머지 공사대금 전부에 해당하는 157,387,000원이 아니라, 피고가 점유하고 있는 이 사건 주택에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 봄이 상당하다고 판단하여, 피고에 대하여 소외 2로부터 위 3,542,263원을 지급받음과 동시에 이 사건 주택을 인도할 것을 명하였다.  3. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 앞에서 본, 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물과의 견련관계 및 유치권의 불가분성에 관한 법리에 비추어 보면, 원심의 인정 사실에 의하더라도 이 사건 공사계약은 위 다세대주택에 대한 재건축공사 중 창호와 기타 잡철 부분을 일괄적으로 하도급한 하나의 공사계약임을 알 수 있고, 또 기록에 의하면, 이 사건 공사계약 당시 공사대금은 구분건물의 각 동호수 별로 구분하여 지급하기로 한 것이 아니라 이 사건 공사 전부에 대하여 일률적으로 지급하기로 약정되어 있었고, 그 공사에는 각 구분건물에 대한 창호, 방화문 등뿐만 아니라 공유부분인 각 동의 현관, 계단 부분에 대한 공사 등이 포함되어 있으며, 위 소외 2가 피고에게 이 사건 공사대금 중 일부를 지급한 것도 특정 구분건물에 관한 공사대금만을 따로 지급한 것이 아니라 이 사건 공사의 목적물 전체에 관하여 지급하였다는 사정을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 이 사건 공사의 공사대금이 각 구분건물에 관한 공사부분별로 개별적으로 정해졌거나 처음부터 각 구분건물이 각각 별개의 공사대금채권을 담보하였던 것으로 볼 수 없는 이상, 피고가 소외 2에 대하여 가지는 이 사건 공사 목적물(7동의 다세대주택) 전체에 관한 공사대금채권은 피고와 소외 2 사이의 하도급계약이라는 하나의 법률관계에 의하여 생긴 것으로서 그 공사대금채권 전부와 공사 목적물 전체 사이에는 견련관계가 있다고 할 것이고, 피고가 2003년 5월경 이 사건 공사의 목적물 전체에 대한 공사를 완성하여 이를 점유하다가, 현재 나머지 목적물에 대하여는 점유를 상실하고 이 사건 주택만을 점유하고 있다고 하더라도, 유치물은 그 각 부분으로써 피담보채권의 전부를 담보한다고 하는 유치권의 불가분성에 의하여 이 사건 주택은 이 사건 공사로 인한 공사대금채권 잔액 157,387,000원 전부를 담보하는 것으로 보아야 할 것이고, 그렇게 보는 것이 우리 민법상 공평의 견지에서 채권자의 채권확보를 목적으로 법정담보물권으로서의 유치권 제도를 둔 취지에도 부합한다고 할 것이다.  그럼에도 불구하고, 원심은 그 내세운 사정만으로 피고의 유치권이 피고가 이 사건 주택 한 세대에 대하여 시행한 공사대금 3,542,263원만을 피담보채권으로 하여 성립한다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 민법상 유치권에 있어서의 채권과 목적물 사이의 견련관계 및 유치권의 불가분성 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.  4. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)

대법원 1967. 11. 28. 선고 66다2111 판결 [손해배상][집15(3)민,318] 【판시사항】 건물의 점유가 적법한 유치권행사로 인정되는 실례 【판결요지】 기초공사 벽체공사 옥상 스라브공사만이 완공된 건물에 전세금을 지급하고 입주한 후 소유자와 간에 위 건물을 매수하기로 합의하여 자기 자금으로 미완성 부분을 완성한 자는 위 건물에 들인 금액 상당의 변제를 받을 때까지 위 건물의 제3취득자에 대하여 유치권을 행사할 수 있다.  【참조조문】 민법 제320조, 민법 제325조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울민사지방 1966. 9. 19. 선고 65나615 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 원고들 대리인의 상고이유를 본다. (1) 편의상 제2점부터 본다. 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 다음과 같다. 즉, 본건 건물[서울 (주소 생략) 지상]은 본래 소외 1의 소유건물인데, 이 소외인이 위 건물을 건축할때 기초공사, 벽체공사, 옥상스라브공사만을 완성하고 나머지 부분에 대한 공사를 하지 않은 채 이것을 1962.11.21 피고에게 전세금 250,000원에 대여하였다. 피고는 위 건물을 전세로 든 뒤 이 건물이 공장으로 사용하는데 유용하고, 시장도 가까운 것을 고려하여 장차 이 건물을 피고가 매수하기로 위의 소외 1과 합의가 되어서 위 건물의 미완성부분을 자기 자금으로 완성시켰고, 이때에 피고가 들인 돈이 507,000원 상당이었다 한다. 사실이 위와 같다면 피고가 타인의 물건을 점유하면서 이 물건에 관하여 받을 채권(507,000원)을 취득한 것이요, 따라서 피고는 변제기에 있는 이 채권의 변제를 받을 때까지 이 물건을 유치할 수 있다할 것이다. 그리고 위에서 본 바와같이 피고가 본건 건물에 관하여 들인 돈은 피고가 적법하게 본건 건물을 점유하고 있는 동안에 들인 것이므로 유치권의 성립에 아무러한 영향이 없다. 논지는 피고와 위의 소외 1이 본건 건물을 공동건축하여 피고가 사기로 한 셈이 되므로, 피고는 소외 1에게 대하여서만 그 청산 잔금을 청구할 수 있고, 이미 이 건물이 소외 1의 소유로 보존등기가 되고, 이것이 다시 소외 2에게 이전되고 다시 이것을 원고들이 소외 2로부터 경락위득한 경우에 있어서는 피고는 본건 건물의 점유자로서 제3취득자인 원고들에게 대하여 유치권을 주장할 수 없다 하나 이미 위에서 판단한 바와같이 피고의 소외 1에게 대한 507,000원의 채권은 본건 건물에 관하여 발생한 것이므로 피고를 위하여 유치권이 발생한다고 보는 것이 상당하다.   이처럼 피고가 본건 건물을 점유하고 있는 것이 유치권에 의한 것이라면 피고가 원고들의 명도청구에 대하여 불응하였다 할지라도 원고들에게 불법행위를 가한 것이라고는 볼 수 없다. 즉, 원고들이 본건 부동산을 제3자에게 전매하였다가 약정 기일안에 명도의무를 이행하지 못하여 가사 원고주장대로 65,000원의 손실을 보았다 할지라도 이러한 손해가 피고가 부당하게 본건 건물을 점유하고 이것을 내주지 아니한 탓이라고는 말할 수 없는 것이다.   (2) 제1점에 대하여, 논지는 원심판결이 마치 피고의 명도불응의 불법행위와 원고등이 피몽한 손해금 65,000원이 원인과 결과로 연결되는 양 인정한 것임을 전제로 하여 이론을 전개하고 있으나, 원심판문을 정독하면 그러한 취지가 아니고 다만 피고가 명도를 하지 아니하여 원고들이 손해를 입었다는 것뿐이지, 피고가 명도를 하지 아니한 것이 피고의 책임에 속하는 것인지의 여부는 별문제로 삼고 그 후단부에서 이것을 부정하고 있다. 이유모순이 있다는 논지는 이유없다.  다음에 이미 위의 (1)에서 판단한 바와같이 피고의 본건 건물에 대한 점유가 유치권행사로 인한 적법인 것이라면 피고의 본건 건물에 대한 명도불응이 현소유권자인 원고들에게 대하여 불법행위를 구성할수는 없다 할것이다. 따라서 가사 원심이 원고들이 본건 건물을 제3자에게 팔았다는 사정을 특별사정(손해배상의 범위에 관하여)으로 본것이 논지가 공격하는 것처럼 잘못되었다 할지라도 이것이 원심판결에 어떠한 영향을 미칠만한 것은 못된다. 이점에 이유모순이 있다는 논지도 이유없다.  그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사   홍순엽(재판장) 손동욱 양회경 이영섭

대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1592 판결 [축마인도][집17(4)민,091] 【판시사항】 물건의 인도를 청구하는 소송에서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.  【판결요지】 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.  【참조조문】 민법 제320조 【전 문】 【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 【원심판결】 제1심 제주지방, 제2심 제주지방 1969. 7. 11. 선고 69나1 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 이 사건을 광주지방법원 합의부로 이송한다. 【이 유】 원고의 상고이유 4점을 보건대, 원심은 본건 말2필이 원고의 피상속인 망 소외인의 소유이었는데 피고가 1965.7.18 이를 습득하여 그달 25일 그 습득계출을 하고 1966.10.21 그 가압류가 있을 때까지 약1년 3개월간 이를 점유 사육한 사실을 인정한 다음 설사 피고가 이 말들을 그 소유자인 원고에게 내줄 의무가 있다 하더라도 위 말들이 북제주군 구좌면 (상세지번 생략) 밭 4959평 중 약 3000평에다 심어놓은 피고 소유의 육도를 먹은 까닭에 피고는 그로 인해서 그 경작지의 평균수확량 정미 10섬의 절반 5섬 싯가 15,000원 상당의 감수피해를 보았고, 또 피고는 그 말들의 사육비로서 하루 50원씩 약1년 3개월간 도합 22,500원을 지출하였으므로 원고는 위 말들에 관해서 생긴 손해와 비용 도합 52,500원을 피고에게 지급하지 않고는 그 말의 인도만을 구하는 것은 부당하다 하고 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우라도 원고의 청구를 전적으로 배척할 것이 아니라 그 물건에 관해서 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 된다 할 것이므로 이와 견해를 달리한 원심판결은 필경 유치권에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 또 원심은 피고의 원고에 대한 채권액을 그 말들로부터 직접 받은 손해액 15,000원과 사육비 22,500원으로 인정하였으니 이는 도합 37,500원임이 분명한데도 불구하고 그것을 도합 52,500원이라고 인정하고 있으니 이는 판결이유에 모순이 있다 할 것이므로 결국 원판결은 파기를 면치 못한다.  이에 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사   김영세(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 양병호

대법원 1976. 9. 28. 선고 76다582 판결 [건물명도][집24(3)민,64;공1976.11.1.(547),9365] 【판시사항】 가. 채무불이행에 의한 손해배상채권에 관한 유치권항변의 적부  나. 건물신축도급계약에 의한 공사잔대금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 1조 2조가 적용되는지 여부  【판결요지】 1. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다할 것이다.  2. 건물신축도급계약에 의한 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우에는 이자제한법 1조 2조가 적용될 수 없다.  【전 문】 【원고, 상고인】 주식회사동방건설공사 소송대리인 변호사 옥황남 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 주운화, 강장환, 박승서, 양헌 【원 판 결】 서울고등법원 1976.1.28. 선고 74나2020 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 수급인인 피고의 본건 공사잔금채권이나 그 지연손해금청구권과 도급인인 원고의 건물인도청구권은 모두 원, 피고 사이의 건물신축도급계약이라고 하는 동일한 법률관계로부터 생긴 것임이 인정될 수 있으므로 피고의 본건 손해배상채권 역시 본건 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 것이며 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장으로 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있는 법리라 할 것으로서 본건 손해배상채권이 소론과 같이 배상액의 예정에 해당하는 특약조항에 의하여 발생한 것이라 하여 그 결론을 달리 할 바 못되고 이와같은 견지에서 본건 손해배상채권에 관한 피고의 유치권항변을 인용한 원판결에 유치권의 피담보채권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.  논지는 이유없다. 상고이유 제2점에 대하여, 금전채무불이행의 손해배상액은 법정이율에 의함을 원칙으로 하나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의할 것이고 이자제한법 제2조는 금전대차에 관한 계약상의 이자에 한하여 적용된다 할 것이므로 소론과 같은 배상액 예정에 관한 특약에 의하여 정하여진 배상액이 법정이율을 초과한다 하여도 그것이 약정에 의한 것인 이상 민법 제397조 제1항의 규정에 저촉되는 여부를 논할 여지가 없으며 본건 공사잔금채무의 이행지체로 인한 손해배상액의 예정의 경우 이자제한법 제1조, 제2조는 적용될 수 없는 바로서 원피고 사이에 본건 도급계약을 체결함에 있어서 피고가 공사를 지체할 시나 또는 원고가 공사금지급을 지연할 시 각 배상액을 지급키로 한 원판결이 확정한 것과 같은 사실관계하에서는 원고의 공사금 지급지연으로 인한 소론 판단과 같은 손해배상액 예정이 부당히 과다한 경우에 해당된다고 볼 수 없다는 것을 전제로( 본원 1964.5.26선고 63다919 판결참조) 민법 제398조 제2항이나 이자제한법 제4조를 적용하지 아니한 원판결 판단에 반드시 위법이 있다고 단정할 수 없다. 논지는 이유없다.  상고이유 제3,4점에 대하여, 원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 각 판단사실을 수긍못할 바 아니며 그 인정의 과정에 위법이 있음을 단정할 수 없고(본건 환송판결 이유설명 제2항 판단참조) 논지는 결국에 있어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 이유없다.  따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   강안희(재판장) 홍순엽 양병호 이일규

대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1305 판결 [건물명도][집24(2)형,16;공1976.6.15.(538),9157] 【판시사항】 임차인의 임차보증금반환청구권이나 손해배상청구권이 민법 320조 소정 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 있는지 여부 【판결요지】 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 320조 소정 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다.  【전 문】 【원고, 피상고인, 부대상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 서울고등법원 1975.6.18. 선고 74나2637 판결 【주 문】 상고 및 부대상고를 모두 기각한다. 상고로 인한 소송비용은 피고의 부담으로 부대상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 피고의 상고이유에 대한 판단 (가) 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권이나 임대인이 건물시설을 아니하기 때문에 임차인에게 건물을 임차목적대로 사용 못한 것을 이유로 하는 손해배상청구권은 모두 민법 제320조에 규정된 소위 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 (보증금에 관한 당원 1960.9.29. 선고 4292민상229 판결참조) 원심판결이 이와 같은 취지에서 보증금반환채권과 손해배상채권에 관한 피고의 유치권 주장을 배척한 조치는 정당하고 반대의 견해로 나온 소론은 이유없고,  (나) 원심이 정기동력시설비 금 135,400원 건물 내부시설비 금 225,328원의 유익비 지출을 인정하여 이에 대한 유치권을 인용하고 그 초과지출 부분을 배척한 조치에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 기록상 찾아 볼 수 없으니 소론 또한 이유없고,  (다) 제1심 제6차 변론 (1974.9.20)에서 피고는 철거대상인 가건물2동이 피고 소유임을 자인하고 있는터에 이제와서 새삼스리 피고소유 아니라 함은 적절한 불복사유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.  2. 원고의 부대상고에 대한 판단 위 1의 (나)에서 본바와 같이 합계금 360,728원의 유익비에 대하여 피고의 유치권을 인정한 조치는 정당하고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 잘못이 있다할 수 없고 피고가 여태까지 월임대료를 지급아니한 점이 유익비 지출로 인한 유치권인정에 무슨 장애가 되는 것도 아니니 논지 이유없다.  3. 결론 그러므로 이건 상고나 부대상고는 모두 이유없어 기각하고 소송비용은 패소자의 각 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.  대법관   양병호(재판장) 홍순엽 이일규 강안희

 

(3) 검토
 
  다수설 및 판례는 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우와 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계로부터 발생한 경우에 견련관계를 인정한다. 그런데 현재의 다수설 및 판례가 주장하는 이원설은 독일의 경우와 같이 유치권을 물권으로 구성하지 않고  단순한 급부거절의 항변권 (소위 채권적 유치권 )으로 구성하는 경우에는 일응 타당한 면이 있다. 이러한 경우에는 공평의 관념에서 그 범위를 다소 확대하더라도 불합리한 문제가 발생할 여지가 적다. 그런데 현행 민법상의 유치권은 단순한 인도거절권이 아니 고 담보물권이기 때문에 채무자 이외의 자에게 절대적인 영향을 미치게 된다. 이러한 점을 고려 한다면 유치권의 성립은 엄격한 요건하에 제한적으로 인정 될 필요가 있다. 그리고 다수설 및 판례가 언급하고 있는 동일한 사실관계는 법률관계의 한 유형에 지나지 않기 때문에 특별한 의미가 없다고 생각된다. 왜냐하면 점심식사 이후에 구두나 우산 등을 바꾸어 신거나 가지고 간 경우에, 바꾸어 간 물건을 서로 반환하는 문제는 부당이득반환청구권 또는 소유물반환청구권에 기한 법률관계이지 단순한 사실관계는 아니기 때문이다. 또한 현행 유치권 규정의 법문 (法文 )은 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권 ’이라고 규정하여 피담보채권이 목적물 자체로부터 발생 한 경우로 한정하고 있다. 그렇다면 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계로부터 발생한 경우를 획일적으로 「 그 물건에 관하여 생긴 채권 」 의 범위에 확대하여 포함시키는 것은 유치권의 성립으로 인하여 불 측의 손해를 입을 수 있는 제3자의 범위를 불합리하게 확대하는 것으로 부당한 해석이다.34) 따라서 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우에 한해 견련성을 인정하고, 예외적으로 공평의 원칙상 이에 준하는 경우에도 인정 될 수 있다는 정도에서 견련성 문제를 해결하는 것이 타당하다. 그렇다면 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 (계약 취소 , 무효 , 해제 ) 또는 동일한 사실관계로부터 발생한 경우에는 목적물 자체로부터 채권이 발생한 것이 아니므로 동시이행의 항변권 을 행사할 것인지의 여부는 별론으로 하고 , 원칙적으로 유치권의 성립을 부정하는 것이 타당하다. 다만 , 구체적 타당성을 확보하기 위해서는 각각의 사실관계를 종합적으로 판단해서 공평 의 원칙에 의하여 물권으로서의 유치권 을 인정할 필요가 있는 경우에는 예외적으로 인정 될 수 있다.35)  

34) 김계순, “유치권에 있어서 채권과 목적물 사이의 견련관계”,  35) 한편, 독일민법상의 유치권은 채권편에 규정되어 있다는 점에서 우리 민법상 담보물권에 규정되어 있는 유치권과 그 법적 성질이 다르다고 할 수 있다. 따라서 독일민법상의 유치권과 우리 민법상의 유치권은 논의의 출발점이 다르다는 점에서 채권과 목적물의 견련성 여부를 해석할 경우에 독일에서의 논의를 무비판적으로 수용하는 것은 논리적 오류를 범할 수 있다.

2. 유치권의 성립요건과 관련한 최근 판례의 경향
 
(1) 압류효력의 발생시기와 피담보채권의 변제기 도래
 
  상당한 시일이 소요되는 부동산경매절차에서 언제까지 유치권을 취득하여야 부동산 매수인에게 대항할 수 있는지가 문제 된다. 이와 관련한 최근의 판례를 소개하면 다음과 같다.36) 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제 할 책임이 있다 (제91조 제 5항). 그런데 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동 산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경 우 , 그와같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당 하여 민사집행법에 따른 압류의 처분금지효 (제92조 제1항, 제83조 제4항)에 저촉된다. 그러므로 점유자로서는 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 이전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후 라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다 .37) 이러한 판례의 입장을 고려한다면, 유치권이 성립되기 위해서는 압류의 효력이 발생하기 이전에 점유의 이전뿐만 아니라 유치권의 피담보채권의 변제기도 도래하여야 하고, 이 경우에 한하여 부동산 매수인에게 대항할 수 있 다.38) 위 판결은 유치권의 성립 순위와 상관없이 사실상의 우선적 효력을 인정해 온 종래의 통설적 입장을 압류의 처분금지효에 의해 시기적으로 제한한 것으로 볼 수 있다. 이 판결로 인하여 현행 법률에 의하여 규범력이 담보되고 있는 압류의 처분제한적 효력은 실효성을 확보할 수 있게 되었다.39) 즉 유치권의 성립순위가 압류 이후라면 유치권자가 경매절차에서 매수인에게 사실상의 변제책임 (민사집행법 제91조제5항 )을 물을 수 없게 함으로서 유치권의 대항력 (사실상 우선변제권)을 제한시키고 있다는 점에서 유치권 행사의 한계를 설정한 판례라고 생각된다.40)

제92조(제3자와 압류의 효력) ① 제3자는 권리를 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알았을 경우에는 압류에 대항하지 못한다. ② 부동산이 압류채권을 위하여 의무를 진 경우에는 압류한 뒤 소유권을 취득한 제3자가 소유권을 취득할 때에 경매신청 또는 압류가 있다는 것을 알지 못하였더라도 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다.   제83조(경매개시결정 등) ① 경매절차를 개시하는 결정에는 동시에 그 부동산의 압류를 명하여야 한다. ② 압류는 부동산에 대한 채무자의 관리ㆍ이용에 영향을 미치지 아니한다. ③ 경매절차를 개시하는 결정을 한 뒤에는 법원은 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 부동산에 대한 침해행위를 방지하기 위하여 필요한 조치를 할 수 있다.  ④ 압류는 채무자에게 그 결정이 송달된 때 또는 제94조의 규정에 따른 등기가 된 때에 효력이 생긴다. ⑤ 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

36) 부동산경매절차상 가장유치권의 진입제한에 대한 학설상황 및 판례의 논거 에 대해서는 다음의 것을 참고할 것. 추신영, “가장유치권의 진입제한을 위 한 입법적 고찰”, 「민사법학」제44호, 한국민사법학회, 2009  37) 일본의 최고재판소도 대항력 부정설의 입장이라고 한다(日最高裁. 1976. 6. 17. 判決; 추신영, “가장유치권의 진입제한을 위한 입법적 고찰”, 365면). 38) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결; 이 판결로 인하여 점유의 개시 가 압류의 효력발생 이전에 되었으면 부동산매수인에게 대항할 수 있다고 본 원심판결은 파기되었다. 39) 판례의 태도(대항력부정설)를 긍정하는 견해에 의하여 다음과 같은 논거를 제시하고 있다. 즉 압류효력이 발생한 이후에 건물을 신축하거나 개축한 후에 공사대금을 지급받지 못하였다는 이유로 그 건물에 유치권을 행사하는 것은 처분제한적 효력에 반할 수 있다. 법이 압류에 처분제한적 효력을 둔 이유는 압류채권자를 위하여 채무자의 처분권을 제한함으로서 재산권을 확보해 두려는데 있는데, 압류 후에도 피담보채권액이 명확하지도 않는 유치권을 인정하여 목적물의 교환가치를 떨어뜨리는 것은 곧 압류채권자의 재산권을 사후적으로 박탈하는 것을 의미하는 것으로 처분제한적 효력에 반할 수 있다고 한다(추신영, “가장유치권의 진입제한을 위한 입법적 고찰”, 365 면).  40) 오시영, “부동산 유치권의 성립과 대항력의 구별”, 「민사법학」 38호, 한국 사법행정학회, 2007, 238면.

대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 [유치권확인][공2009상,158] 【판시사항】 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  【참조조문】 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263) 【전 문】 【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우) 【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.  2. 피고의 상고이유에 대하여 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다.  한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다.  3. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수

대법원 2011. 5. 13.자 2010마1544 결정 [부동산인도명령][미간행] 【판시사항】 [1] 채권자가 유치권 소멸 후에 목적물을 계속하여 점유하는 경우, 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 볼 것인지 여부 (소극)  [2] 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극)  [3] 갑이 을과의 계약에 따라 병 부동산에 관하여 공사(‘제1공사’)를 하였고 이후 이를 낙찰받아 소유권을 취득한 정이 무 등과 교환계약을 체결하여 위 부동산을 양도하기로 하였는데, 갑이 무 등에게서 위 부동산에 관한 리모델링 공사(‘제2공사’)를 위임받고 진행하였고, 이때 갑이 제1공사를 진행한 뒤 을한테서 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권에 기하여 유치권을 행사한 사안에서, 갑이 기 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 위 부동산을 매수한 자는 민사집행법 제91조 제5항에 따라 갑에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 갑이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 갑에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다고 판단한 사례  【참조조문】 [1] 민법 제320조 [2] 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 [3] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항  【참조판례】 [1] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결(공1980, 13082) [2] 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【신청인, 상대방】 신청인 【피신청인, 재항고인】 피신청인 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 4인) 【원심결정】 인천지법 2010. 9. 14.자 2010라182 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 【이 유】 재항고이유에 대하여 판단한다. 1. 원심은, 피신청인이 2003. 8. 29. 전 소유자 신청외 1과 사이에 체결한 공사계약에 따라 2004. 6. 18.경까지 이 사건 부동산에 관하여 634,692,298원의 공사비를 투입하여 사우나 시설공사(이하 ‘제1공사’라고 한다)를 한 사실, 이후 이 사건 부동산을 낙찰받아 소유권을 취득한 신청외 2는 2007. 12. 23. 신청외 3 등과 교환계약을 체결하여 이 사건 부동산을 양도하기로 하였는데, 피신청인이 신청외 3 등으로부터 이 사건 부동산에 관한 리모델링 공사를 위임받아 2007. 12. 24.부터 2008. 3. 15.까지 이 사건 부동산의 기존 시설을 철거하거나 개보수하여 그곳에 참숯가마 사우나시설, 헬스시설, 수영장 등을 설치하고 건물 조경을 새로 하는 등의 리모델링 공사(이하 ‘제2공사’라고 한다)를 진행한 사실, 이 사건 부동산은 2007. 10. 29. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 89억 1,000만 원으로 평가되었다가 위 리모델링 공사 이후인 2009. 1. 20. 기준 감정평가결과 토지 및 건물 합계 105억 원으로 평가된 사실 등을 인정함으로써 피신청인이 이 사건 부동산에 관하여 제1공사를 진행한 뒤 신청외 1로부터 지급받지 못한 공사대금채권과 제2공사로 인한 공사대금채권 내지 이 사건 부동산의 가치증가로 인한 비용상환청구권을 가진다고 전제한 다음, 이에 기초한 피신청인의 유치권 주장에 대하여는 다음과 같은 이유로 배척하였다. 즉, 제1공사대금채권과 관련하여 피신청인이 2007. 8.경 주식회사 에이치케이상호저축은행(이하 ‘신청외 은행’이라고 한다)에게 확정적·절대적으로 유치권을 포기한다는 취지의 각서를 제출한 바 있으므로 신청외 은행의 신청에 따라 진행된 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인에 대하여도 유치권으로 대항할 수 없고, 제2공사에 따른 공사대금채권 내지 비용상환청구권과 관련하여서는 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 실행으로 경매절차가 개시될 가능성이 있음을 충분히 인식하면서도 20억 원 상당의 거액을 들여 이 사건 부동산에 관한 제2공사를 진행하였는데, 이러한 경우까지 위 공사대금채권이나 유익비상환청구권으로 유치권을 행사할 수 있다고 한다면 전소유자와의 묵시적 담합 등으로 유치권을 남용하여 담보법 질서를 교란시킬 위험이 있다는 이유로 피신청인의 유치권 행사가 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다.  2. 먼저 유치권의 포기에 관한 재항고이유에 대하여 본다. 유치권은 법정담보물권이기는 하나 채권자의 이익보호를 위한 채권담보의 수단에 불과하므로 이를 포기하는 특약은 유효하고, 유치권을 사전에 포기한 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권이 발생하지 않는 것과 마찬가지로 유치권을 사후에 포기한 경우 곧바로 유치권은 소멸한다고 보아야 하며, 채권자가 유치권의 소멸 후에 그 목적물을 계속하여 점유한다고 하여 여기에 적법한 유치의 의사나 효력이 있다고 인정할 수 없고 다른 법률상 권원이 없는 한 무단점유에 지나지 않는다( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다1174 판결 참조). 따라서 원심이 피신청인은 2007. 8. 22.경 신청외 은행에 유치권 포기각서를 제출함으로써 제1공사대금채권에 관한 유치권을 상실하였고, 이러한 유치권의 소멸은 위 각서를 제출받은 신청외 은행뿐만 아니라 그가 신청한 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인도 주장할 수 있다고 판단한 것은 정당하고 여기에 재항고인이 주장하는 바와 같이 유치권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.  3. 다음으로 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 주장이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다는 점에 관한 재항고이유에 대하여 본다.  부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이고, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 이유가 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).  이러한 법리에 의하면 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 피신청인에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원심이 인정하는 바와 같이 피신청인이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 이 사건 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 피신청인에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다. 더욱이 제1공사대금채권에 기한 유치권도 비록 피신청인이 2007. 8.경 포기하기는 하였으나 위 유치권의 포기는 신청인이 제공하기로 한 근저당권부 채권양도 등 반대급부를 전제로 한 것으로서 이를 누구보다 잘 알고 있는 신청인이 신청외 2의 소유권 취득 이후 태도를 바꾸어 피신청인에게 약정한 반대급부의 제공 없이 이 사건 부동산의 인도만을 구하고 있는 상황에서, 원심이 앞서 본 판시 사정만을 들어 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 행사가 오히려 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단한 데에는 유치권의 대항력이나 이에 관한 신의성실의 원칙에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 위법이 있다.   4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  대법관   김능환(재판장) 이홍훈 민일영 이인복(주심)

대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 [유치권부존재확인][공2011하,2348] 【판시사항】 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극)  【판결요지】 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는데, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 【전 문】 【원고, 상고인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 한결한울 담당변호사 김홍석 외 3인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 서울고법 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 ① 원고가 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 그에 대한 담보로 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라 한다) 소유의 원심판시 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 19억 5,000만 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득한 사실, ② 한편 소외 2, 3은 2008. 6. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 5억 원, 채무자 소외 1로 된 근저당권을 취득하였고, 그 후 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘이 사건 경매개시결정’이라 한다)이 내려져, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 사실, ③ 한마트는 2008. 9. 23. 피고들과 공사대금 15억 5,000만 원, 공사기간 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결한 사실, ④ 피고들은 2009. 2. 20. 이 사건 경매개시결정에 따른 경매절차에서 이 사건 공사에 기한 대금채권 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 완공한 사실을 인정하였다.  그런 다음 원심은, 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공사는 이 사건 경매개시결정 기입등기가 마쳐진 2008. 10. 28.보다 전인 2008. 9. 말이나 10월 초에는 개시되었고, 그 무렵부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있는 것으로 봄이 상당하다고 판단하여, 피고들이 이 사건 경매개시결정 전부터 이 사건 부동산을 점유한 것으로 볼 수 없다는 원고들의 주장을 배척하였다.  관계 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험칙에 반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.  2. 상고이유 제2점에 관하여 가. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바 (대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조), 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매개시결정 당시 피고들의 공사대금채권의 변제기가 도래하지 아니하였으므로 유치권이 성립하지 않았다는 원고의 주장에 대하여, 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하였고, 현재 이 사건 공사를 마침으로써 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립하였으며, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금채권이 변제기에 도달하여야 하는 것은 아니라고 판단하여, 원고의 위 주장을 배척하였다.  (2) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하더라도 피고들은 이 사건 경매개시결정 후인 2009. 7. 30.에야 이 사건 공사를 완공하였다는 것이고, 그 공사대금채권의 변제기에 관한 별도의 약정이 있었다는 등의 사정에 관하여 아무런 설시가 없으며, 기록을 살펴보아도 그러한 사정을 발견할 수 없는바, 사실관계가 이와 같다면, 비록 피고들이 이 사건 경매개시결정 전에 점유를 시작하였다 하더라도 그 공사대금채권의 변제기가 이 사건 경매개시결정 전에 도래하였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 이상 그와 같은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이다.  (3) 그럼에도 원심은 공사대금채권의 변제기 도래 여부와 유치권의 성립 시기 및 경매개시결정과의 선후에 관하여 따져보지도 아니한 채 위 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결은 유치권과 경매절차에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.  3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김능환(재판장) 안대희 민일영(주심) 이인복 *****************************************  서울고등법원 2011. 6. 1. 선고 2010나115265 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 수산업협동조합중앙회 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 이자영) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 【변론종결】 2011. 5. 18. 【제1심판결】 서울서부지방법원 2010. 10. 15. 선고 2009가합10683 판결 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들이 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 주1) 매수인에게 대항할 수 있는 유치권을 갖고 있지 아니함을 확인한다 주2) .  2. 항소취지. 주문 제1, 2항과 같다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 이 사건 부동산의 등기 관계 등 (1) 원고는 2008. 2. 22. 소외 1에게 15억 원을 대출하여 주고 같은 날 주식회사 한마트(이하 ‘한마트’라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 1,950,000,000원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.  (2) 한편 소외 2, 피고 3은 2008. 6. 12. 한마트 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 500,000,000원, 채무자 소외 1로 된 근저당권설정등기를 경료하였다.  (3) 위 소외 2, 피고 3은 자신들의 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2008. 10. 28. 서울서부지방법원 2008타경16857호로 임의경매개시결정(이하 ‘제1차 임의경매개시결정’이라고 한다)을 받았고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 그 기입등기가 경료되었다.  (4) 원고는 위 소외 1이 대출금을 변제하지 않자 원고의 위 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하여 2009. 1. 7. 서울서부지방법원 2009타경286호로 임의경매개시결정(이하 ‘제2차 임의경매개시결정’이라고 한다)을 받았고, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 그 기입등기가 경료되었다.  나. 한마트와 소외 4, 소외 5와의 관계 및 한마트와 피고들 사이의 공사계약 등 (1) 한마트는 2008. 4. 30. 소외 4, 소외 5에게 이 사건 부동산을 임대보증금 5억 원, 기간은 인도일로부터 2013. 4. 30.까지로 약정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 소외 4, 소외 5와 사이에 체결하였는데, 이후 주3) 한마트는 2008. 9. 23. 한마트가 위 소외 4, 소외 5에게 이 사건 부동산에 관하여 향후 20년간(1차로 10년간, 2차로 10년간) 전세금 5억 원의 전세계약을 해 주기로 하고, 위 소외 4, 소외 5가 이 사건 부동산에 15억 원의 시설비를 들여 목욕탕시설을 하기로 하되, 소외 4, 소외 5의 시설비 회수에 문제가 있는 경우 한마트가 임차인인 소외 4, 소외 5에게 위 시설비를 지급하던지 한마트가 시설업자 또는 위 소외 4, 소외 5가 지정하는 사람에게 유치권 공증을 하여 주기로 하며, 이 사건 건물이 경매되거나 하는 경우 한마트가 임차인 소외 4, 소외 5에게 재산권을 위임하고 목욕탕시설비 15억 원을 최우선적으로 변제하기로 하는 약정을 위 소외 4, 소외 5와 사이에 체결하였고(갑 제7호증, 약정서), 같은 날 한마트는 위 소외 4, 소외 5에게 이 사건 부동산의 재산권처분 및 공사, 목욕탕시설의 관리 및 운영 일체에 관한 권한을 위임하였고, 각종 부대시설을 임대할 경우 한마트의 대표이사가 직접 입점자에게 계약서를 작성해주기로 하였다{을 제9호증의 1(위임장), 이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다}.  (2) 주4) 한마트는 같은 날 피고들과 이 사건 부동산에 공사대금 15억 5,000만 원, 기간은 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 정하여 피고들이 이 사건 부동산에 주5) 목욕탕시설공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 하기로 하는 내용의 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였는데, 공사비 조달방법은 한마트가 피고들에게 7억 원 미만으로 목욕탕 각종 부대시설의 임대 체결 권한을 위임하고, 피고들이 자신들 명의로 임차인을 모집하여 지급받은 금원을 피고들의 공사비에 사용하는 것으로 하며, 한마트가 공사대금을 전액 지급하지 못할 경우 미지급 공사대금에 연 24%의 지연손해금을 가산하여 피고들에게 지급하고, 피고들은 위 공사대금 전액을 지급받을 때까지 무상으로 이 사건 부동산에서 목욕탕 영업을 하기로 하였다{을 제1호증(공사계약서)}.  (3) 한편 소외 4는 2008. 9. 27. 피고들과 사이에, 소외 4가 한마트와 전세계약을 체결한 이 사건 부동산을 피고들에게 목욕탕시설공사를 하는데 제공하고, 피고들은 이 사건 부동산에 목욕탕시설공사에 자금을 투입하여 시공하는 등 피고들 및 소외 4가 동업으로 이 사건 부동산에 목욕탕공사를 하기로 하되, 입점인들을 모집하여 위 공사비에 사용하기로 하고, 소외 4는 자신의 한마트에 대한 임차보증금 5억 원 중 1억 원을 이 사건 공사에 투자한 것으로 하며, 피고들 및 소외 4가 한마트로부터 이 사건 공사를 완공한 후 공사대금을 받았을 때 그 순이익금을 소외 4, 피고 1, 피고 2가 20%, 40%, 40%의 각 비율로 나누기로 하고, 만일 한마트가 공사대금을 지급하지 않을 경우 목욕탕을 피고들이 운영하는 것으로 하여 운영지분을 피고 1, 피고 2가 각 50%씩 갖기로 하는 내용의 동업계약{을 제10호증(동업계약서), 이하 ‘이 사건 동업계약’이라고 한다}을 체결하였다.  다. 피고들의 유치권신고 및 이 사건 공사완료 피고들은 2009. 2. 20. 제1차 임의경매개시결정에 기한 경매절차에서 이 사건 공사대금 15억 원의 유치권을 신고하였고, 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 마쳤으며(이 사건 공사로 인한 피고들의 공사대금 채권을 이하 ‘이 사건 공사대금 채권’이라고 한다), 피고들은 이 사건 공사를 마친 이후 현재까지 이 사건 부동산에서 ‘벽산사우나’라는 상호로 목욕탕 영업을 하면서 이 사건 부동산을 점유하고 있다.  [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 제2, 3, 6, 7호증, 제10호증의 1 내지 4, 을 제1호증, 제9호증의 1, 2, 제10호증의 각 기재 주6) , 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 (1) 소극적 확인의 소에서는 피고들이 유치권의 존재를 입증하여야 하는데, 이를 인정할 만한 자료가 없으므로 피고들의 공사대금 채권으로 인한 이 사건 유치권은 존재하지 아니한다.  (2) 소외 4, 소외 5는 한마트로부터 임차보증금 5억 원을 보장받지 못할 것을 우려하여 이를 확보하기 위한 목적으로 한마트 대표이사 소외 6과 이 사건 위임계약을 체결하였고, 이러한 사정을 잘 알고 있던 피고들과 이 사건 동업계약을 체결한 다음 피고들로 하여금 이 사건 공사를 진행하게 하였던 것으로, 이 사건 공사는 원고의 이 사건 근저당권을 침해하는 위법한 행위로서 피고들이 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하므로, 피고들은 이 사건 부동산의 근저당권자인 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 유치권을 주장할 수 없다.  (3) 이 사건 공사는 제1차 임의경매개시결정 이후에 개시되었으므로 피고들은 유치권자라고 하더라도 원고에게 대항할 수 없고, 가사 피고들이 제1차 임의경매개시결정 이전에 이 사건 공사를 시작했다고 하더라도 제1차 임의경매개시결정 당시 피고들의 이 사건 공사대금채권은 변제기가 도래하지 않았으므로 유치권이 성립하지 않으며, 피고들의 유치권이 성립하더라도 피고들이 이 사건 부동산의 입점업체들로부터 받은 임대보증금은 유치권의 피담보채권 변제에 충당되어야 한다.  (4) 소외 4, 소외 5 및 피고 1(이하 이들을 함께 칭할 때에는 ‘ 피고 1 등’이라고 한다)은 2008. 9. 30. 원고에게 피고 1 등이 소외 1의 대출 연체이자를 2008. 10. 10.까지 변제하지 못할 경우 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하여도 원고의 재산권 행사에 방해되는 일체의 행위를 하지 않을 것임을 약정하였으므로, 2008. 10. 10.까지 소외 1의 대출 연체이자가 변제되지 아니한 이상 피고들은 위 약정에 따라 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없다.  나. 피고들의 주장 (1) 피고들은 이 사건 공사계약의 체결일인 2008. 9. 23.부터 이 사건 공사를 개시하여 2009. 7. 30. 이 사건 공사를 마쳤고, 따라서 이 사건 건물에 관하여 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 가지고 있다.  (2) 피고들이 이 사건 부동산의 입점업체로부터 받은 임대보증금은 피고들이 반환할 의무가 있는 금액으로 유치권의 피담보채권의 변제에 충당될 수 없다.  (3) 피고들이 유치권을 불행사하기로 한 약정은 피고 1 등이 2008. 10. 20. 원고에게 소외 1의 대출 연체이자를 변제함으로써 그 효력을 상실하였다.  3. 판 단 가. 피고들의 이 사건 유치권의 발생 피고들은 이 사건 부동산에 관하여 그 내부 시설공사인 목욕탕시설공사를 하고 타인 소유인 이 사건 부동산을 점유해 오고 있는 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 위에서 본 피고들의 이 사건 공사대금 채권의 발생경위나 이 사건 부동산과 이 사건 공사와의 관계 등을 고려하면, 피고들의 이 사건 공사대금 채권은 점유물인 이 사건 부동산과 견련관계도 있다고 보아야 할 것이므로 위 공사대금 채권을 원인으로 한 피고들의 유치권(이하 ‘이 사건 유치권’이라고 한다)의 존재는 인정된다.  나. 신의칙 위반 주장에 대한 판단 소외 4, 소외 5가 자신들의 한마트에 대한 임차보증금 5억 원을 확보하기 위하여 피고들로 하여금 이 사건 공사를 시행하게 하였고, 피고들이 근저당권자인 원고를 해하는 것을 알고 이 사건 공사를 시행한 것이라는 원고 취지에 부합하는 증거가 없으므로, 원고의 신의칙 위반 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.  다. 이 사건 유치권의 대항력과 관련된 주장에 대한 판단 (1) 관련법리 및 쟁점 부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 2009.1.15. 선고 2008다70763 판결).  한편 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매 또는 임의경매의 신청이 있는 경우 집행법원은 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매하는 것이고( 민사집행법 제268조, 제87조 참조), 따라서 압류에 대항할 수 있는 권리의 범위는 선행 경매개시결정에 의한 압류의 효력발생 시기를 기준으로 하여야 할 것이다.  이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자인 소외 2, 피고 3의 제1차 임의경매개시결정 등기가 2008. 10. 28. 기입된 이후 원고의 제2차 임의경매개시결정이 있었던 것은 위에서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건에서 피고들 유치권의 대항력과 관련한 쟁점은 피고들이 이 사건 부동산에 대한 점유를 이 사건 부동산에 관한 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008. 10. 28. 이전에 개시하였는지 이후에 개시하였는지의 여부가 된다.  (2) 판 단 살피건대, 갑 제4, 5호증의 기재에 의하면, 이 사건 부동산에 관한 주7) 경매절차에서 법원의 현황조사명령에 따라 집행관이 2008. 11. 4.과 같은 달 20. 이 사건 부동산의 현황을 조사하여 보고한 현황조사서에는 이 사건 부동산의 현황을 ‘현재 내부공사 중 공사 중단된 상태로 현재 비어 있음’이라고 기재되어 있는 사실, 위 경매절차에서의 감정평가서에는 이 사건 부동산의 이용상태가 ‘현황 공실 상태임’이라고 기재된 사실을 인정할 수 있으나, 위에서 인정한 기초사실에다가 갑 제6 내지 9호증, 을 제2 내지 14호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 현황조사서에 따르더라도 이 사건 공사는 현황조사 당시 이미 시작된 것으로 보이는 점, ② 소외 4, 소외 5가 한마트로부터 목욕탕시설공사를 하도록 허락하였고, 이에 소외 4가 한마트를 대리하여 피고들과 사이에 이 사건 공사계약을 체결하기에 이르렀는바, 이처럼 소외 4가 한마트로부터 이 사건 부동산에 관한 목욕탕시설공사를 허락받은 날짜나 피고들과 한마트 사이의 이 사건 공사계약의 체결일은 모두 2008. 9. 23.인 점, ③ 이 사건 공사계약에 관한 주8) 공사계약서에 의하면 이 사건 공사의 기간을 2008. 9. 23.부터 2009. 3. 25.까지로 약정하고 있는 점, ④ 피고들과 소외 4 사이의 이 사건 공사진행 및 공사비의 조달, 공사대금 수령 시 이익금 배분 등을 내용으로 하고 있는 이 사건 동업계약은 이 사건 공사계약이 체결된 4일 후인 2008. 9. 27. 곧바로 체결되었던 점, ⑤ 소외 4, 소외 5와 피고들은 2008. 9. 26. 이 사건 부동산이 속한 건물의 입주자대표에게 위 한마트로부터 주9) 위임장 및 한마트와 사이의 주10) 약정서를 첨부하여 사우나시설 주11) 운영계획서를 제출하였는데, 그 운영계약서에 사우나 공사는 ‘2008. 10. 1부터 60일 내지 80일 정도로 예정’이라고 기재되어 있는 점, ⑥ 피고들은 각 이 사건 공사 중 석재 및 타일공사에 관한 계약을 소외 8과 사이에 2008. 9. 25., 흡·배기 환풍시설공사(일명 닥트공사)계약을 소외 9와 사이에 2008. 9. 27. 각 체결하였던 점, ⑦ 피고들이 소외 4와 함께 2008. 9. 30. 이 사건 근저당에 관한 소외 1의 원고에 대한 채무인 15억 원에 대한 연체이자 일부로서 500만 원을 원고에게 변제하고, 나머지 연체이자는 2008. 10. 10.까지 변제하겠다면서 원고에게 주12) 사실확인서를 작성해 주었고, 피고 1은 같은 달 20. 위 대출금에 대한 연체이자 24,230,000원을 모두 변제하여 소외 1의 원고에 대한 대출금 연체를 해소시키기도 하였는데, 이러한 사실을 보더라도 피고들이 당시에는 이 사건 공사를 개시하였을 것으로 보이는 점 주13) , ⑧ 위 사실확인서에 의하면, 피고들은 ‘피고들 및 소외 4가 위 연체이자를 원고에게 변제하지 못하는 경우 원고가 경매개시결정하여도 소외 4, 피고들은 유치권 등 재산권 행사를 하지 않겠다’는 내용이 있는데, 이러한 내용에 의하면 피고들의 이 사건 공사나 그 준비행위는 위 사실확인서 작성 당시 이미 이루어졌다고 보이는 점 등에 비추어, 이 사건 공사는 이 사건 부동산에 관한 제1차 임의경매개시결정 등기가 경료된 2008. 10. 28. 이전인 2008. 9. 말경이나 10.초경에는 개시되었다고 보아야 할 것이고, 당시부터 피고들은 이 사건 부동산을 점유하여 오고 있다고 봄이 상당하다(또한 위 인정사실 및 당사자 사이에 다툼이 없는 사항과 위에서 본 사정을 종합하여 보면, 위 현황조사서 기재와 같이 2008. 11. 4.과 같은 달 20. 피고들의 공사가 중단된 상태였다고 할 것이나, 이 사건 부동산에 관한 목욕탕 시설공사는 피고들만이 관여한 것으로 다른 업체가 공사를 시행한 바 없는 점 주14) , 피고들은 2008. 9. 말경이나 10. 초경에는 이 사건 공사를 개시하였는데, 위 소외 2, 피고 3이 2008. 10. 28. 이 사건 부동산에 관하여 제1차 임의경매개시결정을 받자 2008. 11.초경 잠시 공사를 중단하였던 것으로 보이는 점, 이후 피고들은 곧 다시 공사를 재개하였고 2009. 2. 20.에는 이 사건 공사대금 채권으로 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 유치권 신고를 하였던 것으로 보이는 점, 위에서 인정한 바와 같이 피고들은 이 사건 공사를 2009. 7. 30. 완공하여 이 사건 부동산에 목욕탕 영업을 하면서 점유해 오고 있는 점 등 피고들의 공사개시 시점과 중단의 시점, 그 중단의 원인, 전체 공사에서 중단된 기간이 차지하는 비중, 피고들의 이후 이 사건 부동산의 점유상황 등을 종합하여 볼 때 피고들은 위 공사중단 시점을 포함하여 이 사건 공사 개시시부터 연속적으로 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 봄이 상당하다).  따라서 피고들의 유치권이 원고에게 대항력이 없다는 원고의 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 공사대금 채권의 변제기 및 변제충당과 관련한 주장에 대한 판단. 원고는 제1차 임의경매개시결정 당시 피고들의 이 사건 공사대금채권은 변제기가 도래하지 않았으므로 유치권이 성립하지 않는다고 주장하고 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고들이 이 사건 공사를 목적으로 이 사건 부동산을 점유하기 시작하고 현재 이 사건 공사를 마친 상태이므로 공사대금 채권의 변제기가 도래하였으므로 피고들의 유치권은 성립되었다 할 것이고, 이 사건 부동산의 압류 당시에 피고들의 공사대금 채권이 변제기에 도달하여야만 하는 것은 아니므로 원고의 위 주장은 이유 없다.   다음으로 원고는, 이 사건 공사계약에 따르면 한마트는 피고들에게 임대권을 위임하되, 피고들은 각종 부대시설의 입점자들을 모집하여 공사대금에 충당하기로 약정하였는바, 피고들이 이 사건 건물의 입점업체들로부터 받은 임차보증금은 유치권의 피담보채권인 이 사건 공사대금의 변제에 충당되어 한마트의 이 사건 공사대금채무는 모두 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 피고들이 한마트와 사이에 이 사건 부동산에 피고들 명의로 부대시설 입점자들을 모집하여 지급받은 금원을 공사비에 사용하기로 약정한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 이에 더 나아가 위와 같이 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받은 금원을 피고들의 한마트에 대한 공사대금채권의 변제에 충당하기로 한마트와 합의하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로(이 사건 공사계약 중 공사비 조달과 관련된 내용을 보면, 한마트가 피고들에게 목욕탕의 부대시설 임대 권한을 위임하고, 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받는 금원을 피고들이 우선 공사비로 융통·사용한다는 것이지, 피고들이 부대시설 입점자들로부터 지급받은 금원을 피고들의 한마트에 대한 공사대금 채권의 변제에 충당하기로 합의한 것이라고 볼 수 없다. 이는 피고들이 자신들 명의로 입점자들에게 임대하여 받은 임차보증금은 피고들이 이후 입점자들에게 반환해 주어야 할 금원에 불과하여 피고들의 공사대금의 변제에 충당될 금원이라고 볼 수 없기 때문이다), 원고의 위 주장은 이유 없다(게다가 이 사건 부동산에 관한 임대차보증금 등에 관하여 당심에서 제출된 증거인 을 제16호증 내지 제23호증의 2의 각 기재에 의한 임대차보증금 등의 액수 합계는 피고들의 공사대금 채권 15억 5,000만 원에 현저하게 미달하는바, 유치권자는 채권 전부의 변제를 받을 때까지 유치물의 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있는 주15) 것이므로 위 임대차보증금 등의 합계가 피고들의 이 사건 공사대금 채권을 초과하지 아니하는 이상 원고의 주장은 이유 없게 된다).  마. 유치권 불행사 약정 위반 주장에 대한 판단 갑 제9호증(사실확인서)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1 등은 2008. 9. 30. 원고와 ‘ 피고 1 등이 소외 1의 대출 연체이자를 2008. 10. 10.까지 변제하지 못할 경우 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하여도 원고의 재산권 행사에 방해되는 일체의 행위를 하지 않을 것이고, 피고 1 등이 위 연체이자를 변제하는 경우 원고는 경매신청을 하지 않기로 한다’라는 내용으로 약정하였던 사실, 피고 1 등은 2008. 10. 10.까지 소외 1의 원고에 대한 연체이자를 모두 지급하지는 못한 사실을 인정할 수 있다.  그러나 을 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 위 약정 당시 원고와 피고 1 등 사이에서는 피고 1 등이 원고에게 소외 1의 연체이자를 변제하는 경우 위 사실확인서 기재는 백지화하기로 하였던 사실, 위 사실확인서 작성 당일 피고 1 등은 500만 원을 소외 1을 대신하여 원고에게 변제하였고, 이후 1차로 700만 원을, 2차로 2008. 10. 20. 2,423만 원을 각 소외 1을 대신하여 소외 1의 원고에 대한 대출금의 연체이자로 원고에게 변제함으로써 당일 소외 1의 모든 연체가 해소되었던 사실, 원고는 2008. 10. 10.까지 연체이자가 모두 완납되지 않은 것에 대하여 피고 1 등에게 별다른 이의를 하지 않으면서 2008. 10. 20. 피고 1 등으로부터 소외 1의 연체이자를 지급받았던 사실, 원고는 이후에도 경매신청을 하지 않다가 2009. 1. 7.에야 제2차 임의경매개시결정을 받았던 사실을 각 인정할 수 있는바, 이러한 인정사실에 비추어 볼 때, 비록 피고 1 등이 소외 1의 연체이자를 약정일인 2008. 10. 10.까지 완전히 변제하지는 못했지만 원고가 이 사건 부동산 경매신청을 하기 전인 2008. 10. 20.경 피고 1 등이 소외 1의 연체이자를 모두 지급함으로써 피고들이 유치권을 행사하지 않겠다는 내용의 위 약정은 그 효력을 상실하였다 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(위 사실확인서의 기재 내용은 피고 1 등이 2008. 10. 10.까지 소외 1의 연체이자를 대신 납입하면 원고가 이 사건 부동산에 경매신청을 하지 않겠다는 것이고, 이처럼 피고 1 등이 연체이자를 대신 납입하지 않아 원고가 경매를 신청할 경우 피고 1 등이 유치권 등을 주장하지 않겠다는 내용일 뿐인데, 원고와 피고 1 등 사이의 위 약정은 10일 정도 늦었지만 모두 이행되었고, 원고가 원고와 피고 1 등 사이의 위 약정위반에 터잡아 이 사건 부동산에 경매신청을 한 것은 아닌 이상, 원고는 위 약정을 근거로 피고들이 유치권을 불행사하기로 하였다고 주장할 수는 없다).  3. 결 론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   이한주(재판장) 박정규 권태형  주1) 이 사건 부동산의 경락인. 주2) 원고는 이 사건 부동산에 관하여 피고들의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다는 청구를 하고 있으나, 원고의 청구취지를 이와 같이 선해한다. 이하 피고들이 유치권을 갖고 있지 않다거나 유치권으로 원고에 대항할 수 없다는 주장·판단도 청구취지와 같은 주장으로 선해하고, 판단도 그와 같은 의미이다. 주3) 한마트의 대표이사 소외 6이 자신의 처인 소외 7을 통하여 체결한 것으로 보인다. 주4) 소외 4가 한마트를 대리하여 체결한 것으로 보인다. 주5) 찜질방·사우나시설이나, 목욕탕시설이라고 표현한다. 이하 같다. 주6) 갑 제3호증, 을 제1호증, 제9호증의 2는 모두 동일한 문서이다. 이하 을 제1호증이라고만 한다. 주7) 제1, 2차 경매개시결정으로 인하여 중복되어 경매절차가 진행되고 있었다. 주8) 을 제1호증. 주9) 을 제9호증의 1. 주10) 갑 제7호증. 주11) 갑 제8호증. 주12) 갑 제9호증. 주13) 위에서 본 바와 같이 피고들은 한마트로부터 이 사건 공사에 관한 공사대금을 받지 못하는 경우에 피고들이 이 사건 부동산에서 목욕탕을 운영하려고 하였다. 주14) 이에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 주15) 유치권의 불가분성, 민법 제321조.

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계  [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)   [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례  【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.   [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항  [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조  [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조 【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.  그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.  이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.  4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)  **********************************  부산고등법원 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 청우 담당변호사 이석종) 【피고, 항소인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석) 【변론종결】 2011. 7. 12. 【제1심판결】 부산지방법원 2011. 2. 17. 선고 2010가합14226 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산 중, 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 한국산업은행의 근저당권 실행과 원고의 지위 등 ⑴ 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산과 사이에, 영환물산 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 한국산업은행 명의로 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 1순위 근저당권’이라 한다).  ⑵ 영환물산이 2008. 12. 19.부터 대출금에 대한 이자의 납부를, 2008. 12. 31.부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에게 ‘2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한의 이익이 상실되었음’을 통지한 후 2009. 4. 13. 부산지방법원 2009타경16352호로 영환물산에 대한 대출금 채권 71억 여 원을 청구채권으로 하여 이 사건 1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였고, 위 법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  ⑶ 한국산업은행이 2009. 11. 26. 자산유동화에 관한 법률의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권 및 이 사건 1순위 근저당권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  ⑷ 한편, 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 한 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  나. 피고의 근저당권 취득과 유치권 신고 등 ⑴ 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 피고 명의로 채권최고액 13억 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 2순위 근저당권’이라 한다).  ⑵ 한편, 피고는 2006. 12.경부터 2008. 1.경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어, 삼치, 오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받아 이를 공증하였다.  ⑶ 피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 소외 1 주1) 에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구하였다.  ⑷ 그 후, 영환물산이 2008. 11. 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한의 이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환 요구에 응하지 아니하였다.  ⑸ 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물의 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 ’임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다‘는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  ⑹ 피고는 이 사건 임대차계약을 체결한 날 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다.  ⑺ 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 8, 10호증, 갑 제12호증의 2, 을 제2 내지 20호증, 을 제25호증, 을 제27 내지 31호증, 을 제35호증(가지번호 있는 것은 이를 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 ⑴ 이 사건 유치목적물은 이미 피고가 후순위 근저당권을 보유하고 있는 담보물건으로서 피고는 영환물산과 사이에 형식상 임대차계약을 체결하였거나 피고의 계열회사인 주식회사 통영수산 또는 주식회사 부산해사랑이 이 사건 유치목적물을 점유하였을 뿐 피고는 이 사건 유치목적물을 점유한 사실이 없으므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑵ 설령 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다고 하더라도, 피고의 점유는 원고의 선순위 저당권의 실현을 방해하는 불법점유이므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑶ 피고와 영환물산 사이의 수산물 관리를 위한 임대차계약과 그에 기한 피고의 점유가 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 근거가 되는 것은 당사자의 의사에 반하는 것이므로, 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 배제하는 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다.   ⑷ 원고가 선순위 근저당권을 갖고 있는 이 사건 유치목적물에 관하여 피고가 후순위 근저당권으로 담보되는 대출금채권 등을 변제받기 위하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 허용되지 아니한다.  나. 피고의 주장 피고는 이 사건 유치목적물에 관하여 상법 제58조에 의한 상사유치권을 적법하게 취득하였으므로 영환물산에 대한 대출금채권 등을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.  3. 판단 가. 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유인지 여부    저당권 설정 후 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 이전에 당해 부동산에 관하여 유치권의 요건을 갖춘 점유자가 있는 경우에는 압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 그 점유자는 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있고, 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수도 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 한편, 상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다( 상법 제58조).   위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 사실, 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는 사실, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 한편 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 내세워 피고가 상사유치권을 주장할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 앞서 인정한 바와 달리 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.   나. 피고와 영환물산 사이에 유치권 배제의 약정이 있었는지 여부 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관하여 유치권을 배제하기로 하는 약정이 있었음을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  다. 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반하는지 여부 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조).  한편, 저당권은 해당 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로, 저당권 설정 당시 저당권자가 전혀 예상하지 못한 제3자의 점유로 인하여 해당 부동산의 교환가치가 지나치게 하락하거나 경매절차의 진행에 차질이 생기는 일이 없도록 저당권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 또한, 유치권은 공평의 원칙에 터잡은 법정담보물권으로서, 경매절차의 입찰인은 낙찰을 받더라도 유치권자의 채권을 변제할 때까지는 유치권자로부터 해당 부동산을 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되므로, 유치권의 행사로 인하여 저당권자 등 채권자들의 신뢰가 지나치게 훼손될 경우에는 공평의 원칙 또는 신의칙에 따라 이를 제한할 수 있다고 보아야 한다. 그리고, 유치권에 관하여는 점유 이외에는 공시방법이 없으므로, 저당권 등 담보물권 설정 후 압류의 효력이 발생하기 이전에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에 아무런 제한 없이 유치권을 인정한다면 공시주의를 기초로 하는 담보법 질서를 교란시킬 우려가 크므로, 선순위 저당권자의 신청에 의하여 곧 경매절차가 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 점유를 취득하는 등 특별한 사정이 있는 때에는 신의칙상 유치권을 주장할 수 없도록 할 필요가 있다. 특히, 상사유치권의 경우에는 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 요구하지 않아 일반적인 유치권에 비하여 불공평한 결과가 더 쉽게 발생할 수 있으므로, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008. 11. 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였으므로, 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 이 사건 1순위 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 주2) 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐더러 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정해진 것으로 보이는 점, ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009. 12.경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없는 것으로 보이는 점, ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 한 점 등 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 이러한 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다.  따라서 피고의 유치권 주장이 신의칙에 반한다는 원고의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장할 수 없다 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하고 있는 이상, 근저당권의 양수인인 원고로서는 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있으므로( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 피고의 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   김용상(재판장) 정성호 심현욱  주1) 영환물산의 대표이사임 주2) 실제로 영환물산은 2008. 12. 19.부터 한국산업은행에 대한 대출금채무를 연체하였고, 2009. 1. 30. 위 대출금에 대한 기한의 이익을 상실하였다.

대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결 [건물인도][공2013하,1294] 【판시사항】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해한 경우, 회사와 별도로 손해배상책임을 부담하는지 여부 (적극)  [2] 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)  【판결요지】 [1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다. 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.  [2] 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.  【참조조문】 [1] 상법 제210조, 제389조 제3항, 민법 제750조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결(공1980, 12541) 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결(공2007하, 954) [2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(공2011하, 2348) 【전 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고, 상고인】 거남건설 주식회사 【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김웅기) 【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다.  【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조).  따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다.   나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이 사건 토지와 건물을 불법으로 점유함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이 사건 토지와 건물을 사용·수익하지 못하게 한 사실과 그로 말미암은 손해배상책임을 인정하면서도 그 대표이사인 피고 2에 대하여는 개인이 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 점유하고 있을 뿐 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지와 건물을 점유하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하였다.  다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍할 수 없다. 원심이 인정한 사실과 채택된 증거에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고 회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다.  이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.  이와 달리 판단한 원심은 위에서 본 법인과 그 대표기관의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 볼 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.  2. 피고 회사의 상고이유에 대하여 가. 점유 중단 관련 상고이유 부분 원심은 피고 회사가 이 사건 건물에서 사용하였다는 전화 및 팩스의 설치 일자 및 사용내역, 전기요금 체납 및 사용내역, 경매사건에서의 현황조사와 감정평가 당시 이 사건 건물의 상황 등 판시 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 대한 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 이전에 중단되었다고 판단하였다.  적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다.  나. 추가공사 관련 상고이유 부분 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 참조).  원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물에 대하여 2006. 4. 13.과 2007. 3. 2. 각 강제경매개시결정 기입등기가 이루어졌고, 피고 회사의 주장에 의하더라도 이 사건 추가공사는 2008. 2. 13. 이후에 이루어졌다는 것이다. 이를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고 회사는 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 위 추가공사대금 채권에 근거한 유치권을 내세워서 대항할 수는 없다고 할 것이다.  같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.  3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고 회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한   *******************************  서울고등법원 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결 [건물인도][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피고, 항소인】 거남건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김웅기) 【제1심판결】 수원지방법원 성남지원 2010. 7. 6. 선고 2009가합13831 판결 【변론종결】 2011. 4. 19. 【주 문】 1. 제1심 판결 중 손해배상금청구 부분에 관한 피고 2의 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고 거남건설 주식회사의 항소를 기각한다. 3. 원고와 피고 거남건설 주식회사 사이의 항소비용은 피고 거남건설 주식회사가 부담하고, 원고와 피고 2 사이의 소송총비용은 원고가 부담한다.  【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 각자 원고에게, 광주시 실촌면 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡ 및 그 지상 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡, 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡를 각 인도하고, 92,152,774원과 2010. 5. 11.부터 위 각 부동산의 인도시까지 월 8,377,524원의 비율에 의한 돈을 지급하라.  2. 항소취지 제1심 판결 중 피고들의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 피고 회사에 대한 인도청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 적법한 점유 권원을 주장·입증하지 못하는 한 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있는 점유자로서 그 소유자인 원고에게 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다.  나. 피고 회사의 유치권 항변에 관한 판단 (1) 피고 회사의 주장 피고 회사가 소외 회사와의 공사계약에 따라 2005. 10.경부터 2006. 3. 10.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 옹벽 등 미시공부분과 하자공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하여 소외 회사에 대하여 3억 7,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있고, 이를 담보할 목적으로 위 공사가 끝난 후부터 현재까지 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다. 또한, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물을 점유하던 중 2008. 2. 13. 소외 회사와 추가공사계약을 체결함에 따라 이 사건 토지 및 건물에 관하여 추가보수공사(이하 ‘이 사건 추가공사’라 한다)를 하여 1억 6,000만 원의 추가공사대금채권을 가지고 있다. 따라서 피고 회사는 위 공사대금 합계 5억 3,000만 원을 지급받을 때까지는 이 사건 토지 및 건물을 유치할 권리가 있다.  (2) 판단 (가) 먼저, 피고 회사가 이 사건 공사와 관련하여 유치권을 취득하였는지 여부에 관하여 본다. 1) 공사대금채권의 존부 갑 제10, 11호증의 각 1, 을 제1, 2, 3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증의 5, 6, 7, 8의 각 기재와 을 제7호증의 1의 영상, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사는 2003년경부터 이 사건 토지 위에 김치공장과 지하저온창고를 신축하기 위하여 주식회사 아두이엔씨, 형제건설 주식회사 등과 공사계약을 체결하여 그들로 하여금 이 사건 건물 신축공사를 하도록 한 사실, 이후 이 사건 토지의 법면이 무너지는 등의 하자가 발생하고 미시공부분이 발견되자, 소외 회사는 피고 회사로 하여금 이 사건 토지에 옹벽을 설치하고 진입로를 개설하는 등 미시공부분을 시공하고 하자를 보수하도록 하였고, 이에 따라 피고 회사가 2005. 10.경부터 2006. 2.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 이 사건 공사를 실시한 사실, 이에 소외 회사는 2006. 1. 20. 피고 회사에게 건물 준공 후 오포농업협동조합으로부터 담보대출을 받아 공사대금을 우선적으로 지급하기로 하는 내용의 지불각서(을 제2호증)를 작성하여 교부하였고, 2006. 2.경 피고 회사와 공사대금을 3억 7,000만 원으로 정산한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 소외 회사에 대하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 공사대금채권(이하 ‘이 사건 공사대금채권’이라 한다)을 가지고 있다.  이에 대하여 원고는 피고 회사가 소외 회사로부터 위 공사대금을 전부 지급받아 이 사건 공사대금채권이 소멸하였다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 또한 원고는 이 사건 공사대금채권이 이미 시효로 소멸하였다고 주장하므로 살펴본다. 변제기에 관한 별도의 주장·입증이 없는 이상 이 사건 공사대금채권은 그 성립시기인 2006. 2.경부터 그 소멸시효가 기산되고, 그로부터 민법 제163조 제3호 소정의 3년이 경과하였음은 역수상 명백하다. 그러나 을 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 회사는 소멸시효가 완성되기 전인 2008. 2. 13. 피고 회사에게 위 공사대금의 지급을 위하여 공증인가 디지탈 법무법인 증서 2008년 제717호 액면금 3억 4,000만 원, 공증인가 디지털 법무법인 증서 2008년 제718호 액면금 3,000만 원의 각 약속어음공정증서를 교부함으로써 채무를 승인한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위 소멸시효는 중단되었다. 이에 대하여 원고는, 위와 같이 2008. 2. 13. 소멸시효가 중단된 때로부터 다시 3년이 경과하여 소멸시효가 완성되었다고 주장한다. 그러나 제1심 증인 소외 1의 증언에 의하면, 소외 회사의 대표이사인 소외 1이 위와 같이 중단된 소멸시효가 다시 완성되기 전인 2010. 4. 6. 제1심 증인으로 출석하여 피고 대리인의 질문에 대한 답변으로 소외 회사가 피고 회사에 대하여 공사대금채무가 있음을 승인한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위 소멸시효는 2010. 4. 6. 또다시 중단되었고, 그로부터 3년이 지나지 않았음은 역수상 명백하다.  따라서 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있다. 2) 피고 회사의 이 사건 토지 및 건물의 점유 취득시기 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조). 그런데 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 2006. 4. 13. 이 사건 토지에 관하여 강제경매개시결정(수원지방법원 성남지원 2006타경6906) 기입등기가, 2007. 3. 2. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정(수원지방법원 성남지원 2007타경2871) 기입등기가 각 마쳐진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고 회사가 원고의 인도청구에 유치권으로 대항하려면 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전, 즉 이 사건 토지에 관하여는 2006. 4. 13., 이 사건 건물에 관하여는 2007. 3. 2. 이전에 점유를 취득하여 계속 점유하고 있는 사실이 인정되어야 하고, 이러한 사실은 유치권의 존재를 주장하는 피고 회사가 입증하여야 한다.  피고 회사는, 전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정되는데(민법 제198조), 피고 회사가 2005. 6. 5. 소외 회사와 이 사건 건물에 관한 이 사건 공사계약을 체결하고, 2005. 10.경부터 이 사건 공사현장을 인도받아 공사를 시작함으로써 적법하게 점유를 개시하였고, 공사를 마친 이후로도 공사대금을 받지 못하여 현재까지 점유를 계속하고 있어 전후양시에 점유하였으므로 피고 회사의 점유는 계속한 것으로 추정되고, 따라서 피고 회사의 점유취득시기는 2005. 10.경이라고 주장한다.  살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고 회사가 2005. 10.경부터 2006. 2.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 이 사건 공사를 실시하여 위 기간 동안 이 사건 토지 및 건물을 점유한 사실, 또한 2008. 10. 6. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 가지고 있음을 이유로 유치권신고를 하여 적어도 그 무렵부터 이 사건 당심 변론종결일까지 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물을 2005. 10.경부터 이 사건 당심 변론종결일까지 계속하여 점유한 것으로 추정된다.  그러나 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1의 각 기재와 제1심 법원의 주식회사 케이티에 대한 2009. 12. 2.자 사실조회결과, 한국전력공사에 대한 사실조회결과, 집행관 소외 2, 감정평가사 소외 3, 4에 대한 각 사실조회결과에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고 회사가 이 사건 건물에 설치하고 사용하였다는 전화(전화번호 생략) 및 팩스(팩스번호 생략)는 각 2009. 6. 17.과 2009. 7. 17.에 각 소외 5 명의로 이 사건 토지 지번을 주소지로 하여 설치되었고, 위 전화 및 팩스의 역발신내역 또한 2009. 5. 및 6.경 이전에는 전혀 없다가 그 이후에서야 나타난 점, 피고 회사 직원이 이 사건 토지 및 건물에서 교대로 근무하였다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 없는 점, 2008. 9. 26. 소외 회사 명의로 신청된 전기사용이 소외 회사의 전기요금 체납으로 해지되었을 뿐 아니라, 2008. 7. 이후로는 이 사건 토지 소재지에서의 전기사용이 전혀 없는 점, 수원지방법원 성남지원 2007타경2871 경매절차에서 2007. 3. 22. 실시된 현황조사 및 감정평가를 위한 조사 당시 이 사건 건물이 폐문되어 있었고, 이를 별도로 관리하는 사람도 없는 등 피고 회사의 유치권 행사 사실을 알 수 있을 만한 외관이 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 전에 중단된 것으로 판단된다. 따라서 피고 회사의 위와 같은 점유계속의 추정은 번복되었으므로, 피고 회사는 여전히 현재의 점유가 위 각 강제경매개시결정 기입등기 이전에 개시된 사실을 입증할 책임이 있다.  그런데, 앞에서 본 사정들에 비추어 볼 때 을 제6호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 일부 증언은 그대로 믿기 어렵고, 을 제8호증의 2 내지 5, 을 제9호증의 1 내지 3, 을 제14호증, 을 제18, 19호증의 각 기재와 을 제8호증의 1, 을 제12호증의 1 내지 4, 을 제13호증의 1 내지 10, 을 제15호증의 1 내지 4, 을 제16, 17호증 각 영상 및 당심 증인 소외 6의 증언만으로는 피고 회사가 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이전에 이 사건 토지 및 건물을 점유하기 시작하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.  그렇다면 피고 회사는 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없으므로, 피고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다. (나) 다음으로 피고 회사가 이 사건 추가공사와 관련하여 원고에게 대항할 수 있는 유치권이 있는지 여부에 관하여 본다. 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 의하면, 채무자 소유의 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 뒤에는 채무자의 당해 부동산에 관한 처분행위는 압류채권자 및 경매절차의 매수인에 대하여 무효가 되는 처분금지효가 생기는바, 여기에서 제한되는 처분행위는 경매 목적물 상에 새로운 의무를 부담하거나 종래의 의무부담을 과중하게 하는 등 목적물의 교환가치를 감소시켜 경매의 목적 달성을 저해할 우려가 있는 처분행위를 말한다.  따라서 설령 피고 회사의 주장과 같이 피고 회사가 위 각 강제경매개시결정 기입 등기 전에 이 사건 토지 및 건물에 관한 점유를 취득하여 점유를 계속하던 중 이 사건 추가공사를 하게 되었다 하더라도, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 이루어진 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이후인 2008. 2. 13. 소외 회사와 이 사건 토지 및 건물에 관하여 공사대금을 1억 6,000만 원으로 한 추가공사계약을 체결하여 이 사건 추가공사를 한 행위는 이 사건 토지 및 건물 상에 새로운 의무를 부담하게 하거나 종래의 의무부담을 과중하게 함으로써 목적물의 교환가치를 감소시키는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 반한다. 따라서 피고 회사는 추가공사대금에 기한 유치권으로 원고에게 대항할 수 없다.  따라서 피고 회사의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 다. 소결론 그러므로 피고 회사는 원고에게 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다. 3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 원고는, 피고 회사의 대표이사인 피고 2가 이 사건 토지 및 건물을 아무런 권한 없이 점유하고 있음을 이유로 피고 2를 상대로 이 사건 토지와 건물의 인도 와 불법 점유로 인한 손해배상을 청구하고 있으나, 위 1.항에서 인정한 사실에 의하면 피고 2는 개인으로서가 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있을 뿐, 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다고 볼 수 없다.  따라서 원고의 피고 2에 대한 이 사건 토지 및 건물 인도 청구와 불법 점유로 인한 손해배상 청구는 이유 없다. 4. 불법 점유로 인한 손해배상 청구에 관한 판단 피고 회사는 원고에게 원고가 이 사건 토지 및 건물을 사용·수익하지 못함으로 인하여 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 한편 부동산을 사용·수익하지 못함으로써 생기는 손해액은 특별한 사정이 없는 한 그 부동산을 타에 임대할 경우 받을 수 있는 차임 상당액이다. 그런데 감정인 소외 7의 임료감정결과에 의하면, 이 사건 토지와 이 사건 건물 중 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡ 및 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡에 대한 2009. 6. 11.부터 2010. 5. 10.까지의 차임은 합계 92,152,774원이고, 그 월 차임은 8,377,524원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후 위 차임이 변동되리라는 점을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 회사는 원고에게 92,152,774원과 2010. 5. 11.부터 이 사건 건물 및 토지의 인도시까지 월 8,377,524원의 비율에 의한 돈을 배상할 의무가 있다.  5. 결론 그렇다면 원고의 피고 회사에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 2에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고 2의 항소를 받아들여, 제1심 판결 중 손해배상금청구 부분에 관한 피고 2의 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각하며, 피고 회사의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   최완주(재판장) 유영현 임해지  *************************  수원지방법원 성남지원 2010. 7. 6. 선고 2009가합13831 판결 [건물인도][미간행] 【전 문】 【원 고】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수) 【피 고】 거남건설 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 임상준) 【변론종결】 2010. 5. 18. 【주 문】 1. 원고에게, 가. 피고 거남건설 주식회사는 광주시 실촌면 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡ 및 그 지상 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을  차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡, 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡를 각 인도하고, 나. 피고들은 각자 92,152,774원 및 2010. 5. 11.부터 위 가.항 기재 부동산의 인도 완료일까지 월 8,377,524원의 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 거남건설 주식회사와 사이에 생긴 부분은 피고 거남건설 주식회사가 부담하고, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 피고 2가 각 부담한다.  4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자 광주시 실촌면 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡ 및 그 지상 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡, 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡를 각 인도하고, 92,152,774원 및 2010. 5. 11.부터 위 가.항 기재 부동산의 인도 완료일까지 월 8,377,524원의 돈을 지급하라.  【이 유】 1. 기초사실 다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1 내지 4, 갑2호증, 을6호증의 1의 각 기재, 을8호증의 1의 영상, 이 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.  가. 원고는 농수산물 도매업 등을 목적으로 하는 회사이고, 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)는 토공사업, 철근콘크리트 공사업 등을 목적으로 하는 회사이며, 피고 2는 피고 회사의 대표이사이다.  나. 당초 광주시 실촌읍 (이하 주소 1 생략) 공장용지 7,010㎡(광주시 실촌면 (이하 주소 2 생략)에서 2006. 1. 31. 등록전환 및 분할되어 이와 같이 변경됨, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 주식회사 맛사랑종합식품(이하 ‘소외 회사’라 한다)의 대표이사인 소외 1의 소유이고, 이 사건 토지 지상의 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡, 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡ 및 같은 도면 표시 4, 5, 10, 4의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉡ 부분 60㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)는 소외 회사의 소유였는데, 이후 이 사건 토지에 관하여, 소외 회사의 채권자인 아주레미콘주식회사의 강제경매신청에 따라 2006. 4. 10. 수원지방법원 성남지원 2006타경6906호로 강제경매절차가, 오포농업협동조합의 임의경매신청에 따라 2008. 4. 30. 수원지방법원 성남지원 2008타경7323호로 임의경매절차가 각 개시되었고, 이 사건 토지 및 건물에 관하여 주식회사 아두이엔씨의 강제경매신청에 따라 2007. 2. 23. 수원지방법원 성남지원 2007타경2871호로 강제경매절차가 개시되어, 위 각 경매절차는 중복·병합되었다(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다).  다. 원고는 2009. 4. 13. 이 사건 경매절차에서 경매법원으로부터 이 사건 토지 및 건물을 낙찰받아 낙찰대금을 완납한 다음, 2009. 6. 11. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다.  라. 피고 회사는 2008. 10. 6. 이 사건 경매절차에서 이 사건 건물에 관한 공사대금채권을 가지고 있음을 이유로 유치권신고를 하였고, 적어도 그 무렵부터 이 사건 변론종결일 현재까지는 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다.  2. 인도청구에 관한 판단 가. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단 (1) 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 적법한 점유 권원을 주장·입증하지 못하는 한 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있는 점유자로서 그 소유자인 원고에게 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다.  (2) 피고 회사의 유치권 항변에 관한 판단 (가) 피고 회사의 주장 피고 회사가 소외 회사와의 공사계약에 따라 2005. 10.경부터 2006. 3. 10.경까지 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 옹벽 등 미시공부분과 하자공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 하여 소외 회사에 대하여 3억 7,000만 원의 공사대금채권을 가지고 있고, 이를 담보할 목적으로 위 공사가 끝난 후부터 현재까지 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다. 또한, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물을 점유하던 중 2008. 2. 13. 소외 회사와 추가공사계약을 체결함에 따라 이 사건 토지 및 건물에 관하여 추가보수공사(이하 ‘이 사건 추가공사’라 한다)를 하여 1억 6,000만 원의 추가공사대금채권을 가지고 있다. 따라서, 피고 회사는 위 공사대금 합계 5억 3,000만 원을 지급받을 때까지는 이 사건 토지 및 건물을 유치할 권리가 있다.  (나) 판단 1) 먼저, 피고 회사가 이 사건 공사와 관련하여 유치권을 취득하는지 여부에 관하여 본다. 가) 이 사건 공사대금채권의 존부 ㄱ) 살피건대, 갑10, 11호증의 각 1, 을1, 2, 3호증, 을4호증의 1, 2, 을5호증의 5, 6, 7, 8의 각 기재와 을7호증의 1의 영상, 증인 소외 1의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 회사는 2003년경부터 이 사건 토지 위에 김치공자 및 지하저온창고를 신축하기 위하여 주식회사 아두이엔씨, 형제건설 주식회사 등과 사이에 공사계약을 체결하여 그들로 하여금 이 사건 건물 신축공사를 하도록 한 사실, 이후 이 사건 토지의 법면이 무너지는 등의 하자가 발생하고 미시공부분이 발견되자, 소외 회사는 피고 회사로 하여금 이 사건 토지에 옹벽을 설치하고, 진입로를 개설하는 등 미시공부분을 시공하고 하자를 보수하도록 하여 피고 회사가 2005. 10.경부터 2006. 2.경까지 이 사건 토지 및 건물에 관하여 이 사건 공사를 실시한 사실, 이에 소외 회사는 2006. 1. 20. 피고 회사에게 이 사건 공사대금을 건물 준공 후 오포농업협동조합으로부터 담보대출을 받아 우선적으로 지급하기로 하는 내용의 지불각서(을2호증)를 작성하여 교부하였고, 2006. 2.경 피고 회사와 이 사건 공사대금을 3억 7,000만 원으로 정산한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 소외 회사에 대하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 이 사건 공사대금채권을 가지고 있다.  ㄴ) 이에 대하여 원고는 피고 회사가 소외 회사로부터 위 공사대금을 전부 지급받아 이 사건 공사대금채권이 소멸하였다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.  그리고, 원고는 이 사건 공사대금채권이 이미 시효로 소멸하였다고 주장하므로 살피건대, 변제기에 관한 별도의 주장 입증이 없는 이상 이 사건 공사대금채권은 그 성립시기인 2006. 2.경부터 그 소멸시효가 기산되고, 그로부터 민법 제163조 제3호 소정의 3년이 경과하였음은 역수상 명백하나, 한편, 을5호증의 1의 기재에 의하면, 소외 회사는 소멸시효기간 만료 전인 2008. 2. 13. 피고 회사에게 이 사건 공사대금 지급과 관련하여 공증인가 디지탈 법무법인 증서 2008년 제717호 액면금 3억 4,000만 원, 공증인가 디지털 법무법인 액면금 3,000만 원의 각 약속어음공정증서를 교부함으로써 채무를 승인한 사실을 인정할 수 있으므로, 이로써 위 소멸시효는 중단되었다 할 것이어서, 결국 원고의 위 주장은 이유 없다.  ㄷ) 따라서, 피고 회사는 이 사건 토지 및 건물에 관하여 발생한 3억 7,000만 원의 이 사건 공사대금채권을 가지고 있다. 나) 피고 회사의 이 사건 토지 및 건물의 점유 취득시기 ㄱ) 채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는바(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 등 참조), 갑1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 2006. 4. 13. 이 사건 토지에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가, 2007. 3. 2. 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가, 2008. 5. 1. 이 사건 토지에 관하여 임의경매개시결정 기입등기가 각 마쳐진 사실을 알 수 있으므로, 피고 회사가 원고에 대하여 대항할 수 있는 유치권을 취득하기 위해서는 적어도 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전, 즉 이 사건 토지에 관하여는 2006. 4. 13., 이 사건 건물에 관하여는 2007. 3. 2. 이전에 점유를 취득한 사실이 인정되어야 하고, 이러한 점유취득사실은 유치권의 존재를 주장하는 피고 회사가 입증하여야 한다.  ㄴ) 그런데, 다음 ① ~ ③항과 같은 사정을 종합하면, 을6호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 1의 일부 증언은 그대로 믿기 어렵고, 을8호증의 2 내지 5의 각 기재 및 을8호증의 1의 영상만으로는 피고 회사가 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이전에 이 사건 토지 및 건물을 점유하기 시작하여 이 사건 변론 종결일 현재까지 계속하여 점유하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.  ① 피고 회사는 이 사건 건물에 전화(전화번호 생략) 및 팩스(팩스번호 생략)를 설치·사용하면서 이 사건 토지 및 건물을 점유해 왔다는 취지로 을6호증의2를 제출하고 있으나, 이 법원의 주식회사 케이티에 대한 2009. 12. 2.자 사실조회결과에 의하면, 위 전화는 2009. 6. 17., 위 팩스 2009. 7. 17. 각 소외 5 명의로 이 사건 토지 지번을 주소지로 하여 설치되었고, 위 전화 및 팩스의 역발신내역 또한 2009. 5. 및 6.경 이전에는 전혀 없다가 그 이후에서야 나타났음을 알 수 있으므로, 피고 회사가 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이전에 이 사건 토지 및 건물에 대한 점유를 시작하였다고 보기 어렵다.  ② 또, 피고 회사는 2009. 4. 10. 이전에는 피고 회사 직원이 교대로 근무하고, 2009. 4. 10.부터는 피고 회사 직원인 소외 8, 소외 9, 소외 10, 소외 6 등이 근무하는 방법으로 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물을 점유해 왔다는 취지로 을6호증의 2를 제출하고 있으나, 위와 같이 피고 회사 직원이 이 사건 토지 및 건물에서 교대로 근무하였다는 점을 인정할 만한 객관적인 증거가 없으며, 이 법원의 한국전력공사에 대한 사실조회결과에 의하면, 2008. 9. 26. 소외 회사 명의로 신청된 전기사용이 소외 회사의 전기요금 체납으로 해지되었을 뿐 아니라, 2008. 7. 이후로는 이 사건 토지 주소지에서의 전기사용이 전혀 없었음을 알 수 있으므로, 이 사건 토지 주소지에서 피고 직원이 교대 근무하는 방법으로 이 사건 토지 및 건물을 점유하였다는 주장 또한 그대로 믿기 어렵다.  ③ 그리고, 갑4호증의 1, 2, 갑5호증의 1의 각 기재 및 이 법원의 집행관 소외 2, 감정평가사 소외 3, 소외 4에 대한 각 사실조회결과에 의하면, 이 사건 경매절차에서 실시된 현황조사 및 감정평가를 위한 조사 당시 이 사건 건물이 폐문되어 있었고, 이를 별도로 관리하는 사람도 없는 등 피고 회사의 유치권 행사 사실을 알 수 있을 만한 외관이 없었던 것으로 보인다.  ㄷ) 따라서, 피고 회사가 이 사건 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 위 경매개시결정 등기 이전에 이 사건 토지 및 건물을 점유하였다고 인정할 수 없는 이상 피고 회사는 원고에 대하여 유치권을 주장할 수 없으므로, 피고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.  2) 다음으로 피고 회사가 이 사건 추가공사와 관련하여 유치권을 취득하는지 여부에 관하여 본다. 가) 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 의하면, 채무자 소유의 부동산에 관하여 경매개시결정등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 뒤에는 채무자의 당해 부동산에 관한 처분행위는 압류채권자 및 경매절차의 매수인에 대하여 무효가 되는 처분금지효가 생기는바, 여기에서 제한되는 처분행위는 경매 목적물 상에 새로운 의무를 부담하거나 종래의 의무부담을 과중하게 하는 등 목적물의 교환가치를 감소시켜 경매의 목적 달성을 저해할 우려가 있는 처분행위를 말한다.  나) 살피건대, 가사 피고 회사의 주장과 같이 피고 회사가 위 각 강제경매개시결정 기입 등기 전에 이 사건 토지 및 건물에 관한 점유를 취득하여 점유를 계속하던 중 이 사건 추가공사를 하게 되었다 하더라도, 피고 회사가 이 사건 토지 및 건물에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 이루어진 2006. 4. 13. 및 2007. 3. 2. 이후인 2008. 2. 13. 소외 회사와 사이에 이 사건 토지 및 건물에 관하여 공사대금을 1억 6,000만 원으로 한 이 사건 추가공사계약을 체결하여 이 사건 추가공사를 한 행위는 이 사건 토지 및 건물 상에 새로운 의무를 부담하게 하거나 종래의 의무부담을 과중하게 함으로써 목적물의 교환가치를 감소시키는 처분행위에 해당하여 압류의 처분금지효에 반한다. 따라서, 피고 회사는 원고에 대하여 이 사건 추가공사대금에 기한 유치권을 내세워 대항할 수 없다.  다) 피고 회사의 이 부분 주장 또한 이유 없다. (3) 소결론 그러므로, 피고 회사는 원고에 대하여 이 사건 토지 및 건물을 인도할 의무가 있다. 나. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단 원고는 피고 2 또한 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지 및 건물을 불법 점유하고 있음을 이유로 피고 2를 상대로 이 사건 토지 및 건물의 인도를 구하고 있으나, 위 인정사실에 의하면 피고 2는 개인으로서가 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있을 뿐이므로, 피고 2가 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지 및 건물을 점유하고 있다고 볼 수 없다.  따라서, 피고 2가 이 사건 토지 및 건물을 불법점유하고 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 그 직무수행을 함에 있어 피고 회사가 적법한 점유권원이 없음에도 이 사건 경매절차 진행 중에 원고 소유인 이 사건 토지 및 건물을 점유하기 시작하여 이 사건 변론종결일 현재까지 계속 점유함으로써 원고의 이 사건 토지 및 건물에 관한 소유권을 침해하는 불법행위를 하였으므로, 피고들은 민법 제35조 제1항에 의하여 각자 원고에 대하여 원고가 이 사건 토지 및 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 2009. 6. 11.부터 그 인도 시까지 이 사건 토지 및 건물을 사용하지 못함으로써 생기는 손해를 배상할 책임이 있다.  나. 손해배상액에 관하여 보건대, 부동산을 사용수익하지 못함으로써 생기는 손해액은 특별한 사정이 없는 한 그 부동산을 타에 임대할 경우 받을 수 있는 차임 상당액이라 할 것인바, 감정인 소외 7의 임료감정결과에 의하면, 이 사건 토지와 이 사건 건물 중 철골 및 철근콘크리트조 슬래브지붕 단층공장 695.52㎡, 지하1층 창고 40.8㎡ 및 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉠ 부분 1,979.4㎡에 대한 2009. 6. 11.부터 2010. 5. 10.까지의 차임은 합계 92,152,774원이고, 그 월 차임은 8,377,524원인 사실을 인정할 수 있고, 그 이후 위 차임이 변동되리라는 점을 인정할 증거가 없으므로, 피고들은 각자 원고에게 92,152,774원 및 2010. 5. 11.부터 이 사건 건물 및 토지의 인도 완료시까지 매월 8,377,524원에 의한 돈을 지급할 의무가 있다.  4. 결론 그렇다면, 원고의 피고 회사에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 2에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.  [별지 생략] 판사   오재성(재판장) 윤남현 이수정

(2) 유치권 제도의 한계설정으로서의 권리남용의 법리
 
  최근에 유치권의 행사여부와 관련하여 권리 남용의 법리에 기하여 그 한계상황 을 설정하는 판례가 등장하였다. 그 주요한 내용을 소개하면 다음과 같다.

   현행 유치권 제도는 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정하고 있다(민법 제320 조 제 1항 , 민사집행법 제91조 제 5항). 따라서 소유권등에 기하여 목적물을 인도 받고자 하는 사람은41) 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하게 된다. 그런데 저당권등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되는 것이다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된경우에도 그 설정 후에 제 3자가 그 목적물을 점유할 경우에는 그 위에 유치권을 취득할 수 있다. 물론 저당권등의 설정 이후에 유치권이 성립한 경우라도 유치권자는 그 저당권의 실행 절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 이러한 점을 고려한다면, 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 따라서 유치권의 성립 이전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 자는 목적물의 담보가치가 자신이 처음에 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다.
   한편 , 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람 은 권리에서도 앞선다 ”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산 담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다. 이러한 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건 (민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖 춤으로써 발생하는 법정담보물권이다. 이렇게 법규범이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것이다.        그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계, 즉 민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권 ”일 것, 즉 이른 바 ‘물건과 채권과의 견련관계 ’가 있는 경우에 인정 되는 것이다.42) 그런데 현행 유치권 제도는 거래 당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선 순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 따라서 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권 행사는 권리 남용으로서 허용 될 수 없다고 보아야 한다. 예를 들어 채무자가 채무 초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정 되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리 남용으로서 허용되지 아니한다.43) 

41) 물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다.  42) 상법 제58조에서 규정하고 있는 상사유치권은 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립된다는 점에서 민사유치권과 차이가 있다. 그리고 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 살펴보면, 목적물과 피담보채권 사이에 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다는 특징이 있다. 43) 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결; 위 판례의 사실관계는 다음과 같다. 채무자 甲 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 乙 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 丙 주식회사가 甲 회사 와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 乙 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에 서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 丙 회 사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 丙 회사의 甲 회사에 대한 채권은 상인 인 丙 회사와 甲 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 丙 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채 무자인 甲 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 丙 회사는 상사 유치권자로서 甲 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 丙 회 사와 甲 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 丙 회사는 선순위 근저당권자인 乙 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받 았다고 보이므로, 丙 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경 매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍하였다.

대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 [유치권부존재확인][공2012상,168] 【판시사항】 [1] 사실상 최우선순위담보권인 유치권의 제도적 취지와 한계 [2] 채무자 소유의 목적물에 이미 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있는데 채권자가 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 하고 목적물을 점유함으로써 유치권이 성립한 경우, 유치권을 저당권자 등에게 주장하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이 경우 저당권자 등이 경매절차 기타 채권실행절차에서 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재확인 등을 소로써 청구할 수 있는지 여부(적극)    [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 병 회사가 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례   【판결요지】 [1] 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다. 그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다. 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다. 이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.   유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다. 법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.  이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  [2] 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.  [3] 채무자 갑 주식회사 소유의 건물 등에 관하여 을 은행 명의의 1순위 근저당권이 설정되어 있었는데, 2순위 근저당권자인 병 주식회사가 갑 회사와 건물 일부에 관하여 임대차계약을 체결하고 건물 일부를 점유하고 있던 중 을 은행의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권신고를 한 사안에서, 경매개시결정 기입등기가 마쳐지기 전에 임대차계약이 체결되어 병 회사가 건물 일부를 점유하고 있으며, 병 회사의 갑 회사에 대한 채권은 상인인 병 회사와 갑 회사 사이의 상행위로 인한 채권으로서 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고 상인인 병 회사가 건물 일부를 임차한 행위는 채무자인 갑 회사에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 병 회사는 상사유치권자로서 갑 회사에 대한 채권 변제를 받을 때까지 유치목적물인 건물 일부를 점유할 권리가 있으나, 위 건물 등에 관한 저당권 설정 경과, 병 회사와 갑 회사의 임대차계약 체결 경위와 내용 및 체결 후의 정황, 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 병 회사는 선순위 근저당권자인 을 은행의 신청에 의하여 건물 등에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 임대차계약을 체결하고 그에 따라 유치목적물을 이전받았다고 보이므로, 병 회사가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.  【참조조문】 [1] 민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조, 민사집행법 제91조 제5항 [2] 민법 제2조, 제320조 제1항, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제2조, 제320조 제1항, 상법 제58조  【참조판례】 [1] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158) [2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 【전 문】 【원고, 피상고인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 이석종 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 우리 법에서 유치권제도는 무엇보다도 권리자에게 그 목적인 물건을 유치하여 계속 점유할 수 있는 대세적 권능을 인정한다(민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 참조). 그리하여 소유권 등에 기하여 목적물을 인도받고자 하는 사람(물건의 점유는 대부분의 경우에 그 사용수익가치를 실현하는 전제가 된다)은 유치권자가 가지는 그 피담보채권을 만족시키는 등으로 유치권이 소멸하지 아니하는 한 그 인도를 받을 수 없으므로 실제로는 그 변제를 강요당하는 셈이 된다. 그와 같이 하여 유치권은 유치권자의 그 채권의 만족을 간접적으로 확보하려는 것이다.    그런데 우리 법상 저당권 등의 부동산담보권은 이른바 비점유담보로서 그 권리자가 목적물을 점유함이 없이 설정되고 유지될 수 있고 실제로도 저당권자 등이 목적물을 점유하는 일은 매우 드물다. 따라서 어떠한 부동산에 저당권 또는 근저당권과 같이 담보권이 설정된 경우에도 그 설정 후에 제3자가 그 목적물을 점유함으로써 그 위에 유치권을 취득하게 될 수 있다. 이와 같이 저당권 등의 설정 후에 유치권이 성립한 경우에도 마찬가지로 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 사람을 포함하여 목적물의 소유자 기타 권리자에 대하여 위와 같은 대세적인 인도거절권능을 행사할 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 부동산유치권은 대부분의 경우에 사실상 최우선순위의 담보권으로서 작용하여, 유치권자는 자신의 채권을 목적물의 교환가치로부터 일반채권자는 물론 저당권자 등에 대하여도 그 성립의 선후를 불문하여 우선적으로 자기 채권의 만족을 얻을 수 있게 된다.   이렇게 되면 유치권의 성립 전에 저당권 등 담보를 설정받고 신용을 제공한 사람으로서는 목적물의 담보가치가 자신이 애초 예상·계산하였던 것과는 달리 현저히 하락하는 경우가 발생할 수 있다. 이와 같이 유치권제도는 “시간에서 앞선 사람은 권리에서도 앞선다”는 일반적 법원칙의 예외로 인정되는 것으로서, 특히 부동산담보거래에 일정한 부담을 주는 것을 감수하면서 마련된 것이다.  나. 유치권은 목적물의 소유자와 채권자와의 사이의 계약에 의하여 설정되는 것이 아니라 법이 정하는 일정한 객관적 요건(민법 제320조 제1항, 상법 제58조, 제91조, 제111조, 제120조, 제147조 등 참조)을 갖춤으로써 발생하는 이른바 법정담보물권이다.  법이 유치권제도를 마련하여 위와 같은 거래상의 부담을 감수하는 것은 유치권에 의하여 우선적으로 만족을 확보하여 주려는 그 피담보채권에 특별한 보호가치가 있다는 것에 바탕을 둔 것으로서, 그러한 보호가치는 예를 들어 민법 제320조 이하의 민사유치권의 경우에는 객관적으로 점유자의 채권과 그 목적물 사이에 특수한 관계(민법 제320조 제1항의 문언에 의하면 “그 물건에 관한 생긴 채권”일 것, 즉 이른바 ‘물건과 채권과의 견련관계’가 있는 것)가 있는 것에서 인정된다. 나아가 상법 제58조에서 정하는 상사유치권은 단지 상인 간의 상행위에 기하여 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위(그 상행위가 채권 발생의 원인이 된 상행위일 것이 요구되지 아니한다)에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 바로 성립하는 것으로서, 피담보채권의 보호가치라는 측면에서 보면 위와 같이 목적물과 피담보채권 사이의 이른바 견련관계를 요구하는 민사유치권보다 그 인정범위가 현저하게 광범위하다.    다. 이상과 같은 사정을 고려하여 보면, 유치권제도와 관련하여서는 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위하여 고의적으로 작출함으로써 앞서 본 유치권의 최우선순위담보권으로서의 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재한다. 이러한 위험에 대처하여, 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려할 때 신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사는 이를 허용하여서는 안 될 것이다.  특히 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조).  2. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 가. 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. (1) 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산 소유의 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 제1순위의 근저당권을 설정받았다.  영환물산이 2008. 12. 19.부터 위 대출금채권에 대한 이자의 납부를, 같은 달 31일부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에 “2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한이익이 상실되었음”을 통지한 후 2009. 4. 13. 대출금채권 71억여 원을 청구채권으로 하여 위 제1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였다(부산지방법원 2009타경16352호). 부산지방법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라고 한다).  한국산업은행이 2009. 11. 26. ‘자산유동화에 관한 법률’의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 위 제1순위 근저당권 및 그 피담보채권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  한편 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  (2) 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산으로부터 이 사건 건물 등 같은 목적물에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권으로서 채권최고액 13억 원으로 된 제2순위의 근저당권을 설정받았다.  한편 피고는 2006년 12월경부터 2008년 1월경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어·삼치·오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받고 이에 관한 공정증서를 작성하였다.  피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 영환물산 대표이사 소외 1에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구한 바 있다. 그 후 영환물산이 2008년 11월 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환의 요구에 응하지 아니하였다.  (3) 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에 이 사건 건물의 일부(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 “임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다”는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 그리고 피고는 위 임대차계약 당일 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 위 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다.  나. 원심은 우선 이 사건 유치목적물에 대하여 피고에게 유치권이 있음을 인정하였다. 즉 위 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결되었고 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는데, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달하였고, 또한 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다는 것이다.  나아가 원심은 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반한다는 원고의 주장에 대하여, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다는 등으로 전제한 다음, 다음과 같은 사정들에서 나타나는 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 판단하여 이를 받아들였다. 즉 ① 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008년 11월 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였다. 따라서 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 제1순위의 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보인다. ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 위 제1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐만 아니라, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었다고 할 것이다. ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정하여진 것이다. ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009년 12월경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없다고 여겨진다. ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 하였다.  3. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같이 상법 제58조, 민사집행법 제91조, 나아가 유치권이나 저당권 또는 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다 고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   이상훈(재판장) 전수안 양창수(주심)   **************************************   부산고등법원 2011. 9. 20. 선고 2011나2449 판결 [유치권부존재확인][미간행] 【전 문】 【원고, 피항소인】 산은육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인 청우 담당변호사 이석종) 【피고, 항소인】 주식회사 경남제일저축은행 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석) 【변론종결】 2011. 7. 12. 【제1심판결】 부산지방법원 2011. 2. 17. 선고 2010가합14226 판결 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 별지 목록 기재 부동산 중, 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다.  2. 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초사실 가. 한국산업은행의 근저당권 실행과 원고의 지위 등 ⑴ 한국산업은행은 영환물산 주식회사(이하 ‘영환물산’이라 한다)에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 2003. 3. 31. 영환물산과 사이에, 영환물산 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 한국산업은행 명의로 채권최고액 일본국법화 7억 5천만 엔으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 1순위 근저당권’이라 한다).  ⑵ 영환물산이 2008. 12. 19.부터 대출금에 대한 이자의 납부를, 2008. 12. 31.부터 대출금의 상환을 각 연체하자, 한국산업은행은 2009. 2. 18. 영환물산에게 ‘2009. 1. 30.자로 대출금에 대한 기한의 이익이 상실되었음’을 통지한 후 2009. 4. 13. 부산지방법원 2009타경16352호로 영환물산에 대한 대출금 채권 71억 여 원을 청구채권으로 하여 이 사건 1순위 근저당권에 기하여 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 임의경매신청을 하였고, 위 법원은 같은 달 14일 임의경매개시결정을 하였으며, 같은 달 15일 임의경매개시결정의 기입등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 경매’라 한다).  ⑶ 한국산업은행이 2009. 11. 26. 자산유동화에 관한 법률의 적용을 받는 유동화전문회사인 원고에게 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권 및 이 사건 1순위 근저당권을 양도하고, 같은 날 위 법률의 규정에 따라 금융위원회에 이를 등록함과 아울러 영환물산에게 채권양도통지를 함에 따라 원고는 위 경매사건에서 한국산업은행의 경매절차상의 지위를 승계하였다.  ⑷ 한편, 한국산업은행의 의뢰에 따라 한국감정원이 실시한 감정평가에 의하면 2007. 5. 2.을 기준으로 한 이 사건 건물의 가액은 5,160,703,800원, 위 건물 부지의 가액은 2,595,400,000원, 위 건물에 설치된 기계기구의 가액은 598,260,000원이고, 부산 사하구는 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하였다.  나. 피고의 근저당권 취득과 유치권 신고 등 ⑴ 피고는 영환물산에 대한 대출금채권 등을 담보하기 위하여 2004. 6. 7. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구에 관하여 공장저당법에 의한 근저당권설정계약을 체결하였고, 이에 따라 같은 날 이 사건 건물과 그 부지 및 위 건물에 설치된 기계기구에 관하여 피고 명의로 채권최고액 13억 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌다(이하 ‘이 사건 2순위 근저당권’이라 한다).  ⑵ 한편, 피고는 2006. 12.경부터 2008. 1.경까지 사이에 영환물산에게 한도거래약정에 따라 약 7억 3천만 원을 대출하였고, 그 담보로 영환물산으로부터 이 사건 건물에 냉동보관하는 영환물산 소유의 고등어, 삼치, 오징어 등 수산물을 양도담보로 제공받아 이를 공증하였다.  ⑶ 피고는 2008. 7. 15. 영환물산으로부터 송부받은 재고확인서를 토대로 양도담보로 제공받은 위 수산물에 대하여 재고조사를 실시한 결과, 양도담보의 목적물인 수산물이 부족한 것을 발견하고, 2008. 7. 17. 영환물산 및 그 연대보증인인 소외 1 주1) 에게 담보부족분에 대하여 해당 담보를 제공하거나 그에 상응하는 금액을 상환할 것을 요구하였다.  ⑷ 그 후, 영환물산이 2008. 11. 중순경부터 피고에게 대출금에 대한 이자의 지급을 연체함으로 인하여 피고와 영환물산이 체결한 여신거래약정에 따라 영환물산의 피고에 대한 대출금 등 채무가 모두 기한의 이익을 상실하여 변제기가 도래하였음에도 영환물산은 위와 같은 피고의 추가 담보제공 또는 상환 요구에 응하지 아니하였다.  ⑸ 이에 피고는 양도담보로 제공받은 수산물의 보관 및 출고를 직접 관리한다는 명목으로 2008. 12. 15. 영환물산과 사이에, 이 사건 건물의 1층 985.775㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분, 2층, 6층, 7층, 8층(이하 ‘이 사건 유치목적물’이라 한다)에 관하여 ’임대차기간 2년, 보증금 없이 월 임료를 300만 원으로 하되, 임대차 개시일로부터 3개월 간은 월 임료를 150만 원으로 한다‘는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.  ⑹ 피고는 이 사건 임대차계약을 체결한 날 자신의 직원인 소외 2를 파견하여 현재까지 소외 2를 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다. ⑺ 피고는 2009. 5. 14. 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 대하여 유치권신고를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 8, 10호증, 갑 제12호증의 2, 을 제2 내지 20호증, 을 제25호증, 을 제27 내지 31호증, 을 제35호증(가지번호 있는 것은 이를 포함)의 각 기재, 제1심 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지  2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 ⑴ 이 사건 유치목적물은 이미 피고가 후순위 근저당권을 보유하고 있는 담보물건으로서 피고는 영환물산과 사이에 형식상 임대차계약을 체결하였거나 피고의 계열회사인 주식회사 통영수산 또는 주식회사 부산해사랑이 이 사건 유치목적물을 점유하였을 뿐 피고는 이 사건 유치목적물을 점유한 사실이 없으므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑵ 설령 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있다고 하더라도, 피고의 점유는 원고의 선순위 저당권의 실현을 방해하는 불법점유이므로, 이 사건 유치목적물에 관하여 피고의 유치권이 성립될 수 없다.  ⑶ 피고와 영환물산 사이의 수산물 관리를 위한 임대차계약과 그에 기한 피고의 점유가 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 근거가 되는 것은 당사자의 의사에 반하는 것이므로, 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 배제하는 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다.  ⑷ 원고가 선순위 근저당권을 갖고 있는 이 사건 유치목적물에 관하여 피고가 후순위 근저당권으로 담보되는 대출금채권 등을 변제받기 위하여 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 허용되지 아니한다.  나. 피고의 주장 피고는 이 사건 유치목적물에 관하여 상법 제58조에 의한 상사유치권을 적법하게 취득하였으므로 영환물산에 대한 대출금채권 등을 변제받을 때까지 유치권을 행사할 수 있다.  3. 판단 가. 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유인지 여부  저당권 설정 후 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 이전에 당해 부동산에 관하여 유치권의 요건을 갖춘 점유자가 있는 경우에는 압류의 처분금지효에 저촉되지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 그 점유자는 경매절차에서 유치권을 주장할 수 있고, 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수도 있다( 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 한편, 상인 간의 상행위로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 채권자는 변제를 받을 때까지 그 채무자에 대한 상행위로 인하여 자기가 점유하고 있는 채무자 소유의 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다( 상법 제58조).   위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 사건 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 2009. 4. 15. 이전에 피고와 영환물산 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 사실, 피고가 이 사건 임대차계약이 체결된 때부터 현재까지 자신의 직원을 통하여 이 사건 유치목적물을 점유하고 있는 사실, 피고의 영환물산에 대한 대출금채권은 상인인 피고와 영환물산 사이의 상행위로 인한 채권으로서 위 임대차계약 당시 이미 변제기에 도달한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 한편 상법 제47조에 의하여 상인인 피고가 이 사건 유치목적물을 임차한 행위는 채무자인 영환물산에 대한 상행위로 인한 것으로 인정되므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 상사유치권자로서 영환물산에 대한 대출금채권의 변제를 받을 때까지 이 사건 유치목적물을 점유할 권리가 있다 할 것이다.  이에 대하여 원고는, 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 내세워 피고가 상사유치권을 주장할 수 없다고 주장하나, 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 앞서 인정한 바와 달리 이 사건 임대차계약이 형식적인 것에 불과하거나 피고가 이 사건 유치목적물을 점유하고 있지 않다거나 피고의 점유가 불법점유임을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.  나. 피고와 영환물산 사이에 유치권 배제의 약정이 있었는지 여부 원고가 제출한 모든 증거들을 종합하여 보더라도 피고와 영환물산 사이에 이 사건 유치목적물에 관하여 유치권을 배제하기로 하는 약정이 있었음을 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.  다. 피고의 유치권 행사가 신의칙에 반하는지 여부 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결, 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조).  한편, 저당권은 해당 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로, 저당권 설정 당시 저당권자가 전혀 예상하지 못한 제3자의 점유로 인하여 해당 부동산의 교환가치가 지나치게 하락하거나 경매절차의 진행에 차질이 생기는 일이 없도록 저당권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 또한, 유치권은 공평의 원칙에 터잡은 법정담보물권으로서, 경매절차의 입찰인은 낙찰을 받더라도 유치권자의 채권을 변제할 때까지는 유치권자로부터 해당 부동산을 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰을 하게 되므로, 유치권의 행사로 인하여 저당권자 등 채권자들의 신뢰가 지나치게 훼손될 경우에는 공평의 원칙 또는 신의칙에 따라 이를 제한할 수 있다고 보아야 한다. 그리고, 유치권에 관하여는 점유 이외에는 공시방법이 없으므로, 저당권 등 담보물권 설정 후 압류의 효력이 발생하기 이전에 유치권의 성립요건을 갖춘 경우에 아무런 제한 없이 유치권을 인정한다면 공시주의를 기초로 하는 담보법 질서를 교란시킬 우려가 크므로, 선순위 저당권자의 신청에 의하여 곧 경매절차가 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 점유를 취득하는 등 특별한 사정이 있는 때에는 신의칙상 유치권을 주장할 수 없도록 할 필요가 있다. 특히, 상사유치권의 경우에는 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 요구하지 않아 일반적인 유치권에 비하여 불공평한 결과가 더 쉽게 발생할 수 있으므로, 상사유치권자와 채무자 사이의 관계 등에 비추어 상사유치권자가 그 목적물의 점유를 취득하게 된 상행위가 상인 간의 정상적인 영업을 위한 것이 아니라 오로지 유치권의 발생을 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다면 상사유치권자의 권리행사는 유치권의 남용에 해당되어 그 유치권의 성립 이전에 정당하게 성립한 담보물권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.  위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이 영환물산은 피고에 대하여 이미 2008. 11. 중순경부터 대출금의 이자 납부를 연체하고 있었고, 부산 사하구가 2008. 11. 6. 영환물산의 재산세 체납을 이유로 이 사건 건물의 부지를 압류하기까지 하였으므로, 피고는 이 사건 임대차계약 체결 당시인 2008. 12. 15.경 영환물산이 이 사건 1순위 근저당권자인 한국산업은행에 대하여도 대출금 상환을 이미 연체하였거나 조만간 연체하리라는 주2) 사정 및 이로 인하여 한국산업은행이 곧 이 사건 건물 등 담보목적물에 관하여 경매신청을 하리라는 사정을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ② 금융기관인 피고로서는 영환물산이 한국산업은행에 대하여 연체하고 있는 이 사건 1순위 근저당권의 피담보채권이 71억여 원으로서 이 사건 건물의 감정가액인 51억여 원을 초과할 뿐더러 이 사건 건물과 그 부지 및 이 사건 건물에 설치된 기계기구를 포함한 감정가액인 83억여 원에 근접한다는 사실을 알거나 알 수 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 임대차계약은 보증금 없이 월 임료 300만 원에 체결되어 통상적인 임대차계약에 비하여 임대료가 지나치게 낮게 정해진 것으로 보이는 점, ④ 피고가 이 사건 임대차계약 체결 이후 영환물산으로부터 취득한 양도담보물인 수산물을 이 사건 유치목적물에 보관하다가 2009. 12.경 위 담보물을 모두 처분한 이후에는 이 사건 유치목적물이 비어 있는 상태로서, 유치권을 주장하는 것 외에는 피고의 영업에 별다른 필요가 없는 것으로 보이는 점, ⑤ 피고가 이 사건 경매절차에서 2009. 4. 21. 근저당권자로서 권리신고를 한 후 2009. 5. 14. 동일한 피담보채권에 관하여 유치권 신고를 한 점 등 이 사건 건물에 관한 저당권의 설정 경과, 피고와 영환물산 사이의 이 사건 임대차계약의 체결 경위와 그 내용 및 체결 후의 정황, 이 사건 경매에 이르기까지의 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 선순위 근저당권자인 한국산업은행의 신청에 의하여 이 사건 건물에 관한 경매절차가 곧 개시되리라는 사정을 충분히 인식하면서 이 사건 임대차계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 유치목적물에 관한 점유를 이전받았다고 볼 것이므로, 이러한 피고가 선순위 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다.   따라서 피고의 유치권 주장이 신의칙에 반한다는 원고의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장할 수 없다 할 것인데, 피고가 이 사건 경매절차에서 이 사건 유치목적물에 관한 유치권을 주장하고 있는 이상, 근저당권의 양수인인 원고로서는 피고의 유치권이 부존재한다는 확인을 구할 이익이 있으므로( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 피고의 이 사건 유치목적물에 관한 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.    [별지 생략] 판사   김용상(재판장) 정성호 심현욱 주1) 영환물산의 대표이사임 주2) 실제로 영환물산은 2008. 12. 19.부터 한국산업은행에 대한 대출금채무를 연체하였고, 2009. 1. 30. 위 대출금에 대한 기한의 이익을 상실하였다.

 
Ⅳ. 결 론 

 

지금까지 현행 유치권의 성립요건 중에서 피담보채권의 발생시기의 문제, 점유의 적법성문제, 유치권의 객체문제, 채권과 목적물 간의 견련성문제 등을 중심으로 검토하였다. 특히 현재의 학설 및 판례 중에는 그 법리전개의 과정이 부당할 수 있는 경우도 존재한다고 하였다. 이러한 비판의 핵심은 바로 현행 유치권은 다른 국가에서 채택하고 있는 것과 다르게, 그 법적성질을 법정담보물권으로 설정함으로서 모든 자에게 주장할 수 있 다는 점을 고려하지 않았다는 점에 있었다. 이러한 현행 유치권의 특징으로 인하여 그 성립의 진위여부를 용이하게 파악할 수 없는 문제점이 있고, 특히 부동산유치권의 경우에는 경매절차에서 심각하게 악용되고 있는 실정이다. 이러한 이유로 유치권의 성립요건과 객체의 적용범위를 제한해야 한다는 견해도 설득력을 가진다고 생각된다. 그런데 유치권 제도의 역기능이 만연하다고 하더라도 그 순기능이 여전히 존재하고 또한 채권법의 영역에서 관련제도를 적용하는 것이 채권자에게 불리할 수 있는 경우도 발생할 여지는 있다. 따라서 부동산유치권 제도를 전면적으로 폐지하여 일률적으로 부정하기보다는, 종래의 부동산유치권과 유사한 기능을할 수 있는 제도적 장치를 마련하는 것이 법규범의 역할이라고 생각된다. 물론 최근에 발표된 민법개정안은 미등기부동산에 한하여 부동산유치권 제도를 인정하면서, 저당권설정등기를 할 경우 또는 저당권설정등기를 청구할 수 있는 권리가 소멸된 경우에는 부동산유치권이 소멸되는 것으로 정하고 있다. 이러한 개정안의 입장은 종래의 순기능적 측면을 고려하면서도 역기능의 문제를 해소하고 있다는 점에서 타당한 면이있다. 그런데 개정안의 범위를 확장하여 미등기부동산에 대하여 소유자가 보존등기를 경료하는 경우에는 당연히 저당권이 설정되는 것으로 입법방향을 설정한다면 소유권자의 이용가능성과 유치권자의 채권만족의 상황이 조화를 이루는 것으로 일응 보여질 수 있다. 그런데 이러한 입법방향은 종래와 같이 공시되지 않은 물권의 존재로 인하여 제3자가 불측의 손해를 입을 수 있다는 문제가 발생할 수 있다. 따라서 이러한 문제점을 고려하여 소유자가 보존등기를 경료한 이후에 점유자가 당해 부동산을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있도록 관련규정을 신설한 다면 양자의 법익형량이 균형을 유지할 수 있을 것으로 생각된다. 따라서 이에 대한 논의도 심도있게 할 필요성이 있다.