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부동산경매절차에서 허위유치권에 관한 문제와 개선방안--이재도

모두우리 2023. 9. 24. 15:29
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부동산경매절차에서 허위유치권에 관한 문제와 개선방안--이재도 

 

<目 次>
Ⅰ. 머리말 


Ⅱ. 부동산경매절차에서 허위유치권 증가의 주요 원인
   1. 유치권 관련 제도상의 문제점
  2. 부동산경매절차상의 문제점
  3. 집행법원의 소극적 대응
  4. 부동산경매 전반에 만연된 도덕적 해이 


Ⅲ. 부동산경매절차에서 허위유치권의 유형과 그 페해
  1. 허위유치권의 유형
  2. 허위유치권으로 인한 폐해 


Ⅳ. 부동산경매절차에서 허위유치권 근절을 위한 개선방안
  1. 법제도상의 개선방안
  2. 집행법원의 적극적 역할 


Ⅴ. 맺음말

 

Ⅰ. 머리말 


이 글을 쓰게 된 계기는 부동산경매절차를 담당하고 진행하는 입장에서 허위유치권과 관련하여 외부적으로 경매절차에 대한 불만이 쌓여가고, 이로 인해 집행법원에 대한 불신이 점차 고조되어 가고 있는 현실을 감안
할 때 허위유치권에 대한 문제점을 진지하게 검토하고 그 개선방안을 함께 논의할 기회를 갖고자 주제로 선정하게 되었다. 유치권에 관한 분쟁이 날로 증가추세에 있고,1) 이와 더불어 부동산경매절차와 관련한 유치권의 문제점이 부각되어서인지 최근들어 학계에서도 부동산경매와 유치권에 관한 논문을 활발히 발표하고 있으며, 유치권에 관련한 대법원판례도 잇달아 나오고 있다. 개인적으로도 부동산경매절차에서 야기되고 있는 유치권의 문제점을 단순히 입법의 미비와 당사자의 분쟁으로만 치부하기에는 유치권 남용의 문제가 그 도를 넘어선 게 아닌가 하는 생각이 들었으며, 이와 더불어 집행법원의 역할은 어느 선까지 해야 하는 것인지 그 범위와 한계에 대하여 진지하게 고민하지 않을 수 없었다. 부동산경매와 관련한 유치권의 쟁점이 다양하고 아직 정립되지 않은 많은 부분이 있으나 본고에서는 부동산경매절차에서 허위유치권이 증가하게 된 주요 원인, 허위유치권의 유형과 그 폐해, 부동산경매절차에서 허위유치권을 근절하기 위한 대책 이렇게 세가지로 나누어 검토해 보도록 한다. 

1) 중앙일보 2010.11.1. 자 인터넷 기사에서 “부동산경기가 침체하면서 부동산유치권 분쟁이 늘고 있다. 대법원에 따르면 1심 기준으로 2005년 142건이던 유치권 관련 소송접수건수가 지난해 587건으로 늘었고, 올해 9월말 현재 519건이 접수됐다. 이 때문에 도심에 흉물로 방치된 건물이 늘고 있다”고 보도 하였다 


Ⅱ. 부동산경매절차에서 허위유치권 증가의 주요 원인  


부동산경매절차에서는 절차의 안정과 신속이 기본이념 중의 하나인데, 이에 대한 중대한 위협으로 허위유치권의 문제를 들 수 있다. 최근 들어 허위유치권이 부동산경매절차를 위협할 수준으로 증가하게 된 주요 원인
을 살펴보면 제도상으로 크게 유치권 관련 제도상의 문제점과 부동산경매절차상의 문제점으로 나누어 볼 수 있으며, 이와 더불어 집행법원의 소극적 대응과 경매전반에 만연된 도덕적 해이현상에서도 찾아볼 수 있을 
것이다. 

 

1. 유치권 관련 제도상의 문제점 


유치권 관련 법령에는 민법 제320조 이하 제328조, 민사집행법 제91조 제5항 등 이 있는데, 현행 우리나라 법제는 유치권에 관하여 담보물권이면서도 성립요건에 관하여 점유로 공시기능을 인정하고 있으며, 효력으로 
우선변제권을 인정하고 있지 않다. 한편 부동산경매절차에서는 유치권에 관하여 소멸주의가 아닌 인수주의를 채택하고 있는데, 이러한 유치권 관련 제도에 법리상 어떠한 문제점이 있으며, 이로 인하여 허위유치권이 
증가하게 된 주요 원인이 어디에 있는지 살펴보도록 한다. 

민법   일부개정 2022. 12. 27. [법률 제19098호, 시행 2023. 6. 28.] 법무부

제320조(유치권의 내용)

① 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.

② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.

 
제328조(점유상실과 유치권소멸)

유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.

민사집행법  일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부 

제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등)

① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지못한다. 

② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.

③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.

④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다. 

⑤ 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.


가. 유치권 공시제도의 한계 


민법 제320조 제1항을 근거로 유치권은 피담보채권과 물건과의 견련성이 인정되고, 그 물건을 점유함으로써 성립하는 법정담보물권이다. 물권은 독점적 배타적인 지배권의 성질상 거래안전을 위하여 제3자에게 물권
의 존재를 인식하게 하기 위한 공시방법을 요구하게 되는데, 부동산의 경우는 등기를, 동산의 경우는 인도(점유)를 그 공시방법으로 인정하고 있다. 특히 부동산의 경우는 경제적 가치가 높고 거래안전이 무엇보다도 중요함에도 이를 대상으로 하는 유치권은 점유를 공시방법으로 채택하고 있어 민법상 부동산물권변동에 등기를 요하는 성립요건주의의 예외를 인정함으로써 다수 이해관계인의 법률관계를 불안정하게 만드는 요인이 되고 있다.2) 한편 부동산경매절차에서도 공시방법이 불완전한 유치권의 존재여부에 따라 경매절차의 안정 또는 신속에 중대한 걸림돌이 되고 있는 실정이다. 부동산물권의 공시방법인 등기제도는 현재 전국 모든 부동산에 대한 등기부가 완비되어 있을 뿐만 아니라 전산화되어 있기 때문에 이를 통하여 사법(私法)상의 법률관계가 안정적으로 형성되어 오고 있지만, 점유는 그 개념이 관념적, 추상적이고, 점유방법이 특정되거나 정형화되어 있지 않아서 법률전문가가 아닌 일반인들이 이를 이해하고 판단하는 것이 매우 어려운 일이라 하겠다. 결국 유치권의 공시방법인 점유에 대하여 외부에서 객관적으로 판단하기가 쉽지 않다는 점, 등기와 달리 점유를 통하여 공시하는 유치권은 타 담보물권과 순위를 확정할 수 없어 법률관계가 불안정하다는 점, 일반인의 입장에서도 등기와 달리 등록세, 수수료 등 큰 비용부담 없이 외관작출을 용이하게 할 수 있다는 점 등을 악용하여 부동산경매절차에서 허위유치권이 빈발하게 된 주요 원인으로 작용하고 있는 것이다. 

2) 오시영, “부동산 유치권 강제집행에 대한 문제점과 입법론적 고찰”, ｢토지법학 23-2호｣, 2007, 216면.


나. 우선변제권 결여와 인수주의의 불합리성 


현행 유치권은 법체계상 법정담보물권이지만 우선변제권이 인정되지 않는 불완전한 지위의 담보물권이다. 따라서 별도의 집행권원이 없는 한 유치권자의 지위만으로는 부동산경매절차의 배당단계에 참가하여 변제받
을 수는 없다. 하지만 민사집행법 제91조 제5항은 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는데, 이는 유치권에 관하여는 저당권 등 다른 권리와는 달리 소멸주의가 아닌 인수주의를 채택함으로써 유치권자에게 채권의 변제를 받을때까지 목적물의 인도를 거절하여 사실상의 우선변제를 받는 효력을 인정해 주고 있는 것이다. 위와 같이 유치권에 대하여 인수주의를 채택하게 된 취지는 저당권과 같이 유치권도 매각으로 인하여 소멸하고 매각대금 중에서 변제받을 수밖에 없다고 한다면 우선변제청구권이 없는 유치권자는 담보물권을 갖지 않는 일반채권자와 동일한 비율로 배당을 받을 수밖에 없어 담보물권인 유치권은 완전히 무시당하는 결과가 되기 때문이다.3) 예컨대, 유치권자가 일반채권자로서 가압류를 하거나 집행력있는 정본을 취득하여 배당요구를 하더라도 우선변제권이 없다면 경매절차에서 배당 받을 가능성이 희박하며, 또한 매각으로 유치권이 소멸한다면 결국에는 유치권자를 보호할 수 없게 된다는 것이다.

3) 김상원·박우동·이시윤·이재성 편저, ｢주석민사집행법(III)｣, 한국사법행정학회, 2007, 341면

 

    그러나 우선변제권이 없는 유치권자의 보호를 위하여 마련된 인수주의로 인하여 부동산경매절차에서 유치권이 소멸되지 않고 매수인에게 인수됨에 따라 오히려 매각가격의 저감을 가져오고 이는 유치권자보다 먼저 
저당권을 설정한 담보물권자가 사실상 변제를 받지 못하고 있으며, 매수인에게도 불측의 손해를 입히는 등 불합리한 사태를 초래하고 있는 실정이다. 결론적으로 담보물권이면서도 우선변제권이 인정되지 않는 유치권
제도상의 문제점과 인수주의의 불합리성으로 인하여 부동산경매절차에 참가하여 경매부동산의 매각가격을 저감시켜 매수할 목적을 가지거나 명도를 방해함으로써 부당이득을 취하려는 허위유치권자를 양산하는 또 하나의 주요 원인이 되고 있는 것이다.4) 

4) 강희숙, “부동산경매절차에 있어서 유치권행사에 관한 법정책적 연구”, 동아대학교대학원 박사학위논문, 2010. 12, 178면. 


다. 유치권 신고의무규정의 불비 


민사집행법 제84조 제1항은 “집행법원은 절차에 필요한 기간을 감안하여 배당요구를 할 수 있는 종기를 첫 매각기일 이전으로 정한다”고 규정하여 매수참가를 희망하는 사람이 매수신고 전에 권리의 인수여부를 판단할 수 있고 또한 법원으로서도 매각기일 전에 무잉여 여부를 판단할 수 있도록 함으로써 매각절차의 불안정을 해소하기 위하여 배당요구의 종기를 정하도록 하고 있다.5) 그러나 이러한 민사집행법 입법취지와는 달리 부동산경매절차를 가장 불안정하게 만들고 채권자, 매수인 등 많은 이해관계인에게 피해를 야기하고 있는 유치권의 경우에 오히려 신고의무가 부여되지 않아 문제를 낳고 있다. 유치권은 유치권자의 자율적인 판단에 따라
권리신고를 하여 이해관계인이 될 수도 있지만, 하지 않더라도 유치권의 권리행사에 어떠한 제한이나 방해를 받는 것이 아니다. 즉 유치권의 신고시기에 상관없이 유치권의 권원에는 어떠한 불이익도 받게 되는 것은 아니다. 이와 같이 유치권신고에 대한 의무규정이 없다보니 매수희망자 및 경매절차의 이해관계인은 유치권의 존재와 그 범위에 대하여 명확히 알 수 없을 뿐만 아니라, 신고의무규정의 불비를 이유로 허위유치권자는 부동산경매절차 진행중에 추이를 지켜보며 자신들이 유리한 상황에서 그 때 그 때 유치권을 신고하고 있는 실정이다. 

민사집행법  일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부   

제84조(배당요구의 종기결정 및 공고)

① 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때(그 경매개시결정전에 다른 경매개시결정이 있은 경우를 제외한다)에는 집행법원은 절차에 필요한 기간을 고려하여 배당요구를 할 수 있는 종기를 첫 매각기일 이전으로 정한다. <개정 2022.1.4> 

② 배당요구의 종기가 정하여진 때에는 법원은 경매개시결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 공고하고, 제91조제4항 단서의 전세권자 및 법원에 알려진 제88조제1항의 채권자에게 이를 고지하여야 한다. 

③ 제1항의 배당요구의 종기결정 및 제2항의 공고는 경매개시결정에 따른 압류의 효력이 생긴 때부터 1주 이내에 하여야 한다.

④ 법원사무관등은 제148조제3호 및 제4호의 채권자 및 조세, 그 밖의 공과금을 주관하는 공공기관에 대하여 채권의 유무, 그 원인 및 액수(원금ㆍ이자ㆍ비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다)를 배당요구의 종기까지 법원에 신고하도록 최고하여야 한다. 

⑤ 제148조제3호 및 제4호의 채권자가 제4항의 최고에 대한 신고를 하지 아니한 때에는 그 채권자의 채권액은 등기사항증명서 등 집행기록에 있는 서류와 증빙에 따라 계산한다. 이 경우 다시 채권액을 추가하지 못한다. <개정 2011.4.12> 

⑥ 법원은 특별히 필요하다고 인정하는 경우에는 배당요구의 종기를 연기할 수 있다.

⑦ 제6항의 경우에는 제2항 및 제4항의 규정을 준용한다. 다만, 이미 배당요구 또는 채권신고를 한 사람에 대하여는 같은 항의 고지 또는 최고를 하지 아니한다. 
5) ｢법원실무제요 민사집행 II｣, 법원행정처, 2003, 112면.


2. 부동산경매절차상의 문제점 


가. 현황조사의 부실 


부동산경매절차에 있어서 집행법원은 경매개시결정을 한 뒤에 바로 집행관에게 부동산 현황, 점유관계, 차임 또는 보증금의 액수, 기타 현황에 관하여 조사하도록 명하여야 하는데, 이를 일반적으로 현황조사명령이라 
한다.6) 집행관은 위와 같은 법원의 명령에 따라 부동산을 조사할 때에는 그 부동산에 대하여 건물에 출입할 수 있고, 채무자 또는 건물점유자에게 질문하거나 문서를 제시하도록 요구할 수 있으며, 건물에 출입하기 위하여 잠긴 문을 열거나 적절한 처분을 할 수 있는 등 현황조사를 하기 위한 강력한 권한을 가지고 있다. 그러나 부동산 경매실무에서는 집행관은 현황조사시 현장에 점유자가 부재중일 경우에는 그 점유관계에 대하여 권한행사를 통하여 실질적으로 조사하지 않고 “폐문부재로 확인하지 못함”이라고 형식적으로 현황조사보고서에 기재하고 있으며,7)또 점유자가 유치권을 행사한다고 주장하더라도 유치권에 관한 사항을 구체적으로 조사하지 않고 “유치권 행사중”이라고만 기재하고 있는 실정이다. 그리고 두 번 정도 현장에 방문하여 소유자나 점유자를 만나지 못하는 경우에는 <표 1.>과 같이 안내문을 현장에 붙이고 오는데, 안내문의 내용을 살펴보더라도 전입신고나 사업자등록 등 임차인을 중심으로 점유자를 조사하고 있기 때문에 현황조사의 실태는 임차인 조사에 편중되고 있음을 알 수 있다. 


  이렇듯 현황조사에서 점유자는 주로 임차인을 의식하여 작성하고 있는 실정인데, 임차보증금은 소액이며, 서민에 대한 주거안정 차원이나, 가장임차인을 배제하기 위해서도 상세한 조사가 필요한 것은 당연하다 하겠지만,8)유치권 또한 그 금액이 크고 유치권 여부에 따라 경매절차 이해관계인의 배당액이 달라지며, 부동산 명도 분쟁이 빈발하는 등 경매절차에서 미치는 영향이 매우 크다 할 수 있으므로 유치권을 파악하기 위한 적극적인 노력과 철저한 조사가 요구되고 있다. 특히 부동산경매절차 초기단계에서 실시되는 현황조사는 점유가 공시방법인 유치권의 특성상 최초로 현장을 방문하여 조사하는 것이므로 현장조사 당시 상황에 대하여 객관성이나 신뢰성이 매우 높아 추후 유치권의 성립여부 등 법적 분쟁에 있어서 중요한 판단자료가 될 수 있을 것이다. 그러함에도 불구하고 현실은 유치권 파악을 위한 적극적 노력이나 그 중요성에 대한 인식없이 형식적으로 조사하여 보고서가 작성되고 있다는 점이 경매절차상의 문제점이라 아니할 수 없다. 

6) ｢법원실무제요 민사집행 II권｣, 법원행정처, 2003, 125면.
7) 이재호, “부동산경매에 있어서 유치권의 문제점과 개선방안(집행관의 현황조사보고의 문제점을 중심으로)”, 대구대학교 행정대학원 석사학위논문, 2008. 6, 43면
8) 이병남, “부동산 집행절차상 유치권의 문제점 및 개선방안”, 충북대학교 법무대학원 석사학위논문, 2010. 8, 82면. 


나. 매각물건명세서의 형식적 기재


부동산경매절차에서 매각물건명세서는 집행법원의 인식을 기재한 서면에 불과하고 재판이 아니므로 그 작성행위는 일종의 사실행위에 속하며, 매각물건명세서에 유치권신고 사실이 기재되어 있다고 하더라도 실체적 
권리까지 확정하는 효력은 없다.9) 이러한 매각물건명세서 제도는 매각목적 부동산을 매수하려는 일반인이 집행 기록을 열람하는 것이 사실상 곤란하고, 일반의 매수희망자가 쉽고도 종합적으로 매각부동산의 권리관계 등을 파악할 수 있도록 하기 위하여 1990. 1. 13. 구 민사소송법 개정당시 신설된 제도로 널리 일반인에게 매각부동산을 명시하고 그에 대한 현황과 권리관계, 특히 매각 후에 매수인이 인수하게 되는 부동산 위의 부담 등을 일목요연하게 작성하여 매수희망자가 집행기록 전체를 종합적으로 검토할 필요없이 매각부동산에 대한 필요한 정보를 쉽게 얻고, 각자 합리적인 계산에 의하여 매수신청을 할 수 있게 함으로써 일반인의 매각
절차를 용이하게 하고 나아가 적정한 가격으로 매각하기 위하여 마련된 제도이다.10) 

9) 김응용, ｢이론·사례 유치권 실무연구｣, 도서출판유로, 2007, 180면.
10) 김상원·박우동·이시윤·이재성 편저, 앞의 책, 503면.


   개정된 구 민사소송법 체계하에서는 매수를 희망하는 자는 매각기일에 입찰법정에 나아가 누구나 집행기록 전부를 열람할 수 있었고, 이런 이유로 인해서 당시 경매물건명세서의 기재사항과 작성에 대한 중요성이 집행
법원이나 일반인에게도 크게 인식되지 아니하였다. 반면에 2002. 7. 1. 시행된 민사집행법은 제112조에서 매각기일에 매각물건명세서, 현황조사보고서 및 감정평가서의 각 사본만을 열람할 수 있도록 하고, 집행기록은 
전혀 열람하지 못하게 됨에 따라 매각물건명세서 제도의 기능과 역할은 민사집행법 시행 이전보다 더욱 중요하게 되었다.11) 이러한 중요성에도 불구하고 민사집행법이나 집행규칙, 예규에서 조차도 매각물건명세서 
제도의 입법취지에 걸맞는 세부적이고 구체적인 작성방법을 별도로 규정해 놓은 것이 없어 집행법원의 실무관행은 구 민사소송법하에서 작성되었던 경매물건명세서와 같이 매각물건명세서에 형식적으로 기재하 등 여전히 종전 방식대로 업무처리를 해 오고 있는 실정이다. 가령, 부동산경매절차에서 매각부동산에 대하여 유치권이 신고된 경우에 집행법원은 매각절차를 지연시키거나 방해할 목적으로 신고된 허위의 유치권임을 인식하면서도 이에 대한 매각물건명세서의 작성은 “○○○로부터 금○○○만원의 유치권신고가 있으나 그 성립여부는 불분명함”이라고 획일적으로 기재하고 있을 뿐이며, 이러한 관행적이고, 형식적인 기재방식이 허위유치권을 
양산하는 주요 원인이 되고 있는 것이다. 

11) 김상선, “민사집행법상 매각물건명세서 제도의 개선방안”, 아주대학교 공공정책대학원 석사학위논문, 2008.1, 8-10면.


다. 유치권 신고의 형식적 심사 


부동산경매절차와 관련하여 그 부동산에 이해관계를 가진 자가 많이 있고 이러한 이해관계를 가진 자는 경매가 적법하게 실시되는 것에 관하여 자기의 이해에 중대한 영향을 받으므로 이러한 자의 권리를 보호하기 위하여 민사집행법은 이해관계를 가진 자 중에서 특히 보호할 필요가 있는 자를 이해관계인으로 규정하여(민사집행법 제90조, 제268조) 경매절차의 전반에 걸쳐서 관여할 자격을 주고 있다.12) 이해관계인은 집행법원의 
경매절차에서 권리행사를 함으로써 자기의 권리를 보호받을 수 있는데, 이러한 권리행사는 공익적 절차규정 위배 및 자기의 권리에 관한 절차규정 위배에 관하여서만 행사할 수 있으므로 다른 이해관계인의 권리에 관한 이유를 들어 권리행사를 할 수 없다.13) (민사집행법 제22조)   

 

민사집행법   일부개정 2022. 1. 4. [법률 제18671호, 시행 2022. 1. 4.] 법무부   

제90조(경매절차의 이해관계인)

경매절차의 이해관계인은 다음 각호의 사람으로한다.

1. 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자

2. 채무자 및 소유자

3. 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자

4. 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 사람

제268조(준용규정)  부동산을 목적으로 하는 담보권 실행을 위한 경매절차에는 제79조 내지 제162조의 규정을 준용한다.
12) ｢법원실무제요 민사집행 II｣, 법원행정처, 2003, 77면 

13) 이해관계인의 권리로서 
① 집행에 관한 이의신청권(법122조), 
② 부동산에 대한 침해방지 신청권(법83조3항), 
③ 경매개시결정에 대한 이의신청권(법86조), 
④ 배당요구신청 또는 이중경매신청이 있으면 통지받을 수 있는 권리, 
⑤ 매각기일 및 매각결정기일을 통지받을 수 있는 권리(104조2항), 
⑥ 매각결정기일에 매각허가에 관한 의견을 진술할 있는 권리(법120조), 
⑦ 매각허부결정에 대하여 즉시항고할 수 있는 권리(법129조), 
⑧ 배당기일통지를 받을 수 있는 권리(법146조), 
⑨ 배당기일에 출석하여 배당표에 관한 의견을 진술할 수 있는 권리(법149조) 등이 인정된다.

 

부동산을 점유하고 있는 유치권자는 부동산 위의 권리자로서 유치권에 관한 권리를 증명함으로써 동법 제90조 4호의 이해관계인이 된다고 한다. 유치권자가 집행법원에 권리를 증명하는 방법으로 유치권확인의 소를 제기하여 유치권이 존재함을 확인하는 판결을 받아서 제출하거나 당사자 사이에 공정증서를 작성하여 제출할 수 있다. 실무상으로는 유치권신고서를 제출하면서 공사도급계약서, 공사확인서, 공사내역서 등을 함께 제출하고 있으며,14) 심지어는 증빙자료 없이 유치권 신고서 한 장만으로 과감히 제출하는 경우도 있다. 이러한 증명은 배당요구종기까지 할 수 있는데,15) 실무에서는 유치권과 관련해서는 신고시기의 제한에 상관없이 업무를 처리하고 있다.16) 

  그런데 유치권신고와 관련하여 문제가 되는 것은 집행법원이 유치권의 존부를 실체적으로 확정할 권한이 없으며, 유치권을 증명하는 방법에 특별한 형식이나 서류를 요구하고 있지도 않고, 업무부담의 가중 등을 이유로 실무관행은 유치권신고서가 제출되더라도 권리증명을 위하여 보정명령이나 심문절차 등 실질적인 조사없이 형식적인 심사로 일관하고 있다는 것이다. 따라서 이러한 실무관행을 이용하여 구체적인 소명자료 없이 유치권신고서를 제출하는 등 유치권신고가 남발되고 있으며, 이러한 절차상의 문제점이 허위유치권 증가의 주요한 원인 중의 하나가 되는 것이다.  

14) 김응용, 앞의 책, 158면 

15) 대판 2005. 5. 19. 2005마59. 이에 대하여 법원실무제요 II(2003), 81면.에 따르면 ‘이해관계인의 권리증명의 종기는 매각허가결정이 있을때까지’라고 기재하고 있으나 이는 변경된 판례를 반영하지 못하고 있는것이므로 배당요구종기 후에 권리신고한 자는 이해관계인으로 전산입력하여 각종 기일을 통지해주어서는 안될 것이다. 

16) 실무에서는 유치권 신고가 배당요구종기 이후에 제출되어도 이해관계인으로 경매시스템에 입력하여 각종 기일을 통지해 주고 있다. 
대법원 2005. 5. 19.자 2005마59 결정
[부동산임의경매][공2005.7.15.(230),1107]

【판시사항】

[1] 민사집행법 제129조 제1항, 제2항에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인의 범위

[2] 민사집행법 제90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 아니한 자가 제기한 매각허가결정에 대한 즉시항고에 대하여 집행법원이 취하여야 할 조치 및 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우, 항고심이 취하여야 할 조치

[3] 민사집행법 제87조 제1항에 의하여 이중경매개시결정이 있고 선행사건의 집행절차에 따라 경매가 진행되는 경우, 이해관계인 여부의 판단 기준(=선행사건) 및 선행사건의 배당요구 종기 이후에 설정된 후순위근저당권자로서 선행사건의 배당요구 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 이중경매신청인이 선행사건의 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인에 해당하는지 여부(소극)

【결정요지】

[1] 민사집행법 제129조 제1항, 제2항에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고는 이해관계인, 매수인 및 매수신고인만이 제기할 수 있고, 여기서 이해관계인이란 같은 법 제90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없다. 

[2] 민사집행법 제90조 각 호에서 열거한 자에 해당하지 아니한 자가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 같은 법 제15조 제5항에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다. 

[3] 민사집행법 제87조 제1항은 강제경매절차 또는 담보권실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우 이해관계인의 범위도 선행의 경매사건을 기준으로 정하여야 하는바, 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 설정된 후순위 근저당권자로서 위 배당요구의 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 위 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청인은 선행사건에서 이루어진 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니다. 

【참조조문】

[1] 민사집행법 제90조, 제129조 제1항, 제2항[2] 민사집행법 제15조 제5항, 민사집행법 제90조, 제129조 제1항, 제2항[3] 민사집행법 제87조 제1항, 제129조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1968. 5. 13.자 68마367 결정(집16-2, 민10)
대법원 1999. 4. 9. 선고 98다53240 판결(공1999상, 845)
대법원 2003. 2. 19.자 2001마785 결정(공2003상, 1037)
대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결(공2004하, 1436)

[2] 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정(공2004하, 1794)

【전 문】

【재항고인】 재항고인

【원심결정】 수원지법 2004. 12. 14.자 2004라160 결정

【주문】

원심결정을 파기한다. 이 사건 항고를 각하한다.

【이유】

직권으로 살펴본다.

민사집행법 제129조 제1항, 제2항에 의한 부동산매각허가결정에 대한 즉시항고는 이해관계인, 매수인 및 매수신고인만이 제기할 수 있고, 여기서 이해관계인이란 민사집행법 제90조 각 호에서 규정하는 압류채권자와 집행력 있는 정본에 의하여 배당을 요구한 채권자, 채무자 및 소유자, 등기부에 기입된 부동산 위의 권리자, 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 자를 말하고, 경매절차에 관하여 사실상의 이해관계를 가진 자라 하더라도 위에서 열거한 자에 해당하지 아니한 경우에는 경매절차에 있어서의 이해관계인이라고 할 수 없으며( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다52312 판결 참조), 이에 해당하지 아니한 자가 한 매각허가결정에 대한 즉시항고는 부적법하고 또한 보정할 수 없음이 분명하므로 민사집행법 제15조 제5항에 의하여 집행법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 하고, 집행법원이 항고각하결정을 하지 않은 채 항고심으로 기록을 송부한 경우에는 항고심에서 항고를 각하하여야 한다( 대법원 2004. 9. 13.자 2004마505 결정 참조). 

또한, 민사집행법 제87조 제1항은 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매한다고 규정하고 있으므로, 이러한 경우 이해관계인의 범위도 선행의 경매사건을 기준으로 정하여야 한다.  

기록에 비추어 살펴보면, 주식회사 평택상호저축은행이 2002. 7. 24. 수원지방법원 평택지원 2002타경8320호(이하 '선행사건' 이라 한다)로 이 사건 매각대상부동산에 대하여 경매를 신청하여 경매개시결정이 된 사실, 재항고인은 선행사건의 배당요구의 종기인 2002. 12. 16.까지 아무런 권리신고를 하지 아니하다가, 2003. 11. 13. 위 부동산 중 일부에 관하여 경료된 후순위 근저당권자로서 2003. 11. 15. 같은 지원 2003타경15530호(이하 '후행사건'이라 한다)로 위 부동산 중 일부에 대하여 중복하여 경매를 신청하여 경매개시결정이 된 사실, 집행법원은 선행사건의 집행절차에 따라 경매를 진행하였고, 재항고인은 이 사건 낙찰허가결정이 나자 비로소 즉시항고를 제기한 사실 등을 알 수 있으므로, 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 설정된 후순위 근저당권자로서 위 배당요구의 종기까지 아무런 권리신고를 하지 아니한 채 위 배당요구의 종기 이후의 이중경매신청인에 불과한 재항고인은 선행사건에서 이루어진 이 사건 낙찰허가결정에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 이해관계인이 아니라고 할 것이다.  

그러므로 이 사건 즉시항고는 이해관계인이 아닌 자에 의하여 제기된 것으로서, 집행법원이 결정으로 각하하여야 할 것이고, 집행법원이 이를 각하하지 아니한 이상 항고심인 원심은 이해관계인이 아닌 재항고인의 항고를 항고인 적격이 없는 자로부터의 항고이며 그 흠결이 보정될 수 없다는 이유로 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 이 점을 간과한 채 항고인이 내세우는 항고이유를 따져 그 이유 없다 하여 항고를 기각한 위법을 범하였다 할 것이다. 

따라서 원심결정을 파기하고, 이 사건은 위의 사실에 의하여 재판하기에 충분하므로 당원이 다음과 같이 결정한다.

항고인의 항고를 보건대, 항고인은 위에서 설시한 바와 같이 이 사건 매각허가결정에 대하여 항고할 수 있는 이해관계인이라 할 수 없어 부적법하므로 각하를 면할 수 없다. 

그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관   고현철(재판장) 윤재식(주심) 강신욱 김영란    


3. 집행법원의 소극적인 대응  


민사사건에 적용되는 소송절차를 크게 나누면 판결절차와 강제집행절차로 구분 할 수 있는데, 판결절차는 재판에 의하여 사법상의 권리관계를 확정하는 절차로서 수소법원의 직분관할에 해당되며, 강제집행절차는 판
결절차에 의하여 확정된 사법상의 의무가 임의로 이행되지 않은 경우에 채권자의 신청으로 국가의 강제력에 의하여 사법상의 이행의무의 실현을 목적으로 하는 절차로서 집행법원의 직분관할에 해당된다. 이렇듯 판결절차와 강제집행절차는 서로 다른 별개의 독립절차로서 그 목적도 달리하며, 이를 취급하는 기관 또한 달리하고 있는데,17) 집행법원은 수소법원의 직분인 실체적 권리관계를 판단하지 않을 뿐만 아니라 또한 그에 대한 
책임도 지지 않고 단순히 절차법인 틀에 따라 경매절차를 진행하려는 속성을 가지고 있다.18) 따라서 부동산경매절차의 실무관행도 당사자의 실체적인 분쟁에 깊이 개입하기 보다는 수소법원에 맡기거나 당사자 개인들이 해결해야 할 문제로 보고 있는 것이 현실이다. 특히 유치권의 문제가 그 대표적인데, 앞서서 살펴보았듯이 집행법원은 부동산경매절차에서 유치권 신고가 제출된 경우에 유치권의 성립여부에 대하여 대체적으로 형식적인 심사로 처리하고 있고, 이해당사자의 문제로 보아 스스로 조정, 합의하거나 매수인의 매각부동산 명도소송에서 유치권의 항변에 따라 판단될 수 있도록 방임하는 태도를 취하고 있다. 물론 수소법원에서 이루어지는 판결절차와 집행법원의 강제집행절차는 서로 다른 별개의 독립된 절차이지만 일반인의 시각에서 볼 때는 하나의 법원이며, 허위유치권으로 인해 부동산경매절차에 미치는 부정적인 효과를 놓고 보면 유치권에 대하여 소극적으로 대응하려는 집행법원의 인식은 이제는 획기적으로 전환되어야 하지 않을까 생각한다. 

17) 이시윤, ｢신민사소송법｣, 박영사, 2002, 32면. 

18) 배명한, “부동산 집행절차에서의 유치권의 문제점”, 충북대학교 법무대학원 석사학위논문, 2008. 8, 86

 

4. 부동산경매 전반에 만연된 도덕적 해이 


부동산경매절차에서 채권자 등 이해관계인은 스스로 권리를 보호하는 차원에서라도 허위유치권을 파악하여 이를 경매절차에서 배제하기 위하여 적극적으로 노력하여야 함에도 실무상 대부분의 경우에는 절차지연 및 
소송제기에 따른 추가적인 손실을 막기위하여 소위 울며겨자먹기식으로 허위유치권자와 합의를 우선적으로 추진하거나 민사적으로 소극적인 대응을 하는 것이 현실이다. 그리고 허위유치권의 사례가 늘어나는 추세에 비하여 형사사건화 되는 경우는 많지 않은데, 이는 형사처벌을 위해서는 이해관계인의 고소가 있어야 처벌할 수 있으나 허위유치권이라는 사실을 입증하기가 어려우며 상황에 따라 무고의 책임이 따를 수 있으므로 형사상 대응을 기피하고 있는 주된 이유로 보인다. 한편 유치권신고인 대부분이 공사대금채권이나 필요비·유익비상환청구권을 주장하고 있는데, 이러한 자신들의 채권이 법적으로 정당한 것인지 여부를 떠나 밑져야 본전이란 인식으로 유치권을 신고하고 있으며, 부동산경매 브로커나 법률사무소 종사자들도 이를 조장하는 분위기이다. 이러한 것이 원인이 되어 허위유치권 신고인의 입장에서는 특별한 범죄의식 없이 유치권에 관한 소송이 종료되더라도 점유하고 있는 부동산을 인도해 주면 그만이라는 생각을 하게 되고, 이러한 그릇된 인식과 사회적 풍조가 부동산경매 전반에 걸쳐 도덕적 해이를 가져 오고 결국에는 허위유치권이 빈발하게 된 주요 원인이 되는 것이다. 


Ⅲ. 부동산경매절차에서 허위유치권의 유형과 그 폐해  


 1. 허위유치권의 유형  


부동산경매절차에서 허위유치권의 유형을 구분하기 위한 기준으로 주장형태, 행사목적, 당사자, 피담보채권 등을 들 수 있는데, 본고에서는 당사자를 주된 분류기준으로 삼아 고찰해 보고자 한다. 


가. 채무자(또는 소유자)가 허위유치권자와 통모한 경우

 

채무자(또는 소유자)가 제3자와 통모하여 허위유치권을 신고하는 유형으로, 가장임차인을 허위유치권자로 내세우기도 한다. 시기적으로 매각기일에 임박하여 신고하거나 매각되어 최고가매수신고인이 생긴 경우에 신고하기도 한다. 신고목적으로는 매각기일에 임박하여 제출하는 경우에는 경매절차를 지연시킴으로써 경매부동산의 점유를 계속하여 이득을 취득하거나 채권자와 협의할 시간을 확보할 목적으로 행사하는 경우도 있고, 또한 매각가격을 부당히 저감하여 채무자측이 내세우는 제3자를 통하여 매수할 목적으로 행사하는 경우도 있는데, 후자가 가장 일반적인 유형이다. 매각되어 최고가매수신고인이 생긴 이후에 허위유치권을 신고하는 경우에는 채무자가 입찰에 응했으나 낙찰을 받지 못해 매수계획이 좌절된 후 최고가매수신고인에 대한 매각을 불허가시키거나 허가를 취소시켜 다시 매수할 목적으로 허위유치권을 행사하는 경우도 있다.  
  이러한 유형의 허위유치권자는 최근에 더욱 지능화되어 매각기일 지정전에 미리 상당한 금액의 유치권을 신고하여 1차적으로 일반인들의 매수경쟁을 약화시킨 다음, 제2회 또는 제3회 매각기일의 최저매각가격이 매
수경쟁을 불러일으킬 정도로 하락하면, 다시 매각기일 직전에 허위유치권을 신고하여 매수참가자들의 매수의지를 좌절시킨 후 채무자측과 통모한 매수자가 안전하게 경매부동산을 매수하기도 한다.19) 다만, 실무에서는 매각기일 직전에 신고된 유치권이 단순히 절차의 지연만을 목적으로 행사하는 것으로 인식하여 매각기일을 변경하지 않고 매각절차를 그대로 진행하기도 하는데, 유치권신고에 대한 대응방안에서 후술하겠지만 매각기일을 변경하고 유치권에 대한 심리를 충분히 한 후 진행하는 것이 더 적절한 대책이 아닐까 생각한다. 

19) 김상선, 앞의 논문, 49면.


나. 채권자(공사수급인, 임차인)가 허위유치권을 신고한 경우 


공사대금채권 또는 필요비·유익비상환청구권을 가진 채권자가 허위유치권을 신고하는 유형이다. 일정한 범위내에서 채권을 가지고 있는 경우로 이를 부풀려 유치권을 신고하기도 하며, 유치권의 성립요건에 해당되
지 않는다는 사실을 알면서도 부당한 목적으로 신고하기도 한다. 특히 채무자가 부도 등으로 도피한 사실을 악용하여 공사대금을 과장하여 신고할 경우에는 외부에서 쉽게 파악하기도 어렵다. 이러한 유형의 경우 허위유치권의 신고목적은 매수인의 부동산명도 주장에 대항하여 명도를 방해함으로써 매수인에게 부당이득을 취득하는 것이 주된 목적인데, 매각가격이 저감되면 매수를 시도하기도 하고, 임차인의 경우 명도지연 자체가 목적인 경우도 있다. 사실상 이러한 유형을 허위유치권의 한 유형으로 분류하기가 애매하기도 하지만 피담보채권이 존재하고 설령 유치권이 인정된다고 하더라도 부당한 목적을 가지고 과장하여 유치권을 신고한다면 그 부분에 한해서는 허위유치권으로 보는 것이 타당하다고 생각된다. 다만, 집행법원에서 이러한 경우까지 허위유치권을 심사하기는 매우 어려운 문제이며, 궁극적으로는 실체적 권리를 확정하는 수소법원에서 해결하여야 할 문제이다. 

대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결
[유치권부존재확인][공2016상,566]

【판시사항】

[1] 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치(=유치권 부분에 대한 일부패소 판결) 

[2] 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장·증명책임의 소재(=피=유치권자)

【판결요지】

[1] 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.

[2] 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제250조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조
[2] 민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항 

【참조판례】

[1] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 서울축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이준범)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인(유한) 우송 담당변호사 장경식 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2013. 11. 15. 선고 2013나13421 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 선순위 근저당권자인 원고의 신청에 의한 임의경매절차에서 피고가 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 유치권이 존재하지 않고, 설령 유치권이 있더라도 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 그 판시 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없으므로, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 부지 조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 완성함으로써 공사대금채권을 가지고 있고, 그 공사대금채권이 변제로 전액 소멸하였음을 인정할 수 없는 이상 원고의 위 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다. 

그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.

기록에 의하면 이 사건 경매목적물에 대한 총 감정평가액은 4,849,834,640원, 원고의 청구금액은 4,103,000,000원인데, 피고가 36억 원에 이르는 유치권을 신고함으로써 이 사건 경매절차에서의 수회에 걸친 매각기일에 모두 입찰자가 없어 유찰된 후 원고의 신청에 따라 현재까지 이 사건 경매가 연기되고 있음을 알 수 있다. 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 따라서 원고는 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다. 

그럼에도 원심이 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 범위를 심리·판단하지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척한 것에는 원고의 상고이유 주장과 같이 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·입증하여야 한다. 

피고는 소외인과 체결한 도급계약서를 근거로 2008. 3. 31.부터 2010. 5. 10.경까지 수회에 걸쳐 총 4,086,348,300원에 이르는 공사계약을 체결하고 그중 450,000,000원만을 지급받아 3,636,348,300원의 공사대금채권이 남아 있다고 주장하고 있다. 그런데 ① 피고는 2008. 4. 18.경 토목공사에 관하여 산업재해보상보험에 가입하면서 공사금액을 343,636,363원으로 신고한 반면 이 사건에서는 합계 930,930,000원에 이르는 토목공사 도급계약서를 제출하였고, 소외인과 피고는 사돈 관계이며, 위 각 도급계약서 중 일부 작성 일자, 준공 예정 일자 등이 수정되거나 가필되어 있는 점, ② 이 사건 경매목적물의 총 감정평가액에 비추어 일부 토지와 건축물에 대한 공사대금이 40억 원이라는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고는 이 사건 공사와 관련하여 소외인에게 합계 1,668,263,410원의 세금계산서만을 발행하였던 점, ④ 원고가 2007. 6. 25.부터 2010. 7. 27.까지 소외인에게 대여한 시설자금 중 피고에게 1,307,845,200원이 지급된 점, ⑤ 원고의 대출 담당자는 이 사건 공사를 소외인이 직영하는 것으로 알고 시공자에 대한 유치권 포기각서 등의 서류를 징구하지 않았다고 진술하였고, 소외인은 2008. 2. 15.경 건축주인 자신이 직접 축사를 신축한다는 내용으로 착공신고를 하였던 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 위 각 도급계약서의 내용을 모두 그대로 믿기는 어렵다. 

그렇다면 원심으로서는 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 입증을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 이 사건 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 함에도 위 각 도급계약서에 따라 막연히 공사대금채권이 존재한다고 판단한 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 

나. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 늦어도 2012. 1. 27.부터는 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다. 

3. 결론

원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이기택(재판장) 이인복 김소영(주심)  
**************************************  
서울고등법원 2013. 11. 15. 선고 2013나13421 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 서울 축산업협동조합 (소송대리인 변호사 이준범)

【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 한신 담당변호사 장경식)

【변론종결】
2013. 10. 23.

【제1심판결】 수원지방법원 안산지원 2012. 12. 6. 선고 2012가합3897 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

별지 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 않음을 확인한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 원고는 소외 1 소유의 별지 1 목록 기재 각 부동산(이하 ‘제1 부동산’이라 한다)에 관하여 별지 3 목록 기재 각 근저당권설정등기를 마쳤다(다만 제1 부동산 중 일부에는 별지 3 목록 기재 근저당권설정등기 중 일부가 마쳐져 있지 않거나, 위 근저당권설정등기와는 다른 근저당권설정등기도 마쳐져 있다). 

나. 피고는 2012. 3. 2. 제1심 공동원고 농업협동조합중앙회(이하 ‘농협’이라고만 한다)가 신청한 제1 부동산에 관한 강제경매절차(대전지방법원 홍성지원 2011타경9375)에서 ‘소외 1로부터 제1 부동산의 부지조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 2010. 7. 24. 공사를 완성하였으나 공사대금 중 3,636,348,300원을 지급받지 못하였고, 제1 부동산 중 별지 2 목록 기재 각 부동산(이하 ‘제2 부동산’이라 한다)을 점유하고 있으므로, 제2 부동산에 관하여 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권이 있다‘고 주장하며 유치권신고를 하였다. 

다. 대전지방법원 홍성지원은 원고의 신청으로 2012. 3. 7. 제1 부동산에 관하여 임의경매개시결정을 하였고(2012타경1910), 2012. 3. 8. 그 기입등기가 마쳐졌다. 

라. 농협은 제1심 판결 선고 후 소외 1로부터 채무변제를 받고 이 사건 소를 취하하였고, 2013. 7. 24. 위 대전지방법원 홍성지원 2011타경9375 강제경매사건에 관한 경매신청을 취하하였다. 

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증(을 제18호증과 같다), 을 제16호증의 1, 을 제17호증, 을 제33호증의 1, 2, 을 제34호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지 

2. 주장 및 판단

가. 당사자들의 주장

원고는 피고가 소외 1에 대하여 제2 부동산에 관한 공사대금 채권을 가지고 있지 않고 제2 부동산을 점유한 사실도 없음에도 위와 같은 유치권 신고를 하였다면서, 피고의 유치권이 없다는 확인을 구한다. 

피고는 소외 1로부터 제1 부동산의 부지조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 이 사건 공사를 완성하여 공사대금 채권을 가지고 있고 2011. 7. 31.부터 제2 부동산을 점유해왔으므로, 유치권을 가지고 있다고 주장한다. 

나. 판단

1) 피고가 유치권 성립을 위한 피담보채권을 가지는지 여부 

갑 제2, 4, 17, 18호증, 을 제1 내지 3(별도의 표시가 없는 한 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 을 제4 내지 14, 26, 37 내지 51호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2008. 3.경부터 2010. 5.경까지 수차례에 걸쳐 소외 1로부터 제1 부동산 내 ‘○○목장’의 신축을 위하여 부지조성, 건축물 축조 등 공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 도급받은 사실, 피고와 소외 1은 그 도급계약의 근거로 ① 2008. 3. 31.자 계약금액 480,590,000원(을 제38, 42호증의 각 기재에 의하면, 계약금액을 378,000,000원으로 한 계약서를 하나 더 작성하였다)으로 하는 토목공사도급계약서, 2008. 6. 11.자 계약금액 450,340,000원으로 하는 토목공사 설계변경계약서, 2010. 2. 2.자 계약금액 1,280,000,000원으로 하는 건축공사계약서, 2010. 5. 10.자 계약금액 580,140,000원으로 하는 건축추가공사계약서, 2010. 4. 8.자 계약금액 346,500,000원으로 하는 건축제조장신축공사계약서, ② 2009. 11. 1.자 계약금액 673,200,000원으로 하는 토목 굴·절토 공사계약서, ③ 2009. 6. 5.자 계약금액 148,170,000원으로 하는 초지공사계약서, ④ 2009. 10. 10.자 계약금액 30,679,000원으로 하는 퇴비장 공사계약서를 각 작성한 사실, 피고는 주식회사 에스엘건설산업에게 2009. 12.경부터 2010. 2.경 사이에 이 사건 공사 중 우사 및 제조장 신축공사를 공사대금 16억 원에 하도급한 사실, 피고는 소외 1과의 도급계약에 따라 이 사건 공사를 완공하여 소외 1이 △△군수로부터 2010. 7. 8. 목장 건물에 대한 사용승인을 받았고, 2009. 8. 31. 초지공사에 관하여 초지조성 파종 완료확인서를 발급받은 사실, 소외 1은 피고에게 이 사건 공사대금 일부를 지급하지 못하여 2011. 7. 31. 피고에게 이 사건 공사대금 합계 4,086,348,300원 중 3,636,348,300원(피고가 유치권 신고한 금액이다)을 미지급하였다는 확약서를 작성해 준 사실을 인정할 수 있다. 

위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 공사의 완성에 따라 제2 부동산에 관한 공사대금채권을 가지고 있다고 할 것이다.

이에 대하여 원고는, 이 사건 공사계약 당시 피고는 공사 수주 능력이 없었고 원고의 채권행사를 방해하기 위하여 허위의 계약서를 작성한 것이므로, 이 사건 공사계약은 통정허위표시로서 무효라고 주장한다. 살피건대, 갑 제12, 13호증, 을 제3호증의 각 기재만으로는 이 사건 공사계약이 통정허위표시로서 무효라는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 

또한 원고는 이 사건 공사대금채권이 일부 인정되더라도 모두 변제되어 전부 소멸되었다고 주장하나, 갑 제20호증의 각 기재만으로는 피고의 잔존 공사대금채권이 변제로서 모두 소멸되었다는 사실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다. 

2) 피고의 제2부동산 점유 여부 및 그 개시 시기

다음으로 피고가 제2 부동산을 점유하였는지, 그리고 피고가 원고에 대하여 유치권을 주장하기 위해서는 피고의 점유가 앞에서 본 임의경매개시결정 기입등기일인 2012. 3. 8.보다 선행해야 하므로, 점유의 개시 시기가 언제인지 살펴본다. 

갑 제3호증, 갑 제5호증의 1의 각 기재에 의하면, 위 대전지방법원 홍성지원 2011타경9375 부동산강제경매사건에서 2011. 10. 17.부터 2011. 11. 14.까지 실시된 현황조사에 기초한 감정평가서에는 유치권 행사 사실이 기재되어 있지 않고, 원고가 2011. 12. 27. 제1 부동산 현황조사 결과에서 유치권 행사 사실을 발견하지 못한 사실을 인정할 수 있다. 

그러나 한편, 앞서 보거나 갑 제4호증, 을 제1, 15, 28, 30, 31호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1, 소외 2의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고가 2010. 7.경 이 사건 공사를 완성하였으나 소외 1로부터 이 사건 공사대금을 지급받지 못하자, 소외 1은 2011. 7. 31. 피고에게 이 사건 공사대금 채권을 피담보채권으로 한 제2 부동산을 유치할 권리를 확약한 점, ② 피고는 2011. 8.경 내지 2011. 9.경 이 사건 공사 현장에서 사용할 유치권 행사를 알리는 현수막 5개를 구입하여 대금을 지급한 점, ③ 피고가 2012. 1. 27. 제2 부동산에 같은 날을 점유개시시점으로 하여 유치권 행사를 알리는 현수막을 게시한 점, ④ 원고 측 관계자와 피고의 동생이자 피고 명의의 사업체인 동영산업개발의 실제 운영을 담당하는 소외 3 간의 대화에서 위 소외 3이 피고가 2011. 7.경부터 유치권 행사를 위한 준비를 해오다가 2012. 1. 27. 제2 부동산에 관한 유치권을 본격적으로 행사했다고 말한 점 등에 비추면, 피고는 늦어도 위 압류의 효력 발생 전인 2012. 1. 27.부터는 제2 부동산을 점유하고 있었다고 봄이 상당하다(이에 대하여 원고는 소외 1이 2012. 2. 7.까지 ○○목장을 점유하고 있었다고 주장하나, 갑 제14, 15, 16호증의 각 기재에 의하면 소외 1이 ○○목장에서 자기 소유의 한우를 사육하다가 2012. 2. 7. 타에 양도한 사실을 인정할 수는 있으나, 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 제2 부동산을 점유하고 있는 피고의 양해 하에 소외 1이 목장에 있는 한우를 관리하는 것이 얼마든지 가능하고, 소외 1의 한우 관리 사실만으로 피고가 제2 부동산에 관한 사실상의 지배를 바로 상실한다고도 볼 수 없으므로, 위 인정사실만으로는 앞에서 본 피고의 점유 시점을 부정할 수 없고, 설령 소외 1이 2012. 2. 7.까지 ○○목장을 점유하였다 하더라도 위 압류의 효력 발생 전임은 마찬가지이다). 

다. 피담보채권의 범위에 관한 판단의 필요성 여부

원고는 피고가 이 사건 공사대금채권을 가진다고 하더라도 피고의 유치권은 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다고 주장한다(원고의 이러한 주장이 이 사건 공사대금채권이 233,503,375원임을 인정하는 취지는 아니다). 

그러나 이 사건의 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것은 아닌 점, 임의경매절차에서 유치권의 존재로 인하여 저가매각이 되고 저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있어 저당권자가 유치권부존재확인을 구할 법률상 이익이 있더라도 이러한 위험은 다분히 추상적·유동적이어서 이러한 위험만으로 곧바로 피담보채무를 확정할 법률상 이익이 발생하지는 않는 점, 즉 임의경매절차에서 유치권자는 통상 배당절차를 통하여 피담보채권의 만족을 얻지 않고 매수인에게 유치권의 부담을 인수시키는데 이러한 경우라도 피담보채무는 매수인에게 인수되지 않고, 설령 유치권자가 배당요구를 하더라도 유치권자는 법률상 우선변제권이 없으므로 배당절차에서 피담보채권액 전부를 배당받을 수도 없는 점, 채권채무관계의 당사자 사이가 아닌 제3자가 채무부존재확인을 구할 법률상 이익은 제한적으로 인정되어야 할 것인바, 임의경매를 신청한 저당권자와 유치권자 사이의 유치권부존재확인의 소에서 피담보채무의 범위를 확정하는 것보다는 유치권의 부담을 인수한 매수인이 유치권자를 상대로 유치권부존재확인의 소나 채무부존재확인의 소를 통하여, 유치권자가 배당을 받았을 경우에는 저당권자가 배당이의절차 등을 통하여 피담보채무의 범위를 확정하는 것이 더욱 유효·적절한 방법인 점, 설령 이 사건 소송에서 피담보채무의 범위가 확정되더라도 저당권자나 매수인의 위와 같은 소송에 이 사건 소송의 기판력이 미친다고 할 수는 없는 점, 실제로 직접적인 채권채무관계가 없는 자들 사이의 소송에서 채무의 범위를 확정하는 것은 채권채무자 사이의 통모가능성 등 때문에 객관적이고도 정확한 심리가 어려우므로 가급적 자제되어야 하는 점[특히 이 사건에서는 채권채무의 당사자인 피고와 소외 1은 사돈지간으로서 원고에 대항하여 이해관계를 같이하는 측면이 있으므로(실제로 소외 1은 제1심에서 피고가 주장하는 유치권 및 피담보채무의 존재와 범위를 모두 인정하는 취지의 증언을 하였다) 이러한 사정이 더욱 뚜렷하다] 등을 고려하면, 이 사건에서 유치권의 피담보채무의 구체적 범위에 관하여 판단할 필요는 없다고 할 것이다.

라. 소결론 

따라서 피고는 제2 부동산을 유치할 권리가 있다.

3. 결 론

그렇다면, 피고의 유치권 존재 여부에 관한 다툼이 있어 그 확인의 이익이 있는 이 사건에서 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 

[별지 부동산 목록 생략]

판사   김용빈(재판장) 이수영 유지원  
대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다221553 판결
[유치권부존재확인][미간행]

【판시사항】

채무자가 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재 확인을 구하는 취지의 소극적 확인소송에서 부존재 확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 분량적으로 일부만 존재하는 경우, 법원이 취할 조치(=일부 패소의 판결) / 부동산 임의경매를 신청한 근저당권자가 유치권을 신고한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우, 법원이 유치권 부분에 대하여 일부 패소 판결을 하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이는 부동산 임의경매절차에서의 매수인이 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권의 부존재 확인청구를 하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 소극적 확인소송에서 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하는 경우, 권리관계의 요건사실에 관한 주장·증명책임의 소재 (=피고) 

【참조조문】

민사소송법 제203조, 제250조, 제288조, 민사집행법 제91조 제5항, 제268조, 민법 제320조 제1항

【참조판례】

대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6772 판결
대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70756 판결
대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 열린 담당변호사 정충진 외 4인)

【피고, 피상고인】 풍성주택 주식회사 외 1인

【원심판결】 수원지법 2018. 2. 8. 선고 2016나60492 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, 피고 풍성주택 주식회사(이하 ‘피고 풍성주택’이라 한다)가 주식회사 제이엔씨파크(이하 ‘제이엔씨파크’라 한다)와 공사대금을 119,795,235,000원으로 하는 이 사건 도급계약을, 피고 이지시스템창호 주식회사(이하 ‘피고 이지시스템창호’라 한다)가 피고 풍성주택과 공사대금을 17,600,000,000원으로 하는 이 사건 하도급계약을 각 체결하였고, 피고들이 이 사건 도급계약 및 하도급계약에 따른 각 공사를 완공하였으므로, 피고들의 위 각 공사대금채권은 피고들의 이 사건 점포에 관한 각 유치권의 피담보채권이 될 수 있다고 전제한 다음, 피고들의 위 각 공사대금채권이 모두 변제로 소멸되었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고들이 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 신고한 각 공사대금채권(피고 풍성주택 20,404,022,284원, 피고 이지시스템창호 954,060,254원)을 피담보채권으로 하는 각 유치권의 부존재 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였다. 

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 채무자의 부존재 확인청구가 채무자가 자인하는 금액을 제외한 나머지 채무의 부존재 확인을 구하는 것이라면, 이와 같은 소극적 확인소송에 있어서 그 부존재 확인을 구하는 목적인 법률관계가 가분하고 또 분량적으로 그 일부만이 존재하는 경우에는 청구를 전부 기각할 것이 아니라 그 존재하는 법률관계의 부분에 대하여 일부 패소의 판결을 하여야 한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6772 판결 등 참조). 부동산 임의경매를 신청한 근저당권자는 그 경매절차에서 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있으므로, 심리 결과 상대방이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부 패소의 판결을 하여야 하는데(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 참조), 이는 부동산 임의경매절차에서의 매수인이 유치권을 신고한 사람을 상대로 유치권의 부존재 확인청구를 하는 경우에도 마찬가지이다. 그리고 소극적 확인소송에 있어서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70756 판결 등 참조). 

나. 기록을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액이 모두 존재한다는 점에 대한 피고들의 증명이 충분하다고 볼 수 없고, 오히려 피고들이 주장하는 각 유치권의 피담보채권인 각 미지급 공사대금채권의 실제 액수는 피고들의 각 유치권 신고액에 미치지 못한다고 봄이 타당하다. 

(1) 피고 풍성주택은 2013. 11. 1. 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 이 사건 도급계약에 따른 미지급 공사대금 등 합계 20,404,022,284원의 채권을 피담보채권으로 하여 유치권 권리신고를 하였고, 당시 위 채권액에는 제이엔씨파크에 대한 대여원리금 합계 12,502,674,881원(= 대여금 10,125,757,370원 + 2,376,917,511원)이 포함되어 있다. 그런데 피고 풍성주택의 제이엔씨파크에 대한 위 대여금채권은 그 권리의 성격상 유치권의 목적물인 이 사건 점포와 견련관계에 있다고 보기 어려우므로, 그 채권액은 피고 풍성주택이 신고한 유치권의 피담보채권액에서 제외되어야 한다. 

(2) 피고 이지시스템창호도 같은 날 위 경매절차에서 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금 등 합계 954,060,254원의 채권을 피담보채권으로 하여 유치권 권리신고를 하였고, 위 금액은 피고 이지시스템창호가 피고 풍성주택을 상대로 2012. 11. 9. 신청하여 확정된 지급명령(수원지방법원 오산시법원 2012차4319호)의 채권원리금 상당액으로 보인다. 그러나 피고 풍성주택의 대표이사로서 위 회사에 대한 회생절차에서 관리인으로 선임된 소외인은, 위 지급명령의 신청 이전인 2010. 8.경 피고 이지시스템창호의 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금채권에 관한 충주세무서장의 권리신고에 대하여 채무가 없음을 이유로 이의를 제기하였는데, 당시 소외인은 피고 이지시스템창호의 대표이사이기도 하였다. 이처럼 피고들 모두의 대표이사로서 피고들 사이의 이 사건 하도급계약에 따른 미지급 공사대금채권의 존재와 범위에 관하여 누구보다도 잘 알고 있던 소외인이 피고 풍성주택에 대한 회생절차에서 피고 이지시스템창호의미지급 공사대금이 존재하지 않는다고 부인하였음에도 이후 피고들 사이에 거액의 미지급 공사대금에 관하여 위와 같은 지급명령이 이루어진 것은 쉽게 납득하기 어렵다. 

(3) 피고들은 이 사건 소송에서 이 사건 점포 외에 이 사건 건물 중 일부 나머지 부동산에 관한 경매절차에서 다른 매수인들로부터 자신들의 각 유치권을 포기하는 대가로 합의금을 지급받은 사실이 있음을 사실상 자인한 것으로 보이고, 이러한 합의금은 실질적으로 그 매수인들이 채무자인 제이엔씨파크 등을 대신하여 유치권을 주장하는 피고들에게 그 각 공사대금의 변제 명목으로 지급한 것으로 볼 수 있으므로, 피고들의 각 미지급 공사대금채권에서 공제되어야 한다. 그런데도 이러한 합의금이 피고들이 이 사건 점포에 관한 임의경매절차에서 신고한 각 유치권의 피담보채권에서 공제되었다는 등의 사정을 찾을 수 없다. 

다. 한편 원고가 이 사건 소송과정에서 피고들이 주장하는 위 각 공사대금채권이 모두 변제로 소멸하지 않았더라도 실제로 존재하는 각 공사대금채권의 액수가 얼마인지 밝혀져야 하고, 피고들이 다른 매수인들로부터 지급받은 합의금도 위 각 공사대금채권에서 공제되어야 한다고 주장한 사실은 기록상 명백하다. 

라. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고들이 주장하는 각 유치권의 피담보채권인 각 미지급 공사대금채권의 실제 액수가 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액에 미치지 못한다고 보이는 이 사건에서, 설령 원심의 판단처럼 그 각 피담보채권이 모두 변제로 소멸하였다는 원고의 주장을 받아들일 수 없더라도 원심으로서는 그 각 미지급 공사대금채권의 액수가 구체적으로 얼마인지 심리·판단한 후 그 각 금액이 피고들이 신고한 각 유치권의 피담보채권액과 비교하여 그에 미치지 못하는 경우에는 원고의 이 사건 청구를 모두 기각할 것이 아니라, 그 각 유치권 부분에 대해 일부 패소판결을 선고했어야 한다. 

마. 그런데도 원심은 이와 달리 피고들의 각 유치권의 피담보채권의 범위에 관하여 제대로 심리·판단하지 않은 채 원고의 이 사건 청구를 모두 기각하였으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   박상옥(재판장) 김신 이기택 박정화(주심)  
대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결
[청구이의의소등][공2020상,417]

【판시사항】

[1] 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심에서 이를 참작하여야 하는지 여부(적극) 

[2] 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각된 경우, 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸된 소유자와 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극) 

[3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부 (소극)  

【판결요지】

[1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다. 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다. 

[2] 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다. 

[3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다. 

【참조조문】

[1] 민사소송법 제250조 [2] 민법 제320조, 민사소송법 제250조 [3] 민법 제320조, 제575조, 제578조, 민사소송법 제250조

【참조판례】

[1] 대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결
대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결
[2] 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결
대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(공2016상, 566)

【전 문】

【원고, 피상고인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 국원법무법인 담당변호사 임영기 외 2인)

【원심판결】 대전고법 2019. 5. 21. 선고 (청주)2019나1207 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관한 판단

가. 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단일 때에 허용된다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다69407 판결 등 참조). 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결 참조). 

나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산의 소유자로서, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권자로서, 이 사건 각 부동산에 관하여 유치권을 주장한 피고를 상대로 유치권의 부존재 확인을 구하였다. 

2) 원심 변론종결 전인 2019. 4. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 주식회사 승진을 채무자로 하고 원고 동아중공업을 채권자로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)에 기하여 임의경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)가 개시되고, 위 임의경매절차에서 유한회사 충원산업개발(이하 ‘충원산업개발’이라 한다)이 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하였으며, 이를 원인으로 2019. 4. 11. 충원산업개발 명의의 소유권이전등기가 이루어짐과 동시에 원고 동아중공업의 근저당권설정등기가 말소되었다. 

3) 원고 원당중공업은 원심 변론종결 뒤인 2019. 5. 13. 이 사건 경매절차에서 충원산업개발이 매각대금을 완납하고 소유권을 취득하였다는 이유로 변론재개 신청을 하였고, 충원산업개발은 같은 달 15일 이 사건 부동산에 관한 권리를 승계하였다는 이유로 승계참가 신청을 하였다. 

다. 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결, 대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조), 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다. 

한편 민법 제575조는 ‘매매의 목적물이 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제578조 제1항, 제2항은 ‘① 경매의 경우에는 경락인은 전 8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다. ② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금 전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 위 각 규정에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다. 

라. 따라서 원심으로서는 당사자의 주장 여부에 관계없이 직권으로 피고가 이 사건 경매절차에서 유치권을 주장하거나 신고하였는지 여부와 원고 원당중공업이 이 사건 근저당권의 피담보채무를 승계하였는지 여부를 심리하여 원고들의 유치권 부존재 확인의 이익이 있는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이를 간과하고 본안에 관하여 나아가 심리·판단한 원심의 판단에는 확인의 소의 소송요건인 확인의 이익에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

2. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   이기택(재판장) 권순일 박정화 김선수(주심)   
*************************************** 
대전고등법원 2019. 5. 21. 선고 (청주)2019나1207 판결
[청구이의의소등][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명)

【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 국원 담당변호사 임영기 외 2인)

【변론종결】
2019. 4. 30.

【제1심판결】 청주지방법원 충주지원 2019. 1. 24. 선고 2018가합5898 판결

【주 문】

1. 피고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

제1심판결문 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고가 항소심에 이르러 추가로 주장하는 부분에 대하여 “피고의 주장에 대한 판단”을 아래와 같이 추가하는 외에는, 제1심판결문의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 

2. 피고의 주장에 대한 판단

가. 주장의 요지

피고의 처 소외 1은 피고로부터 이 사건 공사대금 채권을 양도받아 2013. 9. 9. 당시 이 사건 건물 소유자이던 유한회사 민제 등을 상대로 사해행위취소 소송을 제기하였고(청주지방법원 충주지원 2013가합1532), 그 무렵 유한회사 민제를 상대로 점유방해금지 가처분을 신청하였다(충주지원 2013카합234). 또한 소외 2는 2013. 10. 25. 소외 1에게 이 사건 공사대금 채권을 인정하는 취지의 확인서를 작성하여 줌으로써 이 사건 공사대금 채무를 승인하였다. 따라서 이 사건 공사대금 채권의 소멸시효는 소외 1의 재판상 청구와 소외 2의 채무승인에 의하여 중단되었다. 

한편 피고는, 위 사해행위취소 소송의 항소심 법원이 청구기각 판결[대전고등법원(청주) 2015나268]을 선고한 2015. 12. 8.로부터 6월 이내 및 소외 2가 채무를 승인한 때로부터 3년 이내인 2016. 1. 21.에 당시 이 사건 건물의 소유자이던 유한회사 민제를 상대로 유치권확인의 소를 제기하였다(충주지원 2016가합28). 피고는 위 유치권확인 소송에서 피고인수참가인 주식회사 승진에 대하여 일부 승소하였고, 위 판결은 2018. 1. 15.에 확정되었다[대전고등법원(청주) 2016나333, 대법원 2017다46199]. 

따라서 이 사건 공사대금 채권의 소멸시효는 최초의 사해행위취소 소송 제기 시인 2013. 9. 9. 및 소외 2의 채무승인 시점인 2013. 10. 25.에 소급하여 중단되었고, 위 유치권확인의 소에 대한 판결이 확정된 2018. 1. 15.로부터 다시 진행되므로 아직 완성되지 않았다. 

나. 판단

1) 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는 것으로 해석되고 있으나, 시효를 주장하는 자의 소 제기에 대한 응소행위가 민법상 시효중단사유로서의 재판상 청구에 준하는 행위로 인정되려면 의무 있는 자가 제기한 소송에서 권리자가 의무 있는 자를 상대로 응소하여야 할 것이므로, 담보가등기가 설정된 후에 그 목적 부동산의 소유권을 취득한 제3취득자나 물상보증인 등 시효를 원용할 수 있는 지위에 있으나 직접 의무를 부담하지 아니하는 자가 제기한 소송에서의 응소행위는 권리자의 의무자에 대한 재판상 청구에 준하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다30890 판결, 대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결 등 참조). 

2) 위 법리에 비추어 보면, 소외 1이 자신에 대하여 직접 이 사건 공사대금 채무를 부담하는 채무자가 아니라 제3자에 불과한 유한회사 민제를 상대로 사해행위취소 소송을 제기하고 점유방해금지 가처분을 신청하였다고 하더라도, 이를 두고 소외 1이 이 사건 공사대금 채무의 직접 채무자인 소외 2에 대하여 재판상 청구 및 가처분 신청을 한 것이라고 평가할 수는 없다(채권자인 소외 1이 채무자 소외 2와 수익자 유한회사 민제 사이의 사해행위에 대하여 사해행위취소소송을 제기하더라도 소외 1이 소외 2에 대하여 가지는 피보전채권인 이 사건 공사대금 채권에 대한 시효중단의 효과가 있다고 볼 수도 없다). 따라서 위와 같은 사해행위취소 소송의 제기 및 점유방해금지 가처분 신청은 이 사건 공사대금 채무와 관련하여 민법 제168조 제1호 및 제2호에서 정한 ‘청구’ 및 ‘가처분’에 해당하지 아니한다. 

또한 피고가 제기한 유치권확인의 소 역시 유치권의 목적물인 이 사건 건물의 당시 소유자로서 시효를 원용할 수 있는 지위에 있기는 하나 직접 의무를 부담하지 아니하는 유한회사 민제를 상대로 한 것에 불과하므로, 이를 가리켜 직접 채무자인 소외 2에 대한 재판상 청구에 준하는 행위로 볼 수는 없다.  

3) 한편 피고는 이 사건 공사대금 채무의 채무자인 소외 2가 채무승인을 하였음을 전제로 위와 같이 주장하나 소외 2의 채무승인 사실을 인정할 증거가 없다. 나아가 설령 소외 2가 채무를 승인하였다고 하더라도, ① 만약 소외 1이 이 사건 공사대금 채권을 적법하게 양수받았고 소외 2가 소외 1에게 채무승인 의사표시를 하였다면, 피고로서는 더 이상 이 사건 공사대금 채권의 채권자가 아니어서 유한회사 민제를 상대로 이 사건 건물에 대한 유치권을 주장할 수 없는 것이고, ② 만약 소외 1이 적법한 양수인이 아니고 여전히 피고가 이 사건 공사대금 채권을 가진다면, 소외 1은 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자가 아니므로 소외 2가 소외 1에게 채무승인 의사표시를 한 것이 적법한 시효중단사유가 될 수 없다. 

4) 결국 이와 다른 전제에 선 피고의 소멸시효 중단 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로 피고의 항소를 모두 기각한다.

판사   김성수(재판장) 이완희 홍지영 
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청주지방법원 충주지원 2019. 1. 24. 선고 2018가합5898 판결
[청구이의의소등][미간행]

【전 문】

【원 고】 주식회사 원당중공업 외 1인 (소송대리인 변호사 나양명)

【피 고】 피고

【변론종결】
2018. 12. 20.

【주 문】

1. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고의 유치권이 존재하지 아니함을 확인한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

【청구취지】
주문과 같다(청구취지를 주문과 같이 선해한다).

【이 유】

1. 기초사실

가. 당사자의 지위 

원고 주식회사 원당중공업(이하 ‘원고 원당중공업’이라 한다)은 충주시 (주소 생략) 외 1필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 소재 지하 1층 및 지상 3층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 중 지하 1층 제비101호 및 제비102호(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 마친 소유자이고, 원고 주식회사 동아중공업(이하 ‘원고 동아중공업’이라 한다)은 이 사건 각 부동산을 포함한 이 사건 건물에 관하여 근저당권설정등기를 마친 1순위 근저당권자이며, 피고는 이 사건 각 부동산에 대하여 공사대금채권을 피담보채권으로 한 유치권을 주장하는 자이다. 

나. 피고의 공사대금채권 등

1) 소외 3 소유이던 이 사건 토지 위에 건물을 신축하기 위해 주식회사 여명 소외 4(대표이사가 소외 3의 남편인 소외 4이다)가 2008. 5. 4. 충주시로부터 건축허가를 받았는데, 소외 3은 2009. 11. 6. 이 사건 건물 신축공사 중 토목공사 부분을 공사금액 586,000,000원(부가세 별도)에 피고에게 도급주었다. 

2) 이후 이 사건 건물의 건축주 지위를 넘겨받은 주식회사 케이앤비(다만 건축주 명의변경은 2010. 7. 1. 이루어졌다)는 2010. 5. 20.경 이 사건 건물 신축공사 중 설계변경으로 인한 토목공사 부분을 공사금액 360,000,000원(부가세 별도)에 피고에게 도급주었다. 

3) 한편 이 사건 건물 신축공사가 주식회사 케이앤비에 의해 제대로 진행되지 아니하자 소외 3은 2011. 6. 1.경 피고에게 ‘이 사건 토지 소유자로서 이 사건 건물 신축공사와 관련한 일체의 권한을 토목공사를 시공한 피고에게 위임한다’는 내용의 건축공사동의서를 작성하여 주었고, 피고는 위 동의서에 기초하여 2011. 9. 1. 비전건설 주식회사(이하 ‘비전건설’이라 한다)에게 이 사건 건물 신축공사를 92억 원에 도급주는 내용의 도급계약을 체결하였으며, 비전건설은 2011. 12.경 이 사건 건물 3층 골조공사까지 진행하였으나 공사대금이 제대로 지급되지 않자 공사를 중단하였다. 

4) 이 사건 건물에 대해 2012. 4. 25. 소유권보존등기를, 이 사건 토지에 대해 2012. 5. 2. 소유권이전등기를 각 마친 소외 2는 2012. 8. 3. 피고에게 ‘피고가 이 사건 건물 신축공사와 관련하여 지하 터파기 공사, 파일 구축공사, 바닥골재 타설공사, 안전망 설치공사, 비산먼지 방지장치 시설공사에 총 10억 원의 공사비를 지출하였음을 인정한다. 피고가 이 사건 토지 및 건물을 점유하면서 유치권을 행사함에 있어 이의 없음을 인정한다.’는 내용의 이행각서(이하 ‘이 사건 이행각서’라 한다)를 작성한 후 공증받아 주었다. 

다. 이 사건 건물에 대한 유치권 확인 소송 등

1) 피고는 2016. 1. 21. 유한회사 민제를 상대로 하여 이 법원 2016가합28호로 유치권 확인을 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 위 판결에 대하여 피고가 대전고등법원(청주) 2016나333호로 항소하였고, 이후 이 사건 건물에 관한 임의경매절차에서 이 사건 건물을 매수한 주식회사 승진이 위 소송에 인수참가하였으며, 피고는 항소심에서 점유권에 기한 점유회수청구 및 점유방해금지청구를 추가하였다. 위 항소심 법원은 2017. 8. 22. 임의경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 주식회사 승진이 2016. 9. 17. 피고를 이 사건 건물 중 지층부분에서 강제로 퇴거시켜 점유를 침탈하였다고 인정하면서 ‘주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물 중 지층 주1) 1,760.930㎡을 인도하고, 위 지층부분에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니 된다.’는 판결(이하 ‘선행 판결’이라 한다)을 선고하였다. 위 선행 판결에 대하여 주식회사 승진이 대법원 2017다46199호로 상고하였으나, 대법원은 2018. 1. 11. 주식회사 승진의 상고를 기각하여 선행 판결이 확정되었다. 

2) 한편, 위 선행 판결에서 위 항소심 법원은 ‘피고에 의해 이 사건 건물 신축공사 중 토목공사가 수행되었고, 당시 이 사건 토지 및 건물의 소유자이던 소외 2가 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정한 이상, 피고는 ‘10억 원 및 이에 대한 지연이자 상당’의 공사대금채권(이하 '이 사건 공사대금채권‘이라 한다)을 가지고 있고, 이는 이 사건 건물과 관련하여 생긴 것이므로 위 건물에 대한 유치권의 피보전채권이 될 수 있다.‘고 판단하였다. 

라. 이 사건 각 부동산에 대한 원고 동아중공업의 근저당권 설정 및 원고 원당중공업의 소유권 취득

1) 원고 동아중공업은 2016. 9. 6. 이 사건 각 부동산에 관하여 채권최고액을 6,240,000,000원, 채무자를 주식회사 승진으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다. 

2) 원고 원당중공업은 2018. 1. 8. 주식회사 승진으로부터 이 사건 건물 중 지층부분인 이 사건 각 부동산을 매수하여 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다. 

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~5의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고들 주장의 요지

피고는 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 공사대금채권에 기한 유치권을 주장하고 있으나, 이 사건 건물에 대해 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 4. 25. 이전에 이 사건 건물 신축공사는 완료되었다고 할 것이고, 피고의 이 사건 공사대금채권은 이 사건 건물 신축공사가 완료된 2012. 4. 25.로부터 3년이 지난 2015. 4. 24.로 시효가 완성되어 소멸하였으므로, 담보물권의 부종성에 의해 피고의 유치권 또한 소멸하였다. 따라서 이 사건 각 부동산에 관한 피고의 유치권은 존재하지 않는다. 

나. 피고 주장의 요지

전소인 선행 판결에서, 피고가 이 사건 건물에 대하여 이 사건 공사대금채권을 가지고 있으므로, 주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물을 인도하고 위 건물에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니된다는 취지의 판결이 선고되었고, 전소에서도 이 사건 공사대금채권의 소멸시효 완성을 주장하였으나 받아들여지지 않은 이상 위 판결의 기판력이 주식회사 승진에 대한 특정승계인인 원고들에게도 미치므로, 원고들은 전소에서 다루어진 이 사건 공사대금채권의 소멸시효 완성을 주장할 수 없다. 

3. 판단

가. 관련 법리

소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재, 유치권 목적물의 계속 점유 사실에 관해서는 피고가 주장·증명하여야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다84971 판결, 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결 등 참조). 

나. 유치권의 피담보채권 존재 여부

1) 살피건대 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제326조), 유치권자가 유치물의 점유를 계속하고 있다고 하더라도 유치권이 존재하는 채권에 관하여는 소멸시효가 진행하며, 채권자, 즉 유치권자가 소멸시효를 중단시키려면 민법 제168조 이하의 방법을 취하여야 한다. 앞서 인정한 사실에 의하면, 피고에 의해 이 사건 공사 중 토목공사가 수행되었고, 당시 이 사건 토지 및 건물의 소유자이던 소외 2가 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정하였으므로, 피고는 ‘10억 원 및 이에 대한 지연이자 상당’의 이 사건 공사대금채권을 가지고 있던 사실은 인정할 수 있으나, 한편 피고의 이 사건 공사대금채권은 늦어도 이 사건 건물에 대해 소유권보존등기가 마쳐진 2012. 4. 25. 무렵 변제기에 도달하였고, 그로부터 민법 제163조에서 정한 3년의 단기소멸시효 기간이 경과하였음은 계산상 명백하므로, 피고의 이 사건 공사대금채권은 소멸시효가 완성되었고[비록 소외 2가 위 변제기 이후인 2012. 8. 3. 이 사건 이행각서를 통해 공사대금으로 10억 원 지급의무를 인정함으로써 이는 채무승인으로서의 효력이 있어 이 사건 공사대금채권의 시효중단의 효과가 발생한다고 볼 수 있으나, 시효가 중단된 때에는 중단까지 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로 시효가 진행하는바(민법 제178조 제1항), 이 사건 이행각서를 작성한 날로부터 다시 3년이 지난 2015. 8. 3.이 경과하도록 피고가 시효중단을 위한 법적 조치를 취하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않은 이상 피고의 이 사건 공사대금채권은 역시 시효로 소멸하였다고 볼 수밖에 없다], 달리 피고가 위 소멸시효 완성 전에 재판상 청구 등 시효중단을 위한 조치를 취하였음을 인정할 만한 증거 역시 없다. 따라서 피고의 이 사건 공사대금채권을 피담보채권으로 한 이 사건 각 부동산에 관한 유치권 역시 그에 따라 소멸하였다고 봄이 상당하다. 또한 유치권이 성립된 이 사건 각 부동산의 소유자인 원고 원당중공업 및 1순위 근저당권자인 원고 동아중공업은 피담보채권의 소멸시효가 완성되면 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 자에 해당하므로 위와 같은 소멸시효의 완성을 원용할 수 있다. 

2) 이에 대하여 피고는, 피고와 이 사건 각 부동산의 전 소유자인 주식회사 승진 사이에 이미 확정판결에 의하여 이 사건 공사대금채권의 소멸시효가 완성되었다는 주식회사 승진 측의 주장이 받아들여지지 않았는바, 원고들의 이 사건 청구는 위 확정판결의 기판력에 반하므로 허용될 수 없다는 취지로 주장한다. 

확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 1990. 1. 12. 선고 88다카24622 판결 등 참조). 

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 공사대금채권에 기하여 이 사건 건물에 대한 유치권이 있음을 전제로 주식회사 승진을 상대로 점유권에 기한 점유회수청구 및 점유방해금지청구의 소를 제기하여 ‘주식회사 승진은 피고에게 이 사건 건물 중 지층 1,760.930㎡을 인도하고, 위 지층부분에 대한 피고의 점유를 방해하여서는 아니 된다.’는 선행 판결을 받아 위 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 확정판결의 기판력은 소송물인 피고의 주식회사 승진에 대한 이 사건 건물 중 지층부분의 인도청구권의 존재에만 미칠 뿐, 피고의 이 사건 공사대금채권의 존재 내지는 이 사건 건물 중 지층부분인 이 사건 각 부동산에 관한 유치권의 존재에 관하여는 미친다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 사건 청구가 위 확정판결의 기판력에 반한다고 할 수 없다. 그 밖에 달리 원고들의 이 사건 청구에 기판력을 미치는 확정판결이 존재함을 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고의 위 주장은 그 이유 없다. 

다. 소결론

따라서 앞서 살펴 본 바와 같이 피고의 이 사건 공사대금채권은 소멸시효가 완성되어 인정되지 아니하므로, 이를 피담보채권으로 하는 피고의 이 사건 각 부동산에 관한 유치권은 존재하지 않는다고 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고들에게 이를 확인할 이익도 있다. 

4. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사   정찬우(재판장) 고범진 김노아 

주1) 2017. 4. 4.경 이 사건 건물 중 위 지층부분은 이 사건 각 부동산(제비101호 및 제비102호)으로 구분되었다.  


다. 최고가매수신고인(또는 매수인)이 허위유치권자와 통모한 경우 


부동산경매절차에서 드물지만 최고가매수신고인이 제3자와 통모하여 허위유치권을 신고하는 유형으로, 그 신고시기는 절차상 당연히 매각이후에 이루어진다. 민사집행법은 경매부동산의 최고가매수인이 매각이후 
낙찰받은 부동산에 대하여 잔금을 납부하지 않으면 매수신청보증금을 몰취한다고 규정하고 있다(민사집행법 제138조 제4항). 이러한 규정으로 인하여 최고가매수신고인(또는 매수인)은 매각이후 사정에 의해 매수할 의사가 없고, 매수신청보증금이 다액인 경우에는 제3자와 통모하여 허위유치권을 신고함으로써 매각을 불허가시키거나 매각허가를 취소시켜 매수신청보증금을 반환받을 목적으로 행사하기도 한다. 
    실무경험을 소개하면 매각이후 매각결정기일전에 유치권신고가 제출되어 최고가매수신고인에게 매각을 불허가 할 것인지 고민하는 사건이 있었다. 대법원판례는 “부동산 임의경매절차에서 매수신고인이 당해 부동
산에 관하여 유치권이 존재하지 않은 것으로 알고 매수신청을 하여 이미 최고가매수신고인으로 정하여 졌음에도 그 이후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있을 뿐만 아니라 그 유치권이 성립될 여지가 없음
이 명백하지 아니한 경우, 집행법원으로서는 장차 매수신고인이 인수할 매각부동산에 관한 권리의 부담이 현저히 증가하여 민사집행법 제121조 6호가 규정하는 이의사유가 발생된 것으로 보아 이해관계인의 이의 또는 
직권으로 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하는 것이 상당하다”고 판시한 바 있다.20) 이 판례를 근거로 매각불허가 결정을 하려다가 매수할 의사가 없는 최고가매수신고인이 허위유치권자와 통모하여 유치권을 신고한 것이 아닌가 의심되어 심문절차를 열었다. 그 결과 심증과 달리 소유자가 유치권신고인과 통모하여 불허가를 유도한 후 경매부동산을 매수하기 위하여 허위유치권을 신고한 것으로 밝혀졌다. 사안에서 유치권신고인의 점유가 인정되지 않아 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하였으므로 결국 심문절차에 참여했던 최고가 매수신고인에게 매각을 허가한 후 경매절차를 그대로 진행하였다. 

20) 대판 2008. 6. 7. 2008마459.
대법원 2008. 6. 17.자 2008마459 결정
[부동산매각허가결정에대한이의][미간행]

【판시사항】

부동산 임의경매절차에서 이미 최고가매수신고인이 정해진 후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있고 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니한 경우, 집행법원이 취할 조치 (=매각불허가결정) 

【참조조문】

민사집행법 제121조 제6호, 제123조, 제127조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 8. 자 2005마643 결정(공2005하, 1546)

【전 문】

【재항고인】 재항고인 (소송대리인 변호사 정충진외 1인)

【원심결정】 인천지법 2008. 3. 14.자 2007라299 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

부동산 임의경매절차에서 매수신고인이 당해 부동산에 관하여 유치권이 존재하지 않는 것으로 알고 매수신청을 하여 이미 최고가매수신고인으로 정하여졌음에도 그 이후 매각결정기일까지 사이에 유치권의 신고가 있을 뿐만 아니라 그 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니한 경우, 집행법원으로서는 장차 매수신고인이 인수할 매각부동산에 관한 권리의 부담이 현저히 증가하여 민사집행법 제121조 제6호가 규정하는 이의 사유가 발생된 것으로 보아 이해관계인의 이의 또는 직권으로 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하는 것이 상당하다 ( 대법원 2005. 8. 8.자 2005마643 결정 참조).  

기록에 의하면, 이 사건 아파트에 대한 현황조사서에는 ‘점유관계는 미상, 본건 현장에 수차례 방문하였으나 폐문부재였고, 알리는 말씀을 고지하여도 연락이 없어 상세한 임대차관계는 미상이며, 주민등록상 전입세대는 없다’는 취지로 기재되어 있고, 매각물건명세서에도 이 사건 아파트에 대하여 조사된 임대차내역이나 특이사항이 없는 것으로 기재되어 있는 사실, 재항고인이 매수신고를 할 때까지 유치권의 신고가 들어온 적이 없는 사실, 이 사건 아파트에 대한 매각결정기일은 2007. 10. 4. 13:00경으로 예정되어 있었는데, 재항고인은 그 날 10:20경 매각불허가신청을 하면서 이 사건 아파트의 소유자인 주식회사 리치스카이는 이 사건 아파트를 포함한 주상복합건물의 시공사인데 위 회사를 상대로 공사대금을 주장하는 유치권자가 이 사건 아파트를 점유하고 있다고 주장하였고, 이 사건 아파트 현관문에 ‘공사비 관계로 유치권 행사중’이라고 기재된 경고문이 붙어 있는 사진을 위 신청서에 첨부하였던 사실, 그런데 제1심법원은 그에 대한 아무런 조사절차 없이 이 사건 아파트에 대하여 재항고인에게 매각을 허가하는 결정을 하였던 사실, 재항고인은 위 결정에 즉시항고 하면서 위 주상복합건물의 시공사가 공사대금 때문에 이 사건 아파트를 비롯한 몇 채의 아파트를 점유하고 있다는 내용의 자료를 추가로 제출한 사실이 인정된다.  

위 법리에 비추어 보면, 재항고인은 이 사건 아파트의 점유현황에 대한 정확한 정보가 기재되지 않은 현황조사서 및 매각물건명세서 등으로 인하여 매수신고시까지 이 사건 아파트에 대하여 유치권이 존재하는 사실을 전혀 모르다가 매각허가결정 직전에 비로소 이 사건 아파트에 대하여 유치권이 주장되는 것을 알게 되어 제1심법원에 매각불허가신청을 하였고, 재항고인이 제출한 자료에 의하면 이 사건 아파트에 대한 유치권이 성립할 여지가 없지 않은바, 이러한 경우 집행법원으로서는 매가허가결정에 앞서 이해관계인인 재항고인을 심문하는 등의 방법으로 유치권의 성립 여부에 대하여 조사한 다음 유치권이 성립될 여지가 없음이 명백하지 아니하다면 재항고인의 매각허가에 대한 이의를 정당한 것으로 인정하여 매각을 허가하지 아니하는 결정을 하는 것이 상당하고, 이 때 매각결정기일까지 유치권의 신고가 없었다거나, 그 유치권이 장차 매수인에게 대항할 수 없는 것일 가능성이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  

그럼에도 불구하고, 원심은 매수인에게 대항할 수 있는 유치권이 이 사건 아파트에 존재한다고 인정하기 어렵다는 등의 이유를 들어 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였으니, 이는 유치권의 성립 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 그에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.  

그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.  

대법관   김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)   

 

2. 허위유치권으로 인한 폐해 


허위유치권 신고로 인하여 부동산경매절차에서 많은 폐해가 발생하고 있는데, 진행단계별로 살펴보면 매각전 단계에서는 매수희망자의 입찰포기의 문제가, 매각진행단계에서는 경매절차의 지연과 매각가격 저감현상
의 문제가, 매각 이후 인도단계에서는 명도지연에 따른 매수인의 비용증대가, 배당단계에서는 선순위채권자의 피해가 문제가 되고 있으며, 나아가 경매절차의 불안정에 따른 집행법원의 불신과 부동산거래질서의 혼란
도 심각한 폐해중의 하나라고 할 수 있다. 


가. 매수희망자의 입찰포기 


부동산경매는 매수를 희망하는 자가 많이 참여할 수 있도록 유도함으로써 공개적인 입찰법정에서 적정한 매각이 이루어지고, 이를 통하여 채권자가 자신의 권리를 종국적으로 실현할 수 있도록 도모해주는 집행절차이다. 그러나 매각기일 이전에 경매부동산에 대하여 정당한 유치권인지 여부는 불문하고 유치권 신고가 있게 되면 일반인들에겐 유치권 인수의 부담때문에 쉽게 입찰에 참여할 수 없게 된다.21) 유치권은 일반 부동산거래와 달리 사실 여부를 조사하기가 쉽지 않다. 사실상 집행관에 의해 조사된 현황조사보고서와 감정평가사가 제출한 감정평가보고서에 의존하고 있으며, 사실관계를 알기에는 시간도 촉박할 뿐만 아니라 조사기관이 아닌 이상 조사의 한계가 있는 것이다. 가령 토목, 건설공사는 공사대금이 무한정 부풀려져 심지어 감정가액보다 많은 경우도 있다. 유치권 신고금액이 많다 보니 사실 여부와 관계없이 입찰하고자 하는 일반인에게는 심리적 위축과 혹시나 하는 불안감으로 입찰에 망설이게 되며, 결국에는 유치권이 신고된 경매부동산에는 유치권의 성립여부를 파악하기에 앞서서 사전에 입찰을 포기하게 되는 것이다. 

21) 황종술, “부동산경매 이해관계인의 권리보호를 위한 유치권의 개선방안”, 전주대학교 대학원 박사학위논문, 2009. 8, 131면.


나. 경매절차의 지연과 매각가격의 부당한 저감현상  


부동산경매는 법률관계에 의하여 이루어지는 부동산거래의 한 부분이다. 따라서 유치권이 있는 경매부동산의 평가는 원칙적으로 대상물건 위에 부담있는 물건과 같이 권리분석 작업을 실시하여 그러한 부담을 참작
하여야 한다.22) 부동산경매에 참여하고자 하는 일반인들에게 가장 핵심적인 권리분석자료로 활용되고 있는 것이 현황조사보고서, 감정평가서, 매각물건명세서이므로 이들은 믿을 수 있는 객관적인 판단자료가 되어야 
하며, 공정하고 진실한 사실관계 확인조사가 이루어져한다.23) 하지만 위에서도 살펴보았듯이 유치권에 대한 조사가 제대로 이루어 지지 않고 있어 신뢰할 수 있는 구체적인 정보를 제공할 수 없는 것이 실무의 현실이다. 따라서 일반인들에게는 정보제공의 불확실성, 조사의 한계 등으로 인하여 유치권이 신고된 경매부동산에 대하여는 사전에 입찰에 포기하게 되는데, 설령 입찰에 참가하려는 경매참가자들조차도 유치권을 인수할 수 도 있다는 막연한 두려움 때문에 최저매각가격이 허위유치권으로 신고된 채권금액보다 현저히 낮아질때까지 경매참가를 꺼리게 되고, 자연적으로 유찰회수가 많아지므로 저가매수의 원인이 되고, 결국에는 경매절차의 지연과 더불어 매각가격의 부당한 저감현상의 문제가 생기게 되는 것이다.24) 

22) 배명한, 앞의 논문, 79면.
23) 이재호, 앞의 논문, 42면. 
24) 곽용진, ｢유치권과 경매｣, 법률서원, 2009, 344면


다. 명도의 부당한 지연  


매수인은 매각대금을 완납한 때로부터 6개월 내에 인도명령을 신청하여 매수한 부동산을 인도받을 수 있다. 민사집행법에서는 매수인이 용이하게 경매목적물을 인도받을 수 있도록 하기 위하여 인도명령의 상대방을 
확장하여 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 가진 경우 이외에는 인도명령을 발할 수 있고, 인도명령을 발할 때에는 상대방을 심문하되 그에 대한 예외로서 채무자 또는 소유자가 점유한때, 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 않음이 명백한 때, 이미 그 사람을 심문한 때에는 심문을 생략할 수 있다 (민사집행법 제136조). 이는 구 민사소송법과는 달리 인도명령의 대상에 매수인에게 대항할 수 없는 모든 점유자를 포함함으로써 부동산의 인도절차가 쉽게 되어 매수인의 부동산 점유가 용이해진 것은 사실이다. 25) 그러나 허위유치권자에 대하여 집행법원은 적극적으로 인도명령의 대상자에서 제외하는 것이 대체적인 실무관행이므로 매수인의 권리실현에 큰 걸림돌이 되고 있다. 유치권은 담보물권임에도 등기하여 공시할 수 없으나, 그 효력은 사실상 어떤 물권보다도 매우 강력하다. 이에 경매부동산에 대한 매각이 확정된 후 새로운 매수인이 권리를 행사하기 위해서는 목적부동산을 점유하고 있는 유치권자로부터 점유를 이전받아야 하는데, 유치권자가 유치권을 주장하며 매수인의 명도주장에 강력하게 대항한다면 집행법원의 입장에서도 간이한 인도명령절차를 통하여 명도여부를 판단하기가 부담으로 작용하는 것 같다. 
  그렇지만 성립여부가 불분명한 유치권이 신고되었다는 이유로 인도명령이 아닌 명도소송에 의하여 물건을 명도하게 되면 매각받은 부동산을 명도받는데 최소한 6개월에서 12개월이 걸리므로 매수인에게는 경제적인 
부담이 가중된다고 볼 수 있다. 또한 유치권 신고를 하지 않고 있는 점유자를 상대로 인도명령이나 명도소송의 승소판결이 난 후 명도집행시 유치권에 의한 점유를 이유로 집행에 관한 이의신청을 하게 되면 집행불능이 되게 되는데, 비록 정당한 권원에 의한 유치권이 아니라고 하더라도 그 유치권의 점유자를 상대로 다시 인도명령이나 명도소송을 진행하여야 하므로 집행은 더욱 지연되게 된다.26)  

25) 이재호, 앞의 논문, 45면. 
26) 이재호, 앞의 논문, 45면. 


라. 담보권자 등 선순위채권자의 침해  


앞에서도 검토하였듯이 유치권은 성립시기와 상관없이 언제나 최우선변제권을 사실상 보장 받고 있다. 그러므로 부동산경매절차에서 매수인은 유치권으로 신고된 피담보채권을 현실적으로 인수하게 되어 유치권자에게 변제하여야 하기 때문에 부동산가격에 비해 매수가격을 낮춰 매수신고할 수 밖에 없고, 이로 인하여 유치권자보다 먼저 저당권을 설정한 담보물권자가 배당단계에서 사실상 변제를 받지 못하는 사태가 수없이 발생하고 있다.27) 실무상 담보물권이 설정되어 있는 경매부동산의 배당에 있어서 일반채권자로 배당받는 경우가 아주 없는 것은 아니지만 대체적으로 보면 담보물권자에게 배당되는 것으로 배당재원이 종결되고 있다. 그러므로 허위유치권이 신고되고, 수회 유찰로 인하여 매각가격이 저감되면 채무자(소유자)와 일반채권자의 입장에서도 재산상의 피해를 당연히 보겠지만 가장 큰 피해는 저당권 설정 당시에는 전혀 예상하지 못했던 담보물권자 등 선순위채권자가 보게 되는 것이다.  

27) 오시영, 앞의 논문, 19면. 


마. 집행법원의 불신과 부동산거래질서의 혼란 


부동산경매는 현시세보다 저렴하게 매수할 수 있다는 장점 때문에 많은 일반인들이 주택 마련 또는 투자목적으로 경매절차에 참가함으로써 부동산경매시장이 과거보다 상당히 활성화되어 왔다. 그러나 최근 몇 년 전부터 경매시장의 활성화와 더불어 허위유치권의 양산으로 부동산경매절차에서 매각가격을 떨어뜨리고, 절차를 지연시키는 등 많은 피해가 나타나고 있다. 이러한 피해는 유치권이 등기할 수 있어 쉽게 일반인들이 인식할 수 있는 권리도 아니며, 경매절차에 반드시 신고할 의무가 있는 것도 아니며, 집행법원에서도 유치권의 진정여부에 대하여 조사하여 구체적인 자료를 제공하지 않는 현실에 반하여 이러한 맹점을 이용하여 부당한 이득을 챙기려는 이해당사자 등 부동산경매시장 질서를 교란시키려는 경매브로커 등이 많아졌기 때문으로 볼 수 있다. 최근들어 부쩍 허위유치권 행사로 인한 사건이 증가하였고, 유치권의 인수여부에 대한 불확신과 부정적 인식으로 인하여 경매절차에 대한 불신풍조마저 팽배해져 있고, 허위유치권으로 인한 폐해가 확산됨에도 적절한 대응책이 없는 형편이어서 집행법원에 대한 신뢰 저하는 물론 부동산거래질서에도 혼란을 가중시키고 있는 것이다.


Ⅳ. 부동산경매절차에서 허위유치권 근절을 위한 개선방안  


허위유치권 증가의 주요 원인에서 살펴보았듯이 허위유치권 근절을 위한 개선방안 또한 법제도상의 측면과 집행법원의 역할이란 두줄기로 나누어 논의를 기술하고자 한다. 허위유치권의 근절은 궁극적으로는 법령개정으로 해결하여할 문제이겠지만 민법 또는 민사집행법 개정 등이 그리 쉽게 이루어지리라고 기대할 수 없는 것이 현실이다.28) 따라서 요즘 논의되고 있는 법제도상의 개선방안을 해석을 통한 개선방안과 법개정을 통한 개선방안 이렇게 두가지 시각에서 검토한 후, 개정에 이르기까지 집행법원 역할의 중요성에 대하여 역설하는 방향으로 글을 전개하고자 한다. 

28) 법무부 대변인실에서 2010. 11. 1. 자 중앙일보에 보도된 ‘법무부는 민법 개정과 관련하여 부동산유치권 제도를 폐지한다는 개정안을 내년 국회에 제출할 예정이다’란 기사에 대하여 현재 법무부 민법개정위원회 담보 분과에서 현행 부동산유치권 제도의 문제점을 분석하고 그 개선방안에 대하여 논의 중인 것인 사실이나 현재는 논의 초기 단계에 불과하고, 위원 중에는 부동산유치권의 법정담보화에 반대하는 의견도 일부 있는 상황으로서 기사내용과 달리 법무부의 확정된 개정 방향이나 공식 입장은 정해진 바가 없다고 해명하였다.


1. 법제도상의 개선방안 


가. 해석을 통한 개선방안 


(1) 유치권 관련규정에 대한 종래의 전통적 해석과 문제점 


민법 제320조 제1항, 민사집행법 제91조 제5항 등 유치권 관련 규정을 해석함에 있어서 종래의 전통적 해석29)은 위에서도 검토한 바와같이 유치권은 우선변제권은 없으나 그 성립시기의 선후와 상관없이 누구에게나 
유치권을 주장할 수 있으므로 사실상의 우선변제를 받을 수 있는 절대적 물권이며, 판례30)도 유치권에 대하여 전면적으로 인수주의가 적용됨을 원칙으로 하고 있다. 이처럼 유치권의 효력에 무제한으로 대항력을 인정하는 것은 유치물에 비용을 투입한 유치권자를 보호하는 것이 공평의 원칙에 부합한다고 보고 있으며, 또한 다른 담보물권과의 경합에 대해서도 양자 간에 항상 양립이 가능하며, 충돌이나 우열관계가 없다고 보고 있다. 
그러나 이러한 해석은 유치권의 성립과 대항력을 동일시한다는 잘못이 있고,31) “시간에 있어서 빠르면 권리에 있어서 강하다(Prior tempore, Potior iure)”라는 물권 상호간의 우선적 효력이란 대원칙의 예외를 인정함으로써 지금까지 살펴본 바와같이 담보물권법 질서의 교란, 부동산경매절차에서 유치권의 남용으로 인한 폐해 등 많은 문제점을 야기하고 있는 것이다. 

29) 곽윤직, ｢물권법(제7판)｣, 박영사, 2002, 282면 ; 김준호, ｢민법강의(신정5판)｣, 법문사, 2005, 687면.
30) 대판 1996. 8. 23. 95다8713.
31) 오시영, 앞의 논문, 243면
대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결
[공사대금][집44(2)민,127;공1996.10.1.(19),2809]

【판시사항】

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단 기준 

[2] 공사금 채권에 기한 공장 건물 유치권자가 경락인에 의한 부당한 점유 침탈을 원인으로 점유회수의 소를 제기한 사안에서, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례 

[3] 유치권자가 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수 있는지 여부 (소극) 

【판결요지】

[1] 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다. 

[2] 공장 신축공사 공사잔대금채권에 기한 공장 건물의 유치권자가 공장 건물의 소유 회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례. 

[3] 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다. 

【참조조문】

[1] 민법 제192조, 제204조[2] 민법 제192조, 제320조, 제328조, 제664조[3] 민사소송법 제608조 제3항, 제728조, 민법 제320조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다37710 판결(공1993상, 92)
대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777)

[2] 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다289 판결(공1993하, 1532)
대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결(공1995하, 3395)

【전 문】

【원고,상고인】 동아건설산업 주식회사 (소송대리인 변호사 이영구 외 1인)

【피고,피상고인】 비사벌전선공업 주식회사 (소송대리인 변호사 강병호)

【원심판결】 광주고법 1994. 12. 30. 선고 94나964 판결

【주문】

원심판결 중 원심판결 별지목록 제1. 기재의 토지 및 제2. 기재의 공장 건물의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원으로 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고가 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 

【이유】

원고 소송대리인의 상고이유를 본다(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 원고 소송대리인 변호사 배만운의 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1990. 8. 3. 소외 주식회사 통일전선(이하 통일전선이라 한다)으로부터 원심판결 별지목록 제2. 기재의 공장 건물(이하 이 사건 공장 건물이라 한다)의 신축공사를 공사대금 4,096,400,000원에 수급하여 1991. 7. 31. 공사를 마쳤고, 같은 해 8. 28. 이 사건 공장 건물에 관하여 위 통일전선 명의의 소유권이전등기가 경료되었으나, 같은 해 10. 20.경 위 통일전선으로부터 공사잔대금 2,266,400,000원의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제되지 않아 위 통일전선에 대하여 위 금액 상당의 공사잔대금채권을 가지고 있는 사실, 그런데 위 통일전선이 1992. 7. 14. 부도를 내고 도산하자 이 사건 공장 건물과 위 별지목록 제1. 기재의 토지(위 공장 건물과 위 토지를 합하여 이 사건 공장이라 한다)에 대한 제1순위 근저당권자인 소외 주식회사 한국외환은행이 전주지방법원 군산지원에 이 사건 공장에 관한 임의경매신청을 하여 같은 달 28. 위 지원에서 임의경매개시결정을 하고, 그 다음날 그 등기가 경료된 뒤 경매절차가 진행되어 같은 해 11. 2. 피고가 이 사건 공장을 경락받은 다음 같은 해 12. 2. 위 지원으로부터 부동산인도명령을 받아 같은 해 12. 4. 위 통일전선을 상대로 하여 이 사건 공장에 대한 인도집행을 한 사실, 원고는 위와 같이 이 사건 공장을 완공하고서도 위 공사잔대금을 지급받지 못하자 이 사건 공장을 유치·점유하려고 원고의 현장사무실을 이 사건 공장 정면에 설치하여 두었다가 위 통일전선이 원고의 승인아래 이 사건 공장에서 시험가동을 시작하고 준공식(1991. 10. 26.)을 준비하면서 1991. 10. 20.경 원고에게 위 공사잔대금의 지급을 위하여 약속어음을 교부하여 주자, 그 무렵 위 현장사무실을 당시 위 통일전선이 추가로 계획하고 있었던 후속공사장 옆으로 이전하고 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 본격적인 조업에 들어갔는데도 이를 그대로 방치하여 사실상 위 통일전선에게 이 사건 공장을 현실인도한 사실, 그러다가 위 통일전선이 위에서 본 것처럼 부도를 내고 도산하여 이 사건 공장에 관하여 임의개시결정이 나고, 그 직원들이 출근하지 아니하자 원고는 뒤늦게 1992. 9. 16.경 이 사건 공장에 직원 한두 명을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 같은 해 10. 3.경부터는 용역경비원 4인으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 같은 해 10. 15.에는 이 사건 공장의 출입문에 자물쇠를 채워 두고 그 출입을 통제하기 시작하고, 피고가 이 사건 공장을 경락받은 뒤 같은 해 11. 20.경부터는 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 한 사실을 인정한 다음, 원고는 이 사건 공장에 관하여 생긴 채권인 위 공사잔대금채권을 지급받지 못하여 위 공사를 마친 후로도 계속하여 유치권자로서 이 사건 공장을 점유하여 오다가 위 인도집행 다음날인 1992. 12. 5. 피고에 의하여 점유를 침탈당하였는바, 피고는 이 사건 공장의 경락인으로서 민사소송법 제608조 제3항에 의하여 그 경락목적물인 이 사건 공장의 유치권자인 원고에게 유치권에 의하여 담보된 위 공사잔대금채권을 변제할 책임이 있고, 또 점유침탈자로서 점유자인 원고에게 이 사건 공장을 인도할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여, 원고가 위 공사잔대금의 지급을 위하여 교부받은 약속어음이 결제될 때까지 이 사건 공장을 유치·점유할 계획이었을지라도 위 통일전선이 이 사건 공장을 점유·관리하면서 조업을 하는 것을 방치하여 사실상 이 사건 공장을 현실인도한 이상 원고가 그 동안 이 사건 공장을 점유하여 왔다고 볼 수가 없고, 또 위 통일전선의 부도 이후 원고가 위 인정과 같이 이 사건 공장을 경비·수호하였다고 하더라도 그것만으로서는 원고가 이 사건 공장에 대한 위 통일전선의 점유권을 빼앗아 독점적, 배타적인 점유권을 취득하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 원고가 위 공사를 마친 후에도 계속하여 이 사건 공장을 유치·점유하여 왔다는 원고의 주장사실을 인정할 수 있는 객관적이고, 합리성 있는 명백한 증거는 없다는 이유로 원고의 이 사건 공사대금청구와 이 사건 공장의 반환청구를 모두 배척하였다. 

2. 그러나 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것인바, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 위 통일전선이 부도가 나고 난 다음에 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 한국보안실업 주식회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면 원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수호·경비할 당시에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝혀 보고, 만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다. 

3. 한편 민사소송법 제728조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제608조 제3항은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 '변제할 책임이 있다'는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다 고 할 것이다. 

따라서 가사 원고가 이 사건 공장 건물에 대하여 유치권을 취득하였다 하더라도 그 채무자가 아닌 경락인인 피고에 대하여 위 공사잔대금채권의 변제를 청구할 수 없다고 할 것이다. 원심판결은 그 이유를 달리하지만 원고의 위 공사잔대금 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 유치권에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론 주장과 같은 사정이 있다고 하여 위 원고의 청구를 배척하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 점에 관한 상고 논지는 모두 이유 없다. 

4. 이에 원심판결 중 이 사건 공장의 반환청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원으로 환송하고, 나머지 상고를 기각하며 상고가 기각된 부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택   
대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결
[건물명도][미간행]

【판시사항】

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준 

[2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례 

【참조조문】

민법 제192조, 제204조

【참조판례】

대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777)
대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호)

【원 고】 합자회사 삼보전력

【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인

【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부

점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2(소외 1의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.  

2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부

나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1이 소외 3으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 

3. 기타

그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 

4. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철   

 

(2) 유치권 관련 규정에 관한 새로운 해석론 


유치권 관련 규정에 관한 종래의 해석에 따른 문제점을 극복하고 이를 개선하기 위하여 새로운 해석론32)이 활발히 전개되고 있다. 
   먼저, 유치권의 효력에 관하여 유치권은 누구에게나 대항할 수 있다는 종래 전통적 해석과 달리 왜 유치권의 경우에만 다른 물권적 권리와의 관계에서 항상 우위에 서야 하는지 그 근거나 취지를 찾아 볼 수 없으며, 
점유라는 불완전한 공시방법의 한계로 유치권의 효력이 제한적이어야 함에도 등기의 선후에 의하여 우열을 정할 수 없다는 이유로 유치권이 항상 우선하여야 한다는 논리는 불합리하며, 규정상 우선변제권이 인정되지 
않음이 명백함에도 사실상 우선변제를 받게 된다고 해석하는 것은 법률의 취지에 반하는 해석이고, 따라서 유치권 또한 다른 물권과 같이 취득 당시 물건에 존재하는 물적 부담을 그대로 취득하고, 물권 상호간의 우선적 
효력도 원칙적으로 적용되어야 한다고 새롭게 주장하고 있는 것이다. 
   그리고 민사집행법 제91조 제5항에 대해서도 종래의 학설과 판례와 달리 동법 제91조 제5항은 같은 조의 다른 항들과 비교하여 어떠한 경우에 인수되거나 소멸하는지 전혀 규율하지 않고 있으며, 오히려 제91조 제2
항은 같은 담보물권인 저당권의 소멸주의에 관하여 “모든 저당권”으로 명확히 표현하면서도 제5항에서는 그냥 “유치권”이라고만 표현하고 있으므로 이는 문언상 일정한 유치권에 대하여만 인수주의가 적용됨을 전제로 하는 것이며, 종래의 해석에 따르면 선순위의 저당권 등이 후에 성립한 유치권에 의해 사후적으로 제한되거나 침해되는 결과를 초래하게 되는데, 이러한 경우에는 법률상 명확한 규정이 존재하여야 한다는 점을 고려할때 제91조 제5항은 한정적으로 해석함이 타당하다는 것이다. 그러므로 제91조 제5항에 규정된 유치권은 경매절차에서의 매수인에게 대항할 수 있는 유치권을 의미하는 것으로서, 이러한 경우에만 인수주의가 적용되어 매수인이 유치권을 인수하게 되는 것이며, 대항여부에 관해서는 실체법적인 효력의 관점에서 유치권과 다른 물권과의 대항관계를 검토하여 다른 물권에 우선하는지와 그에 따라 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다는 것이다.33) 
   이와 부합하게 2005다22688 판결에서는 압류 이후 성립한 유치권에 대하여 압류의 처분금지효에 저촉되어 매수인에게 대항할 수 없다고 판시함으로써 인수주의의 적용범위를 시기적으로 제한했으나, 최근에 선고된 
2008다70763 판결에서는 저당권이 설정된 이후에 성립한 유치권으로 저당권에 대항할 수 있는지 대하여 유치권에 관한 인수주의 원칙을 천명하며 위에서 설시한 예외적 법리가 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 
취득한 경우에는 적용되지 아니하며, 유치권 취득시기가 근저당권 설정후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기해 경매절차가 개시되었다 하여 달리 볼 것은 아니다 라고 판시함으로써 여전히 종래의 전통적 견해를 취하고 있음을 알 수 있다. 허위유치권의 문제가 심각한 사회문제화가 되어 가는 현실을 고려할 때 대법원판례를 지지하기 어렵고, 이에 대하여 해석론과 더불어 추후 많은 논의와 연구가 필요할 것으로 보인다. 

32) 2003년 부동산경매절차에서 선행하는 (가)압류나 저당권에 대하여 유치권으로 대항할 수 있는지에 관하여 강민성판사의 논문이 발표된 이후, 압류의 처분금지효를 이유로 매수인에게 대항할 수 없다는 2005다22688판결이 선고되었고, 이와 관련되
거나 또는 유치권 관련 규정을 새롭게 해석하려는 논문 등이 다수 발표되었다 

33) 박상언, “저당권 설정 후 성립한 유치권의 효력”, ｢민사판례연구 32권｣, 2010, 348-371면.
대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결
[건물명도등][공2005.9.15.(234),1503]

【판시사항】

채무자 소유의 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자가 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 

【판결요지】

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【전 문】

【원고,피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 정성 담당변호사 강명진 외 2인)

【피고(선정당사자),상고인】 피고(선정당사자)

【원심판결】 서울고법 2005. 3. 30. 선고 2004나58453 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고(선정당사자)가 부담한다.

【이유】

1. 피고(선정당사자)의 상고이유에 대하여 본다.

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 할 것이다 . 

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 선정자 1을 제외한 나머지 선정자들이 주식회사 평산기계공업 소유의 이 사건 공장건물들의 신축공사로 인한 공사대금채권을 가지고 있던 중 평산기계공업의 채권자인 소외 1의 신청에 기한 2002. 5. 6.자 강제경매개시결정에 따라 같은 해 5. 13. 이 사건 공장건물들 및 그 부지 등에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기가 경료된 이후 위 선정자들이 위 공장건물들 중 선정자 1이 임차하고 있던 이 사건 건물 및 부지 부분에 대하여는 위 선정자에 대한 평산기계공업의 점유물반환청구권을 양도받음으로써 2003. 4. 30.경부터 위 선정자를 통한 간접점유를 시작하고, 나머지 공장건물들 및 부지에 대하여는 늦어도 경비원을 고용하여 출입자들을 통제하기 시작한 2003. 5. 23.경부터 평산기계공업으로부터 그 점유를 이전받아 직접점유를 시작한 사실을 인정한 다음, 선정자들은 위 강제경매개시결정의 기입등기에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되는 위 점유이전에 기한 유치권의 취득으로써 위 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 대항할 수 없다는 이유를 들어, 선정자들에 대하여 이 사건 건물 및 부지의 인도와 아울러 이 사건 공장건물들의 전체 부지 지상에 설치한 판시 컨테이너의 철거와, 원고가 위 경매절차에서 이 사건 건물 및 부지의 소유권을 취득한 2003. 9. 25.부터 그 인도 완료시까지 점유에 따른 차임 상당의 손해배상을 각 구하는 원고의 청구를 인용하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것처럼 유치권의 성립과 효력, 부동산의 강제경매개시결정에 따른 처분금지의 효력, 점유 및 재산권 등에 관한 법리오해와 사실오인, 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 

피고(선정당사자)가 위 유치권에 기한 대항력의 근거 중 하나로 적시하는 민사집행법 제91조 제5항에서는 유치권의 경우 매수인이 그 부담을 인수한다고 하는 인수주의를 채택하고 있으나, 여기서 매수인이 인수하는 유치권이라고 하는 것은 원칙적으로 경매절차의 압류채권자에게 대항할 수 있는 것이라고 보아야 할 것인데, 이 사건의 경우처럼 경매부동산의 압류 당시에는 이를 점유하지 아니하여 유치권을 취득하지 못한 상태에 있다가 압류 이후에 경매부동산에 관한 기존의 채권을 담보할 목적으로 뒤늦게 채무자로부터 그 점유를 이전받음으로써 유치권을 취득하게 된 경우에는 위 법리에 비추어 이로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 

한편, 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건으로서, 유치권의 성립에 있어서 채권과 점유 사이의 견련관계를 요하지 아니한다 하여 점유 없이도 유치권이 성립하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 이와 달리 위 공사대금채권이 변제기에 도달한 이상 위 점유를 취득하기 전에 이미 유치권이 성립한 것으로 보아야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. 

2. 선정자 1은 소송기록접수통지서를 송달받고도 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 위 선정자가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없다(당사자 선정서는 상고이유서 제출기간 도과 후에 제출되었다). 

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   박재윤(재판장) 이용우(주심) 이규홍 양승태  
대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결
[유치권확인][공2009상,158]

【판시사항】

근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (적극) 

【판결요지】

부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 

【참조조문】

민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결(공2005하, 1503)
대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결(공2007상, 263)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 1외 21인(소송대리인 변호사 강경협외 1인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】 피고(소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 권기우)

【원심판결】 부산고법 2008. 8. 21. 선고 2007나17697 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

증거의 취사선택과 사실인정은 그것이 자유심증주의에 위반되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실심법원의 전권에 속한다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조). 그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다. 

원심은 채용 증거를 종합하여, 원고들이 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분만을 점유하여 온 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대하여만 유치권확인 및 점유방해금지청구를 인용하고, 나머지 부분에 대한 유치권확인 및 점유방해금지청구와 점유회수청구를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 

2. 피고의 상고이유에 대하여

부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조). 그러나 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 

원심은 채용 증거를 종합하여, 이 사건 건물에 관하여 2002. 9. 27. 농업협동조합중앙회에 채권최고액 18억 2,000만 원의 근저당권이 설정된 사실, 소외 회사가 2003. 9. 2. 이 사건 건물의 소유권을 취득한 후 2004. 5.경까지 이 사건 건물을 찜질목욕탕으로 개조하는 공사를 시행한 사실, 원고들은 소외 회사로부터 위 공사의 일부를 도급받아 시행하였는데 소외 회사가 2004. 6. 9.경 부도가 나는 바람에 공사대금을 받지 못하자 그 무렵 이 사건 건물 중 이 사건 사무실 부분에 대한 유치권을 행사하기 시작한 사실, 그 후 농업협동조합중앙회가 이 사건 건물에 대하여 위 근저당권에 기한 임의경매신청을 하여 2004. 7. 15. 임의경매개시결정이 내려지고 같은 달 19. 임의경매개시결정 기입등기가 이루어졌으며 이 경매절차에서 피고가 2006. 1. 10. 이 사건 건물을 경락받아 소유권을 취득한 사실 등을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 사무실 부분에 대하여 유치권을 가지고 있으므로 피고가 원고들의 유치권을 부정하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있으며, 피고는 원고들의 점유를 방해하지 않을 의무가 있다고 판단하고, 나아가 원고들은 그 유치권 취득 이전부터 설정되어 있던 위 근저당권에 기한 경매절차의 매수인인 피고에게 대항할 수 없다는 취지의 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 유치권과 신의칙에 관한 법리오해, 담보권 설정에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 심리미진 등의 위법이 없다. 

한편, 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1718 판결은 근저당권 설정 이후에 대항력 있는 임차권을 취득한 임차인이 그 이후 개시된 강제경매절차의 경락인에 대해 대항할 수 없다는 것으로서, 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하다. 

3. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김영란(재판장) 이홍훈 안대희(주심) 양창수  
대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다50165 판결
[건물인도][공2013하,1294]

【판시사항】

[1] 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해한 경우, 회사와 별도로 손해배상책임을 부담하는지 여부 (적극) 

[2] 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부 (소극) 

【판결요지】

[1] 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다. 따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다. 

[2] 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. 

【참조조문】

[1] 상법 제210조, 제389조 제3항, 민법 제750조 [2] 민법 제320조, 민사집행법 제83조 제4항, 제91조 제5항, 제92조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결(공1980, 12541)
대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결(공2007하, 954)
[2] 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결(공2009상, 158)
대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결(공2011하, 2348)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 주식회사 장원상사 (소송대리인 변호사 노인수)

【피고, 상고인】 거남건설 주식회사

【피고, 피상고인】 피고 2 (소송대리인 변호사 김웅기)

【원심판결】 서울고법 2011. 5. 26. 선고 2010나75305 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고를 기각한다. 피고 거남건설 주식회사의 상고로 인한 상고비용은 위 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 주식회사의 대표이사가 업무집행을 하면서 고의 또는 과실에 의한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 주식회사는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 제3자에게 손해배상책임을 부담하게 되고, 그 대표이사도 민법 제750조 또는 상법 제389조 제3항, 제210조에 의하여 주식회사와 연대하여 불법행위책임을 부담하게 된다(대법원 1980. 1. 15. 선고 79다1230 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다55473 판결 참조). 

따라서 주식회사의 대표이사가 업무집행과 관련하여 정당한 권한 없이 그 직원으로 하여금 타인의 부동산을 지배·관리하게 하는 등으로 소유자의 사용수익권을 침해하고 있는 경우, 그 부동산의 점유자는 회사일 뿐이고 대표이사 개인은 독자적인 점유자는 아니기 때문에 그 부동산에 대한 인도청구 등의 상대방은 될 수 없다고 하더라도, 고의 또는 과실로 그 부동산에 대한 불법적인 점유상태를 형성·유지한 위법행위로 인한 손해배상책임은 회사와 별도로 부담한다고 보아야 한다. 대표이사 개인이 그 부동산에 대한 점유자가 아니라는 것과 업무집행으로 인하여 회사의 불법점유 상태를 야기하는 등으로 직접 불법행위를 한 행위자로서 손해배상책임을 지는 것은 별개라고 보아야 하기 때문이다. 

나. 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고 거남건설 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)가 이 사건 토지와 건물을 불법으로 점유함으로써 그 소유자인 원고로 하여금 이 사건 토지와 건물을 사용·수익하지 못하게 한 사실과 그로 말미암은 손해배상책임을 인정하면서도 그 대표이사인 피고 2에 대하여는 개인이 아닌 피고 회사의 대표기관으로서 점유하고 있을 뿐 피고 회사와 별도로 개인의 지위에서 이 사건 토지와 건물을 점유하는 것으로 볼 수 없다는 이유로 그 청구를 배척하였다. 

다. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음 이유로 그대로 수긍할 수 없다.

원심이 인정한 사실과 채택된 증거에 의하면, 피고 2는 피고 회사의 대표이사로서 이 사건 토지와 건물에 대한 경매가 진행되던 중에 유치권 신고를 하고 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이를 관리하도록 한 이래 원고가 낙찰을 받아 소유권을 취득한 이후에도 유치권을 주장하면서 원고를 배제한 채 피고 회사를 위한 점유상태를 유지해온 사실을 알 수 있고, 아래와 같이 피고 회사는 원고에 대하여 유치권으로 대항할 수 없으므로 그 점유는 정당한 권한 없는 불법적인 점유에 해당한다. 

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고 2가 피고 회사의 직원 등으로 하여금 이 사건 토지와 건물을 지배·관리하도록 한 것은 피고 회사의 업무집행으로 인하여 원고의 소유권을 침해한 불법행위에 해당한다 할 것이므로, 비록 이 사건 토지와 건물의 점유자는 피고 회사라 하더라도 피고 2는 위 불법행위로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다. 

이와 달리 판단한 원심은 위에서 본 법인과 그 대표기관의 불법행위책임에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하였다고 볼 수밖에 없고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 같은 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. 

2. 피고 회사의 상고이유에 대하여

가. 점유 중단 관련 상고이유 부분

원심은 피고 회사가 이 사건 건물에서 사용하였다는 전화 및 팩스의 설치 일자 및 사용내역, 전기요금 체납 및 사용내역, 경매사건에서의 현황조사와 감정평가 당시 이 사건 건물의 상황 등 판시 사정을 종합하면, 이 사건 건물에 대한 피고 회사의 점유는 적어도 2007. 3. 22.경 이전에 중단되었다고 판단하였다. 

적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 판단을 누락하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다. 

나. 추가공사 관련 상고이유 부분

유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조). 따라서 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자로부터 그 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 그 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214 판결 참조). 

원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물에 대하여 2006. 4. 13.과 2007. 3. 2. 각 강제경매개시결정 기입등기가 이루어졌고, 피고 회사의 주장에 의하더라도 이 사건 추가공사는 2008. 2. 13. 이후에 이루어졌다는 것이다. 이를 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고 회사는 경매절차의 매수인인 원고에 대하여 위 추가공사대금 채권에 근거한 유치권을 내세워서 대항할 수는 없다고 할 것이다. 

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 압류의 처분금지효에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 회사의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고 회사가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한  


나. 법개정을 통한 개선방안 


(1) 부동산유치권의 폐지 


부동산유치권의 피담보채권은 크게 공사대금채권과 임차인의 필요비, 유익비 이 세가지로 대별되는데 이를 민법상의 도급계약조항을 적용하거나 일반채권에 맡기고 동산유치권만 존치하고 부동산유치권을 폐지하는 

방법이다. 당초의 유치권제도가 민법에 도입된 것은 동산유치권의 핵심이었고 부동산유치권은 입법적으로 크게 예상하지 못한 것이었다. 그러나 현재 유치권의 대항력은 국가공권력인 집행권을 유치권이라는 이름으로 저지하는 현실에 이르렀다.  
   유치권의 취지가 당사자의 형평이나 공평을 위한 것인데 이를 초과하는 부분까지 담보물권 체계를 위협하면서 보호해야 할 실익은 없는 것이다. 부동산경매절차에서 감정평가금액을 초과하는 유치권신고의 경우에는 담보물권의 불가분성을 이용해 물론 신고한 것이지만 선순위담보권을 완전히 무력화 시킬 수 있게 되는 것이다.34)그렇다면 동산유치권만 존치시키고 부동산유치권을 폐지하면 어떤 부작용이 있을 것인가 즉 진정한 유치권자를 어떻게 보호할 것인가란 문제가 남는다.
  공사대금청구의 경우 민법은 제664조에서 제674조까지 도급에 관한 사항을 규정하고 있는 바, 이 조항으로 진정한 유치권은 보호받을 수 있을 것이다. 임차인의 필요비, 유익비청구는 민법의 부속물매수청구권으로 
보호가 가능하고, 나머지는 기존 동산유치권으로 보호가 가능하다 하겠다. 현재의 이 제도가 적극 사용되지 않는 것은 손쉽고 강력한 유치권제도에 의존하기 때문인 것으로 보여진다.35)

34) 예컨대, 시공사가 공사대금채권을 이유로 집합건물 전체를 점유하고 있는 경우에 그 중 하나에 대하여 경매신청이 있는 경우 담보물권의 불가분성에 의하여 전체에 대한 공사대금채권으로 유치권신고를 할 수 있는 것이다. 대법원판례 2007. 4. 26. 2004다5570에서 유치권의 불가분성을 명백히 인정하고 있다. 

35) 김병섭, “부동산경매절차에서 유치권연구”, 대구대학교 행정대학원 석사학위논문, 2007, 88-89면.
대법원 2007. 4. 26. 선고 2004다5570 판결 
[소유권이전등기등][미간행]

【판시사항】

[1] 진정한 상속인임을 전제로 상속으로 인한 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 경우, 그 청구원인 여하에 불구하고 상속회복청구의 소라고 해석하여야 하는지 여부(적극) 

[2] 제정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관한 구 관습법상 상속회복청구권의 행사기간(=상속인이 상속권의 침해 사실을 안 때로부터 6년)  

【참조조문】

[1] 민법 제999조 [2] 민법 제999조 제2항, 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결(공1992, 635)
대법원 1993. 2. 26. 선고 92다3083 판결(공1993상, 1080)
대법원 2006. 7. 4. 선고 2005다45452 판결(공2006하, 1503)
대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26694 판결(공2006하, 1671)
[2] 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결(공1981, 13719)
대법원 1991. 4. 26. 선고 91다5792 판결(공1991. 1503)
대법원 1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 3인 (소송대리인 변호사 여한수외 1인)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 김병찬)

【환송판결】 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 판결

【원심판결】 대구지법 2003. 12. 24. 선고 2003나10696 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 불구하고 이는 상속회복청구의 소라고 해석함이 상당하다( 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다5740 전원합의체 판결, 2006. 9. 8. 선고 2006다26694 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 부동산의 진정한 상속인임을 전제로 하여 재산 상속으로 인한 소유권의 귀속을 주장하면서 소외 1로부터 이 사건 부동산을 전득한 피고를 상대로 이 사건 부동산 중 피고의 지분에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소가 상속회복청구의 소에 해당한다고 판단하였는바, 위와 같은 판단은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 채증법칙 위배로 인한 사실오인

원고들이 주장하는 사유는 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기 어려울 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니한다. 

나. 법리오해 내지 법률 적용의 잘못

(1) 원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 상속회복청구권은 상속권의 침해를 안 날로부터 3년이 경과하면 소멸하는바, 원고들은 적어도 1994. 12.경에는 상속권의 침해사실을 알았다고 보아야 할 것이고, 원고들의 이 사건 소가 그로부터 3년이 경과한 1998. 3. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 

(2) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다.

제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 공포되어 1960. 1. 1.부터 시행된 것) 부칙 제25조 제1항은 ‘본법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 본법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다.’라고 규정하고 있는바, 제정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관한 상속회복청구권은 위 부칙 제25조 제1항에 의하여 제정 민법 시행 전의 구법인 구 관습법의 적용을 받고, 구 관습법상 상속회복청구권은 상속인이 상속권의 침해 사실을 안 때로부터 6년이 경과하면 소멸한다고 할 것이다 ( 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결, 1998. 4. 24. 선고 96다8079 판결 등 참조). 

원심판결 이유에 의하면, 소외 2가 6·25사변 전에 사망하여 제정 민법 시행 전에 상속이 개시된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 상속회복청구권은 구 관습법에 따라 원고들이 상속권의 침해사실을 안 때로부터 6년이 경과하여야 소멸한다고 할 것이다. 그런데 원심은 그 기간 경과 전에 제기된 이 사건 소에 대하여, 원고들이 상속권의 침해를 안 날로부터 3년이 경과하여 제기되었음을 이유로 부적법하다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 제정 민법 부칙 제25조 제1항의 해석 내지 구 관습법상 상속회복청구권의 행사기간에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 위 상고이유의 주장은 이유 있다. 

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 

대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희  
 

 

(2) 유치권의 공시방법 개선

 

  현행 민법상 유치권은 공시의 방법으로 유일하게 유치목적물을 점유하고 있는 것만으로 인정하고 있으나, 등기에 의한 공시는 요구하고 있지않으며, 부동산등기법상 등기도 할 수 없어서 부동산경매절차는 유치권의 
불완전한 공시로 인하여 법적 안정성이 보장되지 않은 상태에서 진행되어 절차지연은 물론 절차가 완료된 이후에도 각종 소송 등 여러 가지 문제점이 발생되고 있으며,36)이를 악용하여 허위유치권이 빈발하고 있음을 이미 검토한 바 있다. 
   이러한 문제점을 해결하기 위한 개선방안으로 부동산유치권에 대하여 등기제도를 도입하여 외부적으로 공시할 수 있게 한다면 점유라는 불완전한 공시에서 벗어날 수 있어 법적안정성을 도모할 수 있고, 유치권자는 
계속해서 점유해야 하는 부담에서 벗어날 수 있으며, 유치물의 점유에 따른 비용절감으로 피담보채권의 증가를 방지할 수 있는 장점 등이 있다. 유치권의 등기에 의한 공시제도가 정착되면 유치권의 존속요건에서 점유
를 배제하여도 무방할 것이다.37) 이 제도의 도입으로 유치권자의 권익도 법적으로 보호받을 수 있을 뿐만 아니라 유치목적물과 관련된 이해관계인도 같이 보호되어 경매절차상 안정성이 보장됨으로 부동산경매의 활성화를 기대할 수도 있다.38)   
   유치권등기의 방법으로는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하는 공동신청주의가 원칙이겠지만 부동산경매절차에서의 채무자나 소유자의 부도 등 경제적인 사정으로 도피중이거나 그 행방을 알 수 없는 경우에는 현행 임차권등기명령신청 절차와 유사한 유치권등기명령을 원인으로 한 유치권등기제도나 집행법원의 촉탁에 의한 방법을 생각해 볼 수 있을 것이다. 특히 부동산유치권에 관한 권리관계나 사실관계를 등기부라는 공적장부에 객관적으로 공시함으로써 부동산물권변동에 공시의 원칙을 인정하는 우리의 법제와 맞을 뿐만 아니라 부동산거래질서의 안정을 위한 제도로 순기능을 할 것으로 기대되며,39) 허위유치권의 근절에 대해서도 크게 도움이 될 것으로 생각된다.  

36) 배한수, “부동산 경매범죄로서의 허위유치권에 관한 연구”, 건국대학교 부동산대학원 석사학위 논문, 2010. 2, 53면
37) 오시영, 앞의 논문, 221-222면.
38) 임장식, “부동산경매절차상 유치권제도의 실효성제고에 관한 연구”, 동의대학교 경영대학원 석사학위논문, 2008. 8, 93면
39) 배명한, 앞의 논문, 83-84면.


(3) 유치권의 법정저당권화  


유치권에 대한 등기의 방법 외에 유치권의 법정담보물권성를 고려할 때 법정저당권제도의 도입을 검토하자는 견해가 있다.40) 민법은 토지나 건물 기타 공작물의 임대인이 임차지상의 동산 또는 부동산을 압류한 때에는 질권 또는 저당권을 설정한 것과 동일한 효력을 법적으로 인정하고 있는데, (민법 제648조, 제649조, 제650조) 이와 같이 유치권자가 목적부동산을 압류하였을 경우에는 법정저당권과 동일한 효력을 인정하자는 것이다. 
   현행의 부동산유치권을 법정저당권으로 개정하면 우선 그 성립 및 존속요건에 있어서는 당해 부동산의 점유의 계속을 그 요건으로 하지 아니하고 압류를 그 요건으로 한다. 그러므로 압류이전에 발생한 당해 부동산에 관한여 발생한 채권만이 피담보채권으로 확정된다. 그리고 압류일자를 기준으로 하여 당해 부동산에 대한 다른 담보물권자의 우선순위를 정할 수 있게 되는 장점이 있으며, 채권자에게 실정법상 우선변제권이 규정되어 있지 않음에도 사실상 최우선변제권이 인정되는 모순을 해결할 수 있다.41) 

40) 오시영, 앞의 논문, 223면. 
41) 김병섭, 앞의 논문, 87-88면. 

 

(4) 유치권의 소멸주의 도입 


민사집행법 제91조 제5항에 의하면 유치권은 다른 담보물권과 달리 성질상 담보물권임에도 불구하고 인수주의를 채택하고 있는데, 이는 앞에서도 보았듯이 법리상 불합리하며 많은 문제를 야기하고 있다. 유치권을 인수하도록 한 취지는 담보물권인 유치권에 우선변제권이 없어서 경매절차에서 인수주의를 인정하지 아니하면 보호받을 수 없기 때문에 규정이 마련된 것이다. 그러나 유치권이 급부거절권에서 시작되어 물권으로 변화되었으나 물권 이상의 우선특권, 즉 성립순위 여하에 상관없이 절대적 우선권을 부여할 이유가 없고, 압류의 처분금지효나 타 물권과의 상호 효력의 한계상 유치권이 절대적으로 인수되어야 하는 것도 아니므로 유치권에 우선변제권을 부여42)43)하여 경매절차에 담보물권으로서 행사하도록 하고, 다른 담보물권과 같이 소멸주의를 도입하는 것이 부동산경매절차에서 허위유치권의 문제점을 해결하기 위한 좋은 방안이 될 수 있을 것이다. 
   소멸주의를 도입할 경우 유치권자가 손해를 볼 수 있으나, 외국의 입법례에 비추어 보아도 유치권 제도를 어떻게 구성할 것인지는 입법정책적 문제이며, 특히 과거에는 유치권에 소액의 채권을 피담보채권으로 하여 
소액채권을 보호하기 위해 사실상 특권을 부여한 것인데, 오늘날 경제규모가 커지고, 유치권의 피담보채권액이 부동산 가치에 상응하는 고액인 상황에서 과거의 논리를 고집하는 것은 불합리하다. 현재 유치권을 물권
으로 취급한다고 하더라도 물권 이상의 특권을 부여할 이유는 없으며, 그동안 유치권에 과도하게 부여한 특권을 권리 상호간의 형평의 원칙 및 공평의 원칙을 실현하기 위해서도 유치권을 무조건 인수하도록 한 현행 
민사집행법 규정은 개선할 필요가 있다 하겠다.44)  

42) 김영두, “부동산유치권의 문제점에 관한 연구”, ｢토지법의 이론과 실무(지엄이선영박사화갑기념논문집)｣, 2006, 213면.  

43) 이에 대하여 유치권이 본질적으로 담보물권인 점에 비추어 강제집행절차에서는 그 자체로 유치권이 소멸되어야 하며, 민법 제320조 제1항과 제321조는 이와 같은 범위내에서 유치적 효력이 제한된다고 축소해석하는 것이 타당하다는 견해가 있다 ; 오시영, 앞의 논문, 241-243면. 

44) 김기찬, “부동산경매에서 유치권의 개선에 관한 연구”, 건국대학교대학원 박사학위논문, 2007. 12, 158-159면.


(5) 유치권신고의 의무화  


유치권자는 경매절차에서 권리행사를 할 수 있는 권리자가 아니나 그 신고만으로 경매절차에 지대한 영향을 미치고 이해관계인과 매수희망자들의 권리행사에 영향을 미치는 것은 이미 거론한 바와 같다. 유치권자
는 그 성립요건을 갖추고 있으면 경매절차가 진행되고 소유자가 변경된다 하더라도 자신의 권리행사에는 영향을 미치지 않기 때문이다. 그러나 경매절차 전반에 큰 영향을 미치므로 법정책적으로 규제할 필요성이 있다고 사료된다. 유치권이 존재하는지 여부와 정당한 유치권인지 여부, 유치권자의 피담보채권이 어느 정도 되는지 여부는 경매절차의 이해관계인들이 알아야 할 권리라는 측면에서 볼 때, 경매절차에서 유치권자의 권리신고를 의무화하는 방안은 검토되어야 할 것이다. 유치권신고의 의무화란 배당요구종기까지 권리신고를 하지 않은 유치권자에게는 그 경매절차에서의 매수인에게 대항할 수 없도록 하게 하는 제도인데, 유치권자의 권리신고가 의무화 되는 것만으로도 허위유치권 신고로 인한 피해사례는 엄청나게 근절될 것이다. 민사집행법에 의한 부동산경매절차가 법원이라는 국가기관에 의해 진행되는 매각절차이고 그로 인한 문제점이 부각되어 사회문제로 되는 시점이며, 해결을 위한 논의가 활성화되고 있으므로 위헌성의 소지45)가 다소 있더라도 법정책적인 방향에서 검토되고 시행되어야 할 것이다.46) 

45) 유치권신고의 의무화가 유치권의 본질적 내용을 침해하는 것인지 문제가 되나, 유치권신고 의무화는 부동산경매절차의 적정·공평·신속을 위한 필요한 최소한의 제한으로서 입법목적이 정당하며, 이러한 제한은 입법목적을 달성하기 위한 적정한 수단이며, 유치권자에 대한 신고의무 부과로써 유치권자가 받게 되는 권리의 제한보다 신고의무 부과로써 달성되는 경매제도의 효율적인 운영이 더욱 중요한 공익에 속한다 할 것이고, 유치권신고 의무화로 인하여 채무자에 대한 유치권까지 박탈되는 것은 아니므로 경매절차에서 기한 내 신고라는 최소한의 의무 이행을 할 수 있는 기회가 보장되는 한 의무이행을 하지 않은 유치권자의 권
리는 경매절차에서의 매수인에 대한 관계에 한하여 대항할 수 없도록 제한되는 것일 뿐이므로 유치권의 본질적인 내용을 침해하는 것은 아니라고 할 것이다;김기찬, 앞의 논문, 201-207면 참조

46) 강희숙, 앞의 논문, 184-185면

 

(6) 유치권 신고의 보증금 공탁제도 도입  


우리 민사집행법은 무익한 항고를 제기하여 경매절차를 지연시키는 것을 방지하기 위하여 매각허가결정에 불복하는 모든 항고인에 대하여 보증금을 공탁하는 제도를 시행하고 있다(법 제130조 제3항). 이 제도가 시행
된 이후 낙찰물건에 대한 항고율이 20%대로 종전의 절반 수준으로 뚝 떨어져47) 무분별한 항고건수를 줄일 수 있었는바, 유치권신고에도 이와 같은 유사한 제도를 도입하여 시행할 필요가 있다 하겠다. 무분별한 허위유치권 신고를 방지하기 위하여 유치권신고시에 신고금액의 일정 부분에 대한 금액을 유치권자가 공탁보증금 또는 보증보험증권을 제출할 수 있도록 하여야 할 것이다. 추후 유치권부존재확인소송 등 유치권관련소송에서 허위유치권으로 판명될 경우 공탁된 금액은 유치권자에게 반환하지 않고 배당할 금액에 산입하여 배당을 실시한다면 허위유치권의 신고가 현저히 줄어들 것으로 사료된다. 하지만 진정한 유치권자인 경우 또 하나의 부담을 부과시키는 문제점도 있다.48)  

47) 매일경제신문 부동산 인터넷 기사, 2002. 7. 23. 

48) 임장식, 앞의 논문, 97면

 

2. 집행법원의 적극적 역할  


가. 부동산경매절차상의 개선방안  


(1) 실질적인 현황조사  


부동산경매절차에서 허위유치권 증가의 주요 원인중의 하나가 유치권이 점유라는 불완전한 공시방법에 의하여 성립하는 법정담보물권이므로 유치권의 성립여부 및 견련성이 있는 채권의 정확한 내역을 객관적으로 파악하기가 어렵다는 점에 있다고 할 수 있다. 부동산경매절차의 일정한 단계에서 이를 정확히 파악하여 경매참가자들에게 공시할 수 있다면 허위유치권의 문제점은 상당부분 해결될 수 있을 것이다. 유치권의 성립여부 및 견련성이 있는 채권의 정확한 내역 등을 객관적으로 파악하기에 가장 적합한 단계는 부동산경매절차 초기단계인 부동산현황조사를 할 때이다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 집행관에 의한 현황조사는 현황조사의 중요성에 대한 인식의 부족과 능력의 한계, 조사기간의 제한(현행 2주 이내), 저렴한 수수료 등으로 인하여 형식적인 수준에 그치고 있으며, 그 내용 또한 부실하고 임대차관계에 편중되어 있다. 따라서 이에 대한 해결방안으로 집행관의 현황조사가 실질적으로 이루어지도록 하기 위하여는 몇가지 보완책이 필요한데, 우선 집행관과 사무원과의 간담회를 통하여 최초 현황조사의 중요성에 대한 인식을 제고하고 전문화를 위한 방안을 강구하여야 하며, 조사기간 또한 현행 2주에서 4주로 변경하여 충분한 조사기간을 주도록 하여야 하며, 현행 현황조사명령의 양식49)에 포함된 부동산의 현상 및 점유관계 이외에 “유치권 권리관계”란 별도의 항목을 신설하여 유치권에 관하여도 적극적으로 조사할 사항임을 환기시켜 줄 필요성이 있으며, 현황조사 수수료 또한 실질적인 조사에 상응하여 인상해 주어야 할 것이다. 그리고 현장에서 폐문으로 점유자를 만나지 못하는 경우에는 언제까지 법원에 신고하라는 안내문을50)붙이는데, 이 문구 또한 앞서서 살펴본 바와 같이 임차인 위주로 기재되어 있으므로 유치권자에게도 권리를 신고할 수 있도록 안내 문구를 보완할 필요성이 있다 하겠다. 
   이러한 일련의 보완책을 통하여 현황조사가 실질적으로 이루어져 유치권 관련 등 객관적으로 공시가 어려운 부동산에 관한 점유현황을 좀 더 철저히 조사하여 현황조사보고서에 포함시킬 수 있다면 허위유치권의 난

립 또는 유치권의 불확실성으로 인한 폐해는 상당부분 사전에 예방하거나 해결할 수 있을 것이며, 보고서에 대한 신뢰성도 높아 추후 법적 분쟁에서 중요한 근거나 판단자료가 될 수 있을 것이다. 

49) ｢법원실무제요 민사집행 II｣, 법원행정처, 2003, 127면. 

50) <표 1.>를 참조하며, 대체적으로 집행관사무소는 집행관통합시스템에서 지원되는 이 안내문을 출력하여 게시한다고 하며, 보완한 대전관내 집행관사무소의 안내문도 내용상 큰 차이는 없었다


(2) 매각물건명세서의 충실화  


앞서서 검토한 바와 같이 유치권에 관한 권리신고가 있는 경우에 유치권에 대하여 집행법원에서 허위라고 판단할 수 있는 실체적 권한도 없고, 심사에 따른 시간, 노력 등 업무의 부담이 늘어나고, 설령 집행법원이 신고된 유치권의 성립여부와 피담보채권의 존부를 판단하여 매각물건명세서에 기재한다 하더라도 그 기재는 공신력이 없는 사실행위에 불과하다는 판례51)의 취지 등에 비추어 집행법원의 실무는 매각물건명세서 비고란에 유치권에 관한 사항을 형식적으로 기재한 후 매각절차를 진행하고 있는 것이 일반적이다. 
   물론 유치권에 관한 사항이 매각물건명세서에 반드시 기재하여야 하는 것인지에 대하여는 등기된 부동산에 관한 권리가 아니므로 점유자로만 기재하면 충분하다는 점, 예규 또는 지침 등 근거가 없다는 점, 유치권신고
사실이 기재된 것만으로 경매부동산의 매수를 기피하게 만들어 적정한 매각이 이루어지기 어렵다는 점 등을 이유로 기재사항이 아니라는 견해52) 가 없는 것은 아니다. 그러나 매각물건명세서를 작성 비치하게 한 취지가 매수희망자들에게 매수하려는 부동산에 관한 정확한 정보를 제공함으로써 예측하지 못한 손해를 입는 것을 방지하고 매각에의 참여를 유도하여 강제집행제도의 기능을 제고시키려는 점,53) 허위유치권이 남발되어 부동산경매절차에 커다란 문제점으로 부각되고 있는 현실을 감안해야 한다는 점, 매각부동산의 권리관계에 관한 것으로서 매수희망자의 매수의사나 매수가격결정에 도움이 될 수 있는 내용이라면 빠짐없이 기재하는 것이 정보제공의 충실화와 나아가 적정한 환가의 실현을 위하여 바람직하다는 점을 고려할 때, 구 민사소송법하에서의 대법원판례에서 벗어나 집행법원은 신고된 유치권에 관하여 매각물건명세서에 충실하면서도 상세하게 기재하는 것이 타당하다고 생각된다. 이렇게 매각물건명세서에 충실하게 기재하는 것이 2002. 7. 1. 자로 제정·시행된 민사집행법의 입법취지에 부합하는 업무방식이라 할 수 있을 것이다. 

51) 대판 2000. 2. 16. 98마2837【판결요지】매각물건명세서는 그 때까지 집행법원이 인식한 사실관계를 기재한 서면에 지나지 아니하는 것으로서 사실행위에 속하고, 그 작성에 의하여 매각조건이 결정되거나 실체법상의 권리관계에 영향을 미치는 것이 아니고 공신적 효력도 인정되지 않는다. 매각물건명세서의 기능과 법적 성질 및 경매절차로서의 특성이나 경매법원이 가지는 기능의 한계 등을 고려할 때, 경매법원으로서는 매각물건명세서를 작성함에 있어 경매법원의 결론적 인식 결과나 더 나아가 실질적인 권리관계의 존재여부까지 판단하여 기재할 필요가 없다.
52) 최동홍·유선종, “부동산경매에서 유치권신고의 의무화”, 법조 제643호, 2010, 242-243면 

53) ｢법원실무제요 민사집행 II ｣, 법원행정처, 2003, 159면. 
춘천지법 2002. 10. 9.자 2001라279 결정：확정
[부동산낙찰허가결정][하집2002-2,252]

【판시사항】

경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서나 입찰물건명세서에 임차인이 유치권자로서 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 경우, 이를 고려하지 않은 낙찰허가결정이 위법한 것인지 여부(소극) 

【결정요지】

부동산현황조사보고서와 입찰물건명세서에 임차인이 유치권자로서 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 잘못이 있다 하더라도 그 유치권은 경락인에게 대항할 수 있는 것이어서{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호 민사집행법으로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제3항} 그 기재가 누락되었다고 하여 유치권자가 낙찰허가결정으로 어떠한 손해를 입는다고도 할 수 없고, 유치권자는 경매절차에서 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고 집행법원에 스스로 그 권리를 증명한 경우에 비로소 이해관계인이 되는 것이므로 집행법원이 권리신고가 있기 전에 유치권자를 이해관계인으로 취급하지 않은 채 한 낙찰허가결정이 위법한 것은 아니다. 

【참조조문】

[1] 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제3항(현행 민사집행법 제91조 제5항 참조)

【참조판례】

대법원 2000. 2. 16. 자 98마2837 결정

【전 문】

【항고인】 주식회사 라인레포츠산업 (소송대리인 변호사 이택수)

【원심결정】 춘천지법 2001. 11. 27.자 2000타경 22313 결정

【주문】

항고를 기각한다.

【이유】

항고이유의 요지는, 첫째, 항고인은 이 사건 경매목적부동산을 1999. 9. 2. 임차한 후 임대인의 동의를 받아 2000. 8. 5.부터 2000. 9. 21.까지 약 160,000,000원을 들여 건물하자보수공사 및 조경공사 등을 함으로써 이 사건 경매목적부동산에 관하여 유치권을 취득하였음에도, 이 사건 경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서나 입찰물건명세서에는 항고인이 유치권자로서 이 사건 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 잘못이 있고, 둘째 유치권자인 항고인은 이러한 잘못으로 이 사건 경매절차에서 이해관계인으로 취급받지 못하는 불이익을 입었으며, 셋째 원심법원의 감정평가인은 항고인이 위와 같이 건물하자보수공사 및 조경공사를 한 사정을 고려함이 없이 이 사건 경매목적부동산을 현저히 낮은 금액으로 평가한 감정서를 원심법원에 제출하여 원심법원은 이를 바탕으로 최저입찰가격을 정하여 경매절차를 진행함으로써 항고인에게 손해를 입게 하였으므로 원심결정은 위법하다는 것이다.  

살피건대, 기록에 의하면 원심법원의 집행관은 원심법원의 부동산현황조사명령에 따라 2000. 12. 30., 2001. 1. 27. 및 2001. 3. 9. 이 사건 경매목적부동산 소재지를 3회 방문하여 사진촬영과 폐문부재로 인한 알림고시를 하고, 관할행정기관에 주민등록등재자조사 및 건축물대장조사를 하는 등의 방법으로 이 사건 경매목적부동산의 점유관계를 조사하여 소유자가 이 사건 경매목적부동산 전부를 점유·사용하고 있다는 내용으로 이 사건 경매목적부동산에 관한 현황조사보고서를 작성하였고, 원심법원은 위 부동산현황조사보고서에 따라 이 사건 경매목적부동산에 관한 입찰물건명세서를 작성한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 경매절차에서 작성된 부동산현황조사보고서와 입찰물건명세서에 어떠한 잘못이 있는 점을 발견할 수 없고, 설사 항고인 주장처럼 부동산현황조사보고서와 입찰물건명세서에 항고인이 유치권자로서 이 사건 경매목적부동산을 점유하고 있다는 기재가 누락된 잘못이 있다 하더라도 그 유치권은 경락인에게 대항할 수 있는 것이어서{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호 민사집행법으로 전문 개정되기 전의 것) 제608조 제3항} 그 기재가 누락되었다고 하여 항고인이 이 사건 낙찰허가결정으로 어떠한 손해를 입는다고도 할 수 없고, 따라서 항고인의 위 첫째 주장은 이유 없고, 유치권자는 경매절차에서 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고 집행법원에 스스로 그 권리를 증명한 경우에 비로소 이해관계인이 되는 것인데, 항고인은 이 사건 낙찰허가결정일로 지정되어 그 낙찰허가결정이 있었던 2001. 11. 27. 바로 전날인 같은 달 26.에 유치권자로서 권리신고를 하였으므로 2001. 11. 26. 비로소 이 사건 경매절차에 관하여 이해관계인이 되는 것인바, 따라서 원심이 항고인의 권리신고가 있기 전에 항고인을 이해관계인으로 취급하지 않은 것에 관하여 아무런 잘못이 없으므로 항고인의 위 둘째 주장도 이유 없으며, 기록에 의하면 원심법원의 최저입찰가격 결정절차상 어떠한 위법사항이 없는바, 따라서 항고인의 위 셋째 주장은 적법한 항고이유가 될 수 없고, 달리 이 사건 경매절차에 원심결정을 직권으로 취소할 위법사유도 없다. 

그렇다면 원심결정은 정당하므로 항고인의 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사   김한용(재판장) 유영현 홍진표   


    명세서에 대한 기재방법으로, 먼저 유치권의 성립이 확실한 경우에는 점유관계란에 유치권자를 기재하는 외에 비고란에 “유치권자○○○으로부터 공사대금 채권 금000원을 위하여 본건 건물 전부(또는 2층 중 북쪽 ○○평방미터)를 점유하면서 유치권을 행사 중임(유치권신고일 2000.○.○.)”과 같이 유치권자, 매각목적물 중 점유하고 있는 부분, 피담보채권의 종류 및 그 금액을 기재한다. 다음으로 유치권신고가 있으나 실제로 그 성립이 불분명한 경우에는 “유치권신고인 ○○○으로부터 공사대금채권 금○○○원을 위하여 본건 건물 전부(또는 2층 중 북쪽 ○○평방미터)에 관하여 2000.○.○.신고가 있으나 그 성립여부는 불분명함”이라고 기재한다. 만약 집행관의 현황조사시(재현황조사 포함)유치권신고인의 점유사실이 나타나지 아니한 경우에는 “유치권신고인○○○으로부터 공사대금채권 금 ○○○원을 위하여 본건 건물 전부(또는 2층 중 북쪽 ○평방미터)에 관하여 2000.○.○. 유치권이 있다는 신고가 있으나 집행관의 현황조사시유치권신고인의 점유사실이 확인되지 아니하여 그 성립여부는 불분명함”으로 그 사실도 기재한다.54) 또한 집행법원의 보정명령이나 심문에 불응하여 유치권에 관한 사항을 조사할 수 없는 경우에는 그러한 취지를 명확히 기재하여야 하며, 보정명령 또는 심문한 결과 점유나 피담보채권에 대하여 소명이 부족한 경우에도 그러한 취지를 명확히 기재해 주어야 한다.55)  

54) ｢사법보좌관실무편람 ｣, 법원행정처, 2009, 367-368면. 실무편람을 보면 매각물건 명세서의 기재방법이 구체적으로 작성할 수 있도록 기술되었는데, 이는 유치권에 관하여 어느 정도 실질적인 심사를 전제로 한 것으로 보이며, 앞으로의 작성 방향을 제시한 것으로 볼 수 있다. 

55) 그동안 실무를 진행하며 많은 숫자는 아니지만(대략 10여명 정도) 종전 기재방식과 는 달리 구체적인 기재방식으로 작성된 매각물건명세서에 기초하여 낙찰받은 매수 인에게 문의한 결과 대부분이 이러한 작성방식이 매각가격 선정에 많은 도움이 되었으며, 매각이후에 기록을 열람한 결과 보정명령회신이나 심문조서가 추후 분 쟁에서 유리한 증거자료가 될 수 있어서 도움이 된다는 견해를 밝혔다.


(3) 유치권신고시 심사강화


집행법원은 부동산경매절차에서 유치권 신고서를 제출하는 경우에 권한의 한계, 업무부담 등으로 인하여 형식적인 심사에 그치고 있음을 이미 살펴본 바와 같다. 그러나 판결절차와 강제집행절차 분리의 법체계에 
비추어 집행법원이 실체적 권리를 판단하고 확정할 권한은 없다 하더라도 유치권신고에 대하여 적극적으로 조사하고, 심사할 권한까지 없는 것은 아니라고 본다. 
   민사집행규칙 제2조는 집행법원에게 집행처분을 위하여 필요한 경우에는 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 집행법원의 직권에 의한 사실조사기능을 확대·강화하고, 집행절차에
서의 집행법원의 판단의 정확성과 신속성을 담보하고자 하는 취지이다.56) 부동산경매절차에서 매각물건명세서의 작성행위는 집행법원의 인식을 기재한 서면이며 재판은 아니지만 일종의 집행처분에 속한다고 보고 있으며,57) 위에서 검토한 바와 같이 유치권에 관한 사항은 매각물건명세서의 작성 비치한 취지 등에 비추어 볼 때 반드시 기재하여야 할 사항이다. 
  따라서 민사집행규칙 제2조를 근거로 매각물건명세서 기재사항인 신고된 유치권에 대하여 집행처분을 위한 필요한 한도내에서 심문할 수 있으므로 집행법원은 유치권신고시 제출된 자료와 현황조사보고서, 감정평가, 
법원의 사실조사 활동 등으로 수집된 자료들을 통하여 유치권의 성립요건에 관한 사항을 실질적으로 심사할 수 있고, 또한 심사하여야 한다. 다만, 심사 후 명세서 기재내용은 민사집행법의 입법취지와 집행법원의 특성을 고려하여 위에서 제시된 정도에 한하면 충분할 것으로 보인다. 중요한 것은 이러한 심사과정을 통하여 대부분의 허위유치권이 걸러질 것으로 보이며, 그렇지 않더라도 어느 정도 매각물건명세서에 충실하게 기재할 수 있는 토대를 마련할 수 있다는 데 의의가 있다 하겠다.

56) 최동홍·유선종, 앞의 논문, 237면. 

57) ｢민사집행규칙해설｣, 법원행정처, 2002. 6면. 본조에서 말하는 집행처분은 재판보다 넓은 개념으로서, 매각물건명세서의 작성은 물론 즉시항고 및 집행이의의 재판도 포함된다.


(4) 유치권 신고서류 양식 개선 


임차인의 경우 권리신고서에 관해 각 법원 및 대법원홈페이지에서 그 양식을 비치하고 있어 민원인들에게 일반적으로 통용되고 있는 것에 반하여 유치권자가 법원에 제출하는 신고서의 양식은 별도로 규정하거나 비치
하지 않고 있어 유치권의 성립여부를 판단할 수 있는 최소한의 필요적 기재사항조차도 기재하지 않고 유치권신고를 형식적으로 제출하는 경우가 허다하다. 따라서 유치권의 특성상 신고서류에서라도 그 성립여부를 판단하기 위해서 신고서 양식을 개선할 필요가 있는데, 특히 필수적으로 기재하여야 하는 사항을 열거해 보면 다음과 같다. 
   첫째, 공사기간과 공사금액, 둘째, 공사대금 미회수 금액(유치권신고금액), 셋째, 기수령금액의 영수증 또는 입금증명서(지급방식 증빙서류), 넷째, 점유부동산의 현황과 도면, 다섯째, 점유기간과 점유사실확인서, 여섯

째, 공사계약자와 공사진행개요 등이다. 
   위와 같은 사항을 필수적으로 기재된 양식을 비치하여 그 양식에 의해 신고하도록 유도한다면 허위유치권 신고자는 훨씬 줄어들 것으로 보이며, 집행법원 또한 유치권의 성립여부를 판단하는데 많은 도움이 될 것이다.58)

58) 배한수, 앞의 논문, 57면

 

(5) 매각 전 유치권관련서류 공개  

 

   유치권이 존재하는 경매부동산은 입찰예정자로 하여금 유치권의 내용이 정확히 파악되지 않아서 매각가격이 하락한다고 볼 수 있다. 이는 구 민사소송법 당시와 같이 매각 당일에 집행기록을 열람할 수 도 있는 것이 아니고, 또한 집행법원에서 작성한 매각물건명세서상에는 유치권의 신고 여부와 유치권 신고금액만을 확인할 수 있을 뿐, 유치권의 성립여부를 판단하기 위한 자료를 제공받지 못하는 현실에 일부 기인하는 측면도 있다 하겠다. 

   그러나 유치권자가 법원에 제출한 서류를 개인 정보 이외의 사항, 즉 제출된 영수증, 권리신고서, 공사계약서, 점유확인서 등에 대하여 열람이 가능하다면 추후 소송을 하여 유치권의 성립여부를 판단하는 문제는 별개로 하더라도 매각전에 유치권의 성립여부를 입찰예정자가 어느 정도 판단을 할 수 있고, 또한 매각가격의 저감현상을 방지하여 채권자를 비롯한 기타 이해관계인에게 배당의 기회를 더욱 확대할 수 있을 것으로 본다. 59) 다만, 그로 인하여 집행법원의 업무부담의 증가와 그 과정에서 과다 유출될 수 있는 개인정보 보호 등을 고려하여 신중히 검토되어야 할 것이다.  

59) 황종술·민규식, “부동산 경매절차상 허위·과장유치권 근절을 위한 대책”, ｢한국주거환경학회지｣, 제6권 제2호(통권 제10호), 2008, 112면


나. 유치권신고에 대한 대응방안  


(1) 취지  


허위유치권신고는 중대한 범죄행위로 재산상의 피해는 물론 부동산경매절차의 안정과 신속을 해하게 되고, 이로 인하여 경매절차의 불신은 물론 나아가 집행법원에 대한 국민의 신뢰를 떨어뜨리는 중대한 현안으로서 최근들어 신고 숫자가 부쩍 증가하고 있다. 따라서 집행법원은 형식적인 심사, 명세서의 획일적인 기재방식 등의 소극적인 대응에서 탈피하여 보정명령, 심문절차 등을 이용하여 심사를 강화하고 이를 통하여 허위유치권을 조기에 차단하거나 유치권의 성립여부를 판단할 수 있는 구체적인 자료를 확보하여 이를 명세서에 기재함으로써 허위유치권을 식별하는데 실질적인 정보를 제공하여 허위유치권의 준동을 막고 경매절차의 안정을 도모하여야 할 것이다.  


(2) 진행단계별 처리방안  


(가) 배당요구종기 전에 유치권신고서가 제출된 경우  


배당요구종기 전에 유치권 신고서가 제출된 경우에는 유치권신고인이 매각절차의 이해관계인이 되는지 여부를 판단해야 한다. 부동산을 점유하고 있는 유치권자는 부동산 위의 권리자로서 유치권에 관한 권리를 배당
요구종기까지 증명함으로써 매각절차의 이해관계인이 될 수 있으므로(민사집행법 제90조 4호), 경매신청채권자, 유치권신고인, 집행관 세 곳에 <표 2.>와 같은 양식으로 모두 보정명령을 보낸 후, 추후 제출된 자료에 
기초해서 유치권의 성립요건에 관한 사항을 일단 검토한 후 사실관계에 대한 의심의 정도, 조사대상과 범위, 조사상의 한계 등을 고려하여 심문절차 개시여부를 결정하고, 그 이후 확보된 자료와 심증을 바탕으로 권리
의 증명여부를 판단하여야 할 것이다. 다만 이해관계인으로 인정되지 않는다 하더라도 유치권신고를 철회하지 않는 한 매각물건명세서에 기재해 줄 필요성은 있다 하겠다. 왜냐하면 매각절차의 이해관계인 제도와 매각
물건명세서 제도의 입법취지는 전혀 다르며, 소명자료의 부족으로 권리증명이 되지 않는다 하더라도 추후 유치권이 성립될 가능성이 전혀 배제되는 것은 아니고, 업무에 있어서 민원의 문제에 휘말릴 개연성을 가능한 
줄일 필요성도 있기 때문이다.  

 

  (나) 매각기일 전에 유치권신고가 제출된 경우  


매각기일 지정전에 유치권 신고서가 제출된 경우에는 위와 마찬가지로 경매신청채권자, 유치권신고인, 집행관 세 곳에 <표 2.>와 같은 양식으로 모두 보정명령을 보낸 후, 추후 제출된 자료에 기초해서 유치권의 성립요
건에 관한 사항을 일단 검토한 후 사실관계에 대한 의심의 정도, 조사대상 및 범위, 조사상의 한계 등을 고려하여 심문절차 개시여부를 결정하고, 그 이후 확보된 자료와 심증을 바탕으로 매각물건명세서를 구체적으
로 작성한 후 진행하여야 할 것이다.  
   매각기일 직전에 유치권 신고서가 제출된 경우에는 위에서도 보았듯이 절차지연보다는 유치권의 진위 파악이 부동산경매절차에서 우선적으로 고려해야 할 사항이라고 보여지므로 매각기일을 변경하고, 위와 같은 처리방식으로 진행하는 것이 타당하다 할 것이다. 하지만 대부분의 실무에서는 절차지연을 막기 위하여 매각절차를 그대로 진행하고, 다만 유치권신고를 매각기일조서에 기재하거나 최고가매수신고인에게 확인서를 받는 방식으로 처리하고 있는 것 같다.  


(다) 매각이후 허부결정전에 유치권신고가 제출된 경우  


매각되어 최고가매수신고인이 생긴 이후 아직 허부결정전에 유치권신고가 제출된 경우에 대법원판례는 이미 언급한 바와 같이 민사집행법 제121조 6호에 해당하는 이의사유로 보아 매각을 불허함이 상당하다고 판시한 바 있다. 그러나 실무를 하다보면 매각이후 유치권을 신고하는 경우에는 허위유치권일 가능성이 매우 높은 것이 사실이다. 따라서 매각허가결정전에 최고가매수신고인이 사전에 유치권 신고사실을 알지 못하였다 하더라도 매수의사를 표시하는 경우에는 확인서를 받거나 아니면 매각결정기일조서에 이를 기재한 후 매각을 허가할 수도 있지만 그 이외에는 매각결정기일을 추정하고, 위와 같은 방식으로 보정명령 또는 심문절차를 열어 유치권을 조사한 이후에 매각허부결정을 하여야 할 것 이다.

 

(라) 매각허가결정 이후에 유치권신고가 제출된 경우  


매각허가결정이후 유치권이 신고되면 최고가매수인은 불측의 손해를 입게되는데 이에 대한 일반적인 구제절차로 확정전이라면 매각허가결정에 대한 항고를, 확정 후 대금지급 전이라면 매각허가결정의 취소나 대금감
액결정을, 대금지급 후 배당전이라면 민법 제575조 제1항(제한물권있는 경우)의 담보책임을 묻는 경우에 한하여 매각허가결정의 취소 또는 대금반환결정을, 배당이 끝난 경우에는 매수인은 민법 제578조(경매와 매도인의 담보책임)에 따라 채무자 또는 배당받은 채권자에게 대금반환을 청구할 수 있다. 그런데 위에서와 마찬가지로 허가결정이후에 유치권신고는 허위유치권일 가능성이 농후하다고 보여지므로 대금지급기한 또는 배당기일을 변경하거나 추정한 후 보정명령 또는 심문절차를 열어 유치권을 조사한 이후에 결정하여야 할 것이다. 


(3) 실무적 검토 


그동안 실무를 2010. 11.부터 최근까지 위에서 제시한 진행단계별 처리방안에 따라 업무처리를 해왔는데, 대략 20건 정도의 보정명령을 보냈고, 6건 정도 심문절차를 진행하였다. 법원에서 보낸 보정명령에 대한 유치권
신고인의 반응태도를 보면 네가지 정도로 분류할 수 있었다.60) 첫째, 형식적인 보정답변서의 제출이 12~13건 정도로 제일 많았는데, 내용자체가 부실하여 재보정이 필요하거나 심문 등이 필요한 경우에 해당되었으며, 이러한 경우 매각물건명세서에 보정명령 및 심문한 결과 유치권의 성립에 소명이 부족한 것으로 조사되었음 이라고 기재한 후 진행하였다. 

60) 신고된 피담보채권의 청구금액을 감액하는 경우도 2건 정도 있었다


  둘째, 실질적인 보정답변서의 제출이 4건 정도였는데, 이는 답변서와 첨부된 소명자료만 보더라도 유치권성립의 개연성이 어느 정도 인정되어서 매각물건명세서에 종전 방식대로 기재한 후 진행하였다. 

셋째, 유치권신고를 철회하는 경우가 2건 정도 되었는데, 이는 보정명령 양식 말미에 기재된 주의사항에 부담을 느껴 철회한 것으로 보였다.

넷째, 보정명령이나 심문절차에 일체 불응한 경우로 1~2건 정도 되었는데, 송달자체도 불능되는 경우가 있
었다. 

매각물건명세서에 보정명령 및 심문절차에 일체 불응하여 유치권의 성립여부를 조사할 수 없었음 이라고 기재한 후 진행하였다. 이와 같은 방식으로 실무를 진행하다보니 집행법원의 역할과 한계에 대한 고민, 업무부담의 증가와 실효성에 대한 논란, 경매절차의 지연 등이 여전히 해결하여야 할 과제였고, 이러한 문제점으로 인하여 쉽사리 전국 집행법원에서 통일된 업무관행으로 정착되기가 쉽지는 않을 것 같다. 하지만 보정명령이나 심문을 통하여 유치권신고를 실질적으로 심사하고, 이를 매각물건명세서에 충실히 기재하는 업무처리방식이 허위유치권을 억제하는데 실효적인 수단으로 작용하고 있고, 매수희망자들의 매각가격 선정에 실질적인 도움이 되어 매각가격의 적정화에도 기여하고 있음을 실무를 통하여 어느 정도 확인할 수 있었다. 따라서 이러한 업무처리방식이 좀 더 객관적이고, 다양한 실증자료의 수집과 조사, 심도있는 논의와 연구 등을 통하여 전국 집행법원에서 통일된 업무관행으로 정착될 수 있기를 기대해 본다. 


다. 허위유치권자에 대한 처벌 강화 


유치권 신고의 많은 부분이 채무자 및 소유자와 담합하여 허위로 신고하는 사례가 늘어가는 추세에 비하여 허위신고자에 대한 처벌은 미약한 수준에 그치고 있는 실정이다. 또한 처벌을 위해서는 이해관계인이 고소가 있어야 하는데 채권자 대부분이 금융기관이기 때문에 허위유치권이 밝혀져도 형사고소를 하지 않고 유치권부존재승소로 대부분 마무리하고 있으며, 유치권에 관한 소송이 종료되더라도 허위유치권자는 점유하고 있는 
부동산을 인도해 주면 그만이라는 생각이 만연되어 더욱 악용되고 있다고 본다. 따라서 허위유치권으로 명백히 판명되었을때에는 법원이 직권으로 그 신고자뿐만 아니라 서류의 진위를 분명하게 조사하여 허위유치권에 관련된 이해당사자를 고발조치함으로써 형사처벌이 이루어지도록 한다면 일반예방의 효과를 기할 수 있으며, 현실적으로 가장 실효성이 있는 대안이 될 수 있을 것이다.61) 
  특히 허위유치권 신고자에게는 형사상 사문서위조죄, 경매방해죄 등으로 처벌할 수 있으며, 민사상으로는 경매절차의 지연과 유치권신고로 인하여 현저히 낮은 가격의 매각으로 재산상 손해를 끼쳤으므로 그에 대한 
손해배상책임을 충분히 보상케 하여야 한다. 결국 이러한 처벌규정을 강화하여 엄정하게 대처함으로써 허위유치권 남발을 통한 경매절차 지연이나 채권자 등 이해관계인에 대한 손해를 방지하고, 더불어 법원의 권위와 국민의 법감정을 해치지 않을 것으로 본다.62) 최근들어 사법당국이나 금융기관에서도 허위유치권에 대하여 강력한 사법처리의지를 밝히고 있고, 허위유치권에 관하여 형사책임이나 손해배상책임을 인정하는 판결이 잇달아 나옴으로써 유치권의 남용에 경종을 울려주고 있다. 

61) 하지만 대부분의 실무에서는 자료수집의 한계, 허위유무 판단의 어려움, 고발조치에 따른 심리적 부담감 또는 업무부담의 증가 등으로 인하여 허위유치권으로 명백하게 판명되어도 고발조치까지 하기에는 쉽지 않은 것이 현실이다. 

62) 황종술·민규식, 앞의 논문, 113면


Ⅴ. 맺음말  


지금까지 부동산경매절차에서 허위유치권에 관한 문제와 개선방안을 중심주제로 하여 여러 가지 측면에서 살펴보았다. 먼저, 부동산경매절차에서 허위유치권이 증가하게 된 주요 원인에 대하여 유치권 관련 제도 및 경매절차상의 문제점, 집행법원의 소극적인 대응과 경매전반에 만연된 도덕적 해이현상을 중점적으로 살펴보았다. 그리고 허위유치권의 유형으로는 통모한 당사자를 분류기준으로 삼아 세가지 유형으로 나누어 검토하였고, 허위유치권으로 인하여 야기되는 부동산경매절차상의 폐해도 검토하였다. 끝으로 부동산경매절차에서 허위유치권 근절을 위한 개선방안으로 법제도상의 개선방안과 집행법원의 적극적 역할로 나누어 하나씩 살펴보았다. 
   머리말에서 밝혔듯이 이 글을 쓰게 된 배경은 실무를 하는 과정에서 지역적인 특수성63)에 기인한 것인지 모르겠지만 본론에서 언급한 허위유치권의 폐해와 문제점을 몸소 느꼈기에 어떻게든 개선책을 마련할 필요성이 있지 않나 하는 문제의식에서 기인하게 되었다. 부동산경매절차에서 허위유치권에 관한 문제를 근본적으로 해결하기 위하여는 법제도를 개정하는 것이 첩경일 것이지만 개정안에 대한 토의가 지지부진한 것으로 
보아 그리 가까운 시일내에 이루어질 것 같지는 않다. 따라서 집행법원의 역할이 더욱 중요하고, 또한 적극적인 역할이 요구된다. 민사집행절차는 제도적 이념으로 “집행절차의 대중화, 권리의 신속한 실현, 집행목적물의 적정한 매각, 경제적인 집행, 집행채권자간의 공평성 유지, 채권자와 채무자간의 이해관계의 조화” 등을 내세우고 있다.64) 그러나 그동안 우리 실무는 민사집행절차에서 가장 중요한 부분을 차지하고 있는 부동산경매절차에서 허위유치권으로 인한 폐해로 그 제도적 이념을 구현하는데 장애가 되고 있음에도 소극적으로 대응해 온 것이 사실이다. 그러므로 이번 논의를 계기로 우리 실무가 허위유치권에 대한 근본적인 문제점을 인식하고, 그 개선방안에 대하여 다 함께 고민하여 발전적이며 실천적인 대안을 모색해 봄으로써 법원의 위상을 세우고, 부동산경매절차의 안정과 활성화에 기여할 수 있게 되기를 진심으로 기대해 본다. 

63) 전국적인 현상이겠지만 2년간 근무했던 천안아산의 경우 지방도시임에도 수도권과 인접하였고, 공장, 상가 등이 많았으며, 지금은 다소 주춤하지만 개발붐이 한창 일던 역동적인 도시이다 보니 신축건물, 공장, 상가 등에 대하여 경매신청이 많았고, 이와 관련하여 유난히 허위유치권 신고도 많았던 것으로 기억된다. 

64) 김상선, 앞의 논문, 1면

 

 

 

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